| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
1–Relatório
Pelo Juízo Local Criminal do Funchal (Juiz 3) foi proferida em 17 de janeiro de 2024 sentença que contém o seguinte dispositivo (transcrição da parte relevante):
«Em virtude do exposto, decido:
·Condenar a arguida AA, pela prática, em concurso efetivo/real, nos termos do artigo 77.º, n.º 1 e 3, do Código Penal, de:
·1 (um) crime de burla informática, na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 221.º, n.º 1, do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 65/98, de ..., por referência aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º, 30.º, n.º 2 e 47.º, n.º 1, do mesmo diploma, em autoria material, na forma consumada, com dolo direto - na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, num total de 1000 euros;
·1 (um) crimes de acesso ilegítimo, na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 6.º, ns.º 1, 3 e 4, alínea a), da Lei do Cibercrime, na sua redação originária, por referência ao artigo 2.º, alínea a), do mesmo diploma e aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º e 30.º, n.º 2, do Código Penal, em autoria material, na forma consumada, com dolo direito - na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 18 meses, subordinada ao cumprimento do dever, nos termos do artigo 51.º, .º 1, al. a) do Código Penal, de pagar ao ofendido BB, durante o aludido período de suspensão, o valor do prejuízo causado, de 455,15 € (quatrocentos e cinquenta e cinco euros e quinze cêntimos) e de comprovar tal pagamento, nos autos;
·Julgar procedente o pedido de perda de vantagens do crime, declarando-se perdido a favor do Estado o valor total de 455,15 € (quatrocentos e cinquenta e cinco euros e quinze cêntimos), correspondente à vantagem patrimonial gerada pela atividade criminosa da arguida, condenando-se a mesma a pagar ao Estado tal quantia, bem como qualquer outra que tenha sido gerada pelo reinvestimento da primeira, que se viesse a apurar, nos termos do disposto no artigo 110.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, do Código Penal (sem prejuízo dos direitos do ofendido, nos termos do n.º 6 do artigo 110.º do Código Penal).»
A Arguida interpôs recurso dessa sentença, que finaliza com as seguintes conclusões (transcrição):
«I.–O presente recurso vem interposto de sentença ref.ª 54722255, na qual o Tribunal recorrido condenou a Arguida a duas penas parcelares por 2 crimes continuados – um de acesso ilegítimo e outro de burla informática -, nos seguintes termos:
«Em virtude do exposto, decido:
Condenar a arguida AA, pela prática, em concurso efetivo/real, nos termos do artigo 77.º, n.º 1 e 3, do Código Penal, de:
1 (um) crime de burla informática, na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 221.º, n.º 1, do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro, por referência aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º, 30.º, n.º 2 e 47.º, n.º 1, do mesmo diploma, em autoria material, na forma consumada, com dolo direto - na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, num total de 1000 euros;
1 (um) crime de acesso ilegítimo, na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 6.º, ns.º 1, 3 e 4, alínea a), da Lei do Cibercrime, na sua redação originária, por referência ao artigo 2.º, alínea a), do mesmo diploma e aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º e 30.º, n.º 2, do Código Penal, em autoria material, na forma consumada, com dolo direto – na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 18 meses, subordinada ao cumprimento do dever, nos termos do artigo 51.º, .º 1, al. a) do Código Penal, de pagar ao ofendido BB, durante o aludido período de suspensão, o valor do prejuízo causado, de 455,15 € (quatrocentos e cinquenta e cinco euros e quinze cêntimos) e de comprovar tal pagamento, nos autos;
Julgar procedente o pedido de perda de vantagens do crime, declarando-se perdido a favor do Estado o valor total de 455,15 € (quatrocentos e cinquenta e cinco euros e quinze cêntimos), correspondente à vantagem patrimonial gerada pela atividade criminosa da arguida, condenando-se a mesma a pagar ao Estado tal quantia, bem como qualquer outra que tenha sido gerada pelo reinvestimento da primeira, que se viesse a apurar, nos termos do disposto no artigo 110.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, do Código Penal (sem prejuízo dos direitos do ofendido, nos termos do n.º 6 do artigo 110.º do Código Penal).
A arguida vai condenada nas custas do processo, a que aludem os artigos 513.º e 514.º do CPP, no seu limite mínimo.»
II.–O presente recurso abarca toda a decisão proferida, porquanto a mesma é totalmente desfavorável à Recorrente, e encontra-se viciada de erro sobre a aplicação do direito e erro na decisão sobre a matéria de facto, bem como viola preceitos constitucionais basilares como seja o princípio in dubio pro reo e da proporcionalidade, e fundamenta-se em prova produzida que é manifestamente proibida e, consequentemente, nula.
III.–De facto, a prova constante dos autos nas fls. 95-105. - relativa a informação bancária - e, bem assim, a relação de IP’s que faz parte integrante do processo, constituem prova nula, nos termos do art. 125.º, 126.º, n.º 3 CPP, pelo que se requer do Tribunal ad quem que declare a sua invalidade e ordene o seu desentranhamento dos autos.
IV.–Estamos perante informação expressamente contemplada no art. 4.º da Lei n.º 32/3008, de 17 de Julho, nomeadamente “dados necessários para identificar, a data, a hora e a duração de uma comunicação” (al. c)) e “dados necessários para identificar o equipamento de telecomunicações dos utilizadores, ou o que se considera ser o seu equipamento” (al. e)).
V.–Assim sendo, o consentimento da vítima não prejudica a observância do regime exposto no art. 9.º, n.º 1 daquele diploma, antes consubstancia um requisito necessário para a autorização por parte do JIC competente.
VI.–Acresce que este tema foi recentemente abordado pelo TC no seu Acórdão N.º 268/2022:
III.–DECISÃO
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:
a)-Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
b)-Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.
VII.–Ora, em concreto a obtenção daquela informação não foi autorizada pelo JIC, pelo que é nula e não pode servir para fundamentar a convicção do Tribunal.
VIII.–Sem prejuízo, o uso da injunção prevista no art. 14.º da Lei do Cibercrime menciona expressamente que o seu uso está vedado “quanto a sistemas informáticos utilizados para o exercício da advocacia, das atividades médica e bancária e da profissão de jornalista” (vide art. 14.º, n.º 8 Lei do Cibercrime – Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro); e o art. 11.º, n.º 2 da Lei do Cibercrime determina a aplicabilidade do regime constante da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.
IX.–Outrossim, no mesmo diploma – Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro - determina-se que qualquer apreensão de dados informáticos realizada naquele tipo de sistemas obedece “às regras e formalidades previstas no Código de Processo Penal”, que determina que em caso de instituição bancária, as apreensões têm de ser feitas por um juiz – art. 181.º Código de Processo Penal.
X.–Fruto da valoração da informação bancária pelo Tribunal recorrido ter sido decisiva para o assentamento dos factos base que sustentaram a prova indireta a que recorreu para formar a sua convicção e condenar a Arguida, deve o Julgamento ser anulado pelo Tribunal ad quem, com a consequente anulação da sentença recorrida.
XI.–Sem aquela informação bancária - que consiste em dados informáticos (porque ocorreu no âmbito de atividade bancária online, num sistema informático), ao contrário do que o Tribunal recorrido parece entender – não teria o douto Juiz a quo dado como provadas as operações bancárias objeto do presente processo, a verificação das quais permaneceria, assim, controvertida.
XII.–Sem prejuízo, impugna-se expressamente a decisão relativa à matéria de facto constante dos pontos 1. a 13. da sentença recorrida.
XIII.–Viola as mais elementares regras da experiência comum considerar provado, à míngua de prova direta relativamente à conduta criminosa e para além da dúvida razoável, que uma senhora de meia-idade, residente no continente, tenha sido capaz de “piratear” uma conta online de homebanking sediada nas regiões autónomas reiteradas vezes, apenas com os dados de acesso à mesma, e sem o consentimento do Ofendido.
XIV.–O facto de a Arguida ser a titular do contrato de fornecimento de serviços cujas mensalidades foram pagas pela conta de homebanking do Ofendido não é suficiente como indício seguro e inequívoco, capaz de fundar um juízo de certeza para além da dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que ocorreu um acesso ilegítimo e uma burla informática ou de que foi ela quem perpetrou tal esquema.
XV.–Não é possível inferir para além da dúvida razoável que foi a Arguida - sozinha ou por intermédio de um terceiro - quem entrou na conta do Ofendido e deu as ordens de pagamento descritas, muito menos que o fez atuando da forma descrita nos arts. 221.º, n.º 1 do Código Penal e 6.º, n.º 1, 3 e 4, alínea a) da Lei do Cibercrime, apenas pelo simples facto de ser ela a titular do serviço cujas faturas foram pagas e de o Ofendido dizer que não foi ele quem autorizou os pagamentos. (Neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20-09-2017, proc. N.º 174/08.2GASPS.C1, relator Helena Bolieiro; e o Acórdão da Relação de Guimarães, de 28-01-2019, proc. N.º 202/14.2GAPCR.G2, relatora Maria Teresa Coimbra – disponíveis em www.dgsi.pt ).
XVI.–As regras da experiência comum determinam várias causas para o resultado alegado, i.e., os pagamentos efetuados, como seja a de erro informático, a de o Ofendido está a mentir, e a de um terceiro ter realizado aquelas transferências sem o conhecimento da Arguida.
XVII.–Consequentemente, em virtude da escassez de prova direta e da insuficiência da mesma para basear a presunção do Juiz a quo com base nas regras da experiência comum, requer-se do Tribunal ad quem que revogue a sentença recorrida e a substitua por outra que absolva a Arguida/Recorrente dos crimes de que veio acusada, por força do princípio in dubio pro reo (art. 32.º, n.º 2 CRP).
XVIII.–Sem prejuízo, das duas uma: ou o douto Tribunal a quo considera como provado um concurso real e efetivo de crimes – com a consequente aplicação do regime do art. 77.º do Código Penal – ou considera que em concreto estamos perante um 1 crime continuado (caso autónomo de concurso efetivo previsto na lei penal do nosso ordenamento) e condena a Arguida nos termos do regime previsto no art. 79.º do Código Penal.
XIX.–Assim é que errou na aplicação do direito ao condenar a Arguida em penas parcelares por 2 crimes continuados, numa espécie de figura híbrida entre aqueles dois regimes típicos de concurso, sendo que a lei é expressa em determinar que o Arguido deve ser condenado numa pena única/conjunta pelos crimes que cometeu em situação concursal.
XX.–A isso não obsta a eventual diferente natureza das penas dos crimes em concurso (vide MARIA JOÃO ANTUNES, in «Consequências Jurídicas do Crime»,2.ªed.,Coimbra Editora,p. 67).
XXI.–Pelo que se requer do doutíssimo Tribunal ad quem que revogue a sentença recorrida na parte da qualificação do concurso e da medida concreta da pena, e determine a condenação da Arguida a uma pena única de 4 meses de prisão por 1 crime continuado, atenta a clara unidade criminosa da alegada conduta da Arguida, suspensa na sua execução nos termos descritos infra.
XXII.–A operação autónoma de apuramento da medida concreta da pena de substituição a que procedeu o douto Juiz a quo foi feita em detrimento e em desrespeito pelo princípio da proporcionalidade (art. 18.º, n.º 2 CRP) - atendendo à matéria dada como provada nos pontos 18., 19., e 26 da matéria de facto -, e é nessa medida sindicável pelo excelentíssimo Tribunal ad quem.
XXIII.–Determinar o pagamento não fracionado da quantia de € 455,15 euros pela Arguida como condição para a suspensão de execução de pena de prisão é excessivamente oneroso e desproporcional atendendo o salário de 760 euros mensais e os encargos extraordinários na ordem dos 130 euros – sem contar com despesas correntes - com que lida a Arguida todos os meses no seu agregado familiar.
XXIV.–Destarte, deveria ter sido decretada a suspensão da execução de pena de prisão por 18 meses sem subordinação a qualquer regra de conduta, atendendo a que a Arguida não tem antecedentes criminais e não apresenta qualquer indício de que a sua reinserção social não estará assegurada.
XXV.–Contradiz-se o Tribunal recorrido ao dar como provados os factos 20., 21., 24., 25. e 26., nessa medida dando como adquirido que a Arguida não dispõe de quaisquer antecedentes criminais, se encontra bem integrada no meio em que vive, e atualmente desenvolve atividades em prol de comunidade, «sustentando a sua reorganização vivencial em fatores estruturantes e de proteção, o que favorece a continuação da adoção de condutas socialmente ajustadas, destacando-se o seu investimento parental, a detenção de meios de subsistência legítimos e a sua regular inserção comunitária» (vide facto provado 25.);
XXVI.–E, por outro lado, determinar a suspensão de uma pena subordinada ao pagamento de uma indemnização sustentado apenas e só num critério de prevenção geral.
XXVII.–Assim sendo, atendendo aos índices mais do que favoráveis em termos de prevenção especial, «à personalidade do agente, às condições da sua vida» (art. 50.º CP) deveria o Tribunal a quo ter decretado a suspensão de execução de prisão não sujeita ao pagamento de indemnização ao Ofendido no valor de € 455,15 euros.
XXVIII.–Sem prejuízo, deveria a mesma ter sido fixada em 18 meses de suspensão mediante o pagamento ao Ofendido, em prestações iguais e mensais de € 25,30 euros com regime de prova – a comprovar mês a mês nos autos - (com acerto na última prestação no valor de € 25,05 euros), nos termos do art. 51.º, n.º 1, al. a) do Código Penal.
XXIX.–Pelo que se requer do Excelentíssimo Tribunal ad quem que revogue a sentença recorrida naquela parte e a substitua por outra que condene a Arguida numa pena única de prisão de 4 meses suspensa por 18 meses.
XXX.–Decretar a perda de vantagens a favor do Estado (art. 110.º, n.º 1, al. b) CP) no valor de € 455,15 euros, isto é, no valor do alegado dano gerado pela conduta da Arguida, quando já se condenou a mesma na indemnização ao Ofendido nos termos do art. 51.º, n.º 1, al. a) CP, viola a teleologia do instituto do perdimento a favor do Estado e representa uma dupla condenação para a Arguida. (Neste sentido, vide Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12-07-2023, proc. N.º 47/21.3IDLRA.C1, relator Ana Carolina Cardoso).
XXXI.–A perda de vantagens visa colocar o agente na mesma situação patrimonial de que beneficiava antes da adoção da conduta criminosa, e não causar-lhe um prejuízo adveniente da restituição em dobro do produto do crime.
XXXII.–O alegado produto dos crimes – os € 455,15 - não se reporta a qualquer “vantagem patrimonial”, porquanto esta deve entender-se como o “lucro” que o agente obteve com o eventual investimento do produto do crime, o que em concreto não sucedeu e não consta comprovado ou sequer levemente indiciado.
XXXIII.–Nestes termos, a condenação na perda de vantagens presentes e futuras só terá uma finalidade meramente conjetural e intimidatória, sem qualquer efeito prático, mercê inclusive do caráter indeterminável para o agente de uma tal obrigação, o que não é manifestamente aceitável.
XXXIV.–Termos em que se requer do douto Tribunal ad quem que revogue a sentença recorrida e absolva a Arguida/Recorrente da condenação de perdimento a favor do Estado da quantia de € 455,15 euros e eventuais futuras vantagens.
XXXV.–Ao decidir da forma em que o fez, violou o Tribunal recorrido as seguintes normas:
a)-O art. 18.º., n.º 2; art. 32.º, n.º 2 e n.º 8 da Constituição da República Portuguesa;
b)-O art. 26.º; art. 30.º, n.º 2; art. 50.º, n.º 1, n.º 2; art. 51.º, n.º 1, al. a); art. 70.º; art. 71.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 3; art. 77.º; art. 79.º do Código Penal;
c)-O art. 125.º; art. 126.º, n.º 3; art. 127.º; art. 181.º, n.º 1; art. 379.º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal;
d)-O art. 11.º, n.º 2; art. 14.º, n.º 6 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime);
e)-O art. 4.º, n.º 1, alíneas c) e e); art. 9.º, n.º 1 e n.º 3, alíneas a) e c) da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.
TERMOS EM QUE, E NOS MAIS DE DIREITO, O DOUTO RECURSO MERECE PROVIMENTO, DEVENDO O EXCELENTÍSSIMO TRIBUNAL AD QUEM:
A)–Declarar a prova constante de fls. 95-105 dos autos e a relação de IP’s como prova inadmissível, proibida e nula, e determinar a anulação do julgamento e consequente anulação da sentença recorrida;
B)–Declarar a sentença recorrida nula por omissão de pronúncia, ordenando a descida dos autos à 1.ª instância, para que o Tribunal a quo se pronuncie;
C)–Sem prejuízo, revogar a sentença recorrida e substituí-la por outra que absolva a Arguida de todos os crimes de que vem acusada, por força do princípio in dubio pro reo;
D)–Sem prejuízo, revogar a sentença recorrida e condenar a Arguida por 1 crime continuado numa pena única de 4 meses suspensa na sua execução por 18 meses; ou, in extremis, manter a subordinação da suspensão ao pagamento de indemnização no valor de € 455,15 euros ao Ofendido, mas de forma fracionada, em prestações mensais no valor de € 25,30 euros (vinte e cinco euros e trinta cêntimos, com acerto na final);
E)–Em qualquer dos casos mencionados em D), absolver a Arguida do pedido de perdimento de vantagens a favor do Estado.»
O Recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto da 1ª Instância respondeu ao recurso, defendendo a sua procedência, nos termos que sintetizou nas seguintes conclusões (transcrição):
«1.–É plausível e não se pode excluir que qualquer pessoa tenha assumido o pagamento das facturas em causa nestes autos, tendo a arguida concordado, ou que alguém (tendo em vista utilizar a conta do ofendido, à qual obteve acesso) perante alguma dificuldade da arguida, se tenha prontificado a pagá-las, ignorando a arguida o “crime” inerente.
2.–Em suma, aquilo que se considerou da prova produzida é que, embora seja provável que tenha sido a arguida a praticar os factos (por si ou por interposta pessoa) não é possível afastar com o mínimo de certeza a hipótese de ter sido uma outra pessoa, nomeadamente um dos filhos maiores que com ela coabitavam, sem que a arguida soubesse do esquema criminoso.
3.–Quanto aos pontos 10 a 23 da fundamentação, não assiste à arguida qualquer razão porque a prova ali referida (a indicação dos IP’s) pura e simplesmente, é irrelevante para a decisão dos autos (na medida em que os IP’s ali identificados não têm qualquer relevância, tanto mais que não se apurou, nem procurou apurar-se, a quem pertenciam.
4.–Quanto aos pontos 24 a 81 não irá procurar rebater-se a argumentação pois, mesmo não se concordando inteiramente com ela, se concorda com a conclusão de que a arguida deveria ter sido absolvida.
5.–Quanto aos pontos 83 a 105, sem prejuízo do exposto, entendemos que não existe qualquer razão no alegado, estando a sentença, quanto aos crimes imputados e à relação de concurso, devidamente fundamentada.
6.–Quanto aos pontos 106 a 117, entendemos que, em caso de condenação da arguida, a pena aplicada é perfeitamente justa e adequada, estando a sentença devidamente fundamentada.
7.–Finalmente, quanto aos pontos 118 a 136, entendemos que, sem prejuízo de se sustentar a absolvição da arguida, em caso de condenação, os montantes declarados perdidos a favor do Estado devem manter-se, por ser inequívoco que constituem vantagem do crime (valor das facturas que a arguida deixou de pagar).
Termos em que se conclui pela procedência do recurso, pugnando-se assim pela absolvição da recorrente.»
Chegados os autos a esta Relação, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto.
Proferido despacho liminar, foram colhidos os vistos e teve lugar a conferência.
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2–FUNDAMENTAÇÃO
2.1–Questões a tratar
Como é sabido, o objeto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso.
A essa luz, os problemas a tratar são à partida e em suma os seguintes:
a.-Se a sentença é nula por omissão de pronúncia, em virtude de o Tribunal a quo não ter procedido à determinação de uma pena única;
b.-Se se verifica a nulidade de prova no que respeita aos IP’s e às informações bancárias;
c.-Se se verifica uma errada valoração da prova por parte do Tribunal a quo, com violação do in dubio pro reo, do critério da convicção para além de toda a dúvida razoável e das regras de apreciação da prova indireta;
d.-Se deve ou não ser aplicada uma pena única e sem que seja subordinada à condição de pagar qualquer quantia, ou pelo menos que esta seja fracionada;
e.-Se não deve ter lugar uma declaração de perda de vantagens, a fim de evitar a dupla punição da Arguida.
*
2.2–A sentença recorrida
Tem a sentença recorrida o seguinte teor (transcrição das partes relevantes):
«FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1.–Em data não concretamente determinada, mas seguramente anterior ao dia 26 de outubro de 2018, a arguida AA, residente à ..., na Comarca de..., adquiriu, de forma não apurada, conhecimento dos dados de acesso ao sistema de homebanking associado à conta bancária n.º ..., aberta em nome do ofendido BB na agência do ..., sita à ..., nesta Comarca da …, nomeadamente do respetivo código de utilizador, que lhe permitiam movimentar essa conta bancária a débito, nomeadamente efetuar pagamentos de serviços/compras.
2.–Assim, nos dias 26 de outubro de 2018, 22 de novembro de 2018, 4 de dezembro de 2018, 16 de janeiro de 2019, 24 de janeiro de 2019, 25 de fevereiro de 2019, 27 de março de 2019 e 29 de março de 2019, a arguida acedeu à dita conta bancária através do serviço de homebanking do ..., após ter, para o efeito, introduzido e digitado nesse sistema os respetivos dados de acesso, sempre sem o conhecimento e sem a autorização do ofendido.
3.–Seguidamente, a arguida dirigiu ao ... as seguintes ordens eletrónicas para pagamento à ..., do fornecimento de energia elétrica à respetiva residência, com recurso a dinheiro depositado na aludida conta bancária, pertencente ao ofendido, embora sem o conhecimento e sem a autorização deste, indicando e digitando, para o efeito, em cada momento, no sistema de homebanking daquela instituição de crédito os correspondentes entidade beneficiária, referência e montante, nos termos infra discriminados:
| Data | Entidade | Referência | Montante |  |
| 26 de outubro de 2018 | ... | ... | 52,92 € (cinquenta e dois euros e noventa e dois cêntimos) | |
| 22 de novembro de 2018 | ... | ... | 41,70 € (quarenta e um euros e setenta cêntimos) | |
| 4 de dezembro de 2018 | ... | ... | 53,67 € (cinquenta e três euros e setenta cêntimos) | |
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| 16 de janeiro de 2019 | 20174 | ... | 56,33 € (cinquenta e seis euros e três e cêntimos) | |
| 24 de janeiro de 2019 | 20174 | ... | 54,02 € (cinquenta e quatro euros e dois cêntimos) | |
| 25 de fevereiro de 2019 | 20174 | ... | 76,57 € (setenta e seis euros e cinquenta e sete cêntimos) | |
| 27 de março de 2019 | 20174 | ... | 53,82 € (cinquenta e três euros e oitenta e dois cêntimos) | |
| 29 de abril de 2019 | 20174 | ... | 66,12 € (sessenta e seis euros e doze cêntimos) | |
4.–Através do procedimento acima descrito, a arguida violou, em cada momento, as regras de segurança inerentes ao funcionamento do sistema de homebanking do ... e, assim, fez crer falsamente a esta entidade que a conta bancária em apreço estava a ser remotamente acedida e movimentada pelo seu titular e fê-la, somente por causa disso, validar informaticamente tais acessos da arguida a essa conta e as sobreditas ordens eletrónicas de pagamento de serviços/compras dirigidas a essa instituição de crédito, que, apenas por isso, as executou nos termos descritos em 3.º, supra, sempre sem o conhecimento e sem a autorização do ofendido.
5.–Ao agir nos termos acima descritos, a arguida logrou utilizar o dinheiro depositado em tal conta bancária, dispondo dele como se fosse sua dona, obtendo, assim, em cada momento, e sem que a isso tivesse qualquer direito, por esses fundos não lhe pertencerem, um incremento patrimonial correspondente aos montantes supra indicados e equivalente ao não dispêndio dos seus próprios recursos financeiros para o efeito, causando, também em cada momento, um prejuízo de igual valor para o património do ofendido, sempre sem o conhecimento e sem a autorização deste.
6.–Ao atuar nos termos acima descritos, a arguida tomou, em cada momento, conhecimento de elementos confidenciais protegidos pelo sigilo bancário, como sendo o número da citada conta bancária e o respetivo saldo, sem o seu conhecimento e sem a sua autorização do ofendido.
7.–A arguida previu, quis e logrou atuar nos termos acima descritos, com o propósito concretizado de aceder à referida conta bancária através do serviço de homebanking do ..., após introduzir e digitar nesse sistema os respetivos dados de acesso, bem sabendo que o fazia sem o conhecimento e sem a autorização do ofendido.
8.–A arguida previu, quis e logrou atuar nos termos acima descritos, com o propósito concretizado de dirigir ao ... ordens eletrónicas para pagamento à ..., do fornecimento de energia elétrica à respetiva residência, com recurso a dinheiro depositado na mencionada conta bancária, pertencente ao ofendido, indicando e digitando, para o efeito, no sistema de homebanking daquela instituição de crédito os correspondentes entidade beneficiária, referência e montante, bem sabendo que agia sem o conhecimento e sem a autorização do ofendido.
9.–A arguida previu, quis e logrou atuar nos termos acima descritos, com o propósito concretizado de violar as regras de segurança inerentes ao funcionamento do sistema de homebanking do ... e de, assim, fazer crer falsamente a esta entidade que a conta bancária acima identificada estava a ser remotamente acedida e movimentada pelo ofendido, seu titular e levá-la a validar informaticamente os acessos que efetuava a essa conta e a executar as ordens eletrónicas de pagamento de serviços/compras que lhes dirigia, conforme sucedeu, bem sabendo que agia sem o conhecimento e sem a autorização do ofendido.
10.–A arguida previu, quis e logrou atuar nos termos acima descritos, bem sabendo que somente conseguia fazê-lo por conhecer os dados de acesso ao serviço de homebanking do ... associado à apontada conta bancária e os utilizar abusivamente, sem o conhecimento e sem a autorização do ofendido.
11.–A arguida previu, quis e logrou atuar nos termos acima descritos, com o propósito concretizado de utilizar o dinheiro depositado na antedita conta bancária, de dispor dele como se fosse sua dona e de obter, deste modo, em cada momento, e sem que a isso tivesse qualquer direito, por tais fundos não lhe pertencerem, um incremento patrimonial correspondente às quantias supra indicadas e equivalente ao não desembolso dos seus próprios recursos financeiros para o efeito, causando, também em cada momento, um prejuízo de igual valor para o património do ofendido, sem o conhecimento e sem a autorização deste, o que bem sabia.
12.–A arguida previu, quis e logrou atuar nos termos acima descritos, bem sabendo que, por essa via, tomava, em cada momento, conhecimento de elementos confidenciais protegidos pelo sigilo bancário, como sendo o número da citada conta bancária e o respetivo saldo, sem o seu conhecimento e sem a sua autorização do ofendido.
13.–A arguida atuou sempre livre, deliberada e conscientemente, com plena capacidade de determinação segundo as legais prescrições, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas.
14.–A arguida possui dois filhos fruto do seu matrimónio em ..., sendo que para além do mais novo, que integra o seu agregado, tem um filho de 35 anos, CC, a residir em ..., ativo laboralmente. A arguida encontra-se divorciada desde o ano de 2013 e o seu agregado familiar é constituído, para além da própria, pelos dois filhos já maiores.
15.–As dinâmicas familiares são retratadas como afetivamente gratificantes e solidárias, em prol da superação das dificuldades do quotidiano.
16.–A arguida descende de agregado de condição socioeconómica média baixa, sendo ambos os progenitores (já falecidos) operários fabris em .... Entretanto, a arguida possui dois irmãos, também já falecidos. Referencia parca retaguarda familiar.
17.–A arguida exerce atividade profissional como Ajudante … da ... acompanhando os Beneficiários do Rendimento Social de Inserção. Paralelamente, exerce funções como …, aos fins de semana. Antes de exercer esta profissão, que já desempenha há 15 anos, trabalhou durante 13 anos, como ..., em Ovar (... e ...).
18.–A arguida aufere 760 euros por mês, e tem o encargo de cerca de 130 euros por mês para amortização de empréstimos bancários.
19.–A arguida considera que a sua situação económica corresponde, de uma forma relativamente ajustada, às necessidades do agregado, realçando, para o efeito, a necessidade de uma gestão ponderada e rigorosa dos recursos. A Propina Universitária do filho mais novo é assumida pelo progenitor.
20.–A arguida realiza um quotidiano balizado entre a atividade profissional e o seu papel de progenitora, assumindo tarefas educativas e de responsabilidades quotidianas dentro de uma aparente e referida normatividade.
21.–No atual meio residencial, a arguida não está sinalizada como elemento preocupante em termos comportamentais.
22.–Quanto aos factos objeto dos presentes autos, a arguida mantém em sigilo perante junto de familiares ou os pares), por sentir vergonha.
23.–AA cresceu em contexto no qual perceciona ter beneficiado do apoio necessário.
24.–Com a rutura matrimonial e com parca retaguarda familiar, assumiu grande parte das responsabilidades parentais e norteou a sua vida com adequada integração laboral, logrando obter independência económica de forma normativa.
25.–Presentemente, a arguida encontra-se envolvida em atividades em prol da comunidade local, sustentando a sua reorganização vivencial em fatores estruturantes e de proteção, o que favorece a continuação da adoção de condutas socialmente ajustadas, destacando-se o seu investimento parental, a detenção de meios de subsistência legítimos e a sua regular inserção comunitária.
26.–A arguida não tem antecedentes criminais.»
(…)
Ancorou o tribunal a sua convicção em toda a prova produzida em julgamento, a partir das declarações prestadas e documentos juntos aos autos, mormente os seguintes:
Documental:
Auto de denúncia (junto a fls. 3 e seguintes e 28 e seguintes);
Mensagens de fls. 37-47;
Informação de fls. 57; e
Informação bancária de fls. 95-105.
Pelos aludidos documentos, não há dúvida de que efetivamente o pagamento das facturas da ..., da responsabilidade da arguida, foram pagas com recurso ao dinheiro do ofendido BB, nos termos descritos da acusação.
Atendemos ainda ao depoimento da referida testemunha, BB, que esclareceu a forma como tomou conhecimento das transferências do dinheiro da sua conta, que não mora no continente, não tendo qualquer dívida para com a ..., tendo ainda informado que continua sem se ressarcido das quantias em causa, transferidas da sua conta bancária para pagamento de valores à .... Revelou desconhecer como foi possível terem sido efetuadas as transferências em causa, por outrem, sem a sua autorização.
Embora a arguida tivesse negado a prática dos factos em causa, não conseguiu evitar a produção da respetiva prova em julgamento.
As suas declarações nem sempre se mostraram espontâneas, nem foram firmes. Embora num primeiro momento, tivesse respondido prontamente e de forma natural, que no período temporal em causa – de outubro de 2018 a abril de 2019, morava no local indicado no artigo 1.º da acusação, juntamente com os seus filhos, posteriormente já não deu certeza de tal circunstância, tendo mencionado que voltou para a sua casa em finais de 2018, em data que não podia identificar (tendo, a partir de então, ali vivido ininterruptamente; na sequência do divórcio, tinha passado a viver noutro local mas voltou definitivamente a casa, junto dos filhos, em 2018).
Quanto a essa matéria, a informação inicial da arguida, no sentido de que, no período em questão, morava na habitação em causa, foi confirmada pela testemunha DD, tendo decorrido das declarações desta testemunha que em julho de 2018 a arguida ali já se encontrava a viver, já que referiu que que foi morar para as proximidades, ia fazer 5 anos, em julho (de 2023) e que a arguida, nessa altura, já se encontrava a viver na habitação em causa.
Decorre, de resto, dos documentos juntos, inequivocamente, que a arguida morava na morada em questão no supra referido período temporal, senão vejamos:
A ... veio informar, a 07.06.2023, que o contrato foi celebrado pela arguida junto do agente da ... em ..., em 05.04.2018 (tendo os pagamentos sido efetuados, desde 06.04.2018 a 24.09.2018 através do IBAN e posteriormente por multibanco-veja-se folhas 174 a 176-frentes e versos). Em relação ao aludido IBAN, a conta bancária em causa é da titularidade apenas da arguida, conforme informação fornecida a 18.07.2023, pelo ..., aos autos.
Assim, conjugando os elementos aludidos, verifica-se que a arguida, pelo menos desde 05.04.2018, reside na ..., na Comarca de ..., sendo que entre a data da celebração do contrato com a ... até ao período imediatamente anterior àquele a que se reporta os autos, ou seja, até 24.09.2018, os pagamentos das facturas da ... foram efetuados pela arguida, através da conta bancária da titularidade apenas da mesma.
A arguida era a única responsável pelos pagamentos das faturas da ..., no período em causa, sendo que havia celebrado o contrato com essa empresa, a 05.04.2018, pelo que a partir de então passou a ser a única responsável pelos pagamentos das faturas da ..., referentes aos consumos da habitação em causa.
Assim, a arguida era a única responsável pelos pagamentos das faturas da ..., cujos montantes foram pagos com dinheiro do ofendido, nos moldes descritos na acusação, pelo que apenas a mesma poderia ter interesse em praticar os factos em causa, por forma a que os pagamentos da sua responsabilidade fossem efetuados, mas não com dinheiro da própria.
A arguida, em julgamento, invocou não perceber de informática, embora tenha revelado que já efetuou pagamentos através do homebanking; e embora se desconheça se a arguida contou com a ajuda de outrem, ao cometer a factualidade descrita na acusação, mesmo neste último caso, a atuação da arguida sempre se enquadraria no conceito de autoria a que alude o artigo 26.º do Código Penal.
A prova produzida em julgamento em ordem a formar a convicção do Tribunal no sentido da condenação do arguido, tanto pode resultar de prova direta, como de prova indireta ou indiciária, sendo esta última aquela que se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, a partir de regras da experiência ou da ciência ou da técnica, formular uma ilação quanto ao tema da prova.
Ao Tribunal não está assim vedado o recurso a diversos factores que, conjugados com outros elementos, possam servir para formular um juízo no sentido de condenar a pessoa visada. Para condenar, não basta reunir indícios suficientes ou bastantes, exigindo-se a prova, que tem de ser plena, ou seja, de conduzir à convicção do julgador. Na verdade, e para parafrasear as palavras de Germano Marques da Silva, provado e provável são conceitos antitéticos do ponto de vista jurídico, já que a certeza não é conciliável com a reserva da verdade contrária.
Em suma, ao tribunal não está vedado o recurso a prova indireta, desde que plena, ou seja, idónea para formular a convicção que possa conduzir à condenação.
No caso em apreço, a arguida foi quem celebrou o contrato com a ..., para fornecimento de energia elétrica para a habitação onde residia (pelo menos desse a data da celebração do contrato, 05.04.2018, e a partir de então até setembro de 2018 (mês imediatamente anterior ao período em que foram praticados os factos em causa), os valores faturados, referentes ao contrato em causa, foram pagos através da conta bancária de que apenas é titular a arguida.
Esta referiu que voltou a morar na habitação em causa em 2018, onde mora desde então, conforme referiu.
Assim, apenas a arguida tinha interesse em efetuar os pagamentos que foram feitos nos meses de outubro de 2018 a abril de 2019, já que era a única pessoa responsável pelos mesmos. De resto, certamente que ... apenas à arguida remetia as informações referentes às faturas por pagar, no período em causa, já que foi com quem celebrou o contrato em questão.
Não se mostra verosímil, de resto, pelas regras de experiência comum, que durante os sete meses referentes ao período em que os pagamentos à ... referentes aos consumos da habitação onde morava (e mora) a arguida, esta não se tivesse apercebido que não tinham sido efetuados a partir da sua conta bancária, conforme quis fazer crer em julgamento, tanto mais que a sua situação económica não era (nem é), propriamente, folgada, conforme decorre da factualidade que resultou provada, a respeito, com base no relatório social elaborado, em conjugação com as declarações da arguida.
Conjugando todos os fatores aludidos, apenas podemos concluir que a arguida praticou os factos descritos na acusação.
A arguida, não obstante saber que durante sete meses os pagamentos à ... foram efetuados com recurso a dinheiro do ofendido, não mostrou qualquer sensibilidade para com a situação do mesmo, que se viu privado das quantas monetárias em causa, que foram usados, sem o seu conhecimento e sem a sua autorização, para pagamento de serviços que não eram da sua responsabilidade e que eram da responsabilidade da arguida, decorrentes de consumos de energia elétrica, não tendo procedido ao ressarcimento ao ofendido dos valores em causa, conforme decorreu das declarações do mesmo em tribunal (o que não abona em seu favor e que releva na determinação da medida concreta da pena).
Atendemos ao certificado de registo criminal da arguida, junto aos autos, e quanto à sua situação pessoal, atendemos, para além das declarações da própria, ao relatório social junto aos autos, elaborado pela DGRSP.»
*
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
Relativamente à nulidade/inadmissibilidade da prova relativa aos IP’s utilizados para aceder ao sistema de homebanking e outras informações, invocadas, na contestação, não se vislumbra que a factualidade dada como provada se funde em alguma prova proibida, sendo irrelevante, nos termos observados pelo Ministério Público, na promoção de 23.11.2022, a informação de IPs, não se tendo apurado a quem pertenciam, nem se vislumbrando qualquer outra informação que tenha sustentado a factualidade provada e que tenha sido obtida de modo proibido; sendo de notar, de resto, que o ofendido subscreveu, a folhas 6, termo de consentimento, autorizando a entidade bancária a fornecer todos os elementos relevantes para a prova, designadamente (para além do mais,) extratos de conta e documentos relativos a movimentos.
Não há, assim, qualquer nulidade ou inadmissibilidade de prova a declarar.
*
Refere o artigo 221.º do Código Penal, na redação introduzida pela Lei 65/98, de ... (vigente aquando da prática dos factos e aplicável, à luz do artigo 2.º, n.º 1, do Código Penal), anterior à introduzida pela Lei 79/2021, de 24 de novembro, o seguinte:
Artigo 221.º
Burla informática
1–Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, causar a outra pessoa prejuízo patrimonial, interferindo no resultado de tratamento de dados ou mediante estruturação incorrecta de programa informático, utilização incorrecta ou incompleta de dados, utilização de dados sem autorização ou intervenção por qualquer outro modo não autorizada no processamento, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
(…)”.
Por sua vez dispõe o artigo 6.º da lei do Cibercrime (Lei 109/2009, de 15 de setembro), na sua versão originária, vigente aquando da prática dos factos, o seguinte:
Artigo 6.º
Acesso ilegítimo
1–Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, de qualquer modo aceder a um sistema informático, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
2–Na mesma pena incorre quem ilegitimamente produzir, vender, distribuir ou por qualquer outra forma disseminar ou introduzir num ou mais sistemas informáticos dispositivos, programas, um conjunto executável de instruções, um código ou outros dados informáticos destinados a produzir as acções não autorizadas descritas no número anterior.
3–A pena é de prisão até 3 anos ou multa se o acesso for conseguido através de violação de regras de segurança.
4–A pena é de prisão de 1 a 5 anos quando:
a)-Através do acesso, o agente tiver tomado conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados confidenciais, protegidos por lei; ou
b)-O benefício ou vantagem patrimonial obtidos forem de valor consideravelmente elevado.
5–A tentativa é punível, salvo nos casos previstos no n.º 2.
6–Nos casos previstos nos n.os 1, 3 e 5 o procedimento penal depende de queixa.
No caso em apreço, a conduta da arguida integra os elementos objetivos e subjetivos do crime de burla informática, previsto e punível pelo artigo 221.º, n.º 1, do Código Penal e acesso ilegítimo, previsto e punível pelo artigo 6.º, n.s 1, 3 e 4, alínea a), da Lei do Cibercrime, na respetiva redação originária.
Refere o seguinte, o Ac. TRE de 26-06-2012:
“1.-A burla informática, consiste sempre em um comportamento que constitui um artifício, engano ou erro consciente, não por modo de afectação directa em relação a uma pessoa (como na burla p. e p. pelo art.º 217.º), mas por intermediação da manipulação de um sistema de dados ou de tratamento informático, ou de equivalente utilização abusiva de dados. Mas, prescindindo do erro ou engano em relação a uma pessoa, prevê, no entanto, actos com conteúdo material e final idênticos: manipulação dos sistemas informáticos, ou utilização sem autorização ou abusiva determinando a produção dolosa de prejuízo patrimonial.
(…)
- A burla informática, consiste na manipulação dos sistemas informáticos, ou utilização sem autorização ou abusiva determinando a produção dolosa de prejuízo patrimonial.
(…)”.
No caso em apreço, a arguida, com a sua conduta, praticou:
- O crime de burla informática, previsto e punível pelo artigo 221.º, n.º 1, do Código Penal, pois, através da utilização do sistema informático, utilizou dinheiros pertencentes ao titular da conta, o ora ofendido BB, sem conhecimento e autorização do mesmo, para pagar as suas contas de eletricidade, prejudicando patrimonialmente o referido lesado, nos montantes correspondentes às quantias monetárias a que a factualidade alude, num total de 455, 15 euros;
- O crime de acesso ilegítimo, previsto e punível pelo artigo 6.º, n.s 1, 3 e 4, alínea a), da Lei do Cibercrime, na sua redação originária, sendo certo que, sem autorização do titular da conta bancária aludida em II-1, acedeu à mesma através do sistema informático (n.º 1 do artigo aludido), acesso que foi conseguido graças à violação das regras de segurança, com a digitalização dos dados de acesso, designadamente do respetivo código (n.º 2 do mesmo artigo), de que a arguida tomou conhecimento de forma não concretamente apurada, seno certo que a arguida tomou conhecimento de dados confidenciais protegidos por lei (artigo 6.º, n.º 1, al. a), designadamente o saldo da conta bancária em causa, em cada momento em que a ela acedeu e os diversos movimentos atinentes à mesma.
Estão, para além dos elementos objetivos, preenchidos, outrossim, os elementos subjetivos dos crimes aludidos (veja-se a factualidade provada, designadamente em II-4 a 13).
Importa salientar que existe relação de concurso real entre o crime de burla e o de acesso ilegítimo, por não serem coincidentes os bens jurídicos protegidos pelas incriminações, conforme refere o Ac. RP de 22.03.2023, que se passa a citar:
“Por serem diferentes os bens jurídicos protegidos pelas respetivas normas incriminadoras, verifica-se um concurso real ou efetivo entre os crimes de burla informática, p. e p. pelo artigo 221.º, n.º 1, do Código Penal, e de acesso ilegítimo, p. e p. pelo artigo 6.º, n.ºs 1 a 3, da Lei do Cibercrime.
(…)
Do crime de burla informática
Dispõe o art. 221.º, n.º 1 do Código Penal que quem, com a intenção de obter, para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, causar a outra pessoa prejuízo patrimonial, interferindo no resultado de tratamento de dados ou mediante estruturação incorrecta de programa informático, utilização incorrecta ou incompleta de dados, utilização de dados sem autorização ou intervenção por qualquer outro modo não autorizado no processamento, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
Em causa está a protecção do património, globalmente entendido, como bem jurídico autónomo, configurando a incriminação em apreço um ilícito de dano, “cuja consumação dependa da efectiva ocorrência de um prejuízo patrimonial de outra pessoa”, e, do mesmo modo, de resultado, na medida em que apenas se perfectibiliza “com a verificação do «evento» consistente na saída dos bens ou valores da esfera de «disponibilidade fáctica» da vítima”; ademais, encontramo-nos perante um crime de execução vinculada, por referência à “exigência de que a lesão do património se produza através de meios informáticos e, em todo o caso, não se mostre reconduzível ao modus operandi da burla do art. 217.º”, já que se concretiza “num atentado directo ao património (…), que não contempla, de permeio, a intervenção de outra pessoa” (Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, II, Coimbra Editora, 1999, 329 e seguinte). Revertendo ao tipo subjectivo de ilícito, cumpre notar que, para além do prejuízo patrimonial da vítima, se afigura mister uma actuação com o fito de obtenção, para o próprio ou terceiro, um enriquecimento ilegítimo, nesta circunstância se aludindo a um delito de resultado parcial ou cortado. Assim, “a burla informática consiste sempre num comportamento que constitui um erro consciente provocado por intermédio da manipulação de um sistema de dados ou de tratamento informático, ou de equivalente utilização abusiva de dados”, pelo que sequer “se exige um qualquer engano ou artifício por parte do agente, mas sim a introdução e utilização abusiva de dados no sistema informático” (cfr. o Ac. do TRP de 03/02/16, in www.dgsi.pt).
*
No caso em apreço, resultou demonstrado que, em conluio com outro, a arguida acedeu a dados de conta bancária alheia, tendo vindo a transferir para a do próprio diversas verbas, provenientes da manipulação informática de dados, no valor global de €950,00 (novecentos e cinquenta euros), que destinaram como se na realidade lhes pertencesse e sem que para tanto estivessem autorizados ou beneficiassem do consentimento por parte daqueloutra. Mais se descortinou encontrar-se a arguida, não apenas ciente de que a referida verba lhe não pertencia, mas que, igualmente, com a sua descrita conduta, directa e necessariamente causava um prejuízo na esfera patrimonial da titular da conta bancária em que se verificou o desfalque, no valor correspondente às transferências efectuadas, desapossada que se viu desses valores e à custa do que empobreceu. Donde, e no que concerne ao animus que presidiu a uma tal actuação, dúvidas não se nos suscitam quanto ao seu dolo, em toda a abrangência supra descrita, tendo visado o prejuízo patrimonial de outrem, concomitantemente com o seu enriquecimento ilegítimo. A este propósito, salientem-se os ensinamentos da jurisprudência, de acordo com os quais, “quanto à atitude interior do arguido, o Tribunal tem de socorrer-se das máximas da experiência comum (…), [sendo] os factos psicológicos que traduzem o elemento subjectivo da infracção, em regra, objecto de prova indirecta, isto é, só são susceptíveis de serem provados com base em inferências a partir dos factos materiais e objectivos, analisados à luz das regras da experiência comum (cfr. o Ac. do TRL de 21/02/19, in www.dgsi.pt). Deste modo, e perscrutada a factualidade que logrou a adesão da prova à luz dos ditames da normalidade do acontecer, dúvidas não nos subsistem quanto à intencionalidade que presidiu à conduta, desenvolvida numa actuação livre, deliberada e consciente por parte da arguida, em conjugação de esforços e intentos com indivíduo cuja identidade se não logrou apurar.
Revertendo ao entendimento preconizado por este Tribunal, no sentido de nos encontrarmos diante de uma co-autoria material transversal aos três ilícitos perpetrados, importa reter constituir ensinamento da jurisprudência avalizada que, “no que respeita à execução propriamente dita, não é indispensável, nem necessário, que cada um dos agentes cometa integralmente o facto punível, que execute todos os factos correspondentes ao preceito incriminador, que intervenha em todos os actos a praticar para obtenção do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado” (cfr. o Ac. do TRC de 29/09/10, in www.dgsi.pt), considerando-se, pois, autores, “os que realizam a acção típica, directa ou indirectamente, isto é, pessoalmente ou através de terceiros (dão-lhe causa)” (cfr. o Ac. do TRC de 20/12/11, in www.dgsi.pt).
Não ocorrem quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou de desculpação.
Preenchidos que se encontram os elementos objectivo e subjectivo do ilícito em apreciação, legítima se torna a ilação de que a arguida incorreu – em co-autoria – na prática do crime de burla informática por que vem acusada.
(…)
1.2.–Do crime de acesso ilegítimo
Dispõe o art. 6.º, n.º 1 da L. n.º 109/2009 de 15/09 que quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, de qualquer modo aceder a um sistema informático, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias. Estatui o seu n.º 2 que na mesma pena incorre quem ilegitimamente produzir, vender, distribuir ou por qualquer outra forma disseminar ou introduzir num ou mais sistemas informáticos dispositivos, programas, um conjunto executável de instruções, um código ou outros dados informáticos destinados a produzir as acções não autorizadas descritas no número anterior, prevendo o respectivo n.º 3 que a pena é de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias se as acções descritas no número anterior se destinarem ao acesso para obtenção de dados registados, incorporados ou respeitantes a cartão de pagamento ou a qualquer outro dispositivo, corpóreo ou incorpóreo, que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento.
Principiando pela tipo objectivo de ilícito, o mesmo preenche-se com o acesso do agente a sistema informático de qualquer modo, razão pela qual, no que tange à incriminação prevista no n.º 1, se prescinde da utilização indevida de dados como o nome do utilizador, a palavra-passe, o código “PIN” ou quaisquer outros mecanismos de segurança de acesso ao sistema; atestando-se ter sucedido essa usurpação, a incriminação a observar é, diversamente, a plasmada no n.º 3, referente ao tipo de crime agravado. Ora, o acesso é reputado como ilegítimo sempre que o agente se move “num quadro não justificado, visando somente conhecer dados ou informações que não lhe estavam acessíveis [v.g., por via das suas funções profissionais ou prévia autorização do titular dos dados], agindo por motivos exclusivamente pessoais ou particulares”, dispensando o tipo subjectivo de ilícito “qualquer intenção específica (como seja o prejuízo ou a obtenção de benefício ilegítimo), ficando preenchido com o dolo genérico de intenção de aceder a sistema, sem consentimento do seu titular” (cfr. o Ac. do TRG de 12/04/21, in www.dgsi.pt). Deste modo, torna-se legítimo concluir que “o crime de acesso ilegítimo veio, no essencial cobrir a área do que se vem denominando de «hacking informático», conceito sob o qual se agregavam “as condutas que se traduziam na mera entrada ou acesso a sistemas informáticos por «mero prazer» ou «gozo», em superar as medidas ou barreiras de segurança, isto é, sem qualquer (outra) intenção ou finalidade alguma de manipular, defraudar, sabotar ou espionar”, assim se tendo passado a tutelar “a «integridade do sistema informático lesado», a partir de uma ideia nova de «inviolabilidade do domicílio informático»”, assente “na noção de ilegitimidade, consubstanciada na falta de autorização para aceder a um sistema ou rede informáticos ou interceptar comunicações que se processam numa rede ou sistema informático” (cfr. o Ac. do TRL de 07/03/18, in www.dgsi.pt).
No caso em apreço, resultou demonstrado que, em conluio com outro, a arguida, sem o consentimento do titular da conta bancária em questão, acedeu a um sistema informático, para o que usou um “PIN” àquele sugerido, e, no âmbito desse acesso, fez uso de dados registados que lhe possibilitaram imiscuir-se em sistema de pagamento, nessa senda efectuando as transferências e fazendo seu um montante pecuniário que lhe não pertencia. Na verdade, e dando por reproduzidos os considerandos acima tecidos acerca da distinção intercedente entre as incriminações a que se reportam os n.º s 1 e 3 do normativo legal em apreço, não apenas acedeu a arguida ao sistema informático que regula a movimentação de contas através da internet, como, para o efeito, fez uso de um “PIN” em ordem a poder movimentar quantias monetárias, criando a aparência de lhe pertencerem e, como tal, assim poder proceder. Revertendo ao elemento subjectivo do tipo, e dando por reproduzidas as lições convergentes da jurisprudência acima expostas, outra ilação não é susceptível de ser retirada, no confronto com os ditames da experiência comum, que não a de que a arguida se encontrava plenamente ciente de todos os contornos da actuação que protagonizou, sem prejuízo do que se comportou conforme descrito, representando, querendo e logrando o feito criminoso em observação. Por fim, depreendem-se intocadas a propósito deste crime as considerações tecidas acerca da co-autoria nos ilícitos anteriormente analisados, que, desde modo, por brevidade de exposição e raciocínio, nos permitimos dar por reproduzidas, reiterando-se que “a execução conjunta do facto não exige que todos os agentes intervenham em todos os actos organizados ou planeados que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um deles constitua elemento componente do conjunto da acção e se revele essencial à produção daquele resultado acordado” (cfr. o Ac. do TRC de 24/05/17, in www.dgsi.pt).
Não ocorrem quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou de desculpação.
Preenchidos que se encontram os elementos objectivo e subjectivo do ilícito em apreciação, legítima se torna a ilação de que a arguida incorreu – em co-autoria – na prática do crime de falsidade informática por que vem acusada.”
(…)
Com o presente recurso a recorrente apenas se insurge contra o facto de ter sido também condenada pelo crime de acesso ilegítimo em virtude de, em seu entender, este crime se encontrar numa relação de concurso aparente com o crime de burla informática, crime pelo qual também condenada.
Em sustentação da sua pretensão, depois de proceder à transcrição do nº 1 do art. 221º do Código Penal e de alguns números do art 6º da Lei nº 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime), alega, muito singelamente que “Por este novo tipo de crime pune-se a actuação daqueles que, recorrendo a meios informáticos fraudulentos obtém informação confidencial pertencente a terceiros que lhes permitam aceder a cotas de correio eletrónico, contas bancárias on-line ou a todos os restantes tipos de sítios de acesso restrito ou condicionado.
Neste tipo legal, aquilo que se pune é a obtenção ilegítima de dados de acesso a locais reservados do mundo virtual.
Caso os dados assim obtidos tenham sido utilizados, então o enquadramento jurídico-penal é o previsto no artigo 221.º do Código Penal, existindo ente ambos uma relação de concurso aparente, constituindo ao acesso ilegítimo facto prévio da burla informática e, como tal, não punível
À luz das considerações expostas, temos por inteiramente preenchidos os tipos legais dos imputados crimes de burla informática e nas comunicações, previsto e punido pelo artigo 221.º, n.º 1, do Código Penal (mas este, em concurso aparente com o crime e acesso ilegítimo, p. e p. pelo artigo 6.º, nºs.1, 3 e 4, da Lei n.º 109/2009, de 15/09), sob pena de violação do artigo 29º nº 5 da CRP, pelo que devia ter sido absolvida pela prática deste último crime.”
Com esta alegação, o recorrente não põe, concretamente, em causa a qualificação jurídica dos factos individualmente considerada tal como tinha sido feita pelo tribunal a quo.
Critica, sim, o facto de o tribunal a quo não ter enveredado pelo concurso aparente de crimes relativamente ao crime de acesso ilegítimo e ao crime de burla informática, tendo antes considerado pela existência de um concurso efetivo entre eles.
Desde já adiantando a nossa posição, consideramos não assistir razão ao recorrente.
Vejamos.
Por ter pertinência para o enquadramento inicial desta questão, deixamos aqui um extrato do Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 27.05.2010 (relatado pelo Cons. Henriques Gaspar, no processo 474/09.4PSLSB.L1.S1, acessível in www.dgsi.pt) que de uma forma concisa analisa o tema do seguinte modo:
“A problemática relativa ao concurso de crimes (unidade e pluralidade de infracções), das mais complexas na teoria geral do direito penal, tem no artigo 30º do Código Penal a indicação de um princípio geral de solução: o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
O critério determinante do concurso é, assim, no plano da indicação legislativa, o que resulta da consideração dos tipos legais violados. E efectivamente violados, o que aponta decisivamente para a consagração de um critério teleológico referido ao bem jurídico.
A indicação da lei acolhe, pois, as construções teoréticas e as categorias dogmáticas que, sucessivamente elaboradas, se acolhem nas noções de concurso real e concurso ideal. Há concurso real quando o agente pratica vários actos que preenchem autonomamente vários crimes ou várias vezes o mesmo crime (pluralidade de acções), e concurso ideal quando através de uma mesma acção se violam várias normas penais ou a mesma norma repetidas vezes (unidade de acção).
O critério teleológico que a lei acolhe no tratamento do concurso de crimes, condensado na referência a crimes «efectivamente cometidos», é adequado a delimitar os casos de concurso efectivo (pluralidade de crimes através de uma mesma acção ou de várias acções) das situações em que, não obstante a pluralidade de tipos de crime eventualmente preenchidos, não existe efectivo concurso de crimes (os casos de concurso aparente e de crime continuado).
Ao lado das espécies de concurso próprio (ideal ou real) há, com efeito, casos em que as leis penais concorrem só na aparência, excluindo uma as outras. A ideia fundamental comum a este grupo de situações é a de que o conteúdo do injusto de uma acção pode determinar-se exaustivamente apenas por uma das leis penais que podem entrar em consideração - concurso impróprio, aparente ou unidade de lei.
A determinação dos casos de concurso aparente faz-se, de acordo com as definições maioritárias, segunda regras de especialidade, subsidiariedade ou consunção.
Especialmente difícil na sua caracterização é a consunção. Diz-se que há consunção quando o conteúdo de injusto de uma acção típica abrange, incluindo-o, outro tipo de modo que, de um ponto de vista jurídico, expressa de forma exaustiva o desvalor (cfr. v. g. H. H. JESCHECK e THOMAS WEIGEND, "Tratado de Derecho Penal", 5ª edição, p. 788 e ss.).
A razão teleológica para determinar as normas efectivamente violadas ou os crimes efectivamente cometidos, só pode encontrar-se na referência a bens jurídicos que sejam efectivamente violados. O critério do bem jurídico como referente da natureza efectiva da violação plural é, pois, essencial.
O critério operativo de distinção entre categorias, que permite determinar se em casos de pluralidade de acções ou pluralidade de tipos realizados existe, efectivamente, unidade ou pluralidade de crimes, id. est, concurso legal ou aparente ou real ou ideal, reverte ao bem jurídico e à concreta definição que esteja subjacente relativamente a cada tipo de crime. Ao critério de bem jurídico têm de ser referidas as soluções a encontrar no plano da teoria geral do crime, sendo a matriz de toda a elaboração dogmática (cfr. acórdão do Supremo Tribunal de 29/06/2006, proc. nº 1942/06-3ª).”
Voltando ao nosso caso afigura-se-nos claro, serem diversos os bens jurídicos violados, tal como aliás, entende o Ministério Público em ambas as instâncias.
No crime de acesso ilegítimo, o bem jurídico protegido é a segurança dos sistemas informáticos (cfr., entre outros, o acórdão da Relação do Porto de 08.01.2014 (processo nº 1170/09.8JAPRT.P2), o acórdão da Relação de Coimbra de 15/10/2008 (Proc. 368/07.8TAFIG.C1) e o acórdão da Relação de Guimarães de 12.04.2021 (processo 19/19.8GCBRG.G1).
E como ensina Duarte Rodrigues Nunes: “Começando pelo grau de lesão do bem jurídico, no caso das condutas previstas nos n.ºs 1 e 3 do art. 6.º da Lei n.° 109/2009, a consumação do crime basta-se com a conduta de aceder, de qualquer modo, a um sistema informático (não se exigindo a verificação de qualquer dano em dados informáticos ou em sistemas informáticos nem a efetiva tomada de conhecimento de informações armazenadas no sistema informático acedido), pelo que estamos perante um crime de perigo abstrato. No fundo, o legislador presume (e bem) que tais condutas são passíveis de constituir um perigo para a segurança dos sistemas informáticos, sem, contudo, exigir a criação de um perigo efetivo.” (cfr., citado autor, in Os crimes previstos na Lei do Cibercrime, Gestlegal, 2020, págs. 157 e 158).
De referir também que ao contrário do que acontecia no âmbito da anterior legislação, v.g. do artº 7º, da revogada Lei nº 109/91, de 17 de Agosto, em que para o preenchimento do tipo era exigível, ao nível subjectivo, o dolo específico («intenção de alcançar, para si ou para outrem, um benefício ou vantagem ilegítimos»), já no atual regime legal (art. 6º da Lei 109/2009) foi deixada cair essa exigência, bastando-se hoje, tão somente, com um mero dolo genérico.
Com efeito, conforme referido no Ac. da Relação do Porto de 08/01/2014, proferido no processo 1170/09.8JAPRT, acessível in www.dgsi.pt: «O tipo subjectivo de crime de acesso ilegítimo, previsto no nº 1 do artigo 6º da Lei nº 109/2009, de 15/9, não exige qualquer intenção específica, por exemplo a de causar prejuízo ou a de obter qualquer benefício ilegítimo. Apenas se exige o dolo genérico, como resulta da expressão “sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele”.
Foi eliminada da redacção a parcela que previa a exigência de específica intenção de “obter benefício ou vantagem ilegítimos”. Reiteramos que, no que ao caso interessa, e com relevância, verificamos que a norma não exige agora a intenção de alcançar para si ou para outrem benefício ou vantagem ilegítimos.»
Pode-se até concluir que, em face da eliminação do elemento subjectivo específico do crime que era exigido naquele art 7º daquela pretérita Lei nº 109/91 (o dolo específico de “intenção de alcançar, para si ou para outrem, um benefício ou vantagem ilegítimos”), tal alteração, nas palavras de Pedro Dias Venâncio, veio “alargar o âmbito do crime e simplificar a sua prova e punição.” (sublinhado nosso).
Já o crime de burla informática, p. e p. pelo art 221º do Código Penal, configura um crime contra o património. Trata-se de um crime de execução vinculada, no sentido de que a lesão do património se produz através da intromissão nos sistemas e da utilização em certos termos de meios informáticos. E é um crime de resultado- embora de resultado parcial ou cortado - exigindo que seja produzido um prejuízo patrimonial de alguém, sendo que dos vários modos vinculados de execução típica, importa, no caso, considerar a «utilização de dados sem autorização», com a intenção do obter um enriquecimento ilegítimo. A burla informática, por isso, na construção típica e na correspondente execução vinculada, há-de consistir sempre em um comportamento que constitua um artifício, engano ou erro consciente, não por modo de afetação direta em relação a uma pessoa como na burla tipo, mas por intermediação da manipulação de um sistema de dados ou de tratamento informático, ou de equivalente utilização abusiva de dados.
E como referido a dado passo no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.09.2006 (proc. 06P1942, relator Henriques Gaspar, acessível in www.dgsi.pt): “O bem jurídico protegido é essencialmente o património; o crime de burla informática configura um crime contra o património, por comparação e delimitação com os bens jurídicos protegidos em outras incriminações, referidas à tutela de valores de natureza patrimonial ou de proteção da própria funcionalidade dos sistemas informáticos (cfr. José de Faria Costa e Helena Moniz, "Algumas reflexões sobre a criminalidade informática em Portugal", in "Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra", Vol. LXXIII, 1997, p. 323-324; A. M. Almeida Costa, "Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, p. 328, segs.).”
Tendo presentes estas considerações e a consagração de um critério teleológico referente ao bem jurídico, somos do entendimento de que, por serem distintos os bens jurídicos protegidos pelas respetivas normas incriminadoras - crimes de acesso ilegítimo e de burla informática –, ainda por cima tendo em atenção o alargamento do âmbito daquele primeiro, o cometimento dos mesmos deve ser punido autonomamente, ou seja, por via de um concurso real de crimes, assim se afastando a ideia da pretendido concurso aparente.
E em arrimo desta posição, tal como o fez o Exmo Procurador Geral-Adjunto no seu douto parecer, podemos também trazer à colação a posição adotada pelo Supremo Tribunal de Justiça que, no seu acórdão de 07.01.2021, proferido no Proc. 556/18.1TELSB.S1 (relatora Isabel São Marcos, acessível in www.dgsi.pt) a dado passo refere o seguinte:
“Havendo a acrescer a tudo isto a circunstância de, com respeito aos bens jurídicos protegidos pelas respectivas normas incriminadoras, serem distintos dos inerentes aos demais crimes por cuja prática a recorrente foi também condenada (os crimes de burla informática, peculato e branqueamento) os bens jurídicos tutelados nos crimes de acesso ilegítimo qualificado e de falsidade informática qualificado, previstos e punidos, respectivamente, pelo artigo 6.º, números 1 e 4, alínea b) e pelo artigo 3.º, números 1 e 5, ambos da Lei n.º 109/2009, de 15.09 (Lei do Cibercrime).
Efectivamente, enquanto o bem jurídico protegido no crime de acesso ilegítimo (que, como se sabe, não exige qualquer intenção específica por parte do agente, maxime o propósito de causar prejuízo a outrem ou obter benefício ilegítimo próprio) é a segurança do sistema e rede informáticos, no crime de falsidade informática (que, ao contrário do que sucede com aqueloutro tipo legal, exige a intenção específica de o agente provocar engano nas relações jurídicas e, no que concerne à produção de dados ou documentos não verdadeiros, a intenção de que tais dados ou documentos sejam tidos em conta e bem assim usados para fins juridicamente relevantes como se fossem verdadeiros), o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora é a integridade dos sistemas informáticos que se visa proteger, impedindo a prática de actos dirigidos contra a confidencialidade, fidedignidade e disponibilidade de sistemas, redes e dados informáticos, e também a sua utilização fraudulenta.
Diversamente, protegendo-se no crime de peculato, a par de bens patrimoniais (enquanto nele se sanciona a apropriação ou a oneração ilegítima de bens do Estado ou de coisas particulares de que o mesmo detenha a posse legítima), a fidelidade do funcionário com vista a assegurar “a intangibilidade da legalidade da administração pública”, no crime de burla informática e nas comunicações (que exige a intenção específica de o agente obter, para si ou para terceiro, enriquecimento ilegítimo) tutela-se a integridade do património de outrem, que é alvo de um atentado directo (isto é, sem a intervenção de terceiros).
(…)
Ponderando tudo isto e o demais que para trás se anotou, conclui-se então que, atendendo aos critérios que ponderam para efeitos de aferir da existência de uma situação relação de concurso efectivo ou aparente entre normas incriminadoras, maxime o atinente ao bem jurídico nelas tutelado, em concurso, não aparente, mas, efectivo encontram-se os aludidos crimes de acesso ilegítimo qualificado e de falsidade informática qualificado em relação a outros crimes por cuja prática a arguida também foi condenada.
Designadamente [se outra razão não existisse − que existe, como adiante se verá − para que tal não sucedesse] do crime de burla informática, por idêntica ordem de razões à que subjaz ao que, com respeito aos crimes de falsificação e de burla dos artigos 256.º, número 1, alínea a) e do artigo 217.º, número 1 do Código Penal, foi decidido no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 10/2013 do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no DR. I,ª Série n.º 131, de 10.03.2013, e por maioria de razão do crime de peculato.”
Seguindo de perto as considerações acabadas de citar, e tendo por referência a diversidade de bens jurídicos protegidos - de um lado, pelo crime de acesso ilegítimo e, por outro lado, pelo crime de burla informática -, e não olvidando também que a diversidade de bens jurídicos foi o argumento fundamental que esteve na base da prolação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.2.92 (no qual se fixou a seguinte jurisprudência: “No caso do agente preencher as previsões da falsificação e de burla do art. 228º n.º 1 al. a) e do art. 313º, n.º 1, respectivamente, do Código Penal, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes “), na situação dos nossos autos consideramos também estarmos perante um caso de concurso real de crimes.
E nesse mesmo sentido também se pronuncia Duarte Rodrigues Nunes ao referir expressamente que “Entre os crimes de acesso ilegítimo e de burla informática (p. e p. pelo art. 221.º do CP) existe uma relação de concurso efetivo a atenta a diversidade dos bens jurídicos tutelados por ambas as incriminações.” (cfr., citado autor, in Os crimes previstos na Lei do Cibercrime, Gestlegal, 2020, pág. 178).
Daí que, por ocorrer concurso real entre os crimes de acesso ilegítimo e de burla informática, ao ter sido condenada autonomamente por ambos, não se verifica qualquer violação do princípio do ne bis in idem consagrado no art 29º nº 5 da Constituição da República Portuguesa, razão pela qual a decisão recorrida não é merecedora de censura.
Assim, e em síntese conclusiva, naufragando a pretensão da recorrente - e não se mostrando violados quaisquer princípios ou preceitos constitucionais ou quaisquer preceitos legais ordinários, designadamente os invocados no recurso - terá o recurso que improceder, sendo de confirmar a decisão recorrida.”
Verifica-se, pois, que a arguida preencheu, com a sua conduta, os elementos objetivos e subjetivos do crime de burla informática e o de acesso ilegítimo, nos termos aludidos, sem que se vislumbre qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa ou ausências de condições objetivas de punibilidade, pelo que a arguida terá de ser condenada pela prática desses crimes.
Contudo, perante a factualidade provada, entendemos que a arguida praticou os aludidos crimes, na forma continuada, nos termos do artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, tendo as diversas atuações integradoras de cada um dos aludidos crimes sido efetuadas no quadro da mesma situação exterior, de forma essencialmente homogénea, com vista à utilização de dinheiros alheios, no caso, do ofendido, para pagamento das faturas de eletricidade da responsabilidade da arguida (com relevo em sede de culpa, nos termos aludidos na parte final do artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal).
Perante o exposto, entendemos que a arguida deverá ser condenada, pela prática, em concurso efetivo/real, nos termos do artigo 77.º, n.º 1 e 3, do Código Penal, de:
·1 (um) crime de burla informática, na forma continuada (e não dos 8 crimes imputados na acusação), previsto e punível pelo artigo 221.º, n.º 1, do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 65/98, de ..., por referência aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º, 30.º, n.º 2 e 47.º, n.º 1, do mesmo diploma; em autoria material, na forma consumada, com dolo direito;
·1 (um) crime de acesso ilegítimo, na forma continuada (e não de 8 crimes imputados na acusação), previsto e punível pelo artigo 6.º, ns.º 1, 3 e 4, alínea a), da Lei do Cibercrime, na sua redação originária, por referência ao artigo 2.º, alínea a), do mesmo diploma e aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º e 30.º, n.º 2, do Código Penal, em autoria material, na forma consumada, com dolo direito.
Importa ainda notar que, embora se desconheça de a arguida contou, para agir da forma que resultou provada, ao praticar os crimes aludidos, com a ajuda de outrem, ainda que assim fosse, não deixaria a atuação da mesma se lhe ser imputável, como autora, nos termos do artigo 26.º do Código Penal.
(…)
V–PERDA DE VANTAGEM A FAVOR DO ESTADO
Refere o artigo 110.º do Código Penal o seguinte:
“Artigo 110.º
Perda de produtos e vantagens
1– São declarados perdidos a favor do Estado:
a)-Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b)-As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
2–O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.
3–A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.
4–Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
5–O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.
6–O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.”
No caso em apreço, perante a factualidade provada, verifica-se que a vantagem patrimonial obtida pela arguida, com os crimes cometidos, corresponde a 455,15 €, devendo a arguida ser condenada a pagar tal valor ao Estado, bem como qualquer outra que tenha sido gerada pelo reinvestimento da primeira, que se viesse a apurar, nos termos do disposto no artigo 110.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, do Código Penal (sem prejuízo dos direitos do ofendido, nos termos do n.º 6 do mesmo artigo).»
*
2.3–Conhecendo do mérito do recurso
2.3.1- Sobre a alegada omissão de pronúncia
Defende o Arguido a nulidade da sentença, ao abrigo do art. 379º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Penal, por omissão de pronúncia sobre uma questão de que o Tribunal a quo não podia ter deixado de conhecer: a fixação de uma pena única, ao abrigo do disposto no art. 77º, nºs 1 e 2 do Código Penal.
Não procede a invocação do vício.
O Tribunal a quo procedeu à condenação da Arguida pela prática de dois crimes: por um aplicou-lhe uma pena de multa e por outro uma pena de prisão, suspensa na sua execução.
Havendo apenas uma pena de multa e uma pena de prisão, decorre então da economia da sentença que o Tribunal a quoterá entendido que não havia qualquer específica operação de cúmulo a fazer e que a solução a encontrar passava por uma acumulação material das penas, com isso chegando a um resultado prático-jurídico que se acomoda à redação do art. 77º, nº 3 do Código Penal (cfr. sobre esta matéria Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas (1993), pg. 289; e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 5ª edição atualizada, Universidade Católica Editora (2022), pgs. 421-422].
2.3.2–Sobre a alegada existência de prova proibida
Alega o Arguido que dos autos consta uma relação de IP’s, bem como informação bancária, a fls. 95 a 103, elementos de prova cuja obtenção na fase de inquérito por parte do Ministério Público não obedeceu ao regime legal e constitucionalmente imposto, pelo que trata-se de prova nula.
Densifica a sua alegação acrescentando, quanto à informação relativa aos IP’s, que esta mostra-se recolhida em desrespeito pela imperativa intervenção do juiz de instrução, nos termos que decorrem dos arts. 4º e 9º da Lei nº 32/2008, de 17/07, e pelo decidido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão nº 268/2022, pelo que deve ser desentranhada, só assim se garantindo que não influi na convicção do julgador.
Mais refere que a informação bancária constante dos autos influiu de forma decisiva no assentamento dos factos-base para a prova indireta a que recorreu o Tribunal a quo, pelo que, em função da sua declaração de nulidade, deve revogar-se a sentença e ordenar-se a realização de novo julgamento.
Cumpre apreciar.
Quanto aos IP’s.
O que em síntese sucedeu na fase de inquérito, para o que aqui releva, foi isto: (i) o titular da conta bancária (BB), dirigiu-se ao seu Banco, no sentido de perceber como lhe fora debitado um pagamento à ..., quando não era desta cliente; (ii) o Banco informou-o que, para além desse, já haviam sido feitos outros débitos da mesma natureza, via homebanking, com utilização das credenciais de acesso do titular da conta, e a partir dos IP’s 188.82.136.131 e 188.82.145.6 da MEO; (iii) não foi realizada qualquer diligência tendente à identificação do(s) titular(es) de qualquer destes IP’s.
O que temos de probatoriamente relevante quanto a estes IP’s é pois não mais que nada.
Com efeito, o chamado «IP», ou seja, o «Internet Protocol address», ou endereço de protocolo da Internet, é como se sabe uma representação numérica que permite, entre o mais, identificar uma conexão à rede e a sua proveniência.
Mas para que essa identificação ocorra importa que sejam solicitados e obtidos da operadora de telecomunicações os correspondentes dados e tal não aconteceu (percebe-se que ter-se-á entendido que, esgotado que se mostrava já o prazo de seis meses de conservação dos dados, já eles não estariam disponíveis, cfr. fls. 106 vº).
Daí que seja incontornável concluir que não há nos autos qualquer prova que decorra de «IP’s»: nem diretamente, nem enquanto elemento que pudesse ter levado a outros com maior ou menor relevância probatória.
A única coisa que há, totalmente inócua, acrescente-se, são duas sequências numéricas que o Banco referiu como corresponderem aos «IP’s» dos quais partiram as ordens de «homebanking». Todavia, seja em si mesmas, seja em conjugação com quaisquer outros elementos, essas sequências numéricas não têm nenhuma relevância probatória, nem a sentença lhes deu (ou podia ter dado) qualquer importância, direta ou indireta.
Improcede este segmento de recurso.
Agora quanto às informações bancárias.
Não se vê que nulidade possa aqui existir.
As informações em apreço são as juntas na fase de inquérito a fls. 95 a 103, na sequência de solicitação do Ministério Público, por ofício assinado pelo Sr. Procurador da República (fls. 91 a 94) e reportam-se às operações de débito registadas sobre a conta titulada por BB, o qual surgiu nestes autos como «denunciante» (cfr. fls. 3 a 5) e que declarara consentir, por referência àquela conta, que a entidade bancária fornecesse aos autos «todos os elementos relevantes, designadamente ficha de assinaturas, extrato de conta e documentos relativos a movimentos, em fotocópia ou, sendo necessário, o próprio original, relativamente à conta e/ou cartão acima referida/o.» (fls. 6).
As informações foram prestadas com consentimento do titular da conta, assim se observando o preceituado pelos arts. 78º, nºs 1 e 2 e 79º, nº 1 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, e não se vê que outro regime aplicável houvesse a cumprir, nestas circunstâncias.
O art. 181º do Código de Processo Penal, citado neste contexto pelo Arguido, prevê a apreensão em estabelecimento bancário, requerendo com efeito a intervenção de juiz; mas a invocação desta norma não tem suficiente sentido no caso em concreto.
A apreensão em estabelecimento bancário é, antes do mais, uma apreensão, ou seja, a criação de um vínculo de indisponibilidade sobre certos bens, que via de regra aspira à obtenção e conservação da prova e/ou ao confisco, entendido este em sentido amplo (João Conde Correia, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, 3ª edição, tomo II, Almedina (2021),pgs. 636-638]. Ora, no caso concreto nada disso se tratou ou visava, no sentido em que o Banco não teria que ficar privado da informação pretendida e prestada; o que sucedeu foi que a instituição bancária, a tanto legitimada pelo seu cliente, prestou a informação que lhe era solicitada, que passou a figurar nos autos como prova documental.
Parece o Arguido sugerir que qualquer informação bancária, nomeadamente, e para o que aqui releva, qualquer informação relativa a movimentos de uma determinada conta bancária, sejam quais forem as circunstâncias, porque figura ou provém de um sistema informático, para que possa ser junta aos autos, demanda a intervenção de um juiz. Esta visão não tem sustentação legal, pois desconsidera que as singularidades do regime especial de acesso a informações e documentos bancários encontram a sua razão de ser essencialmente na necessidade de tutelar o segredo bancário [João Conde Correia, Comentário Judiciário…, pg. 683]; e que a partir do momento em que o titular da conta consente na prestação das informações em apreço e tais informações são efetivamente prestadas, não há que convocar outros diplomas, e nomeadamente a Lei do Cibercrime.
Não se ignore aliás e ainda que o denunciante era a pessoa objetivamente interessada na prestação dessas informações, em ordem a que a autoridade judiciária ficasse habilitada a investigar como lhe teriam sido retirados valores da conta sem a sua autorização; e sendo certo, acrescente-se, que nada o teria impedido, se consigo os tivesse, a proceder ele próprio à junção aos autos de elementos documentais, como extratos da conta ou comprovativos dos movimentos a que acedesse por consulta e impressão online ou ao balcão – afinal, era da sua conta de que se tratava.
Não sendo este o espaço para grandes desenvolvimentos nesta matéria, sempre diremos em sentido geral que, estando à partida afastada a pertinência de invocação do sigilo bancário, que houvesse que dirimir nos termos previstos pelo art. 135º do Código de Processo Penal, nem ocorrendo qualquer especial perigo na aquisição ou conservação da prova, não se vê motivo que pudesse fundar o recurso a uma diligência que tem sempre uma componente de ingerência em direitos ou na esfera de atividade do visado pela investigação ou de terceiros, como o é uma apreensão.
Improcede também este segmento do recurso.
*
2.3.3–Impugnação da matéria de facto dada por provada
2.3.3.1-Considerações preliminares
Argumenta a Arguida que o Tribunal a quo violou as mais elementares regras da experiência comum e o in dubio pro reo ao considerar provado, sem prova direta, ter sido a Arguida, senhora de meia idade, a autora dos factos sob discussão, apenas com base nos seguintes elementos: que foram pagas faturas relativas a um serviço titulado pela Arguida e em que esta tem interesse, através de homebanking referente a conta bancária do denunciante; e que este diz que não foi ele quem deu as ordens de pagamento.
Considera então a Arguida que não tem sustentação a conclusão do Tribunal a quo, segundo o qual foi a Arguida quem, de forma dolosa, deu as ordens de pagamento, sem autorização do ofendido e violando as regras de segurança do sistema de homebanking ao introduzir os dados pessoais.
Do que se trata, em suma, segundo a Arguida, é que o Tribunal a quo violou o princípio in dubio pro reo e julgou com base em conjeturas que não resistem ao critério da «dúvida razoável» na apreciação da prova.
Debruçando-nos sobre o caso concreto, justifica-se antes do mais que nos situemos quanto ao tipo de recurso sob apreciação; é que se por um lado a Arguida alude à violação das mais elementares regras da experiência comum, o que sugere a convocação do regime preceituado pelo art. 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal, por outro lado, não cita este preceito em nenhum momento do seu recurso e, ao invés, age no aparente pressuposto de que o seu recurso se insere na chamada impugnação ampla prevista pelo art. 412º, nº 3 do Código de Processo Penal, ao assumir que se abstém de «indicar nesta sede qualquer trecho de depoimento que exigisse uma decisão contrária à que o douto Tribunal recorrido tomou, porquanto não se trata de prova direta, não se trata do que foi dito, mas sim do que se depreendeu do que foi dito e demonstrado» (ponto 26 da motivação).
Precisarmos o tipo de recurso não é inócuo, desde logo porque do reconhecimento de um vício previsto pelo art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal poderá resultar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos para que aponta o seu art. 426º, ao passo que se a questão for analisada no contexto de uma impugnação ampla da matéria de facto e em particular de uma diferente valoração da prova, nos termos do art. 412º, a consequência a extrair de uma valoração do Tribunal a quo que se tenha por inadequada é possivelmente a revogação da condenação.
Vejamos então.
Adentro o sistema de recursos existente no Código de Processo Penal, é consabido que a matéria de facto pode com efeito ser sindicada por duas vias:
(i)-através do âmbito dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, os quais terão de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou mediante o recurso às regras da experiência comum, e integrar-se nos casos estritos para que aponta a norma (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou erro notório na apreciação da prova); ou
(ii)-através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se reporta o artigo 412.º, nºs 3, 4 e 6, do referido diploma legal, circunstância em que o que está em debate são os erros na apreciação da prova que vão já além do texto da decisão, estendendo-se ao que pode extrair-se de toda a prova produzida, sempre tendo presentes os limites fornecidos pelo recorrente em obediência ao ónus de especificação imposto por aqueles nºs 3 e 4.
Neste último domínio - da chamada impugnação ampla da matéria de facto - o que se procura é uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente aos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, através da avaliação (ou reavaliação) das provas que, em seu entender, imponham decisão diversa da recorrida (cfr. Ac. do STJ de 31.05.2007, relatado por Simas Santos, in www.dgsi.pt – todos os acórdãos doravante citados sem indicação da fonte de pesquisa deverão ser reportados a este sítio).
Convém todavia ter presente que o reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efetuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso. No objeto do recurso não está pois contida uma reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do Tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como incorretamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se tais pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os que forem indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (cfr. Ac. do STJ de 10/01/2007, relatado por Henriques Gaspar).
O legislador pretende que o recorrente identifique claramente os erros de julgamento que aponta à decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, indicando os pontos que reputa incorretamente julgados na decisão proferida e os meios probatórios que sustentam a sua censura (cf. sobre toda esta matéria vide ainda o Ac. da RE de 02/02/2016, relatado por Fernando Ribeiro Cardoso); sendo que, quando as provas hajam sido gravadas, essa especificação deve fazer-se por referência ao consignado na ata da audiência de julgamento, devendo ser identificadas concretamente as passagens em que se funde a impugnação, como exigido pelo art. 412º, nº 4.
Ora, no caso concreto, o Arguido entende que o Tribunal a quo fez uso de prova indireta, sem todavia garantir o respeito pelas regras da experiência comum e pelo in dubio pro reo quando dessa prova extraiu consequências.
Ao fazer menção à violação «[d]as mais elementares regras da experiência comum», parece apontar, com efeito, para o art. 410º, nº 2, alínea c) do Código de Processo Penal, no sentido em que defende que da própria sentença resulta que as ilações que o Tribunal a quo extrai das premissas que afirma são manifestamente contrárias às regras da experiência comum.
Parece-nos todavia que essa não é a sede própria para apreciação da impugnação formulada.
Com efeito, e sem prejuízo do que adiante referiremos, não se nota no texto da sentença, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, nenhum «erro notório na apreciação da prova».
O que poderá haver – e essa é a matéria a debater em seguida – é uma insuficiência da prova para as conclusões de facto que se extraem, ponto que tem cabimento apreciar no âmbito da impugnação ampla da matéria de facto.
2.3.3.2– A Apreciação da prova
Em ordem a uma apreciação conscienciosa do recurso interposto, há três conceitos nucleares a considerar: (i) o princípio in dubio pro reo, (ii) o critério de apreciação da prova e da convicção para além de toda a «dúvida razoável», (iii) e a prova indireta.
Atentemos sucintamente ao que deles decorre de maior relevo para o que aqui importa.
§ 1–O princípio in dubio pro reo
O in dubio pro reo é convocável em matéria de prova quando o tribunal se encontre numa situação de dúvida razoável quanto a algum ponto da matéria de facto, circunstância em que a deve resolver em benefício do arguido, na lógica concretização do direito à presunção de inocência previsto pelo art. 32º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP); e, inversamente, já não colhe pertinência o in dubio pro reo quando o tribunal, com apoio nos meios de prova disponíveis e lendo-os criticamente à luz das regras da experiência comum, não tem qualquer dúvida razoável quanto aos factos a deles extrair ou, tendo-a tido em algum momento, a esclareceu, convencendo-se positivamente do facto em causa (entre tantos outros, vide o Acs. do STJ de 7.11.2002, da RC de 12.09.2018 e da RP de 28.10.2015, relatados por Oliveira Guimarães, Orlando Gonçalves e Ernesto Nascimento, respetivamente, in www.dgsi.pt; vide ainda Paulo Pinto de Albuquerque, ob cit., pg. 1121).
§ 2 – O critério da «dúvida razoável»
A verdade que se procura no processo penal, como se sabe, não é a verdade absoluta; é uma verdade judicial e prática, sempre por aproximação à realidade ontológica. Tendo no horizonte o princípio da presunção de inocência consagrado no art. 32º, nº 2 da CRP, não é porém de uma aproximação qualquer à realidade ontológica de que se trata. Tem sido acolhido o entendimento, com origem na jurisprudência anglo-saxónica, segundo o qual o tribunal deve dar os factos incriminadores como provados se deles se convencer, à luz da prova, para além de toda a dúvida razoável [Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª edição, Reimpressão, Coimbra Editora (2004), pg. 204].
Este critério da convicção para além de toda a dúvida razoável é aliás aquele que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) vem acolhendo (Acs. Lenev c/Bulgária, 4/12/2012, § 112 e O’Halloran e Francis c/Reino Unido, 29/06/2007, § 60, in http://hudoc.echr.coe.int/ - toda a jurisprudência do TEDH que citarmos deve ser reportada a este sítio).
§ 3 – A prova indireta
Seria desejável que a prova fosse sempre toda ela direta, no sentido em que o meio de prova permitisse afirmar, por si só, isto é, perdoando-se-nos o pleonasmo, diretamente, o facto relevante em discussão.
A prova indireta, indiciária ou por presunções tem todavia um lugar da maior importância no processo penal, há muito reconhecido (Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, II, pg. 289 e Ana Maria Barata de Brito, «A valoração da prova e a prova indirecta», Criminalidade Económico-Financeira, tomo III, Cadernos do CEJ, in http://www.cej.mj.pt/). Está com efeito consolidado o entendimento de que a prova não tem que ser direta, podendo antes resultar de indícios, verificados que estejam cumulativamente vários requisitos (Ac. RG de 19/01/2009 relatado por Cruz Bucho, in www.dgsi.pt): (a) os indícios deverão estar demonstrados por meio de prova direta; (b) deve existir uma pluralidade de indícios, só em casos excecionais se admitindo como suficiente um único indício; (c) e entre os indícios provados e os factos que deles se inferem deve existir um nexo preciso, direto e lógico.
O próprio TEDH já afirmou que a prova pode decorrer da coexistência de suficientemente fortes, claros e concordantes indícios ou de não abaladas presunções de facto de natureza idêntica (Ac. Hajnal c/ Sérvia, 19/06/2012, § 82, in http://hudoc.echr.coe.int/; alinhando no mesmo diapasão, vide ainda os Acs. Willcox e Hurford c/ Reino Unido, 8/01/2013, § 96, Salabiaku c/França, 7/10/1988, § 28 e Janosevic c/ Suécia, 23/07/2002, § 101). Convocando aqui a posição assumida pelo legislador italiano, a que aludimos apenas pelo esforço de síntese que o mesmo concita, dir-se-á, à semelhança do plasmado no art. 192º, nº 2 do Código de Processo Penal Italiano, que «a existência de um facto não pode ser deduzida de indícios a menos que estes sejam graves, precisos e concordantes» (tradução livre).
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Tendo então presente o que vimos de mencionar em matéria de in dubio pro reo, de critério de apreciação da prova e da convicção para além de toda a «dúvida razoável», e de prova indireta, aproximemo-nos um pouco mais do caso concreto.
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Lendo a sentença recorrida, percebe-se que o Tribunal a quo considerou que fora a Arguida a autora dos factos, pela conjugação de dados objetivos que considerou resultarem diretamente da prova e que o Arguido em bom rigor não questiona, a saber: (i) que os valores se achavam depositados em conta bancária do denunciante e foram usados, via homebanking para pagamento de faturas de uma conta de fornecimento de energia elétrica, por ordem de outrem que não ele próprio, titular da conta; (ii) que a Arguida é a titular do correspondente contrato de fornecimento de energia elétrica; (iii) e que a Arguida vivia no imóvel abastecido de energia elétrica na base desse contrato.
Quem mais além da Arguida, que não ignoraria que as faturas foram sendo pagas, quem mais além da Arguida, dizíamos, podia então ter interesse em fazer o que se sabe ter sido feito, isto é, aceder à conta bancária do denunciante por via remota e, a partir daí, dar ordem de pagamento das contas de eletricidade que se sabe terem sido pagas por essa via? – é este, na sua expressão mais simples e essencial, o raciocínio seguido pelo Tribunal a quo.
Ora, estamos em crer que este raciocínio é suficiente para fazer emergir no horizonte uma suspeita consistente sobre a Arguida, relativamente ao seu envolvimento na situação em apreço.
Todavia, terão esses elementos o significado e o peso suficientes para, sem mais, concluir-se positivamente, para além de toda a dúvida razoável, que foi ela quem procedeu como se dá como provado ter procedido?
A sentença recorrida apresenta no seu texto uma primeira vulnerabilidade quando, na parte da motivação da resposta à matéria de facto, convoca abertamente um conceito de direito e com isso abre a porta a alguns equívocos; referimo-nos a esta passagem: «embora se desconheça se a arguida contou com a ajuda de outrem, ao cometer a factualidade descrita na acusação, mesmo neste último caso, a atuação da arguida sempre se enquadraria no conceito de autoria a que alude o artigo 26.º do Código Penal».
O que inferimos desta passagem é que o Tribunal a quo não sabe se a Arguida teve ou não a ajuda de outrem e se, tendo-a tido, em que moldes essa ajuda ocorreu; e como conclui que em qualquer caso sempre estaria verificado o conceito de autoria a que alude o art. 26º do Código Penal e este, todos o sabemos, apresenta várias modalidades, podemos também inferir que o Tribunal a quo em boa verdade não sabe em qual delas se integra a realidade dos factos.
Mas se por um lado percebemos que teve essas dúvidas, por outro lado sabemos que o Tribunal a quo deu como provado que a Arguida «…adquiriu conhecimento dos dados de acesso ao sistema de homebanking associado à conta bancária…», «…acedeu à dita conta bancária através do serviço de homebanking… após ter, para o efeito, introduzido e digitado nesse sistema os respetivos dados de acesso…», «seguidamente… dirigiu ao ...… ordens eletrónicas para pagamento…, indicando e digitando, para o efeito, em cada momento, no sistema de homebanking daquela instituição de crédito os correspondentes entidade beneficiária, referência e montante…», «através do procedimento acima descrito, a arguida violou, em cada momento, as regras de segurança inerentes ao funcionamento do sistema de homebanking do ...…», «a arguida previu, quis e logrou atuar nos termos acima descritos…com o propósito concretizado de utilizar o dinheiro depositado na antedita conta bancária, de dispor dela como se fosse sua dona…».
Acresce que a acusação imputara os factos à Arguida a título de «coautoria material», ainda que sem alegação de factos que pudessem concretizar a comparticipação (cfr. fls. 133 e referência eletrónica Citius nº 51665767), e o Tribunal a quo conclui no dispositivo da sentença que quer o crime de burla informática, quer o de acesso ilegítimo foram cometidos a título de «autoria material».
Em síntese: os factos dados como provados sugerem uma situação de autoria material; na motivação da decisão de facto surge referência a uma hipotética situação de coautoria (ou eventualmente cumplicidade, acrescentemos nós), embora sem esclarecimento dos seus contornos; e no dispositivo final, ainda que a acusação tivesse aludido a uma coautoria material, o Tribunal a quo concluiu, sem uma anterior e densificada fundamentação adicional, pela figura da autoria material.
Perceciona-se pois uma certa vulnerabilidade na convicção com que o próprio Tribunal a quo desenha os factos e a participação, neles, da Arguida, o que gera um certo incómodo à luz do in dubio pro reo, pois sugere que o Tribunal a quo teve algumas dúvidas, mas que nenhuma repercussão decisiva tiveram sobre os factos que veio a julgar provados; na verdade, e ao invés até do que a uma primeira análise poderia decorrer da leitura dos factos provados em si mesmos, infere-se da motivação da matéria de facto que o Tribunal a quo tem reservas quanto a saber como terá a Arguida protagonizado o acesso à conta bancária do denunciante e dado as ordens de pagamento em causa. Neste sentido, aliás, concorre ainda a circunstância de logo no facto descrito sob o ponto 1 se ler que a Arguida adquiriu conhecimento dos dados de acesso ao sistema de homebanking associado à conta bancária «de forma não apurada».
Por outro lado, na ausência de prova direta dos factos, serviu-se então o Tribunal a quo da chamada prova indireta: a prova do contrato de eletricidade e da sua titular – a Arguida; a prova de que a Arguida habita na casa abastecida pela dita eletricidade; e a prova dos pagamentos, cuja existência material aquela não poderia ignorar.
A interrogação já há pouco feita é a de saber se isto é suficiente para dar como provados todos os factos impugnados pela Arguida e nomeadamente que esta foi a autora dos acessos ao sistema informático e das ordens de pagamento em apreço.
Parece-nos que não.
Conforme vimos atrás, os indícios devem ser graves, precisos e concordantes e entre eles e os factos que deles se inferem deve existir um nexo preciso, direto e lógico, e não vemos que dos elementos apurados derive a identificação da Arguida como a única pessoa que poderia cometer os factos; poderá ser ela, porventura, a mais interessada no resultado dos factos (a liquidação de valores que teria a pagar), mas isso não basta.
Era a Arguida a única pessoa interessada no pagamento das faturas (para além, obviamente, da empresa fornecedora de energia)?
Não vivia com a Arguida outra pessoa e nomeadamente outra pessoa que pudesse ter protagonizado os factos, eventualmente até com o conhecimento daquela, mas em moldes prático-juridicamente muito diversos dos estabelecidos?
Não teria a Arguida outra pessoa com quem partilhasse as despesas da casa ou algumas delas, nomeadamente nelas se incluindo as faturas da eletricidade, e designadamente o seu ex-marido, que sabemos ter-se recusado a prestar declarações em audiência (cfr referência Citius nº 54651794)?
Por fim, importa realçar que se ignora totalmente de que IP(s) partiu(ram) os acessos ao homebanking e as ordens de pagamento, ou seja, ignora-se de todo sequer que tais acessos e ordens provenham de equipamentos informáticos que se encontrem na habitação da Arguida ou que esta tenha disponíveis.
Nas circunstâncias em apreço, não cremos que possa dizer-se, para além de toda a dúvida razoável, que os factos foram praticados pela Arguida. Com efeito, afigura-se-nos devermo-nos quedar por uma situação de dúvida; e na dúvida, a decisão a tomar em matéria de facto é naturalmente a de julgar não provada a intervenção da Arguida.
Em suma:
A)–quanto aos factos 1), 2), 4), 6), 7) e 9) a 13), serão eles reconfigurados de forma a substituir-se a referência à Arguida pela de «pessoa(s) concretamente não identificada(s)»;
B)– e por razões de organização lógica do texto, introduzir-se-ão acertos de redação nos seguintes factos:
B.1- no facto 3), onde se lê «respetiva residência», passará a ler-se «residência da Arguida»;
B.2- o facto 5) passará a ter a seguinte redação: «ao agir nos termos acima descritos, pessoa(s) não concretamente identificada(s) logrou(aram) utilizar o dinheiro depositado em tal conta bancária, dispondo dele como se fosse coisa sua, obtendo a Arguida um incremento patrimonial correspondente aos montantes supra indicados e equivalente ao não dispêndio dos seus próprios recursos financeiros para o efeito, causando, também em cada momento, um prejuízo de igual valor para o património do ofendido, sempre sem o conhecimento e sem a autorização deste.»
B.3- o facto 8) passará a ter a seguinte redação: «pessoa(s) não concretamente identificada(s) previu(ram), quis(eram) e logrou(aram) atuar nos termos acima descritos, com o propósito concretizado de dirigir ao ... ordens eletrónicas para pagamento à ...., do fornecimento de energia elétrica à residência da Arguida, com recurso a dinheiro depositado na mencionada conta bancária, pertencente ao ofendido, indicando e digitando, para o efeito, no sistema de homebanking daquela instituição de crédito os correspondentes entidade beneficiária, referência e montante, bem sabendo que agia sem o conhecimento e sem a autorização do ofendido.»
*
2.3.4– O enquadramento jurídico-penal
2.3.4.1- A absolvição e as questões de apreciação prejudicada
Procedendo na medida do supra exposto a impugnação da matéria de facto, não pode a Arguida deixar de ser absolvida da prática dos crimes pelos quais fora condenada, face à falta de preenchimento, quanto a ela, dos correspondentes requisitos objetivos e subjetivos.
E com isso fica naturalmente prejudicado apreciar tudo quanto no recurso se expõe em matéria de concurso de crimes e de escolha e medida das penas.
Resta apreciar, na parte remanescente, a problemática da perda de vantagem a favor do Estado, a que nos dedicaremos de seguida.
2.3.4.2- A perda de vantagem
Recordemos que a sentença recorrida fundamentou a declaração de perda de vantagem essencialmente nos seguintes termos:
«No caso em apreço, perante a factualidade provada, verifica-se que a vantagem patrimonial obtida pela arguida, com os crimes cometidos, corresponde a 455, 15€, devendo a arguida ser condenada a pagar tal valor ao Estado, bem como qualquer outra que tenha sido gerada pelo reinvestimento da primeira, que se viesse a apurar, nos termos do disposto no artigo 110.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, do Código Penal (sem prejuízo dos direitos do ofendido, nos termos do n.º 6 do mesmo artigo).»
Sustenta a Arguida que a lei trata de duas realidades distintas, com tratamento independente: os produtos e as vantagens do crime. E que a sentença recorrida trata como vantagem aquilo que é um produto do crime.
Mais diz que ao determinar o tribunal recorrido a cumulação da perda da quantia a título do art. 110º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal e o ressarcimento do dano a título de condição para a suspensão da pena de prisão decretada, resulta numa dupla punição da Arguida, para mais violadora do art. 18º, nº 2 da CRP.
Ora, quanto a esta cumulação, nos termos em que se nos acha apresentada, mostra-se prejudicada a apreciação do problema, visto que a Arguida será absolvida na parte criminal e portanto deixa de existir a alegada «cumulação»; o que poderá persistir, sim, é uma declaração de perda de vantagens e a referência, que resulta do art. 110º, nº 6 do Código Penal, a que não ficarão prejudicados os direitos do ofendido, sendo certo que neste domínio valem por inteiro os fundamentos que fizeram vencimento no Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência nº 5/2024 (cfr. Diário da República, I-Série de 9/05/2024).
E no mais, mantém-se ou não a declaração de perda de vantagens declarada pelo Tribunal a quo?
Diz-nos com relevo o art. 110º do Código Penal, no seu nº 1, o seguinte:
1– São declarados perdidos a favor do Estado:
a)- Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e b)- As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
(…)
4– Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
5–O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.
6– O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.
À luz do nosso Código Penal os conceitos de «produtos» e «vantagens» não são com efeito coincidentes, embora, registe-se, a noção de «produto», na generalidade dos diplomas internacionais, surja muitas vezes com significado idêntico ao conceito de «vantagens» utilizado na legislação portuguesa (cfr. sobre esta matéria o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 5/2024).
Para o que aqui releva, o «produto» é o que é criado ou produzido pela atividade criminosa; as «vantagens» são os benefícios, diretos ou indiretos, derivados do ilícito [João Conde Correia, Da proibição do confisco à perda alargada, INCM (2012), pg. 67; Figueiredo Dias, Direito Penal…, pg. 618; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal…, pg. 513].
Assim é que a moeda contrafeita, por exemplo, é um produto do crime, ao passo que a venda da mesma ou o benefício decorrente da sua utilização como verdadeira já configurará uma vantagem; e noutro exemplo, a soma obtida com uma burla constitui uma vantagem [Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal…, pg. 513). E noutros exemplos próximos, também constituirão vantagens os benefícios consistentes numa diminuição do passivo ou numa mera poupança ou supressão de despesas (João Conde Correia, Da proibição do confisco…, pgs. 80-81).
Ora, nos termos explanados pela sentença recorrida, com os acertos que decorrem do presente acórdão, é manifesto que por via do cometimento de factos categorizáveis como ilícitos-típicos, a conta bancária do denunciante foi abusivamente acedida e desfalcada por pessoa(s) não concretamente identificada(s) e que a Arguida disso beneficiou na medida correspondente, visto que viu serem liquidadas dívidas de fornecimento de energia elétrica que a ela, em face do credor, competia pagar.
A sua vantagem traduziu-se assim numa diminuição do seu passivo, no valor global apurado de € 455,15, nessa medida devendo manter-se a declaração de perda e a condenação correspondente.
Já não vemos fundamento para, neste contexto, condenar-se a Arguida a pagar ainda «qualquer outra quantia que tenha sido gerada pelo reinvestimento da primeira, que se viesse a apurar, nos termos do disposto no art. 110º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, do Código Penal (…)».
Isto porque não há factos dos quais resulte a asserção de que a Arguida terá feito qualquer tipo de «reinvestimento» da quantia em apreço e que o mesmo tenha gerado por sua vez outra(s) vantagem(ns).
Reformular-se-ão destarte os termos da declaração de perda em conformidade com o exposto.
3–Decisão
Pelo exposto, acordam emconceder parcial provimento ao recurso, nos seguintes termos:
A.–Julga-se parcialmente procedente o recurso quanto à matéria de facto, nos seguintes termos:
A.1)-Quanto aos factos descritos na matéria de facto provada sob os pontos 1), 2), 4), 6), 7) e 9) a 13), determina-se a alteração dos respetivos termos, no sentido em que onde neles se lê «arguida» passe a ler-se «pessoa(s) concretamente não identificada(s)»;
A.2)-Por razões de organização lógica do texto, introduzir-se-ão os seguintes acertos de redação:
A.2.1)-No facto 3), onde se lê «respetiva residência», passará a ler-se «residência da Arguida»;
A.2.2)-O facto 5) passará a ter a seguinte redação: «ao agir nos termos acima descritos, pessoa(s) não concretamente identificada(s) logrou(aram) utilizar o dinheiro depositado em tal conta bancária, dispondo dele como se fosse coisa sua, obtendo a Arguida um incremento patrimonial correspondente aos montantes supra indicados e equivalente ao não dispêndio dos seus próprios recursos financeiros para o efeito, causando, também em cada momento, um prejuízo de igual valor para o património do ofendido, sempre sem o conhecimento e sem a autorização deste.»
A.2.3)-O facto 8) passará a ter a seguinte redação: «Pessoa(s) não concretamente identificada(s) previu(ram), quis(eram) e logrou(aram) atuar nos termos acima descritos, com o propósito concretizado de dirigir ao ... ordens eletrónicas para pagamento à ...., do fornecimento de energia elétrica à residência da Arguida, com recurso a dinheiro depositado na mencionada conta bancária, pertencente ao ofendido, indicando e digitando, para o efeito, no sistema de homebanking daquela instituição de crédito os correspondentes entidade beneficiária, referência e montante, bem sabendo que agia sem o conhecimento e sem a autorização do ofendido.»
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B)–Revoga-se a condenação da Arguida quanto à prática dos crimes de burla informática, previsto e punível pelo artigo 221.º, n.º 1, do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 65/98, de ..., por referência aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º, 30.º, n.º 2 e 47.º, n.º 1, do mesmo diploma e de acesso ilegítimo, previsto e punível pelo artigo 6.º, ns.º 1, 3 e 4, alínea a), da Lei do Cibercrime, na sua redação originária, por referência ao artigo 2.º, alínea a), do mesmo diploma e aos artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º e 30.º, n.º 2, do Código Penal, dos quais é absolvida.
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C)– Julga-se parcialmente procedente o recurso quanto ao pedido de perda de vantagens, mantendo-se a declaração de perda a favor do Estado apenas do valor total de € 455,15 (quatrocentos e cinquenta e cinco euros e quinze cêntimos), correspondente à vantagem patrimonial decorrente para a Arguida dos ilícitos típicos perpetrados por pessoa(s) não concretamente determinada(s) (sem prejuízo dos direitos do ofendido, nos termos do n.º 6 do artigo 110º do Código Penal).
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Não são devidas custas [arts. 513º, nº 1 e 514º, nº 1, a contrario sensu, do Código de Processo Penal].
Registe e notifique.
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Lisboa, 06 de junho 2024
Os Juízes Desembargadores (processado a computador pelo relator e revisto por todos os signatários; assinaturas eletrónicas)
Jorge Rosas de Castro - (relator)
Maria Ângela Reguengo da Luz - (1ª Adjunta)
Micaela Pires Rodrigues - (2ª Adjunta)
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