| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.
I - Relatório:
1.Em processo comum e sob acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento, perante o tribunal colectivo do Círculo Judicial de ..., o arguido ZC, tendo sido condenado[1] nos seguintes termos (transcrição do respectivo dispositivo, na parte relevante):
“Pelo exposto e em conformidade, acordam os juízes que compõem este tribunal colectivo, julgar totalmente procedente por provada, a acusação e, em consequência:
A)Absolver o arguido ZC da prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152°, n°. 1, al. d) e n°. 2, do Código Penal, pelo qual se encontrava acusado;
B)Condenar o arguido ZC, como autor material, e em concurso real, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152°, n°. 1, als. a) e c) e n°. 2, do Código Penal, de dois crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164°, n°. 1, al. a), do Código Penal, e de um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181°, n°. 1, do Código Penal, nas penas respectivas de:
. 3 (três) anos de prisão;
. 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão;
. 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão;
. 1 (um) mês de prisão;
C)Em cúmulo jurídico das penas parcelares referidas em B), condenar o arguido ZC na pena unitária de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por 5 (cinco) anos;
D)Condenar o arguido ZC, nos termos do artigo 152°, n°s. 4 e 5, do Código Penal, na proibição de contactar e de residir com OC e na proibição de uso e porte de arma pelo período de 5 (cinco) anos;
E)Condenar o arguido demandado ZC a pagar a OC a quantia de € 9 725,00 (nove mil setecentos e vinte e cinco Euros), acrescida de juros de mora, calculados à taxa legal, vencidos desde a data da notificação para contestar o pedido de indemnização civil deduzido, e vincendos, até efectivo e integral pagamento, absolvendo-o do restante peticionado por esta demandante;
F)Condenar o arguido demandado ZC a pagar a MC, representada por OC a quantia de € 1 250,00 (mil duzentos e cinquenta Euros), acrescida de juros de mora, calculados à taxa legal, vencidos desde a data da notificação para contestar o pedido de indemnização civil deduzido, e vincendos, até efectivo e integral pagamento, absolvendo-o do restante peticionado por esta demandante;
G)Condenar o arguido a pagar 4 (quatro) UC de taxa de justiça, e os encargos do processo - artigos 513.°, 514.°, do Código de Processo Penal e artigo 8o, n°. 5, do Regulamento das Custas Judiciais e tabela III anexa ao mesmo;
…”
2.Inconformado, recorreu o arguido para este Tribunal de 2.ª instância, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1º.O recorrente foi condenado pela prática dos crimes de violência doméstica p.p. pelo art° 152° n° 1 als. a) e c) e n° 2 do Código Penal, e pela prática de dois crimes de violação p.p. pelo art° 164° n°1 al. a) do Código Penal e ainda pelo crime de injúria p.p. pelo art° 181° n° 1 do Código Penal, nas penas de três anos de prisão, três anos e três meses de prisão, três anos e três meses de prisão, e um mês de prisão, respectivamente, e em cúmulo na pena única de cinco anos de prisão cuja execução o Tribunal" A quo" suspendeu.
QUESTÕES PRÉVIAS.
2.ºO Recorrente apresentou no decurso da audiência um requerimento de fls... dos autos, sendo que o Tribunal recorrido não se pronunciou ao requerido designadamente a que fosse oficiado o Hospital ... sito em ... para vir prestar informação aos autos da ficha clínica da ofendida OC, designadamente para informar qual a patologia que sofre a referida ofendida, respectiva sintomatologia, desde que data e desde que data vem sendo acompanhada por tais serviços de psiquiatria, em que unidades de saúde, bem como quais os tratamentos e medicação a que vem sendo sujeita, se possível em que períodos, e qual a resposta daquela a tais tratamentos.
3.ºVerifica-se pois omissão de pronuncia sendo que tal matéria se mostrava pertinente para apurar da veracidade dos factos que eram imputados ao recorrente, da credibilidade de tais imputações, bem como da veracidade e credibilidade da imputação da ofendida do seu estado ansioso e depressivo bem como da sua tentativa de suicídio à alegada actuação agressiva do arguido, matéria em discussão nos autos, o que não corresponde à verdade mas sim ao quadro psicológico e sintomatologia que a ofendida apresentava decorrente de um historial clínico anterior inclusive a ter conhecido o recorrente, e que importava apurar e se prende com o objecto dos autos, com os crimes pelos quais foi o recorrente condenado com base unicamente no depoimento da ofendida, verifica-se a invocada omissão de pronuncia quer ao requerido quer no próprio acórdão recorrido que seria o último momento em que o Tribunal recorrido poderia ter-se pronunciado sobre tal requerimento, o que se não verificou, pelo que se invoca a nulidade daí emergente nos termos do disposto nos artigos 379° n° 1 al. c) do C.P.P.
4.ºAinda o douto Acórdão padece de falta de fundamentação na medida em que se indica os factos provados enumerando-os e descrevendo-os, já quanto aos factos não provados se limita de modo genérico a referir que :2 Não se provaram, de entre os factos descritos na acusação, no pedido de indemnização civil e na contestação do arguido, os factos acima não descritos e os factos contrários àqueles que resultaram provados...", de seguida apenas enumerando alguns factos não provados, o que inclusive se depreende do confronto do teor da acusação, pedido de indemnização civil e contestação. Pelo exposto não se deu cumprimento integral ao estatuído no art° 374° n°2 do C.P.P., o que gera nulidade nos termos do art° 379° n°1 al. a) do C.P.P. que se invoca.
5.ºQuanto à diferente qualificação jurídica ainda que tenha havido em parte uma alteração de factos porquanto o descrito no ponto 15 dos factos dados como provados no Acórdão, difere parcialmente do descrito no ponto 13 da acusação, ainda que na essência o facto injurioso seja o mesmo pelo que se tratará de diferente qualificação jurídica do crime de violência doméstica para o de injuria, menos grave mas ainda assim deveria ter sido comunicado nos termos do disposto no art° 358° n°3 do C.P.P., o que não sucedeu gerando nulidade, que se invoca. Também para cabal exercício do contraditório sob pena de inconstitucionalidade nos termos do disposto no art° 32° n°1 e n° 5 da Constituição de República Portuguesa, se interpretado aquele normativo como não aplicável, pese embora, a Jurisprudência, em parte, com argumentos que se apresentam válidos, e se respeitam, avançar uma solução em sentido contrário ao ora invocado.
6.ºTambém do despacho a declarar encerrado o Inquérito, não consta a identificação do Defensor nomeado, em contravenção com o disposto no rt° 64 n° 3 do C.P.P., o que gera nulidade insanável da acusação que se invoca.
7.ºAinda o recorrente vinha apenas acusado da prática de dois crimes de violência doméstica p.p. pelo art° 152 n° 1 al. a), c) e d) e n° 2, 4, 5 do Código Penal, cfr. Acusação de fls... dos autos. E sob os pontos 10 a 12 daquela, já constavam descritos factos que podem integrar o tipo objectivo da incriminação da violação, p.p. no art° 164 n° 1 al. a) do C. Penal. Contudo e já atendendo a tal descrição, e tais factos sobre os quais se encontra arrolada prova - as declarações da demandante, esposa do arguido, inexistindo qualquer prova pericial, ou outra sobre tais violações. E face às circunstâncias em que terão tais violações ocorrido, segundo a demandante/testemunha, isto é no quadro de um casamento vigente de mais de uma década, sem qualquer registo de ilícitos de idêntica natureza cometidos em data anterior pelo arguido à demandante, e tendo alegadamente ocorrido na casa de morada de família, onde à data ambos coabitavam como marido e mulher, inexistindo quaisquer lesões que a demandante na sequência tenha apresentado ou reportado, inexistindo também sequer a necessidade de qualquer episódio de assistência médica em qualquer unidade hospitalar ou médica na sequência de tais violações, porquanto a mesma sempre continuou o seu quotidiano, indo inclusive trabalhar, não apresentando quaisquer queixas, a não ser aquando da ruptura da vida familiar, de facto, tendo que tratar da guarda da filha do casal, que a demandante pretendia para si e o conseguiu.
8.ºOra é este o quadro que rodeia a prática das duas violações, e o Digníssimo Magistrado representante do M.P. entendeu que face ao circunstancialismo que rodeava a respectiva prática e reconhecendo a fls... dos autos, a prática do tipo de incriminação em causa - de violação p.p. no art° 164 do C.Penal, que em concreto na situação dos autos, impunha-se a singularização nos termos do art° 16° n°3, o que operou de fls... dos autos.
9.ºContudo tem-se por verificada a alteração da qualificação jurídica comunicada pelo Tribunal "A Quo" a fls... dos autos, passando o arguido a ser acusado em autoria material e em concurso real e efectivo na forma consumada de dois crimes de violência doméstica p.p. art° 152 n°1 al. a) c) e d) e n° 2, 4, 5 do CP e dois crimes de violação p.p. pelo art° 164 n°1 al. a) do C.P., em contravenção com o disposto no art° 32° n° 5 da Constituição da República Portuguesa na medida em que se ofendeu a estrutura acusatória, o objecto processual encontrava-se fixado, o que se invoca.
10.ºAinda a testemunha MC, filha do recorrente começou a prestar depoimento apesar de advertida pelo Tribunal da faculdade de se recusar a depor nos termos do disposto no art° 134° n° 3, e que se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, mas no decurso do seu depoimento antes do mesmo findar e antes de ser dada a palavra aos restantes sujeitos processuais designadamente ao recorrente, para exercício do contraditório, a testemunha recusou-se a prestar depoimento eventualmente ao abrigo do disposto no art° 134° n° 1 al. a) do C.P.P. cfr. respectiva acta de julgamento de fls... dos autos. Consta aliás do depoimento da testemunha referida que foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal " A Quo", sob 20140410112227 457155 64111.wma, com início as 11h.22m.28 segundos e fim 11h.40m.22seg. no dia 10/04/2014, cfr. acta respectiva de fls... dos autos, resulta a passagem a partir dos 16m.18 seg. até ao fim.
11.ºContudo o seu depoimento foi valorado pelo Tribunal e serviu para fundamentar a condenação do recorrente por crimes dos autos, designadamente para os crimes de violência doméstica e injúrias, vide pág. 13 do Acórdão, na motivação da matéria de facto. Verifica-se pois o vício gerador de nulidade do Acórdão, uma vez que a testemunha recusou-se no decurso do seu depoimento e antes de o mesmo findar a continuar a prestar declarações invocando a condição de ser filha do arguido, e antes sequer de ter sido dada oportunidade à Defesa de contraditar esta testemunha, vide gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal " A Quo", sob 20140410112227 457155 64111.wma, com início as 11h.22m.28 segundos e fim 11h.40m.22seg. no dia 10/04/2014, cfr. acta respectiva de fls... dos autos. Tal recusa deve ter efeitos ab initio, abrangendo todo o seu depoimento mesmo na parte produzida sob pena de não ser passível o exercício do contraditório relativamente a esta testemunha. Entendimento diverso do art° 134° n°1 al. a) do C.P.P., no sentido de que poderá ser aplicável no decurso do depoimento a faculdade aí prevista sem invalidar o depoimento até aí prestado ofenderá inclusive o disposto no art° 32° n°5 da Constituição da República Portuguesa, gerando inconstitucionalidade de tal preceito legal com essa interpretação conferida e que foi seguida pelo Tribunal recorrido.
12.ºTambém quanto à testemunha CA, apesar de se tratar de um depoimento indirecto valorado pelo Tribunal em contravenção com o disposto no art° 129° do C.P.P. o que gera nulidade do Acórdão que se baseou em tal depoimento para condenar o recorrente pelos crimes dos autos, mas tal testemunha psicóloga ora invocava ora não invocava o sigilo profissional aquando prestou o seu depoimento, isto é não invocava o sigilo profissional perante a ofendida e perante o Tribunal, respondendo as perguntas que lhe eram formuladas, mas já invocava tal sigilo profissional perante o recorrente não respondendo às perguntas que lhe eram formuladas em sede de contra-interrogatório sobre as mesmas matérias, o que se pode verificar na gravação digital respectiva disponível na aplicação informática em uso no Tribunal " A Quo", sob 20140529154019 457155 64111 wma, com início as 15h.40m.20 segundos e fim 16h.07m.43seg. no dia 29/05/2014, cfr. acta respectiva de fls... dos autos, em especial a partir do minuto 16.m18segundos, ora tal depoimento assim prestado com a selectividade na invocação de tal sigilo profissional invalida a respectiva isenção mas sobretudo impede o cabal exercício do contraditório, gerando pois nulidade que se invoca.
13.ºAinda o recorrente foi condenado pelos crimes de violação e violência doméstica apenas com base num único depoimento directo, o da ofendida OC, com os condicionalismos apontados, sendo ainda sintomático apenas relatar duas violações ocorridas poucos meses antes da ruptura da coabitação, não relatando, pelo menos até à data mais nenhuma violação ocorrida na década em que coabitaram, sendo que naturalmente o poderá ainda vir a fazer. Mais pertinente se torna referenciar que a descrição feita pela própria demandante, alegada ofendida, OC, em ambas as vezes que foi ouvida em juízo perante o Tribunal Singular e o Tribunal Colectivo, quanto ao modus operandi das ditas violações é inverossímel, para além de contraditória pois descreve numa das suas descrições que o recorrente com uma mão, apertou-lhe os pulsos prendendo-lhe as mãos atrás das costas, e com a outra mão lhe abriu as pernas, já noutra descrição refere que o recorrente com uma mão apertou-lhe os pulsos prendendo-lhe as mãos por cima da cabeça e com a outra abriu-lhe as pernas. E trata-se da descrição de um modo de execução impossível, pois o recorrente ou quem quer que seja, o que é do senso comum e decorre das regras da experiência comum, nunca conseguiria com uma única mão abrir as pernas da ofendida, sempre necessitaria de empregar as duas mãos para o efeito, só que uma se encontrava em simultâneo a segurar os pulsos, as mãos da ofendida, ora atrás das costas ora por cima da cabeça desta. Pelo que verifica-se que o ponto 12 da matéria de facto do Acórdão peca por erro notório na apreciação da prova o que decorre das regras da experiência comum. Trata-se de uma descrição que não oferece pois o mínimo de credibilidade, o que indicia que a imputação dos crimes de violação é fantasiosa, e caluniosa. Concorre ainda as divergências quanto às datas em que tais violações terão ocorrido, a ausência do emprego de armas ou sequer cordas ou fita para manietar a ofendida ou sequer agressões ou ameaças, não apresentando a ofendida quaisquer hematomas ou sequelas físicas, nos pulsos, ou membros superiores e inferiores, o que seria expectável caso tivesse sido agarrada como disse ter sido. Cabe pois questionar como terá conseguido o recorrente consumar tais crimes de violação. Ainda concorre o facto de constar de um relatório de uma testemunha indirecta, a psicóloga melhor identificada nos autos, CA, contratada pela ofendida, mas que refere tentativas de violação no seu relatório junto aos autos de fls... -sendo pois pertinente uma perícia a realizar por peritos indicados pelo Tribunal, através do IML ou outra entidade, independente. As datas em que terão ocorrido tais violações, mostram-se manifestamente desfasadas nas várias versões apresentadas quer perante a associação UMAR, quer perante a psicóloga contratada pela ofendida.
14.ºBaseando-se depois em depoimentos indirectos, os das testemunhas CM, LB, DZ, LZ, SS, e CA, vide a motivação de facto do Acórdão, o que gera nulidade do mesmo na medida em que tais depoimentos não podem ser valorados, para além de não serem credíveis e até contraditórios, impondo-se pois a absolvição do recorrente da prática de todos os crimes pelos quais vem acusado bem como ser absolvido em consequência da indemnização cível em que também vem condenado por inerência, sendo que aqui existem quantias parcelares excessivas e não provadas o que se invoca.
TERMOS EM QUE E NOS MELHORES DE DIREITO, VENERANDOS JUIZES DESEMBARGADORES, DEVERÁ O RECURSO PROCEDER, PROCEDEREM OS INVOCADOS VÍCIOS GERADORES DE NULIDADE, OU SER O RECORRENTE ABSOLVIDO DOS CRIMES EM QUE VEM CONDENADO E DA INDEMNIZAÇÃO A QUE FOI CONDENADO, COM O QUE SE CONFIGURA SER DE JUSTIÇA
3.Admitido o recurso, respondeu o Ministério Público, concluindo do seguinte modo:
a)As conclusões devem ser sintéticas e adequadas a uma apreensão eficaz do objecto do recurso e das questões que nele cumpre decidir.
b)As conclusões formuladas pelo arguido / recorrente são confusas.
c)Acresce que, nas conclusões, se bem entendemos suscitam-se ou, pelo menos, afloram-se questões não tratadas ou equacionadas, pelo menos directamente, nas motivações.
d)Nessa consonância e em primeira linha requer-se que o arguido/recorrente seja notificado para, no prazo legal, efectuar uma súmula das suas conclusões, sob pena de o recurso ser rejeitado.
e)Caso o mesmo não apresente novas "conclusões" aperfeiçoadas que satisfaçam as exigências legais deve o mesmo ser rejeitado por decisão sumária (art9 412 n.º 1, 417 n.ºs 3 e 6 alínea b) e 420.º n.º 1 alínea c) todos do CPP.
f)O Colectivo para condenar o arguido/recorrente baseou-se nos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento, bem como nos documentos e relatórios, tudo conforme consta dos autos e que foram devidamente plasmados no douto acórdão condenatório.
g)Não ocorreram quaisquer vícios.
h)Na aplicação da medida da pena o Colectivo atendeu, de forma rigorosa, aos preceitos legais em vigor.
i)A pena aplicada parece-nos justa e equilibrada.
j)Não nos merece, assim, o douto Acórdão recorrido, qualquer censura ou reparo.
l)Pelo que não deve ser dado provimento ao recurso.
m)E mantida a decisão da 1.ª instância.
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4.Após subida dos autos, na “vista” a que se refere o art. 416.º, do CPP, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pugnou igualmente pela improcedência do recurso e subsequente manutenção do decidido.
5.Cumprido o art. 417.º, n.º 2, do CPP, respondeu o arguido ao parecer do MP, nos termos constantes a fls. 672/673, requerendo nesse momento a realização de «audiência para debate dos factos referidos na motivação».
6.Efectuado o exame preliminar - no qual se indeferiu o pedido de realização de audiência, face à sua manifesta intempestividade -, foram colhidos os vistos legais e teve lugar a conferência, cumprindo decidir.
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II.Fundamentação:
1.Vejamos, em primeiro lugar, o teor da decisão recorrida no que concerne a matéria de facto (transcrição):
«A) FACTOS PROVADOS.
Discutida a causa e produzida a prova, resultaram assentes os seguintes factos:
1.A ofendida OC encontra-se casada com o arguido desde Outubro de 2000 e, do seu relacionamento amoroso nasceu, em 15 de Março de 2002, uma filha de nome MC.
2.O casal, inicialmente, viveu em ... e, há cerca de oito anos, juntamente com a filha, passaram a residir na Rua ... n°. ..., na S... propriedade do pai da ofendida.
3.Desde data não concretamente apurada do ano de 2010 a ofendida OC deixou de trabalhar na papelaria que explorava, em virtude da mesma ser alvo de assaltos constantes, ficando assim em casa a dar mais apoio à filha de ambos.
4.Sucede porém que o arguido, desde essa altura, passou, com frequência, a iniciar discussões com a ofendida sua esposa onde lhe dizia que a mesma era "uma parasita e maluca", "não prestas para nada!", "estou a sustentar-te", "vai à merda, vai para o caralho, filha da puta, vai para a puta que te pariu!".
5.As discussões entre o arguido e a ofendida OC ocorriam, grande parte das vezes, no interior da residência e na presença da filha menor de ambos, MC..
6.Em data não concretamente apurada, mas no mês de Fevereiro de 2012 a ofendida descobriu que o arguido mantinha uma relação extraconjugal motivo pelo qual a mesma lhe pediu o divórcio ao que o mesmo se opôs.
7.Em Maio de 2012 a ofendida começou a trabalhar e o arguido continuava a dirigir-lhe as seguintes expressões "o que fazes ao dinheiro que ganhas, não bates bem da cabeça, és maluca vai-te tratar!".
8.Em 08 de Julho de 2012, em virtude da situação que vivia com o arguido, a ofendida OC tentou pôr termo à vida desfazendo comprimidos num copo de água e tendo passado essa noite no Hospital ....
9.Após ter alta hospitalar, a ofendida OC e a filha menor foram passar uns dias a casa de um irmão daquela, em Leiria, regressando ambas, decorrida uma semana, ao lar conjugal, juntamente com o arguido que as foi buscar.
10.Em Agosto de 2012 a ofendida foi, na companhia do arguido e da filha de ambos, ao Porto a casa do pai daquele.
11.Durante esse período o arguido iniciava discussões com uma frequência quase diária e na presença da filha de ambos dizia-lhe "tu és maluca, sofres da cabeça, és doente, não bates bem a bola, filha da puta, vai para a merda, não estou para te aturar!".
12.Em data não concretamente apurada do mês de Janeiro de 2013, a ofendida chegou a casa, vinda do trabalho e, quando estava no quarto do casal o arguido empurrou-a para cima da cama agarrou-lhe nos braços com uma mão e com a outra abriu-lhe as pernas e penetrou com o seu pénis na vagina da ofendida, tendo esta gritado de dor o que não demoveu o arguido de prosseguir.
13.Na semana seguinte em dia não concretamente apurado a ofendida chegou a casa depois do trabalho, estando o arguido na cama a ver televisão.
14.A ofendida foi tomar banho e quando se deslocou ao seu quarto foi abordada pelo arguido que a agarrou, atirou-a para cima da cama, tirou-lhe as calças à força, com uma mão agarrou-lhe os braços e com a outra abriu-lhe as pernas e penetrou o seu pénis na vagina da ofendida.
15.Em data não concretamente apurada mas que se situa entre finais de 2012 e Fevereiro de 2013, após a menor MC ter telefonado à mãe que se encontrava a trabalhar, dizendo-lhe que estava sozinha em casa, e momentos antes desta chegar ao local, o arguido, que entretanto tinha chegado a casa, dirigiu-se à filha e disse-lhe: "filha da puta, vai à merda, vai para o caralho, és uma estúpida, és uma burra".
16.Desde sempre, o arguido chegava a casa colocava a arma que trazia consigo em local visível às ofendidas.
17.Quando se encontrava a tomar as refeições colocava a arma na mesa, quando estava na sala de estar colocava a arma em cima de uma mesa visível para ambas, bem como à cabeceira quando ia dormir.
18. No final do mês de Janeiro de 2013 o arguido levou a filha para a garagem e disse-lhe para experimentar uma arma, tendo a mesma disparado dois tiros.
19.Na sequência dos comportamentos do arguido supra descritos, a ofendida OC saiu de casa com a sua filha MC, no dia 08 de Fevereiro de 2013, não mantendo aquela qualquer contacto desde então com o arguido.
20.Após a saída do arguido da casa de morada de família, por força da medida de coacção que lhe foi aplicada em 25/06/2013, as ofendidas OM regressaram à casa de morada de família, onde ainda hoje permanecem.
21.O arguido sabia que com as suas condutas e mais precisamente ao dirigir as expressões referidas em 7, 11 e 15 dos factos provados, que rebaixava e humilhava a sua esposa e bem assim a filha de ambos e, mesmo assim, quis dirigir-lhe as palavras acima descritas, estando ciente que as mesmas atingiam a sua honra e consideração.
22.Mais sabia o arguido que nas duas ocasiões referidas em 12 a 14 dos factos provados, em que agarrou a ofendida e manteve com a mesma relações sexuais de cópula vaginal, o fez contra vontade da mesma provocando-lhe dores.
23.O arguido empreendeu as suas condutas na residência de ambos, logrando, desta forma, ampliar o sentimento de receio das ofendidas, uma vez que violava o espaço reservado da vida familiar e o seu carácter securitário.
24.O arguido agiu em todas as descritas circunstâncias, de forma livre, deliberada e consciente, com intenção de maltratar psicologicamente as ofendidas, esposa e filha e insultando-as, violando os mais elementares deveres de respeito e cooperação que a relação lhe impunha, sabendo ainda que lhe eram proibidas e punidas por lei tais condutas.
Das condições pessoais do arguido
25.O arguido é casado com OC mas, actualmente, vive em casa própria, juntamente com uma filha maior de idade, fruto de um relacionamento posterior, e com o companheiro desta.
26.Encontra-se reformado da Brigada Fiscal e recebe mensalmente uma pensão de reforma no valor de € 1 150,00.
27.Contribui com € 250,00 mensais para o sustento da sua filha menor, MC..
28.O arguido é considerado, por quem o conhece, como uma pessoa amigável e sociável.
29.Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.
Do pedido de indemnização civil.
30.A demandante, como consequência das condutas do demandado, necessitou do apoio da UMAR, associação que apoia mulheres vítimas de violência doméstica.
31.Após a demandante OC ter saído da casa de morada de família, juntamente com a filha MC, foram viver para uma casa arrendada, em Mafra, suportando as respectivas despesas.
32. Em 23/07/2013, a demandante OC procedeu ao pagamento da quantia de € 573,00 correspondente ao custo da reparação da porta de entrada principal e da fechadura do portão pequeno de acesso à rua, da casa de morada de família.
33.O demandado, no período em que permaneceu sozinho na casa de morada de família não pagou a água nem a electricidade que consumiu, no valor respectivo de € 19,56 e de € 116,39, valores que vieram a ser pagos pela demandante OC..
34.A agressividade verbal e a manipulação do arguido bem como o facto deste ter mantido com a demandante OC relações sexuais contra a vontade desta, provocaram à demandante baixa auto-estima, sintomatologia depressiva e ansiosa, que vieram a condicionar o seu bem estar físico, psicológico e emocional.
35.A demandante OC, como consequência das condutas do demandado, necessitou de apoio psicológico, tendo mantido acompanhamento em consultas de psicologia clínica desde Dezembro de 2012, realizando, até 18/09/2013, 25 sessões, tendo despendido o valor total de € 1 875,00.
36.Em consequência das condutas do demandado supra descritas, a demandante OC sofreu dores e sentiu-se angustiada, humilhada e triste, chorando compulsivamente.
37.Como consequência da supra descrita conduta do demandado, a menor MC ficou com baixa auto-estima e sentiu tristeza e ansiedade decorrente, quer da dificuldade de relacionamento com o pai, aqui demandado, quer por ter assistido às expressões por este proferidas e às discussões por ele mantidas com a mãe, gerando ainda um sentimento de culpabilidade pela separação dos seus progenitores.
38.MC, necessitou, assim, de apoio psicológico, tendo mantido acompanhamento em consultas de psicologia clínica desde Dezembro de 2012, realizando, até 18/09/2013, 20 sessões, tendo a demandante OC despendido o valor total de € 1 000,00.
39.A menor MC necessitou ainda de acompanhamento pedagógico (explicações), que ascendeu ao montante de € 850,00, valor este suportado pela demandante OC..
40.MC, durante o período em que saiu da casa de morada de família com a sua mãe e foi viver para Mafra, teve que mudar de escola e acabou por perder o ano escolar.
Não se provaram outros factos com relevo para a decisão da causa.
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B)FACTOS NÃO PROVADOS.
Não se provaram, de entre os factos descritos na acusação, no pedido de indemnização civil e na contestação do arguido, os factos acima não descritos e os factos contrários àqueles que resultaram provados, sendo certo que o Tribunal se debruçou especificadamente sobre cada um dos factos não provados.
Assim, não se provou que:
-O arguido e as ofendidas sempre residiram na R..., n°..., na S...;
-A ofendida OC deixou de trabalhar no ano de 2010 apenas com vista a dar mais apoio à filha do casal;
-Apenas em meados de Março de 2012 a ofendida OC descobriu que o arguido mantinha uma relação extraconjugal;
-Em Maio de 2012, quando a ofendida OC começou a trabalhar, o arguido lhe disse "gastas tudo em gasóleo e portagens!";
-Foi no dia 28/01/2013 que o arguido manteve, numa das ocasiões, relações sexuais com a ofendida OC, contra a vontade desta;
-Para além da situação descrita em 15 dos factos provados, o arguido passou, com frequência, a dirigir à filha as expressões ali referidas;
-A ofendida OC, chegou em algumas ocasiões, a tapar a arma do arguido para que a filha de ambos não a visualizasse e que este, ao aperceber-se, a destapava de imediato e dizia "ninguém mexe nas minhas coisas!";
-Nos últimos tempos em que coabitavam, o arguido passou a colocar a arma ainda mais próxima das ofendidas visando intimidá-las;
-Após a separação do casal, o arguido dirigiu muitas vezes à filha menor MC, as expressões: "vai à merda e vai para o caralho", deixando a menor a chorar;
-O arguido ao exibir a arma às ofendidas, visava intimidá-las e causar-lhes temor e que alcançou esse resultado com tal conduta;
-A demandante OC, no período de tempo que residiu em Mafra, gastou a quantia de € 1 925,00 em rendas, electricidade, gás e água;
-A quantia despendida pela demandante de 573,00 se destinou à reparação de danos causados pela intervenção da GNR no momento em que a demandante OC e a sua filha saíram de casa.
C)MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO.
A convicção do tribunal quanto aos factos provados formou-se com base na globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e de acordo com a livre convicção que o tribunal formou sobre a mesma, sempre tendo em atenção as regras da experiência comum, e atendendo-se à prova documental e oral que foi produzida, aferindo-se, quanto a esta, da razão de ciência e da isenção de cada um dos depoimentos prestados.
Concretizando.
O arguido prestou declarações, negando a maioria dos factos que lhe eram imputados, apenas admitindo o casamento com a ofendida, assim como o nascimento da filha do casal, MC, bem como que, durante a sua convivência com a ofendida OC, surgiram discussões entre o casal, que entendeu normais num relacionamento, revelando que a única justificação para que a ofendida OC tivesse denunciado os factos objecto da acusação se prende com questões monetárias subjacentes também ao processo de divórcio a decorrer e que resultaram da circunstância do casal ter acordado entregar a quantia de € 50 000,00 a um irmão da ofendida OC e, na sequência de tal entrega, o pai desta procedia ao registo da casa de morada de família a favor da OC, sendo que esta nunca concordou com o facto do arguido não entregar qualquer dinheiro como acordado, daí surgindo as inúmeras discussões entre o casal. Admitiu ainda, no decurso do julgamento, ter-se relacionado com outras mulheres durante o casamento com a ofendida OC..
Assim, para prova da factualidade tida como provada o Tribunal fundou a sua convicção, desde logo, nos depoimentos da ofendida OC e da menor MC - mas, relativamente a esta, até ao momento em que a mesma optou, no decurso da sua inquirição, por recusar-se a prestar mais depoimento -, e que, de forma consistente, circunstanciada e coerente, confirmaram a factualidade tida como provada, e que foi presenciada por cada uma.
Assim, OC declarou, em síntese, que em 2010 optou por deixar de explorar uma papelaria em virtude dos constantes assaltos de que era alvo, passando a ficar em casa, com maior disponibilidade de tempo para dedicar à filha menor que sofre de dislexia, sendo que essa decisão foi tomada com a concordância do arguido, seu marido.
Acrescentou ainda que, a partir dessa altura, foram constantes os insultos e as discussões provocadas pelo arguido, as quais eram presenciadas, a maior parte das vezes, pela filha menor do casal, vindo a descobrir, em Fevereiro de 2012, que o marido mantinha uma relação extraconjugal, manifestando, desde aí, a pretensão de se divorciar, o que não foi aceite pelo arguido.
Relatou ainda a sua intenção de se suicidar - circunstanciando-a num momento em que o arguido lhe disse que iam jantar a casa da filha daquela, mas no momento em que iam sair de casa, ao que a ofendida recusou, altura em que o arguido lhe repetiu as expressões que vinham a ser proferidas, saindo para o jantar com a filha MC e ficando a ofendida OC sozinha em casa - , assim como as duas circunstâncias em que o arguido a forçou a ter relações sexuais, nos precisos termos tidos como provados.
Mais referiu que, numa ocasião, quando se encontrava a trabalhar, a sua filha MC telefonou-lhe durante a noite, dizendo que estava em casa sozinha e que não tinha comido e o pai não atendia o telefone, altura em que se deslocou à residência, tendo encontrado a menor deitada a chorar e o arguido alcoolizado, altura em que o arguido, aos gritos, disse que a menor era a causadora dos problemas do casal e que estava a agravar a situação, apelidando a filha de "estúpida e filha da puta". Nessa altura procurou uma vez mais ajuda da UMAR e acompanhamento psicológico para si e para a sua filha, tendo saído de casa, juntamente com a filha, em Fevereiro de 2013, passando a residir em Mafra até Agosto de 2013, altura em que regressou à sua residência, quando o arguido já ali não residia, por força da medida de coacção que lhe foi aplicada.
Por sua vez, MC, actualmente com 12 anos de idade, declarou que desde os seus 9/10 anos que assistiu a discussões frequentes dos pais, no âmbito das quais o arguido ofendia a sua mãe, que chorava muito. Mais referiu que, dentro de casa estava "tudo mal" para o arguido mas que, fora de casa "estava sempre tudo bem".
Referiu ainda que o arguido tinha, por hábito, colocar a arma que detinha por cima dos móveis e que, numa ocasião, lhe perguntou se queria disparar uma arma, o que fez voluntariamente.
MC referiu que "às vezes achava que o pai não gostava de mim", apresentando, nesta altura do seu depoimento, um discurso muito emocionado, que determinou a interrupção da sua inquirição pelo Tribunal para que se acalmasse, vindo, de seguida, a referir não pretender prestar mais declarações.
Os depoimentos destas duas ofendidas, pela forma coerente, consistente e circunstanciada com que descreveram os factos, e pela forma emocionada e sofrida com que depuseram, convenceram o Tribunal acerca da veracidade da factualidade que foi relatada. Ao invés, o arguido apresentou um depoimento demasiado frio e sem qualquer emoção, negando os factos que lhe eram imputados, mas a sua versão não manteve qualquer consistência, quer conjugada com os depoimentos sinceros e credíveis das ofendidas, quer pela restante prova que foi produzida e que infra se explicitará.
Assim, CM, irmão de OC, referiu ter notado, a partir de certa altura, algo diferente entre o casal - arguido e OC - vindo OC a confidenciar-lhe que havia problemas entre o casal, e que o arguido lhe dizia que ela não trabalhava e que vivia à conta dele. Mais referiu que, na sequência de uma mensagem que OC publicou no Facebook, se deslocou a casa desta, tendo entretanto o arguido sido contactado e alertado de que algo não estava bem. Quando chegou a casa de OC, quase em simultâneo com o arguido que tinha ido jantar a casa de outra filha, viu OC na cama, inanimada e viu que a mesma havia ingerido comprimidos, providenciando pelo seu transporte para o Hospital, onde permaneceu até ao dia seguinte.
Mais referiu que a sua irmã, a partir de certa altura, começou a ficar mais fragilizada, queixando-se da agressividade verbal do arguido.
A testemunha LB, mãe de OC, relatou que se deslocava por alguns períodos a casa do arguido e de OC, e que, numa das ocasiões onde ali permaneceu cerca de 15 dias, ouviu o arguido dizer a OC que não estava para a sustentar, concretizando que o arguido gritava com frequência e mostrava-se sempre insatisfeito com tudo o que OC fazia, dizendo que esta não sabia fazer nada, comportamentos que se repetiam quando o casal se deslocava "à terra" para apanhar azeitona.
Mais relatou que quer OC, quer MC começaram a manifestar uma grande tristeza e que, numa ocasião, MC lhe referiu que o pai lhe disse que não era sua filha e que lhe chamou "muitos nomes".
Também a testemunha DZ, pai de OC, referiu ter ouvido "muitas palavras" que não gostou de ouvir, proferidas pelo arguido que se dirigia a OC, e aos gritos, dizendo-lhe que esta não sabia fazer nada e que não prestada para nada e que, tanto a sua filha como a sua neta manifestavam grande tristeza e angústia.
LZ, irmão de OC, referiu que, numa ocasião em que o casal - arguido e OC - foram apanhar azeitona, em Mação, OC disse-lhe que precisava de ali ficar uns tempos para "arrumar ideias", sendo nessa altura que se apercebeu de que algo não corria bem entre o casal, concretizando que o arguido era ríspido e agressivo com a sua irmã. Mais relatou, de forma segura, que foi no dia 08/07/2012, que se deslocou a casa de OC na sequência de uma mensagem que esta publicou no Facebook, a pedir desculpa, tendo encontrado a sua irmã inanimada na cama, com a fotografia da filha nas mãos, por a mesma ter ingerido comprimidos cujos frascos a testemunha viu no caixote do lixo. Referiu ainda que, quando OC esteve internada no Hospital na sequência da tentativa de pôr termo à vida, o arguido lhe disse que a irmã era maluca e parva, e que só sabia gastar dinheiro, não demonstrando qualquer preocupação com o estado de saúde de OC..
Referiu ainda que, após a alta clínica de OC, esta e a filha foram passar uns dias em Leiria, relatando ainda episódios por si presenciados, designadamente que, numa ocasião, na sequência da sua irmã lhe ter confidenciado que o arguido dizia que não estava para a sustentar a testemunha entregou dinheiro a OC para esta suprir as necessidades do dia a dia.
Todas estas testemunhas, familiares próximos das ofendidas, relataram episódios por cada uma delas presenciados, reveladores, quer do comportamento do arguido quer da repercussão do mesmo nas ofendidas, e que, pela forma consistente e credível com que depuseram, sustentaram a versão dos acontecimentos apresentada pelas próprias ofendidas, nos termos supra referidos e afastaram a possibilidade de que a intenção de efectuarem partilhas de bens ainda em vida dos progenitores de OC estivesse, de alguma forma, relacionada, quer com a tentativa de suicídio de OC, quer com a denúncia dos factos.
Os depoimentos das ofendidas igualmente encontraram sustentação nas declarações de SS (psicóloga da UMAR, que relatou o contacto mantido com OC e que confirmou o teor do relatório junto a fls. 227 e 228 dos autos) e CA (psicóloga clínica, que relatou o acompanhamento clínico por si prestado a ambas as ofendidas, bem como o estado emocional em que as mesmas se encontravam, confirmando o teor dos relatórios psicológicos de fls. 233 e 235, concretizando, relativamente à menor MC, que é normal as crianças culpabilizarem-se pela situação de ruptura da relação dos progenitores).
Fazendo uma análise crítica da prova produzida, não se suscitaram dúvidas ao Tribunal da participação do arguido nos correspondentes factos.
Na verdade, e como supra referido, quer a ofendida, quer a filha do casal, MC, descreveram a factualidade de uma forma emocionada, segura, consistente, circunstanciada e, por isso, credível, que convenceu o Tribunal sobre a veracidade da mesma, encontrando tais depoimentos sustentação nas declarações das testemunhas supra referidas.
E certo que o arguido negou a prática de tais factos. E para sustentar a negação por si efectuada, arrolou testemunhas que relataram manter algum contacto com o casal e nunca terem presenciado qualquer conflito ou qualquer episódio que de alguma forma pudesse indiciar qualquer desgaste na relação marital.
Porém, não lograram as testemunhas indicadas pelo arguido abalar a convicção do Tribunal, perante, por um lado, os depoimentos consistentes das ofendidas e da restante prova produzida supra descrita e, por outro, perante as regras da lógica e da experiência comum, já que é sabido que grande parte dos conflitos dos casais repercute-se dentro do próprio lar e, não, no âmbito de convivências sociais mantidas com terceiros, que, muitas das vezes, nem se apercebem de qualquer ruptura ou problema entre o casal e, aqueles que chegam a aperceber-se de tais problemas, são pessoas muito próximas de um dos membros do casal - ou amigos muito próximos, ou familiares com quem o/a ofendido/a desabafam, como foi no presente caso com os familiares de OC. E, nesse sentido, aliás, apontou o depoimento da menor MC, ao referir que dentro de casa estava sempre tudo mal mas, fora de casa, estava sempre tudo bem.
Diga-se, aliás, que das testemunhas indicadas pelo arguido, duas delas - LG e VM - referiram que, num aniversário ocorrido na residência destas testemunhas, OC deixou inadvertidamente cair um copo na cozinha e começou, de imediato, a chorar, vindo o casal a sair de imediato da festa. Estas duas testemunhas relataram a estranheza de tal comportamento da ofendida. Porém, o mesmo, no contexto em que ocorreu, é bem revelador do estado de fragilidade de OC..
Também a testemunha LC, filha do arguido, relatou que OC perdia a calma facilmente quando era contrariada e que nunca presenciou qualquer situação de conflito entre o casal, embora OC tivesse manifestado tristeza quando, numa ocasião, lhe relatou que o arguido mantinha um relacionamento extraconjugal, que o arguido veio a confirmar. Referiu ainda nunca ter visto a sua irmã -MC - triste ou deprimida, concretizando, aliás, que a sua irmã é "uma miúda extremamente alegre". Todavia, esta testemunha, há cerca de três anos que não mantém um contacto permanente com o casal - arguido e OC -, deslocando-se à residência entre duas a três vezes por mês, circunstância que terá levado a testemunha a descrever a sua irmã MC como uma criança alegre, precisamente o oposto do que o Tribunal se apercebeu da imediação decorrente do julgamento durante o depoimento de MC, que se apresentou comovida e chorosa, ao ponto de não pretender terminar o seu depoimento.
A prova da factualidade atinente ao dolo do arguido alicerçou-se sobretudo nas regras da experiência comum e da normalidade da vida, face à actuação desenvolvida pelo arguido, nos termos que resultaram assentes.
A ausência de antecedentes criminais do arguido encontra-se certificada a fls. 261 dos autos.
Os factos referentes às condições pessoais e à situação económica do arguido ficaram provados com base nas declarações do próprio e nos depoimentos das testemunhas TM, FC, MG, MA, RA, JT e LP, amigos do arguido, que abonaram acerca do seu carácter.
Os factos referentes ao pedido de indemnização civil provaram-se a partir dos depoimentos das testemunhas AF (colega de trabalho de OC, e madrinha de MC, que relatou que a menor se apresentava muito chorosa, angustiada e deprimida, tal como OC, vindo, inclusivamente, MC a reprovar no ano escolar em que saiu de casa com a mãe), SS (psicóloga da UMAR) e CA (psicóloga clínica), que relataram a ansiedade, a angústia e a tristeza sentidas pelas ofendidas, vindo a última testemunha igualmente a confirmar o teor dos documentos de fls. 234 e 236 dos autos, assim como os relatórios psicológicos de fls. 233 e 235.
Para prova desta factualidade foi igualmente relevante o teor dos documentos juntos a fls. 229 a 232 dos autos.
Sobre os factos não provados não foi produzida prova convincente, tendo em conta a negação dos factos pelo arguido e os depoimentos das testemunhas.
Desde logo, o arguido e OC referiram que, no início do casamento, ambos habitaram em A..., passando depois a residir na S... e que OC deixou de trabalhar na papelaria por decisão conjunta do casal e decorrente dos constantes assaltos perpetrados nessa mesma papelaria.
Por outro lado, OC foi peremptória ao firmar que foi no mês de Fevereiro de 2012 que descobriu que o arguido mantinha uma relação extraconjugal, não logrando, porém, confirmar todas as expressões alegadamente proferidas pelo arguido e a si dirigidas que constavam da acusação e que, por essa razão, não foram tidas como provadas, nem, tão pouco, a data exacta em que, numa ocasião, o arguido a forçou a ter relações sexuais.
Igualmente não se provaram outras ocasiões em que, para além da situação descrita em 15 dos factos provados, o arguido passou, com frequência, a dirigir à filha as expressões ali referidas, dado que não foi produzida prova nesse sentido, dado que MC não prestou declarações acerca de tal factualidade, não logrando também OC situar no tempo e no espaço tais acontecimentos.
Por outro lado, quer o arguido, quer OC e MC, os sogros e os cunhados do arguido foram unânimes ao afirmar ser usual o arguido colocar a arma que trazia frequentemente, em cima dos móveis da residência, não resultando dos depoimentos das ofendidas, que essa actuação do arguido fosse com o intuito de as intimidar.
Quanto à restante factualidade tida como não provada, igualmente não foi feita prova dado que a mesma não foi relatada, nem por OC, nem por MC, nem por qualquer das testemunhas inquiridas.»
***
2.Para além do recurso da decisão final, o mesmo arguido havia interposto um outro recurso, de uma decisão intercalar, o qual foi admitido com subida diferida, para ser julgado conjuntamente com aquele.
2.1.Incide este recurso interlocutório sobre o seguinte despacho recorrido, constante de fls. 526 e proferido na sessão da audiência de julgamento de 5/6/2014:
«…
Pretende o arguido a realização de perícia aos telemóveis do próprio e da assistente, com o intuito de comprovar que a mesma terá enviado para o telemóvel do arguido, as mensagens escritas que se encontram transcritas a fls. 505 dos autos.
Tendo em conta o teor de tais mensagens transcritas, as mesmas alegadamente teriam sido enviadas em 27-01-2014 e 11 e 19-05-2014, ou seja, já no decurso da audiência de julgamento.
Encontrando-se o objecto do processo definido na acusação deduzida e tratando-se das alegadas mensagens de factos posteriores não vislumbra o Tribunal qualquer pertinência para a descoberta da verdade na realização da pretendida perícia.
Por outro lado pretende ainda o arguido que a assistente preste novo depoimento com o intuito de confirmar ou não o envio de tais mensagens.
Não vislumbra igualmente o Tribunal qualquer pertinência da prestação de novo depoimento por parte da assistente, tendo em conta que a valoração de tal depoimento assim como as declarações prestadas por todas as testemunhas inquiridas e que ainda o serão, bem como as declarações do arguido, será oportunamente e criticamente efectuado pelo Tribunal.
Em face do disposto e nos termos do disposto no artigo 340.°, n.º 4, alínea b) do C.P.Penal, indefere-se o requerido."
2.2.Nas pretensas conclusões com que encerra a respectiva motivação - que nada resumem, antes reproduzem integralmente a motivação, para além de extravasarem, várias delas, a matéria objecto da decisão recorrida, e que, só não determinam um convite ao aperfeiçoamento para evitar maiores demoras na respectiva decisão, que já tarda -, o recorrente suscita, fundamentalmente, as seguintes questões:
-O despacho em causa carece de fundamentação, violando o art. 97.º, n.º 5, do CPP;
-O mesmo despacho é nulo, por omissão de pronúncia quanto ao pedido de audição do arguido sobre o teor das mensagens enviadas pela ofendida para o telemóvel do arguido;
-As diligências indeferidas - realização da perícia aos telemóveis do arguido e da ofendida e a nova inquirição desta -, requeridas pelo arguido, são fundamentais para a descoberta da verdade dos factos que se discutem nos autos.
2.3.Na respectiva resposta, o MP pronunciou-se pelo não provimento deste recurso.
2.4. Decidindo:
O presente recurso intercalar é manifestamente improcedente.
Decorre do art. 205.º, n.º 1, da CRP que «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».
As exigências de fundamentação variam consoante a natureza do acto, sendo naturalmente muito maiores quando se trata de sentença do que nas demais decisões. Enquanto para as primeiras rege o disposto no art. 374.º, do CPP, que define os requisitos da sentença, para os simples despachos rege o art. 97.º, n.º 5, do mesmo Código, no qual se dispõe que «os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão».
O que está em causa neste momento é um acto decisório – despacho judicial – do tribunal, que não é sentença, estando, por isso, sujeito ao regime deste último normativo.
Porque em matéria de nulidades vigora o princípio da legalidade, do qual decorre que «a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei» - art. 118.º, n.º 1, do CPP -, e não prevendo a lei expressamente tal sanção para o despacho não fundamentado, tal nulidade nunca poderá ocorrer. Daí que, a falta de fundamentação de um despacho judicial só poderá traduzir-se em eventual irregularidade do acto, ao abrigo dos arts. 118.º, n.º 2 e 123.º, do CPP. Todavia, tal invalidade só se verifica quando o acto em causa carecer totalmente de fundamentação, já não quando a fundamentação existe, embora seja considerada insuficiente.
Todavia, no caso em apreciação, o despacho recorrido não é nulo, nem irregular.
A razão de ser da fundamentação é dar a conhecer, em especial aos interessados, a razão pela qual o tribunal decidiu em determinado sentido. Por isso, a exigência de especificação dos motivos de facto e de direito da decisão.
O despacho recorrido, pelo qual foi indeferida a pretensão formulada pelo arguido, dá a conhecer as razões de tal indeferimento, quer explicando o que está em causa e demonstrando a total irrelevância ou não pertinência das diligências requeridas, quer invocando a norma legal em que se funda tal indeferimento.
Se o juízo feito pelo tribunal quanto à invocada falta de pertinência das diligências requeridas é ou não fundado, já é uma questão de mérito da pretensão ou de falta dele, que nada interfere com o facto de a decisão estar fundamentada.
Em suma, o despacho está fundamentado e a fundamentação apresentada é manifestamente suficiente, pois, quem o lê fica devidamente esclarecido quanto às razões para o indeferimento do requerido.
Por outro lado, não existe nulidade por omissão de pronúncia.
Segundo o arguido, esta residiria no facto de o tribunal nada ter decidido quanto à questão por ele suscitada, de ser ouvido, de novo, em julgamento, agora sobre o teor das mensagens enviadas para o seu telemóvel, pela ofendida, as quais se mostram transcritas a fls. 511.
Sobre as mesmas mensagens, pedia o arguido que fosse ouvida, novamente, a ofendida, a qual já havia prestado declarações em julgamento (fls. 467).
O tribunal entendeu, no despacho em causa, que a matéria sobre a qual se pretendia produzir prova com as aludidas diligências não fazia parte do objecto do processo, por tais mensagens serem posteriores ao início do julgamento, razão pela qual recusou a perícia aos telemóveis e nova prestação de declarações pela ofendida OC sobre o respectivo conteúdo.
Obviamente que, todas e quaisquer declarações sobre o conteúdo das aludidas mensagens extravasam a matéria objecto do processo, sejam da ofendida, ou do arguido. Todavia, este tem o direito de prestar declarações em qualquer momento da audiência de julgamento, desde que se refiram ao objecto do processo, assim como, depois das alegações orais, tem o direito de usar da palavra, podendo alegar tudo o que entenda ser em benefício da sua defesa, ouvindo-o o tribunal em tudo o que declarar a bem dela – arts. 343.º, n.º 1 e 361.º, n.º 1, do CPP.
Por isso, apesar do decidido quanto às demais diligências requeridas pelo arguido e das razões de tal indeferimento, tal não implicava restrição aos aludidos direitos do arguido, que poderia prestar novas declarações ao longo da audiência, sem qualquer outra restrição que não fosse a oportunidade de tais declarações em função da disciplina a impor pelo tribunal no desenrolar dos trabalhos no julgamento, motivo pelo qual, não poderia o tribunal deferir novo interrogatório que tivesse especificamente por objecto o teor das aludidas mensagens, como não podia inibir o arguido de prestar novas declarações ao longo do julgamento, ou que falasse daquela mesma matéria, nomeadamente, nas suas últimas declarações, se entendesse serem a bem da sua defesa. Tendo tido oportunidade de usar da palavra até final do julgamento e tendo efectivamente feito uso da mesma, nada consta no sentido de ter sido proibido de abordar tal problemática.
Não se verifica, por isso, a invocada nulidade.
Quanto à alegação de que as pretendidas perícias ao seu telemóvel e ao da ofendida, bem como a reinquirição desta em julgamento sobre o teor das mensagens em causa, eram diligências fundamentais para a descoberta da verdade, discordou o tribunal recorrido, que considerou que tais diligências não tinham qualquer pertinência, tendo em conta as datas de tais mensagens, enviadas já no decurso do julgamento (Maio de 2014).
As mensagens estão identificadas, foi transcrito o seu conteúdo pelo arguido, que fez juntar aos autos, não foi questionada a alegação de que foram recebidas no seu telemóvel e que lhe foram enviadas pela ofendida. Logo, as diligências requeridas e recusadas - perícia aos telemóveis e a reinquirição da mesma sobre tal matéria - seriam totalmente irrelevantes. A irrelevância do correspondente conteúdo já se situa a nível da valoração do respectivo meio de prova, tendo a ver com o facto de saber se o próprio teor das mensagens compromete algum dos factos alegados na acusação, ou se põe em causa a credibilidade da demais prova, em especial as declarações da ofendida ao depor sobre os mesmos factos.
Tal como o tribunal recorrido, entendemos que as aludidas mensagens, quer pelo momento em que foram enviadas, quer pelo respectivo conteúdo dado a conhecer pelo arguido, não são susceptíveis de, por um lado, pôr em crise a matéria da acusação deduzida muito tempo antes (Julho de 2013), nem, por outro lado, a credibilidade da ofendida quanto ao afirmado relativamente a factos ocorridos mais de um ano antes do envio dessas mesmas mensagens, sendo manifesta a sua irrelevância para a decisão da causa, nos termos e para os efeitos do art. 340.º, n.º 4 al. b), do CPP.
Consequentemente, o despacho recorrido de fls. 526 não padece de nulidade, nem merece censura ao indeferir as diligências requeridas pelo arguido.
Sendo, por isso, improcedente o recurso que do mesmo foi interposto.
3.Passemos, agora, ao recurso da decisão final:
Da análise das conclusões extraídas da respectiva motivação - as quais, como é sobejamente sabido, delimitam e fixam o objecto do recurso -, extrai-se que o inconformismo do recorrente relativamente à decisão proferida incide, fundamentalmente, sobre as seguintes questões:
-Nulidade insanável da acusação, por no despacho que encerra o inquérito não constar a identificação do defensor nomeado, em contravenção ao disposto no art. 64.º, n.º 3, do CPP (conclusão 6.ª);
-Nulidades da decisão recorrida, por omissão de pronúncia (conclusões 2.ª e 3.ª), por falta de fundamentação (conclusão 4.ª) e pelo não cumprimento do art. 358.º, n.º 3, do CPP (conclusões 5.ª e 7.ª à 9.ª);
-O tribunal valorou o depoimento da menor MC, tratando-se, porém, de meio de prova inválido, na medida em que houve violação do princípio do contraditório, por impossibilidade de a defesa poder contraditá-lo, perante a recusa em a mesma continuar a depor depois de responder às perguntas da acusação (conclusões 10.ª e 11.ª);
-Também o depoimento da testemunha CA não podia ter sido valorado, por se recusar a responder às perguntas da defesa invocando sigilo profissional, o que não a impediu de responder às perguntas da acusação, prestando um depoimento indirecto e consubstanciando aquela conduta violação do contraditório (conclusão 12.ª);
-Ao dar como assente o ponto 12 dos factos provados, o tribunal incorreu em erro notório na apreciação da prova (conclusão 13.ª);
-Quanto ao mais, a decisão de facto assentou em depoimentos indirectos, que não podem ser valorados, para além de os mesmos não serem credíveis e serem contraditórios (conclusão 14.ª);
-Impõe-se, pois, a absolvição dos crimes e do pedido de indemnização civil, mostrando-se excessivas e não provadas as quantias fixadas (conclusão 14.ª).
***
3.1.Invoca o recorrente que a acusação padece de nulidade insanável, pelo facto de, no despacho que encerra o inquérito, não constar a identificação do defensor nomeado, em contravenção ao disposto no art. 64.º, n.º 3, do CPP.
Nos termos da disposição legal invocada, «se o arguido não tiver advogado constituído nem defensor nomeado, é obrigatória a nomeação de defensor quando contra ele for deduzida a acusação, devendo a identificação do defensor constar do despacho de encerramento do inquérito».
Acontece, porém, que, no momento da dedução da acusação (5/7/2013), o arguido já tinha defensor, o Dr. OL o qual lhe havia sido nomeado no acto do primeiro interrogatório judicial de arguido detido, mais concretamente, em 25/6/2013 (fls. 107), dando satisfação à exigência decorrente do mesmo art. 64.º, n.º 1, al. a), desta decorrendo que é obrigatória a assistência do defensor nos interrogatórios de arguido detido ou preso.
Enquanto não for substituído, o defensor nomeado para um acto mantém-se para os actos subsequentes do processo (art. 66.º, n.º 4, do CPP).
Por isso, não tinha de ser nomeado novo defensor no despacho de encerramento do inquérito, limitando-se o MP a manter a nomeação já efectuada e a prestar a informação a que se refere o n.º 4 do art. 64.º, do mesmo Código (fls. 130).
Do exposto decorre que foram observadas as disposições legais do processo penal atinentes a tal matéria, não se verificando qualquer nulidade.
3.2.Vejamos, então, se a decisão recorrida padece de alguma das nulidades suscitadas, seja por omissão de pronúncia, por falta de fundamentação, ou pelo não cumprimento do art. 358.º, n.º 3, do CPP.
No que concerne à pretensa omissão de pronúncia a que se referem as conclusões 2.ª e 3.ª, traduzir-se-ia aquela omissão no facto de o tribunal não se ter pronunciado sobre determinadas diligências requeridas pelo arguido no decurso da audiência de julgamento.
Pelo conteúdo do alegado na motivação, deduzimos que o arguido se refere ao requerimento que constitui fls. 315/316 e que foi junto aos autos em 2/12/2013, antes de o processo ter sido remetido para julgamento pelo tribunal colectivo. Nesse requerimento, o arguido solicitava a realização de uma diligência para obtenção de prova, requerendo que o tribunal oficiasse ao Hospital ..., sito em ..., para que este prestasse determinadas informações referentes à situação clínica da ofendida OC..
Ainda que se reconheça que o tribunal colectivo não tomou posição expressa sobre o requerido e não levou a cabo a diligência solicitada, é manifestamente improcedente a nulidade ora invocada.
Na verdade, perante a solicitação de que fosse efectuada uma diligência de prova, o tribunal deveria pronunciar-se sobre o requerido antes de o julgamento terminar. Não o fazendo, ocorre omissão de pronúncia por parte do tribunal. Todavia, essa omissão de pronúncia não respeita à sentença (acórdão), pois nesta o tribunal não tinha de se pronunciar sobre a questão omitida. O momento próprio para o fazer era, como dissemos, antes do encerramento da audiência de julgamento, momento até ao qual tinha de se decidir se as diligências requeridas eram ou não úteis, necessárias ou mesmo essenciais à boa decisão da causa. Trata-se, pois, de uma nulidade do procedimento e não de uma nulidade que afecte a sentença. As nulidades desta são apenas as enunciadas no art. 379.º, do CPP, reportando-se a da alínea c) do n.º 1 à omissão de pronúncia sobre questões que o tribunal devesse apreciar na própria sentença, e não às nulidades cometidas em momento anterior a esta.
A nulidade em causa – traduzida na omissão de pronúncia relativamente a um requerimento formulado antes do julgamento e em que se requeria a realização de diligências de prova, assim como a que decorre da não realização dessas diligências, se consideradas essenciais para a descoberta da verdade – é, como dissemos, uma nulidade que respeita ao procedimento. Vigorando em matéria de nulidades o princípio da legalidade (art. 118.º, do CPP) e não estando aquela catalogada como nulidade insanável, teria a mesma de ser arguida pela parte interessada (art. 120.º, do CPP) e perante o tribunal que devia pronunciar-se sobre a questão omitida (no caso, o tribunal de primeira instância), no prazo que a lei concede para o efeito, o qual, no caso em apreciação, seria até ao termo do julgamento, concretamente, até ao encerramento da produção da prova. Sendo a nulidade invocada até esse momento, poderia o tribunal saná-la, conhecendo do requerido, ou, não reconhecendo a sua existência, sujeitar-se-ia a recurso da decisão que a não reconhecesse.
No recurso interposto da decisão final, o recorrente só pode suscitar as nulidades de sentença, nos termos do art. 379.º, n.º 2, do CPP, ou outras nulidades não sanadas (art. 410.º, n.º 3, do mesmo Código).
A nulidade ora invocada, dependendo de arguição, não foi suscitada em tempo, pelo que se mostra sanada.
Consequentemente, não poderia ter sido invocada na motivação do recurso da decisão final, pois, nesse momento, a sua arguição é manifestamente intempestiva e por meio impróprio.
Razão pela qual, não pode este tribunal de segunda instância dela conhecer.
Um outro fundamento de nulidade da sentença proferida é, segundo o recorrente, a sua falta de fundamentação (conclusão 4.ª), por o tribunal recorrido não ter dado cumprimento ao disposto no art. 374.º, n.º 2, do CPP, no que concerne aos factos não provados.
Nos termos deste normativo, que estabelece os requisitos da sentença em termos de fundamentação, devendo esta conter, nomeadamente, a «enumeração dos factos provados e não provados, …»
O acórdão recorrido, na parte II com o título “fundamentação”, enumera em primeiro lugar os factos provados, identificados de 1 a 40, terminando a respectiva alínea A) com a afirmação de que «não se provaram outros factos com relevo para a decisão da causa».
Todavia, o tribunal não se ficou com aquela afirmação genérica relativa aos fatos não provados, porquanto, na seguinte alínea B), tomou posição expressa e especificada sobre os factos não provados, dizendo o seguinte:
«Não se provaram, de entre os factos descritos na acusação, no pedido de indemnização civil e na contestação do arguido, os factos acima não descritos e os factos contrários àqueles que resultaram provados, sendo certo que o Tribunal se debruçou especificadamente sobre cada um dos factos não provados.
Assim, não se provou que:
-O arguido e as ofendidas sempre residiram na Rua ..., n°..., na S...;
-a ofendida OC deixou de trabalhar no ano de 2010 apenas com vista a dar mais apoio à filha do casal;
-apenas em meados de Março de 2012 a ofendida OC descobriu que o arguido mantinha uma relação extraconjugal;
-em Maio de 2012, quando a ofendida OC começou a trabalhar, o arguido lhe disse "gastas tudo em gasóleo e portagens!";
-foi no dia 28/01/2013 que o arguido manteve, numa das ocasiões, relações sexuais com a ofendida OC, contra a vontade desta;
-para além da situação descrita em 15 dos factos provados, o arguido passou, com frequência, a dirigir à filha as expressões ali referidas;
-a ofendida OC, chegou em algumas ocasiões, a tapar a arma do arguido para que a filha de ambos não a visualizasse e que este, ao aperceber-se, a destapava de imediato e dizia "ninguém mexe nas minhas coisas!";
-nos últimos tempos em que coabitavam, o arguido passou a colocar a arma ainda mais próxima das ofendidas visando intimidá-las;
-após a separação do casal, o arguido dirigiu muitas vezes à filha menor MC, as expressões: "vai à merda e vai para o caralho", deixando a menor a chorar;
-o arguido ao exibir a arma às ofendidas, visava intimidá-las e causar-lhes temor e que alcançou esse resultado com tal conduta;
-a demandante OC, no período de tempo que residiu em Mafra, gastou a quantia de € 1 925,00 em rendas, electricidade, gás e água;
-a quantia despendida pela demandante de 573,00 se destinou à reparação de danos causados pela intervenção da GNR no momento em que a demandante OC e a sua filha saíram de casa.»
Se é verdade que aquelas exigências de fundamentação são incompatíveis com a enunciação dos factos provados e não provados por remissão para outras peças processuais, ou mesmo com a afirmação como não provados de “todos os restantes factos”, como vem salientando a jurisprudência dos nossos tribunais superiores e a própria doutrina, é, porém, compatível com o dever de fundamentação da sentença, «a enumeração de forma concisa dos factos não provados “em termos de se adquirir a certeza de que os factos alegados foram objecto de decisão”, ou a indicação dos factos não provados com menor minúcia do que os factos provados» (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª edição, pag. 947).
O tribunal não se limitou a dizer que não se provaram quaisquer outros factos, pronunciou-se expressamente e de modo especificado sobre os factos não provados, descrevendo-os pormenorizadamente, pelo menos aqueles que considerou serem relevantes para a decisão. Se outros havia, com relevância, que porventura foram alegados e não se encontram entre os discriminados nos factos provados ou nos não provados, o recorrente não os identifica, pelo que não pode concluir-se que tenha ficado algum sobre o qual o tribunal devesse pronunciar-se e não o tenha feito. Situação que nos poderia conduzir a uma eventual omissão de pronúncia sobre tais factos mas que fica por demonstrar.
Entendemos, pois, que o acórdão recorrido cumpre de modo satisfatório os requisitos exigidos pelo art. 374.º, n.º 2, no que concerne à enumeração dos factos provados e não provados, bem como quanto aos demais requisitos aí enunciados, não se verificando a nulidade invocada do art. 379.º, n.º 1 al. a), do CPP.
Por último, entende o recorrente que foi cometida a nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do mesmo normativo, por ter sido condenado por dois crimes de violação que não constavam da acusação pública, sem que tenha sido dado cumprimento ao disposto no art. 358.º, n.º 3, do CPP (conclusões 5.ª e 7.ª à 9.ª).
Nos termos daquela disposição legal, «é nula a sentença … que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º.».
Por sua vez, o art. 358.º dispõe do seguinte modo:
«Alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
1-Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2-Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3-O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.»
É inequívoco que não houve qualquer alteração de factos, mas sim alteração da qualificação jurídica dos factos imputados na acusação pública.
Nesta, imputava-se ao arguido determinada factualidade que, do ponto de vista do MP, integrava a prática de dois crimes de violência doméstica, p. p. pelo art. 152.º, n.º 1 als. a), c) e d) e 2, 4 e 5, do CP, de que eram ofendidas a mulher OC e a filha MC..
Foi requerido o julgamento em tribunal singular, ao abrigo do art. 16.º, n.º 3, do CPP.
Recebida a acusação e designado dia para julgamento, iniciou-se este em 2/12/2013. Na respectiva sessão da audiência, após audição do arguido e da ofendida OC, o tribunal proferiu o despacho de fls 320, mediante o qual entendeu que os factos descritos na mesma acusação - pontos 10 a 12 – constituíam «a eventual prática de dois crimes de violação, p. p. pelo art. 164.º, n.º 1 al. a), do CP», em concurso real e efectivo com os crimes de violência doméstica.
Em consequência da aludida alteração da qualificação jurídica e atenta a gravidade dos novos crimes imputados, o MP não usou da faculdade do art. 16.º, n.º 3, do CPP, o que determinou a incompetência do tribunal singular para o respectivo julgamento e a remessa do processo para julgamento pelo Tribunal Colectivo.
Notificado daquele despacho, o ilustre mandatário do arguido requereu o prazo de dez dias para se pronunciar sobre a alteração da qualificação jurídica.
Pretensão que mereceu novo despacho, no seguinte sentido:
«Considerando o despacho proferido anteriormente poderá o ilustre mandatário do arguido reagir ao mesmo mediante recurso ou apresentar requerimento, os quais serão oportunamente apreciados».
O arguido não impugnou tempestivamente os aludidos despachos.
Por outro lado, a nulidade ora em causa tem como pressuposto que o arguido seja surpreendido, na decisão final, com uma condenação por crime diverso daquele que lhe era imputado na acusação, relativamente ao qual não teve oportunidade de organizar a sua defesa. Ou seja, são visadas aquelas situações em que, após encerramento da audiência de julgamento, o tribunal profere uma decisão surpresa quanto à qualificação jurídica dos factos provados, condenando o arguido por um crime diferente do imputado. Para que tal não aconteça, impõe a lei que o arguido seja previamente notificado da alteração, para que se possa defender da nova imputação antes de ser proferida a decisão final.
No presente caso, a mencionada alteração da qualificação jurídica teve lugar em 2/12/2013 e dela foi notificado o arguido, na pessoa do seu mandatário, nessa mesma data. Declarada a incompetência do tribunal singular e remetido o processo para julgamento pelo tribunal colectivo, o respectivo julgamento só se iniciaria em 13/3/2014 e terminaria em 12/6/2014, tendo a leitura da decisão final ocorrido em 10/7/2014. Ou seja, o arguido teve mais de meio ano - de 2/12/2013 a 12/6/2014 – e não apenas os dez dias requeridos, para se defender da nova imputação, matéria que foi objecto de prova e submetida ao contraditório no decurso do julgamento realizado, onde esteve presente o arguido e no qual prestou declarações sobre todos os crimes imputados, incluindo os crimes de violação, exercendo todos os direitos de defesa relativamente aos mesmos. Do exposto se conclui que foi efectivamente cumprido o disposto no art. 358.º, n.º 3 do CPP, porquanto, o arguido foi notificado da alteração da qualificação jurídica e dispôs de mais de 6 meses, até ao final do julgamento, para se defender da nova imputação que lhe era feita. A condenação pelos crimes de violação não constitui para o arguido qualquer surpresa, pois, foi atempadamente notificado da decisão do tribunal que alterou a «qualificação jurídica dos factos», ficando a partir desse momento advertido de que poderia ser condenado, também, por dois crimes de violação, p. p. pelo art. 164.º, n.º 1 al. a), do CP. Crimes pelos quais foi realmente condenado. Quanto à condenação pelo crime de injúria - o qual também não constava na acusação -, em vez do crime de violência doméstica, perde relevância a questão, perante o que adiante se decidirá sobre aquele crime.
Não se verifica, por isso, a nulidade prevista na alínea b), do n.º 1 do art. 379.º, do CPP, nem a alegada ofensa aos princípios do acusatório e do contraditório, ou violação do disposto no art. 32.º, n.º 5, da CRP.
3.3. Segundo o recorrente, o tribunal valorou indevidamente o depoimento da menor MC, pois, trata-se de meio de prova inválido
Tal invalidade decorrerá de uma pretensa violação do princípio do contraditório, na medida em que a defesa não teve oportunidade de a contraditar, pelo facto de se ter recusado a continuar a depor depois de ter respondido às perguntas da acusação.
É o próprio tribunal que reconhece, na motivação da decisão de facto, que a menor MC «optou, no decurso da sua inquirição, por recusar-se a prestar mais depoimento» a partir de certo momento (cfr. fls. 560 dos autos).
O respectivo “depoimento” foi tomado em consideração na formação da convicção do tribunal, tendo este sublinhado como relevantes algumas afirmações feitas pela menor, nomeadamente no que respeita às «discussões frequentes dos pais», a que ela assistiu, e «nas quais o arguido ofendia a sua mãe, que chorava muito», de que «dentro de casa estava “tudo mal” para o arguido mas que, fora de casa, “estava sempre tudo bem”», referindo ainda a menor que «o arguido tinha por hábito colocar a arma que detinha por cima dos móveis e que, numa ocasião, lhe perguntou se queria disparar uma arma, o que fez voluntariamente».
Trata-se de afirmações cujo conteúdo têm reflexo, ainda que parcial, na matéria de facto provada, disso sendo exemplo a ocorrência de discussões frequentes (que vêm referidas nos pontos 4 e 11), presenciadas pela menor (pontos 5 e 11), nas quais o arguido ofendia a mãe da depoente (pontos 4 e 11), assim como «o hábito de colocar a arma em local visível» (pontos 16 e 17) e ter permitido que a menor disparasse com uma arma (ponto 18).
A menor MC - arrolada como testemunha pelo MP, mas que deduziria, depois, pedido de indemnização civil contra o arguido, representada pela mãe, sendo, por isso, demandante civil – inicialmente manifestou o desejo de prestar declarações e foi efectivamente ouvida, na sessão da audiência que teve lugar no dia 10/04/2014, da parte da manhã (cfr. acta de fls. 437 e segs.), tendo respondido, durante cerca de 17 minutos, às perguntas da Presidente do Colectivo. A dado momento, questionada sobre o seu relacionamento com o pai (arguido), emocionou-se e começou a chorar, o que levou a uma interrupção da audiência, pelas 11:40h, para permitir que se acalmasse. Reiniciados os trabalhos passados dez minutos, com a retoma da prestação de declarações pela menor, esta informou o tribunal de que não desejava continuar a depor, tendo sido dispensada de o fazer.
Em consequência de tal atitude, a menor não terminou a prestação de declarações, assim como, não houve oportunidade de o MP – entidade a quem compete colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e, em especial, sustentar a acusação em julgamento – e a defesa, pedirem os esclarecimentos que entendessem dever pedir sobre o que foi declarado pela mesma.
Em suma, não foi possível garantir o contraditório relativamente às declarações que foram prestadas.
Por imposição constitucional, a audiência de julgamento está subordinada ao princípio do contraditório (art. 32.º, n.º 5, da CRP) e, por força do disposto no art. 327.º, n.º 2, do CPP, «os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal».
É facto assente que as declarações da menor MC não foram submetidas ao contraditório e que, apesar disso, foram valoradas pelo tribunal colectivo, tendo contribuído para a formação da respectiva convicção.
A produção de prova durante o julgamento, sem possibilidade de contraditório, constitui nulidade dependente de arguição, na medida em que traduz a omissão de um acto essencial para a descoberta da verdade, se aquela for relevante para a decisão (art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP).
Sendo nula a prova assim obtida, isso reflectir-se-á na própria sentença, que padecerá, igualmente, de nulidade, a arguir na motivação do recurso, ao abrigo do disposto nos arts. 410.º, n.º 3 e 379.º, n.º 2, do CPP (neste mesmo sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, obra citada, págs. 824, 964 e 1122).
Todavia, no presente caso, não estamos perante uma simples nulidade, que possa ainda ser suprida pelo tribunal recorrido, com a submissão do depoimento da testemunha ao respectivo contraditório. Antes pelo contrário, estamos perante uma nulidade que é insuprível.
Na verdade, a menor MC, como filha do arguido, podia recusar-se a prestar depoimento, ao abrigo do art. 134.º, n.º 1 al. a), do CPP.
Tendo sido advertida desse facto, quis prestar depoimento.
Todavia, a declaração inicialmente feita por testemunha familiar do arguido no sentido de que prescinde do direito de não depor, é revogável a qualquer momento durante a inquirição, conforme é defendido, cremos que de forma unanime, pela doutrina e tem mesmo consagração expressa em algumas legislações de países europeus (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, obra citada, pág. 359, anot. 5 ao art. 134.º). A menor MC exerceu esse direito, recusando-se a continuar a prestar declarações sobre a matéria em julgamento, direito que lhe foi prontamente reconhecido pelo tribunal recorrido.
Todavia, contrariamente ao entendimento perfilhado pelo mesmo tribunal, entendemos que a recusa em depor, quando surge a meio do depoimento, tem necessariamente de produzir os seus efeitos desde o seu início, devendo o depoimento prestado ser considerado sem efeito. A recusa em depor tem de respeitar a toda a matéria relacionada com o arguido relativamente ao qual existem laços familiares, não pode limitar-se a parte dessa matéria, ou apenas a pontos de facto concretamente escolhidos pela testemunha. A partir da recusa, tudo deverá passar-se como se o depoimento não tivesse sido prestado, como se não tivesse sequer começado, o mesmo é dizer, como se fosse inexistente, caso contrário não se estaria a respeitar a vontade da titular do direito ao silêncio, nem as garantias de defesa do arguido, que ficaria definitivamente impossibilitado de contraditar o que por aquela foi afirmado.
Uma diferente interpretação da norma em causa, que acolhesse o entendimento seguido pelo tribunal recorrido, seria necessariamente inconstitucional, por violação das aludidas garantias de defesa, consagradas no art. 32.º, n.º 1, da CRP.
Estamos, por isso, perante uma verdadeira proibição de valoração das declarações prestadas pela menor MC até à revogação do consentimento em depor, implicando esta revogação a anulação ou eliminação das ditas declarações de entre os meios de prova produzidos em julgamento.
Como consequência, ao tribunal recorrido estava vedada a possibilidade de se socorrer desse pretenso meio de prova para formar a sua convicção, o que implica a consequente e necessária reapreciação da decisão de facto, exclusivamente, à luz das demais provas produzidas em audiência de julgamento, procedendo-se ao reexame destas na medida do que for necessário, problemática de que trataremos mais à frente, após serem esclarecidas as demais questões referentes à validade das provas, aos vícios da decisão e à impugnação fáctica.
3.4. Ainda segundo o recorrente, também o depoimento da testemunha CA é inválido e não podia ter sido valorado, por a mesma se ter recusado a responder às perguntas da defesa, invocando sigilo profissional, apesar de ter respondido às perguntas da acusação. O que consubstancia, uma vez mais, violação do contraditório, para além de a mesma testemunha ter prestado um depoimento indirecto.
Relativamente a esta testemunha – indicada pela demandante, exclusivamente à matéria do pedido de indemnização civil, tal como foi oportunamente esclarecido pela Mm.ª Juíza Presidente -, o recorrente não tem qualquer razão no que alega, pois, não houve violação do contraditório, nem aquela se recusou a responder a qualquer questão invocando o alegado sigilo profissional, apesar de alertada, pela Sr.ª Presidente do colectivo, de que poderia fazê-lo.
Na verdade, o que se constata da audição do respectivo depoimento é que a mesma, após inquirição pelo advogado da demandante, foi submetida a contra-interrogatório pelo mandatário do arguido, tendo respondido a todas as perguntas que lhe foram colocadas e prestando todos os esclarecimentos que, posteriormente, lhe foram pedidos, acerca da matéria sobre a qual prestara depoimento. O único momento em que a testemunha colocou a hipótese de invocar o aludido sigilo profissional foi, no final, quando questionada por um dos elementos do colectivo.
Todavia, até mesmo à pergunta feita por este acabaria por responder, não invocando o direito ao sigilo.
No que concerne à natureza do depoimento, que o arguido classifica de indirecto e que, por esse facto, não podia ter sido atendido, também não tem razão.
A testemunha depôs, na qualidade de psicóloga, sobre o acompanhamento do estado psicológico da ofendida - descrevendo as queixas que por esta lhe foram apresentadas como fundamento para ter recorrido aos seus serviços -, referindo-se ao período em que ocorreu esse acompanhamento e à evolução do respectivo tratamento. Sobre tal matéria, a testemunha tomou dela conhecimento directamente. O seu conhecimento indirecto respeita apenas aos factos que determinaram a ofendida OC a recorrer ao apoio psicológico e que por esta foram relatados, mas, quanto a estes factos, a ofendida, como fonte desse conhecimento, depôs pessoalmente em julgamento, tendo o seu depoimento sido submetido ao contraditório por parte da defesa, o que legitima a valoração do denominado “depoimento indirecto”, à luz do disposto no art. 129.º, n.º 1, a contrario, do CPP.
Consequentemente, o depoimento da testemunha CA não padece de qualquer tipo de invalidade, tratando-se de um depoimento válido e estando a respectiva apreciação sujeita, como acontece com qualquer outro meio de prova, às regras da experiência e à livre convicção do julgador, nos termos do art. 127.º, do mesmo Código.
3.5.Ao dar como assente o ponto 12 dos factos provados, o tribunal incorreu em erro notório na apreciação da prova, como refere o arguido na conclusão 13.ª?
O erro notório na apreciação da prova consubstancia um vício da decisão, previsto na alínea c) do n.º 2 do art. 410.º, do CPP.
Tal como os demais previstos na mesma norma, tem este vício de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos estranhos àquela, ainda que constantes do processo - Vd. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. III, pág. 367; Ac. do STJ de 4/12/2003, Proc. 3188/03, in “Verbojuridico.com/Jurisprudência/STJ”.
Para ser notório, tem o mesmo vício de consubstanciar uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova,facilmente perceptível numa leitura minimamente atenta e ponderada, denunciadora de uma violação manifesta das regras probatórias ou das legis artis, ou ainda das regras da experiência comum, ou que aquela análise se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
Por outro lado, a desconformidade da matéria de facto provada relativamente à prova produzida e gravada, ou a arguição de falta de credibilidade de determinada(s) testemunha(s), ou ainda de eventuais contradições entre depoimentos ou diferentes versões apresentadas no processo pela mesma testemunha, são situações que poderão eventualmente consubstanciar erro na apreciação da prova, que justifique a impugnação dos factos ao abrigo do art. 412.º, n.º 3, do CPP, mas nunca erro notório, conforme atrás definido, jamais configurando o vício em causa.
Ora, segundo o arguido, face à descrição feita pela ofendida, o modus operandi das ditas violações é inverosímil, para além de contraditória, violando as regras da experiência, pois, descreve que o recorrente, com uma das mãos apertou-lhe os pulsos, prendendo-lhe as mãos atrás das costas (ou por cima da cabeça, noutra versão) e com a outra mão abriu-lhe as pernas. Trata-se, pois, de um modo de execução impossível, pois, o recorrente nunca conseguiria, com uma só mão, abrir as pernas da ofendida, sempre necessitaria de empregar as duas mãos para o efeito, só que, a outra mão estava a segurar os pulsos (mãos) da ofendida.
É assim que, efectivamente, vem descrita, de forma algo simplista, a actuação do arguido para concretizar os dois actos de violação descritos nos factos provados sob os números 12 e 14. E dizemos simplista porque, apesar de, manifestamente, a ofendida não ter querido entrar em mais pormenores, que considerou desnecessários, sabemos - o que é do senso e experiência comuns -, que a maior ou menor dificuldade em dominar fisicamente outra pessoa depende muito da desproporção da respectiva robustez física, sendo fácil a uma pessoa robusta segurar, ainda que temporariamente, com uma só mão, ambas as mãos de outra pessoa mais frágil, deixando a outra mão livre para a prática de outros actos, nomeadamente para segurar, puxar ou empurrar as pernas da pessoa subjugada, podendo aquela socorrer-se ainda do auxílio dos membros inferiores para dominar esta, imobilizando ou ajudando a abrir as pernas da vítima, para conseguir colocar entre elas as suas próprias pernas e levar por diante o acto de violação. Assim se compreende como são levadas a cabo muitas (dir-se-ia mesmo, a maioria) das violações, em que o violador consegue dominar a vítima apenas com as mãos e as pernas, deitando-a de costas e colocando-se em cima dela, de frente, assim conseguindo a melhor posição para a mesma poder ser penetrada, contra a sua vontade. Por isso, a descrição feita pela ofendida destes autos, sendo sintética, não se apresenta assim tão irrealista como o arguido pretende fazer crer, antes pelo contrário.
Consequentemente, no texto da decisão recorrida não se surpreende o aludido vício de erro notório na apreciação da prova, ou qualquer outro dos assinalados na mesma norma do art. 410.º, n. º 2, do CPP.
3.6.Afirma o arguido que, quanto ao mais, a decisão de facto assentou em depoimentos indirectos, que não podem ser valorados, para além de os mesmos não serem credíveis e serem contraditórios.
Refere-se aquele, na conclusão 14.ª, aos depoimentos das testemunhas CM, LB, DZ, LZ, SS e CA, remetendo para a motivação do acórdão recorrido.
Estas últimas duas testemunhas foram indicadas pela demandante, limitando-se os seus depoimentos à matéria do pedido de indemnização civil, confirmando, no fundamental, o teor dos relatórios por elas elaborados e que constam dos autos, enquanto as demais depuseram também à matéria da acusação.
Como se pode constatar da motivação da decisão de facto - para a qual remete o recorrente -, todas as aludidas testemunhas depuseram a factos relativamente aos quais tinham conhecimento directo. Relativamente aos poucos momentos em que falaram de acontecimentos que lhes foram relatados pela ofendida OC, inexiste qualquer invalidade dos respectivos depoimentos, porquanto, esta, sendo a fonte do conhecimento indirecto, depôs em julgamento sobre a respectiva factualidade, confirmando-a, legitimando, mesmo nessa parte, os depoimentos das aludidas testemunhas, nos termos do disposto no art. 129.º, n.º 1, do CPP. A proibição de valoração do depoimento indirecto só ocorre quando a pessoa a quem se ouviu dizer não for chamada a depor ou, depondo, não confirmar o afirmado naquele depoimento. Situação que não se verifica nos presentes autos.
Quanto à pretensa falta de credibilidade dos depoimentos dessas testemunhas, o tribunal recorrido teve entendimento diferente do arguido, não adiantando este quaisquer razões minimamente convincentes que ponham em causa tal credibilidade. Também as não vislumbramos, inexistindo nos autos quaisquer elementos que permitam desconfiar da falta de veracidade daqueles depoimentos, relativamente aos factos sobre os quais incidiram.
Por outro lado, não se vislumbram contradições relevantes entre os vários depoimentos, contrariamente ao alegado pelo arguido, o qual também não as identificou.
Consequentemente, nada obsta a que os depoimentos das aludidas testemunhas de acusação sejam devidamente valorados e que se lhes dê a credibilidade que lhes foi reconhecida pelo tribunal recorrido e que, do nosso ponto de vista, merecem.
3.7.No pressuposto de que se verificavam as nulidades supra referidas, referentes à prova, argumenta o recorrente que se imporia a sua absolvição dos crimes pelos quais foi condenado e do respectivo pedido de indemnização civil.
Como se constata das conclusões extraídas da motivação do recurso da decisão final e do texto da própria motivação, o recorrente não impugnou a matéria de facto provada e não provada, nos termos do disposto no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP.
Na verdade, para além de nunca fazer referência a tal preceito, nunca mencionou, clara e expressamente, pretender impugnar a matéria de facto e, mais importante do que isso, não cumpriu minimamente os ónus de especificação que lhe são impostos pela aludida norma. Concretamente, o recorrente não especifica quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, quais as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, ou quais as provas que, do seu ponto de vista, deveriam ser renovadas, assim como omite a indicação das passagens dos depoimentos gravados em que se fundaria tal impugnação, omissões que são comuns à motivação e às respectivas conclusões, excluindo a hipótese de eventual aperfeiçoamento destas, nessa parte.
Neste campo, limita-se o arguido a argumentar que a decisão condenatória se baseou em depoimentos indirectos ou feridos de nulidade - questões de que já tratámos -, em provas contraditórias -sem demonstrar as alegadas contradições -, ou ainda, em declarações ou depoimentos não credíveis.
Tal forma genérica de impugnação não é suficientemente eficaz para que o tribunal de recurso, com base nela, proceda a uma eventual alteração da matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido.
Conforme se refere no Acórdão de 15/07/2014, proferido no Proc. 290/97.4 GGSNT.L1-5, deste Tribunal e Secção, «o reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova (artigo 430°), uma nova ou suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento».
Conforme já assinalámos supra, vigora em processo penal o “princípio da livre apreciação da prova”, significando que «a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente» (art. 127.º), para além de que, em matéria de apreciação da prova intervém sempre uma componente subjectiva, com especial relevância no que concerne à credibilidade da prova pessoal, a qual será bem melhor aferida pelo tribunal de primeira instância, por força da imediação na produção dessa prova, do que pelo tribunal de recurso, onde falta tal imediação.
Pelo que, caberá a este tribunal de recurso, essencialmente, verificar se o tribunal “a quo”, ao formar a sua convicção, fez um bom uso do supra mencionado princípio, aferindo da legalidade do caminho que prosseguiu para chegar ao veredicto de facto, sendo que, tal apreciação deverá ter por base a motivação elaborada pelo tribunal de primeira instância, na fundamentação daquela que foi a sua opção, ao dar cumprimento ao disposto o art. 374.º, n.º 2, do CPP.
Por isso, a censura dirigida à decisão de facto proferida deverá assentar “na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na convicção ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma, seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão” (Ac. do TC n.º 198/2004 – DR II série, de 2/6/2004; Ac. do TRL de 7/11/2007, Proc. 4748/07-3).
Reafirmando o que já muitas vezes temos repetido, dentro daqueles parâmetros, a reapreciação da prova só determinará uma alteração da matéria de facto quando do respectivo reexame se concluir que as provas impõem uma decisão diversa, não podendo ocorrer tal alteração quando aquela reapreciação apenas permita uma decisão diversa. Pois que, havendo, face à prova produzida, duas ou mais possíveis soluções para a questão de facto, se a decisão impugnada se mostrar devidamente fundamentada e a decisão de facto constituir uma das possíveis soluções face às regras da experiência comum, esta deve prevalecer, não sendo passível de crítica, não ocorrendo, nesse caso, violação das regras e princípios de direito probatório.
Assentando a divergência do arguido relativamente à decisão de facto, essencialmente, numa diferente perspectiva quanto à credibilidade da prova pessoal, no confronto entre as suas próprias declarações, por um lado, e as declarações da ofendida, por outro lado, corroboradas estas em vários pontos pelos depoimentos das testemunhas de acusação ouvidas em audiência, as probabilidades de a impugnação proceder por essa via são nulas, já que nada de novo, sólido e relevante é invocado, que não tivesse sido devidamente ponderado pelo tribunal recorrido, de molde a comprometer a credibilidade das declarações e depoimentos em que assentou a convicção do tribunal, não sendo, por isso, possível a formação de diferente juízo quanto à factualidade provada.
Todavia, conforme acima mencionámos, as declarações prestadas pela menor MC foram tomadas em consideração para a formação da convicção do julgador, não devendo tê-lo sido pelas razões oportunamente apontadas.
Há, por isso, que tirar as devidas consequências da exclusão desse meio de prova.
Perante o conteúdo das declarações prestadas pela mesma menor e a reduzida relevância que as mesmas apresentam para a prova dos factos, apresenta-se como desnecessária a devolução do processo ao tribunal recorrido, para a reponderação da decisão tomada, operação que pode e deve ser feita por este tribunal de recurso, face à competência que lhe é deferida por lei para conhecer amplamente da matéria de facto, tendo como pressuposto o reexame das provas, na medida do necessário.
Assim, analisada a motivação da decisão de facto e o conteúdo das declarações prestadas pela menor MC, constata-se que estas contribuíram de forma muito escassa para a respectiva convicção e nunca de modo exclusivo, limitando-se às questões referentes à existência de discussões constantes entre os progenitores – arguido e ofendida – nas quais aquele ofendia esta, mas, segundo a menor, não era por “asneiras”, nunca concretizando em que consistiam tais ofensas. Nunca se apercebeu das razões por que discutiam, apenas que a mãe chorava muito nessas discussões e quando estava sozinha. Relativamente aos factos atinentes às violações nada consta de relevante que tenha sido afirmado pela menor. A menor confirmou ainda que o pai andava sempre com a arma, que colocava sempre em sítio visível, em casa, perto dele, sobre os móveis, fosse na cozinha ou na sala, para além de a ter entusiasmado a disparar com uma das armas.
Apesar de excluído aquele meio de prova (declarações da menor), aquela mesma factualidade respeitante à ofendida OC, na dimensão que resultou provada, não pode deixar de considerar-se inalterada, por assente, na medida em que é indiscutivelmente confirmada pela mesma ofendida, a qual, além de confirmar as discussões constantes e as ofensas que lhe eram dirigidas pelo arguido, concretiza em que consistiam as aludidas ofensas (injúrias) e confirma todos os demais factos provados, esclarecendo as circunstâncias em que ocorreram esses factos, sendo certo que as declarações desta foram consideradas pelo tribunal recorrido “seguras”, “consistentes” e “circunstanciadas”, por isso, “credíveis” e “convenceu o tribunal sobre a veracidade da mesma factualidade”, ainda que “emocionada”, tendo a respectiva versão dos acontecimentos sido ainda sustentada pelos depoimentos de várias outras testemunhas, familiares próximos da ofendida, que também “depuseram de forma consistente e credível”, de molde a “não suscitarem dúvidas ao tribunal da participação do arguido nos correspondentes factos”.
Não vemos razões para retirar qualquer credibilidade às declarações da ofendida OC e aos depoimentos das testemunhas de acusação que fundaram a convicção do tribunal recorrido, mantendo-se tais meios de prova como suficientes para continuar a sustentar o juízo feito pelo mesmo tribunal quanto à verificação dos factos e respectiva autoria pelo arguido.
Apesar do atrás exposto, há que fazer a seguinte ressalva: a condenação do arguido não pode subsistir relativamente ao crime de injúria, de que é presumível ofendida a menor MC..
Como sabemos, este crime é de natureza particular, dependendo o respectivo procedimento não só de queixa, mas também de acusação particular, o que pressupõe que a pessoa ofendida terá de se constituir assistente para o efeito.
Sendo a ofendida menor, a sua mãe, na qualidade de sua representante legal, denunciou os factos e declarou desejar procedimento criminal contra o arguido.
No final do inquérito o MP acusou o arguido da prática de um crime de violência doméstica, de que era ofendida a menor, abrangendo os factos correspondentes à injúria denunciada.
Não se impunha, por isso, nessa altura, o cumprimento do art. 285,º, do CPP.
Todavia, claudicando a acusação pública pelo mencionado crime de violência doméstica, pelo qual foi absolvido o arguido, e subsistindo apenas o crime de injúria, coloca-se a questão da legitimidade do MP para prosseguir o respectivo procedimento pelo mesmo ilícito, para além da questão da prova das ofensas respectivas.
Aquela legitimidade estaria assegurada, quanto a nós, caso a ofendida desse crime se tivesse constituído assistente e tivesse deduzido acusação própria ou, pelo menos, tivesse acompanhado a acusação formulada pelo MP, a qual englobaria os correspondentes factos integrantes do crime de injúria.
Todavia, constatamos que a ofendida MC não está constituída assistente nos autos, nem deduziu acusação ou acompanhou a acusação do MP, limitando-se a deduzir pedido de indemnização civil contra o arguido, o mesmo acontecendo, aliás, com a também ofendida OC..
Perante aquelas exigências legais impostas ao ofendido para que o autor do crime particular possa ser perseguido criminalmente - queixa e acusação particular, a formular pelo ofendido depois de constituído assistente -, a procedência da acusação, nessa parte, não é compatível com a total ausência dessas formalidades.
É certo que a lei prevê que o MP possa dar início ao procedimento, quando este depender de queixa, sempre que o interesse do ofendido o aconselhar e este for menor, como é o caso, ao abrigo do art. 113.º, n.º 5, al. a), do CP, norma de que, efectivamente, se socorreu o tribunal recorrido. Todavia, essa faculdade do MP ao abrigo da mencionada alínea a) só opera nos casos em que o menor não tenha representante legal (diferente do agente do crime, sob pena de se cair na alçada da alínea b) do mesmo preceito), o que não acontece no presente processo. Por outro lado e embora a opção do MP em dar seguimento ao processo independentemente de queixa não seja sindicável pelo juiz, terá aquele magistrado de invocar expressamente e fundamentar aquele interesse, em cada caso concreto, para que lhe seja reconhecida tal legitimidade processual. No presente caso, feita a convolação do crime de violência doméstica para o crime de injúria, a legitimidade do MP para prosseguir o procedimento só ficaria assegurada se este fizesse tal declaração, mas, para tal, teria de lhe ser dada oportunidade, dando-lhe conhecimento da alteração da qualificação jurídica antes de proferida a decisão final. O que não aconteceu.
Nessa conformidade, tendo a ofendida MC um representante legal em condições de agir em sua representação – que até exerceu, de modo efectivo, o direito de queixa e deduziu em nome daquela o respectivo pedido de indemnização civil – e não se tendo pronunciado o MP quanto à faculdade concedida pelo aludido art. 113.º, n.º 5, do CP, carece este da necessária legitimidade para o respectivo procedimento pelo crime de injúria, dada a sua natureza particular.
Acresce que, no presente caso, a recusa de prestação de declarações por parte da ofendida MC comprometeu irremediavelmente a prova dos correspondentes factos – pontos 15, parte final, 21 e 24, na parte respeitante à menor, bem como o facto 37, na parte que se reporta às expressões do ponto 15 - , na medida em que a eles ninguém mais assistiu para além da própria menor e do arguido. Este negou ter proferido as aludidas expressões relativas à menor. O depoimento desta não pode ser valorado, como já tivemos oportunidade de demonstrar, mas, ainda que o pudesse ser, a menor não as confirmou. Antes pelo contrário. Por outro lado, a denunciante OC não estava presente, pois, só chegou ao local (a casa de morada de família) em momento posterior àquele em que terão sido proferidas as aludidas expressões injuriosas, segundo a própria e conforme consta da acusação e do texto do facto provado n.º 15. Isso implica que o conhecimento que a OC teve desse facto adveio do que lhe terá sido contado pela própria menor (o que, aliás, aquela confirma nas suas declarações). Recusando-se a menor, validamente, a depor, não pode o depoimento da OC ser valorado, nessa parte, sob pena de violação do disposto no art. 129.º, n.º 1, do CPP.
Devem, pois, considerar-se excluídos da matéria de facto provada, integrando-os nos factos não provados, os supra identificados pontos da matéria de facto provada, concernentes às expressões injuriosas pretensamente dirigidas pelo arguido à menor MC..
Improcedendo, consequentemente, a acusação relativamente ao crime de injúria de que esta seria vítima, dele devendo ser absolvido o arguido.
A absolvição deste crime tem necessariamente implicações ao nível do pedido de indemnização civil formulado pela demandante MC, consequências que não podem deixar de ser retiradas, ao abrigo do disposto no art. 403.º, n.º 3, do CPP, apesar da irrecorribilidade da decisão nessa parte, conforme art. 400.º, n.º 2, do mesmo Código, tendo em conta o valor em causa.
Assim:
O arguido foi condenado a pagar à menor a quantia de € 1250,00, a título de danos não patrimoniais, decorrentes do facto de esta ter assistido à maior parte das condutas reiteradas do arguido, por causa das quais «ficou com a auto-estima muito em baixo, perdeu o ano escolar durante o período em que, juntamente com a mãe, abandonou a casa de morada da família, e igualmente sentiu-se humilhada e triste pelas expressões contra si proferidas pelo arguido/demandado, seu pai».
Ficando não provado que o arguido tenha proferido estas expressões dirigidas à demandante, ficam os aludidos danos reduzidos aos decorrentes da conduta ilícita do arguido para com a ofendida OC e presenciada pela menor MC, e à perda do ano escolar, conduta relativamente à qual a menor não assume a qualidade de ofendida, mas de mera lesada, com direito, nessa qualidade, a ser indemnizada pelos danos sofridos, nomeadamente pelos de natureza não patrimonial, nos termos fundamentados na decisão recorrida.
O que implica a redução do montante fixado pelo tribunal a quo, na devida proporção, fixando-se o respectivo valor, tendo por base os critérios fixados nos arts. 494.º e 496.º, n.ºs 1 e 3, do CC, em € 750,00 (setecentos e cinquenta euros).
3.8.Quanto aos demais crimes imputados e pelos quais o arguido foi condenado – violência doméstica e violação -, este não impugna a respectiva qualificação jurídica dos factos provados.
Tal ausência de impugnação não impede que o tribunal de recurso conheça dessa matéria, podendo fazê-lo oficiosamente e alterar, se for caso disso, a qualificação operada pelo tribunal recorrido – cumprindo o necessário contraditório (art. 424.º, n.º 3, do CPP) -, se a mesma não se apresentar como a mais correcta.
Os factos provados foram subsumidos, nomeadamente, ao art. 152.º, n.º 1 a) e 2, do Código Penal, o qual, sob o título de violência doméstica, pune “quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas corporais” a cônjuge ou ex-cônjuge, ou a pessoa com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação, ou a progenitor de descendente comum em 1.º grau, ou ainda a pessoa particularmente indefesa que com ele coabite.
Arguido e ofendida eram casados, viviam na mesma casa, fazendo vida em comum, sendo progenitores da menor MC. Os factos ocorreram na pendência do matrimónio e, parte deles, na presença da menor, no domicílio comum. Verifica-se, pois, a relação familiar pressuposta na alínea a) do n.º 1 e a agravante do n.º 2, do art. 152.º, do CP.
Visa tal incriminação a protecção da pessoa da vítima e da sua dignidade humana.
O respectivo tipo objectivo exige que a vítima seja sujeita a “maus tratos”, seja eles físicos ou psíquicos, incluindo, segundo o dizer da própria norma, “castigos corporais, privações de liberdade e ofensas sexuais”. Abarcando, assim, condutas que se traduzam em “violência” física, psicológica, verbal ou sexual, correspondendo aos maus tratos físicos as ofensas à integridade física simples, enquanto os maus tratos psíquicos, decorrentes, nomeadamente, de humilhações, provocações, molestações, etc., podem ser concretizados através de ameaças, mesmo que não configurem o crime de ameaça (art. 153.º, do CP), de coacção simples, ou dos crimes contra a honra (difamação e injúrias). As privações de liberdade incluem o sequestro simples, enquanto nas ofensas sexuais estarão incluídas a coacção sexual, a violação, a importunação sexual, ou ainda o abuso sexual de menores, salvo se as condutas forem punidas mais gravemente pelas respectivas incriminações, afastando o crime de violência doméstica por força da regra da subsidiariedade[2].
Com a Lei n.º 59/2007, de 4/9, o legislador pôs fim à querela sobre se a conduta teria de ser reiterada ou não, definindo que o conceito de maus tratos pode ser preenchido com uma conduta isolada, dispensando a reiteração.
Todavia, não é toda e qualquer conduta. Exige-se uma gravidade notoriamente acrescida e com efeitos nefastos para a vítima, ao nível da sua dignidade como pessoa. Um crime de ofensas à integridade física simples, ou um simples crime de injúria, cometidos em circunstâncias normais, não é pelo facto de a vítima ser cônjuge que passam automaticamente a preencher o conceito de “maus tratos” e a ser considerados “violência doméstica”. Com reiteração ou não, as concretas circunstâncias em que ocorreu a conduta é que serão determinantes para, a partir delas, se apurar se os factos ilícitos cometidos, valorados à luz do relacionamento entre agressor e vítima, são susceptíveis de constituir um verdadeiro atentado à dignidade desta, para além de ofenderem a integridade física ou a honra, ou atentarem contra a liberdade ou a autodeterminação sexual. Ou seja, é essencial que fique demonstrado que a conduta ilícita “atingiu o âmago da dignidade da pessoa ou o livre desenvolvimento da sua personalidade”, de molde a poder concluir-se que, com tal actuação, o agressor tratou a vítima como mera “coisa” ou “objecto” e não como sua igual, como pessoa livre, titular de direitos que está obrigado a respeitar.
Perante a factualidade dada como assente – excluídos os factos integrantes dos crimes de violação, que foram autonomizados - e à luz dos princípios acabados de expor, entendemos que a conduta reiterada do arguido, durante tão longo período, que se prolongou por cerca de três anos – consistente, nomeadamente, em injúrias quase diárias à ofendida – integra o aludido conceito de “maus tratos” psíquicos, para efeitos de integração no aludido crime de violência doméstica.
De igual modo, os demais factos provados preenchem todos os elementos objectivos e subjectivos do crime de violação, p. p. pelo art. 164.º, n.º 1 al. a), do CP, tal como demonstrado na decisão recorrida, tendo esta norma sido violada por duas vezes, em dias diferentes, o que se traduz na prática de dois crimes de violação (art. 30.º, n.º 1, do CP), em concurso real e efectivo entre si e com o crime de violência doméstica.
Assim, não merece críticas, nesta parte, a decisão recorrida, tendo o arguido incorrido na prática dos aludidos crimes, pelos quais foi condenado.
3.9.No que concerne à medida concreta das penas parcelares e da pena única correspondente ao cúmulo jurídico, trata-se de matéria não abordada pelo recorrente, quer na motivação do recurso, quer nas respectivas conclusões que reproduzem aquela, contrariamente ao afirmado pelo mesmo na resposta que apresentou ao parecer do MP.
Por isso, na sequência do que acima afirmámos quanto à função das conclusões na delimitação e fixação do objecto do recurso, a questão da medida da pena não faz verdadeiramente parte desse objecto.
Todavia, numa apreciação sumária do problema, não podemos deixar de concluir que as penas parcelares impostas por cada um dos crimes cometidos - tendo em conta as respectivas molduras abstractas e as circunstâncias a ponderar para o efeito e devidamente discriminadas na decisão impugnada, ao abrigo do disposto no art. 71.º, n.ºs 1 e 2, als. a) a e), do CP – se mostram inteiramente ajustadas, não padecendo de qualquer excesso.
Obviamente que, a pena de um mês de prisão correspondente ao crime de injúria desaparece, perante a absolvição deste crime.
Em consequência, a pena única correspondente ao cúmulo jurídico das penas remanescentes – uma de 3 anos de prisão e duas de 3 anos e 3 meses de prisão – terá de ser ajustada em função do desaparecimento daquela pena de um mês de prisão.
Refazendo o cúmulo jurídico segundo os critérios enunciados no art. 77.º, n.ºs 1 e 2 do CP e tendo em conta a globalidade dos factos ilícitos cometidos e a personalidade do arguido por eles revelada, no seu conjunto, fixa-se a pena única em 4 (quatro) anos e 11 (onze) meses de prisão.
Mantendo-se, obviamente, a suspensão desta nova pena, pelo período de tempo desta (art. 50.º, n.º 5, do CP).
3.10.Quanto aos pedidos de indemnização civil:
Pede o arguido a absolvição dos mesmos, considerando ainda que se mostram excessivas e não provadas as quantias fixadas.
Relativamente ao pedido formulado pela demandante MC e respectiva condenação, já nos pronunciámos supra, nada havendo a acrescentar ao já decidido.
No que concerne ao pedido formulado pela demandante OC, é imperioso concluir que a obrigação de indemnizar por parte do arguido, pelos danos causados à ofendida em consequência das condutas ilícitas acima provadas, subsiste, remetendo-se para a decisão condenatória tudo aquilo que respeita aos pressupostos da obrigação de indemnizar.
Quanto à invocada não prova dos respectivos danos, é matéria que já está ultrapassada, com a fixação definitiva da matéria de facto correspondente como consequência da improcedência da respectiva impugnação.
Quanto ao respectivo montante indemnizatório, há que distinguir o valor respeitante aos danos patrimoniais, relativamente ao dos danos não patrimoniais.
Os primeiros estão devidamente quantificados na matéria de facto provada, somando € 4725,00, estando o lesante obrigado a indemnizar o lesado pelo valor dos danos efectivamente sofridos por este, pagando em dinheiro quando a reconstituição natural não é possível.
No que concerne aos danos não patrimoniais sofridos pela ofendida Olívia, o tribunal quantificou-os em € 5000,00.
Tendo em conta a gravidade da conduta ilícita em causa - múltiplas injúrias, ao longo de quase três anos, para além de duas violações, com a consequente perturbação, dores, humilhação e prolongada depressão daí resultante – e os demais critérios ponderados pelo tribunal ao abrigo dos mencionados arts. 496 e 494.º, do CC, não é de considerar excessivo o montante fixado por tais danos.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso.
***
III. Decisão:
Em conformidade com o exposto:
a)Julga-se improcedente o recurso intercalar interposto pelo arguido, do despacho de fls. 526;
b)Julga-se parcialmente procedente o recurso interposto, pelo mesmo, da decisão final e, em consequência:
- Absolve-se o arguido do crime de injúria, p. p. pelo art. 181.º, do CP;
-Em cúmulo jurídico das penas correspondentes aos demais crimes –um de violência doméstica e dois de violação –, condena-se o arguido ZC na pena única de quatro anos e onze meses de prisão, suspensa por igual período;
-Reduz-se o valor da indemnização arbitrada à demandante MC, fixando-se em € 750,00 (setecentos e cinquenta euros);
c)Confirma-se, quanto ao mais, a decisão recorrida.
*
Custas do recurso intercalar pelo recorrente, com taxa de justiça que se fixa em três (3) UC.
Sem custas criminais - por não serem devidas (art. 513.º, n.º 1, do CPP) -, o recurso da decisão final.
Custas do pedido cível, na proporção do respectivo decaimento.
Notifique.
Lisboa, 05/04/2016
(Elaborado em computador e revisto pelo relator).
(Relator: José Adriano)
(Adjunto: Vieira Lamim)
[1]Por acórdão publicado e depositado no dia 10 de Julho de 2014.
[2]Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal …, pag. 405.
Por outro lado, tal como acontece com o crime de maus tratos, relativamente ao qual se autonomizou o de violência doméstica, entre este e o crime de ofensas corporais simples (art. 143.º), o crime de ameaça (art. 153.º), o crime de difamação (art. 180.º), ou o crime de injúria (art. 181.º), “existe uma relação de especialidade, só se aplicando, portanto, a pena estabelecida para aquele” (maus tratos ou violência doméstica, consoante as circunstâncias), sendo o concurso aparente – Américo Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 336
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