| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – RELATÓRIO
No Juízo Central Criminal de Loures (Juiz 2) foi proferido acórdão em 12 de abril de 2024 que contém a seguinte parte decisória:
«Em face do exposto, o Tribunal Coletivo decide:
• Absolver o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de quatro crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 b), ambos do CP, pelos quais vinha acusado;
• Condenar o arguido AA, pela prática, como autor material e na forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 b), ambos do CP, na redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto, nas penas parcelares de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão e 2 (dois) anos de prisão;
• Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar o arguido AA na pena única de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de prisão;
• Suspender a pena única de prisão aplicada ao arguido AA pelo período de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses e mediante a sujeição a regime de prova, nos termos dos artigos 50.º n.ºs 1 e 5, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, 53.º n.ºs 1, 2 e 3 e 54.º, todos do CP;
• Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, p. no artigo 69.º-B n.º 2 do CP, na redação conferida pela Lei n.º 15/2024, de 29 de janeiro, pelo período de 5 (cinco) anos;
• Não aplicar ao arguido AA a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, p. no artigo 69.º-C n.º 2 do CP, na redação conferida pela Lei n.º 15/2024, de 29 de janeiro;
• Condenar o arguido AA a pagar à vítima BB, representada pela sua progenitora, CC, a quantia de € 500,00 (quinhentos euros) a título de reparação pelos prejuízos sofridos, nos termos dos artigos 16.º da Lei n.º 130/2015, de 04 de setembro, 1.º l), 67.º-A n.º 3 e 82.º-A, todos do CPP;
• Condenar o arguido AA no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC, nos termos conjugados dos artigos 513.º n.º 1 e 514.º n.º 1, ambos do CPP e artigos 8.º n.º 9 e 16.º, ambos do RCP e Tabela III, a este anexa.»
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Interpôs o Arguido o presente recurso, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
«1. O presente recurso vem interposto do Acórdão de 12.04.2024, com a ref.ª ..., nos termos do qual foi o arguido AA, ora Recorrente, condenado na pena única de 2 (dois) anos e 5 (meses) de prisão, suspensa na sua execução, mediante sujeição a regime de prova; e na pena acessória de proibição de exercício de profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, que envolva contacto regular com menores, pelo período de 5 (cinco) anos; pela prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal.
2. As declarações para memória futura prestadas nos autos pela menor BB são nulas e consubstanciam uma proibição de valoração de prova, nos termos conjugados dos artigos 271.º, n.ºs 2, 3 e 5, e 119.º, al. c), do CPP, por ter sido preterida a prévia constituição de arguido, correndo inquérito contra suspeito determinado, em denegação do direito deste de interrogar ou fazer interrogar uma testemunha da acusação, meio de prova principal nos autos, que se revelou absolutamente decisivo para a formação da convicção do tribunal, em violação do princípio do contraditório e das garantias fundamentais de defesa do arguido, no quadro de um processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º, n.ºs 1 e 3, al. d), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
3. Os direitos de defesa do arguido são limitados de maneira incompatível com o princípio do contraditório sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência.
4. As declarações para memória futura prestadas pela menor BB foram manifestamente decisivas para a formação da convicção do Tribunal, conforme refletido na motivação da matéria de facto, quanto à prova dos factos elencados nos pontos «1)»; «4) e 8)»; «5) a 7)»; «9)»; e «11)».
5. A convicção do Tribunal a quo fundou-se exclusivamente, ou em grau decisivo, nas declarações para memória futura prestadas pela menor BB, que o arguido não interrogou nem teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, quer durante a investigação, quer em julgamento.
6. O processo correu termos desde o seu início contra suspeito determinado, pelo menos desde o auto de Comunicação de Notícia de Crime, de 28/03/2019 (cf. fls. 4 e ss.), o qual, portanto, já se encontrava há muito identificado na data em que as declarações para memória futura foram prestadas pela menor BB.
7. O pedido do Ministério Público para a prestação de declarações para memória futura foi efetuado pela primeira vez em 03/05/2019 (cf. fls. 92 a 93), sendo que, por falta de disponibilidade de técnico especializado, tal pedido foi reiterado em 20/05/2019 (cf. fls. 112 a 113), tendo tal diligência sido deferida e realizada somente no dia 05/06/2019 (cf. fls. 125 a 127).
8. Não se verifica nos autos, nem sequer foi invocada, nenhuma razão especial de urgência ou de perigo suscetível de justificar a não constituição de arguido, previamente à prestação de declarações para memória futura pela menor BB.
9. O defensor oficioso nomeado para acompanhar a diligência não era o defensor do arguido, que, à data da diligência, não se encontrava constituído nessa qualidade, não tendo conhecimento dessa nomeação, nem tendo com o mesmo qualquer contacto.
10. Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 280.º, n.º 1, al. b), e n.º 4, da CRP, em conjugação com o artigo 70.º, n.º 1, al. b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua redação atual, suscita-se a inconstitucionalidade material, requerendo-se, em conformidade, que se proceda à desaplicação da norma constante do artigo 271.º, n.ºs 2 e 5, do Código de Processo Penal, isoladamente ou em conjugação com o disposto no artigo 58.º, n.º 1, al. a); no artigo 119.º, al. c); ou em qualquer outra disposição legal, se interpretada:
iii) no sentido de admitir a prestação de declarações para memória futura sem constituição prévia de arguido, quando o inquérito corra contra suspeito determinado e não se verifiquem razões concretas de urgência ou de perigo que justifiquem a preterição ou o protelamento da diligência de constituição de arguido;
ou
iv) no sentido de admitir a condenação com base, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações para memória futura prestadas por uma testemunha que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na própria diligência, seja durante a audiência de julgamento; em ambas as dimensões normativas, por violação do princípio do contraditório, do direito fundamental a um processo justo e equitativo, das garantias de defesa do arguido e do direito a constituir defensor à sua escolha, ínsitos a um Estado de Direito Democrático, nos termos dos artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa.
11. A falta de designação de um técnico especialmente habilitado para acompanhar a menor BB na prestação de declarações para memória futura, e o acompanhamento da menor, na referida diligência, ao invés, pela inspetora da Polícia Judiciária responsável pela investigação, constitui uma violação do disposto no artigo 271.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, e consubstancia uma proibição de valoração da prova assim produzida.
12. A participação de um técnico especialmente habilitado no acompanhamento da menor serve o propósito de garantir a estabilidade emocional da criança na sua audição e a correta colocação e perceção das perguntas, assim como o de reduzir e atenuar a revitimização da mesma, assegurando em simultâneo o não atropelo do direito ao contraditório dos demais intervenientes que deverão assistir e esclarecer-se por intermédio dele.
13. A intervenção do técnico afigura-se fundamental para assegurar a prestação de um depoimento espontâneo e sincero, mediante o emprego de linguagem apropriada ao nível de desenvolvimento mental da criança, em condições que assegurem a sua estabilidade emocional no decurso da diligência.
14. Nos termos do artigo 271.º, n.º 4, do CPP, a designação de um técnico especialmente habilitado constitui uma condição legal de validade das declarações para memória futura prestadas pela menor.
15. Nas concretas circunstâncias em que a diligência decorreu, não podia o Tribunal ter prescindido da designação de um técnico especialmente habilitado para acompanhar a menor, que expressamente manifestou constrangimento em prestar declarações sem acompanhamento.
16. A menor revelou-se profundamente constrangida no decurso de toda a diligência, respondendo as mais das vezes com meros acenos ao que lhe é perguntado, verbalizando as suas respostas raramente e de forma inarticulada, mediante a expressão quase impercetível de parcas palavras, as mais das vezes com não mais do que uma sílaba.
17. Resulta evidente dos autos que a ausência de um técnico especialmente habilitado para o acompanhamento de menores não é, em abstrato, nem foi, em concreto, suscetível de ser suprida pela Mm.ª Juiz de Instrução, nem, ainda menos, pela inspetora da Polícia Judiciária responsável pela investigação.
18. A inspetora da Polícia Judiciária responsável pelo processo não detém a habilitação técnica necessária, nomeadamente no domínio da psicologia infantil, para o acompanhamento da menor numa diligência de prestação de declarações para memória futura.
19. A inspetora da Polícia Judiciária responsável pela investigação não oferece garantias de isenção e imparcialidade, suscetíveis de contribuir para a prestação de um depoimento espontâneo e sincero por parte da menor.
20. A diligência foi interrompida durante a inquirição da menor BB para a senhora inspetora falar com a menor.
21. Posteriormente à referida interrupção, percebe-se que em determinado momento da diligência a senhora inspetora sugestiona a menor para fazer determinados gestos, a fim de, por esse modo, explicitar o que, supostamente, pretendia dizer em relação a uma conduta concreta alegadamente pedida pelo arguido.
22. Não assiste razão ao Tribunal a quo, na parte em que sustenta que “tal omissão configura, quando muito, uma irregularidade processual e não uma nulidade insanável” e, bem assim, que “não tendo sido arguida a respetiva irregularidade no próprio ato pela Ilustre Defensora que esteve presente, tal mostra-se sanada, nada obstando à valoração das declarações para memória futura em sede de motivação da matéria de facto”.
23. Não é aceitável que a Ilustre Defensora nomeada para acompanhar a diligência seja considerada defensora do arguido, considerando que, à data da diligência, não se encontrava o mesmo constituído nessa qualidade, não tendo tido qualquer contacto com a referida defensora, que, portanto, não era sua mandatária, nem, por isso, pode dizer-se que seria sua defensora.
24. A falta de notificação ao arguido do despacho que ordenou a realização de perícia médico-legal, para este, querendo, designar, ao abrigo do artigo 155.º do CPP, um consultor técnico da sua confiança para assistir à realização da perícia e, nesse âmbito, propor a efetivação de diligências ou formular observações ou objeções, configura uma nulidade e consequente proibição de valoração da prova, nos termos conjugados dos artigos 154.º, n.º 4, do CPP, e 119.º, al. c), do CPP.
25. A prova pericial, sendo produzida com base em especiais conhecimentos técnicos e científicos, constitui prova pré-constituída no processo, que se encontra, por via de regra, subtraída à livre apreciação da prova pelo julgador, nos termos do artigo 163.º do CPP.
26. A falta de notificação do arguido, nos termos previstos no artigo 154.º, n.º 4, do CPP, não avulta de uma mera irregularidade, mas sim de um vício mais significativo, que se traduz na pré-constituição de prova à revelia do arguido, que se projeta diretamente na formação da convicção do tribunal, constituindo a sua valoração uma restrição inaceitável do direito ao contraditório do arguido, concretizada no impedimento de o mesmo participar e contribuir para formação da prova, nos termos legalmente definidos.
27. O Acórdão Recorrido incorreu numa alteração substancial de factos legalmente inadmissível, nos termos conjugados dos artigos 1.º, n.º 1, al. f), e 359.º, do CPP, condenando o arguido pela prática de factos diversos dos descritos na acusação, sendo, por conseguinte, nulo, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. b), do CPP.
28. Nos termos da acusação, os factos imputados ao arguido teriam alegadamente sido praticados em data “compreendida entre o mês de Dezembro de 2014 e o dia 14 de Fevereiro de 2015”, mais se referindo que “os factos cessaram no dia 14 de Fevereiro de 2015”.
29. Os factos novos introduzidos pelo Tribunal a quo, com base nos quais o arguido foi condenado, respeitam a data “não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015”, ou seja, em data compreendida no período que decorre entre 1 de julho e 31 de dezembro de 2015.
30. No quadro da alteração de factos promovida pelo Tribunal a quo, este não se limitou a especificar as concretas datas em que os factos imputados ao arguido teriam alegadamente sido praticados, dentro do quadro temporal prefigurado na imputação formulada pelo Ministério Público nos termos da acusação.
31. A alteração de factos encetada no Acórdão Recorrido respeita a factos ocorridos num quadro de execução temporal, entre 1 de julho e 31 de dezembro de 2015, inteiramente distinto e não sobreponível, sequer parcialmente, com o quadro temporal prefigurado na acusação, entre de dezembro de 2014 a 14 de fevereiro de 2015.
32. A noção de crime diverso, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 1.º, n.º 1, al. f), e 359.º, ambos do CPP, não é a atinente apenas à imputação de crime previsto em diferente normativo legal, cabendo também naquele conceito o ilícito penal previsto na mesma norma, mas noutras circunstâncias de tempo ou lugar.
33. Os factos novos introduzidos pelo Tribunal a quo, com base nos quais o arguido foi condenado, consubstanciam uma alteração factual equivalente à imputação ao arguido de um “crime diverso” daquele a que respeitam os factos imputados ao arguido, nos termos da acusação.
34. Ao ter condenado o arguido pela prática de factos referentes a um período temporal – compreendido entre 1 de julho e 31 de dezembro de 2015 –, inteiramente distinto e não sobreponível, sequer parcialmente, com o período temporal descrito na acusação –, compreendido entre de dezembro de 2014 e 14 de fevereiro de 2015 –, o Acórdão Recorrido incorreu numa alteração substancial de factos legalmente inadmissível, nos termos conjugados dos artigos 1.º, n.º1, al. f), e 359.º, do CPP, condenando o arguido pela prática de factos diversos dos descritos na acusação, sendo, por conseguinte, nulo, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. b), do CPP.
35. A condenação do arguido, nos termos do Acórdão Recorrido, pela prática de dois crimes de abuso sexual de menor, em dois dias indeterminados, ocorridos num período de meio ano, ou 184 dias, correspondente ao 2.ª semestre de 2015, consubstancia uma imputação de factos genéricos, conclusivos e insuficientes para sustentar a condenação do arguido.
36. Nos termos do Acórdão Recorrido, a condenação do arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, baseia-se no facto provado de o arguido ter praticado as condutas que lhe são imputadas, “pelo menos, por duas vezes, uma delas correspondente ao sábado, em que o arguido ficou a sós com a BB, na casa de ..., durante o 2.º semestre do ano de 2015”.
37. Nos termos da Decisão Recorrida, deu o Tribunal a quo como provado que o arguido praticou um crime de abuso sexual de criança, pelo menos, por duas vezes, em dois dias distintos não concretamente apurados, um dos quais correspondente a um sábado, num período de seis meses, entre 1 de julho e 31 de dezembro de 2015; ou seja, que, num período de 184 dias, o arguido por duas vezes praticou, em quaisquer dois desses 184 dias, um crime de abuso sexual de menor agravado, tendo um desses dias correspondido a um dos 26 dias sábado, compreendidos naquele período.
38. A condenação do arguido, nos termos do Acórdão Recorrido, baseia na prova de factos manifestamente genéricos e conclusivos, que não permitem ao arguido exercer, de forma adequada, os seus direitos de defesa, constitucionalmente consagrados, nos termos do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP.
39. Decorre da jurisprudência predominante dos tribunais superiores que imputações conclusivas, genéricas, abrangentes ou difusas, sem especificação das circunstâncias de tempo em que a conduta se concretizou, por não serem passíveis de um efetivo contraditório e, portanto, do direito de defesa constitucionalmente consagrado, não podem servir de suporte à qualificação jurídica da conduta do agente.
40. Mesmo admitindo que relativamente ao momento da prática do crime, a condenação do arguido não tem necessariamente de se reportar a uma data concreta, bastando, para assegurar o direito ao contraditório, que se fixem balizas temporais determinadas para a sua verificação, ainda assim seria imperioso estabelecer limites à amplitude máxima do intervalo de tempo admissível para sustentar a condenação do arguido.
41. A imputação da prática de dois crimes, em dois dias indeterminados, compreendidos num período de tempo tão prolongado, como se afigura um período de seis meses, contende decisiva e ostensivamente com o direito de defesa do arguido, no quadro de um processo justo e equitativo, consagrado nos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.º 1, da CRP.
42. Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 280.º, n.º 1, al. b), e n.º 4, da CRP, em conjugação com o artigo 70.º, n.º 1, al. b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua redação atual, suscita-se a inconstitucionalidade material, requerendo-se, em conformidade, que se proceda à desaplicação da norma constante do artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, isoladamente ou em conjugação com qualquer outra disposição legal, se interpretada no sentido de condenar um arguido pela prática de um crime de abuso sexual de menor praticado num dia indeterminado compreendido num período de seis meses, por violação do princípio do contraditório, do direito fundamental a um processo justo e equitativo, e das garantias de defesa do arguido, ínsitos a um Estado de Direito Democrático, nos termos dos artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa.
43. Nos termos em que se encontra formulada, a matéria de facto provada nos pontos 5) e 6) encontra-se em manifesta e insanável contradição com o facto provado no ponto 7), suscitando, desse modo, uma contradição insanável na fundamentação e, consequentemente, entre a fundamentação e a decisão proferida no Acórdão Recorrido.
44. Nos termos do Acórdão Recorrido, foi o arguido condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal.
45. De acordo com a matéria de facto provada no Acórdão Recorrido, o arguido condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, por ter abusado sexualmente de uma menor, em duas ocasiões distintas, ambas na casa onde o casal então viva, em ... (cf. factos provados 4) e 6)).
46. Numa dessas situações, sustenta-se no Acórdão Recorrido que o arguido teria ido ao encontro da menor, quando a mesma se encontrava no sofá a ver televisão (cf. facto 4)).
47. Na outra ocasião, sustenta-se que o arguido se terá aproveitado do facto de a menor se encontrar deitada na cama, no quarto do casal (cf. facto 6)).
48. Em ambas as situações, dá-se como provado que o arguido não despiu a roupa que envergava e, bem assim, que não despiu a roupa que a menor teria vestida (cf. facto 5) e 6)).
49. Em ambas as situações, dá-se igualmente como provado que o arguido, sem remover qualquer peça de roupa, a si ou à menor, se posicionou “por trás” da menor e que, nessa posição, “esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança” (cf. factos. 5) e 6)).
50. Pese embora o quadro factual assim representado, o Acórdão Recorrido dá, seguidamente, como provado que, numa das ocasiões descritas, “o arguido agarrou nas mãos da BB e colocou-as em cima e ao redor do seu pénis, obrigando-a a efetuar movimentos ascendentes e descendentes, de molde a masturbá-lo” (cf. facto 7)).
51. Os factos descritos nos pontos 5) e 6) se encontram em manifesta e insanável contradição com o facto provado no ponto 7) do Acórdão Recorrido.
52. Não se representa de que modo pode o arguido, na posição em que supostamente se encontrava, deitado atrás da menor, ter agarrado nas mãos desta – em ambas as mãos, e não apenas numa delas – e, nessa posição, colocá-las “em cima e ao redor do seu pénis, obrigando-a a efetuar movimentos ascendentes e descendentes, de molde a masturbá-lo”, “sem que – contudo – despisse – nem sequer parcialmente, de molde, pelo menos, a descobrir o seu órgão genital – a roupa que envergava”.
53. Nos termos em que se encontra formulada, a matéria de facto provada nos pontos 5) e 6) se encontra em manifesta e insanável contradição com o facto provado no ponto 7), suscitando, desse modo, uma contradição insanável na fundamentação e, consequentemente, entre a fundamentação e a decisão proferida no Acórdão Recorrido.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser o Acórdão recorrido revogado e substituído por outro que não enferme dos vícios ora suscitados.»
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O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.
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O Digno Magistrado do Ministério Público junto da primeira instância pugnou no sentido de que seja negado provimento ao recurso e mantido o acórdão recorrido, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
«1 - O arguido vem interpor recurso do douto acórdão que o condenou pela prática, como autor material e na forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 b), ambos do CP, na redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto, nas penas parcelares de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão e 2 (dois) anos de prisão e, operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, o condenou na pena única de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de prisão e que suspendeu a pena única de prisão pelo período de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses e mediante a sujeição a regime de prova, nos termos dos artigos 50.º n.ºs 1 e 5, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, 53.º n.ºs 1, 2 e 3 e 54.º, todos do Código Penal.
2 – Para a tomada de declarações para memória futura não se torna exigível que já se encontre constituído arguido, porquanto a redacção do artigo 271.º do Código de Processo Penal não faz qualquer referência à necessidade prévia de constituição como arguido ou existência de arguido para a realização de declarações para memória futura.
3 – Tratando-se de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, e sendo vítimas especialmente vulneráveis, as declarações para memória futura devem ser equacionadas de forma célere, devido ao efeito negativo da passagem do tempo ao nível da memória, devendo o relato das vítimas ser recolhido o mais próximo possível dos acontecimentos factuais.
4 – Aquando da tomada de declarações para memória futura, o suspeito encontrava-se representado por defensor, o qual acaba por assumir aqui as vestes de defensor “da legalidade”, fiscalizando e garantindo o cumprimento da lei.
5 - O Tribunal recorrido valorou as declarações prestadas para memória futura pela vítima, a menor, por serem admissíveis, ainda que o arguido não tenha sido constituído arguido em fase prévia à realização dessa diligência, não se tratando de prova proibida, não tendo sido violado o princípio do contraditório e das garantias fundamentais de defesa do arguido no quadro de um processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 20.º, n.º (s) 1 e 4, 32.º, n.º 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º, n.ºs 1 e 3, al. d) , da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
6 - A norma constante do artigo 271.º, n.º 2 e 5 do CPP, isoladamente ou em conjugação com o disposto no artigo 58.º, n.º 1, al. a); no artigo 119.º, al. c), do CPP; ou qualquer outra disposição legal, não padece de qualquer inconstitucionalidade material.
7 – Não se verifica a violação do artigo 271.º n.º 4 do CPP por a menor, aquando da tomada de declarações para memória futura não estar acompanhada de técnica especializada, mas sim da Sra. Inspetora que investigou o caso, em virtude de não ser obrigatória a presença de técnica especializada durante a tomada de declarações para memória futura, não tendo sido suscitada qualquer questão pelo defensor do arguido quanto a essa circunstância.
8 - A existir alguma omissão, a mesma configuraria mera irregularidade, já sanada por não ter sido invocada (artigo 123.º, n.º 1 do CPP), tendo o Tribunal a quo valorado livremente as declarações para memória futura prestadas pela menor.
9 - A realização da perícia psiquiátrica à menor de idade, não tendo sido consentida pela menor e por ser uma criança reservada, sofrida e com vergonha, foi essa perícia requerida pelo Ministério Público e ordenada pela Mma. Juiz de Instrução a sua realização ao INML, ao abrigo do disposto no artigo 154.º, n.º 3 e n.º 5, alínea a) do CPP.
10 – Tal como decidiu o Tribunal a quo, o despacho que determinou a realização da perícia psiquiátrica à menor pelo INML e o exame pericial médico-legal, não são susceptíveis de integrar nulidade insanável, nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea c), ambos do CPP, não tendo sido violadas quaisquer garantias processuais de defesa do arguido, ao não ter sido notificado da realização da perícia e nem participado na mesma, porquanto o artigo 151.º, n.º 1 do CPP não se aplica às perícias médico-legais e psiquiátricas efetuadas pelo INML, tal como expressamente vedado pelo artigo 3.º n.º 1 da Lei n.º 45/2004, de 19 de agosto, não ocorrendo qualquer violação do disposto no artigo 154.º, n.º 4 do CPP.
11 – A alteração dos factos considerada pelo Tribunal a quo, constituiu uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, nos termos do artigo 358.º, n.º 1 do CPP, que foi oportunamente comunicada à defesa, sendo uma alteração admissível, estando em causa o mesmo tipo de crime que vinha imputado ao arguido, sendo também protegido o mesmo bem jurídico, a que acresce a circunstância de tais factos se inserem no mesmo “facto histórico unitário”.
12- O acórdão recorrido encontra-se devidamente fundamentado, preenchendo as exigências previstas no artigo 374.º do Código de Processo Penal, não se verificando a nulidade prevista no art.º 379º, al. b) do CPP e, consequentemente, não assiste, também, nesta parte, razão ao recorrente.
13 - Ocorre insuficiência da matéria de facto provada “quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. A insuficiência da matéria de facto há-de ser de tal ordem que patenteie a impossibilidade de um correcto juízo subsuntivo entre a materialidade fáctica apurada e a norma penal abstracta chamada à respectiva qualificação, mas apreciada na sua globalidade e não em meros pormenores, divorciados do contexto em que se descreve a sucessão de factos imputados ao agente.” – in Código de Processo Penal Anotado, M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, II vol., Rei dos Livros, 2ª Ed., 2000, pág. 737.
14 - Os vícios previstos no nº 2 do art.º 410º do Código de Processo Penal, mormente o previsto na al. a), têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum.
15 - Não se vislumbrando qualquer ponto de facto, em concreto, incorrectamente julgado coloca-se a questão de saber se a matéria de facto dada como assente se revela insuficiente para a decisão, maxime, para a condenação do arguido pelos sobreditos dois crimes de abuso sexual agravado de criança.
16 - No caso sub judicio, não se verifica este vício, por um lado porque não se vislumbra qualquer desvio relevante em relação aos elementos de facto constantes da matéria provada, não colhendo, repete-se, a versão do recorrente quanto à valoração da prova produzida, e, por outro lado, porque os factos considerados provados permitem e sustentam a integração jurídica efectuada.
17 - Ora, in casu, e ao contrário do propugnado pelo recorrente os factos provados – que como ficou dito supra, não merecem qualquer censura –, são suficientes para sustentar a decisão de direito, i.e. preenchem os elementos típicos objectivo e subjectivo do crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º n.º 1, alínea b), ambos do Código Penal, na redacção conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto.
18 - Impõe-se concluir que os factos assentes nos autos, resultaram da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, analisada, à luz das regras da experiência comum, essencialmente, do teor das declarações para memória futura da menor BB e destas com as demais provas, pericial, testemunhal e documental produzidas, conjugadas entre si, conforme aliás, se alcança do acórdão recorrido, na fundamentação da matéria de facto quanto à formação da convicção do Tribunal.
19 – Os factos descritos nos pontos 5) e 6) não se encontram em manifesta e insanável contradição com o facto provado no ponto 7) do acórdão recorrido, pelo que, se nos afigura que o acórdão não padece do vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, previsto no artigo 410º, nº2, al. b) do Código de Processo Penal.
20 – A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste tanto na contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, como também entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou até mesmo entre a fundamentação e a decisão. Ou seja, uma situação em que, seguindo o fio condutor do raciocínio lógico do julgador, os factos julgados como provados ou como não provados colidem inconciliavelmente entre si ou uns com os outros ou, ainda, com a fundamentação da decisão.
21- In casu, não se verifica o invocado vício de contradição insanável, já que nenhum dos factos provados se contrariam entre si, nem se opõe ao que se fez constar da fundamentação.
22 – Concorda-se na íntegra com o douto acórdão proferido, nomeadamente com a fixação da matéria de facto dada como provada, considerando que aquela se encontra devidamente fundamentada, tendo sido efectuado correcto enquadramento legal dos factos.
Por todo o exposto, bem andou o Tribunal a quo ao proferir o douto acórdão recorrido, não se vislumbrando qualquer facto incorrectamente julgado, nem a violação de qualquer norma jurídica, mormente as previstas nos artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa, no artigo 6.º, n.ºs 1 e 3, al. d), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigos 151.º, 154.º, 271.º e 379.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Penal.
Por tudo o que se disse, parece-nos que o recurso deve improceder e, em consequência, manter-se o douto acórdão recorrido.»
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Uma vez remetidos os autos a este Tribunal, o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, no sentido da improcedência do recurso.
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Cumprido o preceituado pelo art.º 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, o Arguido veio responder àquele parecer, mantendo que o recurso deverá ter provimento.
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Proferido despacho liminar, foram colhidos os “vistos” e teve lugar a conferência.
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2 - FUNDAMENTAÇÃO
2.1 Questões a tratar
É hoje pacífico que são as conclusões apresentadas pelo recorrente que delimitam o âmbito do recurso e, consequentemente, os poderes de cognição do Tribunal ad quem, sem prejuízo do dever de apreciar as questões de conhecimento oficioso.
Face ao exposto, as questões suscitadas são em síntese as seguintes:
a. Da falta de notificação ao Arguido do despacho que ordenou a realização de perícia médico-legal de avaliação do testemunho da menor e consequente impossibilidade de nomear, querendo, consultor técnico da sua confiança para estar presente;
b. A falta de designação de técnico especialmente habilitado para o acompanhamento da menor nas declarações para memória futura, e a intervenção na diligência, acompanhando a menor, da Sra. Inspetora da Polícia Judiciária que conduziu a investigação;
c. Da valoração das declarações para memória futura prestadas em momento anterior à constituição de Arguido;
d. Da alteração substancial dos factos;
e. Da insuficiente concretização temporal dos factos imputados;
f. Da contradição entre os factos provados nºs 5 e 6, por um lado, e nº 7, por outro.
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2.2 O acórdão recorrido
O acórdão recorrido tem o seguinte teor, que aqui se transcreve nas suas partes relevantes:
«
I. RELATÓRIO
(…)
Da não valoração das declarações para memória futura por falta de constituição de arguido em momento anterior à prestação das mesmas
Durante a realização da audiência de julgamento, veio a defesa do arguido AA invocar a nulidade e consequente proibição da valoração como meio de prova das declarações prestadas para memória futura pela menor BB, o que igualmente foi reforçado aquando das alegações finais.
Para o efeito, invocou em síntese que, aquando da realização da aludida diligência em 05/06/2019, já se conhecia a identidade do denunciado, tendo, aliás a menor, bem como as testemunhas CC e DD sido ouvidas anteriormente pela PJ, pelo que inexistia qualquer argumento que pudesse colocar em perigo a constituição daquele como arguido em momento anterior à realização da diligência, tendo o mesmo sido constituído formalmente apenas em 16/07/2019, ou seja, após a prestação de declarações para memória futura.
Mais, alegou que havendo fundadas suspeitas contra o arguido e correndo inquérito contra AA, o mesmo tinha de ser imediatamente constituído nessa qualidade, nos termos do artigo 272.º n.º 1 do CPP, pelo que o retardamento de tal ato processual com o propósito de afastar o arguido da produção antecipada da prova pode ser visto como um meio ardiloso e uma forma de fraude à lei, sendo evocados, em apoio desta posição, os doutos autores Cruz Bucho, Mouraz Lopes, Damião da Cunha e Paulo Dá Mesquita.
Por fim, invocou que o facto de ter sido nomeada Defensora oficiosa ao arguido, ainda na mera qualidade de denunciado, a qual não teve qualquer contacto prévio com AA, pese embora a mesma estivesse presente para assegurar a legalidade do ato, nada fez ou questionou durante a diligência, o que comprometeu as garantias de defesa do arguido, já que sendo as declarações para memória futura da vítima a prova pré-constituída por excelência, o facto de o arguido não poder escolher Advogado da sua confiança, que pudesse estar presente e contraditar as declarações prestadas, tal inquinou por completo o princípio do contraditório.
Com a ref.ª 159743584, pela Digna Procuradora da República foi dito não assistir razão ao arguido, na medida em que a prestação de declarações para memória futura não exige a constituição prévia de arguido, sendo que a lei não chega sequer a referir a necessidade que o inquérito corra contra pessoa determinada.
Mais referiu a Sr.ª Procuradora que pode acontecer que a identificação do suspeito seja tardia, sendo que o crime em causa, por contender com a liberdade e autodeterminação sexual e sendo a menor vítima especialmente vulnerável, as declarações para memória futura devem ser equacionadas de forma célere para recolher o relato o mais próximo possível dos factos.
Por fim, sustenta o Ministério Público que o arguido, ainda denunciado, estava representado por Defensor, ao qual lhe cabia fiscalizar e garantir o cumprimento da lei, de que a lei é integral e escrupulosamente cumprida, de que se verificam os pressupostos da inquirição, que se respeitam os procedimentos legalmente estabelecidos, que o depoimento é coerente, formulando as perguntas adicionais que entender em seu critério necessárias.
Cumpre apreciar e decidir.
A menor BB, face ao disposto no artigo 67.º-A n.º 3 do CPP, trata-se de uma vítima especialmente vulnerável, o que nos remete, desde logo, para o Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 04 de setembro.
Nos termos do artigo 24.º deste diploma legal, o juiz, a requerimento da vítima especialmente vulnerável ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 271.º do CPP (n.º 1).
Estipula o n.º 2 da mesma norma legal que o Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
De acordo com o n.º 6 do citado preceito legal, nos casos previstos neste artigo só deverá ser prestado depoimento em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.
Por sua vez, dispõe o artigo 271.º do CPP, no seu n.º 3, que “Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor”.
No que respeita aos autos, a notícia do crime foi comunicada no dia 28/03/2019, cfr. fls. 8 a 10, tendo a menor BB sido ouvida na PJ em 29/03/2019 e 04/04/2019, cfr. fls. 36 e 50. Igualmente a progenitora da menor, CC foi ouvida dia 03/04/2019, cfr. fls. 44 e o progenitor da BB, EE, no dia 04/04/2019, cfr. fls. 55.
O pedido efetuado pelo Ministério Público para prestação de declarações para memória futura foi efetuado pela primeira vez em 03/05/2019, cfr. fls. 92 a 93.
Na sequência da falta de técnico especializado, foi reiterado tal pedido em 20/05/2019, cfr. fls. 112 a 113, transcrevendo-se do mesmo os seguintes trechos relevantes acerca da justificação e pertinência de tal diligência: “É unanimemente reconhecido o efeito estigmatizante que as deslocações ao tribunal e a presença em julgamento das vítimas deste tipo de ilícitos pode revelar, bem como, o nocivo repisamento e evocação do(s) episódio(s) doloroso(s). Torna-se, deste modo, imprescindível evitar tais efeitos ou, pelo menos, diminuí-los, tendo em conta as consequências que podem vir a produzir no futuro, sendo, assim, premente acautelar que a mesma preste depoimento sem constrangimentos e uma única vez em todo o processado.”
Tal diligência probatória foi deferida e realizada no dia 05/06/2019, cfr. auto de fls. 125 a 127.
Aquando do deferimento da prestação de declarações para memória futura foi determinada a nomeação de Defensor ao denunciado, nos termos melhor explanados no despacho de fls. 95 e 96, o qual se manteve no despacho de fls. 115 e 116.
O arguido AA foi constituído formalmente como sujeito processual no dia 16/07/2019, cfr. fls. 149 a 150.
O Tribunal não é alheio à questão suscitada e que merece ponderada reflexão, a qual tem sido objeto de discussão por parte da doutrina e jurisprudência.
Salvo o devido respeito, não se vislumbra que tenham sido violados preceitos legais no que respeita à tramitação que ditou a prestação de declarações para memória futura da menor BB, em especial, que o denunciado AA já devesse ter sido constituído como arguido em momento anterior.
O Tribunal não é insensível aos argumentos expendidos pela defesa mas não se entende que os direitos processuais do mesmo tenham sido totalmente coartados ou diminuídos, não cabendo ao Tribunal imiscuir-se na estratégia definida pelo titular da ação penal acerca do momento em que deve ser constituído um arguido.
Veja-se, a título de exemplo, os vários Acs. recentes proferidos sobre tal questão, todos disponíveis in www.dgsi.pt, transcrevendo-se, com relevância, o seguinte:
- Ac. da Relação de Lisboa de 07/02/2023 (proc. 726/22.8SXLSB-A.L1-5): “Com efeito, e como é sabido, o que se pretende com a tomada de declarações para memória futura é proteger a vítima da indesejada revitimização, que ocorrerá, necessariamente, caso a mesma tenha de prestar declarações perante diversas entidades.
Contudo, se se proceder a tal diligência, que, no caso, foi deferida, em que se pretende tomar declarações para memória futura sobre factos relevantes para a incriminação, antes da constituição como arguido e sem que se propicie o cabal exercício do contraditório ao denunciado/suspeito, com a nomeação de defensor e a sua notificação para comparência no acto, de forma a exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido, tal implica, que, caso seja deduzida acusação, necessariamente, a testemunha/vítima tenha de ir a julgamento prestar novamente declarações, não se prevenindo, assim, a vitimização da mesma, que se pretende evitar.
Para além disso, a ausência do defensor no acto de tomada de declarações para memória futura constitui nulidade insanável, nos termos do art.º 119º al. c) do CPP.
E não se defenda que a solução passaria pela prévia constituição do suspeito como arguido, pois o Digno Magistrado do Ministério Público assim o não entendeu, optando por retardar o interrogatório e a constituição de arguido, por razões de discricionariedade táctica na investigação, sendo certo que tal decisão é ao mesmo que cabe tomar, por ser o titular da acção penal e a entidade a quem cabe a direcção do inquérito.
- Ac. da Relação de Lisboa de 22/05/2023 (proc. 220/23.0SXLSB-A.L1-3): I– A prestação de declarações para memória futura não está condicionada à prévia constituição como arguido do denunciado/suspeito.
II– Neste caso, a prestação de declarações para memória futura deverá apenas ser precedida da nomeação de defensor e respectiva notificação para comparência à diligência, a fim de ser salvaguardado o princípio do contraditório.
III– Permite-se, com a nomeação do defensor, assegurar o exercício dos direitos que estão atribuídos ao arguido, e neste caso ao suspeito/denunciado que pode vir a assumir essa qualidade.
II– O “timing” no que tange à constituição do arguido é inerente à competência exclusiva do MP enquanto titular da acção penal, e responsável pela melhor estratégia aplicada à investigação, no âmbito do princípio que genericamente se apelida de acusatório, sendo que o sistema processual penal não atribui quaisquer poderes de ingerência nesta área ao JIC, com excepção de zelar pela salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias.
- Ac. da Relação de Lisboa de 05/09/2023 (proc. 522/23.5SXLSB-A.L1-5): Entendemos que, nesta fase, verificada a natureza do crime integrante do conceito de criminalidade violenta, nos termos do art.1.º, al. j) do CPP e da referida lei de política criminal, bem como a configuração da vítima como especialmente vulnerável, face à definição legal de vítima do art.º 67.º-A do CPP, tanto basta para deferir a pretensão de tomada de declarações pelo juiz de instrução e, consequentemente, deferir a nomeação de defensor.
No sentido de que na fase do inquérito, deve ser determinada a tomada de declarações para memória futura da denunciante, entre outros, Acórdão da Relação do Porto de 23-11-2016, Acórdão da Relação de Coimbra de 17-02-2021, Acórdão da Relação de Évora de 12/5/2020 in www.dgsi.pt, Acórdão da Relação de Lisboa de 7-11-2017, in CJ n.º 282, fls. 127 e verso, Acórdão da Relação de Lisboa de 4-6-2020, in CJ n.º 303, fls. 157 a 161, Acórdão da Relação de Coimbra de 21-8-2020 in CJ nº305, fls.44 a 46.
Mais recentemente, no mesmo sentido, se pronunciou o acórdão da Relação do Porto de 24-03-2021, in CJ 2021, tomo II, fls. 218, de cujo sumário consta o seguinte:
“A tomada de declarações para memória futura ao/a ofendido/a não supõe necessariamente a prévia audição do suspeito, nem a sua constituição como arguido.
Não incumbe ao JIC sindicar a existência ou inexistência de indícios, por forma a decidir a tomada de declarações para memória futura para quando se encontrem estabelecidos com rigor os factos indiciados sobre os quais a testemunha prestará depoimento”.
Para a realização da diligência de tomada de declarações para memória futura, apenas é obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor, não sendo, portanto, obrigatória a presença do arguido.
Também o art.º 352º do CPP aponta neste sentido, prevendo a possibilidade de afastamento do arguido da audiência durante a prestação de declarações.
O artigo 271º não enumera como pressuposto da diligência que já tenha havido constituição de arguido ou que o inquérito corra contra pessoa determinada, pelo que a obrigatoriedade da convocatória e presença referidas no seu nº 3 só existe nessas situações, ou seja, quando já tenha havido constituição de arguido.
O denunciado ainda não foi constituído arguido no processo, mesmo que existam elementos que levem a considerá-lo suspeito, pelo que não tem de ser notificado para a diligência de declarações para memória futura.
Tem é que lhe ser nomeado defensor oficioso, que tem de estar presente na inquirição, presença esta obrigatória, nos termos do disposto nos arts. 271º, n.º 3 e 64, n.º 1, al. f), ambos do CPP.
O facto de as declarações para memória futura serem prestadas pela vítima antes de o denunciado ter sido constituído arguido, não invalida o seu valor probatório, nem em nada interfere com a regularidade da sua prestação. que a tomada das declarações para memória futura antes da constituição de arguido, em situações em que o inquérito já determinou a sua identidade e o mesmo é localizável, mas em que o Ministério Público, por razões de discricionariedade na investigação, opta por retardar o interrogatório e constituição de arguido tem protecção legal e constitucional. Nas situações em que estão em causa crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual ou crimes de violência doméstica, em que a vítima se encontra vulnerável, como é o caso, justifica-se sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material. Neste sentido seguimos de perto o acórdão da Relação do Porto de 26.06.2019, in www.dgsi.pt.”
- Ac. da Relação de Guimarães de 31/10/2023 (proc. 330/21.8JAVRL.G1): O que é essencial para a validade dessa prova é que logo nesse acto se assegurem todas as garantias de defesa, o que vale por dizer que a presença de advogado é sempre obrigatória.
O respeito pelo princípio do contraditório não exige a constituição de arguido antes da prestação das referidas declarações para memória futura, nem impede que as mesmas venham a ser valoradas, exige, sim, a nomeação de defensor, mesmo que não esteja identificado qualquer suspeito”.
Também assim o defende Pedro Nunes [5] ao escrever “O respeito pelo princípio do contraditório não exige a constituição de arguido antes da prestação das referidas declarações para memória futura, nem impede que as mesmas venham a ser valoradas, exige, sim, a obrigatoriedade de defensor, mesmo que não esteja identificado qualquer suspeito. Além de mais, e encarando a questão do contraditório e das garantias de defesa numa perspetiva distinta, importa não olvidar que a Constituição remete para o legislador a responsabilidade de determinar quais os atos, além do julgamento, que estão subordinados ao princípio do contraditório, assim como os casos em que, assegurados os direitos de defesa, dispensa a presença do arguido”.
No acórdão da Relação de Coimbra de 29/09/2010[6] refere-se com todo o acerto “A circunstância de ainda não haver constituição de arguido não invalida o acerto e a plena aceitação das declarações para memória futura, pois que a referente diligência foi presidida por Juiz e foi assegurado o contraditório possível – na ocasião –, com a presença do defensor nomeado.
É um caso nítido de contraposição de dois valores conflituantes: dum lado um pleno contraditório; doutro a necessidade de recolha e produção antecipada de prova.
Este – em função da inexistência de arguido constituído –, deve, porém, claramente prevalecer, com o mínimo de constrangimento do direito ao contraditório, com um patamar aceitável da respectiva compressão.
E isso manifestamente se verifica quando, não havendo arguido formalmente constituído, a diligência é presidida por juiz e se encontra presente um defensor nomeado ao(s) suspeito(s), potencial(ais)/virtual(ais) arguido(s).
Não há, pois, qualquer violação do preceituado no art.º 32.º, n.º 5, 2.ª parte, da C.R.P.”. (…)
Relativamente ao papel do defensor, concorda-se com o defendido pelo senhor Juiz Conselheiro António Gama [9] quando salienta que cabe ao defensor “Desde logo da legalidade, fiscalizando e garantindo o cumprimento da lei, de que a lei é integralmente e escrupulosamente cumprida, de que se verificam os pressupostos da inquirição, que se respeitam procedimentos legalmente estabelecidos, que o depoimento decorre de acordo com as regras legais, sem constrangimentos, podendo e devendo [o defensor] verificar se o depoimento é coerente, formulando as perguntas adicionais que entender em seu critério necessárias. Como que se dá expressão «às garantias de defesa», art.º 32, n.º 1, da Constituição. Depois, defensor do [futuro e eventual] arguido e sempre do arguido”.
- Ac. da Relação do Porto de 06/12/2023 (proc. 561/23.6GBAMT-A.P1): “Coloca-se ainda a questão de saber se podem ser tomadas declarações para memória futura antes da constituição de arguido, havendo apenas um suspeito identificado. Conquanto não exista uniformidade na Jurisprudência e na doutrina sobre a solução a dar a esta questão conforme de forma elucidativa dá conta o Ac. desta Relação do Porto de 23/11/2016, proc. n.º382/15.0T9MTS.P1, relatado pelo Desembargador Manuel Soares, in wwwdgsi.pt, a Jurisprudência mais recente e de forma pelo menos maioritária vem decidindo no sentido de que a tomada de declarações para memória futura não está condicionada à prévia constituição como arguido do denunciado/a suspeito.”
- Ac. da Relação do Porto de 19/12/2023 (proc. 1592/22.9T9PRD-A.P1): “I – A solução interpretativa correta é a que admite a possibilidade de tomada de declarações para memória futura sem que tenha havido prévia constituição de arguido, pois que tal não pondo irremediavelmente em causa o direito ao contraditório, por outro lado, assegura igualmente o interesse na boa realização da justiça e eficaz descoberta da verdade material.
II - À tomada de declarações para memória futura sem prévia constituição de arguido, não poderá, porém, recorrer-se sem fundamento material bastante que o legitime, o que ocorrerá, designadamente, em situações em que o inquérito corra contra pessoa não determinada (o suspeito ainda não está identificado), ou em que no inquérito já se conhece a identidade do suspeito, mas não foi ainda possível, ou não se mostra ainda oportuno, constituí-lo como arguido, nomeadamente, por desconhecimento do seu paradeiro, dificuldade de localização para notificação em tempo útil, por razões de discricionariedade tática na investigação ou por razões de urgência ou em que se verifica necessidade de garantir que a vulnerabilidade do declarante não o expõe a potenciais pressões ou represálias, assim garantindo a espontaneidade e veracidade do respetivo depoimento, o que, de outro modo, poderia estar em risco.
III - Estas serão, porém, situações a apreciar casuisticamente, de acordo com as circunstâncias concretas quanto ao estado e aos eventuais futuros desenvolvimentos da investigação, à situação do declarante, em especial quanto às suas necessidades de proteção face a potenciais reações negativas por parte do suspeito, etc.; nas quais surja como proporcional e razoável sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material e, acima de tudo, às necessidades de proteção do declarante.
IV – No caso presente, deparamo-nos com uma situação em que os suspeitos, ainda não foram constituídos arguidos, mas já se encontram devidamente identificados; foram invocadas concretas razões de urgência na recolha do depoimento e de necessidade de proteção do declarante dada a sua vulnerabilidade (designadamente, a sua idade, as eventuais pressões por parte do seio familiar, o risco de perda da prova, a relação e proximidade física com os suspeitos, o ascendente dos suspeitos sobre o declarante); tais razões, a nosso ver, são suficientemente ponderosas para justificar – se não mesmo impor – a tomada de declarações para memória futura sem prévia constituição, como arguidos, dos suspeitos já identificados nos autos; são os interesses superiores da vítima, portanto, que aqui tornam legítima a realização de uma diligência como a pretendida, com consequente compressão, ainda que não preterição total, do direito de defesa dos suspeitos.”
- Ac. da Relação de Évora de 06/02/2024 (proc. 1132/23.2GBLLE-A.E1): I - As declarações para memória futura da vítima de crime de violência doméstica, sendo meio de proteção da vítima e meio de prova, podem ser prestadas no processo antes da constituição como arguido do denunciado, tendo como objetivo evitar pressões (com perturbação para a aquisição e para a conservação da prova) e, ainda, visando prevenir a vitimização secundária da declarante.
II - Nesse caso, a prestação de declarações para memória futura deverá, apenas, ser precedida da nomeação de defensor ao denunciado (e respetiva notificação para comparência à diligência), a fim de ser salvaguardado o princípio do contraditório (assegurando-se, desse modo, a possibilidade de defesa e de contrainterrogatório).
III - Compete ao Ministério Público (enquanto titular da ação penal), e não ao Juiz de Instrução Criminal, determinar qual o momento adequado para a constituição do denunciado como arguido.”
Dúvidas não restam de que a jurisprudência maioritária não vislumbra qualquer tipo de nulidade processual ou de proibição de prova pelo facto de as declarações para memória futura serem prestadas em momento prévio à constituição de arguido.
Nos presentes autos, foram respeitadas todas as formalidades legais para a tomada de declarações para memória futura e apenas quanto a isso se tem o Tribunal de pronunciar, sendo que o Ministério Público, como dominus do inquérito, deve constituir o suspeito/denunciado como arguido quando entender que é o momento oportuno e adequado à investigação.
Ora, a circunstância de as declarações para memória futura terem sido prestadas pela menor antes de AA ter sido constituído arguido, não invalida o seu valor probatório, nem interfere com a regularidade da sua prestação, nos termos já referidos supra. Assim, mesmo que se considerasse que o suspeito deveria ter sido notificado da nomeação que lhe foi feita, bem como da data da diligência efetuada no dia 05/06/2019, ainda assim, nunca a omissão de notificação configuraria uma nulidade. Quando muito configuraria uma irregularidade que não foi arguida tempestivamente, nos termos do artigo 123.º n.º 1 do CPP.
Mais se diga que o arguido acabou por constituir Mandatário por sua iniciativa em 21/04/2021, cfr. procuração de fls. 311, quase 2 anos após ter sido formalizada a sua qualidade processual de arguido, pelo que teve à sua disposição os autos e nada suscitou ou arguiu anteriormente, tendo tido oportunidade de apresentar toda a sua defesa de modo a contraditar de forma real as declarações para memória futura da menor BB, quer através das declarações por si prestadas em julgamento, quer através da prova testemunhal por si arrolada e produzida, a qual infra se analisará e conjugará em sede de motivação da matéria de facto.
Tal como referem Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro1, “Recorde-se que o facto das declarações para memória futura serem sujeitas ao contraditório, a possibilidade do arguido ainda no decurso do inquérito e no julgamento poder apresentar as provas que entenda necessárias para infirmar aquele depoimento, e a possibilidade da reprodução das declarações em audiência em julgamento para serem valoradas, não traduzem uma intolerável compressão dos direitos de defesa do arguido. A este respeito o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem decidido que o essencial é que das declarações só podem sustentar uma condenação, se o arguido em julgamento, ou em fases anteriores teve a possibilidade de as contraditar (…) v.g., acórdão CRAXI c. Itália, de 5 de dezembro de 2002. É exatamente o que sucede com as declarações para memória futura.”
Em face de tudo o acima exposto, indefere-se a invocada nulidade e consequente proibição de valoração das declarações prestadas em sede de memória futura, por falta de constituição de arguido em momento prévio.
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Da não valoração das declarações para memória futura por violação do disposto no artigo 271.º n.º 4 do CPP
Em sede de audiência de julgamento, bem como em sede de alegações, veio a defesa do arguido AA invocar a violação do disposto no artigo 271.º n.º 4 do CPP, na medida em que a menor BB, aquando da prestação de declarações para memória futura não estava acompanhada por técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito, sendo que quem acompanhou a menor foi a inspetora da PJ que investigou os autos, YY, tendo esta falado com a menor durante a interrupção da diligência, bem como sugestionou que a menor fizesse gestos para explicar o que estava a dizer em relação a uma conduta concreta alegadamente pedida pelo arguido.
Conclui, pugnando pela não valoração das declarações para memória futura como meio de prova, igualmente por violação do acima preceituado.
Pela Digna Magistrada do Ministério Público foi dito não assistir qualquer razão ao arguido, na medida em que o preceito legal não obriga a presença de técnica especializada durante a tomada de declarações para memória futura, cfr. ref.ª 159743584.
Cumpre apreciar e decidir.
Dispõe o artigo 271.º n.ºs 2 e 4 do CPP que: “2- No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior.
4 - Nos casos previstos no n.º 2, a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito.”
Com relevo para os autos, veja-se o seguinte:
A fls. 92 a 93, pela Exma. Procuradora que investigou o caso, foram requeridas as declarações para memória futura da menor BB, as quais foram deferidas por despacho proferido a fls. 95 a 96, tendo sido determinada a comparência de técnico especialmente habilitado para acompanhar a menor, nos termos do preceituado no artigo 271.º n.º 4 do CPP.
Conforme resulta do auto de dia 15/05/2019 e junto a fls. 105 a 107, a diligência não foi efetuada, uma vez que não se mostrava presente a técnica da DGRSP.
A fls. 112 a 113 foi novamente requerida a prestação de declarações para memória futura da menor BB, tendo sido invocado que a menor manifestou constrangimento em prestar declarações sem acompanhamento, demonstrando ter à vontade em falar na presença da inspetora YY, tendo sido sugerido que a menor fosse questionada apenas por uma pessoa, se possível alguém que já tenha contactado com a mesma, bem como a determinação prévia das questões que se pretendem esclarecer, sem prejuízo de no decorrer da inquirição serem suscitadas outras, devendo-se efetuar uma pausa e transmitir as mesmas a quem iria realizar o questionário.
Tal pretensão foi deferida por despacho proferido a fls. 115 a 116, tendo sido determinada a presença da Sr.ª Inspetora YY e a respetiva diligência teve lugar no dia 05/06/2019, cfr. auto de declarações para memória futura de fls. 125 a 127, o qual contou com a presença da menor, da Sr.ª Inspetora, da Defensora oficiosa nomeada ao, na altura denunciado, AA, para além da presença do Tribunal (JIC, MP e Escrivã).
Conforme ensina Paulo Pinto Albuquerque2, “O menor deve, em princípio, ser assistido por um “técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento”, salvo se ele não precisar dessa assistência, pois a imposição poderia até ser contraproducente e prejudicar a “espontaneidade e a sinceridade das respostas.” (sublinhado nosso)
No mais, ainda que se entendesse que a presença de técnico especialmente habilitado deveria ter tido lugar na diligência efetuada em 05/06/2019, sempre se diga que tal omissão configura, no entender do Tribunal Coletivo, uma mera irregularidade e não uma nulidade insanável, a qual há muito se mostra sanada.
Veja-se, a propósito o decidido no douto aresto da Relação de Coimbra de 10/05/2023 (proc. 472/21.0JALRA.C1), disponível in www.dgsi.pt: “No que tange à primeira alegação, concede-se que, embora tenha sido requerida pelo Ministério Público a indicação de técnico especializado, de preferência perito médico a exercer funções de Pedopsiquiatria junto do Centro Hospitalar ..., para acompanhar a tomada de declarações da menor, nos termos do artigo 271.º, n.º 4, do CPP, tal não veio a acontecer. (…)
Sempre salvo o devido respeito, entendemos que tal omissão configura, quando muito, uma irregularidade processual e não uma nulidade insanável.
A diligência foi realizada, sem que qualquer requerimento tivesse sido feito no sentido de haver qualquer perturbação dos menores, ao longo das suas declarações.
Nada existe nos autos, de cariz objetivo, quanto a isso.
Percorrendo o disposto no artigo 119.º, do CPP, que diz respeito às nulidades insanáveis, não encontramos aí contemplado o vício da ausência de técnico especializado, aquando da prestação de declarações para memória futura de um menor, nem a mesma encontra-se tipificada como nulidade sanável, no seguinte artigo 120.º, nem em qualquer disposição legal.
Trata-se por isso de uma mera irregularidade e esta, segundo o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, “só determina a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tivessem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele a que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado”.
Ora, os arguidos não arguiram a dita irregularidade no prazo de 3 (três) dias, pelo que sempre, a existir, se deve considerar sanada, nada obstando a que possam ser valoradas as respetivas declarações para memória futura.”
Deste modo, sufragando inteiramente o raciocínio supra exposto para os presentes autos, não tendo sido arguida a respetiva irregularidade no próprio ato pela Ilustre Defensora que esteve presente, tal mostra-se sanada, nada obstando à valoração das declarações para memória futura em sede de motivação da matéria de facto.
Por fim, quanto à alegada invocação de sugestionamento à menor BB por parte da Sr.ª Inspetora que acompanhou a diligência, veja-se que a interrupção foi feita porque a menor estava altamente constrangida em responder, não obstante o esforço da JIC para que a mesma se sentisse à vontade, tendo sido suspendida por minutos a inquirição para que a mesma pudesse falar com a Inspetora, pessoa em quem confiava, sendo fulcral para a menor ter uma base de confiança para que possa de forma espontânea e genuína prestar o seu depoimento.
É certo que o Tribunal Coletivo não assistiu à diligência, mas verdade se diga que, pela Ilustre Defensora presente, não foi levantada qualquer objeção ou protesto, quer no que respeita à pausa, quer no que respeita à intervenção da Sr.ª Inspetora para que a menor explicasse e ficasse gravado em vídeo o gesto que, por palavras não conseguia dizer.
No supra citado Ac. da Relação de Coimbra igualmente se analisou uma questão com semelhanças, tendo sido decidido o seguinte: “No que tange à segunda alegação, estamos perante um mero juízo de valor dos recorrentes, de natureza meramente subjetiva, relativamente a certas perguntas formuladas durante a prestação das declarações ora em causa, o qual não encontra respaldo em qualquer base concreta.
Na realidade, não consta dos autos que tenha sido, em devido tempo, formulado qualquer protesto que visasse o interrogatório em curso.
Assim sendo, torna-se inglório alegar como o fazem os recorrentes.
Não há, portanto, do ponto de vista formal, qualquer obstáculo a que devam ser valoradas as declarações para memória futura prestadas pelos menores (…).”
Deste modo, por tudo o que acima ficou dito, as declarações para memória futura serão livremente apreciadas pelo Tribunal Coletivo, por não se tratarem de prova proibida, improcedendo a ora invocada nulidade pela defesa do arguido AA.
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Da nulidade da perícia médico-legal
Por último, veio a defesa arguir a nulidade insanável, nos termos do artigo 119.º c) do CPP, uma vez que o despacho que determinou a realização de perícia médico-legal à menor BB não foi notificado ao arguido, não tendo aquele a possibilidade de se fazer representar por um consultor técnico a que alude o artigo 155.º do CPP.
Pela Digna Procuradora da República foi dito que, tendo sido requerida tal perícia pelo Ministério Público, dado inexistir consentimento da menor, e determinada a sua realização por despacho judicial a fls. 190, tal decisão e perícia realizada não configuram a nulidade insanável arguida pela defesa, cfr. ref.ª 159743584.
Cumpre apreciar e decidir.
Dispõe o artigo 154.º do CPP que “1 - A perícia é ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho da autoridade judiciária, contendo a indicação do objeto da perícia e os quesitos a que os peritos devem responder, bem como a indicação da instituição, laboratório ou o nome dos peritos que realizarão a perícia.
2 - A autoridade judiciária deve transmitir à instituição, ao laboratório ou aos peritos, consoante os casos, toda a informação relevante à realização da perícia, bem como a sua atualização superveniente, sempre que eventuais alterações processuais modifiquem a pertinência do pedido ou o objeto da perícia, aplicando-se neste último caso o disposto no número anterior quanto à formulação de quesitos.
3 - Quando se tratar de perícia sobre características físicas ou psíquicas de pessoa que não haja prestado consentimento, o despacho previsto no número anterior é da competência do juiz, que pondera a necessidade da sua realização, tendo em conta o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade do visado.
4 - O despacho é notificado ao Ministério Público, quando este não for o seu autor, ao arguido, ao assistente e às partes civis, com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia.
5- Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos:
a) Em que a perícia tiver lugar no decurso do inquérito e a autoridade judiciária que a ordenar tiver razões para crer que o conhecimento dela ou dos seus resultados, pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis, poderia prejudicar as finalidades do inquérito;
b) De urgência ou de perigo na demora.”
Em primeiro lugar, no que respeita à omissão de notificação do aludido despacho ao arguido, efetivamente compulsados os autos, se verifica que, estando o arguido AA já constituído formalmente como tal, o despacho que determinou a realização da perícia médico-legal psiquiátrica à menor, na sequência da recusa da mesma em colaborar, e que se mostra junto a fls. 190 e 190 verso, não foi notificado ao arguido nem à sua Ilustre Defensora.
Quid juris quanto à consequência processual de tal omissão? Entende a defesa tratar-se de nulidade insanável a que respeita a alínea c) do artigo 119.º do CPP, isto é, a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respetiva comparência.
Salvo o devido respeito, inexiste qualquer razão à defesa, dado que, uma vez mais, se está perante uma irregularidade processual, a qual não tendo sido arguida aquando da notificação da acusação, momento em que o arguido tomou conhecimento da indicação de tal meio de prova e nada tendo dito no prazo de 3 dias, tal como impõe o artigo 123.º n.º 1 do CPP, se mostra inteiramente sanada.
Neste mesmo sentido, veja-se, a propósito o douto Ac. da Relação de Coimbra de 18/10/2017 (proc. 104/15.5GBSCD.C1), disponível in www.dgsi.pt: “O arguido, em sede de alegações orais, veio arguir a nulidade do meio de prova obtido pelas perícias realizadas nos autos, alegando que tal nulidade advém da omissão de notificação da data de realização das mesmas para, querendo, estar presente. (…)
Será que essa omissão acarreta o cometimento da nulidade arguida?
Desde já se adianta que não.
Desde logo, o artigo 125.º do Código de Processo Penal dispõe que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei, sendo a prova pericial uma prova expressamente prevista na lei e, como tal, admissível.
Acresce que, o artigo 126.º do mesmo diploma legal prevê métodos proibidos de prova, que, sendo utilizados, acarretam a nulidade das provas obtidas mediante tais métodos.
Analisando o elenco ali previsto, não se encontra prevista a nulidade da prova em causa por falta de notificação do arguido para, querendo, estar presente, pelo que não se vislumbra o cometimento de qualquer nulidade.
Ademais, tendo em conta que a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei, conforme impõe o artigo 118.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, temos que a inobservância da notificação ao arguido da realização da perícia aos produtos Lacoste não encontra assento no elenco das nulidades previstas nos artigos 119.º e 120.º, deste diploma legal.
Não cominando a lei a nulidade, o acto praticado sem observância das disposições da lei do processo penal será irregular – artigo 118.º, n.º 2, daquele diploma legal.
Ora, para que a irregularidade pudesse ter determinado a invalidade do acto a que se refere, teria que ter sido arguida pelo arguido no próprio acto ou, não estando presente, no prazo de três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo – artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal –, o que não sucedeu.
O arguido, após a realização da perícia e junção do relatório pericial, foi notificado da acusação deduzida, na qual estão indicadas as provas que sustentam os indícios suficientes da acusação e onde se incluía a perícia em causa – cfr. fls. 138 e 141 – e nada disse, pelo que, a existir alguma irregularidade, a mesma encontrar-se-ia sanada.”
Em segundo lugar, quanto à nulidade insanável por o arguido não se ter podido fazer representar por consultor técnico, a mesma é igualmente de improceder.
Vejamos.
Preceitua o artigo 155.º n.º 1 do CPP que “Ordenada a perícia, o Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da mesma, se isso ainda for possível, um consultor técnico da sua confiança.”
Tal preceito legal não se aplica às perícias médico-legais e psiquiátricas efetuadas pelo INML, tal como expressamente vedado pelo artigo 3.º n.º 1 da Lei n.º 45/2004, de 19 de agosto, que dispõe que “As perícias solicitadas por autoridade judiciária ou judicial são ordenadas por despacho da mesma, nos termos da lei de processo, não sendo, todavia, aplicáveis às efetuadas nas delegações do INMLCF, I. P., ou nos gabinetes médico-legais e forenses as disposições contidas nos artigos 154.º e 155.º do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, na sua redação atual, podendo contudo o examinado fazer-se acompanhar por uma pessoa da sua confiança para a realização do exame pericial, exceto em situações em que tal comprometa o objeto da perícia.” (sublinhado nosso).
Tal como explanado por Santos Cabral3, “Significa o exposto que não há lugar à intervenção de consultor técnico quando a perícia em causa tiver as referidas características. Na verdade, assumido que a intervenção do consultor técnico se destina ao exercício de um contraditório atenuado, por indicação dos referidos sujeitos processuais, a intervenção do consultor é tanto menos justificada quanto maior for o grau de cientificidade da perícia conjugada com a equidistância e especialização da entidade onde à mesma se procede.”
Sobre esta matéria, pronunciou-se o TC, concretamente no Ac. n.º 133/2007, de 27 de fevereiro, citando-se, com relevo o seguinte: “Não pode inferir-se directamente da Constituição a existência de um direito dos participantes processuais a acompanharem os exames médico-legais, realizados no âmbito do próprio Instituto Nacional de Medicina Legal, por si ou através dos consultores técnicos que os coadjuvem nas matérias técnico cientificas envolvidas na prova pericial.
Ocorre, porém, perguntar se a Constituição consente ao legislador liberdade para moldar um regime específico quanto àquelas perícias que devem ocorrer no Instituto Nacional de Medicinal Legal, regime que é mais restritivo quanto ao direito de acompanhar a diligência que é conferido aos intervenientes processuais e, portanto, também ao arguido.
Mas a análise da evolução legislativa que esta matéria sofreu revela que não tem verdadeiro fundamento a alegação do recorrente quanto à não existência de “justificação razoável – técnica, científica ou processual – para essa limitação”, omissão que, em seu entender, seria demonstrativa da natureza “desproporcionada e desnecessária” da solução legal. É, pelo contrário, manifesto que a norma impugnada, ao introduzir uma distinção quanto às perícias médicas realizadas no Instituto Nacional de Medicina Legal, teve comprovadamente em conta que esta é uma instituição com natureza judiciária, cujos peritos, para além de abrangidos pelo segredo de justiça (como os demais), estão vinculados ao dever de sigilo profissional, e gozam de total autonomia técnico-científica, garantindo um elevado padrão de qualidade científica.”
Inexiste, assim, qualquer preterição de ato a que o arguido ou o seu Defensor devessem ser convocados, não tendo sido violadas quaisquer garantias processuais de defesa.
Reforçando tal entendimento, veja-se o Ac. da Relação de Lisboa de 22/09/2020 (proc. 164/17.4PTAMD-A.L1.5), igualmente disponível in www.dgsi.pt, onde nos é dito o seguinte: “Aqui chegados, é inquestionável que, por força do art.º 3.º, n.º 1, da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, andou bem o tribunal a quo ao não permitir que o denominado assessor técnico (consultor técnico na linguagem utilizada pelo CPP) do recorrente acompanhe a perícia a realizar pelo INML.
E só assim faz sentido atenta a natureza das perícias do INML. (….)
Ora, o INML, I. P., tem por missão assegurar a formação e coordenação científicas da actividade no âmbito da medicina legal e de outras ciências forenses, superintendendo e orientando a actividade dos seus serviços médico-legais e dos peritos contratados para o exercício de funções periciais. (…)
O Instituto Nacional de Medicina Legal é, pois, a Instituição de referência nacional na área científica da medicina legal, desenvolvendo a sua missão pericial em estreita articulação funcional com as autoridades judiciárias e judiciais no âmbito da administração da justiça, na observância das normas e dos princípios legais e éticos que asseguram o devido respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.
Ao introduzir (o legislador) uma distinção quanto às perícias médicas realizadas no Instituto Nacional de Medicina Legal, teve comprovadamente em conta que esta é uma instituição com natureza judiciária, cujos peritos gozam de total autonomia técnico-científica, garantindo um elevado padrão de qualidade científica - cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 189/2001 e 31/91.
A perícia médico-legal do INML obedece a critérios científicos devidamente reconhecidos. Certamente que o reconhecido estatuto de referência do INML exige uma série de procedimentos atinentes a aferir a qualidade da instituição. Ora, se no final desse processo de avaliação, o legislador chegou à conclusão que o INML é uma entidade de referência, só pode ser por que se concluiu que técnica e cientificamente é credível, que as suas perícias serão seguras e confiáveis. A consagração do INML como instituição de referência, levou o legislador, ainda, a assegurar um tratamento diferenciado aos peritos do INML, no art.º 581, n.º 1, b), do CPC (dispensando de compromisso, por serem funcionários públicos e intervirem no exercício das suas funções) e no art.º 350, n.º 3, permitindo a sua audição por teleconferência a partir do local de trabalho (sinal que em relação a eles não vê necessidade da imediação exigida em relação a outros - art.º 588, n.º 2).
Coloca-se, no entanto, a questão de saber se, esta restrição à participação na realização da perícia de elementos estranhos ao INML, ofende o princípio do contraditório.
Este princípio consiste, desde logo, no direito de contradizer ou de se pronunciar sobre as alegações, as iniciativas, os actos ou quaisquer atitudes processuais da autoria dos outros sujeitos processuais. Para que o juiz possa decidir, por força do princípio do contraditório, essa decisão só pode ser proferida após ouvir todo aquele participante processual relativamente ao qual deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte. Garantindo o processo a possibilidade de serem pedidos esclarecimentos aos peritos e de em relação ao relatório pericial se pronunciarem os intervenientes processuais, está assegurado o contraditório, definido naqueles termos, sem que para isso seja necessário assegurar a presença de um consultor técnico.
Admitir que a ausência de consultor técnico nas perícias médico-legais no INML restringe os direitos processuais das partes, seria pôr em causa a autonomia e a independência técnico-científica do INML, que o legislador qualificou de instituição nacional de referência no âmbito das suas atribuições, intervindo no processo em execução de uma das suas atribuições. A autonomia e independência do INML coloca-o numa posição de equidistância entre as partes.
Deste modo, estando os peritos obrigados a fundamentar as suas respostas e conclusões, a possibilidade de serem ouvidos e prestarem os esclarecimentos complementares, são suficientes para assegurar em relação à prova pericial todos os direitos processuais, já que através daqueles esclarecimentos poderão os intervenientes processuais conhecer o percurso seguido na recolha dos elementos que fundamentam as conclusões do relatório, contraditando-o e, dessa forma, contribuir para o aperfeiçoamento do relatório pericial, com reflexos positivos nesse meio de prova.
Em conclusão, a inadmissibilidade de indicação de consultor técnico não ofende o princípio do contraditório, nem quaisquer outros direitos processuais do recorrente.”
Por tudo o que acima ficou dito, indefere-se a arguida nulidade insanável, nos termos do artigo 119.º c) do CPP.
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(…)
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Matéria de Facto:
1. Factos Provados
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com relevo para a boa decisão da mesma:
1. A BB nasceu em 04/12/2007, sendo filha de EE e de CC.
2. No mês de setembro de 2013, os progenitores da BB separaram-se, tendo a criança ficado a viver com a mãe, na casa de morada de família sita na ....
3. Em data incerta, anterior a setembro de 2014, a progenitora da BB encetou um novo relacionamento amoroso com o arguido, tendo o mesmo ido viver com aquela e a BB, na aludida casa de ..., em data não concretamente apurada do mês de novembro de 2014.
4. Em data não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015, pelo menos, por uma vez, mas seguramente correspondente a dia em que a BB passava com a mãe na casa de ..., quando a progenitora daquela tinha de se ausentar para ir às compras ou ir buscar a empregada doméstica, o arguido, aproveitando-se do facto de estar sozinho com a criança, ia ter com a mesma ao sofá onde estava a ver televisão.
5. Aí, o arguido deitava-se por trás da BB, chegava-se à mesma, e, sem que despisse a roupa que envergava ou tirasse a roupa que a BB vestia, esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança.
6. Em data não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015, pelo menos, por uma vez, mas seguramente correspondente a dia em que a BB passava com a mãe na casa de ..., aproveitando o facto de a progenitora da BB estar ausente do quarto de casal e por a menor se encontrar deitada na cama, o arguido, sem retirar qualquer peça de roupa a si ou à menor, colocava-se por trás desta e esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança.
7. E, numa das vezes em que o arguido manteve tais práticas libidinosas com a BB, em data não concretamente determinada mas seguramente compreendida no 2.º semestre do ano de 2015, o arguido agarrou nas mãos da BB e colocou-as em cima e ao redor do seu pénis, obrigando-a a efetuar movimentos ascendentes e descendentes, de molde a masturbá-lo.
8. Deste modo, pelo menos, por duas vezes, uma delas correspondente ao sábado, em que o arguido ficou a sós com a BB, na casa de ..., durante o 2.º semestre do ano de 2015, o arguido manteve os contactos sexuais supra descritos com a criança, quando a progenitora se ausentava.
9. Tal, deveu-se ao facto de a BB ser uma criança de tenra idade, não ter a perceção que tal estava errado e porquanto o arguido lhe dizia sempre que não podia contar a ninguém.
10. Em fevereiro de 2016, a progenitora da BB terminou o relacionamento que mantinha com o arguido, tendo aquele deixado de residir na casa de ambas.
11. Em 28 de março de 2019, após uma sessão de sensibilização sobre “Cyberbullying” que decorreu na ..., a BB tomou consciência do que sofrera à mercê do arguido, designadamente, que fora vítima de abuso sexual, tendo no final daquela sessão solicitado falar com a enfermeira que integrava aquele grupo de sensibilização.
12. Bem sabia o arguido que a BB tinha apenas 7/8 (sete/oito) anos quando começou a importuná-la sexualmente, abusando da mesma como abusou.
13. Ao atuar da forma descrita, o arguido, com o propósito de se excitar sexualmente, manteve com a mesma os supra descritos atos sexuais, esfregando e friccionando o seu pénis contra o rabo e vagina da BB, bem como, obrigando-a a agarrar no seu pénis para o masturbar, perturbando-lhe o seu crescimento e desenvolvimento sexual.
14. Sabia, outrossim, que a idade da BB a impedia de se decidir livremente e em consciência, quanto aos factos praticados pelo arguido na sua pessoa.
15. Mais sabia que tais atos de natureza sexual a que submeteu a BB eram suscetíveis de prejudicar o seu normal desenvolvimento físico e psicológico e que influía negativamente na formação da respetiva personalidade.
16. Sabia ainda que a conduta por si assumida podia condicionar, em termos futuros, a livre escolha e exercício da sexualidade da menor.
17. Não obstante, o arguido quis atuar sobre a BB nos moldes acima descritos, conformando-se com tal possibilidade.
18. Agiu sempre de forma livre, consciente e deliberadamente, bem sabendo a sua conduta proibida e punível por lei.
19. No período dos factos, AA mantinha uma relação marital com CC, mãe da ofendida BB, que também integrava este agregado.
20. O relacionamento com CC evoluiu para uma situação pouco gratificante do ponto de vista afetivo, por alegado consumo abusivo de álcool por parte daquela, contexto que determinou a separação, em 2016.
21. A sua primeira experiência sexual ocorreu aos 18 anos de idade, com uma colega de escola, da mesma idade.
22. AA manteve uma relação de namoro entre os 20 e os 30 anos de idade, com uma pessoa do seu escalão etário. Posteriormente, aos 36 anos de idade iniciou uma relação conjugal, que manteve durante cerca de 2 anos. Após o divórcio, aos 40 anos de idade voltou a contrair novo matrimónio, também dissolvido por divórcio. Manteve outros relacionamento afetivos, sem coabitação, até ter iniciado a união de facto com a mãe da ofendida. Destes relacionamentos não teve filhos.
23. No plano profissional e à data dos factos, AA desenvolvia funções na Força Aérea portuguesa, com a patente de Sargento Ajudante. Admitido neste ramo das forças armadas aos 20 anos de idade, esteve colocado em várias unidades, tendo-se dedicado, entre outras, à formação desportiva. Enquanto militar, o arguido concluiu em 2006 a licenciatura de Desporto. O arguido passou à situação de reserva no ano de 2022.
24. O arguido tem vindo a manter, também, nos últimos 20 anos, atividade como professor de educação física, como empresário em nome individual, num ginásio do qual é proprietário, localizado em ... e em coletividades locais, nomeadamente na ..., onde goza de uma imagem muito positiva ao nível de competências técnicas e relacionais.
25. Ao nível económico recebe um montante de € 1.367,00 da Força Aérea, a que acresce um rendimento não inferior a € 1.000,00, como empresário desportivo.
26. O arguido está adstrito a um crédito para aquisição de veículo automóvel (€ 260,00) e créditos para obras realizadas no ginásio (€ 360,00 cada).
27. Na atualidade e, desde há cerca de 4 anos, mantém uma relação afetiva, sem coabitação.
28. O arguido reside, desde a última separação, em casa de um amigo, contribuindo com um valor mínimo de € 150,00 para as despesas da habitação.
29. O arguido é uma pessoa bastante conhecida na localidade de ..., dada a sua ligação a coletividades locais e ao facto de ser proprietário de um ginásio.
30. É referenciado como uma pessoa com um estilo de vida discreto, cordato nas relações interpessoais e respeitado como professor/treinador.
31. O arguido é tido no seu meio social como uma pessoa de palavra, honrado e amigo do seu amigo.
32. O arguido não mantém contacto com a BB.
33. O arguido foi condenado por sentença proferida em 24/10/2012, no processo n.º 705/11.0TATMR, do 1.º Juízo Tribunal Judicial de ... e transitada na mesma data, pela prática em 2011 de um crime de atos sexuais com adolescentes, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 8,00, declarada extinta por cumprimento em 09/09/2015.
1. Factos Não Provados
Com relevo para a boa decisão da causa, não se fez prova em audiência da seguinte factualidade:
a. Que o relacionamento amoroso da progenitora da BB com o arguido se tivesse iniciado em agosto de 2014 e que o arguido tivesse ido viver para a residência de ambas em finais de setembro, início de outubro de 2014.
b. Que em data não concretamente determinada do mês de dezembro de 2014, no interior da residência supra identificada, o arguido começasse a sentir desejo sexual pela filha da sua companheira, a BB, então com 7/8 (sete/oito) anos de idade, e com ele residente.
c. Que o descrito em 4) tivesse iniciado a partir do início do mês de dezembro de 2014 e seguramente aos sábados.
d. Que o descrito em 7) ocorresse em data seguramente compreendida entre o mês de dezembro de 2014 e o dia 14 de fevereiro de 2015.
e. Que os contactos sexuais com a BB tivessem ocorrido, pelo menos, seis vezes, correspondentes aos sábados, desde o mês de dezembro de 2014 até ao dia 14 de fevereiro de 2015 e sempre que a progenitora se ausentava para ir às compras ou ir buscar a empregada doméstica.
f. Que o arguido dissesse à BB que aquilo era um segredo dos dois.
g. Que os factos cessassem no dia 14 de fevereiro de 2015.
2. Motivação da matéria de facto
A convicção do Tribunal para a matéria de facto dada como provada, tendo sempre em atenção o disposto no artigo 127.º do CPP, isto é, considerando o princípio de que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção resultou do confronto das declarações prestadas pelo arguido com a prova testemunhal produzida em sede de declarações para memória futura e em audiência de julgamento, prova documental junta aos autos, prova pericial e ainda o Certificado de Registo Criminal e relatório social elaborado pela DGRSP.
Concretizando.
Os factos assentes em 1) decorrem do assento de nascimento de fls. 90 a 91, tendo igualmente sido confirmada pela menor BB a sua data de nascimento, aquando da identificação pessoal em sede de declarações para memória futura.
Os factos provados em 2) resultam da conjugação dos depoimentos prestados por CC e EE, progenitores da menor BB, os quais confirmaram de forma coincidente que após a separação do casal em setembro de 2013, a filha ficou a viver com a mãe na ..., em ..., tendo o progenitor ido residir para local próximo. Questionada sobre a disposição da casa, CC confirmou de forma objetiva que se tratava de uma vivenda com 4 quartos.
A factualidade ínsita em 3) decorre da conjugação das declarações prestadas pelo arguido com o depoimento de CC, sendo que ambos assumiram de forma coincidente terem encetado uma relação de namoro em 2014, com a posterior união de facto. Relativamente às datas concretas, o arguido referiu que iniciou o relacionamento em setembro de 2014 e que passados 2 meses terá ido viver para a casa da companheira e da BB. Já CC declarou que o namoro começou em março de 2014 e que em novembro desse ano foram viver juntos. Não sendo totalmente coincidentes as referências ao início do relacionamento, consegue-se extrair com certeza que tal relação se iniciou em data não concretamente apurada anterior a setembro de 2014 e que o arguido foi habitar para a residência da mãe da BB em novembro de tal ano.
A matéria provada em 4) e 8) decorre da conjugação das declarações prestadas pela menor BB em sede de memória futura com o depoimento de CC, as quais de forma coincidente confirmaram que a menor chegou a ficar sozinha em casa com o arguido quando a mãe se ausentava para ir às compras ou para buscar a empregada, declarando as depoentes de forma convincente que nessas ocasiões em que a mãe saía, a filha estava na sala a ver televisão, acrescentando a BB que se encontrava deitada no sofá.
Acerca do período em que tal factualidade aconteceu, o Tribunal atendeu ao depoimento da BB, a qual assumiu de forma credível que foi no meio do relacionamento da mãe com o arguido que ocorreram os contactos sexuais que infra se explicitarão, pelo que, tendo por base que o arguido foi viver em novembro de 2014 até fevereiro de 2016 para a casa da menor, conclui-se de forma segura que o meio do relacionamento ocorreu por volta do 2.º semestre do ano de 2015.
No que respeita ao número de vezes e dias em que os contactos sexuais com o arguido sucederam, a BB apenas conseguiu declarar com certeza que os mesmos decorreram mais que uma vez, mas não conseguiu precisar que fosse mais de três vezes, pelo que o Tribunal apenas tem como certo que, pelo menos, por duas vezes, a factualidade descrita ocorreu. Quanto aos dias da prática dos factos, a depoente CC referiu que ia buscar a empregada conforme calhava uma vez por semana e levava-a de volta às 20h, 21h. Relativamente à ida às compras, explicitou que saía entre 1h a 2h de casa e que era mais ao sábado à tarde. Por sua vez, a BB referiu que uma das vezes em que ficou sozinha com o arguido, era de manhã e que a mãe tinha saído para ir buscar a empregada. É certo que os períodos não coincidem na totalidade, o que se compreende por dois motivos: primeiro, o lapso de tempo decorrido desde a data em que os factos ocorreram, sendo natural, sobretudo para uma criança não ter a noção exata do tempo como tem um adulto; segundo, não se pode olvidar que CC era hospedeira de longo curso, decorrendo das regras da experiência comum a existência de horários semanais incertos, ao contrário do que sucede com a maioria dos trabalhadores, sendo que a noção de dia de semana, folga e fim de semana e respetivos horários pode não ser igual, motivo pelo qual o Tribunal apenas tem como seguro que um dos episódios ocorreu a um sábado.
Ainda que o arguido tenha negado perentoriamente ficar sozinho com a BB em casa e igualmente negado que CC fosse às compras ou buscar a empregada, tais declarações não merecem qualquer credibilidade, na medida em que durante um período de convivência comum que não foi assim tão curto, é perfeitamente natural que, pelo menos, uma vez, o arguido tomasse conta da BB e que a progenitora desta se ausentasse para fazer compras ou buscar a empregada, tarefas totalmente normais e rotineiras, não colando o argumento de que a CC tinha um problema com o álcool e que por causa disso era perigoso conduzir.
Ora, ainda que a depoente CC tivesse um problema de alcoolismo, tal não a impedia de sair e fazer compras ou buscar a empregada.
De igual modo, o facto de o arguido referir ser proprietário de um ginásio em ..., onde passava os finais do dia durante a semana e os sábados de manhã a dar aulas, bem como ir posteriormente para Coimbra visitar os pais onde pernoitou vários fins de semana, o que foi corroborado pelos extratos bancários juntos a fls. 452 a 456 verso e os depoimentos de FF e GG instrutores do ginásio do arguido, sendo revelado de forma unânime que AA é indispensável ao ginásio, estando sempre presente a dar aulas, a receber clientes, seguindo para Coimbra aos sábados depois de almoço, e ainda HH e II, amigos do arguido há bastantes anos, que confirmaram de forma coincidente vários encontros tidos com o arguido em Coimbra, nomeadamente, petiscos, jantares, sendo que o Tribunal não duvida que o arguido fosse a Coimbra visitar os pais, tal não invalida que, durante o período de todo a convivência de união de facto e tendo o próprio arguido assumido que não ia todos os fins de semana visitar os pais, o mesmo não tivesse ficado em alguma ocasião com a BB sozinho em casa.
Conclui-se que o arguido ia com muita frequência a Coimbra. Agora que por causa disso, jamais tivesse ficado a tomar conta da BB em, pelo menos, uma ocasião em que a mãe desta se ausentou e que o mesmo não efetuou viagem ao centro do país, não se tem tal conclusão como minimamente credível e verosímil.
Por fim, uma última nota prende-se com o facto de o Tribunal ter efetuado uma comunicação de alteração não substancial da matéria de facto, no que respeita ao hiato temporal em que foi possível apurar o que acima ficou explanado, sendo certo que até foi o próprio arguido que igualmente confirmou que no ano de 2015 ainda estava num relacionamento amoroso com a progenitora da BB, conforme infra será descrito, entendendo-se que, de modo algum, resultou qualquer alteração substancial dos factos, na aceção prevista no artigo 1.º f) do CPP, na medida em que a alteração do hiato temporal não levou a qualquer imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Sobre uma situação com contornos parecidos, a Relação de Évora, no douto aresto de 24/01/2023 (proc. 918/18.4JALRA.E1), disponível in www.dgsi.pt, decidiu que “A alteração factual que se constata como introduzida pelo despacho e comunicação em questão apenas se prende com os exactos dias úteis da semana em que os actos sexuais ocorreram traduz-se em que o tribunal recorrido não acrescentou factos novos ao libelo acusatório, apenas especificou as concretas circunstâncias temporais em que tais factos ocorreram, mantendo todo o demais contexto imputado ao arguido (a mesma construção e identificação factual e a mesma valoração social), e assegurando todas as garantias de defesa do arguido - comunicação, concessão de palavra para contraditório ou, no dizer da lei processual, “para a preparação da defesa”-, pelo que não se pode falar em violação do princípio da vinculação temática, mas apenas em alteração não substancial dos factos para os efeitos do art.º 358º CPP.”
Os factos assentes em 5) a 7) decorrem da conjugação do depoimento de CC com as declarações prestadas pela menor BB em sede de memória futura, a qual de forma constrangida e tímida, o que não nos choca por se tratar de matéria que obviamente é difícil reviver, sobretudo para uma criança que era totalmente inocente, mas que tal tensão e dificuldades em explicitar não retira qualquer credibilidade ao que por si foi contado, elucidou o Tribunal de forma objetiva sobre o tipo de contactos sexuais de que foi alvo por parte do arguido.
Ora, a BB relatou, ainda que muitas vezes apenas com acenos afirmativos, que estava deitada no sofá, tendo o arguido se deitado por trás de si e se esfregado com o pénis no rabo e no pipi dela, encontrando-se ambos vestidos. Ainda que se pudesse estranhar como seria possível esfregar o pénis com roupa vestida, nesta parte a depoente CC confirmou de forma segura que o arguido costumava usar roupa muito justa, o que releva para se compreender que, face às regras da experiência comum, usar roupa justa, nomeadamente calções ou calças, expõe o órgão genital masculino de forma saliente, sendo perfeitamente plausível que o arguido mantivesse a roupa vestida e se esfregasse com o pénis no rabo e vagina da menor.
Igualmente confirmou a BB de forma segura que o ora relatado aconteceu também no quarto da mãe, altura em que esta não estava nessa divisão e em que o arguido se deitava atrás dela e efetuava os mesmos movimentos no rabo e vagina, estando ambos vestidos.
Ainda que a BB dissesse que às vezes dormia com a mãe, tendo esta, quando confrontada, afirmado não se recordar, contudo assumiu de forma clara que, apesar de a BB dispor do seu próprio quarto, ela ia para o quarto de casal para cima da cama, onde ficava sozinha com o AA entre 15 a 30 minutos, enquanto CC se ausentava para o piso de baixo, ou para fumar, ou para buscar café ou para tratar dos cães.
Questionada sobre se alguma vez teve de tocar em alguma parte do corpo do arguido, a BB confirmou de forma clara que tal ocorreu uma única vez numa das ocasiões em que o arguido se esfregou a si, tendo tal toque ocorrido no pénis de AA, por iniciativa deste que pegou na mão da menor e a colocou no seu órgão genital, tendo aquela efetuado movimentos para cima e para baixo que foram mostrados pela menor aquando da inquirição.
Ainda que a BB afirmasse que não olhou para o que estava a fazer, que não sabe se saiu algum líquido, tal não retira credibilidade ao facto de a mesma referir que tais atos a perturbaram e que era algo que não queria, pese embora não lhe tivesse causado dor.
O arguido negou totalmente que alguma vez tivesse tocado na menor, fosse em que ocasião fosse, nomeadamente, por o sofá ser muito estreito, apesar de assumir que a BB chegou a ir às vezes de manhã para a cama do casal.
No mais, o arguido asseverou que era sempre o primeiro a levantar-se e que ia tratar dos cães, acompanhado por vezes pela BB, negando ficar sozinho na cama com a menor.
Igualmente o arguido quis fazer passar a imagem de que a BB apenas quereria chamar a atenção, relatando factos deste teor e asseverou que não tinha qualquer relacionamento com a enteada, que a mesma era constantemente empurrada da residência da mãe para todo o lado e que por isso estava pouco tempo em casa, referindo um episódio em que a BB se despiu em frente a si na piscina, com a intenção de apelidar uma criança de 7/8 anos de provocadora, quando não existe qualquer tipo de maldade ou de conotação sexual pelo facto de a mesma, a ter acontecido tal episódio, se tivesse despido na piscina.
Ora, tais declarações são manifestamente contraditadas pelo depoimento de CC e da própria BB, que confirmaram que a relação da menor com o padrasto era boa, pelo menos de início, sendo que não se compreende que, a não haver qualquer tipo de relacionamento entre ambos, a BB quisesse acompanhar o arguido a tratar os cães. Mais, dos prints do Facebook de CC juntos a fls. 62 a 64, é possível visualizar uma foto a fls. 64 publicada em 20/05/2015 com os três (arguido, CC e a BB) em que a menor surge abraçada, quer à mãe, quer a AA. Se não existisse qualquer relacionamento e se o mesmo não fosse bom, jamais uma criança iria colocar-se sorridente junto de quem não gosta, sobretudo por resultar das regras da experiência comum a espontaneidade com que as crianças expressam emoções, seja gostar, seja não gostar de alguém.
A menor foi sujeita a exame pericial de psiquiatria, cfr. relatório de fls. 289 a 292 verso, sendo que do mesmo resultam com relevo as seguintes conclusões:
“Da avaliação realizada, não se detetou que a BB padeça de nenhum transtorno psiquiátrico que possa pôr em causa a sua capacidade de compreensão da realidade nem a credibilidade do seu testemunho. O seu discurso foi coerente e organizado, não foi fantasioso nem demonstrou incongruências. Não apresentou alterações da perceção nem mnésicas.
(…) da avaliação realizada, se pode concluir que a BB tem mantido o seu relato fiel ao apresentado até agora, sendo consistente e congruente nos seus depoimentos ao longo dos anos.
Atendendo à sua postura, capacidade de reprodução, de contextualização e de reprodutibilidade dos relatos assim como o impacto emocional observado, considera-se que tem alta credibilidade.
Não se apuraram ganhos secundários na possibilidade de poder ter inventado o seu relato, pelo que se considera que é genuíno e não manipulado.”
Assim, resultando do relatório pericial, cujo teor se presume subtraído à livre apreciação do julgador, nos termos do artigo 163.º n.º 1 do CPP, que, in casu, se revelou crível, pelos fundamentos constantes do mesmo, tal meio de prova sustenta com segurança que o relatado pela BB é verdadeiro.
A factualidade provada em 9) resulta das declarações prestadas pela menor BB em sede de memória futura, a qual quando questionada porque não contou a ninguém o que havia sucedido, afirmou de forma objetiva e sincera que o arguido disse que não era para dizer o que se havia passado, não tendo feito outro tipo de pedido ou aviso.
Mais, referiu a BB de forma tímida que não sentiu medo nessas alturas porque não sabia o que estava a fazer, notando-se claramente uma ingenuidade acerca do que é um contacto sexual e que é a reação normal que aconteça numa criança de 7/8 anos de idade, o que é corroborado pelo teor do relatório de perícia médico-legal de psiquiatria de fls. 289 a 292 verso, transcrevendo-se com relevância o seguinte: “(…) pareceu que a BB tinha poucos conhecimentos acerca de temáticas sexuais (…) a BB era tão nova, ingénua e inocente, que seguramente não teria conhecimento de estar a ser vitimizada.”
Os factos assentes em 10) decorrem do depoimento prestado por CC, a qual confirmou de forma segura que o relacionamento amoroso com o arguido terminou em fevereiro de 2016, sendo que no ano de 2015 ainda viviam juntos. Igualmente o arguido assumiu que em 2015 o relacionamento ainda existia, situando em março de 2016 o término da coabitação, tendo o mesmo saído da residência da ex-companheira.
Os factos ínsitos em 11) decorrem da conjugação da informação remetida pelo Agrupamento de Escolas ..., no que respeita ao dia em que a ação de sensibilização teve lugar, com o depoimento prestado por DD, enfermeira que efetuou a aludida ação de sensibilização sobre o cyberbullying na Escola ..., em que a BB participou, sendo que a mesma descreveu de forma objetiva a forma como tomou conhecimento do que lhe foi relatado pela BB, na sequência de explicações sobre a partilha de segredos, de os menores ficarem sozinhos, o ganhar confiança com adultos e que certos comportamentos como toques em partes do corpo não são aceitáveis.
A depoente referiu de forma convicta que a BB, no final da sessão a abordou e estava muito nervosa, tendo aquela referido que tal tinha acontecido consigo, sendo a preocupação da testemunha avaliar se ainda existia risco de possível contacto com o alegado agressor sexual.
Não obstante a depoente não saber efetivamente o tipo de contactos sexuais que a menor havia tido com o arguido, o Tribunal atendeu ao seu depoimento na parte em que afirma não tem dúvidas de que a BB estava com muita vontade de partilhar algo que seria um segredo e que lhe causava sofrimento, o que é confirmado pelo já referido relatório de perícia médico-legal de psiquiatria de fls. 289 a 292 verso, onde encontra-se transcrito o seguinte: “(…) quando a jovem percebeu através da ação formativa na escola, aquilo que teria acontecido com ela no passado, isso sim evidenciou alterações emocionais de relevo na BB.”
Em relação ao descrito de 12) a 18), o mesmo resulta da factualidade objetivamente considerada e conjugada com as regras da experiência comum, dado o arguido ter a perfeita consciência de que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal. Com efeito, tais pontos referem-se a estados psíquicos, do foro interno, psicológico e íntimo do arguido, pelo que a sua verificação não é passível de demonstração direta, sendo revelada por indícios que as regras da experiência e da lógica permitem associar. A convicção do Tribunal fundou-se, pois, em conclusões lógicas formuladas com base na globalidade da factualidade e nos atos objetivamente praticados pelo arguido dados como provados, em conjugação com as referidas regras.
Quanto às condições pessoais, familiares e profissionais do arguido, plasmadas de 19) a 32) foram ponderadas as declarações por si prestadas em sede de audiência de discussão e julgamento, as quais se mostraram sérias e plausíveis, merecendo acolhimento, conjugadas com o teor do relatório social elaborado pela DGRSP, junto a fls. 423 a 425 verso e ainda os depoimentos abonatórios das testemunhas FF, HH, GG e II, os quais destacaram as qualidades pessoais do mesmo.
A prova dos antecedentes criminais do arguido resulta do teor do Certificado de Registo Criminal que se encontra junto aos autos a fls. 436 a 437 verso, bem como da consulta em audiência do processo n.º 705/11.0TATMR.
Quanto à factualidade não provada, a mesma resulta do que ficou dito em sentido contrário relativamente às alíneas a), c) a f) e no restante, à falta de meios de prova que sustentadamente a corroborasse com as certezas exigidas em processo penal.
Em especial, quanto às alienas b) e g) não foi feita qualquer prova da factualidade ali vertida.
I. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
Dos crimes de abuso sexual de criança agravado
O arguido vem acusado da prática, como autor material e na forma consumada, de seis crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 b), ambos do CP.
(…)
Revertendo agora para os presentes autos, ficou provado que em data não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015, pelo menos, por uma vez, mas seguramente correspondente a dia em que a BB passava com a mãe na casa de ..., quando a progenitora daquela tinha de se ausentar para ir às compras ou ir buscar a empregada doméstica, o arguido, aproveitando-se do facto de estar sozinho com a criança, ia ter com a mesma ao sofá onde estava a ver televisão.
Mais ficou demonstrado que o arguido se deitava por trás da BB, chegava-se à mesma, e, sem que despisse a roupa que envergava ou tirasse a roupa que a BB vestia, esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança.
Igualmente ficou assente que em data não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015, pelo menos, por uma vez, mas seguramente correspondente a dia em que a BB passava com a mãe na casa de ..., aproveitando o facto de a progenitora da BB estar ausente do quarto de casal e por a menor se encontrar deitada na cama, o arguido, sem retirar qualquer peça de roupa a si ou à menor, colocava-se por trás desta e esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança
E encontra-se provado que, em uma das vezes em que o arguido manteve tais práticas libidinosas com a BB, em data não concretamente determinada mas seguramente compreendida no 2.º semestre do ano de 2015, o arguido agarrou nas mãos da BB e colocou-as em cima e ao redor do seu pénis, obrigando-a a efetuar movimentos ascendentes e descendentes, de molde a masturbá-lo.
Dúvidas inexistem que o arguido praticou atos sexuais de relevo com a menor BB em, pelo menos, duas ocasiões. Na realidade, estando nós a falar, no lugar de vítima, de uma menor então com 7/8 anos de idade, a qual naturalmente não amadureceu ainda para a vida sexual, qualquer ato como os descritos nos autos, haverá de configurar-se como sexualmente de relevo.
(…)
Ao atuar das formas descritas, o arguido agiu sempre livre, consciente e deliberadamente, pelo que atuou em ambas as ocasiões com dolo direto, nos termos do citado artigo 14.º n.º 1 do CP.
Mais sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Acresce que não se mostram verificadas quaisquer circunstâncias que excluam a ilicitude ou a culpa.
Assim, encontrando-se preenchidos os elementos objetivo e subjetivo do ilícito criminal em apreço, conclui-se que o arguido AA cometeu, em autoria material e na forma consumada, dois crimes de abuso sexual de criança agravado, na pessoa de BB, p. e p. pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 b), ambos do CP, pelos quais deve ser condenado, sendo absolvido dos demais crimes de abuso sexual de criança agravado que lhe eram imputados (quatro), na medida em que não se fez qualquer prova da prática dos mesmos.
II. DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME
Da determinação da medida da pena
(…)
Nestes termos, considerando os critérios fixados, deve atender-se no que respeita ao primeiro crime:
(…)
Tudo ponderado, mostra-se adequado à prossecução dos fins subjacentes à aplicação das penas, a condenação do arguido na pena parcelar de 1 (um) ano 8 (oito) meses de prisão
*
Considerando os critérios fixados, deve atender-se no que respeita ao segundo crime:
(…)
Tudo ponderado, mostra-se adequado à prossecução dos fins subjacentes à aplicação das penas, a condenação do arguido na pena parcelar de 2 (dois) anos de prisão
*
Do cúmulo jurídico
(…)
Assim, face ao que ficou supra referido em relação ao juízo de aferição de medida concreta da pena a aplicar ao arguido AA atendendo à gravidade dos factos no seu conjunto, à personalidade espelhada e à existência de antecedentes criminais, o Tribunal Coletivo fixa, como pena única ao arguido, 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de prisão.
*
Da ponderação de suspensão da execução da pena
(…)
Assim, decide-se suspender a pena de prisão aplicada ao arguido AA, pelo período de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses, mediante sujeição obrigatória de regime de prova, sob orientação da DGRSP, ao abrigo do disposto nos artigos 50.º n.ºs 1 e 5, 53.º n.ºs 1, 2 e 3 e 54.º, todos do CP.
III. DAS PENAS ACESSÓRIAS
(…)
Deste modo, tendo em consideração a apreciação global dos factos, entende o Tribunal condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores a que alude o artigo 69.º-B n.º 2 do CP, a qual se fixa pelo período de 5 (cinco) anos.
(…)
IV. DA REPARAÇÃO DA VÍTIMA
(…)
A vítima foi molestada sexualmente pelo arguido em duas ocasiões distintas.
Como tal, merecem o arbitramento de uma compensação económica que, de acordo com as regras da equidade, se resolve fixar em € 500,00 (quinhentos euros) para a vítima BB, legalmente representada pela sua progenitora CC.
(…)»
2.3 Factos processuais com potencial interesse para a decisão
Resultam dos autos os seguintes factos com potencial interesse para a decisão:
2.3.1 Os presentes autos principiaram com a «comunicação de notícia de crime» datada de 28 de março de 2019, na qual um elemento do Serviço de Piquete da Polícia Judiciária lavra ter-lhe sido transmitido pelo Guarda Principal Bento do PT da GNR de Alenquer que uma Sra. Enfermeira, que fez parte do grupo de trabalho que realizava sessões de sensibilização de Cyberbullying com alunos do 6º ano de escolaridade, lhe dera conta de ter sido abordada pela menor BB, relatando-lhe ter sofrido abusos sexuais por parte do ex-namorado da mãe, há cerca de um ano e meio/dois anos, quando viviam juntos. [referência eletrónica nº 8214460]
2.3.2 A menor, nascida em 4 de dezembro de 2007, foi ouvida em declarações para memória futura no dia 5 de junho de 2019, diligência presidida pela Sra. Juíza de Direito, com a presença da Sra. Magistrada do Ministério Público, da Sra. Defensora nomeada oficiosamente, da Sra. Inspetora da Polícia Judiciária YY e da Sra. Oficial de Justiça, nos termos que ficaram documentados do seguinte modo:
«(…) Chegadas ao local, fomos recebidas pela senhora Inspectora da Polícia Judiciária, a Dr.ª YY, a qual nos apresentou a sala onde iria decorrer a tomada de declarações para memória futura, sala essa de ambiente reservado, com possibilidade de recolha de som e imagem, tendo esta um vidro unidireccional, que permite que os vários intervenientes processuais observem o depoimento da criança sem que esta se aperceba que está a ser observada o que permitirá uma maior espontaneidade nas suas declarações. (…) Nos termos do disposto nos artigos 271º, nº 6, 363º e 364º, todos do Código Processo Penal, pela Mmª Juíza de Direito foi ordenado que se procedesse à gravação áudio e imagem das declarações, dando assim início à presente diligência.
*
Consigno que antes da inquirição da menor, a Mm.ª Juíza de Direito estabeleceu uma conversa informal com a ofendida no sentido de com ela criar empatia, na presença da senhora Inspectora da Polícia Judiciária.
Numa parte da sala permaneceram a Mm.ª Juíza de Direito, a senhora Inspectora e a menor e do outro lado do vidro unidireccional, a Digna Magistrada do Ministério Público, a ilustre defensora do denunciado e a oficial de justiça, garantindo assim maior privacidade à menor e espontaneidade no seu depoimento.
*
Compareceu perante a Mm.ª Juíza de Direito, Dr.ª KK, a ofendida a qual de identificou da seguinte forma:
BB, nascida em 04-12-2007, tem 11 anos de idade, estudante e frequenta o 6º ano de escolaridade, residente em ....
Questionada, nos termos do artigo 348º, n.º 3 do Código Processo Penal, disse conhecer o arguido, por o mesmo ter sido namorado da sua mãe.
Foi advertida e foi-lhe explicada a importância de responder às perguntas e de falar a verdade.
Não prestou juramento legal nos termos do disposto no artigo 91º n.º 6 Código Processo Penal, tendo prestado declarações, as quais foram gravadas através do sistema de gravação que a Polícia Judiciária possui. (…)» [referência eletrónica nº ...]
2.3.3 O Arguido foi como tal constituído no dia 16 de julho de 2019. [referência eletrónica nº 8585552]
2.3.4 A acusação foi proferida em 8 de março de 2021 e os autos foram remetidos para a fase de julgamento sem que houvesse sido requerida a abertura de instrução. [referências eletrónicas nº ... e 11147555]
2.3.5 O Arguido e o seu Ilustre Defensor oficiosamente nomeado foram notificados da acusação por cartas datadas de 17 de março de 2021. [referências eletrónicas nºs ... e ...].
2.3.6 No dia 22 de abril de 2021 foi junta aos autos procuração forense, pela qual o Arguido constituiu (também Ilustre) Mandatário, o qual, do mesmo passo, requereu que lhe fosse entregue cópia da gravação das declarações para memória futura da menor, constantes de DVD que figura nos autos, requerimento esse que foi deferido por despacho proferido em 29 de abril de 2021, o qual foi cumprido por via da remessa via postal de cópia do DVD, no dia 4 de maio de 2021. [referências eletrónicas nºs 10809496, ... e ...]
2.3.7 Não tendo sido requerida a abertura de instrução, os autos foram remetidos para a fase de julgamento, tendo a acusação sido recebida por despacho de 6 de agosto de 2021, despacho esse em que foram designadas datas para realização da audiência e no qual foi feito constar, entre o mais, o seguinte: «O Tribunal pondera que, de acordo com a acusação, a menor ofendida é qualificável como vítima especialmente vulnerável, nos termos do artigo 16.º, n.º 2, do Estatuto da Vítima (Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro), por se integrar na previsão legal do n.º 3 do artigo 67.º A, do CPP, em conformidade com as definições legais do artigo 1.º do mesmo diploma. Assim, decide-se comunicar ao arguido a possibilidade de o Tribunal vir a arbitrar uma quantia à ofendida, a título de reparação pelos prejuízos sofridos, em caso de condenação do mesmo pelos factos que lhe são imputados, ex vi artigo 82.º A, n.º 2, do CPP.» [referência eletrónica nº ...]
2.3.8 O Arguido foi notificado das datas designadas para a audiência de julgamento, bem assim como para, querendo, oferecer contestação, por carta datada de 9 de setembro de 2021 e apresentou efetivamente contestação, com o seguinte teor: «(…) vem apresentar a sua CONTESTAÇÃO, oferecendo o merecimento dos autos e tudo o que em sua defesa resultar. PROVA: • Toda a prova testemunhal arrolada pela acusação;» [referências eletrónicas nºs ... e 11375872]
2.3.9 Durante a sessão de 5 de fevereiro de 2024 da audiência de julgamento, a Sra. Juíza Presidente proferiu despacho determinando a reprodução das declarações para memória futura que haviam sido prestadas pela menor, após a qual o Ilustre Defensor usou da palavra, arguindo a nulidade da valoração das declarações para memória futura, uma vez que o arguido ainda não havia sido constituído como tal à data da diligência, defendendo que se tratava de uma proibição de prova. Mais invocou que a menor não foi acompanhada na diligência em causa de técnica especializada, mas sim da inspetora YY que investigou o caso, havendo violação do artigo 271.º n.º 4 do CPP. Por fim, arguiu a nulidade nos termos do artigo 119.º c) do CPP, em face de ter sido determinada perícia médica por despacho do Tribunal, a qual não foi notificada ao arguido, não tendo este possibilidade de se fazer representar por um consultor técnico, a que alude o artigo 155.º n.º 1 do CPP. [referência eletrónica nº 159739140]
2.3.10 Sobre esse requerimento o Ministério Público pronunciou-se em vista aberta nos autos nessa mesma data, pugnando pela improcedência das arguições de nulidade; e formulou requerimento com o seguinte teor: «Todavia, desde já ao abrigo do disposto nos artigos 271.º, n.º 8 e 340.º, ambos do CPP, conjugados com o artigo 26.º, n.º 1 da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho- Lei da Protecção de testemunhas, requerer-se que seja designada data para a inquirição da ofendida/vítima BB e, por se tratar de testemunha especialmente vulnerável, que a mesma preste depoimento na ausência do arguido, com vista à salvaguarda da sua naturalidade e espontaneidade.» [referência eletrónica nº 159743584]
2.3.11 Conferido prazo ao Arguido para se pronunciar sobre o requerimento mencionado em 2.1.3.10, nada disse. [referência eletrónica nº 159777492]
2.3.12 Sobre as arguições de nulidade mencionadas em 2.1.3.9 e sobre o requerimento mencionado em 2.1.3.10 veio a ser proferido despacho judicial em 16 de fevereiro de 2024 com o seguinte teor:
«No que respeita às nulidades arguidas pela defesa do arguido AA em sede de audiência de julgamento realizada no dia 05/02/2024, as quais foram objeto de contraditório por parte do Ministério Público, o Tribunal Coletivo relega o conhecimento das mesmas em sede de acórdão.
No mais, quanto à requerida inquirição da ofendida BB, nos termos dos artigos 271.º n.º 8 e 340.º, ambos do CPP, entende o Coletivo ser de indeferir tal pretensão.
O artigo 271.º n.º 8 do CPP dispõe que “A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.”
A tomada de declarações para memória futura, neste caso concreto de menor alegadamente vítima de abuso sexual, visa “a proteção reforçada dos menores, por força dos potenciais efeitos traumáticos do reviver da situação em sucessivas inquirições.4”
Tal diligência constitui uma exceção ao princípio da imediação e obedece a exigências de tutela da personalidade da testemunha e da sua proteção, assim se evitando, no caso de crimes de natureza sexual, como é o caso, os danos psicológicos implicados na evocação sucessiva pelo declarante da sua experiência e a sua exposição em julgamento público.
É, pois, inegável, que o legislador ao impor a obrigatoriedade da inquirição para memória futura de vítimas de crimes sexuais reflete o propósito dessa proteção.
Tal como referido por Maia Costa5, “A possibilidade de repetição em julgamento, com as limitações indicadas, das declarações prestadas para memória futura acentua o carácter cautelar da diligência, e a preocupação do legislador em respeitar tanto quanto possível o princípio da imediação. (…)
Porém, nos crimes sexuais e de tráfico de pessoas, em que a antecipação das declarações visa, sobretudo ou primacialmente, proteger as vítimas, a repetição do seu depoimento só se justificará quando, no decurso da produção da prova em audiência, vier a ser considerada como indispensável para o esclarecimento da verdade, sob pena de perigo de frustração do objectivo do legislador (…)”
Do teor da promoção da Digna Magistrada do Ministério Público inexiste menção aos motivos pelos quais se requer que a vítima volte a Tribunal relatar os factos, isto é, quais os pontos que entende que merecem esclarecimento, no que tange a contradições/discrepâncias.
De todo o modo, o Tribunal poderia oficiosamente determinar tal diligência, nos termos do artigo 340.º do CPP. Sucede que, no caso concreto, não se vislumbra que tal diligência se repute como necessária e essencial à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, na medida em que as declarações para memória futura foram, como foi possível visualizar em audiência, penosas para a menor BB, não obstante o esforço desenvolvido pela JIC, de forma a permitir que a menor se sentisse à vontade, o que não aconteceu.
Aferir ou não da credibilidade das declarações prestadas trata-se já de apreciação da prova em conjugação com os restantes meios de prova, a qual, contudo, tem a questão prévia invocada pela defesa de nulidade de meio de prova, como oportunamente será apreciado pelo Coletivo em sede de acórdão.
Da prova feita em julgamento, não resulta um juízo de necessidade imperiosa que a menor seja reinquirida para prestar esclarecimentos, não se olvidando que os requisitos são cumulativos, isto é, que tal depoimento seja possível e não ponha em causa a saúde física e psíquica da menor.
Ora, sujeitar a menor BB a voltar a Tribunal e relatar factos, que como se viu, foram muito difíceis de relatar, aquando da diligência efetuada em 05/06/2019, iria pôr em causa a sua saúde física e psíquica, ainda que fosse determinado o afastamento do arguido, nos termos do artigo 352.º n.º 1 a) do CPP.
Confrontar a menor com as versões de outras testemunhas, podendo, na generalidade dos casos, ser importante para o exercício da defesa, não justifica, no presente caso, o sacrifício dos interesses que se pretendem proteger com a não reinquirição, a qual, se volta a dizer, tem natureza excecional.
Tal como decidido no Ac. da Relação de Coimbra de 16/06/2021 (proc. 1153/18.7PBVIS.C1), disponível in www.dgsi.pt: “(…) No fundo estamos perante uma situação semelhante a reinquirição de uma testemunha já ouvida em julgamento; poderá ser novamente ouvida, mas essa nova inquirição tem quer ser necessária para a descoberta da verdade.
E essa exigência de a repetição ser avaliada como necessária resulta evidente; caso contrário estaremos perante a mera reiteração de um depoimento já prestado, perante uma pessoa a quem a lei considera como especialmente vulnerável, redundando ainda na prática de uma um acto inútil, o que a nossa lei proíbe – art.º 130º CPC, ex vi do art.º 4º do C.P.P.
No caso, apresentado requerimento por parte do arguido a solicitar a reinquirição da ofendida, o tribunal a quo relegou a sua apreciação para momento posterior à produção de toda a prova. E essa decisão justifica-se plenamente, porque só nesse momento se poderia aquilatar da necessidade de fazer comparecer em julgamento a vítima do crime, nos termos do art.º 271º n.º 8 do C.P.P. Ora o tribunal recorrido concluiu que não ocorria essa necessidade, nesse momento indeferindo a pretensão do requerido na repetição da inquirição.
Decisão que não pode deixar de se aceitar, uma vez que o arguido, no requerimento que solicitou a repetição das declarações anteriormente prestadas em sede do instituto de prestação de declarações para memória futura, não apresentou motivos válidos para que se determinasse a repetição do depoimento já prestado, designadamente nunca esclarecendo porque razão a repetição de um depoimento já prestado revestiria alguma utilidade para a descoberta da verdade. É certo - como refere o recorrente nas suas motivações - que a lei não exige a indicação dos concretos pontos à qual a testemunha iria ser inquirida, mas tem que ser apresentada alguma justificação válida e convincente para que o tribunal conclua pela imprescindibilidade da repetição de um acto já praticado, sob pena da exposição desnecessária de uma pessoa que a lei considera particularmente vulnerável, com a finalidade de praticar um acto aparentemente inútil.”
Mais recentemente, o Ac. da Relação de Coimbra de 17/03/2022 (proc. 429/20.8JACBR.C1), igualmente disponível in www.dgsi.pt, decidiu o seguinte “A doutrina é peremptória – a possibilidade de prestar novamente depoimento na audiência de julgamento deve ser usada com alguma cautela, no caso de vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, nomeadamente, quando estão em causa vítimas especialmente vulneráveis, como são as crianças.
A não ser assim, transforma-se em regra o que deve ser uma excepção, sob pena de se desvirtuar todo o sistema de protecção de uma vítima que é vulnerável por ser criança e que vai reviver o seu passado de horror de forma impune e desnecessária, e apenas por razões que se prendem com o mero jogo processual de «partes» interessadas em forçar o tribunal a inverter alguma ideia pré-concebida que tenha sido criada após as declarações iniciais e desejavelmente únicas daquela.
Deve antes sublinhar-se a razão de ser do depoimento para memória futura, concretamente a necessidade de proteger a integridade física e psíquica da vítima e sobretudo evitar revitimações, notando-se que a vítima tem um direito de protecção (ao abrigo do n.º 4 do artigo 67º-A do CPP), devendo ser evitada a repetição de depoimentos pata prevenir a vitimação secundária (cfr. artigo 17º, n.º 2 do Estatuto da Vítima).
«Em síntese, para que a vítima preste depoimento em julgamento, quando anteriormente já prestou declarações para memória futura, nos termos da lei, impõe-se que esse novo depoimento seja necessário à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa (artigo 340º, n.º 1 do CPP), com o limite inultrapassável de não ser prejudicial à sua integridade física e psíquica» (Mouraz Lopes e Tiago Milheiro, obra já citada, p. 449).”
Deste modo, face ao supra exposto, após deliberação, indefere-se a requerida prestação de depoimento da menor BB em sede de audiência de julgamento.» (referência eletrónica nº 159863305)
2.3.13 Durante a sessão de 11 de março de 2024 a Sra. Juíza Presidente ditou o seguinte despacho (transcrição):
«Após terminada a produção de prova, parecem resultar indiciados os seguintes factos, que se comunicam à defesa:
- Em data incerta, anterior a setembro de 2014, a progenitora da BB encetou um novo relacionamento amoroso com o arguido, tendo o mesmo ido viver com aquela e a BB, na aludida casa de ..., em data não concretamente apurada do mês de novembro de 2014.
- Em data não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015, pelo menos, por uma vez, mas seguramente correspondente a dia em que a BB passava com a mãe na casa de ..., quando a progenitora daquela tinha de se ausentar para ir às compras ou ir buscar a empregada doméstica, o arguido, aproveitando-se do facto de estar sozinho com a criança, ia ter com a mesma ao sofá onde estava a ver televisão.
- Em data não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015, pelo menos, por uma vez, mas seguramente correspondente a dia em que a BB passava com a mãe na casa de ..., aproveitando o facto de a progenitora da BB estar ausente do quarto de casal e por a menor se encontrar deitada na cama, o arguido, sem retirar qualquer peça de roupa a si ou à menor, colocava-se por trás desta e esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança.
- E, numa das vezes em que o arguido manteve tais práticas libidinosas com a BB, em data não concretamente determinada mas seguramente compreendida no 2.º semestre do ano de 2015, o arguido agarrou nas mãos da BB e colocou-as em cima e ao redor do seu pénis, obrigando-a a efetuar movimentos ascendentes e descendentes, de molde a masturbá-lo.
- Deste modo, pelo menos, por duas vezes, uma delas correspondente ao sábado, em que o arguido ficou a sós com a BB, na casa de ..., durante o 2.º semestre do ano de 2015, o arguido manteve os contactos sexuais supra descritos com a criança, quando a progenitora se ausentava.
- Em fevereiro de 2016, a progenitora da BB terminou o relacionamento que mantinha com o arguido, tendo aquele deixado de residir na casa de ambas.
Assim, propondo-se o que se considera uma alteração não substancial da matéria de facto descrita na acusação, nos termos do artigo 358.º n.º 1 do CPP, igualmente se comunica, nos termos previstos pelo n.º 3 do mesmo artigo, a ponderação da aplicação das penas acessórias, p. e p. pelos artigos 69.º-B n.º 2 e 69.º-C n.º 2, ambos do CP, tratando-se, assim, de alteração da qualificação jurídica.
Notifique.» [referência eletrónica nº 160191469]
2.3.14 Perante esse despacho, a Defesa veio a tomar posição dizendo o seguinte (transcrição):
«1. Como resulta evidente a decidida alteração não substancial é, na realidade, uma verdadeira alteração substancial dos factos;
2. O arguido opõe-se a esta alteração.» [referência eletrónica nº 15002411]
4. Conhecendo do mérito do recurso
Recordemos as questões essenciais suscitadas pelo presente recurso:
a. Da falta de notificação ao Arguido do despacho que ordenou a realização de perícia médico-legal de avaliação do testemunho da menor e consequente impossibilidade de nomear, querendo, consultor técnico da sua confiança para estar presente;
b. A falta de designação de técnico especialmente habilitado para o acompanhamento da menor nas declarações para memória futura, e a intervenção na diligência, diferentemente, da Sra. Inspetora da Polícia Judiciária que conduziu a investigação;
c. Da valoração das declarações para memória futura prestadas em momento anterior à constituição de Arguido;
d. Da alteração substancial dos factos;
e. Da insuficiente concretização temporal dos factos imputados;
f. Da contradição entre os factos provados nºs 5 e 6, por um lado, e nº 7, por outro.
2.4.1 Da falta de notificação ao Arguido do despacho que ordenou a realização de perícia médico-legal para, querendo, nomear, ao abrigo do art.º 155º do Código de Processo Penal, técnico da sua confiança para assistir à diligência.
Sustenta o Arguido que, ao não ter sido notificado do despacho que ordenou a perícia médico-legal efetuada na fase de inquérito, não pôde fazer uso do direito, que lhe assistia, de nomear técnico da sua confiança para assistir ao exame, o que configura uma nulidade, nos termos conjugados dos arts. 119º, alínea c), 154º, nº 4 e 155º do Código de Processo Penal.
Em resposta, o Ministério Público defende que não se verifica a apontada nulidade; e acrescenta que à perícia médico-legal em apreço é aplicável um regime específico, previsto pela Lei nº 45/2004, de 19/08, que afasta, na parte em apreço, o previsto pelo Código de Processo Penal.
Cumpre apreciar.
O art.º 119º do Código de Processo Penal, que o Arguido cita neste contexto, configura o elenco de nulidades insanáveis e nele não se encontra qualquer alínea em que pudesse integrar-se a situação em apreço, nem mesmo aquela citada no recurso, isto é, a alínea c), que cuida da «ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respetiva comparência».
Não havendo norma alguma que exija a presença do arguido ou do seu defensor aquando da realização do exame pericial em apreço, não vemos como possa sustentar-se a existência, aqui, de uma nulidade insanável.
Por outro lado, sempre se diga que a perícia médico-legal em causa foi realizada pelo Instituto Nacional de Medicina Legal, à qual não têm aplicação os arts. 154º e 155º do Código de Processo Penal, como abertamente estabelecido pelo art.º 3º, nº 1 da Lei nº 45/2004, de 19/08, assim resultando afastada a possibilidade de o Arguido designar consultor técnico da sua confiança para assistir à diligência.
Pelo exposto, improcede o recurso, neste segmento.
*
2.4.2 Da não intervenção, nas declarações para memória futura, de técnico especialmente habilitado para o acompanhamento da menor e a intervenção na diligência da Sra. Inspetora da Polícia Judiciária que conduziu a investigação
Defende o Arguido que a designação de um técnico especialmente habilitado a acompanhar a menor e o acompanhamento desta, nessa diligência, pela Sra. Inspetora da Polícia Judiciária responsável pela investigação, constitui uma violação do disposto no art.º 271º, nº 4 do Código de Processo Penal, que conduz a uma proibição de valoração da prova assim produzida.
Isto porque, acrescenta, a participação de técnico especialmente habilitado no acompanhamento da criança serve o propósito de garantir a estabilidade desta criança na sua audição e a correta colocação e perceção das perguntas, assim como o de reduzir e atenuar a revitimização da mesma, e simultaneamente acautelar o não atropelo do direito ao contraditório dos demais intervenientes que deverão assistir e esclarecer-se por intermédio dele; e que a Sra. Inspetora da Polícia Judiciária não tem essa habilitação técnica e estava comprometida com a investigação.
Mais diz que é materialmente inconstitucional o entendimento segundo o qual ocorre sanação de nulidades ou irregularidades processuais por não terem sido invocadas por defensor oficioso, numa fase do processo em que o arguido não está constituído como tal.
Sustenta o Ministério Público, em resposta, que não é obrigatória a presença de técnico especializado durante a tomada de declarações para memória futura e que, a ter existido alguma omissão, configuraria a mesma uma mera irregularidade, já sanada por não ter sido invocada.
Cumpre apreciar.
Diz-nos o art.º 271º, nº 4 do Código de Processo Penal que «(…) a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do acto processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito.»
Do que se trata é de um mecanismo previsto pelo legislador de «acompanhamento» do menor, o que significa que o interesse que se tem primacialmente em vista com a intervenção do/a técnico/a especialmente habilitado é o de proteger o menor do ambiente de tensão, trauma e potencial revitimização que pode estar associado ao seu contacto com o sistema formal de justiça. Nada obsta – e aliás, tudo aconselha – a que esse acompanhamento passe por um contacto prévio entre o/a técnico/a e o menor, em ordem a garantir alguma relação de confiança que dê segurança e conforto ao menor durante toda a diligência e mesmo depois do final desta, se necessário; e nada obsta também a que a intervenção desse/a técnico/a contemple a possibilidade de sugerir ou solicitar interrupções da diligência para lograr a tranquilização do menor, tudo em ordem à sua serenidade e proteção e, ainda que reflexamente, à garantia, na máxima medida possível, de um depoimento espontâneo, sincero e completo.
Recorde-se que são obrigações do Estado, à luz da Convenção do Conselho da Europa para a Proteção das Crianças contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexuais, conhecida como Convenção de Lanzarote (cfr. Aviso nº 45/2013, Diário da República, 1ª Série, de 27/03/2013):
- adotar «uma abordagem protetora das vítimas, garantindo que as investigações e os procedimentos penais não agravam o trauma vivenciado pela criança e que a resposta do sistema judiciário é acompanhada de apoio, se apropriado» (art.º 30º, nº 2);
- e garantir que «a criança possa fazer-se acompanhar do seu representante legal ou, se apropriado, por um adulto da sua escolha, salvo decisão razoável em contrário no que se refere a tal pessoa» [art.º 35º, nº 1, alínea f)].
Como mecanismo protetor que é, está previsto para acorrer a uma necessidade que o legislador presume que exista, mas que pode não existir, ou existir com um grau de intensidade menor ou diferente – a necessidade de acompanhamento da criança.
Poderão com efeito existir crianças que, designadamente fruto da sua particular maturidade ou de eventual acompanhamento de que venham já beneficiando, não necessitem do apoio, na diligência, do/a técnico especialmente habilitado previsto pelo art.º 271º, nº 4 do Código de Processo Penal, bastando-se com um acompanhamento menos especializado, mas provindo de pessoa em quem tenham já confiança – é esse claramente o sentido para que apontam as normas que citámos da Convenção de Lanzarote, como é esse o sentido dos princípios gerais do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei nº 130/2015, de 4/09, que conferem algum espaço, mesmo tratando-se de menores, à autonomia da vontade do próprio (cfr. arts. 5º e 7º, nºs 1).
Não deve por isso estranhar-se que se o menor não carecer de técnico/a especialmente habilitado/a que o acompanhe, pode rejeitar a sua assistência [Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora (2011), 4ª edição actualizada, pg. 730].
Dito isto, importa compreender a dinâmica processual havida nesta matéria.
Resulta da análise dos autos o seguinte:
i. perante a promoção do Ministério Público no sentido de que fossem tomadas declarações para memória futura à menor pela Mma. Juíza de Instrução, esta designou-as por despacho de 7 de maio de 2019, fazendo consignar na parte final a seguinte referência: «Solicite-se à DGRSP que faça comparecer na data designada técnico especialmente habilitado que acompanhe a menor – artigo 271º, n.º 4, do Código de Processo Penal.» (referência eletrónica nº 141070735);
ii. no dia agendado para o efeito consta do auto de declarações para memória futura o seguinte (transcrição da parte relevante):
(…)
PRESENTES:
Ofendida:
BB
Defensora Oficiosa do Arguido:
Dr.ª LL
*
FALTOSA:
Técnica da DGRSP
*
Consigno que quando eram 14:37 horas (e só a esta hora, porquanto se aguardava a chegada da técnica da DGRSP) contactei a DGRSP de Santarém, a fim de saber se a técnica daquela entidade já estava a caminho do Tribunal, tendo sido informada que naqueles serviços não tinham registo de nenhum pedido efectuado por esta secção, pelo que me solicitaram que contactasse a DGRSP de Vila Franca de Xira, pois este pedido seria competência dessa DGRSP.
Contactados os serviços da DGRSP de Vila Franca de Xira, e explicando o sucedido, informaram-me que naqueles serviços não existia pedido algum da nossa parte e que o serviço competente seria a DGRSP de Santarém, pelo que deveria voltar a ligar para lá e falar com a Senhora Doutora MM, a coordenadora daquele serviço.
Posto isto, tornei a contactar a DGRSP de Santarém, e fui atendida pela Senhora Doutora MM, ao que a mesma me informou que no dia 09-05-2019 enviou um e-mail aos presentes autos, informando que, face aos poucos recursos, não têm técnicos para comparecer na presente diligência, e que na opinião daqueles serviços, não seriam eles os indicados para estarem presentes na diligência.
Consultado o histórico do processo não há registo de nenhum e-mail dirigido aos presentes autos, pelo que solicitei o reenvio do e-mail.
Consigna-se que o e-mail chegou pelas 14:56 horas, no dia de hoje, conforme se pode constatar no histórico, e-mail esse que foi solicitado ao telefone.
Mais se informa que no dia 09-05-2019, através de contacto telefónico, a Escrivã Auxiliar, NN, contactou aqueles serviços no sentido de averiguar da disponibilidade da técnica para comparecer no dia 15-05-2019, tendo sido informada pela Senhora Doutora MM que havia falta de técnicos, tendo questionado se a ofendida estava a ser acompanhada pela CPCJ, ao que a Escrivã Auxiliar informou não ter conhecimento e que no despacho da Mm.ª Juíza ordenava a indicação de um técnico da DGRSP para acompanhamento da menor.
***
Face ao acima referido, foi comunicado o sucedido à menor e às pessoas que a acompanhavam, tendo sido proposto algumas opções à menor, a fim de a mesma escolher qual a que se sentiria mais à vontade para prestar declarações.
Essas opções seriam:
- Ser ouvida hoje sem a presença de uma técnica, apenas com os intervenientes que estavam presentes;
- Ser ouvida numa próxima data neste Tribunal, com a presença da senhora psicóloga que a acompanha (circunstância essa hoje conhecida);
- Ser ouvida numa próxima data nas instalações da Polícia Judiciária em Lisboa, caso possível, com a presença da senhora Inspectora com quem já manteve contacto (com ou sem técnica / psicóloga a acompanhar).
Após comunicado à menor e às pessoas que a acompanhavam e dando-lhe o tempo necessário para a mesma pensar, a mesma referiu que prefere ser ouvida na Polícia Judiciária e pela Inspectora com a qual já falou, sem necessidade de presença de qualquer técnico / psicólogo.
Não obstante, e uma vez que a menor terá até ao final do mês testes, foi solicitado pelas pessoas que a acompanhavam que a diligência apenas tivesse lugar após essa data.
****
De seguida, pela Mma. Juíza foi proferido o seguinte
DESPACHO
I. Uma vez que não se encontra presente a técnica da DGRSP e que tal não foi atempadamente comunicado ao Tribunal, face à imposição legal no sentido do menor ser acompanhado por técnico habilitado, impõe-se adiar a presente diligência, o que se determina.
Ademais, com cópia da presente acta e do e-mail apenas hoje entrado, dê-se conhecimento ao Director da DGRSP a fim de que se enveredem esforços para que situações como a vertente não voltem a ocorrer (mais não seja mediante a comunicação atempada de que não irão comparecer, mormente sabendo a DGRSP – pois que esta não é a primeira situação – que outras entidades têm mostrado as mesmas reticências na presença em tais diligências.
(…)» (referência eletrónica nº 141186855)
iii. A diligência viria então a ser agendada por despacho de 22 de maio de 2019, o qual tem o seguinte teor:
«Vem o Ministério Público promover que a tomada de declarações para memória futura da vítima menor BB tenham lugar na PJ.
Considerando o crime aqui em investigação, os fundamentos que já determinaram a designação da primeira data para tal (despacho de 07.05.2019), os fundamentos de facto e de direito que constam da promoção que antecede, e que aqui se dão por integralmente reproduzidos por uma questão de economia processual, e, assim, tendo em vista assegurar a espontaneidade das declarações, acautelar a genuinidade do depoimento da menor em tempo útil e também com o intuito de proteger a menor do perigo de revitimização, desde logo garantindo que as declarações tenham lugar em ambiente informal e reservado, determino, ao abrigo do disposto nos artigos 271º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal, 17º, 21º, n.º 2, alíneas a), d), 24º, n.ºs 1 a 5, da Lei n.º 130/2015, de 04 de Setembro e 26ºa 28º da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho:
i. A tomada de declarações para memória futura à menor BB;
ii. que tal diligência tenha lugar no dia 05 de Junho de 2019, pelas 15h00, nas instalações da Polícia Judiciária, em Lisboa, com a presença da Srª Inspectora YY.
(…)» (referência eletrónica nº ...)
Aqui chegados, percebe-se então que a Sra. Juíza de Instrução procurou ter a presença de técnico/a especialmente habilitado/a para acompanhar a menor, o que se frustrou por dificuldades de comunicação entre Serviços e ausência de recursos; mas a partir do momento em que se deparou com essa realidade, a Sra. Juíza de Instrução pôs várias hipóteses alternativas à consideração da menor, que tinha 11 anos de idade, e «às pessoas que a acompanhavam», que se ignora exatamente quem fossem, mas se presume serem pessoas adultas da sua confiança (fora o pai o notificado para fazer comparecer a menor, cfr. notificação feita com a referência eletrónica nº 141119171). Seriam tais hipóteses as seguintes: ser ouvida naquela data sem a presença de técnica; ou ser ouvida em nova data, com a presença da Sra. Psicóloga que a acompanha; ou ser ouvida em nova data na Polícia Judiciária com a presença da Sra. Inspetora da Polícia Judiciária com quem tivera já contacto (e neste caso com ou sem técnica/psicóloga a acompanhar).
E perante essas opções, a menor referiu que preferia ser ouvida na Polícia Judiciária e com a presença da Sra. Inspetora com a qual já falara, sem necessidade de designação de qualquer técnico/psicólogo.
Aqui chegados, há que concluir que a menor, ela própria, acompanhada por quem a levara à diligência e depois de um tempo de reflexão, prescindiu do acompanhamento de técnico/a (mesmo podendo este/a ser a Sra. Psicóloga que já conhecia) e manifestou vontade em que estivesse presente a Sra. Inspetora que já conhecia.
Não tendo nós qualquer razão concreta para supor que a decisão da menor não tenha sido informada, consciente e amadurecida, não se vê, em suma, que tenha sido cometida alguma falha processual ao não ter estado na diligência o técnico especialmente habilitado a que se refere o art.º 271º, nº 4 do Código de Processo Penal.
E ainda que alguma falha tivesse existido, consubstanciaria ela uma mera irregularidade, há muito sanada (arts. 118º, nºs 1 e 2 e 123º, nº 1 do Código de Processo Penal) – seja entendendo-se essa sanação em resultado da não invocação atempada de qualquer vício por parte da Sra. Defensora presente na diligência, seja, como nos parece apropriado, entendendo-se essa sanação em resultado da não invocação atempada, pelo Arguido, depois de como tal constituído e particularmente depois de notificado da acusação e da prova que a acompanha (com isto perdendo sentido útil a inconstitucionalidade material invocada).
No que especificamente respeita à circunstância de ter estado presente na diligência a Sra. Inspetora da Polícia Judiciária, adiante nos referiremos a ela a respeito da valoração do conteúdo das declarações para memória futura; isto porque a presença e intervenção, aquando das declarações para memória futura, da Sra. Inspetora da Polícia Judiciária, não deixa de levantar alguns desafios à valoração substantiva do depoimento. Lá chegaremos.
Por ora, fica a este propósito a nota, que desde já se deixa consignada, de que, a existir um vício processual neste ponto, também se trataria ele de uma irregularidade sanada, nos mesmos termos antecedentemente mencionados.
*
2.4.3 Da valoração das declarações para memória futura prestadas em momento anterior à constituição de Arguido
Defende o Arguido, em síntese, que os seus direitos de defesa e a um processo equitativo mostram-se ofendidos, uma vez que a condenação se baseou unicamente ou de maneira determinante nas declarações para memória futura da menor, que ele não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência de julgamento.
Acrescenta que, para mais, nada teria obstado a que a constituição como Arguido tivesse ocorrido em data anterior àquelas declarações para memória futura, desse modo habilitando-o a fazer-se representar por defensor mandatado, sendo que aquele que foi nomeado para a diligência apenas serviu para dar uma aparência de contraditório, já que não teve com ele qualquer contacto prévio.
Conclui o Arguido dizendo que se verifica uma nulidade, por violação do art.º 119º, alínea c) do Código de Processo Penal, com a consequente proibição de valoração das declarações para memória futura.
E pugna ainda pelo reconhecimento da inconstitucionalidade material do art.º 271º, nºs 2 e 5 do Código de Processo Penal, isoladamente ou em conjugação com o disposto no art.º 58º, nº 1, alínea a) e no art.º 119º, alínea c) do mesmo diploma ou em qualquer outra disposição legal, se interpretado no sentido de admitir a prestação de declarações para memória futura sem constituição prévia de arguido, quando o inquérito corra contra suspeito determinado e não se verifiquem razões concretas de urgência ou de perigo que justifiquem a preterição ou o protelamento da diligência de constituição de arguido; ou no sentido de admitir a condenação com base unicamente, ou de maneira determinante, nas declarações para memória futura prestadas por uma testemunha que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na própria diligência, seja posteriormente em audiência de julgamento. Convoca para este efeito da alegada inconstitucionalidade os princípios do contraditório, do direito a um processo justo, das garantias de defesa do arguido e do direito a constituir defensor à sua escolha, ínsitos a um Estado de Direito Democrático, nos termos dos arts. 2º, 20º, nºs 1 e 4 e 32º, nºs 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa.
O Ministério Público, por sua vez, sustenta que não existe qualquer vício em torno da valoração das declarações para memória futura prestadas nas circunstâncias conhecidas.
Justifica a sua posição defendendo que o art.º 271º do Código de Processo Penal não faz qualquer referência à necessidade prévia de constituição como arguido; que em processos por crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, sendo as vítimas especialmente vulneráveis, as declarações para memória futura devem ser realizadas de forma célere, devido ao efeito negativo da passagem do tempo ao nível da memória; que o suspeito se encontrava representado por defensor nomeado, nas vestes de defensor “da legalidade”; e que o Arguido veio a constituir mandatário por sua iniciativa apenas quase dois anos após ter sido formalizada a sua qualidade processual de arguido.
Conclui o Ministério Público, em síntese, que nada obsta à valoração das declarações em apreço e que não se verifica ofensa a qualquer norma ou princípio constitucional.
Cumpre apreciar.
Diz o Arguido que podia e devia ter sido constituído como tal em data anterior à da prestação de declarações para memória futura da menor e que, não o tendo sido, ficaram, no fundo, anormalmente coartados o direito ao contraditório e a um processo justo.
Vejamos. Há aqui aparentemente duas questões:
i. se pode ou não ter lugar a prestação de declarações para memória futura sem que haja prévia constituição de arguido;
ii. se, tendo as declarações para memória futura sido prestadas sem a prévia constituição de arguido e tendo o suspeito sido na diligência representado «apenas» por um defensor nomeado, há ou não uma leitura normativa ou uma prática incompatíveis com as garantias de defesa, o princípio do contraditório e o direito a um processo equitativo.
Ora, quanto à primeira questão, a posição doutrinária e jurisprudencial que é hoje claramente dominante vai no sentido de que à partida nada obsta, em termos de validade formal da diligência, a que as declarações para memória futura sejam realizadas sem que previamente haja constituição de arguido, mesmo que exista já um suspeito individualizado nos autos [vide Cruz Bucho, Declarações para memória futura – elementos de estudo, pg. 133-148, https://www.trg.pt/gallery/8.1.%20declaracoes-para-memoria-futura.pdf; Paulo Dá Mesquita, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, 2ª edição, tomo II, Almedina (2022), pg. 1015; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição, Universidade Católica Portuguesa (2011), pg. 728]. Não há norma que estabeleça de forma expressa uma qualquer ordem de precedência cronológica obrigatória entre uma e outra dessas diligências, nomeadamente impondo que a constituição de arguido ocorra necessariamente em momento prévio às declarações para memória futura – será essa porventura a situação em geral desejável, do ponto de vista de um mais eficaz e antecipado exercício do contraditório por parte da defesa. Mas nada de decisivo a tanto obriga, bem podendo aliás haver razões, designadamente de urgência e/ou de proteção da testemunha e/ou de preservação da genuinidade da prova e/ou de desconhecimento da identidade ou do paradeiro do suspeito, que imponham mesmo um procedimento distinto [Maia Costa, Código de Processo Penal Comentado, Almedina (2014), pg. 965; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal…, pg. 728; Acs. da RP de 19-12-2023, da RL de 25-05-2023 e da RL de 03-02-2022, relatados respetivamente por Maria do Rosário Martins, Maria Perquilhas e Guilherme Castanheira].
É também essa a nossa posição, essencialmente por duas ordens de razões: por um lado porque da redação do art.º 271º do Código de Processo Penal não resulta em lado algum que seja imperativa a prévia constituição de arguido; e por outro lado porque a definição do momento exato para a prática desse ato é algo que de um modo geral se encontra subordinado à discricionariedade da entidade titular do inquérito, leia-se, do Ministério Público, e nomeadamente ao juízo concreto que faça, à luz da dinâmica das provas que vão enriquecendo o inquérito, sobre a consistência das suspeitas a respeito de pessoa determinada e a adequação estratégica de a confrontar com elas na condição de arguido [arts. 58º, nº 1, 59º, nºs 1 e 2 e 53º, nº 2, alínea b) do Código de Processo Penal].
Não significa o que vimos de dizer que não subsista qualquer problema associado à prestação de declarações para memória futura em momento prévio à constituição de arguido, mormente quando a testemunha acabar por não ser ouvida em audiência de julgamento, o que nos leva à segunda das questões que indicámos atrás.
É que aí perfectibiliza-se uma situação em que a pessoa entretanto constituída arguida não teve a oportunidade de interrogar ou fazer interrogar a testemunha em nenhum momento do processo, podendo suscitar-se dificuldades em termos de equidade do processo e nomeadamente de garantias de defesa e de contraditório, sobretudo quando as declarações em apreço configurarem prova única ou decisiva para o desfecho condenatório.
Não está então propriamente em causa a validade formal das declarações para memória futura aquando da sua prestação em sede de inquérito, mas antes de discutir a sua valoração substantiva no momento em que, em sede de julgamento, o tribunal tem que tomar uma decisão quanto aos factos e se apresta a ponderar se pode atentar, em prejuízo probatório do Arguido, ao conteúdo de tais declarações.
Vejamos isto melhor.
Estabelece o art.º 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa que «o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.»
Conforme resulta da norma, trata-se, este contraditório, de uma exigência constitucionalmente pensada para a «audiência de julgamento» e para alguns «atos instrutórios» - aqueles que a lei determinar.
Assim é que se quanto à audiência de julgamento o contraditório constitui uma exigência que em geral é absoluta, exigência da qual os arts. 327º e 355º do Código de Processo Penal representam manifestações, o mesmo não se dirá já a propósito das demais fases do processo, em que o contraditório deve estar presente se imposto por lei.
Tal é o caso, designadamente, na fase de inquérito, dos momentos relativos à constituição como assistente, à aplicação de medidas de coação e à tomada de declarações para memória futura, nos termos previstos respetivamente pelos artigos 68º, n.º 4, 194º, nº 4 e 271.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e, mais abstratamente, todos os atos que sejam suscetíveis de afetar a posição do arguido (Ac. do TC nº 73/2023, in www.tribunalconstitucional.pt – todos os acórdãos do TC que citarmos deverão ser reportados a esta fonte).
É incontornável, todavia perceber, especificamente no que respeita às declarações para memória futura, que:
- são variáveis os motivos que podem justificar a sua realização [arts. 271º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Penal e 21º, nº 2, alínea d) do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei nº 130/2015, de 4/09];
- como são variáveis as circunstâncias de maior ou menor urgência que as rodeiam em cada caso concreto, consoante a razão que as justifique;
- como são ainda variáveis os contornos processuais da diligência em função de existir ou não suspeito já identificado ou identificável e em particular se estiver já constituído como arguido nos autos, visto que, estando este constituído, não pode deixar de ser informado do dia e hora em que terá lugar a diligência, podendo à mesma comparecer ou, se disso for justificadamente impedido, fazer-se representar por defensor mandatado ou, pelo menos, contactar previamente o que lhe for nomeado oficiosamente [art.º 271º, nº 3 e 352º, nº 1, alíneas a) e b) do Código de Processo Penal e 21º, nº 2, alínea c), 23º, nº 1 e 24º, nº 3 do Estatuto da Vítima];
- como variáveis são, por fim, os circunstancialismos que estão na base da definição do momento de constituição como arguido, ato que, à partida, depende ainda de um juízo de oportunidade que em sentido geral compete ao Ministério Público, como titular do inquérito que é, dentro dos condicionalismos legais previstos (arts. 58º, nº 1 e 59º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Penal).
A apreciação de todas essas variáveis não dispensa uma análise casuística, sendo, portanto, virtualmente muito difícil, senão mesmo impossível, extrair uma interpretação normativa, suscetível de projeção geral e abstrata, no quadro de um juízo de (in)constitucionalidade como o pretendido pelo Recorrente.
À semelhança do que decidiu já o Tribunal Constitucional em situações idênticas, o aqui Recorrente não pretende verdadeira e propriamente sindicar uma norma, mas o acerto do acórdão recorrido pela circunstância de ter valorado as declarações para memória futura colhidas, invocando para o efeito as circunstâncias processuais concretas dos autos e imputando ao próprio acórdão recorrido, no fundo, um vício de inconstitucionalidade. Isto porque o Recorrente dirige o recurso ao resultado subsuntivo a que chegou o tribunal recorrido, sem propriamente enunciar uma norma, abstratamente formulada e suscetível de aplicação genérica, que repute inconstitucional e cuja aplicação devesse ter sido recusada pelo tribunal recorrido. Ora, no âmbito de um eventual recurso de constitucionalidade cabe apenas o escrutínio da constitucionalidade de normas e não de quaisquer outras operações, designadamente o modo como o tribunal recorrido interpretou ou aplicou o direito infraconstitucional ou ponderou os elementos probatórios trazidos aos autos (Acs. do TC nºs 134/2023, 517/2023 e 680/2023, in www.tribunalconstitucional.pt ).
Isto dito, a problemática não fica, todavia, esgotada.
Repare-se que a diligência de declarações para memória futura encontra-se delineada tendo em vista constituir um meio de prova suscetível de ser indicado na acusação e valorado em audiência de julgamento, admitindo-se até que nesta última as declarações não sejam reproduzidas (Ac. do STJ de Fixação de Jurisprudência nº 8/2017, in DR I Série, de 21/11/2017).
Significa isto que ao Tribunal que procede ao julgamento impõem-se particulares cautelas na valoração das declarações para memória futura, sobretudo nos casos em que a testemunha as prestou em momento anterior à constituição de arguido e não venha a ser ouvida no ambiente de contraditório próprio do julgamento.
Expliquemos melhor a nossa posição.
Estamos diante matéria delicada, que pela sua natureza justifica que olhemos muito de perto a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), que faz parte integrante do direito português, à luz do art.º 8º, nº 2 da CRP, e cujos referenciais interpretativos é essencial considerar à luz da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH).
Recorde-se que a CEDH prevê no art.º 6º que «qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, (…) por um tribunal independente e imparcial (…) sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela (…)» (nº 1) e que «o acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos: (…) d) interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação (…)» (nº 3).
O conceito de processo equitativo e, à sua luz, o direito de o acusado interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação, constituem aspetos em relação aos quais existe já uma vasta jurisprudência do TEDH (toda a jurisprudência do TEDH que citarmos está disponível in https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22]} .
Atentemos às linhas essenciais dessa jurisprudência.
Antes de mais, há que ter presente que as garantias previstas no nº 3 do art.º 6º da CEDH, e nomeadamente a plasmada na sua alínea d) [direito de interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação], constituem aspetos específicos do direito a um processo equitativo consagrado no nº 1 da norma, e representa um fator a considerar na avaliação global do caráter equitativo do processo (Acs. do TEDH Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, de 15/12/2015, § 101 e Seton v. the United Kingdom, nº 55287/10, de 31/03/2016, § 57).
E que nessa avaliação global é mister considerar os direitos da defesa, sim, mas também os interesses do público e da vítima em verem os eventuais ilícitos criminais adequadamente perseguidos (Acs. do TEDH Schatschaschwili, já citado, § 101 e Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, de 1/06/2010, § 175) e, onde for pertinente, os direitos das próprias testemunhas, nomeadamente, acrescentemos, no que se refere com a salvaguarda da sua integridade física e psíquica (Ac. do TEDH Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 e 22228/06, de 15/12/2011, § 118).
Significa isto o seguinte - e digamo-lo já a título preliminar e sem prejuízo de melhor explicitação ulterior: que a circunstância de o arguido não ter podido interrogar ou fazer interrogar uma testemunha de acusação não nos conduz imediata e prontamente à conclusão forçosa de que o processo que levou à sua condenação não foi equitativo.
Continuando a considerar os demais ensinamentos que decorrem da jurisprudência do TEDH (cfr. particularmente o Acs. do TEDH já citados Al-Khawaja and Tahery, §§ 119-147 e Schatschaschwili, §§ 111-131), há que acrescentar:
A regra geral é a de que as testemunhas devem ser ouvidas em audiência de julgamento, e só a título excecional, por razões justificadas, tal poderá não suceder;
Admitir como prova o depoimento de uma testemunha ouvida em momento prévio à audiência de julgamento e que o arguido não pôde interrogar ou fazer interrogar, apenas pode aceitar-se como solução de último recurso;
Isto porque daí resulta uma potencial desvantagem para o arguido, que é suposto ter, em princípio, uma oportunidade efetiva de desafiar a prova contra si apresentada e, em particular, de testar a confiabilidade e a veracidade do depoimento produzido que o comprometa, oportunidade essa a concretizar em ambiente de interrogatório oral, no momento em que o depoimento é produzido ou numa fase mais adiantada do procedimento;
De acordo com a regra da prova única ou decisiva («sole or decisive rule»), se a condenação do arguido é baseada apenas, ou de forma decisiva, no depoimento de testemunhas que ele não tenha podido interrogar ou fazer interrogar em qualquer fase do procedimento, os seus direitos de defesa ficam perigosamente restringidos (vide ainda neste ponto os Acs. do TEDH Rosin v. Estonia, nº 26540/08, de 19/12/2013, §§ 57-60, e Vronchenko v. Estonia, nº 59632/09, de 18/07/2013, §§ 61-63);
Quando o depoimento não desafiado for apoiado por prova que o corrobore, a avaliação sobre se se trata ou não de prova decisiva depende da força dessa prova corroborante: quanto mais forte for ela, menos adequado poderá ser tratar o depoimento da testemunha em apreço como decisivo;
Quando o depoimento de uma testemunha que o arguido não pôde interrogar ou fazer interrogar constituir a prova única ou decisiva, daí não resulta automaticamente uma violação da CEDH, devendo antes encetar-se um escrutínio muito cuidadoso dos autos;
Do que se trata é de averiguar se o procedimento apresentou ou não características que tenham contrabalançado aquela ausência do devido contraditório, nomeadamente por via de medidas que permitam uma adequada e justa avaliação da fiabilidade da prova em causa.
De entre estes fatores de reequilíbrio da equidade do processo, enuncia exemplificativamente a jurisprudência citada do TEDH os seguintes:
(a) se o tribunal apreciou o depoimento com cautela e rigor, justificando de forma detalhada as razões pelas quais a testemunha lhe mereceu credibilidade;
(b) se o depoimento foi registado em vídeo, de tal forma que todos os sujeitos processuais possam ter observado o comportamento da testemunha aquando da sua inquirição e formar a sua própria impressão sobre a respetiva credibilidade;
(c) se existe prova corroborante provinda de pessoas a quem a testemunha não ouvida em audiência tenha reportado os eventos em discussão imediatamente depois de os mesmos terem ocorrido;
(d) se há outro tipo de provas, nomeadamente periciais;
(e) se existe a descrição de eventos semelhantes por parte de outras testemunhas, particularmente se estas tiverem sido ouvidas em audiência;
(f) se a Defesa teve a possibilidade de colocar questões à testemunha de forma indireta, por exemplo por escrito, no decurso do julgamento;
(g) se o arguido ou o seu defensor tiveram a possibilidade de inquirir a testemunha na fase de investigação, sendo que, quando houver a perspetiva, já nessa fase inicial do processo, de que a testemunha não será ouvida em julgamento, é de reconhecer à Defesa a oportunidade de colocar questões à testemunha durante essa fase;
(h) se o arguido teve a oportunidade de dar a sua própria versão dos factos e levantar quaisquer dúvidas sobre a credibilidade da testemunha ausente, apontando qualquer incoerência ou inconsistência do seu depoimento ou razões que possa ter para estar a mentir.
Em síntese, à luz de tudo quanto vimos de dizer, impõe-se-nos uma análise em três passos.
Em primeiro lugar, há que ponderar se houve ou não uma justificação convincente para que a testemunha não fosse inquirida em audiência de julgamento. Em segundo lugar, se o depoimento dessa testemunha se apresenta como prova única ou decisiva. E em terceiro lugar, se o processo conteve ou não suficientes fatores de reequilíbrio da equidade do processo, contrabalançando de forma eficaz a circunstância de o Arguido não ter podido interrogar ou fazer interrogar a testemunha ausente em julgamento, nomeadamente por via de medidas que permitam uma adequada e justa avaliação da fiabilidade da prova em causa.
Olhemos então o primeiro desses passos: se houve ou não uma justificação convincente para que a testemunha não fosse inquirida em audiência de julgamento.
Recordemos que nos autos está em causa a imputação ao arguido de vários crimes de abuso sexual de criança; que a acusação os situava temporalmente entre dezembro de 2014 e 14 de fevereiro de 2015; e que a testemunha em apreço é precisamente a criança que terá alegadamente sido vítima de tais crimes, nascida em 4 de dezembro de 2007 e que à data dos factos teria, portanto, 7/8 anos.
Conforme decorre do que atrás expusemos, chegou a ser requerida pelo Ministério Público a audição da menor em audiência de julgamento, requerimento que foi indeferido, invocando o Tribunal o preceituado pelos arts. 271º, nº 8 e 340º do Código de Processo Penal e as seguintes razões, que aqui se alinham de forma sumária:
- a tomada de declarações para memória futura, no caso de menor alegadamente vítima de abuso sexual, é uma diligência legalmente imposta e visa a proteção reforçada daquele, evitando-se os danos psicológicos implicados na evocação sucessiva pelo declarante da sua experiência e a sua exposição em julgamento público;
- a repetição do depoimento só se justificará quando, no decurso da produção da prova em audiência, vier a ser considerada como indispensável para o esclarecimento da verdade, sob pena de perigo de frustração do objetivo do legislador de proteger o menor;
- do teor da promoção da Digna Magistrada do Ministério Público inexiste menção aos motivos pelos quais se requer que a vítima volte a Tribunal para relatar os factos, isto é, quais os pontos que entende que merecem esclarecimento, no que tange a contradições/discrepâncias, nem o Tribunal as vê;
- visualiza-se da gravação feita que as declarações para memória futura foram já penosas para a menor, tendo esta tido muita dificuldade em relatar os factos;
- sujeitar a menor a voltar a Tribunal iria pôr em causa a sua saúde física e psíquica, ainda que fosse determinado o afastamento do arguido, nos termos do artigo 352º nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal.
- confrontar a menor com as versões de outras testemunhas, podendo, na generalidade dos casos, ser importante para o exercício da defesa, não justifica, no presente caso, o sacrifício dos interesses que se pretendem proteger com a não reinquirição.
Vistas estas razões no seu conjunto, afigura-se-nos que é de aceitar a justificação dada pelo Tribunal recorrido para não admitir a reinquirição da menor, desta feita em audiência de julgamento, justificação essa que no seu reduto essencial se traduz num objetivo geral de proteger a criança do sofrimento que estaria inerente à revisitação da matéria em causa e na ausência de motivos que hajam sido invocados que façam crer na indispensabilidade da reinquirição.
Tendo já sido penosa a prestação de declarações para memória futura, nova inquirição redundaria previsivelmente na inflição de novo sofrimento, levando a criança a reviver momentos que tem de admitir-se como traumáticos, de resto já reportados a vários anos atrás, e dos quais é desejável aliás que se tenha afastado; nova inquirição, desta feita em audiência de julgamento, mesmo tendo a preocupação de colher o depoimento em ambiente o mais confortável possível para a visada, redundaria num claro episódio de revitimização, de todo em todo a evitar. De resto, consta dos autos o relatório pericial realizado pelo Instituto Nacional de Medicina Legal, datado de 12 de fevereiro de 2021, de cujo teor consta, na sua parte final, o seguinte alerta quanto à situação da menor: «o risco de vitimização secundária, dada [a] demora do processo e as múltiplas intervenções em que a jovem tem de expor (e reviver) os eventos abusivos, não lhe sendo permitido arrumar (ou mesmo esquecer) esses episódios».
Aqui chegados, face às circunstâncias do caso concreto, estamos em crer que a decisão tomada pelo Tribunal recorrido no sentido de indeferir o requerimento do Ministério Público no sentido de inquirir a menor em audiência foi inteiramente justificada e surge ainda estribada em normas internacionais que nos vinculam e em boas práticas internacionalmente reconhecidas.
Veja-se o que nos diz a Convenção de Lanzarote (sublinhados nossos):
«Artigo 30.º
Princípios
1 - Cada Parte toma as necessárias medidas legislativas e outras para garantir que as investigações e os procedimentos penais são instaurados no superior interesse da criança e no respeito pelos seus direitos.
2 - Cada Parte adopta uma abordagem protectora das vítimas, garantindo que as investigações e os procedimentos penais não agravam o trauma vivenciado pela criança e que a resposta do sistema judiciário é acompanhada de apoio, se apropriado.
(…)
4 - Cada Parte garante que as medidas adoptadas nos termos do presente capítulo não prejudicam os direitos de defesa e os requisitos de um julgamento equitativo e imparcial, em conformidade com o artigo 6.º da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.»
Artigo 35.º
Audição da criança
1 — Cada Parte toma as necessárias medidas legislativas ou outras para garantir que:
a) As audições da criança tenham lugar sem atrasos injustificados após a denúncia dos factos às autoridades competentes;
(…)
e) O número de audições seja limitado ao mínimo e na estrita medida do necessário à evolução do processo;»
A Convenção de Lanzarote aponta pois claramente no sentido de que, sem prejuízo dos direitos da defesa e dos requisitos de um julgamento equitativo, deve limitar-se ao mínimo o número de audições no processo.
Para a mesma direção convergem as boas práticas recomendadas pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa (cfr. ponto 67 das Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on child-friendly justice, in https://rm.coe.int/16804b2cf3 ).
E é também isso que preconizam as Nações Unidas [cfr. ponto 31 (a) das Guidelines on Justice in Matters involving Child Victims and Witnesses of Crime, in https://www.legal-tools.org/doc/289b24/pdf/ ].
Afigura-se-nos em suma que o Tribunal recorrido justificou satisfatoriamente a não audição da criança em julgamento.
O segundo aspeto a tratar (o «segundo passo») é o de saber se o conteúdo do depoimento em causa, exarado nas declarações para memória futura, tem o estatuto de prova única ou decisiva.
Da leitura da motivação de facto que consta do acórdão recorrido, percebe-se que sim. As declarações para memória futura prestadas pela menor constituem a única prova direta dos contactos de natureza sexual dados como provados; ainda que de tal motivação se infira que foram ponderados elementos de prova de natureza corroborante, a verdade é que estes outros, sem aquelas declarações, muito dificilmente permitiriam ao Tribunal recorrido dar como provados os factos essenciais em debate nos autos.
Nessa medida, afigura-se-nos poder dizer-se que as declarações da menor constituem prova decisiva.
Já concluímos que o Tribunal recorrido teve fundamento razoável para não admitir a audição da menor em audiência («primeiro passo»). Já concluímos que as declarações para memória futura prestadas por aquela representaram prova decisiva nos autos («segundo passo»). Sabendo-se que tais declarações foram colhidas num momento em que não houvera ainda constituição de arguido e que este, por consequência, não teve a oportunidade efetiva de interrogar ou fazer interrogar a menor, resta então apreciar se o processo conteve ou não suficientes fatores de reequilíbrio da equidade do processo, contrabalançando de forma eficaz a ausência daquela oportunidade («terceiro passo»).
No caso concreto, há que começar por notar que as declarações para memória futura, nos termos previstos pelo art.º 271º, nºs 1 e 3 do Código de Processo Penal são (como foram), presididas por juiz, sujeito processual equidistante em relação à investigação e à defesa (situação diversa das tratadas nos Acs. do TEDH Rosin e Vronchenko atrás citados, em cujos processos de origem as testemunhas haviam sido inquiridas apenas pelos investigadores), e desenrolam-se num formato que antecipa em certa medida o ambiente do julgamento; e esteve aí presente, entre o mais, uma Sra. Defensora, nomeada oficiosamente ao então denunciado, que teve a possibilidade de fazer ou sugerir perguntas à menor para esclarecimento dos factos ou da credibilidade do relato.
Não estava a Ilustre Defensora impedida de adotar uma postura interventiva, sugerindo que fossem dirigidas à menor questões tendentes a aprofundar e a desafiar o seu relato, com isso eventualmente descobrindo e pondo em evidência algumas fragilidades de um tal relato e contribuindo para uma diligência realizada, no fundo, de forma mais completa. E de resto, num exercício especulativo que podemos fazer em abstrato, não há a garantia absoluta de que a presença de um defensor constituído pelo arguido tivesse introduzido uma dinâmica decisivamente distinta para o resultado final da diligência.
A presença de um defensor oficioso não pode em caso algum ser vista, destarte, como totalmente irrelevante, na medida em que introduz na diligência um ingrediente de, pelo menos potencial, contraditório – se este é atuado de forma mais ou menos eficaz e empenhada por parte do concreto profissional designado é algo que só na casuística de cada caso pode ser aferido.
Ainda assim, não oferece dúvida – digamo-lo abertamente - que a presença de um/a defensor/a (apenas) nomeado/a oficiosamente, tenha ele/a maior ou menor intervenção na diligência, é em si mesma insuficiente do ponto de vista de uma real defesa do denunciado, já que não teve por certo qualquer contacto prévio com este e dificilmente estará familiarizado/a com a situação.
Essa sua presença ou intervenção traduz-se destarte no exercício de um contraditório bastante condicionado. E a dinâmica concreta da diligência havida isso mesmo o ilustra, já que da sua análise pode perceber-se que a Ilustre Defensora nenhuma pergunta chegou sequer a fazer ou sugerir que se fizesse à menor.
A abertura do sistema jurídico ao exercício de uma defesa efetiva constitui um imperativo do Estado de Direito, do acesso à justiça e de concretização das garantias de defesa e do direito a um processo equitativo, e não pode cingir-se a uma dimensão meramente formal, teórica ou ilusória, traduzida numa intervenção sem uma real dinâmica de contraditório e de tendencial igualdade de armas.
Em suma, a presença de defensor oficioso na diligência, não sendo irrelevante e assumindo-se como um fator a considerar na avaliação global da equidade do processo, não é em si mesma suficiente no contexto da problemática que apreciamos. Em qualquer caso, há outros fatores a ponderar.
Desde logo, a circunstância de as declarações para memória futura terem sido objeto de gravação áudio e vídeo.
A captação não só da voz como ainda da imagem da menor, aquando da prestação do seu depoimento, configura uma inequívoca abertura da diligência ao exterior, no sentido em que, como atrás sinalizámos, quem observa a gravação pode captar a postura e as reações da depoente, o que constitui um aspeto de acrescida transparência, porque idóneo a permitir que sujeitos processuais não presentes, e nomeadamente ao próprio Arguido e ao seu entretanto constituído Mandatário, possam observar e sinalizar comportamentos que ponham em crise a genuinidade, a credibilidade ou a veracidade das palavras ditas.
É de realçar, na sequência do que vimos de dizer, uma outra camada de escrutínio: que o Arguido, senão antes, pelo menos a partir do momento em que foi notificado da acusação e da prova com ela apresentada, ficou a saber que a menor prestara declarações para memória futura, podendo aceder ao seu conteúdo, como aliás o veio a fazer por requerimento de 22 de abril de 2021; e teve em suma a oportunidade, querendo, de alertar para incongruências ou fragilidades do relato da menor e/ou da forma como o mesmo foi colhido e porventura avançar com hipotéticas razões que pudesse a mesma ter para prestar um depoimento avesso à verdade.
Pôde fazê-lo:
em sede de requerimento de abertura de instrução (que não formulou); e/ou
em sede de contestação (na qual ofereceu «apenas» o merecimento dos autos e indicou como prova «toda a prova testemunhal arrolada pela acusação»); e/ou
logo aquando do início da audiência de julgamento, seja em sede de exposições introdutórias (das quais o seu Ilustre Mandatário prescindiu), seja aquando da primeira oportunidade em que lhe é dada a palavra para falar sobre os factos (momento em que se remeteu ao silêncio); e/ou
requerendo ele próprio a audição da menor em audiência, esclarecendo especificadamente os pontos das declarações prestadas que tivesse por indispensável aclarar (requerimento que nunca chegou a fazer).
E recorde-se, a propósito deste último ponto, que se é verdade que o Tribunal recorrido indeferiu o requerimento do Ministério Público de convocação da menor para nova inquirição, não o é menos que uma das razões que para tanto aduziu foi a circunstância de o requerimento não ter concretizado qualquer justificação específica que fundasse a ideia de indispensabilidade da diligência, indispensabilidade essa que em tese poderia legitimar a reinquirição, à luz do art.º 24º, nº 6 do Estatuto da Vítima e do art.º 30º, nº 4 da Convenção de Lanzarote, deixando assim sugerido que, tivesse essa justificação surgido, nomeadamente fazendo crer na indispensabilidade da reinquirição, e a decisão sobre tal requerimento poderia ter sido distinta.
É óbvio que não nos compete emitir qualquer juízo de censura sobre a postura processual do Arguido, nem o pretendemos fazer; assiste-lhe naturalmente o direito de definir a estratégia de defesa que tem por mais acertada. Mas tudo quanto sublinhámos constituíram momentos que o sistema jurídico lhe proporcionou e em que podia ter lançado dúvidas sobre o rigor ou a consistência do conteúdo das declarações para memória futura ou sobre a credibilidade e boa fé de quem as prestou.
Acrescente-se, em qualquer caso, que na parte final da audiência de julgamento o Arguido usou efetivamente do seu direito de prestar declarações sobre os factos, (i) tendo-os negado, (ii) explicando por que razão nunca poderiam eles ter ocorrido, (iii) e aventando até uma explicação para a versão da menor (“chamar a atenção”), e que (iv) o seu Ilustre Defensor, em sede de alegações orais finais, não deixou também de muito doutamente sublinhar o que entendia serem fragilidades das declarações para memória futura da menor; tudo aspetos que o Tribunal recorrido não pôde ignorar e não ignorou, ponderando o essencial das razões e dos argumentos apresentados, seja no plano formal da validade das declarações para memória futura, seja no plano substantivo da sua valoração, em si mesma e no conjunto de toda a prova disponível.
Objeta ainda o Recorrente, neste contexto, que não podia a menor ter sido acompanhada, durante as declarações para memória futura, pela Sra. Inspetora da Polícia Judiciária com quem antes já falara; e refere mesmo que a diligência chegou a estar interrompida durante alguns minutos, para que a menor pudesse falar com a Sra. Inspetora, sendo que, finda essa interrupção, a menor retomou o seu depoimento, bem assim como que este acabou por ser em parte sugestionado por aquela.
Sem prejuízo do que dissemos já quando nos debruçámos sobre o art.º 271º, nº 4 do Código de Processo Penal, o ângulo em que agora olhamos para esta matéria é o de perceber se as concretas circunstâncias em que as declarações para memória futura tiveram lugar, e em particular a presença e intervenção na diligência da Sra. Inspetora da Polícia Judiciária, têm um efeito fragilizador da consistência e do peso substantivo-probatório das declarações para memória futura.
É que importa ter em conta que a menor foi ouvida nestes autos uma primeira vez no dia 29 de março de 2019, inquirição conduzida pela mencionada Sra. Inspetora da Polícia Judiciária (fls. 36-40), Sra. Inspetora essa que viria ainda a executar a inquirição da mãe da menor (fls. 44-48), uma segunda inquirição à menor em 4 de abril de 2019 (fls. 50/51), e no mesmo dia a inquirição da Sra. Enfermeira a que atrás aludimos (fls. 52-54) e do pai da menor (fls. 55-57); e é essa mesma Sra. Inspetora quem vem a promover em 23 de abril de 2019 junto do Sr. Coordenador de Investigação Criminal que se diligencie no sentido de vir a suscitar-se a prestação pela menor de declarações para memória futura e a aplicação ao suspeito de outra medida de coação diversa do termo de identidade e residência (fls. 81-84); e que esteve presente aquando do exame médico-legal efetuado em 8 de janeiro de 2021, acompanhando a menor, juntamente com o pai desta (fls. 289 vº-291).
Decorre do que vimos de expor que a Sra. Inspetora da Polícia Judiciária em apreço desempenhou claramente funções proeminentes na investigação criminal nestes autos, o que numa certa visão das coisas é suscetível de gerar algum desconforto a sua presença também no momento em que a menor é ouvida em declarações para memória futura. Não está obviamente em causa, sublinhe-se, a sua isenção e probidade profissionais, nem tão pouco a sua competência prática para acompanhar a menor e ter sobre esta um efeito tranquilizador, como figura de aconchego e idónea a contribuir para um ambiente propício a um desenvolvimento são da diligência, que é no fundo o que se espera, acrescente-se, do técnico mencionado no art.º 271º, nº 4 do Código de Processo Penal.
O ponto não é esse. O ponto é que, por razões de lisura e transparência externas, cremos que a comunidade poderá a uma primeira abordagem encarar com alguma reserva esta ideia de que a pessoa que acompanha a menor numa diligência crucial para a prova, como o são as declarações para memória futura, e que com a menor pode até em certas circunstâncias interagir, como aqui ocorreu, ainda que sob a direção e supervisão do/a Sr/a. Juiz de Instrução que preside à diligência, é a mesma que conduziu no terreno as investigações e nelas participou ativamente, nesse sentido envolvendo-se com a menor e conhecendo à partida tudo quanto a mesma já dissera perante si e que poderia, mesmo que involuntariamente, influenciar a reiterar na diligência.
Tendo nós que encetar uma avaliação global escrupulosa do caráter equitativo dos autos, este elemento que vimos de referir não concorre, em suma, no bom sentido.
De todo o modo, importa considerar aqui três aspetos da maior relevância: o primeiro é o de que a diligência foi presidida, do início ao final, pela Sra. Juíza de Instrução, dirigindo os trabalhos em ordem a garantir uma recolha espontânea do depoimento da menor; o segundo aspeto é o de que não se estranha que a menor, como aliás é comum, tenha sentido uma grande tensão durante a diligência e que em resultado dessa tensão hajam sobrevindo momentos de bloqueio, nada obstando a que, sempre sob a supervisão e direção do magistrado judicial, tivesse sido atuados ou permitidos mecanismos de descompressão, de forma a permitir à menor atingir ou recuperar um mínimo de fluidez do discurso, se necessário com pausas na diligência e recurso a gestos, em ordem a garantir, para além da recolha séria do depoimento, o menor impacto possível sobre a situação física e psíquica da depoente; e em terceiro lugar, na sequência do que acabamos de dizer, não choca que a Sra. Inspetora, que já falara mais que uma vez com a menor, voltasse a estar presente na sua nova audição, desta feita no contexto das declarações para memória futura, por se tratar, precisamente por tais contactos anteriores, de uma figura já conhecida e tendencialmente de confiança da menor – nesse sentido, aliás, converge de algum modo um afloramento contido no art.º 35º, nº 1, alínea d) da Convenção de Lanzarote atrás citada, quando prescreve que «se possível e apropriado, as audições da criança sejam efetuadas pelas mesmas pessoas».
Aqui chegados, importa porém não esquecer que o Arguido não tem nenhum ónus de provar a sua inocência, inocência que juridicamente se presume, e que aquilo que buscamos, em linha com a jurisprudência do TEDH que citámos, é saber se o procedimento penal, no seu conjunto, apresentou ou não características que tenham contrabalançado aquela ausência do devido contraditório aquando da prestação das declarações para memória futura, nomeadamente por via de medidas que permitam uma adequada e justa avaliação da fiabilidade da prova em causa.
E a esta luz é incontornável reconhecer que o Arguido dispôs de várias oportunidades processuais para pôr em crise o relato da menor, e fez uso das que teve por indicadas e do modo que entendeu. E ainda que não tenha tido a possibilidade de fazer interrogar diretamente a menor, poderia ter justificadamente alegado a indispensabilidade de a ouvir, circunstância em que o Tribunal recorrido ficaria ante um de dois caminhos: ou o de deferir o requerimento; ou, indeferindo-o, ficar (ainda mais) inteirado do arrazoado completo dos motivos concretos e específicos de dúvidas suscitadas pela Defesa sobre a seriedade ou consistência do relato da menor, dúvidas que em sede de decisão final haveria que acrescidamente enfrentar e que poderiam até persuadir o Tribunal da insuficiência das provas de sentido incriminatório e acolher, por exemplo, uma solução absolutória à luz do princípio in dubio pro reo.
Continuemos a nossa análise, destacando agora um meio de prova produzido no sentido de corroborar a confiabilidade do relato da menor. Referimo-nos ao exame pericial realizado na valência de Psiquiatria, pela instituição de referência que é o Instituto Nacional de Medicina Legal (INML), em 8 de janeiro de 2021, no qual se concluiu, entre o mais, o seguinte: «Atendendo à sua postura, capacidade de reprodução, de contextualização e de reprodutibilidade dos relatos assim como o impacto emocional observado, considera-se que tem alta credibilidade.» (referência eletrónica nº 10587650).
Independentemente da valia formal deste meio de prova – ponto que tratámos atrás -constitui um dado de facto que a sua produção teve lugar sem qualquer concurso do Arguido, no sentido em que este não foi notificado do despacho que determinou a sua realização, despacho esse aliás proferido em data anterior àquela em que a constituição de arguido viria a ocorrer [o despacho é de 11 de junho de 2019 (cfr. referência eletrónica nº 141479864) e a constituição de arguido ocorreu, como atrás dito, em 16 de julho de 2019].
Todavia, importa notar, por outro lado, que o Arguido, notificado que foi da existência de tal relatório pericial (referência eletrónica nº 10587650), não requereu que se convocasse quem o elaborou para esclarecimentos complementares, ou, no limite até, não requereu a feitura de novo exame pericial ou a renovação do anterior, tudo mecanismos processuais que tinha à sua disposição ao abrigo do preceituado pelo art.º 158º do Código de Processo Penal.
É certo, por outro lado, que fazendo o contraste entre o que esse relatório pericial descreve como tendo a menor dito no contexto do exame, e aquilo que a mesma referiu em sede de declarações para memória futura, notam-se algumas aparentes discrepâncias, nomeadamente quanto às referências a que o Arguido a teria acariciado e apalpado na região mamária e nas coxas: tê-lo-á dito no INML, mas não já nas declarações para memória futura. Assim é que, ainda que a conclusão do relatório pericial vá no sentido da credibilização do relato, a verdade é que o relato analisado não coincide totalmente com o conteúdo das declarações para memória futura. Todavia, não podemos ignorar:
(i) que as declarações para memória futura tiveram lugar no dia 5 de junho de 2019 e o exame pericial ocorreu apenas no dia 8 de janeiro de 2021, não sendo pois de estranhar que haja algumas divergências entre os relatos, seja porque estes provêm de uma criança, cujo processo de crescimento e apagamento ou desvirtuamento da memória não cessa, seja porque se reportam a factos que teriam sucedido vários anos antes;
(ii) que a menor não prestou relatos incompatíveis entre si; o que fez foi expor de forma não totalmente coincidente a sua memória dos factos, o que também não é de estranhar e pode justificar-se, por exemplo, pelo maior ou menor à-vontade que terá sentido nesta ou naquela diligência e que bem pode tê-la levado a omitir, aquando das declarações para memória futura, a alusão àqueles detalhes a que entretanto se referiu em sede de exame pericial.
De resto, tudo indica que as declarações para memória futura, em si mesmas, não foram consideradas pela Sra. Perita Médica, conforme resulta da informação de base que cita (cfr. fls. 289vº/290), declarações essas cuja transcrição só viria a ser ulteriormente incorporada nos autos, em ... de ... de 2021 (referência eletrónica nº 11391269).
É de realçar ainda que em sede de audiência de julgamento foram ouvidas testemunhas que prestaram depoimentos também de sentido de algum modo corroborante da veracidade do relato da menor, como o provindo de CC, mãe da menor, que deu conta de haver na realidade momentos em que o Arguido, ao contrário do por este sustentado, ficava sozinho em casa com a menor; e por DD, enfermeira que interveio na ação de sensibilização sobre Cyberbulling, no final da qual a menor a abordou relatando sentir que vivera uma situação de abuso, e que testemunhou o modo e aparente sinceridade com que o fez.
A este respeito há que sublinhar, contudo, que a denúncia surgiu em 28 de março de 2019, ou seja, mais de três anos depois dos alegados factos e por iniciativa da mencionada Sra. Enfermeira, a quem a menor terá a eles aludido, mas sem lhos descrever em pormenor.
Estes depoimentos, tendo embora sido prestados no ambiente contraditório da audiência de julgamento e não tenham resultado descredibilizados em razão de quaisquer questões que hajam sido postas às depoentes, não têm aquele conteúdo que maior peso argumentativo poderiam apresentar, à luz da jurisprudência do TEDH a que há pouco aludimos, visto que não se trata de depoimentos provindos de quem, pouco tempo após os factos, tenha ouvido a menor a relatá-los. Ainda assim, há que notar que não merece estranheza o silêncio da menor entretanto registado, o que pode explicar-se por várias razões, entre as quais a de ter só mais tarde adquirido verdadeira consciência de que fora objeto de uma situação abusiva a respeito da qual podia reagir, como resulta sugerido pela circunstância de ter tido a iniciativa de se dirigir a uma pessoa terceira que havia intervindo numa ação de sensibilização em área conexa com os conceitos gerais de abuso.
Aqui chegados, o problema a que temos de responder, em linha com a jurisprudência do TEDH que apresentáramos, é a de saber se a diminuição de garantias inerente ao facto de o Arguido não ter podido interrogar a menor, ou tê-la feito interrogar por Defensor por si constituído ou por Defensor nomeado com quem houvesse previamente contactado, foi suficientemente compensada por mecanismos que hajam reposto, numa avaliação global dos autos, o caráter equitativo do processo.
A resposta não é fácil, nem intuitiva. Estamos diante terreno algo escorregadio, que poderia facilmente ter sido evitado, encetando-se a constituição de arguido em data anterior à da prestação de declarações para memória futura, com isso conferindo-se àquele o direito de fazer-se representar na diligência por mandatário forense ou, pelo menos, de ter contacto com o defensor oficiosamente nomeado para a diligência – repare-se que as declarações para memória futura tiveram lugar no dia 5 de junho de 2019 e a constituição de arguido ocorreu logo no mês seguinte.
Decerto que o Ministério Público, sendo titular do inquérito, e fora dos casos em que legalmente se lhe impõe procedimento diferente (arts. 58º, nº 1 e 59º, nº 1 do Código de Processo Penal), tem discricionariedade para escolher o momento em que determina a constituição como arguido, ainda que a pessoa contra que pende o inquérito seja já perfeitamente individualizada ou individualizável e contra a qual os autos já reúnam claramente razões de suspeita. Porém, essa liberdade relativa traz consigo uma responsabilidade: a de quem introduz no processo um de dois riscos, ambos indesejáveis: o de vir a ser desconsiderado ou diminuído o valor probatório das declarações para memória futura por decisiva e não compensada preterição dos direitos de defesa, e nomeadamente do direito de interrogar ou fazer interrogar uma testemunha essencial nos autos, ou o de vir a ter que sujeitar-se essa testemunha a uma revitimizante reinquirição em audiência de julgamento.
Avançar para a prestação de declarações para memória futura nestas circunstâncias pode até ser visto, de algum modo, como uma certa deslealdade para com a Defesa, ainda que decerto involuntária, na medida em que provoca a formação no processo de uma prova potencialmente decisiva sem a contemporânea participação contraditória de quem tudo indica não deixaria de ser constituído, e muito em breve, Arguido.
Dito isto, certo é que a decisão a tomar reporta-se a este caso concreto, tal como o mesmo se nos apresenta nas suas especificidades e o que se discute e procura apreciar é então o saber se houve ou não mecanismos processuais que garantiram, a final, o reequilíbrio do caráter equitativo do processo.
Entre tudo o mais, temos, de um lado, a circunstância inegável – ponto de partida da discussão - de a testemunha central nos autos ter sido ouvida sem que o Arguido a tivesse podido interrogar ou fazer interrogar de forma suficientemente contraditória no momento em que foi ouvida em inquérito em sede de declarações para memória futura; do outro, temos o relatório pericial que aponta no sentido da credibilização do relato da menor, os depoimentos produzidos em ambiente de pleno contraditório pela mãe da menor e pela Sra. Enfermeira e um conjunto de mecanismos processuais que o Arguido podia ter atuado e que seriam virtualmente suscetíveis de induzir dúvidas legítimas ao Tribunal recorrido quanto à consistência e/ou seriedade das declarações para memória futura.
De entre estes mecanismos, merece-nos especial realce o facto de o Arguido não ter insistido pela inquirição da menor em audiência, o que podia ter feito justificando de forma pormenorizada a indispensabilidade dessa diligência. É certo que em sede de contestação o Arguido oferecera a prova testemunhal que estava indicada na acusação, prova testemunhal da qual fazia parte a identificação da menor, nesse sentido podendo dizer-se que a menor, «testemunha de acusação», passou também a ser, por essa via, «testemunha de defesa».
Todavia, durante a audiência de julgamento tornou-se claro que o Tribunal se aprestava a não ouvir a menor, quedando-se a respeito do seu testemunho na reprodução das declarações para memória futura - e isso mesmo veio a resultar evidenciado quando indeferiu o requerimento que o Ministério Público fizera no sentido de convocar a menor para a audiência; a partir desse momento, se não antes, se o Arguido entendia que era indispensável colher esclarecimentos à menor, devia ter ele próprio formulado requerimento de sentido idêntico ao do Ministério Público, mas aduzindo-lhe agora a fundamentação correspondente. Não o tendo feito, como que abdicou do direito de ouvir a menor em audiência, nesse sentido concorrendo também a circunstância de não ter interposto recurso daquele despacho que indeferira o requerimento que o Ministério Público formulara, despacho esse que, na lógica da Defesa, também o afetaria no direito de interrogar ou fazer interrogar a menor, legitimando-o assim a reagir por via recursal [cfr. art.º 401º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal].
Insista-se que não nos compete censurar o Arguido pela estratégia de defesa que seguiu; mas competindo-nos avaliar a equidade global do processo, nesta avaliação não estamos impedidos de olhar a assinalada postura processual do Arguido de objetiva inércia quanto à não audição da menor em audiência como (mais) um elemento a considerar – essa é também a orientação para que aponta o TEDH (cfr. Ac. Murtazaliyeva v. Russia [GC], nº 36658/05, de 18/12/2018, §§ 117-118).
Pese embora a dificuldade da matéria, estamos em crer que a solução a adotar é a de que o processo, visto no seu conjunto, proporcionou suficientes mecanismos de compensação da falta de contraditório pleno aquando da prestação de declarações para memória futura, com o que improcederá este segmento do recurso.
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2.4.4 Da alteração substancial dos factos
Sustenta o Arguido que o Tribunal recorrido acabou por imputar-lhe factos que se situam num espaço temporal diferente do que vinha indicado na acusação, o que equivale à não consentida imputação de um «crime diverso» e à verificação da nulidade prevista pelo art.º 379º, nº 1 alínea b) do Código de Processo Penal.
O Ministério Público considera que a alteração havida é admissível, na medida em que está em causa o mesmo tipo de crime, o mesmo bem jurídico, os factos integram-se dentro do mesmo «facto histórico unitário» e foi comunicada à Defesa.
Vejamos.
A factualidade que fora apontada ao Arguido em sede de acusação, em termos de contactos sexuais encetados com a menor, situa-se entre o início de dezembro de 2014 e 14 de fevereiro de 2015, em dias não concretamente apurados, pelo menos seis vezes, aos sábados.
Ora, o Tribunal recorrido comunicou à Defesa a possibilidade de dar como provada factualidade distinta, neste sentido que aqui se resume, quanto aos assinalados contactos sexuais: que teriam eles acontecido durante o segundo semestre de 2015.
Acrescente-se que, quanto ao intervalo temporal em que os factos terão ocorrido, justificou-o o Tribunal recorrido nos seguintes termos, que aqui recordamos: «Acerca do período em que tal factualidade aconteceu, o Tribunal atendeu ao depoimento da BB, a qual assumiu de forma credível que foi no meio do relacionamento da mãe com o arguido que ocorreram os contactos sexuais que infra se explicitarão, pelo que, tendo por base que o arguido foi viver em novembro de 2014 até fevereiro de 2016 para a casa da menor, conclui-se de forma segura que o meio do relacionamento ocorreu por volta do 2.º semestre do ano de 2015.»
Dito isto, a questão que se nos põe é a de saber se a alteração de factos que o Tribunal recorrido introduziu se enquadra já no conceito de «alteração substancial dos factos», prevista pelo art.º 1º, alínea f) do Código de Processo Penal e aí definida como «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
Entende o Arguido que existe um «crime diverso», no fundo, porque a factualidade é agora reportada ao segundo semestre de 2015 quando na acusação estava sinalizada entre início de dezembro de 2014 e 14 de fevereiro de 2015.
Vejamos.
Importa antes do mais ter presente que os gestos imputados ao Arguido são em substância os mesmos; que a vítima é a mesma; que o lugar em que ocorreram é o mesmo; e que o quadro relacional de vida que lhes serve de contexto e oportunidade é também o mesmo. O único aspeto que difere é o período exato em que ocorreram.
Ora, afigura-se-nos que é relevante não ignorar que enquanto na acusação se dizia que o relacionamento amoroso com partilha de habitação, entre a mãe da menor e o Arguido, se dera entre finais de setembro/inícios de outubro de 2014 e 14 de fevereiro de 2015, já em sede de nova factualidade comunicada e vertida no acórdão condenatório se lê que aquele relacionamento teve lugar entre novembro de 2014 e fevereiro de 2016.
Do que se trata é então que os factos continuam a estar claramente radicados em período situado dentro do contexto relacional que existiu entre o Arguido e a mãe da menor e que terá proporcionado, na lógica da acusação, como na do acórdão condenatório, os contactos sexuais imputados, período aquele que, segundo o entendimento do Tribunal recorrido, resultou temporalmente determinado de forma diferente da que constava da acusação.
Não vemos, assim, que possa dizer-se estarmos diante «crime diverso», tanto mais que nenhuma das atuações havia sido reportada na acusação a um dia preciso, mas todas o foram, pelo contrário, a um intervalo temporal relativamente alargado, e sempre, na acusação como na comunicação e no acórdão recorrido, subordinados ao tal contexto relacional.
Acresce que, adentro esse contexto relacional, os factos terão cessado, segundo o Tribunal recorrido, no mesmo ano a que se referia a acusação (2015).
Vistas as coisas de uma perspetiva distanciada, não pode senão concluir-se que estamos perante os mesmos pedaços de vida, que o mesmo é dizer, os mesmos eventuais ilícitos criminais, apenas localizados agora numa janela temporal um pouco distinta, mas substantivamente fundados no mesmo contexto relacional.
Decerto que a comunicação desta alteração suscitaria dificuldades ao Arguido, mas para isso assistia-lhe o direito de requerer prazo para a preparação da defesa, em nada tendo sido impedido, por exemplo, de oferecer prova, nos termos previstos pelo art.º 358º, nº 1, parte final, do Código de Processo Penal.
Improcede em suma este segmento do recurso.
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2.4.5 Da insuficiente concretização temporal dos factos
Considera o Arguido que a condenação se baseia em factos que não se encontram suficientemente localizados no tempo, posto que apenas refere que os dois momentos se inserem em dois dias dentro do segundo semestre de 2015, sendo um desses dias um sábado.
Refere que daí resulta a impossibilidade de exercer de forma adequada os seus direitos de defesa; e conclui dizendo que o art.º 171º, nº 1 do Código Penal é materialmente inconstitucional se interpretado no sentido de condenar um arguido pela prática de um crime de abuso sexual de menor praticado num dia indeterminado compreendido num período de seis meses, por violação do princípio do contraditório, do direito fundamental a um processo justo e equitativo e das garantias de defesa do arguido, ínsitas a um Estado de Direito Democrático, nos termos dos arts. 2º, 20º, nºs 1 e 4 e 32º, nºs 1 e 5 da CRP.
Em resposta, defende o Ministério Público que a insuficiência da matéria de facto é aquela em que se torne impossível proceder a um juízo subsuntivo entre a materialidade fática e a norma penal abstrata, o que não sucede no caso.
Apreciemos a questão.
Um processo equitativo supõe naturalmente que os factos imputados estejam suficientemente concretizados: só dessa forma se consegue firmar o objeto do processo, permitir aos arguidos uma defesa eficaz e delinear o âmbito do caso julgado.
O Código de Processo Penal contém uma norma referencial nesta matéria no art.º 283º, nº 3, alínea b), quando preceitua que «a acusação deve conter, sob pena de nulidade (…) a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada».
A enunciação da norma explicita a desnecessidade de a acusação fazer uma narração pormenorizada e detalhada: a narração pode ser sintética – o legislador admite-o, seja por desnecessidade, à luz dos objetivos tidos em vista, da tal narração pormenorizada e detalhada, seja porque, se porventura se impusesse uma tal forma de narração em circunstâncias desnecessárias, estar-se-ia a dar azo ao desperdício de recursos e tempo, alongando e complexificando sem fundamento bastante as peças e os atos processuais.
Admite o legislador, destarte, uma narração sintética dos factos na acusação; e sendo esta a peça que delimita nuclearmente o objeto do processo, necessariamente que a enunciação fática contida na sentença ou acórdão finais também pode adotar esse formato de narração sintética, pois que é sobre os factos descritos naquela acusação que o tribunal essencialmente se debruçará no contexto do art.º 374º, nº 2 do Código de Processo Penal.
O ponto que importa em todo o caso tratar é o de saber se no caso concreto o que temos no acórdão recorrido, feita que foi a alteração fática a que se procedeu, é uma narração sintética, ainda legalmente possível, ou se o que temos é já uma verdadeira ausência de narração, ou uma ausência de narração suficiente.
Conceda-se que estamos num campo em que não é fácil nem intuitiva a definição da linha de fronteira entre o que ainda é uma narração sintética suficiente e o que já é uma narração sintética insuficiente.
E a este nível estamos em crer que não é indiferente o tipo de crime em causa, e nomeadamente se estamos diante um ilícito que se traduza numa situação episódica, pontual e individualizada, situada temporalmente num momento único, ou se, pelo contrário, estamos diante um ilícito integrado por um conjunto mais ou menos alargado de factos situados em momentos vários, que podem até ser múltiplos e reiterados ao longo de meses ou anos.
Afigura-se-nos com efeito que quanto mais episódica, pontual e individualizada for a factualidade que integra o ilícito, mais concreta deve tendencialmente ser a alegação e que, ao invés, quanto mais alargado for o espectro de factos que integrem o ilícito, menos exigentes podemos ser na precisão de tais factos. Isto porque, neste segundo tipo de casos, o que as mais vezes está em causa é um contexto alargado de vida que subjaz às atuações concretas, contexto esse que em si mesmo pode ser passível de prova e enriquecer a consistência probatória de referências a situações concretas não individualizadas com detalhe por datas e horas.
E para além disso, importa ter presente que se formos ao ponto de exigir, em relação a vários tipos de ilícito que têm um perfil relativamente continuado no tempo, uma descrição atomística exata de cada uma das situações que compõem essa continuação, o resultado a que quase invariavelmente se chegará e por certo não desejado nem previsto pelo legislador, é a impunidade total dos agentes do crime, dada a virtual impossibilidade de ser encetada uma tal descrição atomística exata dos vários momentos delituosos, desde logo pela razão óbvia de que as vítimas e eventuais testemunhas, na sua generalidade, não registam na sua memória ou em suportes auxiliares autónomos as referências que permitiriam essa datação quase científica das situações.
Ora, os crimes de abuso sexual de menores, particularmente quando se reportam a vivências que se alongam no tempo, integram este tipo de casos.
Decerto que há limiares mínimos de alegação, sob pena de sermos confrontados com factos que, de tão genéricos, conclusivos e abertos, não chegam a atingir um padrão suficiente de concretização, tornando até impossíveis a própria prova, o contraditório e a definição do caso julgado.
Mas estamos em crer que não é disso que aqui se trata.
Note-se que o acórdão recorrido descreve:
(a) as condutas imputadas ao Arguido – em síntese, esfregar-se com o pénis contra o rabo e a vagina da criança em duas ocasiões e, numa delas, o ter agarrado nas mãos dela, colocando-as em cima e ao redor do pénis, obrigando-a a fazer movimentos ascendentes e descendentes, de molde a masturbá-lo;
(b) o contexto geral de vida donde emergiram tais condutas imputadas ao Arguido – a vivência em comum com a mãe da menor e com esta, e os momentos em que com ela ficava sozinho;
(c) a localização no espaço das condutas – a residência comum e em particular no sofá onde a menor via televisão, numa das vezes, e no quarto do casal, noutra;
(d) a circunscrição temporal do universo das condutas descritas – o segundo semestre de 2015.
O modo como os factos se encontram descritos apresenta-se-nos então no caso concreto como suficiente, para que se compreendam os gestos imputados ao Arguido, o contexto em que se inserem, o espaço em que surgiram e o intervalo temporal em que se situam, sendo que todas essas dimensões concorrem conjugadamente para a delimitação do objeto da imputação e da condenação.
É fácil à Defesa desempenhar o seu papel neste quadro?
Admitimos que enfrente algumas dificuldades, mormente no que toca à localização temporal das situações; mas daí a concluir-se pela impossibilidade de execução de uma tal tarefa, não o cremos.
Do que se trata é de um intervalo que, não sendo na verdade muito preciso, é-o em medida suficiente para que o Arguido, tendo também em conta todos os demais elementos individualizadores das condutas, possa erigir uma defesa eficaz; e de resto, acrescente-se, a janela temporal em causa não é estranha a este universo da criminalidade, dadas as naturais dificuldades na definição dos momentos delituosos por parte das vítimas.
Dito isto, não vemos qualquer vício neste ponto do acórdão recorrido, como não vemos a inconstitucionalidade material do art.º 171º do Código Penal a que o Arguido alude. Aliás, à semelhança do que referimos atrás e para aqui convocámos, a propósito da questão da inconstitucionalidade da valoração das declarações para memória futura, não se identifica na argumentação do Arguido a alegação de uma inconstitucionalidade normativa suscetível de individualização abstrata.
Improcede em suma o recurso neste ponto.
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2.4.6 Da contradição insanável da fundamentação
Considera o Arguido que existe uma contradição insanável entre a matéria de facto descrita nos pontos 5) e 6) e a descrita no ponto 7).
Isto porque, acrescenta, não se representa de que modo o Arguido, na posição em que supostamente se encontrava (deitado por trás da menor) e sem que se despisse, sequer parcialmente, a ter levado a colocar as mãos em redor do pénis, de forma a masturbá-lo.
Em resposta, o Ministério Público defende que não há qualquer contradição.
Cumpre apreciar.
Recordemos os factos em causa:
«(…)
5. Aí, o arguido deitava-se por trás da BB, chegava-se à mesma, e, sem que despisse a roupa que envergava ou tirasse a roupa que a BB vestia, esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança.
6. Em data não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015, pelo menos, por uma vez, mas seguramente correspondente a dia em que a BB passava com a mãe na casa de ..., aproveitando o facto de a progenitora da BB estar ausente do quarto de casal e por a menor se encontrar deitada na cama, o arguido, sem retirar qualquer peça de roupa a si ou à menor, colocava-se por trás desta e esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança.
7. E, numa das vezes em que o arguido manteve tais práticas libidinosas com a BB, em data não concretamente determinada mas seguramente compreendida no 2.º semestre do ano de 2015, o arguido agarrou nas mãos da BB e colocou-as em cima e ao redor do seu pénis, obrigando-a a efetuar movimentos ascendentes e descendentes, de molde a masturbá-lo.
(…)»
Não vemos que exista a contradição apontada pelo Arguido. Com efeito, uma coisa é saber se o Arguido se despiu ou não, e se despiu ou não a menor; outra é saber se, estando vestidos, pôs ou não o Arguido o pénis a descoberto, ao alcance dos movimentos de masturbação que terá levado a ofendida a fazer-lhe numa das ocasiões, e se esfregou ou não o pénis contra o rabo e a vagina da menor.
O sentido social corrente de «despir» é tirar a roupa, e tudo quanto se imputa ao Arguido pode ter sido protagonizado com a roupa envergada – a dele e a da menor.
Por outro lado, também não se vê que exista contradição entre os factos assinalados, nem o Arguido a explicita de forma clara, em razão da posição em que o Arguido estaria face à menor (por trás desta).
Improcede também este segmento do recurso.
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3 – DISPOSITIVO
Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se o douto acórdão recorrido.
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Custas pelo Arguido, fixando-se a taxa de justiça em quatro unidades de conta (arts. 513º, nº 1 e 514º, nº 1 do Código de Processo Penal, 8º, nº 9 do Regulamento das Custas Processuais e a Tabela III anexa).
Registe e notifique.
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Lisboa, 07 de novembro de 2024
Os Juízes Desembargadores
(processado pelo Relator e por todos revisto)
Jorge Rosas de Castro
Diogo Coelho de Sousa Leitão
Paula Cristina Bizarro
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1. Vide pág. 449 do manual Crimes Sexuais: Análise Substantiva e Processual, Almedina, 3.ª edição, 2021.
2. Vide pág. 730 do Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Almedina, 4.ª edição atualizada, 2011.
3. Vide págs. 663 e 664 do Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014.
4. Vide pág. 1016 do Comentário Judiciário do Código de Processo Penal- Tomo III, Almedina, 3.ª edição, 2022.
5. Vide pág. 964 do Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014 |
