| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I.–RELATÓRIO:
1.–PHAROL SGPS, S.A., ZA, HM, LM, e AC recorreram em primeira instância da decisão que lhes impôs coimas, proferida pela COMISSÃO DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS no âmbito do processo de contra-ordenação n.º …/2014.
2.–O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
1–Os Recorrentes:
1.a-Pharol SGPS, S.A., com sede na Rua ... ..., Nº..., ...C, Edifício A.... S..., 1...-1... Lisboa, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o número único de matrícula e de identificação fiscal ... (doravante, Pharol);
1.b- ZB, residente em … Londres, com o NIF … e titular do Bilhete de Identidade nº … (doravante, ZB);
1.c-HM, residente na Rua …, n.º …, Lisboa, com o NIF …, titular do Cartão do Cidadão n.º … (doravante, HG);
1.d-LM, residente na Av. n.º …, Col. …, México …, com o NIF … (doravante, LP);
1.e-AC, residente na Rua … Lisboa, com o NIF … (doravante, AM);
2–Vieram impugnar a decisão proferida pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (doravante “CMVM”), no processo de contraordenação n.º …/2014, que os condenou nos seguintes termos:
2.a- Em relação à Arguida Pharol:
2.a.i-Em uma coima de €500.000,00 (quinhentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do Código dos Valores Mobiliários (doravante “CdVM”), quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2012, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.a.ii- Em uma coima de €600.000,00 (seiscentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.a.iii-Em uma coima de €300.000,00 (trezentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao 1.º trimestre de 2014, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.a.iv-Em uma coima de €300.000,00 (trezentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2012, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.a.v- Em uma coima de €300.000,00 (trezentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.a.vi-Em uma coima única no montante de €1.000.000,00 (um milhão de euros), suspensão parcial da execução de €750.000,00 da coima aplicada à Arguida Pharol SGPS, S.A., pelo prazo de dois anos.
2.b–Em relação ao Arguido ZB:
2.b.i- Em uma coima de €475.000,00 (quatrocentos e setenta e cinco mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2012, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.b.ii- Em uma coima de €275.000,00 (duzentos e setenta e cinco mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2012, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.b.iii-Em uma coima única no montante de €600.000,00 (seiscentos mil euros).
2.c–Em relação ao Arguido HG:
2.c.i-Em uma coima de €550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.c.ii- Em uma coima de €250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao 1.º trimestre de 2014, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.c.iii-Em uma coima de €200.000,00 (duzentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM.
2.c.iv- Em uma coima única no montante de €750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros).
2.d–Em relação ao Arguido LP
2.d.i-Em uma coima de €200.000,00 (duzentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2012, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.d.ii- Em uma coima de €225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.d.iii- Em uma coima de €125.000,00 (cento e vinte e cinco mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao 1.º trimestre de 2014, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.d.iv- Em uma coima de €125.000,00 (cento e vinte e cinco mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2012, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.d.v- Em uma coima de €125.000,00 (cento e vinte e cinco mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM.
2.d.vi- Em uma coima única no montante de €400.000,00 (quatrocentos mil euros).
2.e–Em relação ao Arguido AM
2.e.i-Em uma coima de €160.000,00 (cento e sessenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2012, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.e.ii- Em uma coima de €180.000,00 (cento e oitenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.e.iii-Em uma coima de €100.000,00 (cem mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao 1.º trimestre de 2014, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.e.iv-Em uma coima de €100.000,00 (cem mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2012, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
2.e.v-Em uma coima de €100.000,00 (cem mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013, o que constitui, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM.
2.e.vi- Em uma coima única no montante de €300.000,00 (trezentos mil euros).
3–No seu recurso de impugnação, junto aos autos com a ref. ª 268861, a recorrente Pharol pede que seja revogada a decisão proferida pela CMVM e, subsidiariamente, que a coima seja suspensa na sua execução na totalidade.
4–Por sua vez, no seu recurso de impugnação, junto aos autos com a ref. ª 268841, o recorrente ZB pede o seguinte:
4.a-que seja revogada a decisão impugnada e decretada a sua absolvição;
4.b-ou quando assim se não entenda [o que só por cautela de patrocínio se configura] deve ser considerado estar o impugnante incurso numa única contraordenação, a título de mera negligência, reduzido proporcionadamente o valor da coima respetiva e decretada a suspensão da execução da mesma.
5–No seu recurso de impugnação, juntos aos autos com a ref. ª 268859, o recorrente HG pede o seguinte:
5.a-que seja declarada a nulidade da decisão, nos termos do disposto nos artigos 58.º do Regime Geral das Contraordenações (doravante “RGCO”), 379.º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Penal (doravante “CPP”), ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e do artigo 407, º do CdVM e nos artigos 20.º, n.º 1 e 4, 31.º, n.ºs 1, 5 e 19, e 268.º, n.º 3 e 4 da Constituição da República Portuguesa (doravante “CRP”) e 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (doravante “CEDH”);
5.b-sem prejuízo, que sejam dados como provados os factos aduzidos pela defesa e como não provados os factos contraditados e impugnados;
5.c-que seja arquivado o processo e absolvido o Arguido pelas infrações imputadas por não preencherem a factispécies dos artigos 7.º e 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
5.d-que se declare a inconstitucionalidade das normas que se retiram do n.º 1 do art.º 7.º do CdVM e do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, quanto interpretadas no sentido de se considerar que é sancionável a divulgação de informação que não for idónea a influenciar a decisão do investidor, por violação do disposto nos artigos 1.º e 29.º, n.º 1, da Constituição e 7.º da CEDH;
5.e-caso assim se não entenda que seja arquivado o processo e absolvido o Arguido pelas infrações imputadas, porquanto o Arguido não poderá ser considerado autor nos termos do disposto no artigo 16.º, n.º 1, do RGCO;
5.f-caso assim se não entenda, que se reconheça que o Arguido apenas poderá ser sancionado com uma coima especialmente atenuada, de acordo com o disposto no artigo 401.º, nº 4, do CdVM;
5.g-caso assim se não entenda, que se reconheça que o Arguido apenas poderá ser sancionado como cúmplice, devendo, como se impõe, ser-lhe aplicada uma coima especialmente atenuada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 16.º, n.º 3, do RGCO;
5.h-sem conceder, que se reconheça que o Arguido não agiu com dolo do tipo não tendo representado nem querido praticar as contraordenações que lhe foram imputadas, razão pela qual as infrações em causa apenas poderão ser imputadas a título de negligência, só podendo o Arguido ser sancionado até metade do montante máximo da coima aplicável, de acordo com o disposto nos artigos 8.º, nº 2, 17.º, n.º 4, do RGCO, e 388.º, n.º 1, alínea a), e 407.º do CdVM;
5.i-sem prejuízo, que se reconheça que o Arguido agiu em erro não censurável sobre a ilicitude, o que sempre excluiria a sua culpa, motivo pelo qual deve o Arguido ser absolvido e o processo arquivado quanto a todas as infrações que lhe foram imputadas, nos termos e para os efeitos do disposto no 9.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi do artigo 407.º do CdVM;
5.j-caso assim se não entenda, por se considerar que o erro em causa é censurável (o que não se concede), a coima aplicada sempre deverá ser especialmente atenuada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 9.º, n.º 2, do RGCO;
5.k-sem conceder, mas caso assim se não entenda, que seja dada como provada a prática de uma infração continuada, em concurso aparente, e aplicar uma coima única pelas infrações relativas à divulgação da informação nos relatórios e contas consolidados do ano de 2013 e do 1.º trimestre do ano de 2014, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 402.º-A do CdVM;
5.l-sem conceder, considerando a reduzida gravidade da conduta do Arguido, o grau diminuto da culpa, as reduzidas exigências de prevenção geral e especial, a inexistência de antecedentes contraordenacionais, que se decida pela atenuação especial da punição por contraordenação, com redução dos limites máximo e mínimo da coima para metade, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 18.º, do RGCO, ex vi do artigo 407.º do CdVM e suspender da medida da coima aplicada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 415.º, n.º1, do CdVM.
6–No seu recurso de impugnação, junto aos autos com a ref. ª 268839, o recorrente LP pede o seguinte:
6.a-Que seja absolvido, por não se verificarem os elementos quer objetivo quer subjetivo dos tipos de ilícito contraordenacional em causa nos autos;
6.b-Subsidiariamente, que a coima aplicada seja substancialmente reduzida e suspensa na sua execução; e
6.c-Em qualquer caso, que seja revogada a decisão da CMVM, que indeferiu o pedido de prorrogação do prazo para interposição de recurso;
6.d-Que sejam conhecidas e declaradas a inconstitucionalidades invocadas.
7–Por fim, no seu recurso de impugnação, junto aos autos com a ref. ª 268860, o recorrente AM pede a sua absolvição e, subsidiariamente, que se considere verificada uma infração única e continuada.
8–A CMVM apresentou alegações, que se mostram junta aos autos com a ref. ª …, nas quais pugnou pela manutenção da decisão recorrida.
9–Procedeu-se à realização da audiência de julgamento com observância das formalidades legais.
3.–Foi proferida sentença que conteve a seguinte parte dispositiva:
Em face de todo o exposto, julgo os recursos parcialmente procedentes nos seguintes termos:
Condeno a Pharol:
Em uma coima de €500.000,00 (quinhentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2012;
Em uma coima de €600.000,00 (seiscentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013;
Em uma coima de €300.000,00 (trezentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao 1.º trimestre de 2014;
Em uma coima de €300.000,00 (trezentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2012;
Em uma coima de €300.000,00 (trezentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013;
Em cúmulo jurídico, na coima única de 1.000.000 (um milhão de euros), suspensa na sua execução durante três anos na sua totalidade.
Condeno ZB:
Em uma coima de €250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2012;
Em uma coima de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2012;
Em cúmulo jurídico, na coima única de € 310.000,00 (trezentos e dez mil euros).
Em relação a HG:
Em uma coima de €300.000,00 (trezentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013;
Em uma coima de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013;
Em uma coima de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas do 1.º trimestre de 2014;
Em cúmulo jurídico na coima única de € 420.000,00.
Em relação a LP:
Em uma coima de €130.000,00 (cento e trinta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2012;
Em uma coima de €70.000,00 (setenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2012;
Em uma coima de €165.000,00 (cento e sessenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013;
Em uma coima de €70.000,00 (setenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013;
Em uma coima de €70.000,00 (setenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas do 1.º trimestre de 2014;
Em cúmulo jurídico na coima única de € 300.000. (trezentos mil euros).
Em relação a AM:
Em uma coima de €70.000,00 (setenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2012;
Em uma coima de €50.000,00 (cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2012;
Em uma coima de €90.000,00 (noventa mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013;
Em uma coima de €50.000,00 (cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013;
Em uma coima de €50.000,00 (cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas do 1.º trimestre de 2014;
Em cúmulo jurídico na coima única de € 180.000 (cento e oitenta mil euros).
4.–É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por todos os arguidos pessoas singulares.
5.–O arguido AM apresentou, em tal sede, as seguintes conclusões:
1.ª-AM, foi condenado numa coima única no valor de €180.000,00 pela prática, como autor, a título doloso, de cinco contraordenações (relativas à divulgação dos relatórios e contas consolidadas de 2012, 2013 e do primeiro trimestre de 2014 e dos relatórios de governo societário de 2012 e 2013), previstas nos artigos 7º, 389º, n.º 1, al. a) e 388º, n.º 1, al. a) do CdVM.
2.ª-No caso sub iudice, o tipo contraordenacional em causa é o previsto no artigo 389º, n.º 1, al. a) do CdVM que estatui:
“Constitui contra-ordenação muito grave:
a)-A comunicação ou divulgação, por qualquer pessoa ou entidade, e através de qualquer meio, de informação que não seja completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita;”
3.ª-O facto típico objeto do presente processo consiste na comunicação ou divulgação de informação não completa, não verdadeira e ilícita.
4.ª-O que o Tribunal a quo veio imputar a AM é o facto de a atuação deste constituir um contributo causal para a divulgação pela PT SGPS, S.A. de informação não verdadeira, não completa, não clara e não lícita.
5.ª-Um contributo causal para um facto típico não consubstancia a prática do facto típico, que – este sim – se traduz (por decisão do legislador) numa atividade: a comunicação ou divulgação de informação que não seja completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
6.ª-A interpretação do art. 389º, n.º 1, al. a) do CdVM no sentido de que, nesta infração de mera actividade, os contributos causais para essa actividade devem ser punidos, como se se tratasse da prática da contraordenação tipificada na lei, é violadora do art. 29º da Constituição da República Portuguesa.
7.ª-O Recorrente, administrador não executivo da PT SGPS, S.A., não divulgou ou comunicou informação contabilística deficiente, não verdadeira e ilícita relativa aos anos de 2012, 2013 e primeiro trimestre de 2014, nem divulgou ou comunicou informação contabilística deficiente, não verdadeira e ilícita nos Relatórios de Governo Societário dos anos de 2012 e 2013, pelo que a sua condenação é violadora dos princípios da legalidade e da tipicidade.
8.ª-No caso em apreço estamos perante uma mesma realidade normativa – seriam cinco contraordenações mas todas previstas na alínea a) do artigo 389.º do CdVM (todas também por violação do disposto no artigo 7º do mesmo Código). Todas relativas às mesmas contas. E todas no mesmo contexto factual.
9.ª-Estamos, pois, perante uma mesma e única atuação, que não pode ser qualificada juridicamente como consubstanciando a prática de cinco contraordenações distintas, mas, quando muito, uma única infração continuada.
10.ª-A decisão recorrida violou o disposto no artigo 30º n.º 2 do Código Penal, aplicável ex vi do artigo 32º do RGCOP.
11.ª-Acresce que, para que, no caso concreto, AM pudesse ser condenado, a título doloso, pela divulgação dos documentos de prestação de contas dos quais constavam informações ilícitas e não verdadeiras, por as mesmas, alegadamente, contrariarem normas de contabilidade, ter-se-ia necessariamente de julgar provado, e não se julgou, que efetivamente dos documentos de prestação de contas constavam informações ilícitas e não verdadeiras, que AM (i) tinha tido intervenção na elaboração dos documentos em causa, (ii) conhecia as normas de contabilidade que os documentos em causa deveriam respeitar, (iii) conhecia a violação dessas normas, (iv) que conhecendo os documentos em causa e bem sabendo que os mesmos violavam normas de contabilidade internacional, aprovou esses documentos em Conselho de Administração, (v) que, por último, quis que esses documentos fossem assim divulgados ao mercado.
12.ª-Não é juridicamente correto imputar as contraordenações que o Tribunal a quo imputa a AM nem a título doloso, nem a título negligente.
13.º-Caso esse Alto Tribunal determine a manutenção da decisão condenatória, no que não se concede e apenas por dever de patrocínio se equaciona, deve, então, suspender a execução da coima, na sua totalidade, nos termos do disposto no art. 50º do Código Penal.
6.–Terminou pedindo a revogação da decisão recorrida e a sua absolvição o das contra-ordenações pelas quais vem condenado ou que, caso assim não se entendesse, se considerasse estarmos perante uma única infração continuada. Pediu também: «Caso assim não se entenda,(...) deve esse Alto Tribunal suspender a execução da decisão condenatória».
7.–O arguido ZB, apresentou, também, alegações de recurso concluindo:
1.ª-O ora arguido foi condenado em coima, após julgamento, pelas seguintes infracções de natureza contraordenacional, decorrentes da alegada violação dos seguintes preceitos legais:
-» artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2012;
-» artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2012.
2.ª-O ora arguido não pode aceitar a decisão condenatória, pelas razões que de seguida consignará.
3.ª-O procedimento contraordenacional encontra-se prescrito, por se ter esgotado, desde a data dos factos que marcam o início do prazo respectivo [respectivamente 14 de Março e 16 de Março de 2013 no que refere à aprovação, respectivamente em CA do RGS e em CE do R&C], o prazo de cinco anos previsto no artigo 418º do CVM, com a redacção que tinha à data dos factos que se imputam ao ora arguido, mesmo relevando o prazo subsidiário de dois anos e meio interrupção da prescrição [artigo 28º, n.º 3 do RGCO] e a suspensão por três meses do prazo resultante do artigo 27º-A, n.º 1, c) do RGCO [interpretado em função da orientação decretada pelo Acórdão do STJ de 13.01.2011, tirado em sede de fixação de jurisprudência no processo n.º 401/07.3TBSR-A.C1-A.S1], não sendo aplicável o prazo de suspensão previsto na legislação temporária publicada em função da pandemia dita Covid-19 [Lei n.º 1-A/2020, de 19.03, com a redacção conferida pelo artigo 2º e 6º, n.º 2 da Lei n.º 4-A/2020, de 06.04 e artigos 8º e 10º da Lei n.º 16/2020, de 29.05].
4.ª-O conjunto normativo formado pela Lei n.º 1-A/2020, de 19.03, com a redacção conferida pelo artigo 2º e 6º, n.º 2 da Lei n.º 4-A/2020, de 06.04 e artigos 8º e 10º da Lei n.º 16/2020, de 29.05 quando determina a aplicação aos processos pendentes da suspensão do prazo substantivo de prescrição do procedimento contraordenacional neles prevista é materialmente inconstitucional, por violação do artigo 29º, n.º 1 e 4 da Constituição.
5.ª-Como foi prevenido na impugnação «o complexo normativo formado pelos artigos 7º, 388º, n.º 1, a) e 389º, n.º 1, c) do Código de Valores Mobiliários, ao prever que «a prestação de informação à CMVM que não seja completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita ou a omissão dessa prestação gera uma contraordenação muito grave, punível com coima que pode atingir os cinco milhões de euros, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 29º e 18º da Constituição, ao ofender o princípio da tipicidade e da proporcionalidade das sanções.»
6.ª-Nestes termos se reitera ter ocorrido «violação da regra da tipicidade [prevista no artigo 29º da Constituição e que tem de ser aplicada como princípio geral à vertente sancionatória do Direito contraordenacional] o que ocorre ante (i) o carácter indeterminado do conceito «informação verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita», cuja densificação o legislador não prevê no referido diploma, nem por remissão para qualquer outro normativo regulamentar de onde resulte um critério seguro que subtraia o destinatário da norma do arbítrio interpretativo e assim da consequente insegurança jurídica decorrente da elasticidade de tal preceito não conhecer limites definidos no que respeita ao seu âmbito material de aplicação e (ii) face à amplitude da moldura sancionatória, a qual varia entre 25 mil e cinco milhões de euros»;
7.ª-E do mesmo modo se mantém que se verifica «a violação da regra da proporcionalidade das sanções decorrente da circunstância de, a partir de um âmbito de previsão construído de modo indeterminado, passível de leituras das mais diversas, um regime jurídico por isso ambíguo, referente a toda e qualquer prestação de informação à CMVM e mesmo à sua omissão, o legislador admitir a imposição de sanções pecuniárias de valor tão elevado quanto o máximo de cinco milhões de euros».
8.ª-Ante os factos que considerou provados e não provados, a sentença recorrida enferma de dois vícios que devem ser conhecidos em sede de recurso, por integrarem o previsto no n.º 2 do artigo 410º do CPP, aplicável por força da remissão prevista no artigo 41º, n.º 1 do RGCO.
9.ª-Por um lado, a decisão recorrida enferma de contradição insanável na fundamentação [artigo 410º, n. 2, b) do CPP] quanto ao Relatório de Contas de 2012, e ao Relatório de Governo Societário de 2012, ao ter dado como provado (i) quanto ao primeiro documento, o estatuído no n.º 91.239 [por referência ao provado em 91.237] e o dado como provado em 91.165 a 91.178, bem como em 91.320, além da conclusão vertida no n.º 515 da fundamentação e (ii) quanto ao segundo documento, ao ter dado como provados os factos referidos sob os números 91.7 a 91.9 e a conclusão expressa na fundamentação sob o n.º 155, porquanto os referidos factos não são conciliáveis com a conclusão em prol do dolo eventual tal como ele resulta adquirido ante facto provado sob o n.º 91.239 e é imputado ao ora recorrente;
10.ª-Por outro lado, a decisão recorrida está inquinada de insuficiência da matéria provada para a decisão da causa [artigo 410º, n. 2, a) do CPP], porquanto no que se refere à produção do Relatório de Governo Societário e ao papel da Comissão de Governo Societário, a mesma é omissa em relação a factos que integraram expressamente a impugnação deduzida pelo ora recorrente [artigos 98 a 101], especificamente quanto ao papel que cabia a este órgão não apenas quanto à emissão de parecer sobre aquele documento mas também quanto ao à sua produção.
11.ª-A decisão recorrida, ao ter condenado o ora recorrente a título de dolo, ainda que eventual, e não com fundamento em negligência [o que por cautela de patrocínio se admite] enferma de erro de Direito no que se refere à aplicação do artigo 8º do RGCO, porquanto a mesma não tem fundamento factual suficiente para concluir pela existência dos pressupostos deste tipo subjectivo de imputação, o qual supõe [nos termos do artigo 14º, n.º 3 do Código Penal, aplicável por remissão do artigo 32º do RGCO, bem como ao artigos 402º e 407º do CVM], a representação mental da possibilidade de realização de um tipo de contraordenação e a conformação com a sua ocorrência, já que para a conclusão em prol da categoria do dolo eventual seria necessário que estivesse adquirido factualmente matéria que não está provada.
12.ª-A decisão recorrida ao aferir a responsabilidade do recorrente em função da indevida verificação de uma situação de dolo, ainda que eventual, e ao graduar a medida sancionatória em função dessa qualificação, enferma de erro de Direito na aplicação do estatuído no artigo 17º, nº 3 do RGCO e 405º, n.º 1 e n.º do CVM, porquanto, a ter ocorrido negligência, a medida pecuniária da sanção deveria ser reduzida em conformidade.
13.ª-A sentença recorrida, ao ter decidido que não haveria lugar à suspensão da execução da coima porque [n.º 943 e 91.353 dos factos provados] «os Recorrentes [em geral, nisso incluindo o ora recorrente, mas exceptuando a Pharol] não revelam sentido crítico da sua conduta», enferma de erro de Direito, por violação na aplicação do artigo 50º do Código Penal, aplicável por força do estatuído no artigo 32º do RGCO e assim do previsto no artigo 415º do CVM], porquanto aquele critério não é o único a ponderar em sede de uma tal decisão e os demais que podem ser convocados, e que o recorrente invocou na sua impugnação e se dão por integralmente reproduzidos, justificam a aplicação de tal instituto.
Pediu, em consequência: «Nestes termos deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que, a condenar o arguido em coima, o faça a título de negligência, em soma inferior à decretada e, relevando as circunstâncias do caso, decrete a suspensão da sua execução (…)».
8.–Também LP apresentou alegações concluindo:
AS DECISÕES DE INDEFERIMENTO DOS PEDIDOS DE PRORROGAÇÃO DOS PRAZOS DE RECURSO SÃO INCONSTITUCIONAIS E DEVERÃO SER REVOGADAS.
1.–Através de requerimento datado de 26.03.2020, o Recorrente requereu a prorrogação do prazo para interpor recurso de impugnação da decisão da CMVM por mais 30 dias, invocando diversas dificuldades na organização e preparação do seu recurso, decorrentes, nomeadamente, (i) do facto de residir no México e não conseguir realizar a viagem de regresso a Portugal, por força das circunstâncias relativas à doença COVID-19, bem como (ii) da excecional dificuldade e complexidade do processo.
2.–Na sentença recorrida, o Tribunal considerou que o presente processo não exigia a extensão do prazo de impugnação judicial, por, além do mais, “não se tratar de uma excecional complexidade incompatível com o prazo legalmente previsto” de 20 dias.
3.–O facto de a decisão da CMVM ser composta por 777 páginas, nas quais foram apreciados numerosos elementos de prova, contidos em mais de 40 volumes que compõem o processo, aos quais acresce uma pen drive de 64 GB com elementos de prova, é relevador da especial complexidade do processo.
4.–Por manifesta violação do direito a um processo equitativo e justo, bem como do direito de defesa do Recorrente, constitucionalmente consagrados nos artigos 20.º, n.º 4 e 32.º, n.º 10 da CRP, deverá ser julgada inconstitucional a norma resultante da aplicação conjugada dos artigos 59.º, n.ºs 1 e 3 e 41.º, nº 1 do RGCO, do artigo 407.º do CdVM, e do artigo 107.º, n.º 6 do CPP, quando interpretada no sentido de que só é aplicável o disposto no artigo 107.º, n.º 6 do CPP quando esteja em causa uma situação de “excecional complexidade incompatível com o prazo legalmente previsto”, inconstitucionalidade que, desde já se invoca, para todos os efeitos legais.
5.–O Recorrente entende que, contrariamente ao que se refere na sentença, a excecional complexidade do processo, que justifica a prorrogação do prazo, nos termos do artigo 107.º, n.º 6 do CPP, deverá ser aferida tendo em conta todas as circunstâncias que tornam o processo de especial complexidade, e não apenas atos concretos a praticar.
6.–Sem prescindir, mesmo considerando apenas os atos a praticar no processo, o prazo legal previsto na lei é manifestamente insuficiente para o adequado exercício do direito de defesa do Recorrente.
7.–Deverá, consequentemente, ser julgada inconstitucional, por violação do direito a um processo equitativo e justo, bem como do direito de defesa do Recorrente, consagrados nos artigos 20.º, n.º 4 e 32.º, n.º 10 da CRP, a norma resultante da aplicação conjugada dos artigos 59.º, n.ºs 1 e 3 e 41.º, nº 1 do RGCO, do artigo 407.º do CdVM, e do artigo 107.º, n.º 6 do CPP, no sentido de não ser aplicável o disposto no artigo 107.º, n.º 6 do CPP ao presente processo de contraordenação, por, alegadamente, não estar em causa uma situação de excecional complexidade incompatível com o prazo legalmente previsto, inconstitucionalidade que também se invoca, para todos os efeitos legais.
8.–Os Recorrentes, pessoas singulares, vieram ainda requerer a prorrogação do prazo de recurso da sentença, invocando a excecional complexidade do processo, que decorre, além do mais, do número e do montante das coimas que lhes foram aplicadas e da impossibilidade de análise cuidadosa dos fundamentos da sentença, vertida em 478 páginas, e de ponderar, conscientemente, todos os elementos na elaboração do recurso, tudo em apenas 10 dias corridos.
9.–Por despacho datado de 17.12.2020 foi indeferido o pedido de prorrogação do prazo, tendo-se concluído que “o prazo legalmente previsto é compatível com o exercício do direito de defesa pelos Recorrentes e com as coimas aplicáveis, não se verificando a excecional complexidade exigida pela lei.”
10.–Também a decisão de não prorrogação do prazo de interposição de recurso da sentença violou o direito do Recorrente a um processo equitativo e justo, bem como o seu direito de defesa, constitucionalmente garantidos nos artigos 20.º, n.º 4 e 32.º, n.º 10 da CRP.
11.–A não prorrogação do prazo é igualmente violadora dos princípios da proporcionalidade e da adequação, quando se compara o prazo legalmente previsto para a apresentação do presente recurso (10 dias), com o prazo máximo de que, em processo penal, os arguidos dispõem para recorrer (30 dias).
12.–Por manifesta violação do direito a um processo equitativo e justo, bem como do direito de defesa do Recorrente, constitucionalmente consagrados nos artigos 20.º, n.º 4 e 32.º, n.º 10 da CRP, deverá ser julgada inconstitucional a norma resultante da aplicação conjugada dos artigos 73.º, 74.º e 41.º, nº 1 do RGCO, do artigo 407.º do CdVM, e dos artigos 107.º, n.º 6 e 215.º, n.º 3 do CPP, interpretada no sentido de que só aplicável o disposto no artigo 107.º, n.º 6 do CPP quando “os atos que os Recorrentes/Arguidos têm de praticar, dentro do prazo legalmente previsto, são excecional e anormalmente complexos à luz desse prazo”, inconstitucionalidade que se invoca, para todos os efeitos legais.
13.–Sem prescindir, deverá ainda ser julgada inconstitucional a norma resultante da aplicação conjugada dos referidos artigos no sentido de não ser aplicável o disposto no artigo 107.º, n.º 6 do CPP ao recurso interposto da sentença, por, alegadamente, não estar em causa uma situação de excecional complexidade incompatível com o prazo legalmente previsto, inconstitucionalidade que também se invoca, para todos os efeitos legais.
14.–Em consequência, deverá revogar-se a decisão, que indeferiu o pedido de prorrogação do prazo para interposição de recurso.
INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE
15.–Sem prescindir, ao contrário do que se conclui na sentença, a informação que consta dos Relatórios e Contas (dos anos 2012, 2013 e primeiro trimestre de 2014) e dos Relatórios de Governo Societário (dos anos de 2012 e 2013) é completa, verdadeira, clara e lícita, não tendo ocorrido qualquer violação do artigo 7.º do CdVM, nem das normas internacionais de contabilidade.
16.–A conclusão a que sentença chega quanto à violação das referidas normas assenta, no essencial, em interpretações de algumas expressões que constam dos documentos em causa e no sentido que delas considera dever retirar-se [cfr., a título exemplificativo, as passagens constantes dos pontos 570, 571, 572, 575, 579, 583, 590, 593, 597, 599, 600, 601, 603, 608, 647, 648, 737, 739, 743, 745, 750, 751, 752 e 753 da sentença].
17.–Para se verificar a existência do ilícito aqui em causa seria essencial demonstrar que a informação em causa era objetivamente falsa, não clara, incompleta ou ilícita.
18.–Ora, o que decorre da sentença é que o percurso feito assenta sobretudo na interpretação de expressões ou de palavras e, portanto, não permite concluir objetivamente pela verificação de um ilícito.
19.–Não se verifica, pois, qualquer violação do artigo 7.º do CdVM, nem das normas internacionais de contabilidade.
NÃO VERIFICAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO EM RELAÇÃO AO RECORRENTE
20.–Sem prescindir, a sentença, depois de concluir que a Pharol é responsável pela contraordenação, consubstanciada na comunicação e divulgação de informação alegadamente não verdadeira, não completa, não clara e não lícita, nos termos do artigo 389.º, n.º 1, al. a), do CdVM, afirma que essa responsabilidade (da Pharol) não exclui a responsabilidade individual dos agentes.
21.–Ao contrário do que resulta da decisão recorrida, entendemos que é apenas e só à Pharol que pode ser imputado o tipo contraordenacional previsto no artigo 389.º, n.º 1, al. a), do CdVM.
22.–Quem comunica e divulga a informação é a emitente, sendo, pois, a autora dessa contraordenação.
23.–O Recorrente só poderia ser responsabilizado pela contraordenação (praticada pela Pharol) prevista no artigo 389.º, n.º 1, al. a), ao abrigo do n.º 5 do artigo 401.º se, simultaneamente à alegada prova quanto à Pharol, se tivesse demonstrado que o Recorrente, individualmente e em concreto, praticou também os factos típicos do ilícito em causa.
24.–Ora, tal como sucedeu na decisão da CMVM, na sentença recorrida não se fez essa demonstração.
25.–A interpretação da norma extraída dos artigos 7.º e 16.º do RGCO e do artigo 401.º, n.ºs 1 e 5 do CdVM, no sentido de que a imputação de ilícitos contraordenacionais pode ser feita sem a imputação de factos diretamente corporizadores dos elementos objetivos da contraordenação, é inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, do direito a um processo equitativo e justo, bem como do direito de defesa, constitucionalmente consagrados nos artigos 18.º, 20.º, n.º 4 e 32.º, n.ºs 2 e 10, todos da CRP, inconstitucionalidade que se invoca, para todos os efeitos legais.
26.–Pelo que, sem conceder, o Recorrente só poderia incorrer numa sanção ao abrigo do nº 4 do artigo 401.º do CdVM e enquanto titular do órgão de administração.
27.–Sucede que, no caso, o Recorrente não conhecia a prática da infração em causa pelo que, em nosso entender, também não poderia ser responsabilizado ao abrigo do n.º 4 do artigo 401.º.
INEXISTÊNCIA DE DOLO
28.–Contrariando a decisão da CMVM, a sentença afastou a existência de dolo direto. Porém, afirmou a existência de dolo eventual.
29.–Para tanto, assumiu que as sete pessoas referidas na sentença (quatro administradores e três diretores) representaram como possível que os documentos em causa continham informação que não era verdadeira ou completa, e todos eles, sem se concertarem, conformaram-se com tal possibilidade.
30.–Esta tese é absolutamente inverosímil e não pode deixar de conduzir à conclusão de que a conduta não pode ser imputada a título de dolo, ainda que eventual.
31.–Na verdade, considerando (i) os diferentes pelouros dos administradores e as áreas de responsabilidade dos referidos diretores, (ii) a complexidade do processo de preparação e elaboração das contas, (iii) o facto de, neste conjunto de pessoas, não se vislumbrar qualquer traço, interesse ou motivação individual ou conjunta, que levasse a admitir que todas elas se conformaram com a referida possibilidade e, (iv) ainda, a circunstância de outros órgãos e/ou entidades (nomeadamente a Comissão de Auditoria, na defesa apresentada junto da CMVM, bem como a Auditoria interna e o Auditor Externo, nas declarações prestadas na CMVM e em julgamento) terem afirmado expressamente a completude e veracidade dos documentos e a sua conformação com as normas aplicáveis, terá de concluir-se que a conduta não pode ser imputada ao ora Recorrente a título de dolo eventual.
32.–E não se diga que as conclusões referidas nos pontos 91.252 a 91.257 constituem factos. Na verdade, é totalmente conclusiva a afirmação segundo a qual o Recorrente quis aprovar os Relatórios e Contas Consolidadas e os Relatórios de Governo Societário, tendo representado como possível que tais documentos continham informação que não era verdadeira e/ou completa, tendo-se conformado com tal possibilidade.
33.–Esta conclusão teria de assentar em factos. Ora, na factualidade provada não existe um único facto do qual resulte, direta ou indiretamente, que o Recorrente representou como possível que tais documentos continham informação que não era verdadeira e/ou completa, e que se conformou com essa possibilidade.
34.–Pelo contrário, a factualidade dada como provada e a sua fundamentação demonstram a inexistência de dolo eventual [cfr., por serem elucidativos a este propósito, os pontos 91.6., 91.7, 91.8 e 91.320 da matéria de facto provada, e os pontos 511, 512, 513, 514, 515, 526 e 527 da fundamentação da matéria de facto].
35.–O vertido nos pontos 91.252 a 91.257 (que, como referido, constitui matéria absolutamente conclusiva) não tem aderência nos factos dados como provados, nem na respetiva fundamentação e, nessa medida, não pode fundamentar a imputação da conduta a título de dolo eventual.
36.–Sem prescindir, ainda que se entendesse que o vertido nos pontos 91.252 a 91.257 corresponde a factos (no que não se concede), sempre estaríamos perante um erro notório na apreciação da prova, bem como perante uma contradição da fundamentação e entre esta e a decisão, que para todos os efeitos se invoca [artigo 410.º, n.º 2 alíneas b) e c) do CPP].
37.–Na verdade, os factos provados são incompatíveis com a matéria (diga-se, conclusiva) constante dos pontos 91.252 a 91.257.
38.–A sentença recorrida acaba por fundar-se, no essencial, em meras interpretações e juízos de verosimilhança.
39.–O facto de o dolo eventual ser imputado a diferentes arguidos, sem qualquer conexão relevante entre eles, e com diferentes funções e papéis no contexto da preparação, elaboração e divulgação dos documentos, torna ainda mais inverosímil, diríamos inaceitável, a imputação da conduta a título de dolo, ainda que eventual.
40.–A sentença, em lugar de partir da presunção da inocência do Recorrente, como impõe o artigo 32.º da CRP, assenta num pré-juízo sobre a existência de uma conduta dolosa (cfr., a este propósito, os pontos 518 e 519 da sentença).
41.–Ou seja, afasta-se o dolo direto para se aceitar o dolo eventual, em lugar de se partir de factos concretos para afirmar a existência de dolo, ainda que eventual. O que é totalmente diferente.
42.–A sentença recorrida violou o princípio in dubio pro reo, constitucionalmente consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da CRP, ao interpretar as normas contidas nos artigos 13.º, 14.º, n.º 3 e 15.º, todos do CP, ex vi do artigo 32.º do RGCO, no sentido de que, ao valorar a prova em termos de equacionar se a alegada infração foi, ou não, praticada, e se, em caso afirmativo, foi, ou não, intencional, não deve atender àquele referido princípio.
INEXISTÊNCIA DE NEGLIGÊNCIA
43.–Sem prescindir, atenta a factualidade provada e não provada, não se pode imputar ao Recorrente a violação de qualquer dever de cuidado, estando excluído qualquer comportamento negligente do Recorrente, uma vez que este não tinha a obrigação de detetar alegados problemas que ninguém, com mais competência para o efeito, à data dos factos, e com conhecimento das aplicações em títulos do GES, detetou.
MEDIDA DA COIMA E SUSPENSÃO DA SUA EXECUÇÃO
44.–Ainda sem prescindir, o Recorrente entende que o montante da coima que lhe foi aplicada é, face aos factos que ficaram provados, nomeadamente os relativos à sua condição pessoal e patrimonial, aos seus antecedentes contraordenacionais e à sua conduta processual, manifestamente excessivo.
45.–Da sentença resultou provado (i) que o Recorrente se encontra desempregado desde fevereiro de 2020 até à presente data (ponto 91.370); (ii) que o Recorrente é casado e tem dois filhos menores a seu cargo (ponto 91.372); (iii) que as despesas do agregado familiar do Recorrente ascendem a 6.700 € (ponto 91.373); (iv) que não lhe são conhecidos antecedentes contraordenacionais (ponto 91.356); (v) que o Recorrente manteve uma postura processual de cooperação, assumindo uma conduta irrepreensível (ponto 91.357); e (vi) que, ademais, como elemento diferenciador em relação aos demais arguidos, o Recorrente contribuiu para a descoberta da verdade (ponto 91.354).
46.–No que respeita à culpa do Recorrente, a sentença conclui que a mesma é inferior à de dois dos outros arguidos (pessoas singulares) pelo que, no caso do Recorrente, sempre deveria ser proporcionalmente reduzido o valor da coima até ao limite mínimo legal (165.000,00 €), valor que, sempre sem conceder, seria bem mais adequado, considerando a factualidade provada.
47.–Continuando sem prescindir, atentas as circunstâncias factuais, tendo a conduta e a culpa do Recorrente sido diferenciadas das dos demais arguidos, considerando-se ter colaborado para a descoberta da verdade, sempre deveria considerar-se que a suspensão da execução da sanção realizaria, de forma adequada e suficiente, as respetivas finalidades da punição.
48.–Face à factualidade que resultou provada em relação à arguida Pharol, relativamente à qual, considerando a gravidade da alegada infração, foi mantida a coima de 1.000.000,00 € aplicada pela CMVM, não se vislumbra qualquer razão para não ter sido conferido ao Recorrente o mesmo espaço de oportunidade que foi dado à arguida Pharol, que viu a respetiva sanção ser suspensa na sua execução na totalidade (e, pela CMVM, na fase anterior do processo, aos membros da Comissão de Auditoria, que também viram a respetiva sanção ser totalmente suspensa na sua execução).
49.–Ao conceder tratamento diferente, nomeadamente, à arguida Pharol, a sentença violou o princípio da confiança legítima e da igualdade de tratamento, previstos nos artigos 13.º e 266.º, n.º 2 da CRP, inconstitucionalidade que se invoca, para todos os efeitos legais.
50.–A interpretação das normas previstas nos artigos 405.º e 415.º do CdVM, segundo a qual para a determinação da sanção e para a suspensão da execução da mesma, não releva a conduta e a culpa do Recorrente, nem é necessário justificar a diferença de tratamento entre o Recorrente e os demais arguidos, nomeadamente, a arguida Pharol (pessoa coletiva sobre a qual recaía o dever ínsito na alegada norma violada), é manifestamente inconstitucional por violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da legalidade e da culpa, nos termos consagrados nos artigos 13.º, 18.º, 29.º n.ºs 1 e 3 e 266.º n.º 2, todos da CRP - inconstitucionalidade que também se invoca.
51.–Face ao exposto, ainda que se considere que a aplicação de uma sanção ao Recorrente se revela adequada ou idónea aos fins que visa cumprir, no que não se concede e só por mera cautela de patrocínio se admite, sempre teria de se considerar que mesma é, no caso concreto, excessiva e desproporcionada, devendo considerar-se, em relação ao Recorrente, a suspensão da coima, o que, sem prescindir, se requer.
Terminou pedindo: «Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência: a. Ser revogada a sentença recorrida, absolvendo-se o ora Recorrente, por não se verificarem os elementos quer objetivo quer subjetivo dos tipos de ilícito contraordenacional em causa nos autos; Subsidiariamente, caso assim não se entenda, b. Ser a coima aplicada reduzida ao seu limite mínimo e suspensa na sua execução; e c. serem conhecidas e declaradas as inconstitucionalidades invocadas».
9.–HG recorreu de forma idêntica concluindo:
A.–O presente recurso vem interposto da Sentença datada de 9 de dezembro de 2020, proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão na parte em que condenou o Arguido numa coima única, em cúmulo jurídico, de € 420.000,00 pela prática das seguintes contraordenações:
1)-Violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013, à qual foi aplicada uma coima concreta de €300.000,00 (trezentos mil euros);
2)-Violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013, pela qual foi aplicada uma coima concreta de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros).
3)-Violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas do 1.º trimestre de 2014, pela qual foi aplicada uma coima de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros).
B.–A Sentença recorrida contêm um lapso de escrita no facto provado 91.245 - onde se lê Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2013, deveria ler -se Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2014, razão pela qual se requer, muito respeitosamente, a V. Exas., Venerandos Desembargadores, se dignem corrigir a Sentença proferida face ao erro material de escrita acima identificado (cfr. artigos 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 3 do Código de Processo Penal, ex vi artigo 41.º do RGCO e artigo 407.º do CdVM),
C.–Sob pena de ser a Sentença proferida enfermada por uma manifesta insuficiência da matéria de facto para a decisão proferida – já que o Arguido vem condenado por violar, a título doloso, o dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas do 1.º trimestre de 2014, pela qual foi aplicada uma coima de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) sem que existam factos provados que o sustentem (artigo 410.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do CPP),
D.–Ou, no limite, por uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão – já que na fundamentação é considerado provada factualidade referente ao Relatório e Contas do 1.º trimestre de 2013 e o Arguido vem condenado pela sobredita infração por referência ao Relatório e Contas do 1.º trimestre de 2014 (artigo 410.º, n.ºs 1 e 2, alínea b) do CPP) (cfr. Capítulo III)
E.–A norma por que vem o Arguido condenado, constante do artigo 389.º, n.º 1, alínea a) do CdVM (e, bem assim, a do artigo 7.º do CdVM) é uma norma penal em branco, pois que não descreve o comportamento devido ou proibido com o mínimo de certeza ou segurança
F.–No caso em apreço, face à matéria que se discute – iminentemente técnica e profundamente complexa – a mera leitura da norma não permite saber, com clareza e sem margem para dúvidas, que informação deve (ou não) ser considerada “completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e licita”,
G.–Impondo que, para que se faça esse juízo de conformidade, se recorra a normas técnicas – e altamente complexas: as “IAS - International Accounting Standards” e “IFRS - International Financial Reporting Standards” - normas internacionais de contabilidade com milhares de páginas, que têm vindo a ser interpretadas, aplicadas e até revistas ao longo dos anos, sendo que a própria interpretação e aplicação das mesmas não é isenta de controvérsia.
H.–Para que o Recorrente pudesse orientar-se pela norma proibitiva e sancionatória, seria essencial que conhecesse plenamente as normas IAS e IFRS em causa, pois são elas que definem o comportamento proibido e sancionado (conforme reconhece o Tribunal a quo – vide, em especial, factos provados 91.181, 91.182, 91.185, 91.188, 91.192, 91.196, 91.199, 91.205)
I.–O Arguido Recorrente, homem-médio, sem especiais conhecimentos técnico-contabilísticos, não domina as sobreditas normas, como bem reconhece o Tribunal a quo (p. 339 da Sentença recorrida), pelo que não tem como antecipar o conteúdo normativo da infração por que vem condenado – e, por conseguinte, não é sequer possível fazer um juízo de conformação da conduta com a norma!
J.–O tipo em apreço não pode deixar de concluir-se ser vago e indeterminado, pelo que é incompatível com o princípio da certeza e segurança na definição da lei penal – um dos corolários principais do princípio da legalidade penal – consagrado no artigo 29.º da CRP, bem como violador do princípio da segurança jurídica e do Estado de Direito (artigo 2.º da CRP)
K.–Sendo ainda violado o princípio da culpa, consagrado nos artigos. 1.º, 27.º e 29.º da CRP, uma vez que o artigo 389.º, n.º 1, alínea a) do CdVM, não orienta suficientemente os destinatários das normas quanto às condutas que são proibidas ou exigidas no caso em apreço.
L.–Pelas razões expostas, os artigos 7.º e 389.º, n.º 1, alínea a) do CdVM, na medida em que, para poderem ser aplicadas, carecem de ser interpretadas tomando por referência elementos extrínsecos à própria norma, nomeadamente normas internacionais de contabilidade (IAS e IFRS) só assim sendo possível preencher o conteúdo do tipo objetivo e subjetivo do ilícito, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da legalidade (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3 da CRP) da culpa (artigos 1.º, 27.º e 29.º da CRP), do princípio da segurança jurídica e do estado de Direito (artigo 2.º da CRP),
M.–Pelo que a aplicação dessas normas legais, interpretadas no sentido em que o foram pelo Tribunal a quo, ou seja no sentido em que as referidas normas legais devem ser interpretadas por referência a elementos extrínsecos às próprias normas, de elevada complexidade, e sem que as referidas normas legais remetam sequer diretamente para aqueloutras normas (IAS e IFRS) que são fundamentais para a interpretação das primeiras, deve, assim, ser recusada pelo Tribunal, tendo em conta o disposto no artigo 204.º da Constituição, sendo a presente inconstitucionalidade suscitada nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da CRP (cfr. Capítulo IV)
N.–A Sentença recorrida padece dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova, previstos no artigo 410.º, n.º 2, alíneas a) e c) do CPP.
O.–Por razões de facilidade expositiva, as conclusões sobre os vícios em causa serão apresentadas por referência a cada um dos seguintes capítulos factuais:
1.-a qualidade da informação divulgada no Relatório de Governo Societário de 2013;
2.-a qualidade da informação divulgada nos Relatórios e Contas;
3.-o dolo eventual;
4.-o grau de ilicitude da conduta;
5.-a participação do Arguido no processo de decisão das aplicações de curto prazo em ESI e Rioforte (cfr. Capítulo V)
P.–Na Sentença recorrida não se dá como provado que a informação constante do Relatório de Governo Societário de 2013 não tem a qualidade exigida. Apenas se dá como provado qual a informação que consta do Relatório em causa (factos provados 91.227., 91.230. a 91.233.).
Q.–Nada se dá como provado a propósito da qualidade da informação: não há qualquer facto provado de onde se retire que a informação não é “completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e [ou] lícita” (cfr. artigos 7.º e 389.º, n.º 1, alínea a) do CdVM).
R.–Nem mesmo na fundamentação da Sentença – que, pese embora se não substituindo aos factos provados, poderia ter uma função de auxílio para a compreensão da Decisão proferida - se encontra qualquer informação que nos permita concluir nesse sentido (cfr. pontos 487 e ss a p. 293 e ss da Sentença).
S.–Não constando da matéria de facto provada qual a falta de qualidade da informação em causa, é evidente que os factos provados não são suficientes para a decisão condenatória proferida – que aplicou ao Arguido uma coima de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.º e sancionado nos termos do artigo 389.º, n.º 1, alínea a), ambos do CdVM, quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013 – pelo que padece a Sentença recorrida de um evidente vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP (cfr. Capítulo V.1.)
T.–No que diz respeito à informação divulgada nos Relatórios e Contas de 2013 e do 1.º trimestre de 2014, o Tribunal deu como provados factos que indicam qual a qualidade da informação divulgada. Assim e de forma sumária:
• A informação que consta da nota 45.1.3 às demonstrações financeiras consolidadas do Relatório e Contas de 2013 não é completa nem conforme com as normas contabilísticas em vigor – facto provado 91.192.
• A informação que consta da nota 24 do Relatório e Contas de 2013 não é completa nem conforme com as normas contabilísticas em vigor – facto provado 91.196
• A nota 48 do Relatório e Contas de 2013 não é completa nem conforme com as normas contabilísticas em vigor – facto provado 91.199
• A informação que consta do relatório consolidado referente ao 1º trimestre de 2014 não é completa nem conforme com as normas contabilísticas em vigor – facto provado 91.185.
U.–No entanto, resulta também dos factos provados que os relatórios em causa foram certificados pelo ROC e Auditados pela Deloitte que nada assinalaram quanto às informações em causa - facto provado 91.320.
V.–Acresce que, conforme resulta dos documentos de certificação legal de contas (fls. 328 e 330), em especial do Relatório do Auditor Externo, “a informação nelas constante é, nos termos das definições incluídas nas diretrizes mencionadas no parágrafo 4 acima, completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e licita” (fls. 330).
W.–Os documentos de certificação de contas em apreço (do ROC e do Auditor Externo) gozam de fé pública, só podendo ser impugnadas quando arguida a falsidade de tais certificações – cfr. artigo 44.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 487/99, de 16.11 e artigo 170.º do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO – o que não aconteceu nos presentes autos, nem tão pouco foram os mesmos colocados em causa pelo Tribunal a quo.
X.–Pelo que errou o Tribunal a quo ao ter dado como provado que as notas divulgadas não tinham a qualidade exigida, na medida em que não foi afastada a força probatória dos documentos de certificação de contas em causa, incorrendo num manifesto erro notório de apreciação da prova previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP, porquanto os meios de prova indicados pelo Tribunal, em particular os pareceres dos auditores e do ROC, são totalmente incompatíveis com os factos provados (cfr. Capítulo V.2.)
Y.–A propósito do elemento subjetivo do tipo, o Tribunal a quo conclui que o ora Recorrente representou como possível que a informação divulgada nos Relatórios e Contas de 2013 e do 1.º Trimestre de 2014 e no Relatório de Governo Societário de 2013, seria falsa, ilícita ou incompleta.
Z.–No que se refere ao Relatório e Contas Consolidadas de 2013 e à informação que consta da Nota 45.1.3 e capítulo 10 - Sobre a ESI não ser instituição financeira, constata-se que os elementos de prova indicados na sentença não são compatíveis com a decisão proferida (facto provado 91.244. e ponto 647, a p. 349 da sentença recorrida e ponto 91.60, p. 137 e 138 da Sentença, facto 560, p. 320 da Sentença, ponto 648, a p. 350 da Sentença).
AA.–Sendo que não se deu como provado, nem há elementos de prova na Sentença dos quais resulte que o Arguido tinha conhecimento concreto das aplicações que existiam na ESI (factos provados 91.119. e 91.122) de tal modo que possa concluir-se que, quando analisou o relatório em inglês, o Arguido representou que a informação sobre instituições financeiras era falsa.
BB.–Também não há qualquer facto provado nem qualquer elemento de prova indicado na fundamentação que permita concluir que o Arguido, quando aprovou o relatório, conhecia a natureza não financeira da ESI, ao contrário do que conclui o Tribunal a quo.
CC.–Quanto às funções e experiência profissional, não resulta dos factos provados (91.18, 91.19, 91.20, 91.21, 91.22., 91.109., 91.18. a 91.20., 91.109), que o Arguido alguma vez exerceu funções financeiras ou tinha conhecimentos detalhados sobre os investimentos financeiros.
DD.–O Tribunal incorreu num erro notório na apreciação da prova ao concluir que o Arguido representou como possivelmente falsa a informação que constava do Relatório e Contas, versão em inglês, quanto à celebração de acordos com instituições financeiras, uma vez que os meios de prova indicados na fundamentação não são compatíveis com esse facto provado, artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP.
EE.–Tal como é insuficiente a matéria de facto provada para a decisão proferida pelo Tribunal no sentido que o Arguido representou como possivelmente falsa a informação que constava no documento de prestação de contas em apreço, artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP,
FF.–Quanto à informação que consta do Relatório e Contas de 2013, Nota 45.1.3 e capítulo 10 - Sobre a não diversificação dos investimentos, o Tribunal considerou que o Arguido representou como possível que a informação divulgada era falsa quanto ao facto de as aplicações não serem diversificadas – facto provado 91.244., pontos 647 e 648 a p. 349 e 350 da sentença).
GG.–No entanto, os factos e os elementos de prova indicados pelo Tribunal (experiência profissional; funções; conhecimento das aplicações da ESI e conhecimento do nível de concentração das mesmas nos investimentos de curto prazo da Portugal Telecom) também não sustentam de forma suficiente nem são compatíveis com esta conclusão.
HH.–Não há qualquer elemento da Decisão que permita concluir que de facto o Arguido exercia funções em áreas financeiras nem que teve experiência profissional a esse nível, de tal forma que não seja plausível que não tinha conhecimento do nível de concentração das aplicações.
II.–Na versão em inglês, analisada pelo Recorrente, apenas se diz que as contrapartes são diversificadas e não as aplicações (p.349 da Sentença).
JJ.–A ESI não era a única contraparte da PT - conforme resulta da sentença no ponto 366 a p. 247: havia também aplicações de curto prazo diversas das aplicações em títulos de dívida da ESI, como as debêntures, emitidas pelo “Banco Santander do Brasil SA e pela Dibens Leasing SA” (ponto 336) e depósitos a prazo contratados pela PT junto de diversas instituições financeiras
KK.–Sem prejuízo, de acordo com o texto em inglês analisado pelo ora Recorrente, a diversificação das contrapartes diz respeito ao bolo total das disponibilidades monetárias – sendo que as aplicações da ESI apenas representavam 29% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo – cfr. facto provado 91.71, p. 50 da Sentença
LL.–Por fim, também não resulta dos elementos de prova indicados na Sentença que o Arguido tinha conhecimento dos valores das aplicações realizadas na ESI, de tal forma que fosse plausível que representasse o grau da respetiva concentração.
MM.–Dos factos 91.108. a 91.118. resulta que o Arguido não teve qualquer participação nas decisões sobre as aplicações realizadas na ESI e dos factos 91.149. e 91.150. resulta que o arguido não tinha sequer acesso aos tableaux de board que indicavam quais eram em concreto as aplicações em causa realizadas em 2013 em ESI.
NN.–Dos únicos factos que relacionam o Arguido às aplicações na ESI (factos 01.109, 91.119 e 91.122) não resulta que o Arguido tivesse conhecimento dos montantes concretos de investimento na ESI, pelo que também não se poderá concluir que soubesse qual o grau de concentração de investimentos nessa sociedade.
OO.–Não existe também qualquer prova indicada na fundamentação que demonstre que o Arguido tinha conhecimento concreto dos montantes dessas aplicações.
PP.–Assim sendo, também não resulta do texto da fundamentação qualquer prova que seja compatível com o facto provado 91.244., primeiro parágrafo, razão pela qual incorreu o Tribunal num erro notório na apreciação da prova, artigo 410.º, n.º 1, alínea c) do CPP
QQ.–E não há factos provados suficientes para decidir que o Arguido tinha conhecimento do grau de concentração das aplicações em causa, de tal modo que se possa concluir que representou como possível que a informação sobre a política de mitigação de crédito fosse falsa , artigo 410.º, n.º 1, alínea a) do CPP.
RR.–Quanto à informação que consta do Relatório e Contas de 2013, Nota 45.1.3 e capítulo 10 - Sobre o peso das aplicações, o Tribunal a quo considerou como provado no facto 91.244., terceiro parágrafo que o Arguido ora Recorrente representou como possível que o documento continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo (cfr. facto provado 91.244., ponto 651 a p. 353 da sentença).
SS.–No entanto, não há qualquer meio de prova indicado na Sentença que seja compatível com a conclusão de que o Arguido sabia que havia risco de crédito, de tal forma que deveria ter representado que o peso das aplicações teria que constar da nota. Nem isso mesmo foi dado como provado na matéria de facto.
TT.–Em modo idêntico, e uma vez mais, também não há qualquer elemento de prova na fundamentação que demonstre que o Arguido sabia que havia concentração (porque, reitera-se uma vez mais, e como é possível concluir dos factos provados e dos meios de prova indicados na sentença: o Arguido não interveio nas decisões das aplicações em ESI em 2013, desconhecia os seus montantes globais, não teve acesso aos tableau de board do segundo semestre de 2013 e quanto à sua intervenção em janeiro de 2014, que o Tribunal deu como provada, nenhum elemento de prova demonstra que o Arguido conhecia o montante das aplicações)
UU.–Por conseguinte, o Tribunal a quo incorreu num erro notório na apreciação da prova - artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP. existindo, igualmente, insuficiência para a decisão da matéria de facto proferida – artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP.
VV.–Quanto à informação que consta do Relatório e Contas de 2013, Nota 24 – sobre a não identificação do emitente, o Tribunal a quo considerou como provado no facto 91.244., segundo parágrafo que o Arguido ora Recorrente representou como possível que o Relatório e Contas em causa continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012 (cfr. p. 96 da Sentença recorrida e ponto 650 a p. 350 e 351 da Sentença).
WW.–No entanto, também neste caso não existem elementos de prova que sejam compatíveis com esta conclusão, porquanto, da experiência profissional do Arguido, provada nos factos provados 91.18. e ss, a pp. 40 e ss da Sentença, e dos meios de prova que a sustentam, não resulta nenhuma indicação de que o Arguido tinha conhecimento técnicos sobre normas contabilísticas ou conhecimentos financeiros, como, aliás, bem reconhece o Tribunal neste ponto.
XX.–Acresce que não existem elementos de prova indicados na Sentença que permitam concluir que o Arguido ora Recorrente sabia quais eram em concreto os montantes dos investimentos em ESI, de 2013, porque como acima se destacou, não participou na respetiva decisão nem teve acesso aos tableaux de board que os previam.
YY.–Por outo lado, o ora Recorrente não teve qualquer intervenção na decisão do investimento feito na Rioforte (como resulta provado no facto 91.122. – portanto, não há nenhum meio de prova que indique que o Arguido teve acesso ao quadro comparativo de montantes de investimentos feitos, em momento anterior, na ESI.
ZZ.–Os elementos de prova indicados na sentença permitem demonstrar precisamente o contrário do que resulta da decisão: que é plausível que o Arguido não tenha “colocado a possibilidade de ser necessário identificar o emitente” ESI e que não tenha representado que a sua não indicação constituísse uma informação incompleta ou ilícita, pelo que vem a Sentença recorrida inquinada de um erro notório na apreciação da prova - artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP.
AAA.–Quanto ao Relatório de Governo Societário de 2013, o Tribunal concluiu que o Arguido Recorrente representou como possível que tal documento continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito – facto provado 91.246, a p. 97 da sentença e ponto 103 a p. 355 da sentença recorrida).
BBB.–Neste caso, o Arguido remete para os mesmos argumentos apresentados quanto à falta factos e de meios de prova na fundamentação para sustentar o facto provado relativo à informação sobre a política de mitigação de risco de crédito que constava do Relatório e Contas Consolidadas de 2013 (vide conclusões Z. a UU. supra).
CCC.–Quanto à questão da referência ao rating (que constava da versão portuguesa do Relatório de Governo Societário), também não há qualquer meio de prova indicado na Sentença que demonstre que o Arguido tinha conhecimento de que a ESI não tinha rating de crédito atribuído. Além dos meios de prova indicados na fundamentação não serem compatíveis com a decisão de que o Arguido sabia da inexistência de rating da ESI pelo que sempre representaria como possível que a informação em causa fosse falsa (erro notório na apreciação da prova, artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP), também não há factos provados sobre o conhecimento do Arguido acerca da inexistência de rating da ESI (insuficiência para a decisão da matéria de facto, artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP).
DDD.–A propósito da recomendação II.2.2, resulta também provado que o Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2013 tendo representado como possível que continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.1.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação (cfr. facto provado 91.246, segundo parágrafo, ponto 106, a p. 356 da sentença) e ponto 636 a p. 346 da sentença).
EEE.–No entanto, dos meios de prova e dos factos provados que constam da Sentença resulta que o Arguido, na sua experiência profissional na PT, nunca exerceu funções financeiras nem teve pelouros financeiros.
FFF.–Também não há meios de prova que demonstrem que o Arguido sabia quais eram os concretos investimentos realizados na ESI em 2013 e seus montantes, muito menos que o ora Recorrente tinha conhecimento da concentração ou peso desses investimentos. Também não há na Sentença indicação de meios de prova compatíveis com a conclusão de que o Arguido sabia que a ESI não era instituição financeira ou não tinha rating.
GGG.–A acrescer, resultava das próprias normas internas da PT quais as matérias que eram consideradas estratégicas (e que, por isso, não estavam delegadas na Comissão Executiva) e as aplicações financeiras de curto prazo não o eram assim consideradas – cfr. facto provado 91.336, a p. 116 da sentença).
HHH.–Os meios de prova indicados pelo Tribunal para sustentar o dolo eventual não são compatíveis com a decisão, razão pela qual incorreu o Tribunal num erro notório de prova - artigo 410.º, n.º 2, alíneas a) e c) do CPP.
III.–No que se refere ao Relatório e Contas Consolidadas do 1.º trimestre de 2014, o Tribunal a quo deu como provado que o Arguido quis aprovar “o Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2013” tendo representado como possível que tal documento continha informação que não era completa e nem conforme com as normas contabilísticas em vigor por não fazer qualquer referência ao facto de, durante aquele trimestre, a Portugal Telecom ter transferido as aplicações financeiras de curto prazo da ESI para a Rioforte e ter aumentado o respetivo valor de 750 milhões de euros para 897 milhões de euros, não fazer referência à elevada concentração do investimento no GES e não fazer referência ao facto de, posteriormente ao final do trimestre mas antes da sua aprovação pelo Conselho de Administração, terem sido renovadas as aplicações na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros.” (cfr. facto provado 91.245. a pp. 96 e 97 e 355 da sentença recorrida)
JJJ.–Porém, dos factos provados 91.130. e ss e da respetiva fundamentação (a pp. 25 e ss da Sentença) não resulta o que o Tribunal conclui: i) não há qualquer elemento de prova indicado na Sentença que demonstre que o Arguido tinha conhecimento do grau de concentração das aplicações realizadas na Rioforte, ou tinha conhecimento dos cálculos a realizar para apurar da diversificação; ii) nem sequer se deu como provado que o Arguido saberia do aumento para 897 milhões de euros do investimento na Rioforte em fevereiro de 2014 e nada se diz a esse propósito.
KKK.–Assim, de acordo com os factos provados, nada se concluiu a propósito do conhecimento do Arguido sobre o valor total investido em aplicações da Rioforte no ínicío do ano de 2014, não lhe podendo ser imputado o conhecimento direto da sua existência e extensão, razão pela qual não se poderá concluir que, no momento da aprovação das contas do 1.º trimestre de 2014, o Arguido tinha conhecimento do aumento do valor de investimento e do grau de concentração desses investimentos, representando que a informação divulgada no relatório seria incompleta.
LLL.–Também neste caso, os meios de prova indicados pelo Tribunal para sustentar o dolo eventual não são compatíveis com a matéria de facto provada e a decisão proferida, razão pela qual incorreu o Tribunal num erro notório de prova (artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP) e não existem factos provados suficientes para que se dê como provado que o Arguido tinha conhecimento sobre os montantes investidos na Rioforte e o grau de concentração das aplicações financeiras da Rioforte e que por isso deveria ter representado que a informação em causa era incompleta e ilícita, razão pela qual é a Decisão recorrida também inquinada por um vicio de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP) (cfr. Capítulo V.3)
MMM.–No que concerne à ilicitude concreta dos factos considerou o Tribunal a quo que o grau de ilicitude das condutas praticadas não é reduzido (p. 466 e ss da Sentença recorrida).
NNN.–Porém, não há qualquer facto provado que permita concluir nesse sentido. Não foi sequer feita, ao longo de todo o processo, qualquer investigação a esse propósito – não foi inquirido qualquer “utente” ou “destinatário” das normas, nem mesmo nenhum dos investidores da PT na data dos factos. Não houve análise a esse nível de molde a concluir se na prática algum dos destinatários ou utentes da informação de facto se sentiram enganados ou não tiveram a possibilidade de ter a perceção real dos factos importantes - nem mesmo a mera probabilidade disso ter acontecido ficou demonstrada.
OOO.–Da análise dos factos provados não é possível extrair qualquer factualidade que permita sustentar a Decisão proferida que vem, assim, inquinada por um vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP) (cfr. Capítulo V.4)
PPP.–Quanto à participação do Arguido no processo de decisão das aplicações: os factos provados 91.119., 91.122., 91.130, 91.132., 91.133, 91.134., os meios de prova invocados na fundamentação (a p. 180 e ss da sentença) para dar como provados tais factos, ou inexistem ou são incompatíveis com os factos provados.
QQQ.–Quanto ao facto 91.119 – da prova indicada pelo Tribunal não resulta qualquer compatibilidade com a parte final deste facto específico, isto é, de que o pedido do ora Recorrente dirigido ao Arguido LP diria respeito em concreto à transferência de aplicações da ESI para a Rioforte, pelo que dela não é possível concluir direta ou indiretamente pelo facto provado facto 91.119.
RRR.–Quanto ao facto 91.122., a prova que resulta indicada na fundamentação também não é compatível com o facto provado, porquanto não resulta dos meios de prova indicados pelo Tribunal que se tenha discutido neste almoço a concreta transferência das aplicações financeiras de curto prazo subscritas pela Portugal Telecom em títulos da ESI para títulos da Rioforte, mas apenas que RS falou com LP sobre a liquidez existente da PT no BES.
SSS.–Quanto aos factos provados 91.132. a 91.134, também não resulta do texto da Sentença uma fundamentação compatível com a prova do facto em questão – isto é, de que a decisão de todas estas aplicações tenha sido da responsabilidade do Arguido HG. Apenas se pode concluir que a questão poderá ter sido debatida, mas não decidida: ou pelo menos não decidida pelo Arguido HG.
TTT.–Por outro lado, a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo contraria o regime legal em vigor: o Arguido não podia tomar essas decisões como administrador da PT porquanto a PT não poderia dar instruções às sociedades participadas (em particular à sociedade PT Finance) por duas razões essenciais: (i) o regime relativo ao poder de dar instruções a sociedade dominadas – a existir – limitar-se-ia às sociedades com sede em Portugal, o que não sucede (factos provados 91.50, 91.51 e 91.52 e artigos 503.º e 481.º, n.º 2 do CSC) e (ii) a PT era uma SGPS, constituída nos termos e ao abrigo do Decreto-Lei n.º Decreto-Lei n.º 495/88, de 30.12 e, por isso, estaria vedada a possibilidade de dar instruções sob pena de dissolução da sociedade.
UUU.–Ainda que se considerasse que a limitação territorial contida no artigo 481.º, n.º 2, do CSC (aplicável a todo o título V que abrange os artigos 481.º a 508.º-G do CSC) não se aplicaria tout court seria necessário que o direito holandês aceitasse o direito da sociedade diretora de dar instruções à sociedade dominada – e nada consta a este respeito na Sentença recorrida.
VVV.–Pelo que não poderia ter sido dado como provado que os administradores da PT pudessem, nos termos da ordem de serviço OS2504 (fls. 64-71v.) dar instruções ou decidir em nome da PT Finance a realização de aplicações de tesouraria em análise nos presentes autos, por manifesta contradição com o artigo 481.º, n.º 2, do CSC – a que se soma o facto de que o Arguido, ora Recorrente, nunca foi administrador nem procurador da PT Finance.
WWW.–Mas ainda que assim não se entendesse – o que não se admite, nem se concede – sendo a PT uma SGPS (cfr. facto provado 91.2) não poderia ter dado qualquer instrução à administração ou aos membros da PT Finance, atento o regime legal aplicável às SGPS (cfr. artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30.12) que limita o objeto e a atividade das SGPS ao exercício indireto da atividade económica à detenção de participações sociais.
XXX.– Era, assim, por aplicação dos artigos 1.º, n.º 1, e 8.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30.12, impossível interpretar a ordem de serviço OS2504 (fls. 64-71v.) no sentido de ser admissível aos órgãos da PT dar instruções à PT Finance.
YYY.–Quanto ao facto provado 91.106., a fundamentação em causa não permite justificar o facto provado 91.106 que apenas se reporta à compra de títulos da ESI e não da Rioforte.
ZZZ.–A Sentença recorrida encontra-se, assim, ferida de um erro notório na apreciação da prova, porquanto os meios de prova invocados na fundamentação não são compatíveis com os factos provados com base nesses meios de prova – artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP (Capítulo V.5.)
AAAA.–Em suma: em face de tudo o exposto requer-se, muito respeitosamente, a V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, sejam os suscitados vícios, de erro notório da apreciação da prova e de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, reconhecidos e a Sentença proferida revogada, sendo substituída por outra que aplique a lei e o Direito, nos termos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alíneas a) e c) e 426.º do CPP, ex vi artigos 41.º e 74.º, n.º 4 do RGCO (cfr. Capítulo V)
BBBB.–Além de não existirem elementos de prova nem factos provados que sustentem a Decisão do Tribunal quanto ao dolo eventual do Arguido (cfr. capitulo V) do enquadramento jurídico dos factos provados resulta precisamente o contrário – ou seja, que não é possível imputar as condutas em causa ao Arguido a título de dolo eventual.
CCCC.–Em primeiro lugar, face aos factos provados e à prova indicada na sentença, não é possível concluir que o Arguido representou como possível que a informação divulgada nos relatórios de 2013 e de 2014 não tivesse a qualidade exigida.
DDDD.–Em segundo lugar: ainda que assim não se entendesse, por se considerar que o Arguido representou como possível que a informação divulgada não tinha a qualidade exigida - o que de modo algum se concede e apenas se pondera por cautela de patrocínio –, a verdade é que o segundo elemento necessário para o dolo eventual – da confiança de que o resultado se vai produzir, não resulta abordado na Sentença.
EEEE.–O Tribunal apenas se focou em fundamentar um dos elementos do dolo eventual (a representação do resultado como possível), não existindo qualquer análise fundamentada do segundo elemento (a confiança de que o resultado se irá verificar) que foi dado como provado – o que constitui uma nulidade da sentença, por falta de fundamentação, a qual, muito respeitosamente, se deixa Arguida perante V. Exas. Venerandos Desembargadores, mais se requerendo a revogação da Sentença proferida e a sua substituição por outra que aplique a Lei e o Direito, nos termos da leitura conjugada dos artigos 97.º, n.º 5, 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, alínea a) e 410.º, n.º 3 do CPP, ex vi artigos 41.º e 74.º, n.º 4 do RGCO, artigo 205.º, n.º 1 da CRP.
FFFF.–Por fim, como resulta da Sentença, da prova constante da própria Decisão resulta precisamente o contrário quanto a este elemento do solo eventual: porque havia órgãos com conhecimentos concretos em matérias financeiras e em normas contabilísticas e a PT dispunha de equipas altamente qualificadas e de órgãos de controlo dos relatórios que conheciam as aplicações financeiras e não indicaram qualquer problema com a informação divulgada, é absolutamente verosímil que o Arguido (ainda que tivesse representado a sua falta de qualidade) tenha confiado que a informação divulgada teria a qualidade exigida.
GGGG.–A informação em causa foi analisada por distintos órgãos de controlo, internos e externos, e nenhum desses órgãos apontou qualquer tipo de falta da qualidade dessa informação (tendo, pelo contrário, sido apresentados pareceres positivos quanto a tal informação), pelo que é evidente que o Arguido, que não dispunha de conhecimentos técnicos ou factuais acrescidos sobre a informação em causa, confiou que a informação divulgada teria qualidade.
HHHH.–Assim, não se verifica o segundo elemento essencial do dolo eventual – a conformação com a produção do resultado - motivo pelo qual nunca o Arguido poderá ser sancionado a título de dolo eventual, sendo evidente que a prova indicada na fundamentação não é compatível com a Decisão proferida - erro notório na apreciação da prova, artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP – pelo que se requer, muito respeitosamente, a V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, seja a Sentença proferida revogada, sendo substituída por outra que aplique a Lei e o Direito, e o Arguido absolvido da infração que lhe vem imputada, nos termos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c) CPP, ex vi artigos 41.º e 74.º, n.º 4 do RGCO (cfr. Capítulo VI)
IIII.–Ao Arguido, ora Recorrente, são imputadas as contraordenações por falta de qualidade da informação relativas às políticas de mitigação do risco da PT constantes do (i) Capítulo 10 do Relatório de Gestão de 2013, (ii) à nota 45.1.3 às demonstrações financeiras e ainda (iii) do segmento do Relatório de Governo Societário Principais Tipos de Riscos (Económicos, Financeiros e Jurídicos) (Riscos Financeiros) – factos 91.190., 91.191., 91.192., 91.227 (fundamentados, nomeadamente, nos pontos 556., 735., 794 e 877)
JJJJ.–Sucede que, ao contrário do que o Tribunal a quo decidiu, o Relatório de Gestão, as (notas) às demonstrações financeiras e o Relatório de Governo Societário fazem parte de um mesmo e único documento – sendo a mesma informação relativa a riscos financeiros repetida ao longo de todo aquele documento – nos termos das normas conjugadas dos artigos 245.º, n.º 1, alínea a) e 245-A, n.º 1, ambas do CdVM, e ainda do artigo 1.º, n.º 1, do Regulamento da CMVM n.º 4/2013.
KKKK.–Não obstante, o Tribunal a quo contrapôs, para efeitos da alegada ilicitude da informação divulgada, a análise do “Relatório de Governo Societário referente a 2013” (pontos 487-490 e pontos 91.226-91.233), da análise do “Relatório e Contas Consolidadas referente a 2013” (pontos 416-459 e pontos 9.189-91.201) – pese embora tenha também reconhecido que o Relatório de Governo se insere no relatório e contas consolidadas (do qual fazem parte ainda, entre outros, o Relatório de gestão e as (notas) às demonstrações financeiras) (ponto 877.) sem que daí tenha extraído as devidas consequências legais.
LLLL.–A informação pela qual vem imputada ao Arguido a prática de diversas contraordenações relativas à divulgação da política de gestão dos riscos financeiros é essencialmente idêntica em cada um dos elementos que compõe o mesmo e único documento (capítulo 10 do relatório de gestão, a nota 45.1.3 às demonstrações financeiras e o segmento inserido no capítulo “principais riscos e incertezas” do relatório de governo), pelo que violou a Sentença recorrida o disposto no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (proibição da dupla valoração).
MMMM.–Pelas razões expostas, as normas que se retiram dos artigos 7.º, 245.º, n.º 1, alínea a), 245.º-A e 389.º, n.º 1, alínea a) do CdVM e artigo 1.º, n.º 1, do Regulamento da CMVM n.º 4/2013, quando interpretados, como foram pelo Tribunal a quo, no sentido de que o relatório de gestão, as (notas às) demonstrações financeiras e o relatório de governo não são o mesmo documento de prestação de contas e, por conseguinte, legitimam a imputação de contraordenações autónomas por referência a cada um dos sobreditos elementos, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio do ne bis in idem (cfr. artigo 29.º, n.º 5 da CRP), pelo que a aplicação dessas normas interpretadas nesse sentido deve, assim, ser recusada pelo Tribunal, tendo em conta o disposto no artigo 204.º da Constituição, sendo a presente inconstitucionalidade suscitada nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da CRP.
NNNN.–Deve assim, em alternativa, o Tribunal interpretar e aplicar as referidas normas legais num sentido conforme à Constituição, ou seja no sentido de que o relatório de gestão, as (notas às) demonstrações financeiras e o relatório de governo são o mesmo documento de prestação de contas e, como tal, só podem permitir a imputação de uma contraordenação, sob pena de o mesmo facto – documento de prestação de contas – permitir a aplicação de múltiplas condenações, em violação do princípio do ne bis in idem (cfr. artigo 29.º, n.º 5 da CRP) (cfr. Capítulo VII)
OOOO.–A Decisão sob recurso adota, baseia-se e sustenta-se, no conceito extensivo de autoria, que considera consagrado no artigo 16.º do RGCO (em particular, pontos 858 ss, 861 e 865 da Sentença, pese embora a lei positiva de natureza contraordenacional não permita afastar o conceito restritivo de autor incontestavelmente vigente no direito penal, baseado na “teoria do domínio do facto”, antes o impondo (artigo 32.º do RGCO) – o qual é igualmente imposto pelos mais basilares princípios regentes de um direito de cariz sancionatório como o direito contraordenacional, em particular num processo com a gravidade, complexidade e dimensão do presente.
PPPP.–Por outro lado, ainda que se admitam as contraordenações imputadas como contraordenações de dever, sempre se imporia concluir que o Arguido não é o titular do dever em causa e não pertencia de facto ao círculo de destinatários do dever de divulgação da informação com qualidade, porquanto não exercia em concreto quaisquer funções relacionadas com a elaboração ou fiscalização concreta dos relatórios em causa.
QQQQ.–Para responsabilizar o Arguido, seria sempre necessário demonstrar que o cumprimento desse dever lhe incumbia, enquanto Administrador, e que o mesmo foi por ele incumprido ou que o Arguido teve, com a sua conduta, um contributo para a prática do facto ilícito - o que não sucedeu (capítulos factuais 91.18. a 91.23; 91.165 a 91.178; 91.320.; 91.340. a 91.344 da Sentença).
RRRR.–Igual conclusão se impõe caso se raciocine nos termos do “conceito extensivo de autor” em que assenta a Sentença recorrida: ao Arguido vem apenas imputado um único ato - o de aprovar os documentos de prestação de contas referentes a 2013 (Relatório e Contas e Relatório de Governo Societário) e 2014 (Relatório e Contas do 1.º Trimestre) - e o próprio ato de aprovar não pode ser considerado como ato que dá causa à contraordenação, como causa adequada à divulgação da informação sem qualidade, pois que a falta de qualidade da informação sempre dependeria da falsidade, incompletude, ilicitude, obscuridade que antecede o momento da aprovação – e nesses momentos o Arguido Recorrente não esteve envolvido, não participou, não deu qualquer contributo causal (assim, Sentença recorrida, factos 91.165. a 91.178.).
SSSS.–A norma que se retiraria do artigo 16.º do RGCO, quando interpretada nos termos pugnados pela Sentença sob recurso, no sentido de acolher o direito das contra-ordenações um “conceito extensivo de autoria” é materialmente inconstitucional, por violação frontal do artigo 18.º, n.º 2, CRP, por força de uma leitura conjugada dos artigos 18.º, n.º 1 e 2 e 32.º, n.º 10, também da nossa Lei Fundamental – pelo que a aplicação dessa norma, interpretada nesse sentido, deve ser recusada pelo Tribunal, tendo em conta o disposto no artigo 204.º da Constituição, sendo a presente inconstitucionalidade suscitada nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da CRP (cfr. Capítulo VIII)
TTTT.–A Sentença recorrida é afetada por um insanável vício de falta de fundamentação, que se constata na aplicação das coimas individuais, em particular no que concerne à situação económica do Arguido Recorrente - já que o Tribunal, pese embora admitindo que a situação económica é um elemento diferenciador entre Arguidos para efeitos de determinação da sanção concreta, por outro lado demite-se, em absoluto, de analisar essa “diferenciação” e em que medida a mesma pesou para efeitos de determinação da sanção aplicada.,
UUUU.–Constatando-se igualmente no que diz respeito à fixação da sanção única, atendendo a que o Tribunal a quo omite qualquer referência que permita ao Arguido Recorrente identificar os fundamentos ou o percurso decisório que permitiram chegar à fixação do montante concreto da coima única aplicada
VVVV.–Pelas razões expostas, a Sentença recorrida é nula, nos termos da leitura conjugada dos artigos 97.º, n.º 5, 374.º, n.º 2, 375.º, n.º 1, 379.º, n.º 1, alínea a) e 410.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, artigos 18.º, 19.º, 41.º, 74.º, n.º 4 e 75.º do RGCO, artigo 77.º do Código Penal e artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa, impondo-se a sua substituição por outra conforme com a Lei e o Direito (cf. Capítulo IX)
WWWW.–A coima única aplicada pelo Tribunal a quo no montante de € 420.000,00 não é adequada à Decisão proferida de absolver o Arguido de várias das contraordenações por que vinha condenado administrativamente.
XXXX.–Revelando-se, ao invés, manifestamente desproporcional, entre o mais, à gravidade das contraordenações em apreço, mormente quando devidamente percecionadas no contexto, integrante, de concurso de infrações, pelo que se deixa invocada a ilegalidade da Decisão em apreço, por manifesta violação do disposto nos artigos 18.º do RGCO e 71.º do Código Penal, requerendo-se, em conformidade, que, nos termos do disposto no artigo 75.º, n.º 2, alínea a) do RGCO, seja a Sentença proferida anulada e o processo devolvido ao Tribunal a quo para que seja a mesma substituída por outra que determine o montante da sanção em conformidade com a Lei e o Direito!
YYYY.–Considerou o Tribunal a quo que o Arguido atuou com um grau de culpa superior aos demais Arguidos por ter acumulado os cargos de presidente do conselho de administração e de presidente da comissão executiva da PT (p. 469 da Sentença).
ZZZZ.–Sucede, contudo, que a decisão assim tomada parte da base – indemonstrada, porque também indemonstrável – de que a acumulação de cargos do Arguido traria para este deveres acrescidos relacionados com os factos em discussão nos presentes autos e relativos à qualidade da informação, o que contraria a lei (artigo 395.º e 427.º, n.º 2 do CSC) e a melhor doutrina e jurisprudência portuguesas.
AAAAA.–Sendo que a PT, para evitar conflitos entre os cargos acumulados, a PT adotou procedimentos que visavam a mitigação de tais riscos e, simultaneamente, deso,m nneravam o Arguido do seu cumprimento – mormente, incumbiu o Eng. MF (arguido nos presentes autos e presidente da Comissão de Auditoria da PT) de, na qualidade de senior independent director “para acompanhar e consultar a Comissão Executiva sobre o desempenho das competências nesta delegadas e a contribuir para o efetivo desempenho de funções e competências pelos administradores não executivos e comissões especializadas da Portugal Telecom (fls. 1838-1839; fls. 345v e 349v).
BBBBB.–Ao contrário do decidido, de acordo com o regime legal aplicável às funções do Arguido, não impendiam sobre si deveres especiais ou reforçados a respeito de quaisquer matérias em discussão nos presentes autos, em especial relativas à certificação da qualidade da informação divulgada, acompanhamento ou elaboração de documentos de prestação de contas ou validação legal da conformidade da informação divulgada com as normas de contabilidade e relato financeiro.
CCCCC.–Sendo que a Decisão recorrida reconheceu que o Arguido Recorrente não tinha competências nas matérias aqui em apreço - matérias financeiras ou de controlo/supervisão dos documentos de prestação de contas pela PT, conforme acima melhor se deixou exposto (factos dados como provados 91.18. a 91.23, 91.165 a 91.178 e 91.340 a 91.344 da sentença).
DDDDD.–De acordo com o regime societário aplicável, o Arguido encontrar-se-ia vinculado a deveres de cuidado, nos termos do artigo 64.º do CSC, não tendo, contudo, tais deveres a particularidade de, para efeitos dos presentes autos, poder levar à consideração de qualquer ilicitude ou incumprimento por parte do Arguido – em particular porque a distribuição de pelouros é uma materialização do dever de cuidado (na modalidade de dever de organização) permitindo que a sociedade se organizasse e distribuísse as matérias de gestão por diversos administradores que deveriam passar a ocupar-se, em exclusivo das matérias que lhe eram confiadas.
EEEEE.–Quanto ao dever de vigilância, e conforme resulta do anteriormente exposto, o cumprimento de tal dever nunca esteve em causa nos presentes autos, na medida em que, existindo delegação de competências no Arguido, este passou a estar vinculado não a um dever de vigilância genérico sobre toda a atividade executiva da sociedade, mas, simplesmente a vigiar os pelouros que lhe foram concretamente atribuídos, nos termos, desde logo, da melhor interpretação, do artigo 407.º, n.ºs 1, 3 e 8, do CSC.
FFFFF.–Assim, quer os deveres de vigilância horizontais e verticais foram cumpridos pelo Arguido, na medida em que este baseou a sua conduta na informação que era trazida pelos seus colegas à comissão executiva e ao conselho de administração e validada pelos diversos órgãos de controlo da PT (ROC, Auditor Externo e Comissão de Auditoria) (vigilância horizontal) e igualmente vigiou a estrutura vertical (direções e colaboradores) relativos aos pelouros que concretamente lhe eram atribuídos - tendo confiado que todos os elementos de prestação de contas teriam sido corretamente elaborados e cumpririam com as regras legais aplicáveis.
GGGGG.–O Arguido, além de não ter incumprido qualquer um dos seus deveres, não pode ser censurado com um grau de culpa superior aos demais pelos factos em discussão nos presentes autos, sendo a Decisão recorrida ilegal e inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, adequação e necessidade da restrição de direitos fundamentais (art. 2.º e 18.º da CRP), do princípio da culpa (artigo 1.º, art. 29.º e 30.º da CRP), do princípio do Estado de direito (artigo 2.º da CRP) e do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP), pelo que se requer, expressamente, a V. Exas. seja revogada a Sentença em apreço, atendendo à manifesta ilegalidade (e inconstitucionalidade) em que assentam os termos do seu sentido decisório.
HHHHH.–Acresce que as exigências de prevenção geral e especial negativa são reduzidas, uma vez que os factos em apreço nestes autos foram praticados em 2013 e 2014 e que o Arguido, com 77 anos de idade, já não tem qualquer função nas sociedades do Grupo PT desde tal período.
IIIII.–O Recorrente não tem antecedentes contraordenacionais na área dos mercados de valores mobiliários, não recebeu quaisquer benefícios como consequência da prática da conduta por que vem condenado, sempre prestou a colaboração devida à CMVM e não praticou qualquer ato de ocultação (cfr. p. 467 e ss da Sentença).
JJJJJ.–Em face do exposto, requer-se, muito respeitosamente se requer, a V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, reconheçam haver lugar à atenuação especial da sanção pela prática da contraordenação em apreço, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 18.º, do RGCO, ex vi do artigo 407.º do CdVM e determinem a suspensão da medida da coima aplicada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 415.º, n.º 1 do CdVM.
KKKKK.–Requerendo-se, em conformidade, que, nos termos do disposto no artigo 75.º, n.º 2, alínea a) do RGCO, seja a Sentença proferida anulada substituída por outra que determine a sanção em conformidade com a Lei e o Direito! (cf. Capítulo X)
Terminou requerendo que:
(i)-Seja corrigida a Sentença recorrida face ao erro material de escrita acima identificado;
(ii)-Sejam conhecidas as inconstitucionalidades suscitadas e, por conseguinte, ordenada a desaplicação das seguintes normas:
• artigos 7.º e 389.º, n.º 1, alínea a) do CdVM porquanto, na medida em que, para poderem ser aplicadas, carecem de ser interpretadas tomando por referência elementos extrínsecos à própria norma, nomeadamente normas internacionais de contabilidade (IAS e IFRS) só assim sendo possível preencher o conteúdo do tipo objetivo e subjetivo do ilícito, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da legalidade (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3 da CRP) da culpa (artigos 1.º, 27.º e 29.º da CRP), do princípio da segurança jurídica e do estado de Direito (artigo 2.º da CRP);
• artigos 7.º, 245.º, n.º 1, alínea a), 245.º-A e 389.º, n.º 1, alínea a) do CdVM e artigo 1.º, n.º 1, do Regulamento da CMVM n.º 4/2013, quando interpretados, como foram pelo Tribunal a quo, no sentido de que o relatório de gestão, as (notas às) demonstrações financeiras e o relatório de governo não são o mesmo documento de prestação de contas e, por conseguinte, legitimam a imputação de contraordenações autónomas por referência a cada um dos sobreditos elementos, porque são materialmente inconstitucionais por violação do princípio do ne bis in idem (cfr. artigo 29.º, n.º 5 da CRP) - devendo, em alternativa, este Venerando Tribunal interpretar e aplicar as referidas normas legais num sentido conforme à Constituição, ou seja no sentido de que o relatório de gestão, as (notas às) demonstrações financeiras e o relatório de governo são o mesmo documento de prestação de contas e, como tal, só podem permitir a imputação de uma contraordenação;
• artigo 16.º do RGCO, quando interpretado, como foi pelo Tribunal a quo, no sentido de acolher o direito das contra-ordenações um “conceito extensivo de autoria”, porque materialmente inconstitucional, por violação frontal do artigo 18.º, n.º 2, CRP, por força de uma leitura conjugada dos artigos 18.º, n.º 1 e 32.º, n.º 10, também da CRP
(iii)-Bem como reconhecidas e declaradas as nulidades e vícios invocados e,
(iv)-A final, a revogação da Decisão recorrida e a substituição da mesma por outra que aplique a Lei e o Direito (…)
10.–O Ministério Público respondeu aos recursos sem apresentar conclusões e sustentando dever ser mantida a decisão impugnada.
11.–Também a COMISSÃO DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS (doravante também CMVM), respondeu às alegações dos recursos concluindo:
Enquadramento
A.–Por sentença datada de 09.12.2020, proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão foi (i) a Arguida Pharol condenada numa coima única de €1.000.000,00 (um milhão de euros), suspensa na sua execução, (ii) o Arguido ZB condenado numa coima única de €310.000,00 (trezentos e dez mil euros), (iii) o Arguido HG condenado numa coima única de €420.000,00 (quatrocentos e vinte mil euros), (iv) o Arguido LP condenado numa coima única de €300.000,00 (trezentos mil euros) e (v) o Arguido AM condenado numa coima única de €180.000,00 (cento e oitenta mil euros).
Do alegado erro material de escrita
B.–A sentença padece de manifesto lapso de escrita, nos factos provados 91.245, 91.255 e 91.265, devendo corrigir-se e passar a ler-se 1.º Trimestre de 2014 onde se lê 1.º Trimestre de 2013, não importando a sua correção uma modificação essencial.
Da não prorrogação do prazo do recurso de impugnação
C.–Deverá ser julgada improcedente a inconstitucionalidade da “norma resultante da aplicação conjugada dos artigos 59.º, n.ºs 1 e 3 e 41.º nº 1 do RGCO, do artigo 407.º do CdVM, e do artigo 107.º, n.º 6 do CPP, quando interpretada no sentido de que só é aplicável o disposto no artigo 107.º, n.º 6 do CPP quando esteja em causa uma situação de "excecional complexidade incompatível com o prazo legalmente previsto"”, “Por manifesta violação do direito a um processo equitativo e justo, bem como do direito de defesa do Recorrente, constitucionalmente consagrados nos artigos 20.º, n.º 4 e 32.º, n.º 10 da CRP” invocada pelo Arguido LP uma vez que:
(i)- não se verificou, no caso concreto, a excecional complexidade do processo que constitui pressuposto de aplicação do artigo 107.º, n.º 6, do CPP; e
(ii)- não se verificou, no caso concreto, qualquer violação do direito a um processo justo e equitativo e do direito de defesa do Arguido uma vez que este beneficiou efetivamente de um prazo suficiente para apresentação da respetiva impugnação judicial (66 dias úteis).
D.–Caso assim não se entenda, sempre deverá julgar-se que o conhecimento da questão de inconstitucionalidade arguida pelo Arguido LP perdeu efeito útil uma vez que aquele alcançou por outra via – aplicação do disposto no artigo 7.º, n.os 1 e 3, da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação dada pelo artigo 2.º da Lei n.º 4-A/2020, de 6 de abril, com produção de efeitos a 09.03.2020, nos termos do artigo 6.º, n.º 2, da Lei n.º 4-A/2020, de 6 de abril; artigos 8.º e 10.º da Lei n.º 16/2020, de 29 de maio – o resultado pretendido com a inconstitucionalidade arguida.
Da não prorrogação do prazo do recurso da sentença
E.–Nos presentes autos não se encontram verificados os pressupostos objetivos de que depende a declaração da “excecional complexidade do processo” (acrescida dificuldade do procedimento relacionada com dificuldades de investigação, número de intervenientes processuais ou necessidades de deslocalização de atos), que, por sua vez, constitui pressuposto da aplicação do invocado artigo 107.º, n.º 6, do CPP.
F.–Assim, bem andou o despacho de 17.02.2020 que indeferiu o pedido de prorrogação, ao abrigo do artigo 107.º, n.º 6, do CPP, do prazo para interpor recurso da sentença previsto no artigo 74.º, n° 1, do RGCO, com fundamento na não verificação, no caso concreto, da especial complexidade do processo a que alude a parte final do n.º 3 do artigo 215.° do CPP.
G.–A concreta interpretação e aplicação da norma constante do artigo 107.º, n.º 6, do CPP efetuada pelo despacho recorrido não viola o direito a um processo equitativo e justo, nem o direito de defesa constitucionalmente garantidos nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 10, da CRP, como invoca o Arguido LP.
H.–Ora, o que está em causa no artigo 107.º, n.º 6, do CPP é a possibilidade de, verificadas as condições aí previstas – a “excecional complexidade” do processo – o juiz deferir o pedido de prorrogação do prazo de recurso “até ao limite máximo de 30 dias”.
I.–A decisão recorrida, no sentido de que o processo não tem “excecional complexidade” – nomeadamente, porque os arguidos foram condenados pelos mesmos factos e as questões de direito tratadas na sentença não são novas, tendo sido objeto de pronúncia pelos Recorrentes/Arguidos nos respetivos recursos de impugnação judicial –, não viola o direito de defesa dos Arguidos constitucionalmente garantido no artigo 32.º, n.º 10, da CRP porquanto estes mantêm o direito ao recurso, a exercer no prazo estabelecido na lei (10 dias, nos termos do 74.º, n° 1, do RGCO ex vi do artigo 407.º do CVM).
J.–A decisão recorrida também não viola o direito a um processo equitativo, constitucionalmente garantido no artigo 20.º, n.º 4, da CRP, porquanto o prazo para interposição de recurso e o prazo para apresentação da resposta ao recurso é idêntico.
K.–O direito de defesa dos Arguidos, constitucionalmente garantido no artigo 32.º, n.º 10, da CRP, encontra-se assegurado com o reconhecimento do direito ao recurso, sendo desprovido de respaldo constitucional a exigência de uma paridade entre os prazos de recurso das sentenças proferidas relativamente a processo de contraordenação (10 dias, nos termos do artigo 74.º, n.º 1, do RGCO) e os prazos de recursos de decisões judiciais em matéria penal (30 dias, nos termos do artigo 411.º, n.º 1, do CPP).
L.–Termos em que improcede em toda a linha a alegada inconstitucionalidade das normas aplicadas pelo despacho de 17.12.2020 de não prorrogação do prazo de recurso da sentença invocadas pelo Arguido LP.
Da alegada prescrição do procedimento contraordenacional
M.–Não se verifica a extinção do procedimento contraordenacional, por prescrição, invocada pelo Arguido ZB na conclusão 3 do seu recurso quanto aos factos relativos à qualidade da informação do Relatório e contas consolidadas relativas a 2012 e o Relatório de Governo Societário de 2012 da Portugal Telecom uma vez que:
a)-A data da prática dos factos para efeitos de contagem do prazo de prescrição do procedimento contraordenacional é, em ambos os casos, 16 de março de 2013 (data da divulgação pela Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM a proposta de Relatório e contas consolidadas relativas a 2012 e o Relatório de Governo Societário relativo a 2012);
b)-O prazo de prescrição do procedimento contraordenacional previsto no artigo 418.º, n.º 1, do CVM, na versão em vigor à data da prática dos factos, é de cinco anos e ocorreria – na ausência de qualquer facto interruptivo ou suspensivo da prescrição – em 17.03.2018;
c)-Contudo, antes do decurso do prazo de prescrição do procedimento contraordenacional previsto no artigo 418.º, n.º 1, do CVM (5 anos), ocorreram, em 05.08.2018 (notificação da Acusação ao Arguido ZB) e depois em 19.03.2020 (notificação da decisão final ao Arguido ZB), factos interruptivos do mesmo, nos termos do artigo 28.º, n.º 1, alíneas c) e d), do RGCO, ex vi do artigo 407.º do CVM;
d)-À luz do artigo 28.º, n.º 3, do RGCO, ex vi do artigo 407.º do CVM, não contando com o tempo de suspensão, a prescrição do procedimento contraordenacional dos 7 anos e meio desde a prática dos factos ocorreria em 17.09.2020.
e)-Sucede que no caso dos presentes autos verificaram-se duas causas distintas de suspensão do referido prazo de prescrição: as previstas nas alíneas a) e c) do n.º1 do artigo 27.º-A do RGCO, aplicável ex vi do artigo 407.º do CVM.
N.–Quanto às causas de suspensão da prescrição, por um lado, entre 09.03.2020 e 03.06.2020 (ou seja, 87 dias) verificou-se a causa de suspensão do prazo de prescrição prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 27.º-A do RGCO, uma vez que a suspensão do prazo para a prática de atos processuais no contexto epidemiológico consagrada no artigo 7.º, n.º 1, da Lei n.º 1-A/2020, constituiu uma falta de autorização legal para o início ou a continuação do procedimento.
O.–Ao contrário do que alega o Arguido ZB, não está em causa a aplicação retroativa de nova causa de suspensão do prazo de prescrição do processo de contraordenação já em curso, mas sim do preceito que determina a suspensão dos prazos para a prática de atos processuais (artigo 7.º, n.º 1, da Lei n.º 1-A/2020), situação que se subsume a uma causa de suspensão do prazo prescricional já existente no momento da prática dos factos (alínea a) do n.º 1 do artigo 27.º-A do RGCO).
P.–O Arguido ZB prevaleceu-se efetivamente desta suspensão dos prazos para a prática de atos processuais prevista no artigo 7.º, n.º 1, da Lei n.º 1-A/2020 uma vez que foi notificado da decisão condenatória da CMVM no dia 19.03.2020 e apresentou a respetiva impugnação judicial em 02.07.2020. Prevendo a lei um prazo de 20 dias úteis para apresentar recurso de impugnação judicial, o Arguido beneficiou de um prazo de 71 dias úteis.
Q.–Não obstante ter beneficiado da suspensão dos prazos para a prática de atos processuais prevista no artigo 7.º, n.º 1, da Lei n.º 1-A/2020, o Arguido ZB vem agora sustentar que aquela suspensão, que era acompanhada da suspensão do prazo de prescrição por idêntico período (n.º 3 do artigo 7.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março), afinal, não lhe pode ser aplicável por ser mais gravosa para o arguido, o que é não só eticamente censurável como legalmente inaceitável, nomeadamente à luz da letra da lei e da teleologia do instituto da prescrição.
R.–A teleologia subjacente ao artigo 27.º-A, n.º 1, alínea a), do RGCO deve abarcar a situação em apreço, porquanto se traduz numa impossibilidade legal (e prática) de o processo de contraordenação continuar a sua normal tramitação.
S.–E bem se compreende que assim seja, à luz das finalidades que enformam o instituto da prescrição, designadamente a proteção da segurança dos cidadãos face à inércia do Estado no exercício do ius puniendi: é que a suspensão do prazo para a prática dos atos que impede o prosseguimento do procedimento contraordenacional não traduz qualquer inércia do Estado no exercício dos ius puniendi, sendo um fator exógeno e não removível pela autoridade competente.
T.–Ainda que se entenda estar-se perante a aplicação de uma nova causa de suspensão dos prazos de prescrição do procedimento contraordenacional (artigo 7.º, n.º 3, da Lei n.º 1-A/2020), esta não colide de forma constitucionalmente inadmissível com o princípio da não retroatividade da lei penal desfavorável, nem com nenhum dos preceitos constitucionais invocados pelo Arguido.
U.–A doutrina e jurisprudência maioritárias entendem que o instituto da prescrição tem uma natureza mista (processual e substantiva), o que exige que se olhe para a alteração legislativa concreta e se aprecie a aplicação dos princípios da proibição da retroatividade de lei desfavorável e da retroatividade de lei favorável, à luz dos seus fundamentos teleológicos.
V.–Assim, é à luz da teleologia dos princípios da irretroatividade da lei desfavorável e da retroatividade da lei favorável que importa verificar se a causa de suspensão estatuída no n.º 3 do artigo 7.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, deve estar sujeita a tais princípios.
W.–A causa suspensiva da prescrição prevista no n.º 3 do artigo 7.º da Lei n.º 1-A/2020 tem a sua razão de ser na suspensão dos prazos determinada pelo n.º 1 do mesmo artigo, suspensão de prazos esta de que o Arguido ZB beneficiou, pelo que a norma de suspensão da prescrição prevista no artigo 7.º, n.º 3, da Lei n.º 1-A/2020, aplicável aos processos de contraordenação da competência da CMVM ex vi n.º 9 do mesmo preceito, não deve ser considerada uma norma processual sancionatória de natureza substantiva ou material, sendo aplicável ao prazo de prescrição relativo aos factos praticados pelo Arguido no dia 16 de março de 2013.
X.–Pelos motivos expostos, também improcede a inconstitucionalidade do “conjunto normativo formado pela Lei n.º 1-A/2020, de 19.03, com a redacção conferida pelo artigo 2º e 6º, n.º 2 da Lei n.º 4-A/2020, de 06.04 e artigos 8º e 10º da Lei nº 16/2020, de 29.05 quando determina a aplicação aos processos pendentes da suspensão do prazo substantivo de prescrição do procedimento contraordenacional neles prevista (…), por violação do artigo 29º, n.º 1e 4 da Constituição.” invocada na conclusão 4 do recurso do Arguido ZB, porquanto, em síntese, a aplicação da causa de suspensão em apreço não colide de forma constitucionalmente inadmissível com os preceitos constitucionais que consignam os valores protegidos pelos princípios da proibição da retroatividade de lei desfavorável (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e da retroatividade de lei favorável (artigo 29.º, n. 4 da CRP).
Y.–Por outro lado, desde 10.08.2020 (data da notificação do despacho que procedeu ao exame preliminar do recurso da decisão da CMVM) encontra-se em curso a suspensão do prazo de prescrição previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 27º-A do RGCO.
Z.–Com efeito, tendo a sentença ora recorrida sido proferida em 09.12.2020 e objeto de interposição de recurso pelos Arguidos ZB, HG, LP e AM (admitidos por despacho de 22.12.2020) é manifesto que inexiste ainda nos presentes autos a “decisão final do recurso” a que alude a alínea c) do n.º 1 do artigo 27.º-A do RGCO.
AA.–Improcede, pois, a argumentação do Arguido ZB quanto à extinção do presente procedimento contraordenacional, por prescrição.
Das alegadas nulidades da sentença
Da alegada falta de fundamentação da atuação do Arguido HG a título de dolo eventual
BB.–Para se verificar a nulidade da sentença cominada pelo disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP será necessário que falte, em absoluto, a fundamentação quanto aos aspetos indicados no n.º 2 do artigo 374.º do CPP.
CC.–Constata-se que pela mera leitura da sentença, se perceciona que a mesma dá inteiro cumprimento ao dever de fundamentação ínsito no n.º 2 do artigo 374.º do CPP, não padecendo a mesma da nulidade que lhe pretende assacar o Arguido HG.
DD.–Na verdade, o Tribunal a quo fundamentou, de facto e de direito, a sua decisão quanto à afirmação da atuação do Arguido HG com dolo eventual, o que decorre, de forma, clara, de quanto expendido nas páginas 298 a 364 (quanto à fundamentação da demonstração dos factos que consubstanciam o dolo eventual) e páginas 443 a 452 (quanto à imputação da conduta) da sentença.
EE.–Ao contrário do que alega o Arguido HG, o Tribunal não se limitou a elencar nos factos provados que o Arguido se conformou com a possibilidade de verificação dos resultados, sem indicação dos motivos para tanto, tendo fundamentado a sua convicção págs. 362-363 da sentença, devendo improceder a alegação do Arguido HG.
Da alegada falta de fundamentação da determinação da medida da coima
FF.–O Arguido HG argui a nulidade da sentença por falta de fundamentação da determinação da medida da coima que lhe foi aplicada quanto à sua situação económica e quanto à fixação da sanção única.
GG.–É pacífico na jurisprudência nacional que apenas a absoluta falta de fundamentação – e não a sua insuficiência, mediocridade ou erroneidade – constitui fundamento de nulidade da sentença, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
HH.–Ora, a douta sentença recorrida, tendo fundamentado a determinação da medida da coima, à luz dos critérios enunciados no artigo 405.º do CdVM (cfr. pontos 910 a 940 da sentença recorrida), incluindo a situação económica do Arguido (cfr. pontos 91.365 a 91.367 e 936 da sentença recorrida) e a determinação da coima única, à luz do disposto no artigo 19.º do RGCO ex vi do artigo 407.º do CdVM (cfr. pontos 927, 939 e 940 da sentença recorrida), não padece de vício de falta de fundamentação, pelo que improcede a alegada nulidade da sentença com esse fundamento.
Dos alegados vícios da decisão recorrida previstos no n.º 2 do artigo 410.º do CPP
Da alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP)
II.–A previsão do artigo 410.º, n.º 2, al. a), do CPP, limita-se às situações em que a sentença recorrida sustenta a decisão de direito em factos que não foram dados como provados, não abrangendo os casos em que a sentença não dá como provados, seguramente por os considerar irrelevantes para a decisão, outros factos que os Recorrentes ZB e HG entendem que deviam ter sido considerados como tal.
JJ.–No caso em apreço constata-se que a sentença recorrida sustenta a decisão de direito exclusivamente nos factos que foram dados como provados ou não provados.
KK.–Uma vez que a decisão de direito encontra na matéria de facto provada o suporte para o raciocínio «lógico-subsuntivo», não há, portanto, qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem tão pouco se verifica outra das situações previstas no artigo 410.º, n.º 2 do CPP.
LL.–Ainda que o arguido ZB tenha alegado insuficiência para a decisão da matéria de facto provada porquanto teria ocorrido omissão quanto a factos que integraram a impugnação do recorrente, designadamente quanto à intervenção e papel da Comissão do Governo Societário relativamente ao Relatório de Governo Societário, constata-se que da sentença recorrida consta a expressa menção à existência da Comissão de Governo Societário (cfr. facto provado 91.7) e ao seu específico papel de emissão de parecer quanto ao relatório de governo societário (cfr. facto provado 91.8.).
MM.–Aos administradores de uma sociedade emitente de valores mobiliários admitidos à negociação em mercado regulamentado – como era o caso da Portugal Telecom – impõe-se um específico dever de validação e de confirmação da conformidade dos documentos que aprovam e que, posteriormente, serão objeto de divulgação ao mercado.
NN.–Quanto à alegação do Arguido HG respeitante à insuficiência da matéria de facto quanto ao Relatório de Governo Societário de 2013, aquela alegação não pode proceder na medida em que do elenco dos factos provados constam os factos que demonstram o conteúdo da informação constante do Relatório de Governo Societário de 2013 e bem assim os factos que demonstram a realidade que aquela informação pretendia descrever – e é do confronto entre estes dois núcleos de factos (o que se descreveu no documento e a realidade que se pretendia descrever) que se extrai, por falta de correspondência entre um e outro, a conclusão pela falta de veracidade da informação.
OO.–Adicionalmente, também ao contrário do que alega o Arguido HG, os factos considerados provados na sentença recorrida (e bem assim a respetiva fundamentação) são os suficientes para se afirmar a atuação do Arguido HG de dolo eventual (cfr. factos provados 91.244 a 91.247).
PP.–No que se refere à alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada respeitante ao (des)conhecimento dos destinatários da informação divulgada, constata-se que dos factos provados constam todos os elementos (factos) necessários a que o Tribunal tivesse concluído (como concluiu) que a informação divulgada pela Portugal Telecom não permitiu aos destinatários da informação divulgada ter perceção da exposição da Portugal Telecom ao risco de crédito da ESI ou saber que decisões relevantes e com impacto significativo eram tomadas de modo informal e sem aprovação ou conhecimento do Conselho de Administração. cfr. factos provados 91.61 a 91.64, 91.69 a 91.71, 91.79 a 91.80, 91.82 a 91.84, 91.90, 91.95, 91.184, 91.185, 91.187, 91.195, 91.196, 91.198, 91.204, 91.205, 91.207 a 91.210, 91.218 a 91.221, 91.231 a 91.233.
QQ.–Inexiste o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, devendo improceder quanto invocado pelos Arguidos ZB e HG.
Da alegada contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão (artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP)
RR.–Para que se verifique o vício previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, tem que existir uma contradição (patente na decisão de que se recorre) na própria fundamentação (na medida em que conduz a conclusões contraditórias entre si) ou entre a fundamentação e a decisão (porquanto a fundamentação deveria conduzir a decisão contrária daquela que ficou firmada na decisão), não podendo a contradição ser ultrapassada pelo próprio texto da decisão recorrida.
SS.–No caso em apreço, não existe qualquer contradição insanável na fundamentação da sentença, nem, ainda, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
TT.–O Tribunal a quo enumera claramente os factos (provados e não provados) e procede a um exame crítico da prova, sendo que tal exame crítico mostra-se coordenado com os factos provados (e não provados) e o iter percorrido pelo julgador é perfeitamente apreensível e coerente – ou seja, não existe no seio da fundamentação da sentença qualquer contradição entre os diferentes elementos que a compõem.
UU.–De igual modo, a decisão proferida mostra-se coerente com a fundamentação apresentada, não apresentando qualquer elemento contraditório.
VV.–Assim, ao contrário do que alega o Arguido ZB, não se verifica o vício previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, já que a afirmação da atuação do Arguido ZB a título de dolo eventual escora-se nos factos consubstanciadores do tipo subjetivo (considerados provados na sentença sub judice) sob os pontos 91.237 a 91.239.
WW.–É que o Tribunal considerou provado, entre o mais, que o Arguido ZB representou como possível a falta de qualidade da informação contida no Relatório e Contas Consolidadas de 2012 e Relatório de Governo Societário de 2012, que quis aprovar e aprovou, em reunião do Conselho de Administração, os mencionados documentos e que se conformou com a possibilidade da falta de qualidade dos documentos aprovados.
XX.–Foram assim considerados provados os factos que preenchem os elementos intelectual e volitivo do dolo (eventual), pelo que a conclusão de atuação dolosa afirma-se congruente com tais factos considerados provados na sentença proferida.
YY.–Por seu turno, a afirmação da atuação dolosa do Arguido LP encontra-se demonstrada nos factos provados 91.252, 91.253, 91.254, 91.255, 91.256 e 91.257 (cfr. págs. 98 a 101 da sentença), não podendo senão concluir pela atuação consciente e voluntária do Arguido, que representou como possível, aquando da aprovação em Conselho de Administração, a falta de qualidade dos aludidos documentos, tendo-se conformado com essa possibilidade.
ZZ.–Não existe na sentença recorrida uma contradição insanável, assim devendo improceder o alegado pelos Arguidos ZB e LP.
Do alegado erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP)
Do sentido e alcance do vício “erro notório na apreciação da prova”
AAA.–Ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, a existência de um erro notório na apreciação da prova exige que no texto da decisão se verifique um vício claro para qualquer pessoa no sentido de impor conclusão diversa daquela que foi alcançada pelo Tribunal.
BBB.–Assim, o conceito de erro notório não se reconduz à existência de opiniões divergentes acerca da prova efetuada em sede de audiência de julgamento (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10/02/2005, proferido no Processo n.º 3207/04).
Do alegado pelo Arguido HG
CCC.–Ora, quanto à falta de qualidade da informação divulgada pela Portugal Telecom nos documentos de prestação de contas (maxime quanto ao Relatório e Contas Consolidadas de 2013), o Tribunal a quo fundou a sua convicção nos elementos probatórios mencionados nos factos provados 91.189 a 91.201, entre os quais não se contam a certificação legal de contas e relatório de auditoria invocados pelo Arguido HG.
DDD.–Pelo que o apelo a elementos probatórios que não foram mobilizados pelo Tribunal para fundar a sua convicção probatória, sem que tenham o mínimo de apego ao texto da sentença, não podem fundar a existência de um erro notório na apreciação da prova.
EEE.–Sendo certo, em qualquer caso, que a força probatória plena dos documentos de certificação legal de contas e relatório de auditoria a que alude o Arguido HG não tem o sentido e o alcance que o Arguido lhe pretende atribuir.
FFF.–Convirá sublinhar que a fé pública que se reconhece à certificação legal de contas e ao relatório de auditoria apenas abrange os resultados alcançados pelos auditores que subscrevem aqueles documentos, mas não traduz qualquer reconhecimento da infalibilidade das valorações (necessariamente subjetivas) constantes dos documentos (cfr. n.º 1 do artigo 371.º do Código Civil), sendo que as valorações subjetivas estão sujeitas à livre apreciação da prova, à luz do disposto no artigo 127.º do CPP (e não sujeitas ao espartilho da prova plena) – Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido no Processo n.º 8470/15.6T8CBR.C1, datado de 09.01.2018.
GGG.–Ao contrário do que parece resultar do alegado pelo Arguido HG, a opinião de conformidade às normas internacionais de relatório financeiro não abrange todas e cada uma das divulgações efetuadas pela Portugal Telecom no documento de prestação de contas, nem tão-pouco abrange qualquer declaração de conformidade quanto às asserções em relação às quais veio afirmada a falta de qualidade da informação divulgada.
HHH.–Sendo de salientar que, na sentença recorrida, na fundamentação da demonstração dos factos provados, descrevem-se todos os elementos probatórios (quer documentais quer testemunhais) que permitiram concluir – não obstante as asserções contidas na certificação legal de contas e relatório de auditoria – que a informação constante do Relatório e Contas Consolidadas de 2013 (aquele em relação ao qual o Arguido HG vem invocar a emissão das certificações em apreço) não era verdadeira, não era completa e não era lícita.
III.–Quanto à apreciação do preenchimento do elemento subjetivo dos tipos-de-ilícito (dolo eventual) por que o Arguido HG foi condenado, de nenhum erro padece a sentença proferida, maxime no que se refere à apreciação dos elementos probatórios em que se fundou para sustentar a afirmação de atuação dolosa por parte do Arguido.
JJJ.–O Tribunal a quo, na sentença recorrida, assentou o conhecimento por parte do Arguido HG da existência de aplicações em ESI e Rioforte na sua própria participação no processo de decisão dos investimentos1 (como considerado provado nos pontos 91.119, 91.122 e 91.130 a 91.132), sustentando a sua conclusão nas declarações prestadas pelo Arguido LP (quer na fase administrativa quer na fase judicial), na declaração subscrita por LP (datada de 07.08.2014), na ta n.º 15-A/2014 da Comissão Executiva, bem como no depoimento da testemunha CC (cfr. págs. 181 e ss. da sentença).
KKK.–Inexiste no caso em apreço qualquer erro notório na apreciação da prova: tendo o Arguido HG conhecimento da existência de aplicações em ESI, designadamente das suas características e montante, como resulta dos elementos probatórios constantes dos autos e mencionados na sentença, tinha necessariamente conhecimento que estava em causa uma decisão estratégica, o que se conjuga, como se encontra consignado na sentença, com a experiência profissional e funções desempenhadas pelo Arguido que era Presidente da Comissão Executiva (cfr. pág. 346 da sentença).
LLL.–Por outro lado, quanto à participação do Arguido HG no processo decisório de realização das aplicações, deve referir-se que a divergência do Arguido HG quanto à interpretação do conteúdo das declarações prestadas pelo Arguido LP (e que fundaram o juízo probatório levado a cabo pelo Tribunal a quo) constitui não mais do que isso mesmo: uma divergência na valoração dos elementos probatórios que apenas poderia ser tida em conta em sede de reapreciação da decisão sobre a matéria de facto – o que está fora do objeto legalmente admissível do presente recurso.
MMM.–É que não se verifica qualquer erro notório na apreciação da prova quando o Tribunal, na sentença recorrida, identifica e aprecia os meios probatórios em que estribou a sua conclusão (em concreto, as declarações prestadas pelo Arguido LP, corroboradas pelo depoimento prestado pela testemunha CC, como o Tribunal esclarece na pág. 186 da sentença), já que daqueles meios probatórios resulta, sem margem para qualquer dúvida ou interpretação divergente, o sentido plasmado na sentença recorrida.
NNN.–A alegação de impossibilidade legal (e não fáctica) de dar as instruções que o Tribunal a quo julgou como provado terem sido dadas pelo Arguido HG encontra-se fora do âmbito do vício da sentença consagrado no artigo 410.º, n.º 2, al. c), do CPP.
OOO.–Adicionalmente, não está em causa nos presentes autos apreciar se as decisões de investimento em causa foram realizadas no cumprimento da lei aplicável aos grupos de sociedades (maxime o previsto no artigo 503.º do Código das Sociedades Comerciais) ou se, em concreto, o regime aplicável às SGPS foi cumprido e se o modelo implementado pela Portugal Telecom para a gestão de tesouraria do grupo podia sê-lo à luz das normas aplicáveis (sejam portuguesas ou holandesas).
PPP.–Apreciar o mérito da realização as aplicações, designadamente, se as mesmas podiam ser realizadas à luz das normas aplicáveis aos grupos ou às SGPS constitui, manifestamente, matéria que irreleva para os autos e nem tão-pouco fundou a decisão administrativa proferida pela CMVM ou a sentença sob recurso.
QQQ.–A sentença proferida não padece dos vícios notórios de apreciação da prova invocados pelo Arguido HG, devendo ser indeferido tudo quanto alegado.
Do alegado pelo Arguido LP
RRR.–Quanto à atuação do Arguido LP com dolo eventual, deve referir-se que a convicção probatória do Tribunal a quo – quanto a cada um dos factos que permitem afirmar a atuação a título de dolo eventual por parte do Arguido LP – encontra-se devidamente sustentada nos elementos probatórios constantes dos autos, os quais estão especificados na sentença recorrida.
SSS.–Sendo a conclusão probatória perfeitamente consentânea com o conteúdo de cada um dos documentos convocados e, bem assim, o teor das declarações prestadas pelos Arguidos e depoimentos das testemunhas expressamente mencionados na sentença, não existindo, assim, qualquer erro notório na apreciação da prova.
Do Direito
Da alegada ausência de violação do artigo 7.º do CdVM
TTT.–Ao contrário do que resulta da alegação do Arguido LP, para se poder concluir – de acordo com o disposto no artigo 7.º do CdVM – se a informação divulgada cumpre os parâmetros de qualidade legalmente exigidos, ou seja, se a informação é completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, deve ter-se por referência, desde logo, a informação divulgada, para o que se revela necessário interpretar a informação divulgada.
UUU.–Essa análise interpretativa não pressupõe (nem envolve) qualquer falta de objetividade: saber se a informação é falsa, incompleta ou ilícita, na medida em que assenta em conceitos que são, primeiro, inclusivamente infra-jurídicos e, depois, jurídicos, é um exercício dotado de objetividade, sendo, ao invés, a atividade normal da juiz na prolação da sentença – apreciar a verificação de factos imputados e subsumir os factos considerados provados ao direito aplicável.
VVV.–No plano sancionatório, abundam exemplos de tipos de ilícito em que na subsunção de factos a um tipo de ilícito pressupõe uma prévia determinação do sentido de determinada expressão, é o que sucede, designadamente, com o disposto no artigo 379.º do CdVM e nos artigos 180.º e 181.º do Código Penal.
WWW.–Assim, não pode proceder a alegação do Arguido LP no sentido de as interpretações concretizadas na sentença recorrida e tendo por objeto a informação divulgada nos documentos societários da Portugal Telecom não permitirem concluir objetivamente pela verificação do ilícito.
Da alegada inconstitucionalidade dos artigos 7.º, 388.º, n.º 1, a), e 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM
XXX.–Nos presentes autos, os arguidos foram condenados pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a), e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do CVM.
YYY.–Não procede a argumentação apresentada pelos Arguidos ZB e HG (i) quanto à alegada violação do princípio da legalidade (vertente da tipicidade) (artigo 29.º da CRP), nem a argumentação do Arguido ZB (ii) quanto à alegada violação do princípio da proporcionalidade pela amplitude da moldura sancionatória (artigo 18.º CRP).
ZZZ.–(i) A redação do artigo 7.º do CVM, ao impor aos destinatários da norma a prestação ou divulgação de “informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita” descreve com o mínimo de certeza ou segurança o comportamento devido, pelo que respeita o princípio da legalidade (na sua vertente de tipicidade).
AAAA.–Uma vez que a determinação do que seja, por exemplo, informação “verdadeira” ou “completa”, prevista no artigo 7.º do CVM, não requer qualquer intermediação de normas constantes de outras fontes, nomeadamente, o recurso a normas de contabilidade (as IAS e IFRS) – ao contrário do alegado pelo Arguido HG – o artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CVM não configura uma “norma penal em branco”.
BBBB.–Acresce que, também nos casos em que seja necessária a intermediação de normas técnicas para o preenchimento de algum dos requisitos de qualidade da informação previstos no artigo 7.º do CVM – o que pode suceder no caso do requisito “licitude” – não se pode afirmar qualquer violação do princípio da legalidade, uma vez que essa remissão não retira determinabilidade à norma.
CCCC.–A determinabilidade encontra-se assegurada quanto ao requisito de qualidade da informação “licitude” previsto no artigo 7.º do CVM, uma vez que o destinatário da norma sabe que lhe é exigido que preste informação conforme com a ordem jurídica, devendo orientar a sua conduta em conformidade.
DDDD.–A jurisprudência nacional tem-se pronunciado de forma uniforme no sentido da não inconstitucionalidade dos artigos 7.º e 389.º, n.º 1, alínea a), do CVM por violação do princípio da legalidade, na vertente da tipicidade: “Da conjugação dos art. 389.º n.º 1 al. a), e art. 7.º do CdVM, reportando-se aquele à informação e este, à qualidade da informação, na medida em que o seu âmbito de aplicação é garantido pela dupla conexão, normativa e temática e o conceito de informação é claro e preciso, não se pode asseverar que há falta de determinação da norma.” – sublinhado nosso (cf. o Acórdão do Tribunal da Relação de 06.04.2011, proferido no processo n.º 1724/09.27FLSB-3, disponível em www.dgsi.pt).
EEEE.–(ii) Também não se verifica a alegada violação do princípio da proporcionalidade pela amplitude da moldura sancionatória uma vez que esta encontra justificação, por um lado, na tutela dos bens jurídicos que a norma de dever pretende tutelar (o mercado e o sistema financeiro, consagrados no artigo 81º, alínea f), da Constituição) e, por outro lado, constitui um tributo justificado do princípio da legalidade ao princípio da culpa (permite aplicar coimas em montantes diferenciados em função das circunstâncias concretas).
FFFF.–Este entendimento foi sufragado, entre outros arestos, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 85/2012, datado de 15.02.2012, (quanto à apreciação da moldura entre €25.000,00 e €2.500.000,00, constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 388.º do CdVM), no qual se refere que “o regime resultante da fixação dos limites máximo e mínimo que compõem a atual moldura sancionatória para as contraordenações muito graves da CdVM, em conjugação com a previsão expressa dos critérios e circunstâncias que devem pautar a determinação concreta da sanção, é suficiente para respeitar as exigências de determinabilidade sancionatória decorrente da Constituição. Com efeito, o tipo contraordenacional em causa resulta da interpretação conjugada das três normas referidas; através da conjugação destes preceitos, a descrição do comportamento sancionado como contraordenação – e a sanção – resultam objetivamente determináveis para os destinatários, não podendo considerar-se violado o princípio previsto no artigo 29.º da Constituição”. (sublinhados nossos).
GGGG.–Termos em que deve rejeitada a inconstitucionalidade dos artigos 7.º, 388.º, n.º 1, a), e 389.º, n.º 1, alínea a), do CVM, alegada pelo Arguido ZB.
HHHH.–Também não procede a argumentação do Arguido HG (iii) quanto à alegada violação do princípio da segurança jurídica e do Estado de Direito (artigo 2.º da CRP) e (iv) do princípio da culpa (artigos. 1.º, 27.º e 29.º da CRP), porquanto os comportamentos proibidos e sancionados pelos artigos 7.º e 389.º, n.º 1, alínea a), do CVM são objetivamente determináveis, conseguindo o destinatário apreender exatamente em que termos deve orientar a sua conduta.
IIII.–Termos em que deve rejeitada também a inconstitucionalidade dos artigos 7.º e 389.º, n.º 1, alínea a), do CVM, invocada pelo Arguido HG.
Do alegado erro de direito quanto à aplicação do artigo 8.º do RGCO
JJJJ.–A sentença proferida não padece de qualquer erro de direito quanto à afirmação do dolo eventual por parte do Arguido ZB, considerando que, por um lado, foram considerados provados os factos que integram a atuação dolosa por parte do Arguido e que, por outro, a conclusão pelo preenchimento dos elementos subjetivos do tipo de ilícito afirma-se inteiramente congruente com o artigo 14.º do Código Penal (aplicável ex vi artigo 32.º do RGCO).
KKKK.–Nos factos considerados provados na sentença sub judice, o Tribunal a quo considerou provado os factos que constituem os elementos consubstanciadores do dolo eventual quanto ao Arguido ZB (como, aliás, quanto aos demais Arguidos).
LLLL.–Assim, quanto ao Arguido ZB, o Tribunal a quo considerou provado, como consta das págs. 93 a 95, o conhecimento da existência de aplicações em ESI, a aprovação do Relatório e Contas Consolidadas de 2012 e do Relatório de Governo Societário de 2012, a representação da possível falta de qualidade da informação contida em cada um dos documentos e a conformação com essa possibilidade.
MMMM.–Deste modo, a sentença recorrida não padece de erro de direito quanto à afirmação do dolo eventual por parte do Arguido ZB, devendo improceder a sua alegação no sentido de inexistir fundamento factual suficiente para concluir pela existência do tipo subjetivo de imputação em causa.
Da alegada atuação ao abrigo do princípio da confiança
NNNN.–Quanto à alegada atuação ao abrigo do princípio da confiança, considerando que o princípio da confiança apenas tem aplicação no quadro do ilícito negligente e que o contributo causal doloso torna irrelevante qualquer expectativa quanto à atuação de terceiros, estando afirmado o dolo por parte dos Arguidos HG e AM, qualquer atuação sob a égide da confiança nos demais intervenientes – não consta dos factos dados como provadas – é inidónea a afastar a respetiva responsabilidade contraordenacional.
Da alegada inexistência de motivo para a prática das infrações
OOOO.–Para afirmação do preenchimento dos elementos subjetivos do tipo-de-ilícito e do tipo-de-culpa em causa nos autos (a divulgação de informação sem qualidade), não se revela necessária a afirmação de qualquer especial motivação para a prática do ilícito imputado.
PPPP.–A circunstância de se afirmar a vontade de praticar os factos – como se consigna na sentença proferida, ao dar-se como provada a vontade de aprovar os documentos societários que vieram a ser divulgados pela Portugal Telecom e ao dar-se como provada, ainda, a conformação com a possibilidade da falta de qualidade dos aludidos documentos (cfr. factos provados 91.251 a 91.257) –, não impõe ao julgador a identificação de qualquer motivação para a prática dos factos.
QQQQ.–Deste modo, não estando em causa um tipo de ilícito que exija a prática dos factos com uma qualquer especial motivação e, consequentemente, não tendo o Tribunal valorado uma especial motivação do Arguido LP na prática dos factos que lhe foram imputados, não tinha o Tribunal a quo que ter considerado na matéria de facto provada qualquer facto respeitante àquela motivação do Arguido LP na prática dos factos.
Da alegada violação do princípio in dubio pro reo e da alegada inconstitucionalidade da interpretação das normas contidas nos artigos 13.º, 14.º n.º 3 e 15.º, todos do Código Penal
RRRR.–Ao contrário do que alega o Arguido LP, resulta de forma clara do texto da sentença recorrida que a mesma não manifesta qualquer “pré-juízo quanto à existência de conduta dolosa”.
SSSS.–Com efeito, Tribunal a quo fundamenta a existência de uma conduta dolosa por parte do Arguido LP na demonstração dos elementos constitutivos do tipo subjetivo de ilícito doloso (isto é, o conhecimento e a vontade da prática dos factos que preenchem os elementos objetivos do tipo) – cfr. págs. 298 e ss. da sentença.
TTTT.–E tanto assim foi que o Tribunal, na sentença recorrida, não afirmou o dolo quanto a todos os factos que se encontravam imputados na Decisão condenatória proferida pela CMVM objeto de impugnação judicial pelo Arguido, tendo excluído a afirmação do conhecimento e vontade na prática dos factos por parte dos Arguidos pessoas singulares no que diz respeito a alguns parâmetros de falta de qualidade da informação divulgada.
UUUU.–O princípio in dubio pro reo não tem de ser sempre convocado na valoração da prova, mas apenas quando o Tribunal, na decisão, tenha ficado em dúvida quanto à verificação de determinado facto, ou seja, quando não tiver a certeza quanto à verificação de factos decisivos para a decisão da causa2.
VVVV.–Constata-se que, na sentença recorrida, e quanto aos pontos em relação aos quais o Tribunal decidiu pela verificação dos factos consubstanciadores do dolo eventual, não ficou expressa (nem tão-pouco de forma implícita) qualquer dúvida quanto à sua verificação.
WWWW.–Donde, não tendo sido expressa na sentença qualquer dúvida quanto à verificação de tais factos, nunca se poderia ter por violado o princípio do in dubio pro reo que pressupõe, desde logo, a existência de uma dúvida (e, ainda, que, na resolução da dúvida, o Tribunal tenha decidido contra o Arguido).
XXXX.–Em relação aos factos em relação aos quais o Tribunal se deparou com dúvidas quanto à sua verificação, o Tribunal decidiu a favor do Arguido, precisamente em respeito do princípio in dubio pro reo, como decorre das págs. 320 e 321 da sentença.
YYYY.–Não tendo ficado expressa na sentença recorrida qualquer dúvida quanto à verificação dos factos que tenha sido resolvida contra o Arguido, deve improceder quanto invocado pelo Arguido LP, incluindo a interpretação inconstitucional que invoca (sem razão) ter sido efetuada na sentença sub judice.
Da autoria e do conceito extensivo de autor
Da alegada vigência da teoria do domínio do facto no Direito de Mera Ordenação Social
ZZZZ.–Ao contrário do que alega o Arguido HG, no âmbito do direito contraordenacional não vigora a teoria do domínio do facto, mas, antes, o conceito extensivo de autor, sendo autor todo aquele sujeito que tiver contribuído causalmente para a sua realização (cf. o artigo 16.º do RGCO).
AAAAA.–A teoria do domínio do facto apresenta uma incompatibilidade substancial com a matriz dogmática do conceito extensivo de autoria consagrado no art. 16.º, n.º 1 do RGCO, não tendo, assim, aplicação nos presentes autos.
BBBBB.–Mais, ainda que se entendesse aplicável a teoria do domínio do facto, impunha-se a conclusão de que o Arguido HG tinha o domínio funcional do facto, atenta a posição que ocupava na Portugal Telecom e os factos por si praticados e considerados provados na sentença condenatória.
CCCCC.–É que o Arguido HG, como salientado na sentença recorrida, enquanto Presidente do Conselho de Administração e Presidente da Comissão Executiva tinha uma posição determinante na definição da atuação em qualquer um dos órgãos, e em relação a qualquer matéria em que interviesse ou em que tivesse participação.
DDDDD.–Assim devendo improceder o alegado pelo Arguido quanto à vigência da teoria do domínio do facto no âmbito do Direito de Mera Ordenação Social.
Da alegada inconstitucionalidade da interpretação do artigo 16.º do RGCO no sentido de este acolher o conceito extensivo de autor
EEEEE.–A dimensão interpretativa consignada na sentença recorrida – no sentido de acolher o artigo 16.º do RGCO um conceito extensivo de autor – não padece de qualquer inconstitucionalidade.
FFFFF.–Na verdade, o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de apreciar a conformidade constitucional da interpretação da consagração do conceito extensivo de autor em várias normas que imputavam a responsabilidade contraordenacional a quem não era autor direto dos factos, concluindo pela sua não inconstitucionalidade (Cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 45/2014, 691/2016, 144/2014, 514/2014 e 265/2015).
GGGGG.–Como refere o Tribunal Constitucional “no âmbito da responsabilidade contra-ordenacional, a imputação objectiva de um facto a um agente tem por referente legal e dogmático um conceito extensivo de autoria de matriz causal” (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 99/2009).
Da alegada não inclusão do Arguido HG no círculo de destinatários da norma de dever
HHHHH.–Ao contrário do que alega o Arguido HG, o artigo 7.º do CdVM não é um ilícito específico, não sendo o seu cumprimento apenas exigido ao emitente.
IIIII.–Ainda que a norma de dever fosse um ilícito específico, sempre se afirmaria, por via do conceito extensivo de autor, a imputação da conduta a todos os agentes que tivessem dado um contributo causal para a divulgação de informação sem a qualidade exigida pelo artigo 7.º do CdVM (como foi o caso do Arguido HG, considerando o disposto nos artigos 419.º n.º 1, do CdVM e 16.º n.º 1 do RGCO).
Da alegada aplicação do n.º 4 do artigo 401.º do CdVM e da alegada não aplicação do artigo 401.º n.º 5 do CdVM
JJJJJ.–Ao contrário do que sustenta o Arguido LP, o artigo 401.º n.º 4 do CdVM é apenas aplicável às infrações omissivas puras.
KKKKK.–Sucede que, nos presentes autos, o Arguido foi condenado por via de um contributo causal por ação, tendo o Tribunal considerado os factos praticados pelo próprio, que traduziram a aprovação dos documentos de prestação de contas e relatórios de governo societário, com representação, por parte do Arguido, de falta de qualidade dos mencionados documentos, conformando-se o Arguido com a possibilidade de os documentos não terem a qualidade exigida pelo artigo 7.º do CdVM.
LLLLL.–Assim, não estando em causa nos presentes autos a imputação ao Arguido LP da prática de uma infração omissiva pura, deve improceder o alegado pelo Arguido no sentido de sustentar a aplicação do disposto no n.º 4 do artigo 401.º do CdVM e a não aplicação do disposto no n.º 5 do mesmo artigo.
Da alegada inconstitucionalidade da interpretação da norma extraída do artigo 7° e 16º do RGCO e do artigo 401.º, nºs 1 e 5 do CdVM, no sentido de que “a imputação de ilícitos contraordenacionais pode ser feita sem a imputação de factos diretamente corporizadores dos elementos objetivos da contraordenação”
MMMMM.–Não assiste razão ao Arguido LP na invocação da inconstitucionalidade da dimensão interpretativa plasmada na sentença, já que o que se consignou na sentença recorrida foi que o específico ato de divulgação da informação por via da sua colocação no SDI da CMVM não tem que ser praticado por todos os agentes em relação aos quais se afirma o contributo causal.
NNNNN.–Na sentença indicaram-se os factos concretos consubstanciadores (quer sob o ponto de vista objetivo quer subjetivo) da imputação da conduta ao Arguido LP e que demonstram a sua participação causal na divulgação, pela Portugal Telecom, de informação sem qualidade.
OOOOO.–Inexiste qualquer inconstitucionalidade na imputação de contraordenações por via do conceito exclusivo de autor consagrado no artigo 16.º do RGCO, como decorre do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 99/2009.
Da alegada inexistência de causalidade nas infrações de mera atividade e da alegada inconstitucionalidade da interpretação do artigo 389.º n.º 1, alínea a), do CdVM no sentido de serem punidos os contributos causais
PPPPP.–Não assiste razão ao Arguido AM ao invocar a inexistência de causalidade nas infrações de mera atividade, já que a causalidade, para efeitos de autoria, releva quer quanto a infrações de resultado quer quanto a infrações de mera atividade, ao contrário do que alega o Arguido.
QQQQQ.–Sendo certo que o contributo causal do Arguido AM para a prática das contraordenações por que foi condenado afirma-se inequívoco – cfr. factos provados 91.258 a 267.
RRRRR.–Pelo que se impõe concluir que a dimensão interpretativa consignada na sentença recorrida – no sentido de, à luz do disposto no artigo 16.º do RGCO, os contributos causais para a prática da infração serem punidos – não padece de qualquer inconstitucionalidade, conforme resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional – cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 45/2014, 691/2016, 144/2014, 514/2014 e 265/2015.
Da alegada inexistência de dolo ou de negligência
Do alegado pelo Arguido LP
SSSSS.–Quanto ao Arguido LP foi considerado provado na sentença proferida que o Arguido: (a) aprovou os documentos divulgados pela Portugal Telecom, em reunião do Conselho de Administração; (b) tinha conhecimento da existência de aplicações em ESI e Rioforte; (c) representou como possível a falta de qualidade da informação constante dos documentos societários e conformou-se com essa possibilidade, tendo o Tribunal considerado provados os factos que preenchem os elementos intelectual e volitivo do dolo (eventual).
TTTTT.–Para se afirmar o dolo eventual não se revela necessário que exista um conluio entre todos os intervenientes, in casu, no processo de elaboração e aprovação dos documentos que vieram a ser divulgados pela Portugal Telecom nem o dolo eventual é afastado pelo facto de intervirem vários departamentos na preparação da informação previamente à sua aprovação por parte do Conselho de Administração.
UUUUU.–Irreleva a alegação do Arguido LP no sentido de não ter sido detetado qualquer problema nos documentos divulgados por parte de outros intervenientes no processo de preparação, elaboração e revisão dos documentos divulgados, considerando a atuação dolosa do Arguido LP (que representou a possível falta de qualidade da informação contida naqueles documentos e divulgada pela Portugal Telecom e se conformou com essa possibilidade).
Do alegado pelo Arguido AM
VVVVV.–Quanto à atuação dolosa do Arguido AM foi considerado provado na sentença proferida que o Arguido AM (a) aprovou os documentos divulgados pela Portugal Telecom, em reunião do Conselho de Administração; (b) tinha conhecimento da existência de aplicações em ESI e Rioforte; (c) representou como possível a falta de qualidade da informação constante dos documentos societários e conformou-se com essa possibilidade, tendo o Tribunal considerado provados os factos que preenchem os elementos intelectual e volitivo do dolo (eventual).
WWWWW.–Para se afirmar o conhecimento e vontade de praticar os factos que consubstanciam o tipo objetivo de ilícito (isto é, para se afirmar o dolo), não se exige que o Arguido tenha elaborado os documentos divulgados pela Portugal Telecom.
XXXXX.–Acresce que, nos termos do disposto no artigo 65.º do CSC, são todos os administradores (sejam ou não executivos) autores das contas em termos iguais à luz da lei, sendo que para se afirmar que os arguidos representaram a falta de qualidade da informação divulgada não são exigíveis conhecimentos contabilísticos.
Das infrações em concurso
Da alegada inexistência de concurso efetivo
YYYYY.–Para se apreciar a existência de concurso o que releva é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, podendo existir contraordenações homogéneas, as quais, semelhantemente com o que sucede com os crimes homogéneos, se determinam “pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido”.
ZZZZZ.–Ao contrário do que resulta da alegação do Arguido HG, o relatório e contas de 2013 e relatório de governo societário de 2013 têm estrutura, parâmetros, informação e conteúdo diversos, sendo o enfoque do primeiro a descrição da situação económico-financeira da entidade emitente e o enfoque do segundo a descrição interna da emitente, quer quanto à sua organização, quer quanto ao funcionamento e articulação dos seus órgãos e respetivos titulares.
AAAAAA.–Adicionalmente, ao nível da aprovação, pela mera leitura da ata do Conselho de Administração, constata-se que, ainda que os documentos tenham sido aprovados no mesmo dia e na mesma reunião, ocorreu votação separada de cada um deles (o que demonstra que são documentos distintos e autónomos), assim como foram ambos os documentos antecedidos de explicação do seu conteúdo previamente à sua aprovação.
BBBBBB.–Por outro lado, ao nível da divulgação, a divulgação do Relatório e Contas Consolidadas de 2013 e do Relatório de Governo Societário de 2013 ocorreu através de ações distintas, como decorre das divulgações efetuadas no SDI da CMVM.
CCCCCC.–Deste modo, em dois momentos distintos, em concreto na aprovação do Relatório e Contas Consolidadas de 2013 e na aprovação do Relatório de Governo Societário de 2013, formaram-se duas resoluções distintas do Arguido HG, dois contributos causais distintos na divulgação de informação sem qualidade por parte da Portugal Telecom
DDDDDD.–Ou seja, deve afirmar-se a existência de um concurso efetivo, por realização múltipla do mesmo tipo legal – artigo 7.º do CdVM –, não se podendo concluir quanto a estar em causa o mesmo bem jurídico na informação divulgada num documento de prestação de contas e num relatório de práticas de governo.
EEEEEE.–Ao contrário do que sustenta o Arguido HG, inexiste inconstitucionalidade por violação do princípio ne bis in idem (artigo 29.º, n.º 5 da CRP), porquanto “A contrariedade ao princípio "ne bis in idem" depende assim da identidade do bem jurídico tutelado pelas normas sancionadoras concorrentes, ou do desvalor pressuposto por cada uma delas” (Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 244/99).
Da alegada existência de infração continuada
FFFFFF.–Não se encontram preenchidos os pressupostos legais de que depende a consideração de existência de infração continuada, considerando os pressupostos consignados no n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal.
GGGGGG.–Com efeito, ainda que seja a mesma norma violada (artigo 7.º do CdVM), está em causa a tutela de bens jurídicos distintos na qualidade de informação divulgada no relatório e contas consolidadas e no relatório de governo societário.
HHHHHH.–Por outro lado, não existe qualquer homogeneidade entre relatórios de contas anuais e relatórios de governo societário, como entre os primeiros e os relatórios e contas trimestrais, tendo cada um dos documentos um conteúdo distinto e subjacente um procedimento distinto e autónomo de elaboração e aprovação.
IIIIII.–Se o agente opta por manter a redação do relatório e contas da sociedade emitente, de ano para ano e, bem assim, quanto à redação do relatório de governo societário, mantendo assim a divulgação de informação sem qualidade ao longo de vários anos, não se está perante solicitação de uma mesma situação exterior que diminua a culpa do agente.
Das coimas aplicadas
Da medida das coimas
JJJJJJ.–As coimas aplicadas aos arguidos ZB, HG e LP na sentença recorrida afiguram-se adequadas e proporcionais à conduta de cada um dos agentes.
KKKKKK.–A sentença recorrida estabeleceu a medida das coimas à luz dos critérios previstos no artigo 405.º, n.ºs 1, 3 e 4, do CdVM, tendo, nomeadamente, considerado a prática dos factos pelo Arguido ZB a título de dolo eventual, tal como resulta dos factos dados como provados.
LLLLLL.–O Arguido ZB pretende, sob a capa de um (inexistente) erro de direito, promover uma (legalmente inadmissível) alteração dos factos dados como provados, de modo a qualificar a sua atuação como negligente e não como dolosa (nos termos que foram dados como provados).
MMMMMM.–Termos em que se conclui que a sentença recorrida não padece de erro de direito na aplicação “do estatuído no artigo 17.º, nº 3 do RGCO e 405º, nº 1 e n.º do CVM”, conforme alegado pelo Arguido ZB.
NNNNNN.–A argumentação apresentada pelo Arguido LP tem como pressuposto uma alteração da qualificação da imputação subjetiva das contraordenações por que foi condenado que não tem qualquer correspondência com a matéria de facto dada como provada nos presentes autos (e nem sequer é legalmente admissível à luz do âmbito do recurso consagrado no artigo 75.º do RGCO).
OOOOOO.–Termos em que se conclui que não há lugar à pretendida redução do valor da coima para metade, como pretende o Arguido LP.
PPPPPP.–Uma vez que a sentença recorrida fundamentou a medida da coima aplicada ao Arguido LP à luz de todos os critérios previstos no artigo 405.º, n.ºs 1, 3 e 4, do CdVM (cfr. pontos 910 a 918 e 930 a 936, 939 e 940), não tendo feito uma interpretação daquela norma no sentido de desconsiderar a conduta ou a culpa do agente, não se verifica a inconstitucionalidade do artigo 405.º do CdVM invocada pelo Arguido LP.
QQQQQQ.–Não se verifica a invocada ilegalidade da coima aplicada ao Arguido HG, uma vez que a sentença recorrida fundamentou a medida da coima à luz de todos os critérios previstos no artigo 405.º do CdVM.
RRRRRR.–De igual modo deve improceder a alegada inconstitucionalidade da “decisão recorrida”, desde logo, porquanto na arguição de qualquer inconstitucionalidade é necessário não apenas que sejam identificados os princípios constitucionais violados (como fez o Arguido HG), mas sobretudo, a norma concretamente interpretada e aplicada pelo Tribunal que deve ser considerada inconstitucional (o que o Arguido HG manifestamente não fez).
SSSSSS.–Razão pela qual a alegação de inconstitucionalidade da decisão proferida pelo Tribunal a quo não pode senão improceder: ela carece, em absoluto, de objeto.
TTTTTT.–Sem prejuízo do acabado de referir, sempre se diga que a interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis na determinação da medida da coima (em particular, dos artigos 405.º do CdVM e 18.º e 19.º do RGCO) feita pela decisão recorrida não merece qualquer censura, não violando a Constituição da República Portuguesa.
Da atenuação especial das coimas
UUUUUU.–Sobre a pretensão do Arguido HG de atenuação especial da coima por via da aplicação do disposto no artigo 18.º, n.º 3, do RGCO, refira-se, em primeiro lugar, que tal norma não estabelece, ao contrário do que parece pretender o Arguido, qualquer fundamento de atenuação especial da coima, mas disciplina, antes, as consequências jurídicas da verificação de um desses fundamentos.
VVVVVV.–Ora, no caso em apreço não se verifica qualquer fundamento (artigos 9.º, n.º 2, 13.º, n.º 2, e 16.º, n.º 2, do RGCO e 401.º, n.º 4, e 405.º-A do CdVM) para a atenuação da especial da coima aplicada ao Arguido HG.
WWWWWW.–Não se verifica, em particular, o fundamento de atenuação especial da sanção previsto no artigo 401.º, n.º 4 do CdVM uma vez que este tipifica uma infração de omissão pura e resulta da matéria de facto dada como provada que o Arguido HG foi condenado numa coima única de € 420.000, pela violação, por três vezes, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do CdVM, por condutas ativas.
XXXXXX.–Também não há fundamento para atenuação especial da coima aplicada aos Arguido LP ao abrigo do artigo 401.º, n.º 4, do CdVM, como pretendia este Arguido, uma vez que resulta dos factos dados como provados que também este atuou por ação, e a aplicação daquela norma pressupõe a prática de uma contraordenação pura (ou própria) de omissão.
Da suspensão da execução das coimas
YYYYYY.–Não procedem os fundamentos invocados pelos Arguidos ZB, HG, LP e AM para que as coimas únicas em que vieram condenados fossem suspensas na sua execução.
ZZZZZZ.–Em primeiro lugar, não há lugar à aplicação subsidiária do artigo 50.º do CP, como pretende o Arguido AM, uma vez que o regime sancionatório do Direito dos Valores Mobiliários contém norma especial sobre a suspensão da execução da sanção (artigo 415.º do CdVM).
AAAAAAA.–À luz do disposto no artigo 415.º do CdVM, o critério norteador de aplicação da suspensão da execução de qualquer sanção sempre será o de com tal suspensão ainda se lograr alcançar as finalidades que a aplicação de uma determinada sanção desempenha no seio do específico ramo do Direito Sancionatório Público a que respeita.
BBBBBBB.–Se é à luz deste regime que deve ser avaliado o acerto da sentença proferida pelo Tribunal a quo no que diz respeito à admissibilidade da suspensão da execução da sanção aplicada, já se vê que a mesma não merece qualquer censura ou reparo, devendo ser mantida nos seus exatos termos.
CCCCCCC.–A sentença recorrida não só apreciou em concreto a ilicitude e a culpa dos arguidos, distinguindo o que era comum do que era diferente relativamente aos diversos Arguidos, incluindo por referência ao arguido pessoa coletiva (cfr. pontos 910 a 940), constando em particular do ponto 937 a diferenciação entre a Pharol e os arguidos pessoas singulares, como tomou esses fatores em consideração quando decidiu não suspender a execução das coimas aplicadas aos Arguidos pessoas singulares, diferentemente do que fez relativamente à Arguida pessoa coletiva, pelo que não se verifica a inconstitucionalidade do artigo 415.º do CdVM invocada pelo Arguido LP.
DDDDDDD.–Termos em que a douta sentença recorrida, ao não suspender a execução da coima aplicada aos Arguidos ZB, HG, LP e AM não merece qualquer censura, devendo manter-se a condenação destes Arguidos nos exatos termos constantes daquela.
Terminou sustentando deverem os recursos ser julgados totalmente improcedentes.
Já neste Tribunal, realizou-se audiência a requerimento do Arguido HG, nos termos que constam da respectiva acta.
12.–Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
13.–São as seguintes as questões a avaliar:
Do recurso de AM:
Questão 1.- A interpretação do art. 389.º, n.º 1, al. a), do CVM no sentido de que, nesta infração de mera actividade, os contributos causais para essa actividade devem ser punidos como se se tratasse da prática da contra-ordenação tipificada na lei é violadora do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa?
2.- O Recorrente, administrador não executivo da PT SGPS, S.A., não divulgou ou comunicou informação contabilística deficiente, não verdadeira e ilícita relativa aos anos de 2012, 2013 e primeiro trimestre de 2014, nem divulgou ou comunicou informação contabilística deficiente, não verdadeira e ilícita nos Relatórios de Governo Societário dos anos de 2012 e 2013, pelo que a sua condenação é violadora dos princípios da legalidade e da tipicidade?
3.- No caso em apreço, estamos perante uma mesma realidade normativa – seriam cinco contra-ordenações mas todas previstas na alínea a) do artigo 389.º do CVM (todas também por violação do disposto no artigo 7º do mesmo Código) – todas relativas às mesmas contas e todas no mesmo contexto factual, pelo que estamos perante uma mesma e única actuação que não pode ser qualificada juridicamente como consubstanciando a prática de cinco contra-ordenações distintas mas, quando muito, de uma única infração continuada, pelo que a decisão recorrida violou o disposto no n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal aplicável ex vi do artigo 32.º do RGCO?
4.- Para que, no caso concreto, AM pudesse ser condenado, a título doloso, pela divulgação dos documentos de prestação de contas dos quais constavam informações ilícitas e não verdadeiras, por as mesmas, alegadamente, contrariarem normas de contabilidade, ter-se-ia necessariamente de julgar provado, e não se julgou, que efetivamente dos documentos de prestação de contas constavam informações ilícitas e não verdadeiras, que AM (i) tinha tido intervenção na elaboração dos documentos em causa, (ii) conhecia as normas de contabilidade que os documentos em causa deveriam respeitar, (iii) conhecia a violação dessas normas, (iv) que conhecendo os documentos em causa e bem sabendo que os mesmos violavam normas de contabilidade internacional, aprovou esses documentos em Conselho de Administração, (v) que, por último, quis que esses documentos fossem assim divulgados ao mercado.
5.- Não é juridicamente correto imputar as contra-ordenações que o Tribunal a quo imputa a AM também a título negligente?
6.- Deve ser suspensa, na sua totalidade, a execução da coima imposta a AM, nos termos do disposto no art. 50º. do Código Penal?
Do recurso de ZB:
7.- O procedimento contra-ordenacional encontra-se prescrito?
8.- O conjunto normativo formado pela Lei n.º 1-A/2020, de 19.03, com a redacção conferida pelos artigos 2.º e 6.º, n.º 2 da Lei n.º 4-A/2020, de 06.04, e artigos 8.º e 10.º da Lei n.º 16/2020, de 29.05, quando determina a aplicação aos processos pendentes da suspensão do prazo substantivo de prescrição do procedimento contra-ordenacional neles prevista é materialmente inconstitucional, por violação do artigo 29.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa?
9.-O complexo normativo formado pelos artigos 7.º, 388.º, n.º 1, al. a) e 389.º, n.º 1, al. c) do Código dos Valores Mobiliários, ao prever que a prestação de informação à CMVM que não seja completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita ou a omissão dessa prestação gera uma contraordenação muito grave, punível com coima que pode atingir os cinco milhões de euros, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 29º e 18º da Constituição, ao ofender os princípios da tipicidade e da proporcionalidade das sanções?
10.-A decisão recorrida enferma de contradição insanável na fundamentação?
11.-A decisão recorrida está inquinada de insuficiência da matéria provada para a decisão da causa?
12.-A decisão recorrida, ao ter condenado o ora Recorrente a título de dolo eventual, enferma de erro de Direito no que se refere à aplicação do artigo 8º do RGCO, porquanto não tem fundamento factual suficiente para concluir pela existência dos pressupostos deste tipo subjectivo de imputação?
13.-A decisão recorrida, ao aferir a responsabilidade do Recorrente em função da indevida verificação de uma situação de dolo eventual e ao graduar a medida sancionatória em função dessa qualificação, enferma de erro de Direito na aplicação do estatuído no artigo 17.º, n.º 3 do RGCO e 405.º, n.º 1, do CVM?
14.- A sentença recorrida, ao ter decidido que não haveria lugar à suspensão da execução da coima, enferma de erro de Direito na aplicação do artigo 50.º do Código Penal, aplicável por força do estatuído no artigo 32.º do RGCO e assim do previsto no artigo 415.º do CVM?
Do recurso de LP
15.- As decisões de indeferimento dos pedidos de prorrogação dos prazos de recurso são inconstitucionais e deverão ser revogadas?
16.- No caso em apreço, não se verifica qualquer violação do artigo 7.º do CVM?
17.- Não se preenche o elemento subjetivo do tipo em relação ao Recorrente?
18.- A interpretação da norma extraída dos artigos 7.º e 16.º do RGCO e do artigo 401.º, n.ºs 1 e 5 do CVM, no sentido de que a imputação de ilícitos contraordenacionais pode ser feita sem a imputação de factos diretamente corporizadores dos elementos objetivos da contraordenação, é inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, do direito a um processo equitativo e justo, bem como do direito de defesa, constitucionalmente consagrados nos artigos 18.º, 20.º, n.º 4 e 32.º, n.ºs 2 e 10, todos da Constituição da República Portuguesa?
19.- Porque o Recorrente não conhecia a prática da infracção, não poderia ser responsabilizado ao abrigo do n.º 4 do artigo 401.º do CVM?
20.- A conduta censurada ao Recorrente LM não lhe pode ser imputada a título de dolo, ainda que eventual, por ausência de factos de sustentação sendo que o vertido nos pontos 91.252 a 91.257 constitui matéria absolutamente conclusiva e não tem «aderência» nos factos dados como provados?
21.- Ainda que se entendesse que o vertido nos pontos 91.252 a 91.257 corresponde a factos, sempre estaríamos perante um erro notório na apreciação da prova, bem como perante uma contradição da fundamentação e entre esta e a decisão sendo que tais pontos são incompatíveis com os factos provados?
22.- A sentença recorrida violou o princípio in dubio pro reo, constitucionalmente consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da CRP, ao interpretar as normas contidas nos artigos 13.º, 14.º, n.º 3 e 15.º, todos do CP, ex vi do artigo 32.º do RGCO, no sentido de que, ao valorar a prova em termos de equacionar se a alegada infração foi, ou não, praticada, e se, em caso afirmativo, foi, ou não, intencional, não deve atender àquele referido princípio?
23.- Atenta a factualidade provada e não provada, não se pode imputar ao Recorrente a violação de qualquer dever de cuidado, estando excluído qualquer comportamento negligente do Recorrente, uma vez que este não tinha a obrigação de detectar alegados problemas que ninguém, com mais competência para o efeito, à data dos factos, e com conhecimento das aplicações em títulos do GES, detetou?
24.- O montante da coima aplicada ao Recorrente é, face aos factos que ficaram provados, nomeadamente os relativos à sua condição pessoal e patrimonial, aos seus antecedentes contra-ordenacionais e à sua conduta processual, manifestamente excessivo?
25.- No caso do Recorrente, considerando a factualidade provada, sempre deveria ser proporcionalmente reduzido o valor da coima até ao limite mínimo legal (165.000,00 €)?
26.- Considerando-se o facto de o Recorrente ter colaborado para a descoberta da verdade, sempre deveria entender-se que a suspensão da execução da sanção realizaria, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição?
27.- O Tribunal «a quo» concedeu tratamento diferente à arguida Pharol, pelo que violou o princípio da confiança legítima e da igualdade de tratamento, previstos nos artigos 13.º e 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa pelo que existe a inconstitucionalidade invocada?
28.- A interpretação das normas previstas nos artigos 405.º e 415.º do CdVM, segundo a qual para a determinação da sanção e para a suspensão da execução da mesma, não releva a conduta e a culpa do Recorrente, nem é necessário justificar a diferença de tratamento entre o Recorrente e os demais arguidos, nomeadamente, a arguida Pharol (pessoa coletiva sobre a qual recaía o dever ínsito na alegada norma violada), é manifestamente inconstitucional por violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da legalidade e da culpa, nos termos consagrados nos artigos 13.º, 18.º, 29.º n.ºs 1 e 3 e 266.º n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa?
Do Recurso de HG:
29.-A Sentença recorrida deve ser rectificada por conter um lapso de escrita no facto provado 91.245 já que, onde se lê «Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2013», deveria ler-se «Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2014»?
30.-Os artigos 7.º e 389.º, n.º 1, alínea a) do CVM, na medida em que, para poderem ser aplicados, carecem de ser interpretadas tomando por referência elementos extrínsecos à própria norma, nomeadamente normas internacionais de contabilidade (IAS e IFRS) só assim sendo possível preencher o conteúdo do tipo objetivo e subjetivo do ilícito, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da legalidade (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3 da CRP) da culpa (artigos 1.º, 27.º e 29.º da CRP), do princípio da segurança jurídica e do estado de Direito (artigo 2.º da CRP)?
31.-A Sentença recorrida padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
32.-A Sentença recorrida padece de erros notórios na apreciação da prova?
33.-O Tribunal apenas se focou em fundamentar um dos elementos do dolo eventual (a representação do resultado como possível), não existindo qualquer análise fundamentada do segundo elemento (a confiança de que o resultado se irá verificar) que foi dado como provado, o que constitui uma nulidade da sentença, por falta de fundamentação?
34.-Não se verifica o segundo elemento essencial do dolo eventual – a conformação com a produção do resultado – motivo pelo qual nunca o Arguido poderia ser sancionado a título de dolo eventual?
35.-As normas que se retiram dos artigos 7.º, 245.º, n.º 1, alínea a), 245.º-A e 389.º, n.º 1, alínea a) do CVM e artigo 1.º, n.º 1, do Regulamento da CMVM n.º 4/2013, quando interpretados, como foram pelo Tribunal a quo, no sentido de que o relatório de gestão, as (notas às) demonstrações financeiras e o relatório de governo não são o mesmo documento de prestação de contas e, por conseguinte, legitimam a imputação de contra-ordenações autónomas por referência a cada um dos sobreditos elementos, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio do ne bis in idem (cfr. artigo 29.º, n.º 5 da CRP)?
36.-A norma que se retiraria do artigo 16.º do RGCO, quando interpretada nos termos pugnados pela Sentença sob recurso, no sentido de acolher o direito das contra-ordenações um “conceito extensivo de autoria” é materialmente inconstitucional, por violação frontal do artigo 18.º, n.º 2, CRP, por força de uma leitura conjugada dos artigos 18.º, n.º 1 e 2 e 32.º, n.º 10, também da Lei Fundamental?
37.-A Sentença recorrida é afetada por um insanável vício de falta de fundamentação, que se constata na aplicação das coimas individuais, em particular no que concerne à situação económica do Arguido Recorrente, o que ocorre igualmente no que diz respeito à fixação da sanção única, pelo que é nula?
38.- A coima única aplicada pelo Tribunal a quo no montante de € 420.000,00 não é adequada à Decisão proferida de absolver o Arguido de várias das contra-ordenações por que vinha condenado administrativamente, sendo manifestamente desproporcional face à gravidade das contra-ordenações em apreço, mormente quando devidamente percecionadas no contexto, integrante, de concurso de infrações?
39.-O Arguido, além de não ter incumprido qualquer um dos seus deveres, não pode ser censurado com um grau de culpa superior aos demais pelos factos em discussão nos presentes autos, sendo a Decisão recorrida ilegal e inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, adequação e necessidade da restrição de direitos fundamentais (art. 2.º e 18.º da CRP), do princípio da culpa (artigo 1.º, art. 29.º e 30.º da CRP), do princípio do Estado de direito (artigo 2.º da CRP) e do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP)?
40.- Porque as exigências de prevenção geral e especial negativa são reduzidas, o Recorrente não tem antecedentes contra-ordenacionais na área dos mercados de valores mobiliários, não recebeu quaisquer benefícios como consequência da prática da conduta por que vem condenado, sempre prestou a colaboração devida à CMVM e não praticou qualquer ato de ocultação, há lugar à atenuação especial da sanção pela prática da contra-ordenação em apreço, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 18.º, do RGCO, ex vi do artigo 407.º do CVM, devendo determinar-se a suspensão da da coima aplicada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 415.º?
II.–FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
14.–É a seguinte a fundamentação de facto da sentença posta em crise:
I–Caracterização do emitente e da participação dos demais Arguidos nos seus órgãos sociais:
91.1-A Pharol SGPS, S.A. era, à data da prática dos factos que constituem o objeto do presente processo de contraordenação, uma sociedade aberta emitente de ações admitidas à negociação no mercado regulamentado da Euronext Lisbon, denominado Eurolist by Euronext Lisbon. (fls. 424-619, maxime 485 e 555; 216-395, maxime 276v e 334v; 396-418, maxime 407v-408)
91.2-Até 1 de junho de 2015, a Pharol SGPS, S.A. denominava-se Portugal Telecom, SGPS, S.A. (doravante, Portugal Telecom). (fls. 1872)
91.3-Durante o triénio 2012-2014, a Portugal Telecom tinha os seguintes órgãos sociais: (fls. 424-619, maxime 563v-564; 216-395, maxime 336v-339; 3809-3819v)
§Assembleia Geral;
§Conselho de Administração, que delegou poderes de gestão corrente na Comissão Executiva;
§Comissão de Auditoria;
§Revisor Oficial de Contas.
91.4-A Assembleia Geral tinha, designadamente, as seguintes competências: (fls. 3809-3819v, maxime 3814-3814v)
§Eleger a Mesa da Assembleia Geral, os membros do Conselho de Administração e da Comissão de Auditoria e o Revisor Oficial de Contas;
§Apreciar o relatório do Conselho de Administração, discutir e votar o balanço, as contas e o parecer da Comissão de Auditoria e demais documentação legalmente exigível;
§Deliberar sobre a aplicação dos resultados do exercício;
§Deliberar sobre quaisquer alterações dos estatutos e aumentos de capital bem como sobre a limitação ou supressão de direito de preferência e a fixação, nos termos do artigo 4.º n.ºs 3 e 4 [dos Estatutos da Sociedade], de parâmetros para aumentos de capital a deliberar pelo Conselho de Administração;
§Deliberar sobre a emissão de obrigações ou outros valores mobiliários e fixar o valor daquelas que o Conselho de Administração pode autorizar, nos termos do artigo oitavo número três, bem como sobre a limitação ou supressão de direito de preferência na emissão de obrigações convertíveis em ações e a fixação, nos termos do artigo 8.º n.ºs 3 e 4 [dos Estatutos da Sociedade], de parâmetros para emissões pelo Conselho de Administração de obrigações dessa natureza;
§Deliberar sobre as autorizações a que se referem os artigos segundo, número dois, e nono, número um;
§Deliberar sobre as remunerações dos membros dos corpos sociais, podendo, para o efeito, designar uma comissão de vencimentos;
§Deliberar sobre a existência de justificado interesse próprio da Sociedade para a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades que com ela se não encontrem em relação de domínio ou de grupo;
§Aprovar os objetivos gerais e os princípios fundamentais das políticas da Sociedade;
§Definir os princípios gerais de política de participações em sociedades, nos termos do artigo terceiro, número dois, e deliberar sobre as respetivas aquisições e alienações, nos casos em que aqueles princípios as condicionem à prévia autorização da Assembleia Geral;
§Tratar de qualquer outro assunto para que tenha sido convocada.
91.5-O Conselho de Administração tinha, designadamente, as seguintes competências: (fls. 3809-3819v, maxime 3815v-3816)
§Gerir os negócios da Sociedade e praticar todos os atos e operações relativos ao objeto social que não caibam na competência atribuída a outros órgãos da Sociedade;
§Representar a Sociedade, em juízo e fora dele, podendo desistir, transigir e confessar em quaisquer pleitos, e, bem assim, celebrar convenções de arbitragem;
§Adquirir, vender ou, por qualquer forma, alienar ou onerar direitos, nomeadamente os incidentes sobre participações sociais, bens móveis e imóveis, sem prejuízo do disposto no artigo décimo quinto;
§Estabelecer a organização técnico-administrativa da Sociedade e as suas normas de funcionamento interno;
§Constituir mandatários, judiciais ou outros, com os poderes que julgue convenientes, incluindo os de substabelecer;
§Designar o Secretário da Sociedade efetivo e suplente;
§Proceder, por cooptação, à substituição dos Administradores que faltem definitivamente, durante o mandato dos cooptados até ao fim do período para o qual os Administradores substituídos tinham sido eleitos, sem prejuízo da ratificação na primeira Assembleia Geral seguinte e do disposto no número três;
§Exercer as demais competências que lhe sejam atribuídas pela Assembleia Geral.
91.6-A Comissão de Auditoria da Portugal Telecom tinha, designadamente, as seguintes competências: (fls. 3809-3819v, maxime 3817-3818)
§Verificar a exatidão dos documentos de prestação de contas e, em geral, supervisionar a qualidade e integridade da informação financeira constante dos documentos de prestação de contas da Sociedade;
§Fiscalizar o processo de preparação e divulgação de informação financeira;
§Analisar e emitir a sua opinião sobre os assuntos relevantes relacionados com aspetos contabilísticos e de auditoria e o impacto nas demonstrações financeiras das alterações às normas de contabilidade aplicáveis à Sociedade e às suas políticas contabilísticas;
§Fiscalizar a revisão de contas e a auditoria aos documentos de prestação de contas da Sociedade, bem como supervisionar e avaliar os procedimentos internos relativamente a matérias contabilísticas e de auditoria;
§Propor à Assembleia Geral a nomeação do Revisor Oficial de Contas;
§Fiscalizar a independência do Revisor Oficial de Contas, designadamente no tocante à prestação de serviços adicionais;
§Responsabilidade direta e exclusiva para a nomeação, contratação, confirmação ou cessação de funções e fixação da remuneração dos auditores externos da Sociedade, bem como para a fiscalização das suas habilitações e independência e aprovação dos serviços de auditoria e/ou de outros serviços a prestar pelos referidos auditores externos ou por pessoas suas associadas;
§Resolver quaisquer divergências entre a Comissão Executiva e os auditores externos referidos na alínea anterior, no que respeita à informação financeira a incluir nos documentos de prestação de contas a reportar às entidades competentes bem como no que respeita ao processo de preparação dos relatórios de auditoria a emitir pelos referidos auditores externos;
§Fiscalizar a qualidade, integridade e eficácia do sistema de gestão de riscos, do sistema de controlo interno e do sistema de auditoria interna, incluindo a revisão anual da sua adequação e eficácia e, em geral, supervisionar a execução das funções desempenhadas no âmbito da auditoria interna e sistema de controlo interno da Sociedade;
§Receber as comunicações de irregularidades, reclamações e/ou queixas apresentadas por acionistas, colaboradores da Sociedade ou outros, e implementar os procedimentos destinados à receção, registo e tratamento daquelas quando relacionadas com aspetos contabilísticos e de auditoria e procedimentos de controlo interno nestas matérias;
§Pronunciar-se e dar parecer prévio no âmbito das suas competências legais e estatutárias e sempre que entenda necessário ou conveniente, sobre quaisquer relatórios, documentação ou informação a divulgar ou a submeter pela Sociedade perante as autoridades competentes.
91.7-Para além dos referidos órgãos sociais, a Portugal Telecom tinha ainda, no triénio 2012-2014, uma Comissão de Governo Societário, nomeada pelo Conselho de Administração. (fls. 424-619, maxime 563v-564 e 570; 216-395, maxime 338 e 345v-346)
91.8-Entre as funções da Comissão de Governo Societário, estavam a de emitir parecer relativo ao relatório de governo societário a divulgar pela Portugal Telecom. (fls. 424-619, maxime 575-575v; 216-395, maxime 345v-346)
91.9-A Comissão de Governo Societário era composta pelos seguintes administradores da Portugal Telecom: HG (Presidente), FS, GM, JM, JN (até à sua renúncia em 25/10/2013), JG, PV e RM (fls. 424-619, maxime 570; 216-395, maxime 339-339v e 349v; 1847)
91.10-Quanto HG passou a acumular as funções de Presidente do Conselho de Administração e de Presidente da Comissão Executiva JM passou a substituir o Arguido no cargo por este ocupado na Comissão de Governo, para evitar situações de conflito de interesses por parte do Arguido, e era responsável pelo acompanhamento da preparação do Relatório em causa.
91.11-Todos os Arguidos (pessoas singulares) integraram o Conselho de Administração da Portugal Telecom. (fls. 1838-1839, 1874-1875). Concretamente:
ZB:
91.12-Foi administrador executivo da Portugal Telecom desde 26 de setembro de 2000, tendo desempenhado funções como Presidente da Comissão Executiva a partir de 28 de março de 2008. (fls. 1793-1794; 1803)
91.13- Em 27 de abril de 2012, foi eleito para o Conselho de Administração da Portugal Telecom para o triénio 2012-2014. (fls. 1838-1839; 1874-1875)
91.14-Em 27 de abril de 2012, foi nomeado, pelo Conselho de Administração da Portugal Telecom, para o cargo de Presidente da Comissão Executiva para o triénio 2012-2014. (fls. 1840)
91.15-Em 4 de junho de 2013, renunciou à Presidência da Comissão Executiva da Portugal Telecom, em virtude de ter assumido a Presidência Executiva da Oi, S.A. (doravante, Oi), mantendo-se na Presidência do Conselho de Administração da PT Portugal, SGPS, S.A. (doravante, PT Portugal). (fls. 1842)
91.16- No exercício das suas funções enquanto Presidente da Comissão Executiva da Portugal Telecom para o triénio 2012-2014 era responsável pelos seguintes pelouros: (fls. 424-619, maxime 573; 3444-3445v; 3442-3443)
§Estratégia
§Recursos humanos
§Inovação
§Relação com os investidores
§Comunicação e imagem corporativa
§Auditoria interna
§Regulação e concorrência
§Relações institucionais e internacionais
§Sustentabilidade.
91.17- ZB é licenciado em Engenharia Eletrónica e Eletrotécnica pelo University College London. (fls. 424-619, maxime 607v-608)
HG:
91.18-Foi administrador não executivo da Portugal Telecom desde 4 de abril de 2003, tendo desempenhado funções como Presidente da Comissão Executiva entre 21 de abril de 2006 e 28 de março de 2008 e entre 4 de junho de 2013 e 7 de agosto de 2014. (fls. 1797-1798; 1799-1800; 1842; 1861-1862)
91.19- Passou a exercer as funções de Presidente do Conselho de Administração em 2008 e em 27 de abril de 2012, foi eleito Presidente do Conselho de Administração da Portugal Telecom para o triénio 2012-2014. (fls. 1838-1839; 1874-1875; 7131)
91.20- Em 4 de junho de 2013, passou a acumular as funções de Presidente do Conselho de Administração com a Presidência da Comissão Executiva da Portugal Telecom, tendo apresentado renúncia a ambos os cargos em 7 de agosto de 2014. (fls. 1842; 1861-1862)
91.21- Na qualidade de Presidente da Comissão Executiva da Portugal Telecom foi, até 29/01/2014, responsável pelos seguintes pelouros: (fls. 216-395, maxime 343; 3440-3441v; 3442-3443; 3444-3445v)
§Estratégia
§Recursos humanos
§Inovação
§Relação com investidores
§Comunicação e imagem corporativa
§Auditoria interna
§Regulação e concorrência
§Relações institucionais e internacionais
§Sustentabilidade.
91.22- Após 29/01/2014, foi, na qualidade de Presidente da Comissão Executiva, responsável pelos seguintes pelouros: (fls. 3438-3439)
§Estratégia
§Recursos humanos
§Relação com investidores
§Comunicação e imagem corporativa
§Auditoria interna
§Relações institucionais e internacionais
§Sustentabilidade.
91.23- HG é licenciado em Organização e Administração de Empresas pelo Instituto Universitário de Évora. (fls. 424-619, maxime 607v; 216-395, maxime 381)
LP:
91.24- Foi administrador financeiro (CFO) da Portugal Telecom desde 21 de abril de 2006. (fls. 1799-1800)
91.25- Em 27 de abril de 2012, foi eleito para o Conselho de Administração da Portugal Telecom para o triénio 2012-2014. (fls. 1838-1839)
91.26- Em 27 de abril de 2012, foi nomeado, pelo Conselho de Administração da Portugal Telecom, para o cargo de administrador financeiro para o triénio 2012-2014, tendo renunciado a tal cargo no dia 18 de março de 2015. (fls. 1840; 1870)
91.27- Em 4 de junho de 2013, passou a acumular as suas funções na Portugal Telecom com a vice-presidência da PT Portugal, cargo ao qual renunciou em 08/07/2014. (fls. 1842; 1856; 1874-1878)
91.28- No exercício das suas funções enquanto administrador financeiro da Portugal Telecom para o triénio 2012-2014 era responsável pelos seguintes pelouros: (fls. 424-619, maxime 573; 216-395, maxime 343; 3444-3445v; 3442-3443; 3438-3439)
§Planeamento e Controlo de Gestão
§Reporte Financeiro
§Corporate Finance
§Operações Financeiras e Tesouraria
§Fiscalidade
§Controlo interno e gestão de risco
§Estratégia de contratação de serviços
§Gestão financeira e cobranças
§Fundo de pensões
91.29- LP é licenciado em Engenharia Civil pelo Instituto Superior Técnico, com MBA pelo IESE (Instituto de Estudos Superiores da Empresa) Business School de Barcelona. (fls. 424-619, maxime 609v; 216-395, maxime 382v-383)
AM:
91.30- Foi administrador não executivo da Portugal Telecom desde 21 de abril de 2006. (fls. 1799-1800; 1804-1805)
91.31- Em 27 de abril de 2012, foi eleito administrador (não executivo) da Portugal Telecom para o triénio 2012-2014, tendo renunciado a tal cargo no dia 30 de julho de 2014. (fls. 1838-1839; 1855)
91.32- Foi administrador financeiro (CFO) do Banco Espírito Santo, S.A. (doravante, BES) entre 30 de março de 2004 e 25 de julho de 2014. (fls. 1878-1880; 1881-2182, maxime 1895-1895v, 2138; 2183-2324, maxime 2189, 2304v)
91.33- AM é licenciado em Ciências Económicas pela Universidade Católica Portuguesa. (fls. 424-619, maxime 608-608v; 216-395, maxime 381v)
JM:
91.34- Foi administrador não executivo da Portugal Telecom desde 1998. (fls. 424-619, maxime 609; 216-395, maxime 382-382v)
91.35- Foi eleito pela primeira vez para a Comissão de Auditoria em 22 de junho de 2007, passando, nessa data, a desempenhar as funções de Presidente da Comissão de Auditoria. (fls. 424-619, maxime 609; 216-395, maxime 382-382v; 1802)
91.36- Em 27 de abril de 2012, foi eleito para o Conselho de Administração da Portugal Telecom para o triénio 2012-2014. (fls. 1838-1839)
91.37- Em 27 de abril de 2012, foi eleito Presidente da Comissão de Auditoria para o triénio 2012-2014. (fls. 424-619, maxime 609)
91.38- A partir da cumulação de funções por parte de HG como Presidente da Comissão Executiva e como Presidente do Conselho de Administração e em virtude dessa cumulação, exerceu as funções de Senior Independent Director, com vista a acompanhar e consultar a Comissão Executiva sobre o desempenho das competências nesta delegadas e a contribuir para o efetivo desempenho de funções e competências pelos administradores não executivos e comissões especializadas da Portugal Telecom (fls. 1838-1839; fls. 345v e 349v)
91.39- JM é licenciado em Engenharia Mecânica pelo Instituto Superior Técnico com formação complementar em Gestão Estratégica e Alta Direção de Empresas (PADE). (fls. 216-395, maxime 382-382v)
JX:
91.40- Foi administrador não executivo da Portugal Telecom e Vogal da Comissão de Auditoria desde 22 de junho de 2007. (fls. 424-619, maxime 609v; 216-395, maxime 382v; 1807)
91.41- Em 27 de abril de 2012, foi eleito para o Conselho de Administração da Portugal Telecom para o triénio 2012-2014. (fls. 1838-1839)
91.42- Em 27 de abril de 2012, foi eleito Vogal da Comissão de Auditoria para o triénio 2012-2014. (fls. 1838-1839)
91.43- Em 13 de novembro de 2014, passou a desempenhar funções de Presidente da Comissão de Auditoria da Portugal Telecom, tendo cessado funções em 29 de maio de 2015. (fls. 1869; 1871)
91.44- JX é licenciado em Direito pela Universidade de Coimbra, com curso complementar em Ciências Políticas-Económicas. Docente aposentado da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra. (fls. 424-619, maxime 609v; 216-395, maxime 382v)
MJ:
91.45- Foi administrador não executivo e vogal da Comissão de Auditoria da Portugal Telecom desde 27 de março de 2009. (fls. 424-619, maxime 610-610v; 216-395, maxime 383v)
91.46- Em 27 de abril de 2012, foi eleito para o Conselho de Administração da Portugal Telecom para o triénio 2012-2014. (fls. 1838-1839)
91.47- Em 27 de abril de 2012, foi eleito Vogal da Comissão de Auditoria para o triénio 2012-2014. (fls. 1838-1839)
91.48- MJ é licenciado em Finanças pelo Instituto Superior de Economia e Gestão (ISEG). Entre 1974 e 2009 desempenhou funções de revisão legal de contas e auditoria de empresas. Entre 1985 e 2001, foi assistente convidado do ISEG, onde lecionou a cadeira de auditoria. Desempenhou diversas funções junto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (OROC). (fls. 424-619, maxime 610-610v; 216-395, maxime 383v)
II–A relação entre o Grupo Portugal Telecom e o Grupo Espírito Santo:
91.49- A Portugal Telecom era, até 5 de maio de 2014, uma sociedade gestora de participações sociais que detinha participações em diversas empresas que operavam essencialmente nos setores de telecomunicações e multimédia, em Portugal, no Brasil e em outros países de África e da Ásia, e que, conjuntamente, formavam o denominado Grupo Portugal Telecom. (fls. 216-395, maxime 276v; 396-418, maxime 407-408)
91.50- Em concreto, eram subsidiárias da Portugal Telecom, detidas a 100% por esta sociedade, entre outras, a PT Portugal, SGPS, S.A. (PT Portugal) e a Portugal Telecom International Finance BV (PT Finance). (fls. 216-395, maxime 323-323v)
91.51- A PT Finance era um veículo para obtenção de fundos no mercado internacional sedeado em Amesterdão, na Holanda. (fls. 216-395, maxime 323-323v)
91.52- A PT Finance tinha como “managing diretors A” CC, por inerência às suas funções de Diretor de Finanças da Portugal Telecom, e BS, por inerência às suas funções de Diretor de Reporte Financeiro da Portugal Telecom.
91.53- Em 29 de março de 2012, a Comissão de Auditoria da Portugal Telecom deliberou aceitar passar a desempenhar as funções de fiscalização da PT Finance. (fls. 1246-1250; 3363v-3364)
91.54- Entre 29 de março de 2012 e 5 de maio de 2014, a Comissão de Auditoria da Portugal Telecom procedeu à análise dos documentos de prestação de contas da PT Finance. (fls. 1246-1250; 3349-3432v)
91.55- Em 1 de outubro de 2013, a Portugal Telecom, a Oi, S.A., a AG Telecom Participações, S.A. (AG), a LF Tel, S.A. (LF), a Bratel Brasil, a Pasa Participações S.A., a EDSP 75 Participações (que conjuntamente com a Tmarpart são denominadas como Holdings da Oi), o Banco Espírito Santo, S.A. e a Nivalis Holding B.V. assinaram um acordo de intenções que definia os princípios essenciais para uma proposta de fusão entre a Portugal Telecom, a Oi e as Holdings da Oi, com vista a constituírem uma única e integrada sociedade cotada brasileira. (fls. 1843-1846; 216-395, maxime 264)
91.56- Em 5 de maio de 2014, concretizou-se a liquidação do aumento de capital da Oi, no âmbito do qual a Portugal Telecom contribuiu com a participação social de 100% que detinha na PT Portugal, que reunia todos os ativos operacionais e respetivos passivos do Grupo Portugal Telecom, e subscreveu 4,8 mil milhões de reais brasileiros de obrigações convertíveis em ações da AG e da LF. (fls. 1852; 396-418, maxime 407v-408)
91.57- O Grupo Espírito Santo (GES) era, à data dos factos, um dos principais acionistas da Portugal Telecom. (fls. 424-619, maxime 469, 595v-596; 216-395, maxime 335v-336 e 260v)
91.58- Em 31 de Dezembro de 2012, o Grupo Espírito Santo detinha 90.268.306 ações do capital social da Portugal Telecom, que representavam 10,07% do capital social e 10,07% dos direitos de voto. (fls. 424-619, maxime 469, 595v-596)
91.59- Em 31 de Dezembro de 2013, o Grupo Espírito Santo detinha 90.056.485 ações do capital social da Portugal Telecom, que representavam 10,05% do capital social e 10,05% dos direitos de voto. (fls. 216-395, maxime 335v-336 e 260v)
91.60- Em 5 de abril de 2000, a Portugal Telecom celebrara com o Grupo Banco Espírito Santo e a Caixa Geral de Depósitos (CGD) uma parceria estratégica, nos termos da qual “as duas instituições financeiras passarão a considerar o Grupo Portugal Telecom como seu fornecedor preferencial de serviços de telecomunicações e, reciprocamente, estas instituições serão fornecedores preferenciais do Grupo Portugal Telecom no que concerne a produtos e serviços financeiros”. (fls. 1795; 7038-7062)
III–Das aplicações financeiras de curto prazo efetuadas por entidades do Grupo Portugal Telecom em instrumentos financeiros emitidos por entidades do Grupo Espírito Santo:
91.61- Durante o ano de 2012, o Grupo Portugal Telecom efetuou, através das subsidiárias PT International Finance BV e Bratel BV, as seguintes aplicações de curto prazo em instrumentos financeiros emitidos pela Espírito Santo International (ESI):
| Empresa | Montante
(euros) | Emitente | Início | Vencimento | Taxa anual |
| PT Finance | 200 milhões | ESI | 23/03/2012 | 25/06/2012 | 6,75% |
| Bratel | 40 milhões | ESI | 04/04/2012 | 04/07/2012 | 6,50% |
| PT Finance | 60 milhões | ESI | 17/04/2012 | 17/07/2012 | 6,50% |
| PT Finance | 250 milhões | ESI | 02/05/2012 | 02/08/2012 | 6,50% |
| PT Finance | 200 milhões | ESI | 25/06/2012 | 15/10/2012 | 6,75% |
| PT Finance | 60 milhões | ESI | 17/07/2012 | 17/10/2012 | 6,50% |
| PT Finance | 250 milhões | ESI | 02/08/2012 | 01/02/2013 | 6,50% |
| PT Finance | 200 milhões | ESI | 15/10/2012 | 14/01/2013 | 6,50% |
| PT Finance | 60 milhões | ESI | 17/10/2012 | 17/01/2013 | 6,50% |
(fls. 2715-3106, maxime 2952v-2956v, 2962-2969v, 2975-2979v, 2985-2991, 2994-2995v, 3000v-3001v; 3004-3006, 3011-3012v, 3015-3016, 3018, 3027-3028v, 3034-3034v; 3197-3202; 3241-3243v; 3714)
91.62- Em 31 de Dezembro de 2012, o Grupo Portugal Telecom detinha, através da subsidiária PT International Finance BV, aplicações de curto prazo em instrumentos financeiros emitidos pela ESI no valor de 510 milhões de euros. (fls. 48-49; 2715-3106, maxime 2952v-2956v, 2962-2969v, 2975-2979v, 2985-2991, 2994-2995v, 3000v-3001v; 3004-3006, 3011-3012v, 3015-3016, 3018, 3027-3028v, 3034-3034v; 3197-3202; 3241-3243v; 3714)
91.63- As aplicações financeiras realizadas pelo Grupo Portugal Telecom na ESI representavam em 31 de dezembro de 2012, de acordo com os valores apurados e divulgados pelo Relatório e Contas Consolidadas de 2012: (fls. 424 e ss.)
§57% dos investimentos de curto prazo (que totalizavam € 880.194.809);
§15% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo (que totalizavam € 3.387.293.965);
§8% dos ativos correntes (que totalizavam € 6.288.941.687);
§2,5% do total do ativo (que totalizava € 20.095.743.017);
§17% dos capitais próprios (que totalizavam € 2.854.044.314); e
§165% dos resultados líquidos do exercício de 2012 (que totalizavam € 325.617.355).
91.64- As aplicações financeiras realizadas pelo Grupo Portugal Telecom na ESI representavam em 31 de dezembro de 2012, de acordo com os valores reexpressos na sequência da adoção da versão revista da IAS 19 e da adoção da IFRS 11, tal como divulgados pela Portugal Telecom no relatório e contas consolidadas de 2013: (fls. 48-49; 216-395, maxime 275; 3077; 3197-3202; 3714)
§81% dos investimentos de curto prazo (que totalizavam € 625.997.788);
§20% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo (que totalizavam € 2.614.794.926);
§12% dos ativos correntes (que totalizavam € 4.102.479.239);
§4% do total do ativo (que totalizava € 12.020.395.182);
§20% dos capitais próprios (que totalizavam € 2.537.256.942); e
§164% dos resultados líquidos do exercício de 2012 (que totalizavam € 310.087.680).
91.65- Em 31 de Dezembro de 2012, o Grupo Portugal Telecom tinha contraído dívida de curto prazo no valor de € 1.395.699.063 e dívida de médio e longo prazo no valor de € 5.979.435.957. (fls. 216-395, maxime 275)
91.66- Em 31 de Dezembro de 2012, o Grupo Portugal Telecom tinha, designadamente, contraído os seguintes financiamentos: i) empréstimos por obrigações convertíveis no valor de € 732.944.410 à taxa fixa de 4,125%, ii) empréstimos por obrigações não convertíveis, em Portugal, no valor total de € 4.716.036.883 relativamente aos quais pagava taxas de juros que variavam entre 4,375% e 6,25% e iii) empréstimos bancários no valor de € 2.997.491.283, cujas taxas de juro anuais variavam entre 0,67% e 4,81%. (fls. 216-395, maxime 311)
91.67- Pela dívida contraída, o Grupo Portugal Telecom suportou, no exercício findo em 31 de dezembro de 2012, custos com juros respeitantes a empréstimos obtidos e instrumentos financeiros no valor total de € 344.266.779, tendo, no mesmo período, recebido juros relacionados com caixa, investimentos de curto prazo e instrumentos financeiros no valor total de € 126.521.456. (fls. 216-395, maxime 297v)
91.68- Assim, em 2012, o custo médio da dívida líquida das operações em Portugal foi 4,2%. (fls. 216-395, maxime 297v)
91.69- Durante o ano de 2013, o Grupo Portugal Telecom efetuou, através da Portugal Telecom SGPS, S.A. e das subsidiárias PT International Finance BV e PT Móveis SGPS, S.A., as seguintes aplicações de curto prazo em instrumentos financeiros emitidos pela ESI:
| Empresa | Montante
(euros) | Emitente | Início | Vencimento | Taxa anual |
| PT Finance | 200 milhões | ESI | 14/01/2013 | 15/04/2013 | 4,90% |
| PT Finance | 60 milhões | ESI | 17/01/2013 | 17/04/2013 | 4,90% |
| PT Finance | 250 milhões | ESI | 01/02/2013 | 29/04/2013 | 4,90% |
| PT Finance | 200 milhões | ESI | 15/04/2013 | 16/05/2013 | 4,90% |
| PT Móveis | 100 milhões | ESI | 22/04/2013 | 16/05/2013 | 4,00% |
| PT SGPS | 200 milhões | ESI | 29/04/2013 | 29/07/2013 | 3,75% |
| PT Finance | 250 milhões | ESI | 10/05/2013 | 08/08/2013 | 4,50% |
| PT Finance | 250 milhões | ESI | 10/05/2013 | 08/08/2013 | 4,50% |
| PT Móveis | 12,5 milhões | ESI | 16/05/2013 | 24/06/2013 | 4,15% |
| PT Móveis | 37,5 milhões | ESI | 16/05/2013 | 20/08/2013 | 4,15% |
| PT Finance | 12,5 milhões | ESI | 20/06/2013 | 20/08/2013 | 4,15% |
| PT SGPS | 200 milhões | ESI | 29/07/2013 | 29/10/2013 | 3,75% |
| PT Finance | 250 milhões | ESI | 08/08/2013 | 08/11/2013 | 4,15% |
| PT Finance | 250 milhões | ESI | 08/08/2013 | 08/11/2013 | 4,15% |
| PT Móveis | 37,5 milhões | ESI | 20/08/2013 | 20/11/2013 | 4,15% |
| PT Finance | 12,5 milhões | ESI | 20/08/2013 | 20/11/2013 | 4,15% |
| PT Finance | 37,5 milhões | ESI | 23/09/2013 | 20/11/2013 | 4,15% |
| PT SGPS | 200 milhões | ESI | 29/10/2013 | 29/01/2014 | 3,75% |
| PT Finance | 250 milhões | ESI | 08/11/2013 | 10/02/2014 | 4,00% |
| PT Finance | 250 milhões | ESI | 08/11/2013 | 10/02/2014 | 4,00% |
| PT Finance | 50 milhões | ESI | 20/11/2013 | 20/02/2014 | 4,00% |
(fls. 1103-1108; 1112-1114, 1120-1121, 1123-1124; fls. 2715-3106, maxime 2735-2740, 2746-2750, 2801-2803, 2809-2811, 2822-2823, 2853-2854, 2859-2862, 2867-2870, 2875-2878, 2883-2886, 2895v-2898, 2907v-2911v, 2917-2920, 2925v-2928, 2929v, 2931, 2933, 2939-2941v, 3002-3003, 3077, 3078v-3091, 3013-3014, 3019-3021v, 3077-3082v, 3085-3090, 3094-3101v; 3714)
91.70- Em 31 de Dezembro de 2013, o Grupo Portugal Telecom tinha, através da Portugal Telecom SGPS, S.A. e da subsidiária PT International Finance BV, aplicações de curto prazo em instrumentos financeiros emitidos pela ESI no valor global de 750 milhões de euros. (fls. 48-49; 1103-1108; 1112-1114, 1120-1121, 1123-1124; 2715-3106, maxime 2735-2740, 2746-2750, 2801-2803, 2809-2811, 2822-2823, 2853-2854, 2859-2862, 2867-2870, 2875-2878, 2883-2886, 2895v-2898, 2907v-2911v, 2917-2920, 2925v-2928, 2929v, 2931, 2933, 2939-2941v, 3002-3003, 3077-3091, 3013-3014, 3019-3021v, 3077-3082v, 3085-3090, 3094-3101v; 3216-3223v; 3714)
91.71- As aplicações financeiras realizadas pelo Grupo Portugal Telecom na ESI representavam em 31 de dezembro de 2013: (fls. 216-395, maxime 275-275v; 3077; 3216-3223v; 3714)
§82% dos investimentos de curto prazo (que totalizavam € 914.128.757);
§29% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo (que totalizavam € 2.573.079.271);
§19% dos ativos correntes (que totalizavam € 3.973.155.907);
§6% do total do ativo (que totalizava € 12.020.395.182);
§40% dos capitais próprios (que totalizavam € 1.866.815.115); e
§193% dos resultados líquidos do exercício de 2013 (que foram no valor de € 387.976.606).
91.72- Em 31 de Dezembro de 2013, o Grupo Portugal Telecom tinha contraído dívida de curto prazo no valor de € 1.491.976.460 e dívida de médio e longo prazo no valor de € 5.879.161.433. (fls. 216-395, maxime 311)
91.73- Em 31 de Dezembro de 2013, o Grupo Portugal Telecom tinha, designadamente, contraído os seguintes financiamentos: i) empréstimos por obrigações convertíveis no valor de € 732.011.847 à taxa fixa de 4,125% ao ano, ii) empréstimos por obrigações não convertíveis no valor total de € 4.731.260.092 relativamente aos quais pagava taxas de juro anuais que variavam entre 4,375% e 6,25% e iii) empréstimos bancários no valor de € 1.233.301.092, cujas taxas de juro anuais variavam entre 0,84% e 8,75%. (fls. 216-395, maxime 311-312v)
91.74- Pela dívida contraída, o Grupo Portugal Telecom suportou, no exercício findo em 31 de dezembro de 2013, juros respeitantes a empréstimos obtidos e instrumentos financeiros no valor de € 345.682.897, tendo, no mesmo período, recebido juros relacionados com caixa, investimentos de curto prazo e instrumentos financeiros no valor de € 90.197.912. (fls. 216-395, maxime 297v)
91.75- Assim, em 2013, o custo médio da dívida líquida das operações em Portugal foi 5,3%. (fls. 216-395, maxime 297v)
91.76- Em 10 de maio de 2013, a PT Finance emitiu uma eurobond no montante de 1.000 milhões de euros, com vencimento em 2020 e juros a taxa fixa de 4,625%. (fls. 216-395, maxime 311)
91.77- Na mesma data, a PT Finance subscreveu duas aplicações de curto prazo em títulos de dívida emitidos pela ESI, no valor de 250 milhões de euros cada, a uma taxa de 4,50%. (fls. 1105; 2883-2886)
91.78- À data dos factos, a ESI era uma empresa pertencente ao Grupo Espírito Santo. (fls. 2325-2449, maxime 2349v; 2450-2568, maxime 2470)
91.79- Até 31 de Dezembro de 2013, a ESI era uma sociedade anónima, sediada no Luxemburgo, que detinha a maioria do capital social da Espírito Santo Financial Group S.A. (ESFG), que reunia a atividade financeira do Grupo Espírito Santo, e também a totalidade do capital social da Rio Forte Investments, S.A. (Rioforte), que reunia a atividade não financeira do Grupo Espírito Santo. (fls. 2325-2449, maxime 2349v; 818-833; 846-989, maxime 848, 853, 858, 863, 868, 873v, 877, 882, 887v, 893v, 899v, 904, 909, 914, 919v, 927-930, 953v-954)
91.80- A ESI não tinha os valores mobiliários por si emitidos admitidos à negociação em mercado regulamentado e não era objeto de avaliação por parte das agências de notação de risco. (fls. 2450-2568, maxime 2470)
91.81- A ESI foi declarada insolvente em 27 de outubro de 2014. (fls. 3866-3869)
91.82- No primeiro trimestre de 2014, o Grupo Portugal Telecom subscreveu, através da Portugal Telecom, SGPS, S.A. e da subsidiária PT International Finance BV, as seguintes aplicações de curto prazo:
|
| Montante (euros) | Emitente | Início | Vencimento | Taxa anual |
| PT SGPS | 200 milhões | ESI | 29/01/2014 | 13/02/2014 | 2,25% |
| PT Finance | 250 milhões | Rioforte | 10/02/2014 | 15/04/2014 | 3,75% |
| PT Finance | 250 milhões | Rioforte | 10/02/2014 | 15/04/2014 | 3,75% |
| PT SGPS | 200 milhões | Rioforte | 13/02/2014 | 15/04/2014 | 3,00% |
| PT Finance | 50 milhões | Rioforte | 20/02/2014 | 17/04/2014 | 3,75% |
| PT Finance | 147 milhões | Rioforte | 21/02/2014 | 15/04/2014 | 3,75% |
(fls. 42; 44-46; 2715-3106, maxime 2732, 2733v-2734, 2930, 2933v-2938v, 2942-2943v, 3090v-3091, 3102-3105; 3617, 3625, 3628, 3630-3631, 3633, 3638, 3640, 3642-3644, 3650, 3656, 3666-3667v, 3669, 3714)
91.83- As aplicações financeiras realizadas pelo Grupo Portugal Telecom na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros, representavam em 31 de março de 2014: (fls. 396-418, maxime 406v; 3714)
§84% dos investimentos de curto prazo (que totalizavam € 1.071.266.009);
§38% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo (que totalizavam € 2.348.104.621);
§23% dos ativos correntes (que totalizavam € 3.876.842.817);
§8% do total do ativo (que totalizava € 11.825.366.413); e
§45% dos capitais próprios (que totalizavam € 2.006.385.718).
91.84- Em abril de 2014, foram renovadas as aplicações financeiras de curto prazo efetuadas pela Portugal Telecom e pela PT Finance na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros:
| Empresa | Montante
(euros) | Emitente | Início | Vencimento | Taxa anual |
| PT SGPS | 200 milhões | Rioforte | 15/04/2014 | 15/07/2014 | 3,00% |
| PT Finance | 250 milhões | Rioforte | 15/04/2014 | 15/07/2014 | 3,75% |
| PT Finance | 250 milhões | Rioforte | 15/04/2014 | 15/07/2014 | 3,75% |
| PT Finance | 147 milhões | Rioforte | 15/04/2014 | 15/07/2014 | 3,75% |
| PT Finance | 50 milhões | Rioforte | 17/04/2014 | 17/07/2014 | 3,75% |
(fls. 2715-3106, maxime 3091v-3092 e 3103v-3106; 3108v-3110v; 3112v-3114v; 3611-3714, maxime 3673-3674v; 3684-3687v; 3694-3698; 3705-3708; 3714)
91.85- Em 31 de março de 2014, o Grupo Portugal Telecom tinha contraído dívida de curto prazo no valor de € 1.350.732.359 e dívida de médio e longo prazo no valor de € 5.876.417.596. (fls. 396-418, maxime 413)
91.86- Pela dívida contraída, o Grupo Portugal Telecom suportou, no trimestre findo em 31 de março de 2014, juros relacionados com empréstimos obtidos e instrumentos financeiros no valor de € 83.944.352 e obteve juros relacionados com caixa, investimentos de curto prazo e instrumentos financeiros no valor de € 21.228.129. (fls. 396-418, maxime 411v)
91.87- Assim, no trimestre findo em 31 de março de 2014, o custo médio da dívida líquida das operações em Portugal foi 5,4%. (fls. 396-418, maxime 411v)
91.88- Em 5 de Maio de 2014, por acordo celebrado entre a Portugal Telecom e a PT Portugal, foi transferido para a PT Portugal um conjunto de direitos e obrigações da Portugal Telecom, entre os quais a aplicação financeira da Rioforte, no valor de 200 milhões de euros, que havia sido subscrita pela Portugal Telecom. (fls. 3820-3825)
91.89- À data dos factos, a Rioforte era uma empresa pertencente ao Grupo Espírito Santo. (fls. 2325-2449, maxime 2443; 2450-2568, maxime 2479v)
91.90- A Rioforte era, até 31 de dezembro de 2013, uma sociedade anónima sediada no Luxemburgo, detida, em 100% do seu capital social, pela ESI e que reunia as atividades não financeiras do Grupo Espírito Santo. (fls. 2325-2449, maxime 2443; 2450-2568, maxime 2479v; 3117-3154)
91.91- Em 31 de dezembro de 2013, a Rioforte adquiriu, de forma direta e indireta, a totalidade das ações da ES Irmãos, SGPS, S.A. (ES Irmãos), empresa do Grupo Espírito Santo, que era anteriormente detida pela ESI. (fls. 1019-1102, maxime 1021v e 1026)
91.92- A ES Irmãos tinha, àquela data, como principal ativo uma participação financeira de 10,03% na ESFG. (fls. 1019-1102, maxime 1021v e 1026; 2573-2574)
91.93- Em 22 de janeiro de 2014, a ES Irmãos comprou à ESI uma participação social de 39,23% no capital da ESFG, passando a deter 49,26% do capital social e dos direitos de voto da ESFG e concentrando, assim, a totalidade da participação do Grupo Espírito Santo na ESFG. (fls. 1019-1102, maxime 1021v; 1023 e 1026; 2573-2574)
91.94- Nos termos da reestruturação efetuada, a Rioforte passou, portanto, a reunir, sob o seu controlo, a área financeira e não financeira do Grupo Espírito Santo. (fls. 1019-1102, maxime 1026)
91.95- À data dos factos, a Rioforte não tinha os valores mobiliários por si emitidos admitidos à negociação em mercado regulamentado e não era objeto de avaliação por parte das agências de notação de risco. (fls. 1019-1102)
91.96- Em 30 de junho de 2014, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM um comunicado intitulado “Esclarecimentos relativos a aplicações de tesouraria”, com o seguinte teor: (fls. 42, 1853) “A Portugal Telecom, SGPS, S.A. (“PT”) vem prestar os seguintes esclarecimentos relativos às notícias veiculadas na comunicação social relacionadas com a aplicação de tesouraria em papel comercial da Rio Forte Investments S.A. (“Rioforte”), sociedade do Grupo Espírito Santo (“GES”). A PT subscreveu, através das então subsidiárias PT International Finance BV e PT Portugal SGPS SA, um total de 897 milhões de euros em papel comercial da Rioforte com uma remuneração média anual de 3,6%. Todas as aplicações de tesouraria em papel comercial da Rioforte atualmente em carteira têm vencimento em 15 e 17 de julho de 2014 (847 e 50 milhões de euros, respectivamente). As operações de tesouraria são realizadas num contexto de análise de várias opções de investimento de curto prazo disponíveis no mercado, tendo como referência a atratividade da remuneração oferecida, e têm acompanhamento e são sufragadas pela Comissão Executiva. Adicionalmente, é importante referir que a subscrição do papel comercial da Rioforte tem presente a boa experiência de 14 anos em aplicações de tesouraria no Banco Espírito Santo (“BES”) e em entidades do GES, no contexto da parceria estratégica celebrada em Abril de 2000 entre as partes. Esta parceria estratégica contemplava a troca de participações entre as duas entidades bem como a definição da PT como fornecedor preferencial de telecomunicações ao Grupo Banco Espírito Santo e a definição deste como fornecedor preferencial de serviços financeiros à PT. A esta data o montante total de aplicações em papel comercial do GES ascende a 897 milhões de euros, relativo ao investimento em papel comercial da Rioforte. Desde 28 de abril de 2014 não foram realizadas quaisquer aplicações e / ou renovações deste tipo de investimentos. Adicionalmente, nesta data a PT International Finance BV e a PT Portugal SGPS SA mantêm depósitos bancários junto do BES num total de 22 milhões de euros e a Portugal Telecom, SGPS, S.A. depósitos bancários de 106 milhões de euros. Os valores acima representam a totalidade da exposição ao GES/BES. HG Presidente do Conselho de Administração e Presidente da Comissão Executiva LP Administrador Executivo, Chief Financial Officer”.
91.97- A Rioforte foi declarada insolvente em 8 de dezembro de 2014. (fls. 3870-3870v)
Do processo decisório relativo às aplicações financeiras de curto prazo instituído na Portugal Telecom:
91.98- O Despacho CE043504CE, de 23 de dezembro de 2004, aprovado pelo Presidente da Comissão Executiva da Portugal Telecom, instituiu o modelo de gestão centralizada, na Portugal Telecom, da tesouraria das empresas do Grupo Portugal Telecom. (fls. 92-92v)
91.99- Este modelo assentava na gestão integrada, na Portugal Telecom, dos excedentes e insuficiências de fundos de curto prazo das diversas empresas do Grupo, ficando a PT PRO, Serviços Administrativos e de Gestão Partilhados, S.A. com a responsabilidade pela gestão do modelo na componente dos fluxos de índole operacional e a Direção de Finanças da Portugal Telecom com a responsabilidade pela componente financeira do modelo. (fls. 92-92v)
91.100-Através do modelo de gestão centralizada, foi criado um sistema de cash pooling, que consistia no envio diário dos saldos das várias contas bancárias das empresas do Grupo para a conta da Portugal Telecom. (fls. 92-92v)
91.101-Era a Direção de Finanças da Portugal Telecom que tinha a função de apurar os excedentes de tesouraria e negociar com os bancos as aplicações financeiras a efetuar. (fls. 92-92v)
91.102-Em 30 de Dezembro de 2011, a Portugal Telecom e a PT Portugal celebraram um contrato de gestão de operações de tesouraria, nos termos do qual a PT Portugal atribuiu à Portugal Telecom os poderes necessários à gestão das operações de tesouraria da PT Portugal. (fls. 72-79v)
91.103-A gestão de tesouraria da PT International Finance BV era também efetuada pela Portugal Telecom, embora esta empresa não estivesse integrada no sistema de cash pooling por estar sedeada na Holanda. (fls. 646-647).
91.104-De acordo com a Ordem de Serviço OS002504CE, emitida pela Comissão Executiva da Portugal Telecom em 18 de novembro de 2004, foi delegada no Presidente da Comissão Executiva, no Administrador responsável pela área financeira e no Diretor de Finanças a competência de proceder à aplicação dos excedentes de tesouraria através de qualquer das modalidades legalmente admitidas por prazos não superiores a 180 dias. (fls. 64-71v)
91.105 -Entre setembro de 2010 e janeiro de 2014, a Portugal Telecom e outras empresas do Grupo Portugal Telecom efetuaram aplicações de tesouraria de curto prazo em títulos da ESI. (fls. 42; 44-46; 846-989; 1103-1108; 1112-1114, 1120-1121, 1123-1124; 2715-3106, maxime 2732, 2733v-2740, 2746-2750, 2801-2803, 2809-2811, 2822-2823, 2853-2854, 2859-2862, 2867-2870, 2875-2878, 2883-2886, 2895v-2898, 2907v-2911v, 2917-2920, 2925v-2928, 2929v, 2930, 2933v-2938v, 2931, 2933, 2939-2941v, 2942-2943v, 2952v-2956v, 2962-2969v, 2975-2979v, 2985-2991, 2994-2995v, 3000v-3001v, 3002-3003, 3004-3006, 3011-3012v, 3013-3014, 3015-3016, 3018, 3019-3021v, 3027-3028v, 3034-3034v, 3077, 3077-3091, 3094-3101v, 3102-3105; 3617; 3625; 3628; 3630-3631, 3633; 3638; 3640; 3642-3644; 3650; 3656; 3666-3667v; 3669; 3714)
91.106-A compra de títulos da ESI foi decidida no seio da Portugal Telecom, independentemente da empresa que, em concreto, subscreveu as aplicações.
91.107-Em 27 de setembro de 2010, a Portugal Telecom concluiu o negócio de venda à Telefónica, S.A. da sua participação de 50% na Brasilcel N.V., que detinha, no Brasil, a Vivo Participações, S.A. (Vivo), tendo recebido, pela venda, 4,5 mil milhões de euros no próprio dia e tendo sido acordado que mil milhões seriam pagos em 30 de dezembro 2010 e 2 mil milhões até 31 de outubro de 2011. (fls. 1837)
91.108-Até 04/06/2013, data em que ZB deixou a Presidência da Comissão Executiva da Portugal Telecom, as decisões de compra dos títulos da ESI foram tomadas por ZB e/ou LP, para além da instruções referidas no ponto 91.110, e transmitidas a CC, Diretor de Finanças da Portugal Telecom, que providenciava no sentido da sua operacionalização junto do Departamento de Corporate Banking do BES.
91.109-As referidas decisões eram, em regra, tomadas de modo informal e comunicadas oralmente a CC por ZB e/ou LP.
91.110-CC tinha, além disso, recebido de ZB e LP instruções no sentido de renovar as aplicações financeiras de curto prazo em títulos da ESI quando não fosse necessário ter disponível o dinheiro ali aplicado.
91.111-ZB, na sequência do aumento de liquidez decorrente da venda da Vivo supra referido, decidiu aplicar 250 milhões de euros em títulos da ESI, tendo dado instruções nesse sentido a CC.
91.112-Em cumprimento dessa ordem, a PT Móveis comprou um título de dívida (ou note) da ESI, no valor de 250 milhões de euros, com emissão em 29/09/2010 e vencimento em 31/01/2011. (3066-3071v; 3077; 3714)
91.113-Depois da compra da referida note da ESI, no valor de 250 milhões de euros, foram sucessivamente efetuadas aplicações de tesouraria de curto prazo em títulos da ESI durante os anos de 2010, 2011, 2012, 2013 e janeiro de 2014 por diversas empresas do Grupo Portugal Telecom, por determinação de LP e/ou de
ZB, para além das instruções referidas no ponto 91.110 (até à sua saída da Portugal Telecom em 04/06/2013). (fls. 44-46; 846-989; 1103-1108; 1112-1114, 1120-1121, 1123-1124; 1842; 2715-3106; 3617; 3625; 3628; 3630-3631, 3633; 3638; 3640; 3642-3644; 3650; 3656; 3666-3667v; 3669; 3714)
91.114-ZB continuou até deixar a Presidência da Comissão Executiva da Portugal Telecom, a dar instruções relativamente às aplicações de tesouraria de curto prazo realizadas na ESI.
91.115 -Em janeiro de 2013, ZB deu instruções a CC para aceitar a renovação de aplicações de tesouraria em títulos da ESI com taxas de juro mais baixas do que as anteriormente praticadas, tendo CC, na sequência de tais instruções, transmitido a ZB que, ao menos, fosse paga a taxa de 4.9%, ao que ZB anuiu.
91.116-Em maio de 2013, LP transmitiu a CC para que o investimento em títulos da ESI passasse para 750 milhões de euros, o que este transmitiu a CC.
91.117-Em 10/05/2013, a PT Finance remeteu ao BES uma comunicação dando ordem para a compra de duas notes emitidas pela ESI em 10/05/2013, no valor de 250 milhões de euros cada, passando assim o valor aplicado por empresas do Grupo Portugal Telecom em notes da ESI para 750 milhões de euros. (fls. 48-49; 804, 2883-2883v, 2885-2896v)
91.118 -Depois de 04/06/2013, quando ZB renunciou à Presidência da Comissão Executiva da Portugal Telecom, à medida que as notes da ESI que estavam em carteira do Grupo Portugal Telecom se iam vencendo e eram reembolsadas, continuaram a ser compradas notes da ESI por empresas do Grupo Portugal Telecom, tendo-se mantido o montante do investimento total em 750 milhões de euros. (fls. 48-49; 804; 1103-1108; 1112-1114, 1120-1121, 1123-1124; 1842; 2715-3106, maxime 2735-2740, 2746-2750, 2801-2803, 2809-2811, 2822-2823, 2853-2854, 2859-2862, 2867-2870, 2875-2878, 2883-2886, 2895v-2898, 2907v-2911v, 2917-2920, 2925v-2928, 2929v, 2931, 2933, 2939-2941v, 3002-3003, 3077-3091, 3013-3014, 3019-3021v, 3077-3082v, 3085-3090, 3091v-3092, 3094-3101v e 3103v-3106; 3108v-3110v; 3112v-3114v; 3611-3714, maxime 3673-3674v; 3684-3687v; 3694-3698; 3705-3708; 3714)
91.119-Em 27/01/2014, HG solicitou a LP que participasse numa reunião com RS, Presidente da Comissão Executiva do BES, a ter lugar na sede do BES, sobre a transferência das aplicações financeiras de curto prazo subscritas pela Portugal Telecom em títulos da ESI para títulos da Rioforte.
91.120-Nessa reunião, RS transmitiu a LP que, em virtude de ter existido uma reorganização do Grupo Espírito Santo, os títulos da ESI, subscritos pelas empresas do Grupo Portugal Telecom, deveriam ser substituídos por títulos da Rioforte.
91.121-Também em 27/01/2014, JN, do Departamento de Corporate Banking do BES, reencaminhou para CC um email, que lhe havia sido remetido por IA, diretora do Departamento Financeiro, de Mercados e Estudos (DFME), com a nova apresentação corporativa da Rioforte. (fls. 3611-3614)
91.122-No início de fevereiro de 2014, depois de um almoço em que estiveram presentes HG, RS, AM e LP, no qual se referiu a transferência das aplicações financeiras de curto prazo subscritas pela Portugal Telecom em títulos da ESI para títulos da Rioforte, LP deu indicação a CC para investir 900 milhões de euros em títulos da Rioforte.
91.123-Nessa sequência:
91.124-Em 06/02/2014, a PT Finance remeteu ao BES uma ordem de subscrição de duas emissões de papel comercial da Rioforte, no valor de 250 milhões de euros cada, com início em 10 de fevereiro e vencimento em 15 de abril de 2014. (fls. 3625-3628)
91.125-Em 11/02/2014, a Portugal Telecom remeteu ao BES uma ordem de subscrição de papel comercial da Rioforte, no valor de 200 milhões de euros, com início em 13 de fevereiro e vencimento em 15 de abril de 2014. (fls. 3619-3620)
91.126-Em 17/02/2014, a PT Finance remeteu ao BES uma ordem de subscrição de papel comercial da Rioforte, no valor de 50 milhões de euros, com início em 20 de fevereiro e vencimento em 17 de abril de 2014. (fls. 3656-3656v)
91.127-Em 20/02/2014, a PT Finance remeteu ao BES uma ordem de subscrição de papel comercial da Rioforte, no valor de 147 milhões de euros, com início em 21 de fevereiro e vencimento em 15 de abril de 2014, tendo, para o efeito, utilizado fundos que estavam aplicados em dois depósitos bancários, cujo vencimento antecipou para 21 de fevereiro. (fls. 3638-3640)
91.128-O valor aplicado em títulos da Rioforte não chegou aos 900 milhões de euros por falta de fundos disponíveis para o efeito.
91.129-As aplicações realizadas na Rioforte pela PT Finance e pela PT SGPS tinham datas de vencimento em 15 e 17 de abril, por estar previsto que, em meados de abril, seria necessário ter o dinheiro disponível, para a transferência dos ativos da Portugal Telecom para a PT Portugal, no âmbito da operação de combinação de negócios entre a Portugal Telecom e a Oi. (fls. 3619-3620; 3656-3656v).
91.130-Em 26/03/2014, LP e CC deslocaram-se à sede do BES, a pedido de HG, para uma reunião com AM, cujo tema era a renovação dos investimentos de curto prazo do grupo Portugal Telecom em títulos da Rioforte.
91.131-Na reunião, AM informou que já havia sido acordado com HG que os investimentos de curto prazo em títulos da Rioforte seriam renovados por um ano.
91.132-Nesse dia, e na sequência da referida reunião, HG e LP reuniram-se e decidiram renovar as aplicações na Rioforte por 3 meses, decisão que LP transmitiu, na mesma data, a CC.
91.133-Em 10 de abril de 2014, e em cumprimento da decisão de renovação dos títulos da Rioforte tomada por HG e LP, a PT Finance remeteu ao BES quatro ordens de subscrição de papel comercial da Rioforte no valor global de 697 milhões de euros. (fls. 3684, 3687 e 3694).
91.134 -Em 15/04/2014, e em cumprimento da decisão de renovação dos títulos da Rioforte tomada por HG e LP, a Portugal Telecom remeteu ao BES uma ordem de subscrição de papel comercial da Rioforte, no valor de 200 milhões de euros, com início em 15 de abril e vencimento em 15 de julho de 2014. (fls. 3673-3674v).
91.135-Os prospetos das aplicações financeiras de curto prazo contratadas em abril de 2014 apenas foram remetidos pelo BES à Portugal Telecom em 30/06/2014. (fls. 3634)
91.136-Na sequência da renovação dos investimentos de curto prazo em títulos da Rioforte, a Portugal Telecom teve necessidade de recorrer à utilização de linhas de crédito para fazer face aos compromissos inerentes à operação de combinação de negócios com a Oi.
91.137-Em 16 de Abril de 2014, a PT Finance remeteu ao Bank of America Merril Lynch International Limited, ao abrigo do € 800M Term and Revolving Credit Facilities Agreement datado de 29/06/2012, um aviso de utilização, no valor de 300 milhões de euros, entre 23/04/2014 e 23/05/2015, a uma taxa de juro anual Euribor 0,246% + 4%. (fls. 3107-3108)
91.138-Em 17 de Abril de 2014, a Portugal Telecom deu instruções ao Banco Espírito Santo de Investimento, S.A. (BESI) para que fossem emitidos 400 milhões de euros em papel comercial, ao abrigo do “Programa de emissões de papel comercial EUR 600 000 00”, com início em 23 de abril de 2014 e reembolso em 15 de maio de 2014. (fls. 1457-1763, maxime 1628-1629)
91.139-Em 17 de abril de 2014, a Portugal Telecom deu instruções ao Caixa - Banco de Investimento, S.A. (Caixa BI) para que fossem emitidos 100 milhões de euros em papel comercial, ao abrigo do “Programa de emissões de papel comercial EUR 200 000 00”, com início em 23 de abril de 2014 e reembolso em 15 de maio de 2014. (fls. 1457-1763, maxime 1631)
91.140-Em 24 de abril de 2014, a Portugal Telecom deu instruções ao Caixa BI para que fossem emitidos 55 milhões de euros em papel comercial, ao abrigo do “Programa de emissões de papel comercial EUR 200 000 00”, com início em 29 de abril de 2014 e reembolso em 15 de maio de 2014. (fls. 1457-1763, maxime 1631-1632)
91.141-Em 05/05/2014, o título da Rioforte subscrito pela Portugal Telecom em 15 de abril foi transferido para a PT Portugal no âmbito do acordo de transferência de ativos assinado entre a Portugal Telecom e a PT Portugal no dia 5 de maio de 2014. (1772-1792; 3597-3608)
91.142-Em 05/05/2014, a Portugal Telecom vendeu à PT Portugal a totalidade das ações da PT Finance. (fls. 1852; 3820-3821)
91.143-Em 05/05/2014, entrou em vigor o acordo de revogação do contrato de gestão de operações de tesouraria celebrado entre a Portugal Telecom e a PT Portugal em 10 de abril de 2014. (fls. 396-418, maxime 407v-408; 107-110v; 1772-1792; 3609-3610v)
91.144-Em 05/05/2014, foi liquidado o aumento de capital da Oi, no âmbito do qual a Portugal Telecom contribuiu com os ativos que haviam sido transferidos para a PT Portugal, incluindo os títulos da Rioforte, no valor de 897 milhões de euros, subscritos pela Portugal Telecom e pela PT Finance. (fls. 396-418, maxime 407v-408; 107-110v)
91.145-As aplicações de tesouraria efetuadas em empresas do Grupo Espírito Santo entre setembro de 2010 e abril de 2014 nunca foram objeto de discussão ou decisão em reuniões do Conselho de Administração ou da Comissão Executiva. (fls. 7563-7826; 8170-8255; 9384-9702; 10879-10879v)
91.146-De acordo com a prática instituída na Portugal Telecom, na reunião da Comissão Executiva era distribuído mensalmente um documento denominado tableau de bord, no qual era sumarizada a atividade financeira do Grupo Portugal Telecom, e que incluía as aplicações de tesouraria do Grupo.
91.147-O tableau de bord era elaborado pela Direção de Finanças e enviado a LP, na qualidade de Administrador com o pelouro da área financeira, para que este agendasse a sua apresentação à Comissão Executiva para aprovação. (fls. 113-215v)
91.148-O tableau de bord era também distribuído para uma mailing list que incluía ZB, LP e os diversos diretores que reportavam ao administrador responsável pela área financeira, nomeadamente o diretor de reporte financeiro, o diretor de planeamento e controlo e o diretor de relações com os investidores.
91.149-Entre agosto de 2013 e abril de 2014, os tableaux de bord deixaram de ser elaborados regularmente e os que foram distribuídos não foram apresentados à Comissão Executiva.
91.150-Os tableaux de bord referentes aos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2013 e janeiro, fevereiro, março e abril de 2014 apenas foram aprovados em reunião da Comissão Executiva da Portugal Telecom de 2 de julho de 2014.
91.151-Até à reunião da Comissão Executiva de 2 de julho de 2014, as aplicações de tesouraria de curto prazo efetuadas por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do Grupo Espírito Santo eram identificadas nos tableaux de bord como “bank deposits” junto do BES. (fls. 113-215v)
91.152-Os tableaux de bord que foram aprovados pela Comissão Executiva em 2 de julho de 2014 identificavam as aplicações financeiras de curto prazo efetuadas em entidades do Grupo Espírito Santo como “Notes (ESI)” ou “Notes (Rioforte)”, por terem sido corrigidos antes dessa reunião, por JL, funcionário da Direção de Finanças da Portugal Telecom, a pedido de LP. (fls. 113-152v)
91.153-Durante os anos de 2012, 2013 e primeiro semestre de 2014, a Comissão de Auditoria da Portugal Telecom analisou regularmente as atas das reuniões da Comissão Executiva. (fls. 3354-3437, maxime 3356v, 3358, 3363, 3367, 3372v, 3378v, 3384, 3387v, 3398, 3405, 3408v, 3412v, 3417, 3419-3419v, 3429, 3431-3431v, 3435v, 3437)
91.154-AM, na qualidade de administrador com o pelouro da área financeira do BES, era regularmente informado por IA, diretora do Departamento Financeiro, de Mercados e Estudos (DFME), sobre as aplicações de tesouraria efetuadas pela Portugal Telecom na ESI.
91.155-AM era, nomeadamente, informado por IA quando existiam alterações significativas de taxas e montantes das aplicações financeiras contratadas e, quando se aproximava o vencimento das aplicações financeiras, pedia o resumo da posição do cliente Portugal Telecom, que incluía os depósitos bancários e as aplicações em títulos efetuadas pela Portugal Telecom no BES e no GES.
91.156-Em dezembro de 2011, de 2012 e de 2013, a Portugal Telecom e a PT Finance remeteram ao BES, para efeitos da auditoria das respetivas demonstrações financeiras a realizar pelos seus auditores externos, cartas de circularização solicitando, nomeadamente, informação sobre os saldos das contas de depósito à ordem ou a prazo existentes no Banco, bem como a relação de todos os títulos ou valores depositados à guarda do mesmo, às datas de 31 de dezembro de 2011, 31 de dezembro de 2012 e 31 de dezembro de 2013. (fls. 3155-3250)
91.157-Em janeiro de 2012, de 2013 e de 2014, o BES remeteu aos auditores externos e à Direção de Finanças da Portugal Telecom as respostas às cartas de circularização solicitadas pela Portugal Telecom e pela PT Finance. (fls. 3155-3250)
91.158-As referidas respostas às cartas de circularização remetidas aos auditores externos e à Direção de Finanças da Portugal Telecom identificavam o investimento da PT Finance e da Portugal Telecom em títulos da ESI como “ES INTL”, com a respetiva data de subscrição, o ISIN, a quantidade e o valor da posição. (fls. 3155-3250, maxime 3159, 3181, 3199, 3206, 3217, 3234, 3242 e 3249)
91.159-A Comissão de Auditoria não analisou as respostas às cartas de circularização remetidas pelo BES aos auditores externos e à Direção de Finanças da Portugal Telecom, que detalhavam a carteira de títulos da Portugal Telecom e da PT Finance a 31 de dezembro de 2012 e 2013. (fls. 3354-3437; 3836-3865)
91.160-A Ordem de Serviço OS000111CA, emitida pelo Conselho de Administração em 23 de fevereiro de 2011, estabelece, nos respetivos pontos 1.3 a 1.10, que a realização de transações da Portugal Telecom ou suas subsidiárias com partes relacionadas está sujeita a parecer favorável prévio da Comissão de Auditoria e aprovação pelo Conselho de Administração. (fls. 80-85v)
91.161-De acordo com o ponto 1.11, alínea d), da Ordem de Serviço OS000111CA, “não se encontram sujeitas ao regime previsto nos pontos 1.3. a 1.10. supra as seguintes operações: (…) d) Operações bancárias da Portugal Telecom e Subsidiárias, entendendo-se como tal as operações de cobrança, pagamento, depósitos e outras aplicações financeiras, operações de financiamento de curto e médio prazo, emissão de papel comercial, operações cambiais, derivados de cobertura e obtenção de garantias bancárias, desde que realizadas em condições normais de mercado”. (fls. 80-85v)
91.162-As aplicações de tesouraria efetuadas pela Portugal Telecom em empresas do Grupo Espírito Santo entre 2012 e 2014 nunca foram sujeitas às regras de aprovação aplicáveis às partes relacionadas. (fls. 44-47; 1239-1329; 3354-3437; 7720-7826; 8170-8255; 9703-10046)
91.163-Durante os anos de 2012 e 2013 e até maio de 2014, a Comissão de Auditoria da Portugal Telecom não procedeu à análise da documentação subjacente aos investimentos de tesouraria efetuados pelas empresas do Grupo Portugal Telecom na ESI e na Rioforte. (fls. 3354-3437; 3836-3865)
91.164 -Comissão de Auditoria podia solicitar toda a documentação disponível na Direção de Finanças da Portugal Telecom, nomeadamente a documentação subjacente às aplicações de curto prazo, as respostas às cartas de circularização remetidas pelo BES e os tableaux de bord elaborados por aquela Direção. (fls. 784-798; 1239-1272; 1328-1329; 3354-3437; 3836-3865; 4611-4935; 3155-3250)
Informação Financeira Divulgada - Do processo de aprovação de contas instituído na Portugal Telecom:
91.165-De acordo com a prática instituída na Portugal Telecom, a elaboração dos documentos de prestação de contas anuais consolidadas estava centralizada nas Direções de Relação com Investidores e de Reporte Financeiro.
91.166-A Direção de Relação com Investidores era responsável por reunir os contributos dos vários departamentos para a elaboração do relatório de gestão.
91.167-A Direção de Reporte Financeiro era responsável pela elaboração das contas e respetivos anexos, recebendo, para o efeito, contributos da Direção de Finanças.
91.168-O processo de elaboração dos documentos de prestação de contas era acompanhado por LP, na qualidade de administrador com o pelouro da área financeira.
91.169-Os documentos de prestação de contas eram, numa primeira fase, remetidos aos auditores externos e ao revisor oficial de contas e, posteriormente, à Comissão de Auditoria para apreciação e emissão dos respetivos pareceres.
91.170-No âmbito do processo de aprovação dos documentos de prestação de contas e emissão do respetivo parecer, a Comissão de Auditoria reunia, nomeadamente, com os auditores externos, com o administrador com o pelouro financeiro e com a direção de reporte financeiro. (fls. 3354-3434, maxime 3357-3358, 3360, 3361, 3362v, 3363, 3366v, 3370-3372v, 3375v-3378v)
91.171-Por fim, os documentos de prestação de contas eram remetidos à Comissão Executiva e ao Comité de Divulgação.
91.172-O Comité de Divulgação era uma estrutura de apoio à Comissão Executiva, sendo responsável pela revisão de toda a informação divulgada ao mercado. (fls. 424-619, maxime 570v-575v; 216-395, maxime 346v)
91.173-Durante os anos de 2012 e 2013, o Comité de Divulgação era composto por LS, FN, NP, CC, NV, GP e BS. (fls. 424-619, maxime 570v; 216-395, maxime 346v)
91.174-As propostas dos documentos de prestação de contas e do comunicado a divulgar ao mercado eram discutidas e apreciadas pela Comissão Executiva, antes de serem apresentadas ao Conselho de Administração.
91.175-Na reunião da Comissão Executiva onde eram apreciados os documentos de prestação de contas anuais estavam presentes os membros da Comissão de Auditoria.
91.176-Após apreciação da Comissão Executiva, os documentos de prestação de contas eram remetidos ao Conselho de Administração, para deliberação, divulgação e posterior envio à Assembleia Geral de Acionistas. (fls. 3349-3350; 3351-3353; 2626-2628; 2649-2654; 2670-2673)
91.177-O processo de elaboração de contas trimestrais consolidadas era globalmente idêntico ao das contas anuais consolidadas.
91.178-As contas trimestrais eram aprovadas pelo Conselho de Administração e posteriormente divulgadas ao mercado. (fls. 396-418; 2670-2673)
Do Relatório e Contas Consolidadas referente a 2012:
91.179-Em 16 de março de 2013, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM a proposta de relatório e contas consolidadas relativa a 2012, que foi aprovada na reunião da Assembleia Geral Anual de Acionistas de 19 de abril de 2013. (fls. 1841, 4035; 2629-2648)
91.180-No relatório e Contas consolidadas relativo a 2012, divulgado no SDI da CMVM, referia-se que: (fls. 424-619, maxime 477 e 531v)
Capítulo 10 do relatório de gestão: Principais riscos e incertezas “Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da PT é de investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas, tendo em consideração o respetivo rating de crédito”;
Nota 45.1.3 – risco de crédito às demonstrações financeiras: “Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da Portugal Telecom é a de investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas e com reputação no mercado”.
91.181-As aplicações de tesouraria de curto prazo realizadas, em 2012, pela Portugal Telecom na Espírito Santo International, no montante de 510 milhões de euros:
§não foram realizadas em instituições financeiras, pois a ESI não era uma instituição financeira;
§não foram diversificadas, porquanto representavam em 31 de dezembro de 2012, de acordo com os valores apurados e divulgados pelo Relatório e Contas Consolidadas de 2012 57% dos investimentos de curto prazo (que totalizavam € 880.194.809), 15% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo (que totalizavam € 3.387.293.965), 8% dos ativos correntes (que totalizavam € 6.288.941.687), 2,5% do total do ativo (que totalizava € 20.095.743.017) 17% dos capitais próprios (que totalizavam € 2.854.044.314) e 165% dos resultados líquidos do exercício de 2012 (que totalizavam € 325.617.355); e representavam, de acordo com os valores reexpressos na sequência da adoção da versão revista da IAS 19 e da adoção da IFRS 11, tal como divulgados pela Portugal Telecom no relatório e contas consolidadas de 2013 81% dos investimentos de curto prazo (que totalizavam € 625.997.788), 20% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo (que totalizavam € 2.614.794.926), 12% dos ativos correntes (que totalizavam € 4.102.479.239), 4% do total do ativo (que totalizava € 12.020.395.182), 20% dos capitais próprios (que totalizavam € 2.537.256.942) e 164% dos resultados líquidos do exercício de 2012 (que totalizavam € 310.087.680).
§não foram realizadas tendo em consideração o rating de crédito das instituições em que eram feitas, pois a ESI não era avaliada por agências de notação de crédito.
91.182-A informação que consta da nota 45.1.3 às demonstrações financeiras consolidadas não identifica o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo e face ao valor total da rubrica de caixa e equivalentes e investimentos de curto prazo, ativos correntes, capitais próprios e resultados líquidos registados a 31 de dezembro de 2012, não sendo, pelo facto de não identificar o peso das aplicações em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo, completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor (IAS 1.17, alíneas b) e c), IAS 1.112, alínea c) e IFRS 7.31) (cf. fls. 424-619, maxime 531v)
91.183-A nota 24 – investimentos de curto prazo às demonstrações financeiras consolidadas de 2012 referia: (fls. 424-619, maxime 515v)
“24. Investimentos de curto prazo
Esta rubrica consiste em aplicações financeiras de curto prazo com termos e condições previamente acordados com as instituições financeiras. Em 31 de dezembro de 2012 e 2011, a composição desta rubrica é como segue:
euros |
 | 2012 | 2011 |
| Títulos de dívida (i) | 517.741.612 | 376.288.223 |
| Fundos de investimento exclusivos no Brasil (ii)
Títulos Públicos
Outros | | |
| Debêntures (iii) | 113.628.357 | 82.175.090 |
| Outras aplicações financeiras de curto prazo | 20.564.680 | 54.742.489 |
| 880.194.809 | 738.112.198 |
(i)- Em 31 de dezembro de 2012 e 2011, esta rubrica inclui essencialmente títulos de dívida registados na PT Finance com uma maturidade aproximada de 4 meses e que são liquidados a valor nominal acrescido de juros.
(ii)- As empresas do Grupo Oi possuem aplicações financeiras em fundos de investimento exclusivos no Brasil e em países estrangeiros com o propósito de remunerar as suas disponibilidades, tendo como “benchmark” o CDI no Brasil e a LIBOR no exterior. Todas as aplicações financeiras em que a Oi, S.A. e as suas subsidiárias investem são fundos de investimento exclusivos do Grupo Oi e o seu portfolio inclui essencialmente títulos de divida publica e depósitos a prazo. A maturidade dos investimentos incluídos nestes fundos é inferior a um ano e o seu valor contabilístico é similar ao seu valor de mercado.
(iii)- Em 31 de dezembro de 2012, as debêntures, no montante de aproximadamente 114 milhões de euros, foram emitidas pelo Banco Santander do Brasil, S.A. e pela Dibens Leasing S.A. e foram subscritas por empresas subsidiárias da Portugal Telecom localizadas no Brasil. A maturidade destas obrigações é de aproximadamente um ano”.
91.184 -A informação constante da nota 24 – investimentos de curto prazo às demonstrações financeiras de 2012: (fls. 424-619, maxime 515v)
§Não identifica a natureza e o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro 2012 e 2011;
§Não indica, para cada aplicação em títulos em aberto em 31 de dezembro de 2012 e 2011, a sua data de maturidade (de capital e juros).
91.185-Por tais razões, a informação que consta da nota 24 – investimentos de curto prazo não é completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor (IAS 1.65, IFRS 7.31). (fls. 424-619, maxime 515v)
91.186-Na nota 48 – partes relacionadas, alínea b), às demonstrações financeiras consolidadas de 2012 referia-se: (fls. 424-619, maxime 538v)
“b) Acionistas
Alguns dos principais acionistas da Portugal Telecom são instituições financeiras com as quais são estabelecidos acordos comerciais no curso normal da atividade, incluindo depósitos bancários, investimentos de curto prazo e financiamentos contratados pela Empresa com essas instituições financeiras, bem como a prestação de serviços de telecomunicações pela Empresa a essas entidades. Adicionalmente, a Visabeira (empresa que presta serviços ao negócio de rede fixa) e a Controlinveste (empresa que disponibiliza conteúdos de media) também são acionistas da Portugal Telecom. As transações ocorridas no exercício findo em 31 de dezembro de 2012 e os saldos nessa data, excluindo os saldos em aberto relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos com os principais acionistas da Portugal Telecom, são como segue (incluindo IVA):
euros |
| Empresa | Receitas e ganhos (i) | Custos e perdas (i) | Contas a receber | Contas a pagar |
| BES | 100.864.559 | 28.467.536 | 2.598.492 | 36.105 |
| Caixa Geral de Depósitos | 33.527.672 | 13.240.097 | 3.971.406 | 637.112 |
| Visabeira | 11.734.060 | 103.160.858 | 20.994.829 | 13.076.065 |
| Controlinveste | 2.670.350 | 52.691.602 | 512.548 | 10.355.585 |
| Ongoing | 857.306 | 3.895.190 | 3.164.133 | 1.078.681 |
| Barclays | 951.915 | 10.585.777 | 30.023 | - |
| BlackRock | 1.113 | 814.730 | - | - |
| UBS | 39 | 84.237 | 250 | - |
| 150.607.014 | 212.940.027 | 31.271.681 | 25.183.548 |
(i)-As receitas e ganhos incluem vendas e serviços prestados pela Portugal Telecom e juros recebidos sobre depósitos bancários, enquanto os custos e perdas incluem fornecimentos e serviços externos prestados à Portugal Telecom e juros pagos em contratos de financiamento e equity swaps.”
91.187-A informação constante da nota 48 – partes relacionadas, alínea b), às demonstrações financeiras: (fls. 424-619, maxime 515v e 538; 1103-1124; 1863-1866; 3079-3106; 3155-3250)
§Refere “BES”, mas inclui informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES;
§Refere que “as receitas e ganhos incluem vendas e serviços prestados pela Portugal Telecom e juros recebidos sobre depósitos bancários”, omitindo que esta categoria inclui também os juros recebidos sobre os investimentos de curto prazo discriminados na nota 24;
§Exclui “os saldos em aberto relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos”;
§Não divulga a informação respeitante às transações ocorridas no exercício de 2011 nem os saldos a 31 de dezembro de 2011.
91.188-A informação que consta da nota 48 – partes relacionadas não é completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor por não divulgar a informação respeitante aos saldos a 31 de dezembro de 2011 (IAS 1.38). (fls. 424-619, maxime 515v e 538; 1103-1124; 1863-1866; 3079-3106; 3155-3250)
VII– Do Relatório e Contas Consolidadas referente a 2013:
91.189-Em 19 de fevereiro de 2014, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM a proposta de relatório e contas consolidadas relativos a 2013, que foi aprovada na reunião da Assembleia Geral Anual de Acionistas de 30 de abril de 2014. (fls. 2655-2668; 3789 e 1851)
91.190 -No Relatório e Contas Consolidadas relativo a 2013, divulgado no SDI da CMVM, referia-se que: (fls. 216-395, maxime 268 e 316v)
Capítulo 10 do relatório de gestão: principais riscos e incertezas:
“Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da PT é de investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas, tendo em consideração o respetivo rating de crédito”;
Nota 45.1.3 – risco de crédito às demonstrações financeiras consolidadas:
“Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da Portugal Telecom é a de investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas e com reputação no mercado”.
91.191-As aplicações de tesouraria de curto prazo realizadas, em 2013, pela Portugal Telecom na Espírito Santo International, no montante de 750 milhões de euros:
§não foram realizadas em instituições financeiras, porquanto a ESI não era uma instituição financeira;
§não foram diversificadas, porquanto representam 82% dos investimentos de curto prazo, 29% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo, 19% dos ativos correntes, 6% do total do ativo, 40% dos capitais próprios e 193% dos resultados líquidos do exercício de 2013;
§não foram realizadas tendo em consideração o rating de crédito das instituições em que eram feitos, pois a ESI não era avaliada por agências de notação de crédito.
91.192-A informação que consta da nota 45.1.3 às demonstrações financeiras consolidadas não identifica o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo e face ao valor total da rubrica de caixa e equivalentes e investimentos de curto prazo, ativos correntes, capitais próprios e resultados líquidos registados a 31 de dezembro de 2013, não sendo, pelo facto de não identificar o peso das aplicações em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo, completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor (IAS 1.17, alíneas b) e c), IAS 1.112, alínea c) e IFRS 7.31) (fls. 216-395, maxime 316v; 48-49; 1103-1108; 1112-1114, 1120-1121, 1123-1124; 2715-3106, maxime 2735-2740, 2746-2750, 2801-2803, 2809-2811, 2822-2823, 2853-2854, 2859-2862, 2867-2870, 2875-2878, 2883-2886, 2895v-2898, 2907v-2911v, 2917-2920, 2925v-2928, 2929v, 2931, 2933, 2939-2941v, 3002-3003, 3077-3091, 3013-3014, 3019-3021v, 3077-3082v, 3085-3090, 3094-3101v; 3216-3223v; 3714)
91.193–A nota 24 – investimentos de curto prazo às demonstrações financeiras consolidadas de 2013 referia: (fls. 216-395, maxime 300)
“24.– Investimentos de curto prazo
Esta rubrica consiste em aplicações financeiras de curto prazo com termos e condições previamente acordados com as instituições financeiras. Em 31 de dezembro de 2013 e 2012, a composição desta rubrica é como segue:
euros |
| 2013 | 2012 |
| Títulos de dívida (i) | 750.000.000 | 510.000.000 |
| Debêntures (ii) | 161.820.445 | 113.628.357 |
| Outras aplicações financeiras de curto prazo | 2.308.312 | 2.369.431 |
| 914.128.757 | 625.997.788 |
(i)- Esta rubrica inclui essencialmente títulos de dívida emitidos pela PT Finance e pela Portugal Telecom com uma maturidade de aproximadamente 2 meses e que foram liquidados em 2014 nas datas devidas pelo respetivo valor nominal, acrescido de juros.
(ii)- Em 31 de dezembro de 2013, as debêntures, no montante de aproximadamente 162 milhões de euros, foram emitidas pelo Banco Santander do Brasil, S.A. e pela Dibens Leasing S.A. e foram subscritas por empresas subsidiárias da Portugal Telecom localizadas no Brasil. A maturidade destas obrigações é de aproximadamente um ano”.
(negrito aditado)
91.194-Os títulos de dívida não foram todos “liquidados em 2014 nas datas devidas”, porquanto o título de dívida da ESI subscrito pela PT Finance em 20/11/2013, no valor de 50 milhões de euros, apenas se venceu em 20 de Fevereiro de 2014, tendo o relatório sido aprovado pelo Conselho de Administração da Portugal Telecom em 18 de fevereiro e divulgado em 19 de fevereiro de 2014 (fls. 216-395, maxime 300; 1120-1124; 1851; 1863-1866; 3077, 3078v-3091)
91.195 -A informação constante da nota 24 – investimentos de curto prazo às demonstrações financeiras de 2013: (fls. 216-395, maxime 300)
§Não identifica a natureza e o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012;
§Não indica, para cada aplicação em títulos em aberto em 31 de dezembro de 2013 e 2012, a sua data de maturidade (de capital e juros).
91.196 -Por tais razões, a informação que consta da nota 24 – investimentos de curto prazo não é completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor (IAS 1.65, IFRS 7.31). (fls. 216-395, maxime 300)
91.197 -A nota 48 – partes relacionadas, alínea b), às demonstrações financeiras consolidadas de 2013 referia: (fls. 216-395, maxime 320)
“b) Acionistas
Alguns dos principais acionistas da Portugal Telecom são instituições financeiras com as quais são estabelecidos acordos comerciais no curso normal da atividade, incluindo depósitos bancários, investimentos de curto prazo e financiamentos contratados pela Empresa com essas instituições financeiras, bem como a prestação de serviços de telecomunicações pela Empresa a essas entidades. Adicionalmente, a Visabeira (empresa que presta serviços ao negócio de rede fixa) e a Controlinveste (empresa que disponibiliza conteúdos de media) também são acionistas da Portugal Telecom. As transações ocorridas no exercício findo em 31 de dezembro de 2013 e os saldos nessa data, excluindo os saldos em aberto relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos com os principais acionistas da Portugal Telecom, são como segue (incluindo IVA):
euros |
| Empresa | Receitas e ganhos (i) | Custos e perdas (i) | Contas a receber | Contas a pagar |
| BES | 68.014.622 | 28.105.495 | 1.428.622 | - |
| Visabeira | 11.290.365 | 79.668.692 | 34.768.339 | 20.322.411 |
| Controlinveste | 2.469.041 | 47.360.248 | 463.937 | 8.545.056 |
| Ongoing | 507.475 | 2.930.813 | 268.962 | 389.724 |
| BlackRock | 1.051 | 5.031.948 | - | 5.000.156 |
| UBS | 39 | 45.000 | - | - |
| 82.282.592 | 163.142.196 | 36.929.860 | 34.257.347 |
(i)- As receitas e ganhos incluem vendas e serviços prestados pela Portugal Telecom e juros recebidos sobre depósitos bancários, enquanto os custos e perdas incluem fornecimentos e serviços externos prestados à Portugal Telecom e juros pagos em contratos de financiamento e equity swaps.”
91.198-A informação constante da nota 48, alínea b), às demonstrações financeiras: (fls. 216-395, maxime 320; 1103-1124; 1863-1866; 3079-3106; 3155-3250)
§Refere “BES”, mas inclui informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES;
§Refere que “as receitas e ganhos incluem vendas e serviços prestados pela Portugal Telecom e juros recebidos sobre depósitos bancários”, omitindo que esta categoria inclui também os juros recebidos sobre os investimentos de curto prazo discriminados na nota 24;
§Exclui “os saldos em aberto relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos”;
§Não divulga a informação respeitante às transações ocorridas no exercício de 2012 e os saldos a 31 de dezembro de 2012.
91.199-A nota 48 não é completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor por não divulgar a informação aos saldos a 31 de dezembro de 2012 (IAS 1.38). (fls. 216-395, maxime 320; 1103-1124; 1863-1866; 3079-3106; 3155-3250)
91.200-Em 12 de agosto de 2014, a CMVM remeteu à Portugal Telecom o ofício com a referência: 2362/EMIT/DMEI/2014/15.017, no qual solicitava à Portugal Telecom a divulgação de informação complementar aos documentos de prestação de contas consolidados da Portugal Telecom referentes ao exercício de 2013. (fls. 636-638)
91.201-Em 25 de agosto de 2014, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM um comunicado intitulado “Informação complementar aos documentos de prestação de contas consolidados referentes ao exercício de 2013”, com o seguinte teor: (fls. 1863-1866)
“A solicitação da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, nos termos e para os efeitos do n.º 5 do artigo 245º do Código dos Valores Mobiliários, vem a Portugal Telecom por este meio prestar ao mercado informação complementar ao seu Relatório e Contas Consolidado referente ao exercício findo em 31 de dezembro de 2013 (“Relatório e Contas Consolidado”), conforme aprovado pelo Conselho de Administração em 18 de fevereiro de 2014, a qual, em virtude de factos subsequentes, passou a assumir uma maior relevância.
No que respeita à Nota 24 – Investimentos de Curto Prazo das Notas às Demonstrações Financeiras Consolidadas em 31 de dezembro de 2013 e relativamente à rubrica “Títulos de dívida”, procede-se aos seguintes esclarecimentos, os quais deverão ser considerados complementares, para além da informação cuja divulgação é exigida pela IFRS 7 e IAS 24:
• Em 31 de dezembro de 2013 a rubrica “Títulos de dívida” no montante total de 750 milhões de euros inclui títulos de dívida emitidos pela empresa Espírito Santo International (“ESI”, uma sociedade holding não financeira de direito luxemburguês que integra o Grupo Espírito Santo), nos seguintes montantes: (a) 500 milhões de euros subscritos pela PT Finance em 8 de novembro de 2013 e que foram liquidados na data de vencimento em 10 de fevereiro de 2014 pelo respetivo valor nominal acrescido de juros; (b) 200 milhões de euros subscritos pela Portugal Telecom em 29 de outubro de 2013 e que foram liquidados na data de vencimento em 29 de janeiro de 2014 pelo respetivo valor nominal acrescido de juros; e (c) 50 milhões de euros subscritos pela PT Finance em 20 de novembro de 2013 e que foram liquidados pelo respetivo valor nominal acrescido de juros na data de vencimento em 20 de fevereiro de 2014, data posterior à de aprovação pelo Conselho de Administração do Relatório e Contas Consolidados (18 de fevereiro de 2014) e à de emissão da Certificação Legal das Contas Consolidados e do Relatório de Auditoria (19 de fevereiro de 2014).
• Em 31 de dezembro de 2012, esta rubrica inclui títulos de dívida emitidos pela empresa ESI nos seguintes montantes: (a) 250 milhões de euros subscritos pela PT Finance em 2 de agosto de 2012 e que foram liquidados na data de vencimento em 1 de fevereiro de 2013 pelo respetivo valor nominal acrescido de juros; (b) 200 milhões de euros subscritos pela PT Finance em 15 de outubro de 2012 e que foram liquidados na data de vencimento em 14 de janeiro de 2013 pelo respetivo valor nominal acrescido de juros; e (c) 60 milhões de euros subscritos pela PT Finance em 17 de outubro de 2012 e que foram liquidados na data de vencimento em 17 de janeiro de 2013 pelo respetivo valor nominal acrescido de juros.
No que respeita à Nota 45.1.3 – Instrumentos Financeiros – Risco de crédito das Notas às Demonstrações Financeiras Consolidadas em 31 de dezembro de 2013 e relativamente à rubrica “Títulos de dívida”, procede-se aos seguintes esclarecimentos, os quais deverão ser considerados complementares, para além da informação cuja divulgação é exigida pela IFRS 7:
• Em 31 de dezembro de 2013 e 2012, os investimentos em títulos de curto prazo emitidos pela ESI, entidade do Grupo Espírito Santo, nos montantes totais de 750 milhões de euros e 510 milhões de euros, respetivamente, representavam as seguintes proporções nas rubricas de:
| (valores em milhões de euros) | 31 de dezembro de 2013 | 31 de dezembro de 2012 |
| Valor da rubrica | Proporção (%) | Valor da rubrica | Proporção (%) |
| Investimentos de curto prazo | 914 | 82% | 626 | 81% |
| Investimentos de curto prazo e caixa e equivalentes | 2.573 | 29% | 2.615 | 20% |
| Total do ativo corrente | 3.973 | 19% | 4.102 | 12% |
| Total do ativo | 12.020 | 6% | 12.829 | 4% |
| Total do capital próprio | 1.867 | 40% | 2.537 | 20% |
| Resultado líquido | 388 | 193% | 310 | 164% |
• No que respeita à informação sobre a política de investimento de caixa e títulos de curto prazo apresentada em termos genéricos no Relatório e Contas Consolidadas nesta mesma nota das Notas às Demonstrações Financeiras Consolidadas em 31 de dezembro de 2013, no Ponto 10 – Principais Riscos e Incertezas – Crédito, do Relatório Consolidado de Gestão e no Ponto 03.III – Organização Interna – Controlo Interno Gestão de Riscos – Principais Tipos de Riscos (Económicos, Financeiros e Jurídicos) – Riscos Financeiros – Crédito do Relatório do Governo da Sociedade, nomeadamente, no que concerne ao critério de investimento em instituições financeiras diversificadas e com reputação no mercado, cumpre mencionar que, atenta a concentração em depósitos e aplicações de tesouraria no BES/GES, em 31 de dezembro de 2013 a sociedade não estaria a observar uma efetiva diversificação.
No que respeita à Nota 48.b) – Partes Relacionadas – Acionistas das Notas às Demonstrações Financeiras Consolidadas em 31 de dezembro de 2013, procede-se aos seguintes esclarecimentos, os quais constituem informação complementar e mais extensa que a requerida pela IAS 24:
• A PT considerou nesta nota os seus principais acionistas tendo como critério a detenção de uma participação qualificada no seu capital social igual ou superior a 2%, de acordo com as comunicações feitas pelos respetivos participantes à sociedade, não obstante tais acionistas não deverem ser considerados como partes relacionadas nos termos definidos pela IAS 24, na medida em que não preenchem os requisitos definidos no referido normativo contabilístico.
• Atento o acima descrito, na tabela contendo informação sobre transacções com partes relacionadas, a referência ao acionista Banco Espírito Santo (“BES”) deverá ser considerada como sendo feita ao Grupo Espírito Santo (“GES”), neste se incluindo o BES e todas as entidades que, de acordo com a informação prestada pelo BES, se poderiam considerar partes relacionadas do BES, e incluindo a ESI (ver anexo I).
• Na nota de rodapé à tabela identificada como (i), informa-se que os juros obtidos pela PT incluem valores referentes a depósitos bancários e aos investimentos de curto prazo realizados na ESI mencionados na Nota 24 das Notas às Demonstrações Financeiras Consolidadas em 31 de dezembro de 2013.
• Em 31 de dezembro de 2013 e 2012 os saldos relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos com os principais acionistas eram como segue:
| Euros |
| 31 dez 13 | 31 dez 13 | 31 dez 12 |
| Empresa | Depósitos | Investimentos de curto prazo | Financiamentos (i) | Depósitos | Investimentos de curto prazo | Financiamentos |
Euros | 1.402.888.437 | 750.000.000 | 14.517.265 | 1.484.978.570 | 510.000.000 | 28.653.131 |
| CGD | - | - | - | 148.824.834 | - | - |
| Barclays | - | - | - | 72.581 | - | 166.960.080 |
| 1.402.888.437 | 750.000.000 | 14.517.265 | 1.633.875.985 | 510.000.000 | 195.613.211 |
(i)-Cumpre ainda referir que o Banco Espírito Santo e a Caixa Geral de Depósitos atuaram como agentes colocadores de papel comercial emitido pela Portugal Telecom, no âmbito do qual a Portugal Telecom tinha um montante em dívida de 200 milhões de euros em 31 de dezembro de 2013, colocado pelo BES, e de 50.750.000 euros em 31 de dezembro de 2012, colocado pela Caixa Geral de Depósitos. A Portugal Telecom não é informada dos investidores que tomam estes fundos.
• As transações ocorridas no exercício findo em 31 de dezembro de 2012 e os saldos nessa data, excluindo os saldos em aberto relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos com os principais acionistas da Portugal Telecom, são como segue (incluindo IVA):
Euros |
| Empresa | Receitas e ganhos (i) | Custos e perdas (i) | Contas a receber | Contas a pagar |
| GES | 100.864.559 | 28.467.536 | 2.598.492 | 36.105 |
| Caixa Geral de Depósitos | 33.527.672 | 13.240.097 | 3.971.406 | 637.112 |
| Visabeira | 11.734.060 | 103.160.858 | 20.994.829 | 13.076.065 |
| Controlinveste | 2.670.350 | 52.691.602 | 512.548 | 10.355.585 |
| Ongoing | 857.306 | 3.895.190 | 3.164.133 | 1.078.681 |
| Barclays | 951.915 | 10.585.777 | 30.023 | - |
| Blackrock | 1.113 | 814.730 | - | - |
| UBS | 39 | 84.237 | 250 | - |
| 150.607.014 | 212.940.027 | 31.271.681 | 25.183.548 |
(i)- As receitas e ganhos incluem vendas e serviços prestados pela Portugal Telecom e juros recebidos sobre depósitos bancários e investimentos de curto prazo, enquanto os custos e perdas incluem fornecimentos e serviços externos prestados à Portugal Telecom e juros pagos em contratos de financiamento e equity swaps.
Anexo I - Lista das entidades com as quais foram identificados saldos ou transações
Banco Espírito Santo Angola, SARL
Besaactif (Angola)
Banco Espírito Santo, SA
Banco Espírito Santo de Investimento, S.A.
ESAF - Espirito Santo Fundos de Investimento Mobiliário, S.A.
Espírito Santo Capital - Sociedade de Capital De Risco, SA
ESAF- Espírito Santo Fundos de Pensões, SA
Locarent
Esaf - Espírito Santo Fundos de Investimento Imobiliário S.A.
ESAF - Espírito Santo Activos Financeiros, SGPS, SA
BES-Vida - Companhia de Seguros, S.A.
ES Recuperação de Crédito, ACE
BEST - Banco Electrónico de Serviço Total, SA
Espirito Santo Informática
Banco Espírito Santo dos Açores, SA
Esconcessões, SGPS
Espirito Santo Gestão de Património, SA
Fundo Gestão Património Imobiliário
Fungere - Fundo de Gestão De Património Imobiliário
Oblog - Consulting, SA
Orey Reabilitação Urbana - FEIIF
Praça do Marquês - Serviços Auxiliares, SA
Quinta dos Cónegos - Sociedade Imobiliária, SA
Espírito Santo International, SA”
Do Relatório e Contas Consolidadas referente ao 1º trimestre de 2014:
91.202-Em 29 de maio de 2014, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM o relatório e contas consolidadas relativo ao primeiro trimestre de 2014, que foi aprovado pelo Conselho de Administração em 13 de maio de 2014. (fls. 396-418; 2670-2673; 3786)
91.203-A nota 16 – ativos e passivos financeiros às demonstrações financeiras consolidadas em 31 de março de 2014 refere que: (fls. 396-418, maxime 415)
“16.– Ativos e passivos financeiros
A Portugal Telecom encontra-se exposta essencialmente a riscos de mercado relacionados com alterações nas taxas de câmbio e taxas de juro, riscos de crédito e riscos de liquidez. O principal objetivo da gestão de risco da Portugal Telecom é o de reduzir estes riscos a um nível aceitável. Conforme explicado em maior detalhe no último Relatório Anual Consolidado, a Portugal Telecom efetua a gestão destes riscos financeiros essencialmente através de:
(i)-Derivados de taxa de juro contratados com o objetivo de converter dívida de taxa variável em divida de taxa fixa, de modo a reduzir os riscos associados a parcela da dívida do Grupo que vence juros a taxa variável e que não se encontra coberta indiretamente através de aplicações financeiras, uma vez que estas também vencem juros a taxas variáveis.
(ii)-Uma monitorização regular das contas a receber de serviços prestados a clientes de modo a gerir o risco de crédito, procedimento que é realizado separadamente para cada um dos negócios do Grupo e tem como objetivos principais (a) limitar o crédito concedido a clientes, considerando o respetivo perfil e a antiguidade da conta a receber de cada cliente, (b) monitorizar a evolução do nível de crédito concedido, (c) realizar análises de recuperabilidade dos valores a receber numa base regular, e (d) analisar o risco do mercado onde o cliente está localizado.
(iii)- Manutenção de uma posição de liquidez e de uma maturidade média da dívida que permita ao Grupo amortizar a sua dívida de curto prazo e, simultaneamente, liquidar todas as suas obrigações contratuais. A posição de liquidez da Portugal Telecom é calculada com base no montante disponível de caixa e equivalentes acrescido dos montantes não utilizados no âmbito de programas de papel comercial e linhas de crédito com tomada firme, conforme mencionado na Nota 13.
A contratação dos instrumentos financeiros derivados acima referidos é efetuada após análise cuidada dos riscos e benefícios inerentes a este tipo de operações e envolve a consulta a diversas instituições intervenientes no mercado. Estas operações são sujeitas a aprovação prévia da Comissão Executiva. O valor de mercado (fair value) destes instrumentos e apurado regularmente ao longo do ano, com base em informação de mercado, no sentido de permitir uma avaliação contínua das implicações económicas e financeiras de diferentes cenários. A Comissão Executiva monitoriza regularmente estes riscos financeiros”.
91.204-A informação constante do relatório consolidado referente ao 1º trimestre de 2014:
§Não faz qualquer referência ao facto de, durante aquele trimestre, a Portugal Telecom ter transferido as aplicações financeiras de curto prazo da ESI para a Rioforte e ter aumentado o respetivo valor de 750 milhões de euros para 897 milhões de euros;
§Não faz referência à elevada concentração do investimento no GES;
§Não faz referência ao facto de, posteriormente ao final do trimestre, mas antes da sua aprovação pelo Conselho de Administração, terem sido renovadas as aplicações na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros.
91.205-Por tais razões, a informação que consta do relatório consolidado referente ao 1º trimestre de 2014 não é completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor (IAS 34.10, 34.15 e 34.16A, alínea h)). (fls. 396-418; 42; 44-46; 2715-3106, maxime 2732, 2733v-2734, 2930, 2933v-2938v, 2942-2943v, 3090v-3091, 3102-3105, 3617, 3625, 3628, 3630-3631, 3633, 3638, 3640, 3642-3644, 3650, 3656, 3666-3667v, 3669, 3714; 396-418, maxime 406v; 3714; 2715-3106, maxime 3091v-3092 e 3103v-3106; 3108v-3110v; 3112v-3114v; 3611-3714, maxime 3673-3674v; 3684-3687v; 3694-3698; 3705-3708; 3714; 396-418; 2670-2673; 3786)
Da Informação Divulgada nos Relatórios do Governo Societário:
Do Relatório de Governo Societário referente a 2012:
91.206-Em 16 de março de 2013, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM o relatório de governo societário relativo a 2012.
91.207-No relatório de governo societário referente a 2012 (pág. 42) refere-se que: (fls. 552v-614v, maxime 573) “Deveres de informação da Comissão Executiva
Nos termos definidos na respetiva delegação de funções, a Comissão Executiva presta, em tempo útil e de forma adequada, em cada reunião do Conselho de Administração ou sempre que se mostre necessário, informação aos restantes administradores dos factos mais relevantes relacionados com a execução dos poderes que lhe foram delegados, nomeadamente sobre a execução das políticas e opções estratégicas cujos objetivos gerais hajam sido definidos pelo Conselho de Administração, bem como sobre a execução dos planos de atividades, orçamentos e planos de investimentos anuais aprovados pelo mesmo órgão. (…)”.
91.208 -O Conselho de Administração delegou a gestão corrente da sociedade na Comissão Executiva, que depois delegou no Presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no Diretor de Finanças a competência para a realização de investimentos de tesouraria de curto prazo.
91.209-Os investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES entre setembro de 2010 e abril de 2014 não foram objeto de discussão ou decisão na Comissão Executiva.
91.210 -A Comissão Executiva não informou o Conselho de Administração sobre os investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES entre setembro de 2010 e abril de 2014.
91.211-Mais se refere no relatório de governo societário (pág. 62) que: (fls. 552v-614v, maxime 583)
“II.9.–IDENTIFICAÇÃO DOS PRINCIPAIS RISCOS ECONÓMICOS, FINANCEIROS E JURÍDICOS A QUE A SOCIEDADE SE EXPÕE NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE
(…)
Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo PT em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da Portugal Telecom é investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas, tendo em consideração o respetivo rating de crédito”.
91.212-Refere ainda o relatório de governo societário (pág. 92) que: (fls. 552v-614v, maxime 598, 424-619, maxime 515v, 538- 538v)
“III.12.–NEGÓCIOS COM TITULARES DE PARTICIPAÇÃO QUALIFICADA
Os negócios relevantes com titulares de participações qualificadas ou com entidades que com eles estejam em qualquer das relações previstas no artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários encontram-se descritos na Nota 48 às demonstrações financeiras consolidadas constante do Relatório e Contas Consolidadas 2012”.
91.213-A Portugal Telecom incluía os titulares de participações qualificadas ou com entidades que com eles estejam em qualquer das relações previstas no artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários nas partes relacionadas.
91.214-Mais refere o relatório de governo societário (pág. 92) que: (fls. 552v-614v, maxime 598)
“III.13.–INTERVENÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO NA AVALIAÇÃO PRÉVIA DOS NEGÓCIOS COM TITULARES DE PARTICIPAÇÃO QUALIFICADA
Em dezembro de 2009 e dezembro de 2010, o Regulamento sobre transações com partes relacionadas foi objeto de algumas modificações que visaram essencialmente adequá-lo às alterações introduzidas no IAS 24 e no Código de Governo das Sociedades emitido pela CMVM e, bem assim, adotar as melhores práticas de mercado nesta matéria.
De acordo com a atual versão deste Regulamento, sem prejuízo de determinadas operações nele excecionadas (designadamente, quando realizadas em condições normais de mercado), sempre que estejam em causa transações da PT ou de alguma das suas subsidiárias com partes relacionadas, incluindo os titulares de participação qualificada ou entidades com eles relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários, ou respetivas renovações, cujo valor agregado por entidade seja superior a Euro 100.000 (cem mil euros) por trimestre, a realização das mesmas apenas poderá ser aprovada uma vez obtido parecer favorável prévio da Comissão de Auditoria, confirmando que, face à fundamentação apresentada, a transação proposta cumpre as regras relativas a conflitos de interesse e observa o tratamento igualitário dos fornecedores ou prestadores de serviço do Grupo PT, nomeadamente quanto aos termos e condições acordados.
Para este efeito, a Comissão de Auditoria deverá ser instruída com a informação relevante quanto à transação sobre que é chamada a pronunciar-se, incluindo informação suficiente sobre as características da transação em causa, designadamente do ponto de vista estratégico, financeiro, legal e fiscal, informação sobre a natureza da relação existente entre a PT e a acionista em causa e o impacto da transação na situação financeira do Grupo PT.
Acresce que as transações realizadas com titulares de participação qualificada ou entidades com eles relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários, ou respetivas renovações, cujo valor agregado por entidade seja superior a Euro 1.000.000 (um milhão de euros) por ano estão ainda sujeitas a aprovação pelo Conselho de Administração”. (negrito aditado)
91.215-A informação acima referida, relativa às regras aplicáveis às transações com partes relacionadas, omite que a Ordem de Serviço OS000111CA, de 23/02/2011, que define as regras aplicáveis às transações com partes relacionadas, exceciona das regras de aprovação ali descritas as seguintes operações: (fls. 552v-614v, maxime 598; 834-845)
a-“Fornecimento de serviços de telecomunicações, tecnologias da informação e comunicação, bem como dos bens, trabalhos e serviços relacionados, desde que realizados em condições normais de mercado aplicáveis à generalidade dos clientes de dimensão equivalente;
b-Serviços de telecomunicações contratados com outros operadores do sector no âmbito do desenvolvimento normal da atividade da Portugal Telecom e das suas subsidiárias, incluindo os relativos a utilização de capacidade de transmissão de rede, circuitos e serviços, desde que em condições normais aplicáveis a este tipo de transações;
c-Compras de bens ou fornecimento de serviços contratados com observância do manual de compras do Grupo PT nos termos em que se encontrarem em vigor no momento da contratação;
d-Operações bancárias da Portugal Telecom e Subsidiárias, entendendo-se como tal as operações de cobrança, pagamento, depósitos e outras aplicações financeiras, operações de financiamento de curto e médio prazo, emissão de papel comercial, operações cambiais, derivados de cobertura e obtenção de garantias bancárias, desde que realizadas em condições normais de mercado;
e-Realizadas entre sociedades em relação de domínio ou de grupo com a PT SGPS ou entre estas e a PT SGPS;
f-Em que a contrapartida seja determinada com base em cotações oficiais (por exemplo, contratos sobre taxas de câmbio ou de juros e commodities), caso os intervalos acordados correspondam às práticas normais de mercado;
g-Em que a contrapartida seja determinada com base em tarifas ou taxas fixadas pelas autoridades reguladoras competentes;
h-O pagamento pelo grupo PT da remuneração dos key corporate members and employees pelo exercício das suas funções;
i-As operações acessíveis a todos os colaboradores ou acionistas do Grupo PT em condições equivalentes;
j-A contratação de serviços técnicos, designadamente de consultoria jurídica ou fiscal, sempre que o procedimento de aprovação previsto no presente artigo possa comprometer a atempada prestação dos mesmos, atenta a especificidade dos serviços a prestar, designadamente tendo em conta as qualificações e grau de conhecimento exigido para a prestação dos serviços em causa, bem como o prazo de execução dos mesmos;
k-As operações que constituam execução de transações já contratadas ao abrigo de contratos gerais já em vigor no grupo PT”.)
91.216-No relatório de governo societário referente a 2012, a Portugal Telecom declara que “adota as recomendações da CMVM sobre o Governo das Sociedades Cotadas, na versão publicada em janeiro de 2010, com exceção das recomendações I.3.3, I.6.1, II.1.2.2, II.1.3.1 e II.1.5.3 (…)”. (fls. 552v-614v, maxime 555v)
91.217-Relativamente ao cumprimento das recomendações da CMVM sobre o Governo das Sociedades Cotadas, refere o relatório de governo societário relativo a 2012 que foi cumprida a recomendação II.1.1.4: “as sociedades devem, no relatório anual de governo da sociedade, i) identificar os principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade; ii) descrever a atuação e eficácia do sistema de gestão de riscos”. (fls. 552v-614v, maxime 556v)
91.218-Mais refere o relatório de governo societário relativo a 2012 que foi cumprida a recomendação II.2.2: “O conselho de administração deve assegurar que a sociedade atua de forma consentânea com os seus objetivos, não devendo delegar a sua competência, designadamente, no que respeita a: i) definir a estratégia e as políticas gerais da sociedade; ii) definir a estrutura empresarial do grupo; iii) decisões que devam ser consideradas estratégicas devido ao seu montante, risco ou às suas características especiais”. (negrito aditado) (fls. 552v-614v, maxime 558)
91.219-O Conselho de Administração delegou a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor. (fls. 64-71v)
91.220-As aplicações de tesouraria de curto prazo podem, em função do respetivo montante, risco ou especiais características, constituir decisões estratégicas.
91.221-A decisão de investir 510 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, é uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
91.222-Refere ainda o relatório de governo societário relativo a 2012 que foi cumprida a recomendação IV.1.2: “Os negócios de relevância significativa com acionistas titulares de participação qualificada, ou com entidades que com eles estejam em qualquer relação, nos termos do art. 20º do Código dos Valores Mobiliários, devem ser submetidos a parecer prévio do órgão de fiscalização. Este órgão deve estabelecer os procedimentos e critérios necessários para a definição do nível relevante de significância destes negócios e os demais termos da sua intervenção”. (negrito aditado) (fls. 552v-614v, maxime 560)
91.223 -A Portugal Telecom considerava cumprida a referida recomendação com base nas regras definidas para as transações com partes relacionadas, que eram também aplicáveis aos titulares de participações qualificadas ou entidades com eles relacionadas nos termos do art. 20º do CdVM. (fls. 552v-614v, maxime 560 e 598)
91.224-Como acima se referiu, a Ordem de Serviço OS000111CA, que regulava as transações com partes relacionadas, excluía da aprovação prévia da Comissão de Auditoria todas as operações bancárias, incluindo aplicações financeiras e operações de financiamento de curto e médio prazo, independentemente do respetivo valor. (fls. 834-845)
91.225-Existiam negócios de relevância significativa com acionistas titulares de participação qualificada, ou com entidades que com eles estejam em qualquer relação, nos termos do art. 20º do Código dos Valores Mobiliários, que estavam excluídos do parecer prévio do órgão de fiscalização. (fls. 834-845)
Do Relatório de Governo Societário referente a 2013:
91.226-Em 19 de fevereiro de 2014, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM o relatório de governo societário relativo a 2013.
91.227-Mais se refere no relatório de governo societário relativo a 2013 (pág. 58) que: (fls. 331-391, maxime 359v)
“PRINCIPAIS TIPOS DE RISCOS (ECONÓMICOS, FINANCEIROS E JURÍDICOS)
(…)
Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da PT é investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas, tendo em consideração o respetivo rating de crédito”.
91.228-Refere também o relatório de governo societário relativo a 2013 (pág. 78): (fls. 331-391, maxime 369v)
“89.–MECANISMOS IMPLEMENTADOS PELA SOCIEDADE PARA EFEITOS DE CONTROLO DE TRANSAÇÕES COM PARTES RELACIONADAS
Em dezembro de 2009 e dezembro de 2010, o Regulamento sobre transações com partes relacionadas foi objeto de algumas modificações que visaram essencialmente adequá-lo às alterações introduzidas no IAS 24 e no Código de Governo das Sociedades emitido pela CMVM e, bem assim, adotar as melhores práticas de mercado nesta matéria.
De acordo com a atual versão deste Regulamento, sem prejuízo de determinadas operações nele excecionadas (designadamente, quando realizadas em condições normais de mercado), sempre que estejam em causa transações da PT ou de alguma das suas subsidiárias com partes relacionadas, incluindo os titulares de participação qualificada ou entidades com eles relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários, ou respetivas renovações, cujo valor agregado por entidade seja superior a Euro 100.000 (cem mil euros) por trimestre, a realização das mesmas apenas poderá ser aprovada uma vez obtido parecer favorável prévio da Comissão de Auditoria, confirmando que, face à fundamentação apresentada, a transação proposta cumpre as regras relativas a conflitos de interesse e observa o tratamento igualitário dos fornecedores ou prestadores de serviço do Grupo PT, nomeadamente quanto aos termos e condições acordados.
Para este efeito, a Comissão de Auditoria deverá ser instruída com a informação relevante quanto à transação sobre que é chamada a pronunciar-se, incluindo informação suficiente sobre as características da transação em causa, designadamente do ponto de vista estratégico, financeiro, legal e fiscal, informação sobre a natureza da relação existente entre a PT e a acionista em causa e o impacto da transação na situação financeira do Grupo PT.
Acresce que as transações realizadas com titulares de participação qualificada ou entidades com eles relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários, ou respetivas renovações, cujo valor agregado por entidade seja superior a Euro 1.000.000 (um milhão de euros) por ano estão ainda sujeitas a aprovação pelo Conselho de Administração.
Por último, e conforme referido na Nota 48 às demonstrações financeiras consolidadas constante do Relatório e Contas Consolidadas 2013, as transações realizadas em 2013 entre a Sociedade e acionistas titulares de participação qualificada (e entidades com estes relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários) foram realizadas em condições normais de mercado, termos em que a PT considera cumprir as Recomendações da CMVM n.ºs V.I e V.2.”
91.229-A informação acima referida omite que a Ordem de Serviço OS000111CA, de 23/02/2011, que define as regras aplicáveis às transações com partes relacionadas, exceciona das regras de aprovação ali descritas as seguintes operações: (fls. 331-391, maxime 369v; 834-845)
a-“Fornecimento de serviços de telecomunicações, tecnologias da informação e comunicação, bem como dos bens, trabalhos e serviços relacionados, desde que realizados em condições normais de mercado aplicáveis à generalidade dos clientes de dimensão equivalente;
b-Serviços de telecomunicações contratados com outros operadores do sector no âmbito do desenvolvimento normal da atividade da Portugal Telecom e das suas subsidiárias, incluindo os relativos a utilização de capacidade de transmissão de rede, circuitos e serviços, desde que em condições normais aplicáveis a este tipo de transações;
c-Compras de bens ou fornecimento de serviços contratados com observância do manual de compras do Grupo PT nos termos em que se encontrarem em vigor no momento da contratação;
d-Operações bancárias da Portugal Telecom e Subsidiárias, entendendo-se como tal as operações de cobrança, pagamento, depósitos e outras aplicações financeiras, operações de financiamento de curto e médio prazo, emissão de papel comercial, operações cambiais, derivados de cobertura e obtenção de garantias bancárias, desde que realizadas em condições normais de mercado;
e-Realizadas entre sociedades em relação de domínio ou de grupo com a PT SGPS ou entre estas e a PT SGPS;
f-Em que a contrapartida seja determinada com base em cotações oficiais (por exemplo, contratos sobre taxas de câmbio ou de juros e commodities), caso os intervalos acordados correspondam às práticas normais de mercado;
g-Em que a contrapartida seja determinada com base em tarifas ou taxas fixadas pelas autoridades reguladoras competentes;
h-O pagamento pelo grupo PT da remuneração dos key corporate members and employees pelo exercício das suas funções;
i-As operações acessíveis a todos os colaboradores ou acionistas do Grupo PT em condições equivalentes;
j-A contratação de serviços técnicos, designadamente de consultoria jurídica ou fiscal, sempre que o procedimento de aprovação previsto no presente artigo possa comprometer a atempada prestação dos mesmos, atenta a especificidade dos serviços a prestar, designadamente tendo em conta as qualificações e grau de conhecimento exigido para a prestação dos serviços em causa, bem como o prazo de execução dos mesmos;
k-As operações que constituam execução de transações já contratadas ao abrigo de contratos gerais já em vigor no grupo PT”.
91.230-No relatório de governo societário referente a 2013, a Portugal Telecom declara que adota as recomendações constantes do Código de Governo das Sociedades aprovado pela CMVM em 2013, “com exceção das recomendações nº I.3, I.4, II.2.1 e II.3.3.b)”. (fls. 331-391, maxime 371v)
91.231-Refere o relatório de governo societário relativo a 2013 “encontra-se cumprida a recomendação nº II.1.2, por não se encontrar delegada qualquer competência do Conselho de Administração no que respeita a (i) determinação da estratégia e políticas gerais da Sociedade, (ii) definição da estrutura empresarial do Grupo PT, e (iii) decisões que devam ser consideradas estratégicas devido ao seu montante, risco ou características especiais, nomeadamente por, quanto a este último aspeto, tais matérias serem de competência reservada do Conselho de Administração nos termos do respetivo Regulamento interno”. (negrito nosso) (fls. 331-391, maxime 342)
91.232-Os investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES, que, em 2013, ascenderam a 750 milhões de euros, não foram decididos pelo Conselho de Administração, nem levados ao conhecimento deste órgão.
91.233-A decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, é uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
Da participação dos Arguidos nos factos em causa nos presentes autos
ZB:
91.234 -Na qualidade de Presidente da Comissão Executiva, tinha conhecimento da aplicação dos excedentes de tesouraria das empresas do Grupo Portugal Telecom na ESI.
91.235-Em 14 de março de 2013 aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, os relatórios e contas consolidadas relativos aos anos de 2012 que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM e submetido à Assembleia Geral da Portugal Telecom; (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.236-Em 14 de março de 2013 aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, o relatório de governo societário relativo aos anos de 2012, nos termos em que este foi divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.237 -Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
§Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2012 e 2011;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo;
§Continha informação que não era verdadeira na nota 48, por referir “BES”, mas incluir informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES.
91.238-O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
§Continha informação que não era verdadeira na parte relativa aos Deveres de informação da Comissão Executiva, supra transcrita, pelo facto do Conselho de Administração não ter sido informado dos investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES entre setembro de 2010 e até deixar de exercer as funções de Presidente da Comissão Eexecutiva;
§Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita e na parte em que afirmava cumprir a recomendação II.1.1.4, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
§Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo aos negócios com titulares de participação qualificada, pelo facto de remeter para a nota 48, e esta referia “BES”, mas incluía informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES;
§Continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.2.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 510 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação;
§Continha informação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria a recomendação IV.1.2, pelo facto da Ordem de Serviço OS000111CA, que regulava as transações com partes relacionadas, excluir da aprovação prévia da Comissão de Auditoria todas as operações bancárias, incluindo aplicações financeiras e operações de financiamento de curto e médio prazo, independentemente do respetivo valor.
91.239-O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
HG:
91.240-Na qualidade de Presidente da Comissão Executiva, tinha conhecimento da aplicação dos excedentes de tesouraria das empresas do Grupo Portugal Telecom na ESI e na Rioforte.
91.241-Em 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, o relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM e submetido à Assembleia Geral da Portugal Telecom. (fls. 2649-2654)
91.242-Em 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração, o relatório de governo societário relativo a 2013, nos termos em que este foi divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2649-2654)
91.243-Em 13 de maio de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, a divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2670-2673)
91.244-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2013, tendo representado como possível que tal documento:
§Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira e as aplicações não serem diversificadas;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo.
91.245-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2014 tendo representado como possível que tal documento continha informação que não era completa e nem conforme com as normas contabilísticas em vigor por não fazer qualquer referência ao facto de, durante aquele trimestre, a Portugal Telecom ter transferido as aplicações financeiras de curto prazo da ESI para a Rioforte e ter aumentado o respetivo valor de 750 milhões de euros para 897 milhões de euros, não fazer referência à elevada concentração do investimento no GES e não fazer referência ao facto de, posteriormente ao final do trimestre mas antes da sua aprovação pelo Conselho de Administração, terem sido renovadas as aplicações na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros.
91.246-O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2013 tendo representado como possível que:
§tal documento continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito.
§continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.1.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
91.247-O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
LP:
91.248-Na qualidade de Administrador Financeiro da Portugal Telecom, tinha conhecimento da aplicação dos excedentes de tesouraria das empresas do Grupo Portugal Telecom na ESI e na Rioforte.
91.249-Em 14 de março de 2013 e 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, os relatórios e contas consolidadas relativos aos anos de 2012 e 2013, respetivamente, que foram posteriormente divulgados no SDI da CMVM e submetidos à Assembleia Geral da Portugal Telecom; (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.250-Em 14 de março de 2013 e 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, os relatórios de governo societário relativos aos anos de 2012 e 2013, nos termos em que estes foram divulgados no SDI da CMVM; (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.251-Em 13 de maio de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, a divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2670-2673)
91.252-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
§Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2012 e 2011;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo;
§Continha informação que não era verdadeira na nota 48, por referir “BES”, mas incluir informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES.
91.253 -O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
§Continha informação que não era verdadeira na parte relativa aos Deveres de informação da Comissão Executiva, supra transcrita, pelo facto do Conselho de Administração não ter sido informado dos investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES entre setembro de 2010 e 2012;
§Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita e na parte em que afirmava cumprir a recomendação II.1.1.4, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
§Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo aos negócios com titulares de participação qualificada, pelo facto de remeter para a nota 48, e esta referia “BES”, mas incluía informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES;
§Continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.2.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 510 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação;
§Continha informação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria a recomendação IV.1.2, pelo facto da Ordem de Serviço OS000111CA, que regulava as transações com partes relacionadas, excluir da aprovação prévia da Comissão de Auditoria todas as operações bancárias, incluindo aplicações financeiras e operações de financiamento de curto e médio prazo, independentemente do respetivo valor.
91.254-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2013, tendo representado como possível que tal documento:
§Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira e as aplicações não serem diversificadas;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo;
§Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo aos negócios com titulares de participação qualificada, porque remetia para a nota 48, e esta referia “BES”, mas incluía informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES.
91.255-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2014 tendo representado como possível que tal documento continha informação que não era completa e nem conforme com as normas contabilísticas em vigor por não fazer qualquer referência ao facto de, durante aquele trimestre, a Portugal Telecom ter transferido as aplicações financeiras de curto prazo da ESI para a Rioforte e ter aumentado o respetivo valor de 750 milhões de euros para 897 milhões de euros, não fazer referência à elevada concentração do investimento no GES e não fazer referência ao facto de, posteriormente ao final do trimestre mas antes da sua aprovação pelo Conselho de Administração, terem sido renovadas as aplicações na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros.
91.256-O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2013 tendo representado como possível que:
§tal documento continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
§continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.1.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
91.257-O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
AM:
91.258-Na qualidade de Administrador Financeiro do BES e de Administrador não executivo da Portugal Telecom tinha conhecimento da aplicação dos excedentes de tesouraria das empresas da Portugal Telecom na ESI e na Rioforte.
91.259-Em 14 de março de 2013 e 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, os relatórios e contas consolidadas relativos aos anos de 2012 e 2013, respetivamente, que foram posteriormente divulgados no SDI da CMVM e submetidos à Assembleia Geral da Portugal Telecom. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.260-Em 14 de março de 2013 e 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, os relatórios de governo societário relativos aos anos de 2012 e 2013, nos termos em que estes foram divulgados no SDI. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.261-Em 13 de maio de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, a divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2670-2673)
91.262-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
§Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2012 e 2011;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo;
§Continha informação que não era verdadeira na nota 48, por referir “BES”, mas incluir informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES.
91.263-O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
§Continha informação que não era verdadeira na parte relativa aos Deveres de informação da Comissão Executiva, supra transcrita, pelo facto do Conselho de Administração não ter sido informado dos investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES entre setembro de 2010 e até 2012;
§Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita e na parte em que afirmava cumprir a recomendação II.1.1.4, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
§Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo aos negócios com titulares de participação qualificada, pelo facto de remeter para a nota 48, e esta referia “BES”, mas incluía informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES;
§Continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.2.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 510 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação;
§Continha informação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria a recomendação IV.1.2, pelo facto da Ordem de Serviço OS000111CA, que regulava as transações com partes relacionadas, excluir da aprovação prévia da Comissão de Auditoria todas as operações bancárias, incluindo aplicações financeiras e operações de financiamento de curto e médio prazo, independentemente do respetivo valor.
91.264-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2013, tendo representado como possível que tal documento:
§Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira e as aplicações não serem diversificadas;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo;
§Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo aos negócios com titulares de participação qualificada, porque remetia para a nota 48, e esta referia “BES”, mas incluía informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES.
91.265-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2014 tendo representado como possível que tal documento continha informação que não era completa e nem conforme com as normas contabilísticas em vigor por não fazer qualquer referência ao facto de, durante aquele trimestre, a Portugal Telecom ter transferido as aplicações financeiras de curto prazo da ESI para a Rioforte e ter aumentado o respetivo valor de 750 milhões de euros para 897 milhões de euros, não fazer referência à elevada concentração do investimento no GES e não fazer referência ao facto de, posteriormente ao final do trimestre mas antes da sua aprovação pelo Conselho de Administração, terem sido renovadas as aplicações na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros.
91.266-O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2013 tendo representado como possível que:
§tal documento continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
§continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.1.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
91.267-O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Pharol:
91.268-Elaborou e divulgou, através dos seus órgãos e departamentos internos, os Relatórios e Contas Consolidadas relativo aos anos de 2012, 2013 e primeiro trimestre de 2014.
91.269-Elaborou e divulgou, através dos seus órgãos e departamentos internos, os Relatórios de Governo Societário relativos aos anos de 2012 e 2013.
91.270-A Recorrente, na pessoa da sua Diretora do Departamento de Auditoria Interna Corporativa, participou na redação do texto divulgado no capítulo 10 dos Relatórios e Contas Consolidadas de 2012 e 2013, supra reproduzido, tendo representado como possível que o mesmo continha informação que não era verdadeira em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira e, quanto ao Relatório e Contas Consolidadas de 2012, ainda pelo facto da ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito, tendo-se conformado com tais possibilidades, agindo de forma voluntária e consciente e com consciência da ilicitude da sua conduta.
91.271-A Recorrente, na pessoa do seu Diretor Financeiro reviu, na qualidade de membro do Comité de Divulgação, o texto divulgado no capítulo 10 dos Relatórios e Contas Consolidadas de 2012 e 2013, supra reproduzido, tendo representado como possível que o mesmo continha informação que não era verdadeira em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e, quanto ao Relatório e Contas Consolidadas de 2012, ainda pelo facto da ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito, tendo-se conformado com tal possibilidade, agindo de forma voluntária e consciente e com consciência da ilicitude da sua conduta.
91.272-A Recorrente, na pessoa do seu Diretor de Reporte Financeiro reviu, nessa qualidade e na qualidade de membro do Comité de Divulgação o texto divulgado na nota 45.1.3. do Relatórios e Contas Consolidadas de 2012 e 2013, supra reproduzido, tendo representado como possível que o mesmo continha informação que não era verdadeira em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira e , quanto ao Relatório e Contas Consolidadas de 2012, ainda pelo facto da ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito e reviu a nota 48 do mesmo documento tendo representado como possível que continha informação que não era verdadeira, porque referia “BES” mas incluía informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES, tendo-se conformado com tais possibilidades, agindo de forma voluntária e consciente e com consciência da ilicitude sua conduta.
91.273-A Recorrente, na pessoa dos seus administradores ZB, HG, LP e AM, representou as possibilidades descritas a propósito de cada um destes Recorrentes, tendo-se conformado com as mesmas, agindo de forma voluntária e consciente e com consciência da sua conduta.
JM:
91.274 -No exercício das suas funções enquanto Presidente da Comissão de Auditoria participou na elaboração e deliberou a emissão e divulgação dos relatórios anuais das atividades desenvolvidas pela Comissão de Auditoria relativos aos anos de 2012 e 2013, que não faziam qualquer menção à fiscalização das aplicações de tesouraria de curto prazo. (fls. 3846-3865)
91.275-Enquanto Presidente da Comissão de Auditoria, acompanhou o processo de elaboração dos documentos de prestação de contas da Portugal Telecom de 2012 e 2013 e do 1º trimestre de 2014 e deu parecer no sentido da respetiva divulgação, não tendo formulado nem suscitado quaisquer objeções aos mesmos.
91.276-Enquanto Presidente da Comissão de Auditoria, assinou os pareceres da Comissão de Auditoria anexos aos Relatórios e Contas Consolidados de 2012 e 2103, nos quais atesta que “conforme previsto no nº 5 do artigo 420º do Código das Sociedades Comerciais, a Comissão de Auditoria verificou ainda que o relatório sobre a estrutura e práticas de governo societário divulgado inclui os elementos referidos no artigo 245º-A do Código dos Valores Mobiliários que são aplicáveis ao Grupo PT” e que é convicção da Comissão de Auditoria que os Relatórios Consolidados de Gestão e as Demonstrações Financeiras Consolidadas do Grupo Portugal Telecom relativos aos exercícios findos em 31 de dezembro de 2012 e 31 de dezembro de 2013 “estão de acordo com os princípios contabilísticos e as disposições legais e estatutárias aplicáveis, pelo que deverão ser aprovadas pela Assembleia Geral Anual da PT SGPS”. (fls. 424-619, maxime 548-549; 216-395, maxime 325-326v)
91.277-Enquanto vogal do Conselho de Administração, aprovou e deliberou submeter à Assembleia Geral, nos exatos termos em que estes foram divulgados no SDI da CMVM, os relatórios e contas consolidadas da Portugal Telecom referentes ao ano 2012 e 2013 e aprovou a divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 2670-2673; 9384-9702)
91.278-Enquanto vogal do Conselho de Administração aprovou os relatórios de governo societário relativos a 2012 e 2013 nos exatos termos em que estes foram divulgados. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.279-JM não verificou, podendo fazê-lo, a exatidão da informação divulgada nos relatórios e contas consolidadas relativos a 2012, 2013 e 1º trimestre de 2014, nem nos relatórios de governo societário de 2012 e 2013.
91.280-Nomeadamente:
91.281-JM não confirmou, podendo fazê-lo, a política de risco de crédito descrita nos relatórios e contas consolidadas de 2012, 2013 e 1º trimestre de 2014, bem como no relatório do governo societário.
91.282-JM não procedeu, podendo fazê-lo, à identificação dos emitentes dos instrumentos financeiros subscritos pela Portugal Telecom, nem da natureza das aplicações de tesouraria efetuadas pela Portugal Telecom, de modo a avaliar da respetiva diversificação e risco.
91.283-JM não analisou, podendo e devendo fazê-lo, as respostas às cartas de circularização remetidas pelo BES aos auditores externos e à Portugal Telecom, que detalhavam a carteira de títulos da Portugal Telecom e da PT Finance a 31 de dezembro de 2012 e 2013, identificando as aplicações financeiras na ESI.
91.284 -JM não analisou, podendo fazê-lo, a contradição existente entre os tableaux de bord, que apenas indicavam a existência de “bank deposits”, e os relatórios e contas consolidadas de 2012 e 2013 que, na nota 24 às demonstrações financeiras, relativa aos investimentos de curto prazo, faziam referência a títulos de dívida no valor de 510 milhões de euros e 750 milhões de euros, respetivamente.
91.285-JM, tendo conhecimento do nível de endividamento da Portugal Telecom, não questionou, podendo e devendo fazê-lo, os fundamentos da política de investimentos de curto prazo da empresa.
91.286-JM não questionou, podendo e devendo fazê-lo, o facto de os investimentos de tesouraria de curto prazo, mesmo que realizados em partes relacionadas, não estarem sujeitos a controlo prévio ou subsequente da Comissão de Auditoria nem do Conselho de Administração.
91.287-JM não agiu com o cuidado de que era capaz, adequado e necessário a garantir que a informação que constava dos relatórios e contas consolidadas de 2012, 2013 e 1º trimestre de 2014 e dos relatórios de governo societário de 2012 e 2013 era completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
JX:
91.288-No exercício das suas funções enquanto vogal da Comissão de Auditoria participou na elaboração e deliberou a emissão e divulgação dos relatórios anuais das atividades desenvolvidas pela Comissão de Auditoria relativos aos anos de 2012 e 2013, que não faziam qualquer menção à fiscalização das aplicações de tesouraria de curto prazo. (fls. 3846-3865)
91.289-Enquanto vogal da Comissão de Auditoria, acompanhou o processo de elaboração dos documentos de prestação de contas da Portugal Telecom de 2012 e 2013 e do 1º trimestre de 2014 e deu parecer no sentido da respetiva divulgação, não tendo formulado nem suscitado quaisquer objeções aos mesmos. (fls. 3354-3437, maxime 3393-3399, 3324-3429, 3433-3435v; depoimento de BS, a fls. 3304-3315, maxime 3309, linhas 14-26, 3310, linhas 1-1, 3312, linhas 22-28 e 3313, linhas 1-21)
91.290-Enquanto vogal da Comissão de Auditoria, assinou os pareceres da Comissão de Auditoria anexos aos Relatórios e Contas Consolidadas de 2012 e 2103, nos quais atesta que “conforme previsto no nº 5 do artigo 420º do Código das Sociedades Comerciais, a Comissão de Auditoria verificou ainda que o relatório sobre a estrutura e práticas de governo societário divulgado inclui os elementos referidos no artigo 245º-A do Código dos Valores Mobiliários que são aplicáveis ao Grupo PT” e que é convicção da Comissão de Auditoria que os Relatórios Consolidados de Gestão e as Demonstrações Financeiras Consolidadas do Grupo Portugal Telecom relativos aos exercícios findos em 31 de dezembro de 2012 e 31 de dezembro de 2013 “estão de acordo com os princípios contabilísticos e as disposições legais e estatutárias aplicáveis, pelo que deverão ser aprovadas pela Assembleia Geral Anual da PT SGPS”. (fls. 424-619, maxime 548-549; 216-395, maxime 325-326v)
91.291-Enquanto vogal do Conselho de Administração, aprovou e deliberou submeter à Assembleia Geral, nos exatos termos em que estes foram divulgados no SDI da CMVM, os relatórios e contas consolidadas da Portugal Telecom referentes ao ano 2012 e 2013 e aprovou a divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 2670-2673; 9384-9702)
91.292-Enquanto vogal do Conselho de Administração aprovou os relatórios de governo societário relativos a 2012 e 2013 nos exatos termos em que estes foram divulgados. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.293-JX não verificou, podendo fazê-lo, a exatidão da informação divulgada nos relatórios e contas consolidadas relativos a 2012, 2013 e 1º trimestre de 2014, nem nos relatórios de governo societário de 2012 e 2013.
91.294-Nomeadamente:
91.295-JX não confirmou, podendo e devendo fazê-lo, a política de risco de crédito descrita nos relatórios e contas consolidadas de 2012, 2013 e 1º trimestre de 2014, bem como no relatório de governo societário.
91.296-X não procedeu, podendo fazê-lo, à identificação dos emitentes dos instrumentos financeiros subscritos pela Portugal Telecom nem da natureza das aplicações de tesouraria efetuadas pela Portugal Telecom, de modo a avaliar da respetiva diversificação e risco.
91.297-JX não analisou, podendo fazê-lo, as cartas de circularização remetidas pelo BES aos auditores externos e à Portugal Telecom, que detalhavam a carteira de títulos da Portugal Telecom e da PT Finance a 31 de dezembro de 2012 e 2013, identificando as aplicações financeiras na ESI.
91.298-JX não analisou, podendo fazê-lo, a contradição existente entre os tableaux de bord, que apenas indicavam a existência de “bank deposits”, e os relatórios e contas de 2012 e 2013 consolidadas que, na nota 24 às demonstrações financeiras, relativa aos investimentos de curto prazo, faziam referência a títulos de dívida no valor de 510 milhões de euros e 750 milhões de euros, respetivamente.
91.299-JX, tendo conhecimento do nível de endividamento da Portugal Telecom, não questionou, podendo fazê-lo, os fundamentos da política de investimentos de curto prazo da empresa.
91.300-JX não questionou, podendo fazê-lo, o facto de os investimentos de tesouraria de curto prazo, mesmo que realizados em partes relacionadas, não estarem sujeitos a controlo prévio ou subsequente da Comissão de Auditoria nem do Conselho de Administração.
91.301-JX não agiu com o cuidado de que era capaz, adequado e necessário a garantir que a informação que constava dos relatórios e contas consolidadas de 2012, 2013 e 1º trimestre de 2014 e dos relatórios de governo societário de 2012 e 2013 era completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
MJG:
91.302-No exercício das suas funções enquanto vogal da Comissão de Auditoria participou na elaboração e deliberou a emissão e divulgação dos relatórios anuais das atividades desenvolvidas pela Comissão de Auditoria relativos aos anos de 2012 e 2013, que não faziam qualquer menção à fiscalização das aplicações de tesouraria de curto prazo. (fls. 3846-3865)
91.303-Enquanto vogal da Comissão de Auditoria, acompanhou o processo de elaboração dos documentos de prestação de contas da Portugal Telecom de 2012 e 2013 e do 1º trimestre de 2014 e deu parecer no sentido da respetiva divulgação, não tendo formulado nem suscitado quaisquer objeções aos mesmos.
91.304-Enquanto vogal da Comissão de Auditoria, assinou os pareceres da Comissão de Auditoria anexos aos Relatórios e Contas Consolidados de 2012 e 2103, nos quais atesta que “conforme previsto no nº 5 do artigo 420º do Código das Sociedades Comerciais, a Comissão de Auditoria verificou ainda que o relatório sobre a estrutura e práticas de governo societário divulgado inclui os elementos referidos no artigo 245º-A do Código dos Valores Mobiliários que são aplicáveis ao Grupo PT” e que é convicção da Comissão de Auditoria que os Relatórios Consolidados de Gestão e as Demonstrações Financeiras Consolidadas do Grupo Portugal Telecom relativos aos exercícios findos em 31 de dezembro de 2012 e 31 de dezembro de 2013 “estão de acordo com os princípios contabilísticos e as disposições legais e estatutárias aplicáveis, pelo que deverão ser aprovadas pela Assembleia Geral Anual da PT SGPS”; (fls. 424-619, maxime 548-549; 216-395, maxime 325-326v)
91.305-Enquanto vogal do Conselho de Administração, aprovou e deliberou submeter à Assembleia Geral, nos exatos termos em que estes foram divulgados no SDI da CMVM, os relatórios e contas consolidadas da Portugal Telecom referentes ao ano 2012 e 2013 e aprovou a divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014, que posteriormente foi divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 2670-2673; 9384-9702)
91.306-Enquanto vogal do Conselho de Administração aprovou os relatórios de governo societário relativos a 2012 e 2013 nos exatos termos em que estes foram divulgados. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.307 -MJG não verificou, podendo e devendo fazê-lo, a exatidão da informação divulgada nos relatórios e contas consolidadas relativos a 2012, 2013 e 1º trimestre de 2014, nem nos relatórios de governo societário de 2012 e 2013.
91.308-Nomeadamente:
91.309 -MJG não confirmou, podendo fazê-lo, a política de risco de crédito descrita nos relatórios e contas consolidadas de 2012, 2013 e 1º trimestre de 2014, bem como no relatório de governo societário.
91.310-MJG não procedeu, podendo fazê-lo, à identificação dos emitentes dos instrumentos financeiros subscritos pela Portugal Telecom nem da natureza das aplicações de tesouraria efetuadas pela Portugal Telecom, de modo a avaliar da respetiva diversificação e risco.
91.311-MJG não analisou, podendo fazê-lo, as cartas de circularização remetidas pelo BES aos auditores externos e à Portugal Telecom, que detalhavam a carteira de títulos da Portugal Telecom e da PT Finance a 31 de dezembro de 2012 e 2013, identificando as aplicações financeiras na ESI.
91.312-MJG não analisou, podendo e devendo fazê-lo, a contradição existente entre os tableaux de bord, que apenas indicavam a existência de “bank deposits”, e os relatórios e contas consolidadas de 2012 e 2013 que, na nota 24 às demonstrações financeiras, relativa aos investimentos de curto prazo, faziam referência a títulos de dívida no valor de 510 milhões de euros e 750 milhões de euros, respetivamente.
91.313-MJG, tendo conhecimento do nível de endividamento da Portugal Telecom, não questionou, podendo e devendo fazê-lo, os fundamentos da política de investimentos de curto prazo da empresa.
91.314-MJG não questionou, podendo fazê-lo, o facto de os investimentos de tesouraria de curto prazo, mesmo que realizados em partes relacionadas, não estarem sujeitos a controlo prévio ou subsequente da Comissão de Auditoria nem do Conselho de Administração.
91.315-MJG não agiu com o cuidado de que era capaz, adequado e necessário a garantir que a informação que constava dos relatórios e contas consolidadas de 2012, 2013 e 1º trimestre de 2014 e dos relatórios de governo societário de 2012 e 2013 era completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
Mais se provou que:
91.316-Os administradores executivos e não executivos da Pharol, com exceção dos Recorrentes pessoas singulares, desconheciam que os investimentos de curto prazo incluíam as aplicações efetuadas na ESI, supra descritas, quando aprovaram os Relatórios e Contas Consolidadas de 2012 e de 2013, os Relatórios do Governo Societário de 2012 e 2013.
91.317-Pelo menos, os administradores executivos AB e SW e os administradores não executivos da Pharol, com exceção de AM, desconheciam que os investimentos de curto prazo incluíam as aplicações efetuadas na Rioforte quando aprovaram o Relatório e Contas consolidadas do 1.º Trimestre de 2014.
91.318-Desde, pelo menos, os Relatórios de 2008, que a Portugal Telecom divulgava no seu Relatório e Contas que sua política era de investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas, tendo em consideração o respetivo rating de crédito.
91.319-A Comissão Executiva era composta por 7 membros e o Conselho de Administração por 23 em 2012 e 21 em 2013.
91.320-Os Relatórios e Contas Consolidadas de 2012 e 2013 foram certificados pelo ROC e auditados pela Deloitte, que nada assinalaram quanto às informações supra transcritas.
91.321-ZB celebrou em 2007 e 2011 contratos de empréstimo com uma empresa ligada ao GES, para comprar ações da PT e que estava dependente de condições que não se concretizaram, já tendo procedido à devolução de 2/3 do dinheiro emprestado, não tendo procedido à devolução do remanescente porque o dinheiro se encontrada arrestado.
91.322 -No Regulamento do Conselho de Administração da Portugal Telecom, aprovado em 03.10.2008, constava num artigo nono com a epígrafe “Conflito de Interesses” o seguinte: “1. Cada Administrador deve informar atempadamente o Presidente do Conselho de Administração e a Comissão de Governo Societário de qualquer interesse, directo ou indirecto, que tenha, por conta própria ou de terceiro, potencial ou efectivamente em conflito com o interesse da Sociedade no contexto de determinada deliberação, ou de qualquer outra situação relativa ao Administrador ou a um terceiro ligado ao Administrador susceptível de, naquele contexto, limitar por qualquer forma a sua imparcialidade, descrevendo a natureza e extensão de tal interesse ou situação.” – cf. fls. 13759 e ss., 13762.
91.323-O CEO, CFO e os diretores ligados à área financeira estavam sujeitos a um Código de Ética específico como Senior Financial Officers, aprovado pelo Conselho de Administração em 2008, que, entre outras coisas, estipulava que os mesmo eram “responsáveis, no âmbito das suas funções e competências, por assegurar que a informação relativa ao Grupo PT ou aos respetivos instrumentos financeiros admitidos à negociação é completa, precisa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, nos termos da legislação nacional e estrangeira aplicável” – cf. fls. 13764 e ss., fls. 13765v.
91.324 -Nunca ZB, HG, LP e AM alguma vez declararam que tinha conflito de interesses nas aplicações efetuadas na ESI e na Rioforte.
91.325-A Pharol chegou a ter uma capitalização bolsista de 11 000 M€ e hoje tem uma capitalização bolsista inferior a 100 M€, tendo a diminuição do seu valor em Bolsa começado com a revelação, em julho de 2014, do incumprimento da Rioforte.
91.326-O Conselho de Administração da Recorrente pediu a uma auditora independente, a PWC, que averiguasse as responsabilidades do sucedido relativamente às aplicações na ESI e na Rioforte.
91.327-A Recorrente divulgou no dia 08.01.2015 as conclusões do trabalho desenvolvido pela PWC.
91.328-A Recorrente realizou uma assembleia geral de acionistas em 31.07.2015, na qual foi deliberado propor ações de responsabilidade contra os ex-administradores considerados como responsáveis pelos investimentos em violação dos normativos internos.
91.329-Na sequência de tal deliberação, a Recorrente propôs uma ação de responsabilidade contra HG, LP e AM, que se encontra pendente.
91.330-Mais propôs outra ação cível contra ZB, HG e LP, que e encontra pendente.
91.331-Mais propôs uma ação de responsabilidade contra a Deloitte, que se encontra pendente.
91.332-A Arguida continuar a ser uma sociedade emitente de ações admitidas à negociação no mercado regulamentado da Euronext Lisbon.
91.333-Atualmente, a Pharol tem um conselho de administração, com seis membros, que concentra todas as decisões estratégicas, um administrador delegado e um conselho fiscal.
91.334-A Pharol, atualmente, apenas gere a sua participação na Oi.
91.335 -Após o incumprimento da Rioforte, a Pharol adotou as seguintes regras de verificação cumulativa: não concentração de disponibilidades de tesouraria em mais do que 33% numa instituição financeira; só podem ser efetuadas aplicações em instituições financeiras pré-aprovadas pelo Conselho de Administração; as aplicações financeiras apenas podem ser efetuadas em depósitos a prazo.
91.336-Na delegação de competências que o Conselho de Administração fez na Comissão Executiva, cuja cópia consta a fls. 62 e ss. dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor, constava, entre o mais o seguinte: “A Comissão Executiva deverá, em cada reunião do Conselho de Administração ou sempre que se mostre necessário, informar sumariamente os restantes administradores dos factos mais relevantes relacionados com a execução dos poderes que lhe foram delegados, nomeadamente sobre a execução das políticas e opções estratégicas cujos objetivos gerais sejam definidos pelo Conselho de Administração, bem como sobre a implementação dos planos de atividades, orçamentos e planos de investimentos anuais aprovados pelo mesmo órgão. A Comissão Executiva deverá igualmente prestar as informações adicionais relativas ao estado da gestão que o Conselho de Administração entenda solicitar, executando com diligência quaisquer instruções que o Conselho de Administração lhe dirija em resultado das informações prestadas”.
91.337-De tal delegação foi excluído um conjunto de matérias, as quais se mantiveram na competência exclusiva do CA, não tendo sido o caso das aplicações de tesouraria.
91.338-Essas matérias incluíam, entre outras (cfr. OS000109CA, constante de fls. 62 e 63 do processo e OS000312CA, na qual se reproduz a primeira, constante de fls. 2674 e 2675): “i) Definição dos objetivos gerais e dos princípios fundamentais das políticas do grupo Portugal Telecom (…) nomeadamente (…) das opções estratégicas relativas designadamente, à tecnologia a adoptar, desenvolvimento das redes e prestações de serviços. k) Planos de actividades, orçamentos e planos de investimentos anuais.” (sublinhados e bold nossos).
91.339-As aplicações na ESI, supra identificadas, foram pontualmente reembolsadas.
91.340 -Existia na Portugal Telecom um órgão societário estatutariamente incumbido de proceder à análise de risco e implementação de metodologias destinadas a preveni-lo, a Direção de Auditoria Interna, a qual não reportou em relação a tal matéria que a mesma integrasse qualquer risco.
91.341-A aferição do risco obedecia a metodologia própria, mediante testes que incidiam nomeadamente sobre aplicações a curto prazo.
91.342 -Estava implementado um sistema de risk managers por áreas da empresa, incumbidos de avaliação do risco sectorial, sendo que na área da tesouraria estava previsto que tal função cabia ao Diretor de Finanças da PT, CC, o qual não reportou qualquer situação com esse perfil.
91.343-A Direção de Auditoria Interna era órgão dotada de independência técnica, pois o seu reporte ao CEO e ao CFO se situava apenas no plano administrativo.
91.344 -Funcionalmente, a Direção de Auditoria Interna reportava à Comissão de Auditoria.
91.345-O perfil de investidor da Portugal Telecom junto do BES era o de uma entidade conservadora, não especulativa.
91.346-Em 2012 havia excedentes de tesouraria.
91.347-Em 2012, os custos operacionais incorridos pela PT apenas nas operações em Portugal em 2012 foram de € 1500M, os custos diretos de serviços prestados de €457M, os custos comerciais de €292 M, os custos com pessoal de €242M, as perdas e ganhos reconhecidos diretamente no capital próprio e fazendo parte do rendimento integral de - €411 M, o investimento em investigação, desenvolvimento e inovação de €167 M. o Capex ou Investimento anual de €556 M e as perdas atuariais líquidas acumuladas de €532 M.
91.348-Em 2012 inexistia a determinação de ring fencing que viria a ser decretada quanto ao GES pelo Banco de Portugal em dezembro de 2013.
91.349-A existência de títulos de dívida era do conhecimento do Conselho de Administração e eram levadas ao conhecimento do mercado através do Relatório e Contas.
91.350-O aumento dos investimentos de curto prazo está refletido na Demonstração Consolidada da Posição Financeira, na Demonstração Consolidada dos Fluxos de Caixa, na nota 14b e na Tabela da nota 16 relativa aos ativos e passivos financeiros do Relatório e Contas Consolidadas do 1.º Trimestre de 2014.
91.351-Em 2012 a PT distribuiu aos seus acionistas 557 milhões de euros de dividendos.
91.352-A Recorrente Pharol revela sentido crítico quanto aos factos praticados.
91.353-O Recorrente ZB não revela sentido crítico da sua conduta.
91.354 -LP admitiu alguns dos factos relativos à sua participação no processo de decisão das aplicações na ESI e na Rioforte e contribuiu, nesta parte e em certa medida, para a descoberta da verdade.
91.355-LP, HG e AM não revelam sentido crítico da sua conduta.
91.356-Não são conhecidos antecedentes contraordenacionais aos Recorrentes desta natureza.
91.357 -Todos os Recorrentes assumiram uma postura processual de cooperação, tendo os Recorrentes pessoas singulares assumido uma conduta irrepreensível.
91.358-No ano de 2019, a Recorrente tinha um ativo total no montante de € 143.822.090 e um passivo total no montante de € 12.273.360 e obteve um resultado líquido positivo de €20.746.227,00.
91.359-O Recorrente ZB já não desempenha qualquer função na Portugal Telecom ou em outra empresa.
91.360 -ZB obteve uma remuneração anual em 2013 de €1.013.428 e em 2012 de €1.284.967 (cf. fls. 367v, 590).
91.361-ZB é proprietário de dezassete imóveis, localizados nas freguesias de ... ..., ... e ... de Lisboa e em Sesimbra avaliados, pela Direção Geral de Finanças, no montante total de € 2.816.222,36 (cf. ref. ª 46217, de 19.10.2020, docs. 1 a 6).
91.362 -No período de 2018-abril de 2019 ZB declarou no Reino Unido a obtenção de rendimentos de trabalho por conta própria no montante de £136,210 libras, tendo efetuado o pagamento de £52,947.94 em impostos (cf. ref. ª 46217, de 19.10.2020, doc. 7).
91.363-No período de abril 2019 – abril de 2020, ZB declarou no Reino Unido a obtenção de rendimentos de trabalho por conta própria no montante de £170,330 libras, tendo efetuado o pagamento de £ 67,940.37 em impostos (cf. ref.ª 46217, de 19.10.2020, doc. 9).
91.364 -No ano de 2019, o Recorrente declarou em Portugal a obtenção de rendimentos no montante total de € 80.750,00, tendo efetuado o pagamento de € 20.199,91 de impostos (cf. ref. ª 46217, de 19.10.2020, doc. 10).
91.365-HG, que tem 77 anos de idade, obteve uma remuneração anual em 2014 de €1.047.028, em 2013 de €667.457 e em 2012 de €1.270.312 (cf. fls. 367v, 590).
91.366-HG, no ano de 2019, declarou, para efeitos de IRS, a obtenção de € 84.428,40 brutos, dos quais €32.496,0 foram objeto de retenções na fonte, e € 5.336,8, a título de rendimentos do trabalho dependente e/ou pensões obtidos em território português – ref. ª 46213, de 19.10.2020, doc. 1.
91.367-HG é proprietário de uma fração autónoma CM do prédio urbano sito na Rua … , em Lisboa, inscrito na matriz sob o número …, na proporção de 70%, cujo valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças é de € 360.273,24, de um prédio urbano sito na Rua … / …, em Reguengos de Monsaraz, inscrito na matriz sob os números …, …, cujo valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças é de € 154.183,80 e de um prédio rústico sito em Borba, inscrito na matriz sob o número …, cujo valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças é de € 178,31 –ref.ª 46213, de 19.10.2020, doc. 2.
91.368-LP auferiu uma remuneração anual em 2014 de €723.383, em 2013 de €753.942 e em 2012 de €849.793 (cf. fls. 367v, 590 e 11784).
91.369-No ano de 2019 LP auferiu um rendimento líquido anual de 1.374.261 MXN, correspondente a cerca de 62.500,00 € anuais.
91.370-LP encontra-se desempregado desde fevereiro de 2020 até à presente data.
91.371-O seu património é composto por: a) aplicações financeiras, no valor total de 292.581,00 €, correspondente à soma de depósitos bancários, no montante de 58.631,00 € e valores mobiliários, no montante de 233.950,00 €; b) dois terrenos rústicos, inscritos na matriz predial sob os artigos …-V e …, da união freguesias de Sintra (.... ... e .... ..., .... ... e .... ... de P...), com um valor patrimonial total atribuído pela Direção Geral de Finanças € 40,47 – cf. ref.ª 46613, de 03.11.2020, docs 1 e 2.
91.372-LP é casado e tem dois filhos menores a seu cargo.
91.373-As despesas mensais do agregado familiar de LP, constituído por si, pela sua Cônjuge e pelos seus dois filhos ascendem a 6.700,00 €, e correspondem, entre o mais, aos valores suportados com a educação e atividades dos seus filhos menores, despesas correntes, seguros e alimentação – cf. Ref.ª 46124, de 19.10.2020, e ref. ª 46613, de 03.11.2020.
91.374 -AM recebeu, por conta da sua qualidade de administrador não executivo da Portugal Telecom, uma remuneração anual em 2014 de €25.176, em 2013 de €44.058 e em 2012 de €44.058 (cf. fls. 367v, 590 e 11784).
91.375-No ano de 2019, AM declarou, conjuntamente com a sua Cônjuge, para efeitos de IRS, rendimentos provenientes de rendas no valor de € 135,05 e rendimentos provenientes da alienação onerosa de partes sociais e outros valores mobiliários no montante total de € 1.182.767,59 – cf. ref. ª 46164, de 16.10.2020, doc. 1
91.376-AM é proprietário dos seguintes imóveis:
§fração A do prédio urbano sito na Rua de …, habitação no …, inscrito na matriz sob o art. … e descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º …, freguesia de ... ..., com um valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças de € 509.834,50 – cf. ref. ª 46538, de 01.11.2020, doc. 4;
§fração AV do prédio urbano sito na Rua … F. de …, n.º …, habitação no … andar …-, inscrito na matriz sob o art. … e descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º …-AV, …, com um valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças de € 151.417,70 – cf. ref. ª 46538, de 01.11.2020, doc. 2;
§um lugar de parqueamento, correspondente a uma quota de 1/66 na Fração … do prédio urbano sito na Rua … n.º … habitação no …, inscrito na matriz sob o art. … e descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º …, freguesia de ..., com um valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças de € 306.387,90 – cf. ref. ª 46538, de 01.11.2020, doc. 1;
§e um prédio urbano sito em B..., composto por casa para habitação, inscrito na matriz sob o art. … e descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º …, freguesia de A..., com um valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças de € 66.228,75 – cf. ref. ª 46538, de 01.11.2020, doc. 3;
Na mesma sentença, foi julgado não provado que:
a-Em maio de 2013, ZB deu instruções a LP para que o investimento em títulos da ESI passasse para 750 milhões de euros.
b-A informação que constava da nota 45.1.3 às demonstrações financeiras consolidadas de 2012 e 2013 não é completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor (IAS 1.17, alíneas b) e c), IAS 1.112, alínea c) e IFRS 7.31) (cf. fls. 424-619, maxime 531v) por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total da i) rubrica de caixa e equivalentes e investimentos de curto prazo, ii) ativos correntes, iii) capitais próprios e iv) resultados líquidos registados a 31 de dezembro de 2012.
c-A nota 48 não é completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor (IAS 1.38) por excluir “os saldos em aberto relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos”.
d-Os recorrentes ZB, HG, LP, AM e a recorrente Pharol, na pessoa dos seus colaboradores e administradores, representaram e quiseram ou, pelo menos, colocaram a possibilidade e se conformaram em divulgar nos documentos e informações descritas nos factos provados informação não verdadeira, não completa e não conforme com as normas contabilísticas em vigor para além das referidas nos pontos 91.237 a 91.239, 91.244 a 91.247, 91.252 a 91.275, 91.262 a 91.267 e 91.270 a 91.273, agindo de forma voluntária e consciente e com consciência da ilicitude da sua conduta.
e-Para além do que era divulgado nos Relatórios e Contas, houve uma discussão e/ou uma deliberação do Conselho de Administração da Portugal Telecom que tenha decidido que a política da PT era de investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas, tendo em consideração o respetivo rating de crédito.
f-HG e ZB receberam montantes de uma sociedade externa ligada ao Grupo Espírito Santo (GES), tendo sido o seu interlocutor RS que também era CEO do BES, para além da quantia relativa ao contrato de empréstimo efetuado por ZB e referido nos factos provados.
g-As aplicações supra descritas na ESI e na Rioforte não foram realizadas em condições de mercado;
h-ZB, HG e LP tudo fizeram para que não se soubesse das aplicações na ESI e na Rioforte;
i-A delegação prevista na Ordem de Serviço OS002504CE estava dependente da observância das normas internas, nomeadamente, do respeito pela política de diversificação da Arguida, de terem de ser realizadas em instituições financeiras, serem diversificadas e com um bom rating;
j-O recorrente LP o suporta todas ou parte das despesas do seu agregado familiar.
Fundamentação de Direito
15.– Do recurso de AM:
Questão 1: A interpretação do art. 389.º, n.º 1, al. a), do CdVM no sentido de que, nesta infração de mera actividade, os contributos causais para essa actividade devem ser punidos como se se tratasse da prática da contra-ordenação tipificada na lei é violadora do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa?
São normas interpretandas, no âmbito da averiguação do sentido a dar a esta pergunta proposta, os preceitos que, acto contínuo, se transcrevem.
Art. 29.º da Constituição da República Portuguesa:
(Aplicação da lei criminal)
1.- Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.
2.- O disposto no número anterior não impede a punição, nos limites da lei interna, por acção ou omissão que no momento da sua prática seja considerada criminosa segundo os princípios gerais de direito internacional comummente reconhecidos.
3.- Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior.
4.- Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.
5.- Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.
6.-Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos.
Artigo 389.º do Código dos Valores Mobiliários (CVM)
Informação
1- Constitui contraordenação muito grave:
a)-A comunicação ou divulgação, por qualquer pessoa ou entidade, e através de qualquer meio, de informação que não seja completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita;
(...)
16.–Releva, ainda, para a resposta a dar à questão suscitada, o disposto nos n.ºs 1 e 2 do Artigo 16.º do RGCO que estatuem, sob a epígrafe «Comparticipação»:
1-Se vários agentes comparticipam no facto, qualquer deles incorre em responsabilidade por contraordenação mesmo que a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependam de certas qualidades ou relações especiais do agente e estas só existam num dos comparticipantes.
2-Cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.
(...)
17.– Este último conjunto normativo, e particularmente o seu n.º 1, é decisivo na busca de solução que se impõe. Assim é porquanto o mesmo se nos afigura como consagrando, com a necessária clareza, uma noção alargada e mais extensa de autoria por referência do estabelecido no preceito que constitui a sede legislativa do conceito de autor em matéria penal, ou seja, o art. 26.º do Código Penal e na sua norma complementar – o art. 27.º, relativo à cumplicidade
18.–São convincentes os elementos que para tal conclusão apontam, não sendo despiciendos os elementos interpretativos literais e sistemáticos.
19.–Quanto à primeira técnica de busca do sentido da norma, temos que não se contém no art. 16.º qualquer precisão distintiva no que tange a formas diversas de comparticipação. Este facto permite-nos extrair, por confronto com o regime penal, particularmente atendendo ao disposto no n.º 3 , que o legislador quis simplificar o quadro classificativo relativo ao ilícito de mera ordenação social omitindo o estabelecimento de fronteiras entre as várias formas de comparticipação e tratando o o cúmplice como um responsável pela contra-ordenação integrável na noção alargada vertida no n.º 1.
20.–Estamos, pois, perante um conceito unitário de autor. E este conceito unitário ou opção clara pela indivisão dogmática surge com o intuito de facilitar a intervenção do aplicador numa área pré-assumida como de menor relevo ético-juridico (v.d., neste sentido, o afirmado, a propósito da construção Feuerbach, por DA COSTA ANDRADE, Manuel, RDE 6/7 (1980/1981), pág. 92, particularmente ao afirmar: «o Direito Penal de poIícia sanciona acções em si e originariamente não antijurídicas isto é, acções que mantendo-se embora no espaço de liberdade do cidadão, ultrapassam, contudo, os limites criados pelo Estado. Ao contrário do que sucede com o crime, a infracção de polícia releva não da justiça mas da utilidade» sendo que esta conclusão não é distinta se a abordagem for perspectivada a partir da noção de «direito penal administrativo» de Goldschmidt ou da de «direito de mera ordenação social de Eberhard Schmidt).
21.–O regime de punibilidade das contra-ordenações e o inerente processo contra-ordenacional, ao mostrarem-se marcados por essa noção utilitária e por particulares preocupações de eficácia, compressão de prazos, mecanismos de tutela e alijamento de complexidades desnecessárias, tornam legítima e adequada a conclusão no sentido de que o critério especial de emanação normativa relativo à materialização da causalidade ou contributo causal abrange quer as infrações de resultado quer as de mera atividade. E já que o legislador não distingue [(…) nec nos distinguere debemus)].
22.–É decisivo, no âmbito do Direito mera ordenação social que neste processo se torna vivo, ter-se, pois, presente que o art. 16.º em apreço comprime o conceito de autoria numa noção alargada que abrange qualquer contributo relevante para o desenho e materialização do facto ilícito.
23.–De forma tão intensa se afirma esta pulsão normativa que expressamente se verbalizou na norma que incorre em responsabilidade por contraordenação qualquer agente ainda que destituído de qualidades ou relações das quais dependa a ilicitude ou o grau desta.
24.–Aqui chegados (e por causa do caminho percorrido), temos que ganha particular acerto o afirmado a este respeito por SILVA DIAS, Augusto, in Direito das Contra-ordenações, Almedina, Coimbra, 2018, nos seguintes termos:
§35.- Pouca utilidade têm para este efeito os critérios adoptados para distinguir entre as várias figuras da comparticipação previstas nos arts. 26.º e 27.o do CP, designadamente o critério do domínio do facto. Primeiro porque, (...), gizado que foi nos quadros dogmáticos do conceito restritivo de autor, para diferenciar autoria e participação e entre as diversas formas de autoria, o critério do domínio do facto adequa-se mal a disposições, como a do n.º 1 do art. 16.º do RGCO, que parificam a responsabilidade dos comparticipantes.
Depois, porque a realidade da comparticipação no âmbito do ilícito contraordenacional é mais complexa do que a da comparticipação criminosa uma vez que, como vimos, os agentes de uma contra-ordenação podem ser simultaneamente pessoas singulares, entes colectivos e associações sem personalidade jurídica; a contra-ordenação cometida por qualquer deles consiste muitas vezes num facto omissivo; e no domínio das contra-ordenações verifica-se uma ampla difusão de infracções negligentes, que não conhecem diferença entre autoria e participação (...). Neste cenário, não só é difícil identificar diferentes modalidades de comparticipação como é inútil convocar para tal diferenciação critérios, como o do domínio do facto, que foram pensados para a actuação comparticipativa dolosa de pessoas singulares.
Finalmente, porque, sendo a estrutura do ilícito típico contra-ordenacional baseada na violação de um dever, autor será em regra a pessoa singular ou colectiva que surge como destinatária do dever e pratica a acção ou omissão que se traduz na respectiva violação. O domínio do facto não é um critério adequado para determinação da autoria em infracções que consistem na violação de um dever pois é irrelevante neste quadro quem tem o domínio da acção lesiva ou perigosa para o bem jurídico (...). Mesmo que se trate de uma infracção comum e o dever possa ser violado por qualquer pessoa é sempre preciso determinar quem é ou quem são os respectivos destinatários no caso concreto. Se a empregada doméstica recém-contratada deposita o saco do lixo reciclável no passeio, ao lado do equipamento ali colocado para recolha de resíduos sólidos, autores da infracção são os proprietários da casa que produziram o lixo e não cuidaram da sua organização e depósito de acordo com o dever. Autor não é, pois, quem teve o domínio do facto, quem decidiu acerca do se, do quando e do como da colocação do lixo no passeio público, mas o munícipe ou munícipes responsáveis pela organização e depósito correctos daquele saco de lixo. Faz todo o sentido neste contexto afirmar que «comparticipante é todo o agente que cause o facto descrito, o que indui a lesão do dever» (...).
§36.-A diferenciação dos contributos de autor e cúmplice deve assentar antes em critérios de imputação objectiva cuja formulação básica é a seguinte: será punido como autor quem cria um risco proibido de violação do dever que se materializa efectivamente nessa violação. A caracterização da autoria requer assim a cumulação de dois elementos: pertença do agente ao círculo dos destinatários do dever; e criação por ele de um risco proibido de violação desse dever. Se o agente não pertencer àquele círculo ou não criar o risco que se projecta na violação do dever não deve ser punido como autor, mas eventualmente como cúmplice, nos termos do art. 16.o, n.° 3. Deste modo, o espaço próprio da cumplicidade e da atenuação especial da coima é o dos contributos juridicamente relevantes mas que não alcançam a criação e a competência pelo risco de violação do dever. O problema, como é bom de ver, não se resolve apenas através de uma operação de parte geral, sendo necessária sempre a interpretação dos elementos do tipo contra-ordenacional em questão (...).
25.–Relevam, in casu, para a afirmação, definição e caracterização da comparticipação do Recorrente, as seguintes circunstâncias demonstradas:
O Recorrente AM, na qualidade de Administrador Financeiro do BES e de Administrador não executivo da Portugal Telecom tinha conhecimento da aplicação dos excedentes de tesouraria das empresas da Portugal Telecom na ESI e na Rioforte;
Em 14 de março de 2013 e 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, os relatórios e contas consolidadas relativos aos anos de 2012 e 2013, respetivamente, que foram posteriormente divulgados no SDI da CMVM e submetidos à Assembleia Geral da Portugal Telecom. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
Em 14 de março de 2013 e 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, os relatórios de governo societário relativos aos anos de 2012 e 2013, nos termos em que estes foram divulgados no SDI.
Em 13 de maio de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, a divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM.
O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
• Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2012 e 2011;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo;
• Continha informação que não era verdadeira na nota 48, por referir “BES”, mas incluir informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES.
O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
• Continha informação que não era verdadeira na parte relativa aos Deveres de informação da Comissão Executiva, supra transcrita, pelo facto de o Conselho de Administração não ter sido informado dos investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES entre setembro de 2010 e até 2012;
• Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita e na parte em que afirmava cumprir a recomendação II.1.1.4, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
• Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo aos negócios com titulares de participação qualificada, pelo facto de remeter para a nota 48, e esta referia “BES”, mas incluía informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES;
• Continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.2.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 510 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação;
• Continha informação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria a recomendação IV.1.2, pelo facto da Ordem de Serviço OS000111CA, que regulava as transações com partes relacionadas, excluir da aprovação prévia da Comissão de Auditoria todas as operações bancárias, incluindo aplicações financeiras e operações de financiamento de curto e médio prazo, independentemente do respetivo valor.
O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2013, tendo representado como possível que tal documento:
• Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira e as aplicações não serem diversificadas;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo;
• Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo aos negócios com titulares de participação qualificada, porque remetia para a nota 48, e esta referia “BES”, mas incluía informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES.
O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2013 tendo representado como possível que tal documento continha informação que não era completa e nem conforme com as normas contabilísticas em vigor por não fazer qualquer referência ao facto de, durante aquele trimestre, a Portugal Telecom ter transferido as aplicações financeiras de curto prazo da ESI para a Rioforte e ter aumentado o respetivo valor de 750 milhões de euros para 897 milhões de euros, não fazer referência à elevada concentração do investimento no GES e não fazer referência ao facto de, posteriormente ao final do trimestre mas antes da sua aprovação pelo Conselho de Administração, terem sido renovadas as aplicações na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros.
O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2013 tendo representado como possível que:
• tal documento continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
• continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.1.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
26.–As circunstâncias expressamente enunciadas apontam, com grande nitidez, o preenchimento da previsão do n.º 1 do mencionado art. 16.º do RGCO.
27.–Não surgem quaisquer dúvidas relativas à afirmação da causalidade, atento o regime particular acima enunciado e que resulta com nitidez da norma especial nos termos enunciados.
28.–Quanto à adequação do regime descrito e analisado à Constituição da República Portuguesa, tem sido o próprio Tribunal Constitucional a fornecer respostas claras, directas e coerentes que, melhor que quaisquer considerações laterais, se justificam pelos seus próprios termos.
29.– Releva, neste âmbito, o afirmado no Acórdão n.º …/2008, do Tribunal Constitucional, em termos claramente coincidentes com o já enunciado e totalmente contrários ao proposto juízo de inconstitucionalidade:
No plano infraconstitucional, à semelhança do que sucede em direito penal, o direito de mera ordenação social português também repudia a responsabilidade objectiva, pois, segundo o disposto no n.º 1 do artigo 1.º do regime geral das contra-ordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro (RGCO), na redacção do Decreto-Lei n.º 244/95, «constitui contra-ordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima» (itálico acrescentado).
Todavia, não obstante este ponto de contacto, existem, desde sempre, razões de ordem substancial que impõem a distinção entre crimes e contra-ordenações, entre as quais avulta a natureza do ilícito e da sanção (vide Figueiredo Dias, em «Temas Básicos da Doutrina Penal», pp. 144-152, da ed. de 2001, da Coimbra Editora).
A diferente natureza do ilícito condiciona, desde logo, a eventual incidência dos princípios da culpa, da proporcionalidade e da sociabilidade.
É que «no caso dos crimes estamos perante condutas cujos elementos constitutivos, no seu conjunto, suportam imediatamente uma valoração - social, moral, cultural - na qual se contém já a valoração da ilicitude. No caso das contra-ordenações, pelo contrário, não se verifica uma correspondência imediata da conduta a uma valoração mais ampla daquele tipo; pelo que, se, não obstante ser assim, se verifica que o direito valora algumas destas condutas como ilícitas, tal só pode acontecer porque o substrato da valoração jurídica não é aqui constituído apenas pela conduta como tal, antes por esta acrescida de um elemento novo: a proibição legal.» (Figueiredo Dias, na ob. cit., p. 146).
Da autonomia do ilícito de mera ordenação social resulta uma autonomia dogmática do direito das contra-ordenações, que se manifesta em matérias como a culpa, a sanção e o próprio concurso de infracções (vide, neste sentido, Figueiredo Dias na ob. cit., p. 150).
Não se trata aqui «de uma culpa, como a jurídico-penal, baseada numa censura ética, dirigida à pessoa do agente e à sua atitude interna, mas apenas de uma imputação do facto à responsabilidade social do seu autor; dito de outra forma, da adscrição social de uma responsabilidade que se reconhece exercer ainda uma função positiva e adjuvante das finalidades admonitórias da coima» (Figueiredo Dias em «O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social», in Jornadas de Direito Criminal: O Novo Código Penal Português e Legislação Complementar", I, p. 331, da ed. de 1983, do Centro de Estudos Judiciários).
E por isso, se o direito das contra-ordenações não deixa de ser um direito sancionatório de carácter punitivo, a verdade é que a sua sanção típica «se diferencia, na sua essência e nas suas finalidades, da pena criminal, mesmo da pena de multa criminal (...) A coima não se liga, ao contrário da pena criminal, à personalidade do agente e à sua atitude interna (consequência da diferente natureza e da diferente função da culpa na responsabilidade pela contra-ordenação), antes serve como mera admoestação, como especial advertência ou reprimenda relacionada com a observância de certas proibições ou imposições legislativas; e o que esta circunstância representa em termos de medida concreta da sanção é da mais evidente importância. Deste ponto de vista se pode afirmar que as finalidades da coima são em larga medida estranhas a sentidos positivos de prevenção especial ou de (re)socialização.» (Figueiredo Dias, em «Temas Básicos da Doutrina Penal», pp. 150-151, da ed. de 2001, da Coimbra Editora).
Daí que, em sede de direito de mera ordenação social, nunca há sanções privativas da liberdade. E mesmo o efeito da falta de pagamento da coima só pode ser a execução da soma devida, nos termos do artigo 89.º, do Decreto-Lei n.º 433/82, e nunca a da sua conversão em prisão subsidiária, como normalmente sucede com a pena criminal de multa.
30.–Não há discrepância de conclusão se testarmos o regime enquadrado nos termos acima lançados à luz do disposto no art 29.º da Lei Fundamental e ponderarmos a sua adequação aos princípios da legalidade e da tipicidade (sabendo-se ser este emanação daquele).
31.–Quanto ao último dos princípios referenciados, encontramos outras afirmações relevantes do mesmo Tribunal, feitas no Acórdão n.º 76/2016, nos seguintes termos:
A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem vindo a sublinhar que a exigência de determinabilidade do tipo que predomina no direito criminal não tem que ter a mesma rigidez e a mesma densidade no domínio contraordenacional.
Todavia, a maior abertura dos tipos contraordenacionais causada pela utilização de cláusulas gerais e conceitos indeterminados não significa uma total ausência de determinação normativa. A norma ou conjunto das normas tipificadoras não podem deixar de descrever com suficiente clareza os elementos objetivos e subjetivos do núcleo essencial do ilícito, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da tipicidade e sobretudo da sua teleologia garantística..
32.–No próprio voto de vencido lançado nesse aresto jurisprudencial escreveu-se, com inegável adequação ao passado decisório do Tribunal e ao Direito constituído, que:
(…) o princípio da tipicidade, como corolário do princípio da legalidade criminal, não veda em absoluto a formulação de conceitos indeterminados e de cláusulas gerais, e que se torna justificável, mesmo no domínio penal, uma relativa indeterminação dos tipos legais. (…) em face da diferente ressonância ética dos ilícitos e dos bens jurídicos em causa, as garantias do processo penal não podem ser aplicadas com a mesma extensão e intensidade no domínio contraordenacional e, por isso, também, não é exigível, na especificação dos factos sancionáveis e na individualização dos seus elementos típicos, o mesmo grau de determinação e precisão que é constitucionalmente imposto às normas penais.
33.-Na mesma linha, referiu-se no Acórdão n.º 41/2004 do mesmo Órgão Jurisdicional que:
(…) a «Constituição não requer para o ilícito de mera ordenação social o mesmo grau de exigência que requer para os crimes. Nem o artigo 29.º da Constituição se aplica imediatamente ao ilícito de mera ordenação social nem o artigo 165.º confere a este ilícito o mesmo grau de controlo parlamentar que atribui aos crimes»; e nos Acórdãos n.os 397/2012 e 466/12 conclui-se que «não se pode afirmar que as exigências de tipicidade valham no direito de mera ordenação social com o mesmo rigor que no direito criminal».
34.-De forma esclarecedora e complementar do dito, o Acórdão n.º 99/2009 do Tribunal Constitucional patenteou, com inegável acerto e coerência face à posição global desse Tribunal, no seio da temática que se aborda, que:
Com efeito, ao invés do que sucede no direito penal, no âmbito do direito contra-ordenacional – que, conforme sabido é, responde historicamente à «necessidade de dar consistência prática às injunções normativas decorrentes deste novo e crescente intervencionismo do Estado, convertendo-as em regras de conduta» (Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10) - as infracções por simples lesão do dever são comuns e os «tipos não carecem por regra de estar construídos com base numa redacção cumulativa entre a descrição do dever e a conduta lesiva, bastando-se com a identificação do primeiro momento típico» (cf. Frederico da Costa Pinto, ob. cit., p. 236).
Intimamente relacionado com as categorias do crime e da pena, o princípio da legalidade, enquanto parâmetro constitucional de controlo, impõe a «formulação da norma penal com um conteúdo autónomo e suficiente, de modo a possibilitar um controlo objectivo na sua aplicação individualizada e concreta»; justamente nesta acepção, o princípio da legalidade penal encontra expressão no princípio da tipicidade, deste em particular decorrendo a imposição de uma «suficiente especificação do tipo de crime» e, por oposição, «a ilegitimidade das «definições vagas, incertas, insusceptíveis de delimitação» (J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição, V. I, p. 495).
Tais abreviadas considerações sobre o sentido e alcance do princípio da legalidade, de resto inteiramente consolidadas no pensamento constitucional, são suficientes para verificar que as incidências dele extraíveis operam no plano da determinabilidade dos ilícitos contra-ordenacionais tipificados e respectivas sanções e não, conforme vem suposto, ao nível da extensão do âmbito de protecção das normas contra-ordenacionais tipificadoras.
Não estando em causa a inteligibilidade do juízo de danosidade social expresso no tipo legal sob aplicação, a invocação do princípio da legalidade revela-se inteiramente inconsequente, não conduzindo à verificação de qualquer inconstitucionalidade.
35.–Relevam, também, e com sentido coincidente, os Acórdãos invocados pela CMVM e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO nas suas respostas (Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 45/2014, 691/2016, 144/2014, 514/2014 e 265/2015).
36.–Não há inconstitucionalidade emergente da consagração de um conceito alargado de autoria no art. 16.º do RGCO em termos não decalcados do definido no Código Penal.
37.–Menos sentido teria, face ao que foi dito, se se extrapolasse para a violação de outros princípios – tais como o da proporcionalidade (sendo o regime orientado por critérios de utilidade, conforme se enunciou supra, e não se relevando descolagens das finalidades), do direito a um processo equitativo e justo, ou do direito de defesa (que não saem beliscados pela regulação especial analisada conforme, aliás, resulta de forma clara da avaliação do processado que conduziu à decisão criticada).
38.–Não há erro técnico a atribuir, no âmbito que se aprecia, a tal decisão.
39.–Os factos acima enunciados apontam, com a necessária segurança, para a materialização de um consistente contributo causal do Arguido AM para a eclosão da conduta censurada.
40.–A causalidade apurada não depende da distinção entre as infrações de resultado e as de mera atividade, já que essa distinção não resulta dos termos da norma especial escalpelizada e não contradiz o texto constitucional ao contrário, pois, do brandido.
41.–É negativa a resposta a dar à questão proposta.
Questão 2: O Recorrente, administrador não executivo da PT SGPS, S.A., não divulgou ou comunicou informação contabilística deficiente, não verdadeira e ilícita relativa aos anos de 2012, 2013 e primeiro trimestre de 2014, nem divulgou ou comunicou informação contabilística deficiente, não verdadeira e ilícita nos Relatórios de Governo Societário dos anos de 2012 e 2013, pelo que a sua condenação é violadora dos princípios da legalidade e da tipicidade?
42.–Esta pergunta corresponde a uma interrogação no essencial coincidente com a anterior.
43.–Tendo-se concluído pela existência de um conceito alargado de autoria no domínio do Direito de mera ordenação social, tendo-se reponderado os factos relevantes dados como demonstrados e reconhecido a susceptibilidade de subsunção dos mesmos ao preceito aplicável de definição das condutas relevantes para a emergência de um quadro de imputabilidade do facto ao sujeito (art. 16.º do RGCO) e tendo-se, também, analisado a adequação do Direito especial sob referência à Constituição da República Portuguesa e, consequentemente, aos enunciados princípios da legalidade e da derivada tipicidade, não tem sentido a renovação da análise na presente sede.
44.–No caso em apreço, os sujeitos susceptíveis de serem imputados como responsáveis pela conduta punida não se circunscrevem à pessoa colectiva que materialmente disponibilizou e divulgou a informação. Antes o desvalor punido se alarga a todos os que contribuíram para a produção dos factos tipificados.
45.–A factualidade acima transcrita aponta, com a necessária segurança, para o carácter ilícito da intervenção do Recorrente e seu contributo para a materialização do facto proibido central que teve a Sociedade arguida como sujeito concretizador final.
46.–Preenche-se a previsão constante do n.º 1 do art. 16.º do RGCO.
47.–A conduta ilícita é também imputável ao Recorrente.
48.–É, assim, da mesma forma, negativa a resposta que se impõe dar à pergunta analisada.
Questão 3: No caso em apreço, estamos perante uma mesma realidade normativa – seriam cinco contra-ordenações mas todas previstas na alínea a) do artigo 389.º do CdVM (todas também por violação do disposto no artigo 7º do mesmo Código) – todas relativas às mesmas contas e todas no mesmo contexto factual, pelo que estamos perante uma mesma e única actuação que não pode ser qualificada juridicamente como consubstanciando a prática de cinco contra-ordenações distintas mas, quando muito, de uma única infração continuada, pelo que a decisão recorrida violou o disposto no n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal aplicável ex vi do artigo 32.º do RGCO?
49.–O regime normativo luso relativo ao crime continuado aplicável no contexto em apreço é o obtido através da remissão constante do art. 32.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO), já que não se contém nesse diploma regulação autónoma.
50.–Tal significa que é à luz do estabelecido no n.º 2 do art. 30.º do Código Penal que deve ser analisada a questão que se pondera.
51.–Tal número consagra um sistema de «derrogação ao regime do concurso de crimes» consagrado no n.º 1 do mesmo artigo (na feliz expressão de CAVALEIRO DE FERREIRA, Manuel, Lições de Direito Penal Parte Geral, Lisboa, Verbo, 1988, pág. 406). E fá-lo, sem afastar as regras do concurso, mediante uma crase ou absorção de penas, operando um tratamento fictício dos actos ilícitos integrantes e abordando o seu conjunto como se de um só crime se tratasse sem perder, no entanto, a noção de relevo autónomo dos elementos integrantes – tudo conforme se extrai do n.º 2 do art. 77.º do mesmo Código.
52.–Estamos, no quadro teórico do crime continuado, perante um concurso de crimes envolto numa menor gravidade em virtude de determinadas circunstâncias unificadoras e compressoras do desvalor.
53.–Neste âmbito, assistiu razão ao ilustre autor acima invocado (ibidem, pág. 407) quando, relativamente a essas circunstâncias e elementos de separação categorial disse, a propósito do estabelecido no n.º 2 do art.º 30.º supra mencionado, que este preceito «não define rigorosamente requisitos objectivos do crime continuado, e antes indica caminhos para descobrir a menor ou muito menor gravidade da culpa».
54.–São estes «caminhos» o meio que nos guiará na abordagem da problemática proposta.
55.–Extrai-se, com nitidez, face a uma redação que se pode considerar clara e consistente, que a norma estabelece serem tais indicadores os seguintes:
a.- Agressão do mesmo bem jurídico;
b.- Execução homogénea;
c.- Solicitação de uma mesma situação exterior.
56.–Constitui pedra de toque de aferição fina do funcionamento desses indicadores a obtenção de convencimento no sentido de que, em concreto, tais elementos tenham gerado diminuição considerável da culpa do agente.
57.– No que tange à eventual homogeneidade da actuação ilícita – elemento axilar porque atenuador das dificuldades de ponderação da identidade do bem jurídico, na visão de EDUARDO CORREIA que se tem que ter como plasmada na norma, assim expressa: «E por aqui revela-se logo, como se vê, o valor do requisito da homogeneidade das actividades do agente. Na verdade, se se considerasse só a unidade de bem jurídico, ser-se-ia forçado nesses casos a negar a possibilidade do crime continuado, quando tudo aconselha o alargamento do seu âmbito. Aceitando-se, porém, a necessidade deste requisito da homogeneidade, já se poderá ser menos rigoroso na fixação do da unidade de bem jurídico, pois o perigo de um demasiado alargamento do crime continuado encontraria naquela primeira exigência limites adequados» (in Unidadade e Pluralidade de Infracções, Almedina, Coimbra, 1983, pág. 268) – extraímos dos factos n.ºs 91.258 a 91.267 uma grande heterogeneidade de intervenções, não só pela natureza dos actos (divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1.º trimestre de 2014, Relatório e Contas Consolidadas de 2012, Relatório de Governo Societário de 2012, Relatório e Contas Consolidadas de 2013, Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2013, Relatório de Governo Societário de 2013) e procedimentos de redacção e aprovação, mas também em virtude dos seus muito distintos referentes temporais (que atravessaram vários anos civis).
58.–Quanto à identidade da motivação exterior, colhemos da fundamentação fáctica da sentença que não se deu como se demonstrado um quadro circunstancial unificador das pulsões de violação da lei que se ajuizaram.
59.–Não produz esse efeito qualquer confluência de tipos ou conteúdos de documentos, designadamente reverberação de redacções ou fórmulas sacramentais, nem mesmo o eventual carácter regular da sua emissão. O que importava, a este nível era, antes, tornar conhecido que um mesmo motivador comportamental gerou a reiteração, ou seja, o concurso de crimes, o que não se concretizou.
60.–À míngua deste elemento e à luz do patenteado, só é possível extrair a convicção de que o Recorrente renovou o ilícito em cada momento temporal, num quadro volitivo e de avaliação sempre distinto (motivado por novas e distintas condições e objectos de exame e, necessariamente, pela preocupação de não realizar a mera reprodução de acto anterior, atento o grande relevo dos documentos e o carácter fundo, técnico e não automático do processo analítico) e num contexto decisório informado por elementos que a instrução não revelou como coincidentes.
61.–Face ao que se vem referindo, não é possível concluir pela existência de contra-ordenações praticadas em termos subsumíveis ao estatuído no n.º 2 do art. 30.º do Código Penal e, assim sendo, a pergunta sob análise não pode receber resposta afirmativa, o que ora se declara.
Questão 4: Para que, no caso concreto, AM pudesse ser condenado, a título doloso, pela divulgação dos documentos de prestação de contas dos quais constavam informações ilícitas e não verdadeiras, por as mesmas, alegadamente, contrariarem normas de contabilidade, ter-se-ia necessariamente de julgar provado, e não se julgou, que efetivamente dos documentos de prestação de contas constavam informações ilícitas e não verdadeiras, que AM (i) tinha tido intervenção na elaboração dos documentos em causa, (ii) conhecia as normas de contabilidade que os documentos em causa deveriam respeitar, (iii) conhecia a violação dessas normas, (iv) que conhecendo os documentos em causa e bem sabendo que os mesmos violavam normas de contabilidade internacional, aprovou esses documentos em Conselho de Administração, (v) que, por último, quis que esses documentos fossem assim divulgados ao mercado.
62.–No que se reporta ao elemento volitivo da conduta do Recorrente AM, recordam-se, aqui, os factos demonstrados relevantes para o conhecimento da questão suscitada:
91.258.- Na qualidade de Administrador Financeiro do BES e de Administrador não executivo da Portugal Telecom tinha conhecimento da aplicação dos excedentes de tesouraria das empresas da Portugal Telecom na ESI e na Rioforte.
91.259.- Em 14 de março de 2013 e 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, os relatórios e contas consolidadas relativos aos anos de 2012 e 2013, respetivamente, que foram posteriormente divulgados no SDI da CMVM e submetidos à Assembleia Geral da Portugal Telecom. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.260.- Em 14 de março de 2013 e 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, os relatórios de governo societário relativos aos anos de 2012 e 2013, nos termos em que estes foram divulgados no SDI. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.261.- Em 13 de maio de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, a divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2670-2673)
91.262.- O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
• Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2012 e 2011;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo;
• Continha informação que não era verdadeira na nota 48, por referir “BES”, mas incluir informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES.
91.263.- O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
• Continha informação que não era verdadeira na parte relativa aos Deveres de informação da Comissão Executiva, supra transcrita, pelo facto do Conselho de Administração não ter sido informado dos investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES entre setembro de 2010 e até 2012;
• Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita e na parte em que afirmava cumprir a recomendação II.1.1.4, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
• Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo aos negócios com titulares de participação qualificada, pelo facto de remeter para a nota 48, e esta referia “BES”, mas incluía informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES;
• Continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.2.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 510 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação;
• Continha informação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria a recomendação IV.1.2, pelo facto da Ordem de Serviço OS000111CA, que regulava as transações com partes relacionadas, excluir da aprovação prévia da Comissão de Auditoria todas as operações bancárias, incluindo aplicações financeiras e operações de financiamento de curto e médio prazo, independentemente do respetivo valor.
91.264.- O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2013, tendo representado como possível que tal documento:
• Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira e as aplicações não serem diversificadas;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo;
• Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo aos negócios com titulares de participação qualificada, porque remetia para a nota 48, e esta referia “BES”, mas incluía informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES.
91.265.- O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2013 tendo representado como possível que tal documento continha informação que não era completa e nem conforme com as normas contabilísticas em vigor por não fazer qualquer referência ao facto de, durante aquele trimestre, a Portugal Telecom ter transferido as aplicações financeiras de curto prazo da ESI para a Rioforte e ter aumentado o respetivo valor de 750 milhões de euros para 897 milhões de euros, não fazer referência à elevada concentração do investimento no GES e não fazer referência ao facto de, posteriormente ao final do trimestre mas antes da sua aprovação pelo Conselho de Administração, terem sido renovadas as aplicações na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros.
91.266.- O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2013 tendo representado como possível que:
• tal documento continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
• continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.1.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
91.267.- O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
63.– Extraímos do cristalizado mediante produção de prova que o Recorrente representou como possível, nas diversas intervenções pessoais acima descritas, dar a sua aprovação ao fornecimento de informações falsas e omissivas conformando-se com essas falsidades e omissões e não deixando de o fazer apesar de tal possibilidade.
64.–O tipo da contra-ordenação formava-se mediante distintos contributos causais, como se apreciou supra a propósito do regime do art. 16.º do RGCO. E foi nesse contexto que funcionou a sua conformação com a intervenção concorrente e comparticipativa.
65.–A sua conduta preencheu, ao nível da vontade de prevaricar, o disposto no n.º 3 do 14.º do Código Penal, aplicável «ex vi» do art. 32,º do RGCO.
66.–Há insofismável actuação com culpa, mais precisamente, com dolo eventual.
67.–Nenhum outro elemento circunstancial era necessário, designadamente qualquer dos enunciados na questão proposta, para que se construísse segura a noção de imputabilidade do facto ao agente.
68.–Bem andou o Tribunal «a quo» ao dar este elemento como materializado e ao daí extrair as necessárias consequências no que se reporta à avaliação da prática das contra-ordenações imputadas.
69.–Face ao exposto, impõe-se dirigir resposta negativa à pergunta que se ponderou.
Questão 5: Não é juridicamente correcto imputar as contra-ordenações que o Tribunal a quo imputa a AM também a título negligente?
70.–Face à resposta dada à pergunta anterior, que concluiu pelo mais, não faz sentido a abordagem e resposta à presente, que pretende rejeitar o menos.
71.–Não se responde, pois, ao perguntado.
Questão 6: Deve ser suspensa, na sua totalidade, a execução da coima imposta a AM, nos termos do disposto no art. 50.º do Código Penal?
72.–O art 415.º do Código dos Valores Mobiliários (CVM) estabelece um regime particular relativo à suspensão da sanção. Não nos fornece, porém, critérios para tal finalidade.
73.–Tais critérios têm, pois, que ser colhidos no art. 50.º do Código Penal, por força da remissão feita para este encadeado normativo pelo RGCO pela norma já indicada.
74.–De acordo com o disposto no n.º 1 desse artigo, a suspensão da execução da sanção deve atender à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Mister é, para que qualquer destes elementos caracterizadores possa relevar, que se deva concluir que a simples censura do facto e a ameaça dessa sanção realizam com adequação e suficiência os fins da punição.
75.–No caso que nos cumpre apreciar e relativamente ao Recorrente, temos que não se demonstraram elementos de personalidade relevantes para o efeito, as suas condições de vida que é possível extrair do demonstrado não sugerem a suspensão e a sua conduta anterior não revela elementos que afastem o temor de não funcionarem os fins da sanção, particularmente os de prevenção geral e retribuição.
76.–No que tange à conduta posterior à actividade delituosa, antes extraímos, face à posição perante o ocorrido expressa por este Recorrente nos autos e à tese de desresponsabilização e não aceitação da comparticipação e da culpa reiterada no presente recurso, que o mesmo não assume o desvalor do feito e, consequentemente, não vive arrependimento, repulsa pela sua conduta pretérita e, menos, ainda, vontade de reconstruir a sua personalidade de acordo com critérios de respeito escrupuloso pelos comandos legais.
77.–Sob um tal contexto, seria inadequado para a reinserção do arguido, afirmação solene do desvalor com efeitos reconstrutivos e retribuição proporcional da conduta, a pretendida suspensão. Menos seria a mesma, nessas circunstâncias, compreendida pela comunidade e interiorizável em termos de aceitabilidade pelos demais cidadãos, nem poderia funcionar como aviso dado pelo sistema aos potenciais candidatos a prevaricadores.
78.–Resulta do exposto impor-se, flagrantemente, resposta negativa também quanto a este problema que se avalia.
79.–Improcede, assim, na íntegra, o Recurso deste Recorrente.
Do recurso de ZB:
Questão 7: O procedimento contra-ordenacional encontra-se prescrito?
80.–Fornecem-nos os referentes temporais necessários para o esclarecimento da questão da prescrição suscitada neste recurso os seguintes factos provados [por serem os que contêm a localização no tempo da prática do ilícito imputado ao Recorrente e pelo qual vem condenado, enquadrado pelos art.s 7.º 389.º, n.º 1, alínea a), e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, ou seja, os que permitem localizar na linha temporal a divulgação censurada]:
Em 16 de março de 2013, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM a proposta de relatório e contas consolidadas relativa a 2012, que foi aprovada na reunião da Assembleia Geral Anual de Acionistas de 19 de abril de 2013. (fls. 1841, 4035; 2629-2648) – facto n.º 91.179;
e
Em 16 de março de 2013, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM o relatório de governo societário relativo a 2012 – facto n.º 91.206;
81.–O termo inicial do prazo cujo curso integral agora se sustenta na impugnação judicial é, consequentemente, correspondente ao dia 16 de Março de 2013.
82.–À data da prática dos factos violadores do Direito constituído praticados pelo Arguido ora Recorrente vigorava a seguinte redacção do n.º 1 do art. 418 do Código dos Valores Mobiliários aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro (CVM): «O procedimento pelas contra-ordenações prescreve no prazo de cinco anos».
83.–É, pois, de cinco anos, o prazo de inicial de trabalho a considerar na avaliação da questão prescricional.
84.–Da mera adição deste prazo ao momento inicial acima referido teríamos que a prescrição ocorreria em 17.03.2018.
85.–Porém, ocorreram dois factos interruptivos e um outro suspensivo do referido lapso temporal, a saber, os previstos nas alíneas c) e d) do n.º 1 do art.º 28.º e na al. c) do n.º 1 do art. 27.º-A, todos do RGCO, aplicáveis ex vi do artigo 407.º do CVM.
86.–Os primeiros encontraram a sua materialização com a notificação da Acusação ao Recorrente, por este reconhecida no dia 04.08.2016 (v.d. fl. 5404) e com a sua notificação da decisão administrativa, que lhe foi enviada por via postal em 12.03.2020, como se vê dos documentos constantes da pasta digital n.º 33 (bloco que compreende as fls. 12631 a 12675).
87.–Atenta a restrição do efeito pleno da interrupção operada através do n.º 3 do art. 28.º do RGCO, tem que se fazer intervir a limitação aí erigida que impõe a adição de apenas metade do prazo da prescrição enquanto baliza da operação de recontagem.
88.–Temos, assim, por força deste quadro fáctico e normativo, a conversão do prazo relevante para sete anos e meio.
89.–Tal significaria que a prescrição terminaria não na data antes indicada mas em 17 de Setembro de 2020.
90.–Porém, o legislador mandou ressalvar, na contagem, o tempo de suspensão do curso do prazo – cf. o referido n.º 3.
91.–Ora, no caso em apreço, ocorreu um facto suspensivo, como se disse, subsumível ao disposto na al. c) do n.º 1 do art. 27.º-A do RGCO: foi proferida decisão que procedeu ao exame liminar do recurso da decisão administrativa. Essa avaliação preliminar foi notificada ao Recorrente em 10.08.2020 (vd. documento Citius n.º 269181) devendo manter-se tal efeito até decisão final do recurso.
92.–A este respeito, esclareceu o Supremo Tribunal de Justiça com vis de fixação de jurisprudência, através do seu Acórdão de 13.01.2011 (processo n.º 401/07.3TBSR-A.C1-A.S1, in http://www.dgsi.pt), que:
A suspensão do procedimento por contra-ordenação cuja causa está prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 27.º-A do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, inicia-se com a notificação do despacho que procede ao exame preliminar da impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa e cessa, sem prejuízo da duração máxima imposta pelo n.º 2 do mesmo artigo, com a última decisão judicial que vier a ser proferida na fase prevista no Capítulo IV da Parte II do Regime Geral das Contra-Ordenações.
93.–O referido capítulo, sob a epígrafe «Recurso e processo judiciais», abrange também os arts. 73.º a 75.º, que regulam o recurso em 2.ª instância.
94.–Sendo assim, a última decisão é a presente pelo que ainda estaria suspenso o prazo até a mesma ser proferida.
95.–Porém, há que atender a uma limitação de fonte normativa: o n.º 2 do art. 27.º-A do RGCO não permite que a suspensão ultrapasse seis meses.
96.–Assim sendo, apenas seis meses se podem adicionar aos referidos sete anos e meio, o que nos conduz a um prazo de prescrição global de oito anos.
97.–Contando este prazo com início na referida data de 16 de Março de 2013 atingimos a conclusão de que a prescrição suscitada sempre ocorreria em 17 de Março de 2021 e não na data proposta pelo Recorrente, mesmo que não se atendesse ao regime especial invocado relativo à gestão dos efeitos da pandemia e seu combate.
98.–Flui do dito não se encontrar prescrito o procedimento pelas contra-ordenações imputadas ao Recorrente.
99.–É negativa a resposta que se impõe dar à questão suscitada.
Questão 8: O conjunto normativo formado pela Lei n.º 1-A/2020, de 19.03, com a redacção conferida pelos artigos 2.º e 6.º, n.º 2 da Lei n.º 4-A/2020, de 06.04, e artigos 8.º e 10.º da Lei n.º 16/2020, de 29.05, quando determina a aplicação aos processos pendentes da suspensão do prazo substantivo de prescrição do procedimento contra-ordenacional neles prevista é materialmente inconstitucional, por violação do artigo 29.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa?
100.–A resposta à questão anterior torna ociosa e inútil, neste tempo e sede, logo proscrita, a busca de resposta à presente, pelo que não se procederá à sua análise.
Questão 9: O complexo normativo formado pelos artigos 7.º, 388.º, n.º 1, al. a) e 389.º, n.º 1, al. c) do Código dos Valores Mobiliários, ao prever que a prestação de informação à CMVM que não seja completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita ou a omissão dessa prestação gera uma contra-ordenação muito grave, punível com coima que pode atingir os cinco milhões de euros, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 29º e 18º da Constituição, ao ofender os princípios da tipicidade e da proporcionalidade das sanções?
101.–O Recorrente sustentou, no seio da impugnação judicial que se aprecia, que o conjunto de normas referidos no enunciado da presente questão está ferido pela «indeterminação da previsão», ou seja, marcado pela «existência de uma formulação vaga, gizada com fundamento em conceitos indeterminados». Violar-se-ia, pois, o princípio da tipicidade.
102.–A invocação sob análise surgiu reportada ao art. 29.º da Constituição da República Portuguesa e à norma da Lei Fundamental que se reporta à força vinculativa das normas relativas aos direitos liberdades e garantias: o art. 18.º.
103.–A este respeito, importa referir que o mencionado art. 29.º não consagra tal princípio no que tange ao Direito de mera ordenação social. Antes o mesmo brota do enunciado do art. 2.º do RGCO, sob a égide do vasto princípio da legalidade, quer à luz do conteúdo inicial expresso na locução latina criada por Feuerbach («nullum crimen, nulla poena sine lege») quer da formulação destilada e acolhida nos Estados de Direito Democráticos dos nossos dias («nullum crimen, nula poena sine lege penali, praevia, stricta et scripta») – vd., de forma cruzada e complementar, o dito com adequação, neste sentido, por ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, in Comentário do Regime Geral das Contra-ordenações (…), Lisboa, 2017, pág. 34 e MONTE, Mário Ferreira, O Princípio da Legalidade Criminal: Uma Revisitação à Luz de Concretas Exigências de Justiça Material, págs. 148 e 149.
104.–Devemos extrair daqui uma conclusão imediata: o relevo da questão não se concentra no art. 29.º da Constituição da República Portuguesa, ao contrário, pois, do invocado, mas coloca-se, directamente, ao nível do disposto no n.º 2 do art. 18.º da Constituição da República Portuguesa e no quadro normativo, dando como certo que o legislador ordinário decidiu aderir a um referente axilar integrante do travejamento do sistema jurídico luso – vd., em sentido coincidente, o dito com muito acerto, a este propósito, por FERREIRA LEITE, Inês, A autonomização do direito sancionatório administrativo, em especial, o direito contraordenacional, in Regime Geral Das Contraordenações e as Contraordenações Administrativas e Fiscais, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 2015, pág. 46; vd., também, em sentido só aparentemente oposto, por o escrito incidir apenas sobre o direito penal económico e social, DIAS, Figueiredo, in Para uma dogmática do direito penal secundário, Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.º 3719, pág. 46.
105.–A partir deste ponto, há que atender à construção feita na norma relevante – o referido art. 2.º. E aí encontramos uma formulação simples: «Só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática». Exige-se, pois, duplamente, que o facto esteja descrito e que seja declarado punível.
106.–Porque a declaração e descrição são actos de comunicação ao potencial prevaricador, extraímos daqui uma primeira característica do princípio: a representação legal tem que ser clara, enunciativa, não ambígua, directa, formulada em termos focados no destinatário e nunca criptográfica. Por seu turno, a coima declarada aplicável deve ser indicada de forma taxativa, expressa, sem riscos de indeterminabilidade e indefinição.
107.–Outra noção se extrai do princípio objecto da «paixão» de BECCARIA (vd., quanto à intensidade e contornos desta «paixão», BECCARIA, Cesare, Dos Delitos e das Penas, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2017, particularmente o dito a tal propósito no ensaio introdutório de Giorgio Marinucci): porque o potencial prevaricador não é, necessariamente, jurista, os termos utilizados devem ser adequados às condições de decifração da mensagem normativa que possuam os destinatários. Quer isto dizer que as palavras serão simples e não técnicas se a previsão se dirigir ao cidadão comum e poderão ser mais elaboradas, apontadas a uma maior tecnicidade e específicas se inseridas na terminologia necessariamente conhecida pelos potenciais infractores possuidores de qualidades específicas.
108.–Mais se colhe da norma particular: se o legislador não se contentou com a simples e genérica remissão do art 32.º do RGCO, então entendeu que a legalidade e tipicidade que quis consagrar não tem os contornos reconhecidos no Direito criminal, mas outros. E quanto a estes, afirma-se sem dúvidas, que a frugalidade dos termos constantes do art. 2.º desse RGCO inculca a noção de que o legislador quis fornecer uma versão reduzida, um módulo restrito dos enunciados.
109.–Daqui tem que se extrair uma conclusão relevante na caminhada analítica: o princípio do legalidade, e o seu efluente princípio da tipicidade, enunciados no art. 2.º têm uma dimensão menor, menos exigente, mais flexível, mais dúctil, mais aberta, do que os contidos na sua expressão penal.
110.–Munidos destas noções, enfrentemos, então, as normas que se pretende violadoras do Texto Fundamental. Tais normas são os artigos 7.º, 388.º, n.º 1, al. a) e 389.º, n.º 1, al. c) do Código dos Valores Mobiliários, que têm os seguintes conteúdos:
Artigo 7.º
Qualidade da informação
1- A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
2- O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3- O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4- À publicidade relativa a instrumentos financeiros e a atividades reguladas no presente Código é aplicável o regime geral da publicidade.
Artigo 388.º
Disposições comuns
1- Às contraordenações previstas nesta secção são aplicáveis as seguintes coimas:
a)-Entre (euro) 25 000 e (euro) 5 000 000, quando sejam qualificadas como muito graves;
(…)
Artigo 389.º
Informação
1- Constitui contraordenação muito grave:
(...)
c)-A prestação de informação à CMVM que não seja completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita ou a omissão dessa prestação.
(...)
111.–Começando por estas duas últimas, temos que começar por reconhecer que a derradeira refere um conjunto de condutas pré-definidas às quais se atribui a qualificação de «contraordenação muito grave» utilizando, para o efeito, termos directos e claros, de uso comum.
112.–Apenas quanto à licitude se apela para o resultado de um percurso analítico. Porém, mesmo neste caso – estando em causa a transmissão de dados complexos, apenas susceptíveis de ser produzidos por pessoas singulares e colectivas dotadas de qualidades e conhecimentos muito particulares e especiais exigindo-se, como se disse supra, a propósito de outra questão, a posse de ciência específica, em virtude de exercício de profissão ou actividade – tem que se concluir que os potenciais prevaricadores que se movam numa área de intervenção geradora de dados relevantes para o mercado dos valores mobiliários têm que possuir, impreterivelmente, noção do que é permitido e do que é proscrito no seu campo de intervenção. Aliás, no caso em apreço, esta questão nem sequer se coloca porque a vera avaliação que se exigia era a relativa à destrinça entre a verdade e a mentira, o que sempre daria um enorme subsídio também quanto à obtenção da noção óbvia, aqui, de ilicitude.
113.–Não havia, da mesma forma, qualquer dificuldade em representarem, os potenciais incumpridores, a dimensão das sanções a que se «candidatavam» com a conduta censurável. O que se diz na penúltima norma é cristalino: quem praticar a infracção X tem garantida a sanção Y compreendida entre as balizas s1 e s2. Nada de mais claro. Está previsto o que havia que prever e em termos cognoscíveis até por cidadãos de mediana formação e literacia.
114.– Resta-nos o art. 7.º. Quanto a este, temos que os vocábulos e noções com relevo no âmbito da análise que nos ocupa são:
a.-A informação produzida pelos agentes com intervenção relevante no mercado mobiliário, desde que incidente sobre: a. instrumentos financeiros; b. formas organizadas de negociação; c. atividades de intermediação financeira; d. liquidação e compensação de operações; e. ofertas públicas de valores mobiliários e f. emitentes tem que ser rigorosa (completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita);
b.-Para o efeito, é irrelevante o meio de divulgação;
c.-O meio utilizado é instrumento de aferição da completude da informação.
115.–Não se divisa, neste quadro, obscuridade, construção geradora de dificuldade de compreensão, criptografia ou carácter difuso das previsões.
116.–Menos se vislumbra essa dificuldade tratando-se da milenar distinção entre verdade e mentira que nesta acção ganha vida e actualidade.
117.–O Recorrente, profissional da actividade em que se gerou o ilícito, não podia ver-se confundido quanto aos termos da previsão do tipo objectivo ou subjectivo. Sempre teria que compreender que a norma sanciona a falsidade e, conhecendo o seu múnus e não havendo razões para intuir incompetência profissional, sempre teria que saber quando estava a faltar à verdade quanto à informação para cuja produção contribuía. Não se divisa fragilidade na tipificação da conduta violadora do Direito constituído.
118.–Muito nos preocuparia se correspondesse à verdade o que subjaz às alegações de recurso que se aprecia. Com efeito, mal andariam o País, a sua economia e as actividades financeiras se os seus agentes, investidos em funções de topo e de consequentes responsabilidades acrescidas não soubessem distinguir, nas suas actividades, «verdade, clareza, objetividade, completude, licitude e atualidade» e se vigorasse a noção de falta de objectividade desses conceitos e de relatividade de todas as violações, sob o manto de das invocadas «interpretações divergentes», «domínio da incerteza da previsão» e «arbitrariedade do resultado hermenêutico». Salvo o devido respeito, pode ler-se, aí, um perturbador apelo à entropia, ao caos e à desresponsabilização que sempre poderia, aliás, atrair a exportação desse relativismo para a área do crime assim conduzindo à discussão de todas condutas punidas criminalmente sob o aludido manto das dúvidas analíticas. Do sustentado no recurso, tudo aproxima a problemática muito mais do domínio da heurística do que da pretendida hermenêutica.
119.–Não se fala afinal, no recurso, de tipicidade mas de relativização desculpabilizante que afastaria o problema das vestes que lhe foram atribuídas e antes tocaria os domínios da ausência de preparação para o exercício de actividades socialmente muito delicadas e insensibilidade perante as mesmas, mesmo já após a marcação, pelo sistema jurídico, da negatividade dos factos tipificados.
120.–Os conceitos interpretandos estão muito longe de ser indeterminados, não correspondem a cláusulas abertas, noções enigmáticas ou obscuras. Não há, no contexto descrito, arbítrio interpretativo e, menos ainda, insegurança jurídica, indevida elasticidade enunciativa, indefinição de limites no que se reporta ao âmbito material de aplicação das normas ou impossibilidade de conhecimento face à «amplitude da moldura sancionatória». Aliás, o Recorrente não ousou propor redacção mais precisa e rigorosa para o enunciado legal, o que bem permite entender que, no fundo das convicções, nem o mesmo realmente sustenta a imperfeição notada e a necessidade de câmbio normativo que se poderia entrever nas suas palavras.
121.– Verificamos, em síntese, mediante análise das normas cuja inconstitucionalidade foi invocada:
a.-Existe um tipo sancionador que compreende, com clareza, a indicação dos elementos objectivos e subjectivos constitutivos da responsabilidade contra-ordenacional definidos com base na apontada conjugação de preceitos;
b.-As normas indicadas contêm adequadas condições de determinabilidade dos conteúdos tipificadores;
c.-Está devidamente identificado o bem jurídico protegido, a saber, a qualidade da informação, inegável valor veicular para a garantia do bom funcionamento do mercado mobiliário, protector da actividade das empresas e do sistema financeiro assente nesse mercado e, em sede final, elemento subsidiário do saudável funcionamento de toda a economia;
d.-É simples a extracção, a partir das normas questionados, designadamente face ao imediato conhecimento do bem jurídico tutelado, de noção relativa à negatividade da acção, razões de censura das condutas sancionadas e dano socio-económico que se pretende evitar;
e.-Existe norma sancionatória que, de forma expressa e com clareza, indica as sanções a impor em função de cada acção interdita de contornos devidamente balizados.
122.–O carácter marcante dos traços circunstanciais e normativos analisados não convoca, sequer, a necessidade de lançar considerações ulteriores e operar subsunções específicas relativas às particularidades respeitantes às menores exigências da tipicidade contra-ordenacional.
123.–É negativa a resposta que se impõe no quadro desta vertente do perguntado.
124.–Segundo o Recorrente, verificar-se-ia também «violação da regra da proporcionalidade das sanções». Tal brotaria do facto de, «a partir de um âmbito de previsão construído de modo indeterminado, passível de leituras das mais diversas, um regime jurídico por isso ambíguo, referente a toda e qualquer prestação de informação à CMVM e mesmo à sua omissão, o legislador admitir a imposição de sanções pecuniárias de valor tão elevado quanto o máximo de cinco milhões de euros».
125.–Em aparência, tal arguição surge não referenciada à moldura concreta das sanções impostas ao Recorrente mas apontada à sua moldura abstracta, ou seja, convocando crítica de pendor político-criminal e não tanto relativa ao controlo dos mecanismos de definição da punição.
126.–As generalidades referidas pelo Recorrente a este respeito (aliás lançadas de forma muito sucinta nas alegações) justificam as considerações que se passa a tecer.
127.–É proposto um vero teste da legitimidade de punir à luz do princípio da proporcionalidade que tem assento no n.º 2 do art. 18.º da Constituição da República Portuguesa. Esta norma do travejamento do sistema jurídico luso verbaliza o comando introduzindo uma noção de necessidade como elemento de aferição dos limites. A restrição dos direitos, liberdades e garantias só pode, assim, emergir na estrita medida da sua necessidade e, ao fazê-lo, atrai a exigência de adequação (que poderíamos decompor em noções como a de correspondência e igualação).
128.–Como bem deu nota SILVA DIAS, Augusto, in Direito das Contra-Ordenações, Coimbra, 2018, página 73 («ebook») referindo abundante doutrina constitucional («JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa anotada, tomo I, 2.. ed., Coimbra Editora, 2010, p. 372 e ss.; GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, ed., Coimbra Editora, 2007, p. 392 e s.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3.ª ed., Almedina, 2004, ps. 306 e 310; NOVAIS, Reis, Princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, p. 161 e ss.; As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2010, ps. 731 e 735 e ss.; FERREIRA DA CUNHA, Conceição, Constituição e crimes: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização, ed. Univ. Católica, 1995, p. 233; ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, ed. Suhrkamp, 1986, p. 100 e ss.; ULFRID NEUMANN, Verhältnismässigkeitsprinzip als strafbegrenzendes Prinzip, in HIRSCH/SEELMANN/WOHLERS (Hrsg.), Mediating Principles, ed. Nomos, 2006, p. 128 e ss.»), «a doutrina constitucional (...) decompõe o princípio nos seguintes corolários: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito».
129.–Quanto a esta proporcionalidade em sentido estrito, importa tornar presente que a mesma corresponde a um conceito relacional (aliás, idêntica situação ocorre relativamente aos demais elementos sub-caracterizadores). Refere um diálogo constante de uma grandeza ou variável em relação a outra sendo que o que se relaciona aqui são as finalidades, os requisitos de tutela do bem jurídico protegido, o relevo deste, os fins das penas e a dimensão da sanção definida em abstracto, ou seja, responde-se à interrogação sobre qual a força a aplicar pelo sistema com vista a dissuadir a incursão no ilícito ao nível das distintas finalidades.
130.–Já quanto à necessidade enquanto sub-elemento do conceito de proporcionalidade em sentido lato, o que se avalia é, sobretudo, se o recurso ao mecanismo contra-ordenacional é adequado para impor um comportamento.
131.–Baixando ao quadro normativo e circunstancial que nos cumpre apreciar, há que referir que, o dito quanto à determinabilidade do tipo do ilícito e subjectivo e ao afastamento da inconstitucionalidade alegada fazem desaparecer a relação que se quis estabelecer entre impossibilidade de determinação e dimensão da sanção. Resta, assim, ponderar esta à luz dos seus próprios termos, dos bens jurídicos protegidos e de eventuais características dos potenciais agentes incumpridores.
132.–Quanto aos bens jurídicos tutelados, o que há a referir é que o muito elevado relevo do bom funcionamento do mercado em condições de verdade e sã concorrência potenciadoras da precisa e informada assunção de soluções de investimento e, afinal, o optimizado desempenho da economia nacional, objectivamente decisivo para o bem estar da população e para a própria subsistência da Nação, clamam por soluções de vigorosa dissuasão de comportamentos entrópicos – vd., no sentido da afirmação da importância da simetria da informação (que pressupõe verdade), PAZ FERREIRA, Eduardo, in “A informação no mercado de valores mobiliários”, in AA.VV., Direito dos Valores Mobiliários, Vol. III, Coimbra, 2001, pág. 145, particularmente a afirmação: «o equilíbrio automático que seria conseguido pelo funcionamento do mercado é, de facto, substancialmente perturbado pela existência de assimetrias de informação que vão determinar uma alocação imperfeita da riqueza». É, pois, também o resultado final do funcionamento dos mecanismos de atribuição de riqueza que ficaria em causa.
133.–Por outro lado, quanto aos potenciais agentes prevaricadores, temos que, como é do conhecimento público e geral e também resulta em concreto dos factos provados, quer se trate de pessoas singulares quer colectivas, estamos perante potenciais infractores dotados de meios económicos substanciais e que movimentam valores situados muito acima dos níveis nacionais comuns podendo gerar impactos de muito elevada dimensão no sistema financeiro e na economia, o que clama pela adequada focagem das molduras e motivação do afastamento das condutas.
134–Aliás, em concreto, bem se vê que, afinal, a moldura abstracta não foi excessiva antes insuficiente para dissuadir os comportamentos ilícitos demonstrados.
135.–O conjunto das afirmações feitas até ao momento torna totalmente justificada e conforme aos fins a definição de uma moldura sancionatória abstracta que se situa entre «(euro) 25 000 e (euro) 5 000 000». Acresce que, como resulta dos termos de tal moldura, é grande a adaptabilidade da mesma às diferentes possibilidades de eclosão da vida real. É assim porquanto o valor inferior é muito baixo na perspectiva dos interesses geridos, níveis de lucros sectoriais, cabedais movimentados, riscos assumidos, mercados específicos e, até, rendimentos das pessoas singulares à partida tidas como particularmente qualificadas e remuneradas de forma superior em função das responsabilidades que o sistema pagador toma como inerentes.
136.–A adaptabilidade às circunstâncias concretas do sistema punitivo e o balizamento das sanções entre um limite baixo e um outro não exagerado, como se disse, tornam cristalina a noção de inexistência de desproporção quer em sentido alargado quer estrito.
137.–Acresce, reforçando esta conclusão, que o sistema punitivo dispõe, ainda, de mecanismos de amortecimento que permitem a construção de uma proporcionalidade de toque fino e preciso – vd., neste sentido, o disposto nos arts. 413.º e 414.º do Código dos Valores Mobiliários aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro (possibilidades de advertência e admoestação).
138.–É necessário recordar, ainda, a mitigação do princípio em apreço no domínio das contra-ordenações e a baliza que constitui a interdição da invasão da específica esfera de acção do legislador pelo Terceiro Poder do Estado, conforme bem recordado pelo Tribunal Constitucional, designadamente nos seus acórdãos n.ºs 13/95, 83/95, 574/95 e 85/2012.
139.–Importa, também, ter presente, pelo relevo e encaixe do declarado no âmbito que se aprecia, o apontado com propriedade por este último aresto emanado da Justiça Constitucional, proferido no quadro da avaliação do código que também agora se aprecia, «(...)o princípio da proporcionalidade apenas deve considerar-se violado nos casos em que o legislador incorreu em inquestionável e evidente excesso, prevendo sanções desnecessárias, inadequadas ou manifesta e claramente excessivas; em suma, só poderá falar-se de inconstitucionalidade nas situações em que o legislador dispunha comprovadamente de meios menos gravosos para proteger os bens jurídicos em causa. Importa, por isso, averiguar se o legislador incorreu nesse evidente e inquestionável excesso no que toca à qualificação como contraordenação muito grave da comunicação ou divulgação, por qualquer pessoa ou entidade, e através de qualquer meio, de informação que não seja completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.»
140.–Face ao exposto, é mandatório concluir pela necessidade de responder negativamente não só quanto a esta vertente da questão mas também relativamente a todos os seus pontos de abrangência.
Questão 10:A decisão recorrida enferma de contradição insanável na fundamentação?
141.–Na tese do Recorrente, a sentença recorrida estaria ferida por dois vícios enquadráveis no disposto no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, aplicável por força da remissão constante do artigo n.º 1 do art. 41º do RGCO, mais propriamente da al. b) desse número. Existiria, na sua tese, contradição insusceptível de reparação, materializada na colisão entre o dado como provado sob os n.ºs 91.237, 91.165 a 91.178, e 91.320 e a «conclusão vertida no n.º 515 da fundamentação», assim como os factos referidos sob os números 91.7 a 91.9 «e a conclusão expressa na fundamentação sob o n.º 155» e facto provado n.º 91.239.
142.–Apreciando, importa referir que não se divisa, porém, qualquer exclusão recíproca entre o facto n.ºs 91.237 e o facto n.º 91.239. Antes existe continuidade lógica e compatibilidade de elementos circunstanciais: o agente representou como possível a falsidade das informações e conformou-se com ela. Há insofismável continuum circunstancial.
143.–O colhido nos n.ºs 91.165 a 91.178 dos factos cristalizados não colide também com esse último número, apenas patenteia o processo de elaboração dos documentos em apreço o que não afasta a possibilidade da falsidade e da actuação conformada com o resultado.
144.–O facto n.º 91.320 refere-se à intervenção de terceiros («ROC» e «Deloitte»), o que nunca poderia afastar o Recorrente da sua avaliação individual e ciência própria, declaração autónoma e responsabilidade pessoal. Não se divisa, à míngua de outros factos, confronto insanável de aportes fácticos.
145.–No que tange à «conclusão vertida no n.º 515 da fundamentação», ou seja, à afirmação: «Não resultou da prova produzida qualquer evidência de que tivesse existido conluio ou interferências entre as pessoas envolvidas em cada uma das fases, podendo-se afirmar que: quem redigiu/reviu, não fiscalizou, nem aprovou; quem fiscalizou não redigiu/reviu, nem aprovou; e quem aprovou, não redigiu/reviu, nem fiscalizou», faz-se referência à intervenção plúrima articulada e não a quaisquer responsabilidades individuais. Dizer que cada arguido teve acção pessoal isolada e autónoma não é dizer que não teve acção. Não tem, salvo o respeito devido, qualquer sentido o aparentemente sustentado a este respeito porquanto não há colisões lógicas emergentes da incompatibilidade absoluta de postulados.
146.–Quanto aos factos 91.7 a 91.9, referem-se os mesmos à existência, funções e composição do órgão denominado «Comissão de Governo Societário». As competências desse órgão em nada invadem ou se sobrepõem às responsabilidades individuais do Recorrente. Trata-se de acções não secantes, distintas, insusceptíveis de gerar mecanismos de sobreposição e exclusão recíproca. De novo falta absolutamente sentido ao invocado com vista, afinal, à desculpabilização de quem antes não rejeitou nem alienou as suas funções, benefícios inerentes e intervenções específicas e que, consequentemete, nunca poderia aparecer agora a acolher os commoda mas rejeitando os incommoda.
147.–Finalmente, verifica-se que se extrai e descontextualiza a afirmação n.º 155 da sentença, com seguinte teor:
(«É verdade que no relato da entrevista que Técnicos da CMVM efetuaram a CC, antes da instauração dos presentes autos, que se mostra junta a fls. 54 e ss., não consta que a testemunha tenha efetuado referência a ZB no que respeita à decisão das aplicações em causa, tendo-se aí exarado seguinte: “No que respeita às aplicações em títulos, as instruções eram dadas à Direção de Finanças pelo CFO, muitas vezes verbalmente e outras por telefone (não existindo uma forma normalizada ou sistematizada), sendo indicado que tinham que fazer a aplicação com uma determinada contraparte, num determinado valor e por um determinado período de tempo (por exemplo no caso das notes da ESI por três meses). Nos anos mais recentes procurava fazer-se por prazos mais curtos. Os contactos eram efetuados pelo seu departamento com pessoas do BES. Reiterou que as instruções sempre vieram de cima e que eram transmitidas para o banco, nunca tendo sido a Direção de Finanças a decidir os títulos em que eram feitas as aplicações” (cf. fls. 54v)»),
148.–Separando-a da referência imediatamente contígua:
(«Este relato não vale como prova testemunhal, desde logo porque não foi prestado no próprio processo, nem o auto se mostra assinado pela testemunha. Por conseguinte, em si mesmo não pode sustentar os factos em análise. Quanto à sua valia como prova documental para efeitos de apuramento da credibilidade da testemunha, considera-se que a passagem transcrita não é suscetível de comprometer a credibilidade do depoimento prestado por CC porque é mais vago, a referência ao “CFO” não é de molde a excluir a intervenção de outras pessoas e utiliza a fórmula mais ampla de “as instruções sempre vieram de cima”»),
149.–O Recorrente prestou, assim, um serviço menos positivo ao esforço de busca da Verdade e da Justiça neste processo e justifica que se diga que assim fragilizou a postura global que quis apresentar em sede deste recurso. Com efeito, é manifesto que não existe afirmação do Tribunal «a quo» que contrarie o juízo feito a jusante, sendo patente que o Recorrente truncou o referido de forma a construir uma incompatibilidade que não podia ignorar ser inexistente. O carácter flagrante desta actuação reputável como incompatível com os cânones do processo subtrai aceitabilidade e relevo analítico à questão que se aprecia e dispensa mais dilatadas considerações.
150.–De forma manifesta, a questão sob avaliação não pode receber resposta afirmativa, o que ora se declara.
Questão 11: A decisão recorrida está inquinada de insuficiência da matéria provada para a decisão da causa?
151.–O Arguido ZB sustentou a insuficiência da matéria de facto por a decisão ser omissa «em relação a factos que integraram expressamente a impugnação deduzida pelo ora recorrente [artigos 98 a 101], especificamente quanto ao papel que cabia» à «Comissão de Governo Societário» «não apenas quanto à emissão de parecer sobre o «Relatório de Governo Societário» e «quanto ao à sua produção».
152.–Da análise da matéria de facto, extraímos que se colheram os elementos necessários para se poder concluir pelo preenchimento dos integrantes objectivos e subjectivos do tipo, como se extrai dos seguintes factos cristalizados mediante instrução:
Da participação dos Arguidos nos factos em causa nos presentes autos
ZB:
91.377-Na qualidade de Presidente da Comissão Executiva, tinha conhecimento da aplicação dos excedentes de tesouraria das empresas do Grupo Portugal Telecom na ESI.
91.378 -Em 14 de março de 2013 aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, os relatórios e contas consolidadas relativos aos anos de 2012 que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM e submetido à Assembleia Geral da Portugal Telecom; (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.379-Em 14 de março de 2013 aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, o relatório de governo societário relativo aos anos de 2012, nos termos em que este foi divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.380-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
§Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2012 e 2011;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo;
§Continha informação que não era verdadeira na nota 48, por referir “BES”, mas incluir informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES.
91.381-O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
§Continha informação que não era verdadeira na parte relativa aos Deveres de informação da Comissão Executiva, supra transcrita, pelo facto do Conselho de Administração não ter sido informado dos investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES entre setembro de 2010 e até deixar de exercer as funções de Presidente da Comissão Eexecutiva;
§Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita e na parte em que afirmava cumprir a recomendação II.1.1.4, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
§Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo aos negócios com titulares de participação qualificada, pelo facto de remeter para a nota 48, e esta referia “BES”, mas incluía informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES;
§Continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.2.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 510 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação;
§Continha informação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria a recomendação IV.1.2, pelo facto da Ordem de Serviço OS000111CA, que regulava as transações com partes relacionadas, excluir da aprovação prévia da Comissão de Auditoria todas as operações bancárias, incluindo aplicações financeiras e operações de financiamento de curto e médio prazo, independentemente do respetivo valor.
91.382-O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
153.–Coisa distinta é o Arguido não ter logrado provar o que pretendia.
Desse dilema não cura, porém, a al. a) do art. 410.º do Código de Processo Penal. Em tal domínio, só a si próprio ou à força cogente da realidade pode culpar. Desse quadro não pode ocupar-se este recurso, à míngua de norma legal de sustentação. É manifesta a falta de razão do Recorrente.
154.–Responde-se também negativamente a esta questão
Questão 12: A decisão recorrida, ao ter condenado o ora Recorrente a título de dolo eventual, enferma de erro de Direito no que se refere à aplicação do artigo 8.º do RGCO, porquanto não tem fundamento factual suficiente para concluir pela existência dos pressupostos deste tipo subjectivo de imputação?
155.–Convoca-se, nesta sede, o acima reproduzido retirado dos factos que vêm provados (factos n.ºs 91.234 a 91.247), particularmente o vertido neste último número: «O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta». Articulando este com os demais factos referidos, extraímos que, perante as diversas tomadas de consciência da possibilidade de faltar à verdade e assim contribuir para o fornecimento da informação falsa proscrita e punida pelos arts. 7.º, 389.º, n.º 1, al. a) e 388.º, n.º 1, al. a), todos do Código dos Valores Mobiliários aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro (CVM), o Arguido, ora Recorrente, desinteressou-se da filtragem e censura interna da sua conduta e decidiu agir quaisquer que fossem os desvalores e consequências da actuação, o que fez de forma consciente, volitivamente orientada e bem sabendo da ilicitude da sua conduta.
156.–O facto descrito é claramente subsumível ao estabelecido no n.º 3 do art. 14.º do Código Penal (aplicável, como se vem repetindo, por força do estabelecido no art. 32.º do RGCO), o que dispensa qualquer específico e complementar esforço analítico ou a invocação da jurisprudência ou da doutrina relevante. Estamos perante a prática de ilícito de mera ordenação social com dolo eventual e, consequentemente, diante de factualidade subsumível ao disposto no n.º 1 do art. 8.º do referido RGCO.
157.–Foi adequado o percurso suplementar feito pelo Tribunal «a quo» ao analisar a culpa tendo assentado esse caminho em imprescindíveis confirmações prévias relativas à concretização da pré-leitura dos documentos em língua portuguesa, à existência de consciência da importância de ler e avaliar o que se assinava e à posse de experiência profissional e capacidade analítica adequada – quer genérica quer particular (por exemplo, quanto a esta, no que se reporta ao conhecimento do «nível de concentração das aplicações» e da ausência de «rating atribuído por uma agência de notação de crédito»).
158.–Materializam-se todos os elementos do tipo subjectivo considerado existente na sentença, a saber:
a.-representação, como consequência potencial da acção, da possibilidade de materialização de facto punido pelas normas imputadas; e
b.-actuação resignada perante o resultado possível, apesar dessa representação.
Não existe o erro de Direito atribuído ao Tribunal.
Questão 13: A decisão recorrida, ao aferir a responsabilidade do Recorrente em função da indevida verificação de uma situação de dolo eventual e ao graduar a medida sancionatória em função dessa qualificação, enferma de erro de Direito na aplicação do estatuído no artigo 17.º, n.º 3 do RGCO e 405.º, n.º 1, do CVM?
159.–Conforme se referiu supra, o arguido actuou com dolo eventual, sendo certa e adequada a fundamentação e a conclusão da sentença criticada relativamente ao elemento subjectivo do tipo do ilícito. Falece, pois, na origem a sustentação da questão proposta que dependia, com imprescindibilidade, da prévia constatação da verificação de erro de facto ou de Direito relativo à matéria.
160.–Face ao provado, ao respondido às questões anteriores e ao carácter insofismável da actuação com dolo eventual, é, de imediato e de forma flagrante, negativa a resposta que se impõe dar a esta questão, o que ora se declara.
Questão 14: A sentença recorrida, ao ter decidido que não haveria lugar à suspensão da execução da coima, enferma de erro de Direito na aplicação do artigo 50.º do Código Penal, aplicável por força do estatuído no artigo 32.º do RGCO e assim do previsto no artigo 415.º do CVM?
161.–Face à similitude dos quadros fácticos relevantes, valem aqui as considerações de enquadramento por nós referidas na resposta a idêntica questão proposta pelo Arguido AM, ou seja, as seguintes afirmações:
«O art. 415.º do Código dos Valores Mobiliários (CVM) estabelece um regime particular relativo à suspensão da sanção.
Não nos fornece, porém, critérios para tal finalidade.
Tais critérios têm, pois, que ser colhidos no art. 50.º do Código Penal, por força da remissão feita para este encadeado normativo pelo RGCO pela norma já indicada.
De acordo com o disposto no n.º 1 desse artigo, a suspensão da execução da sanção deve atender à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Mister é, para que qualquer destes elementos caracterizadores possa relevar, que se deva concluir que a simples censura do facto e a ameaça dessa sanção realizam com adequação e suficiência os fins da punição.»
Também aqui não se demonstraram particulares elementos de personalidade que assumam destaque no sentido de aconselharem a suspensão pretendida.
Da mesma forma, «as suas condições de vida que é possível extrair do demonstrado não sugerem a suspensão e a sua conduta anterior não revela elementos que afastem o temor de não funcionarem os fins da sanção, particularmente os de prevenção geral e retribuição».
162.–Aqui também, no que se reporta à conduta posterior à actividade delituosa, extraímos da posição do Recorrente que atravessa os autos e este recurso que, perante os factos que praticou, o Arguido não está minimamente convencido de ter actuado de forma ilícita. Consequentemente, o arrependimento é impossível. Não se pode deixar de constatar, face à referida rejeição de responsabilidade, que a sua consciência não está formada para o respeito às obrigações ajuizadas, como se vê da tese de desresponsabilização e não aceitação da culpa reiterada no presente recurso.
163.–É patente que o Recorrente não assume o desvalor do feito e, consequentemente, não assume repulsa pela sua conduta pretérita e, menos ainda, revela vontade de reconstruir a sua individualidade de acordo com critérios de respeito escrupuloso pelos comandos legais.
164.–Tal como se disse quanto àquele Recorrente, também no quadro do Recurso deste Arguido «seria inadequado para a reinserção do arguido, afirmação solene do desvalor com efeitos reconstrutivos e retribuição proporcional da conduta, a pretendida suspensão. Menos seria a mesma, nessas circunstâncias, compreendida pela comunidade e interiorizável em termos de aceitabilidade pelos demais cidadãos, nem poderia funcionar como aviso dado pelo sistema aos potenciais candidatos a prevaricadores».
165.–Aqui como ali, resulta do exposto impor-se, flagrantemente, resposta negativa também quanto a esta questão que se avalia. Não havia lugar à suspensão da sanção, viabilizada pelo n.º 1 do art. 415.º do CVM. Bem andou, pois, o Tribunal «a quo» ao não decretar tal suspensão.
166.–É negativa a resposta a esta derradeira questão.
167.–Improcede, assim, na íntegra, o Recurso do Arguido ZB não existindo, em nenhuma das vertentes da decisão que lhe foi dirigida, qualquer interpretação inconstitucional de normas vigentes.
Do recurso de LP
Questão 15: As decisões de indeferimento dos pedidos de prorrogação dos prazos de recurso são inconstitucionais e deverão ser revogadas?
168.–O Recorrente suscitou a questão da agressão à Constituição da República Portuguesa que, na sua tese, brotaria de duas decisões processuais.
169.–A primeira, ínsita na sentença, foi assim enunciada quanto aos termos da pretensão que a motivou:
34.- O Recorrente LP veio alegar que através de requerimento datado de 26.03.2020 requereu a prorrogação do prazo para interpor recurso de impugnação da decisão por mais 30 dias. Para tanto, invocou diversas dificuldades na organização e preparação do seu recurso, decorrentes, nomeadamente, (i) do facto de residir no México e não conseguir realizar a viagem de regresso a Portugal, por força das circunstâncias relativas à doença COVID-19, bem como (ii) da excecional dificuldade e complexidade do processo.
35.-Salienta, no que se refere à excecional dificuldade e complexidade do processo que: este teve início em 2014, tendo sido proferida decisão apenas em março de 2020, ou seja, decorridos 6 anos desde que o processo teve início; a própria CMVM demorou cerca de 2 anos a proferir decisão (que é composta por 777 páginas); as diligências realizadas incluíram a análise de numerosos documentos e informações, bem como a inquirição de dezenas de testemunhas e a audição de parte de três dos oito arguidos no processo, o que evidencia a exigência de uma análise pormenorizada e demorada de toda a factualidade relevante e uma análise jurídica das matérias em causa. Mais sublinha que a obtenção e análise, por parte do Arguido, dos diversos elementos de prova, no contexto descrito, muitos deles fora do seu alcance material (o que é agravado pelo facto de residir no México, encontrando-se condicionadas as deslocações no atual contexto de pandemia) implica que o prazo para a preparação do recurso de impugnação revestisse, no caso em apreço, condições de excecional dificuldade e complexidade.
36.-Mais esclarece que por decisão datada de 3.04.2020, a CMVM entendeu não prorrogar o prazo para a apresentação da impugnação judicial da decisão, com fundamento na alegada inaplicabilidade ao caso do disposto no artigo 107º, nº 6, do Código de Processo Penal (CPP).
37.- Entende o Recorrente que contrariamente à posição adotada pela CMVM, é subsidiariamente aplicável o disposto no artigo 107º, nº 6 do CPP, atendendo à especial complexidade do processo. Nesse sentido, invoca o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 2.06.2010 (Processo n.º 103/10.3TYLSB.L1-3, Relator Carlos Almeida). Face ao exposto, atenta a especial complexidade do processo, considera que deveria ter sido prorrogado o prazo para interposição do presente recurso.
38.-Mais defende que a decisão da CMVM de não prorrogação do prazo de interposição de recurso violou o direito do Arguido a um processo equitativo e justo, bem como o seu direito de defesa, constitucionalmente garantidos nos artigos 20º, nº 4 e 32º, nº 10 da Constituição da República Portuguesa (CRP) e por manifesta violação do direito a um processo equitativo e justo, bem como do direito de defesa do arguido, constitucionalmente consagrados nos artigos 20º, nº 4 e 32º, nº 10 da CRP, deverá ser julgada inconstitucional a norma resultante da aplicação conjugada dos artigos 59º, nºs 1 e 3 e 41º, nº 1 do RGCO, do artigo 407º do CdVM, e do artigo 107º, nº 6 do CPP, interpretada no sentido de que não é aplicável o disposto no artigo 107º, nº 6 do CPP ao presente processo de contraordenação, por, alegadamente, não estar em causa “uma situação em que haja lugar à aplicação do regime jurídicoprocessual subsidiário”, inconstitucionalidade que invoca para todos os efeitos legais.
39.-Em consequência do exposto, pugna pela revogação da decisão da CMVM, que indeferiu o pedido de prorrogação do prazo para interposição de recurso, que deverá ser substituída por outra.
170.–Apreciando, o Tribunal «a quo» fixou os seguintes factos que reputou relevantes para a avaliação do peticionado:
a.-Em 26.03.2020, o Recorrente apresentou um requerimento, que consta a fls. 12678 e ss., dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu conteúdo, dirigido a este Tribunal, por via do qual requereu, entre o mais, a prorrogação do prazo para apresentação da impugnação judicial da decisão administrativa por mais trinta dias úteis.
b.-Por decisão de 02.04.2020, que consta a fls. 12695 e ss., dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor, a CMVM decidiu remeter o requerimento apresentado pelo Recorrente para este Tribunal, pelos seguintes fundamentos: “114.- No âmbito da fase administrativa do processo de contraordenação, o recurso à instância jurisdicional competente apenas se encontra prevista para o recurso de impugnação judicial da decisão proferida pela autoridade competente (artigo 59.º do RGCO) e para os recursos interlocutórios de decisões, despachos e demais medidas tomadas pelas autoridades administrativas no decurso do processo (artigo 55.º do RGCO). 115. Nenhum dos requerimentos apresentados pelos Arguidos se enquadra em qualquer uma daquelas categorias de recurso previstas na lei. 116. Contudo, tendo em conta as questões concretamente colocadas (prorrogação do prazo de impugnação judicial e confirmação do entendimento de que o prazo de impugnação judicial da decisão proferida pela CMVM se encontra suspenso), e a situação excecional em que o país se encontra, entende-se que não deve a CMVM condicionar por qualquer forma o direito de acesso ao direito e aos tribunais (consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa) por parte dos Arguidos. 117. Pelo que se entende que a CMVM deve remeter os requerimentos apresentados pelos arguidos ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, para que, caso aquele Tribunal assim o entenda, sejam conhecidos e apreciados”.
c.- Nessa mesma decisão, a CMVM apreciou um pedido de prorrogação do prazo apresentado pelo Recorrente HG, tendo decidido não prorrogar o prazo – cf. pontos 8 a 52 da decisão da CMVM.
d.-Remetido o referido requerimento a este Tribunal, foi proferida decisão, que consta a fls. 13101 e ss. e transitada em julgado sem interposição de recurso, dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor, cujo dispositivo é o seguinte: “Assim sendo e em face do exposto, declaro o presente tribunal incompetente para conhecer dos requerimentos que foram dirigidos pelos Arguidos LP, ZB e HG e, consequentemente, ordeno a sua remessa, após trânsito, para a entidade competente – a CMVM”.
e.- No dia 30.07.2020, a CMVM remeteu o processo a este Tribunal – cf. ref.ª 44601.
f.- A notificação da decisão administrativa foi remetida ao Recorrente no dia 12.03.2020 (cf. fls. 12642), tendo sido recebida em, pelo menos, 26.03.2020 (cf. mensagem de correio eletrónico remetida pelo ilustre Mandatário do Recorrente de fls. 12676) e o Recorrente apresentou o recurso de impugnação judicial no dia 30.06.2020 (cf. fls. 13123).
g.- O presente processo teve início em 2014 (cf. fls. Deliberação de fls. 11 e ss.), tendo sido proferida decisão em março de 2020 (cf. fls. 11816 e ss.), que é composta por 777 páginas.
h.- A última diligência oral de prova teve lugar em 08.05.2018 (cf. auto de declarações prestadas por HG de fls. 10746 a 10750).
i.- As diligências realizadas incluem documentos e informações, a inquirição de dezenas de testemunhas e a audição de parte de três dos oito arguidos (cf. fls. 10052 e ss.).
j.- Aquando da notificação da decisão impugnada, o Recorrente LP residia no México (cf. notificação de fls. 12646) e não conseguiu realizar a viagem de regresso a Portugal, por força das circunstâncias relativas à doença COVID-19.
171.–Analisando e conjugando os referidos factos constatamos que, tendo o Arguido considerado necessária a dilatação do prazo de recurso da decisão administrativa por trinta dias, pelos fundamentos que invocou, acabou por dispor de lapso temporal bem mais alargado, já que lhe foi admitido o recurso que interpôs mais de três meses depois da apresentação da pretensão de alargamento. Não havia, pois, lugar, no que tange a essa pretensão, que abordá-la à luz de qualquer mecanismo processual de prorrogação de prazos judiciais ou fazer apelo à alegada excepcional complexidade, já que o efeito pretendido foi obtido por outra via e em função de distintas normas e circunstâncias.
172.–Num tal quadro, nunca poderia emergir qualquer violação do comando constitucional (n.º 4 do art. 20.º da Lei Fundamental) que impõe a garantia de um processo equitativo, logo marcado por faculdades simétricas, pela concessão do acesso ao efectivo exercício de direitos, pela proibição da indefesa e, consequentemente, não era susceptível de ser violada a reafirmação do Direito de defesa, em matéria contra-ordenacional, feita no n.º 10 do art. 32.º da CRP (pois se o Arguido teve mais tempo para se defender do que aquele que pretendia e julgava necessário, como poderia emergir a violação?).
173.–Falta, também, substrato analítico ou objecto ao juízo de inconstitucionalidade já que não se fez aplicação de norma em termos que pudessem configurar violação da Constituição da República Portuguesa. Bem referiu, a este respeito, o Tribunal «a quo», no dispositivo atinente a tal questão, ao patentear que «quanto à questão de inconstitucionalidade material invocada, a mesma mostra-se prejudicada, pois não se adotou, como pressuposto da decisão, a interpretação da lei sancionada pela Recorrente». Não se formulou juízo enquadrável em qualquer das alíneas do n.º 1 do art. 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, Lei Orgânica do Tribunal Constitucional.
174.–Em síntese, não havia violação de qualquer quadro constitucional ou normativo por não se ter concedido uma prorrogação em termos violadores do Direito de defesa, o que ocorria era, antes, a constatação de uma efectiva e generosa disponibilização não só do prazo desejado mas de lapso temporal de dimensão muito superior à alegadamente necessária. Aliás, a parte não ousou patentear e concretizar em que poderia o seu Direito a um processo equitativo ter ficado beliscado pelo circunstancialismo processual vivido. Salvo o respeito devido, não tem qualquer sentido esta vertente da questão em apreço.
175.–É totalmente negativa a resposta que se impõe face à absoluta ausência de aplicação ou recusa de aplicação de norma em termos que pudessem suscitar dúvidas sobre o juízo de adequação dessa intervenção à Constituição da República.
176.–Segundo o Recorrente, também «a decisão de não prorrogação do prazo de interposição de recurso da sentença» feriria idêntico direito do Recorrente, face às normas já referenciadas – artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa.
177.–Colhemos dos autos que o Arguido AM requereu, em 11.12.2020, a prorrogação por mais 20 dias do prazo para alegar, o que fez ao abrigo do estabelecido no n.º 6 do art. 107.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do n.º 1 do art. 41.º do RGCO. Para tal efeito invocou, genericamente, a excepcional complexidade dos autos e, acto contínuo, as sua condições pessoais que justificariam a referida prorrogação.
178.–O ora Recorrente LP, notificado para se pronunciar, declarou, genericamente, em 14.12.2020, fazer seu «o teor do referido requerimento».
179.–Neste quadro, um elemento inicial fragiliza a tese do Recorrente, brandida em sede de recurso: corresponde tal elemento ao facto de os processos judiciais não serem espaço de discussão abstracta de institutos e regimes mas de subsunção de factos ao Direito constituído, porquanto são encadeados de actos orientados para a avaliação pelos Tribunais de direitos tangentes com a vida real e, no caso em apreço, para a ponderação da susceptibilidade de imputação de factos negativos a agentes determinados mediante investigação inicial e consequente imposição de sanção justa e efectiva aferida no cotejo dos referidos factos com o Direito constituído. Por assim ser é que a norma interpretanda – o n.º 6 do art. 107.º do Código de Processo Penal – não estabelece automatismos, ou seja, não diz que, se o processo for excepcionalmente complexo, o Juiz tem que prorrogar o prazo. Antes refere «pode».
180.–Esta faculdade atrai, necessariamente, para além do binómio «excepcional complexidade»/«suspensão», o elemento «necessidade». Só com base neste dado o julgador pode concluir pela prorrogação ou seu indeferimento. E necessidade de quê?, perguntar-se-á. A resposta que se impõe, é, atento o referente constitucional que paira sobre o processo: necessidade com vista a garantir o funcionamento da proibição da indefesa e a assegurar um processo equitativo e justo.
181.–É aqui que se expressa a apontada fragilidade: o Tribunal «a quo» não podia formular juízo de prorrogação sem saber o concreto «porquê» da necessidade expressa. Por que razão a não prorrogação obstaria a que a parte se defendesse convenientemente ou não pudesse, de todo, defender-se? Não se alegando e apurando este elemento, como poderia o Juiz avaliar a pretensão sabido que é, como se disse, não funcionar a equação «especial complexidade = prorrogação».
182.–Nada se invocou e, logo, apurou, sobre a concretas razões da necessidade de mais tempo do Arguido AM. Como se poderia formular o juízo avaliativo e não mecânico imposto pelo preceito sob ponderação? E não sendo possível formular esse juízo, como se poderia considerar que se estaria a interpretar de forma inconstitucional o ponto n.º 6 do art. 107.º do Código de Processo Penal se não há dados que permitam avaliar as efectivas necessidades impostas pela concreta tutela de direitos?
183.–Por outro lado, porque quod abundat non nocet, não se pode deixar de referir que a necessidade referida assume contornos particulares e específicos em cada processo em função das circunstâncias de cada parte e contextos associados. Isto significa que um sujeito processual que acompanha um processo há longo tempo, conhece os factos praticados há ainda mais tempo, que formulou requerimentos e apresentou longa defesa em tempo mais dilatado que o legalmente permitido, que acompanhou a produção de prova e teve tempo mais do que suficiente para conhecer os documentos juntos (dos quais apenas uma parte lhe dizem respeito) e pôde analisar uma sentença que avaliou tudo o que já conhecia e que, atenta a conduta que apurou e não exorbitância dos factos, nem sequer o poderia surpreender e que, finalmente, vê ser-lhe dirigida apenas uma fracção do dito no aresto, tem uma perspectiva da complexidade intrínseca do processo bem menos opressiva do que, por exemplo, um Tribunal de recurso convocado a analisar com Justiça, rigor e adequação, em escassos dias, matéria que antes desconhecia e que se encontra dispersa por largos milhares de páginas, referentes a todos os Arguidos. Este elemento, que demonstra não corresponder a complexidade a quadro totalmente objectivo antes assentando em circunstâncias particulares e abordagens individuais que, consequentemente, nunca podem deixar de ser invocados. O dito patenteia, com segurança, ser inaceitável que se convoque um juízo abstracto sobre a complexidade de um determinado processo.
184.–Não sendo possível o juízo abstracto e não tendo sido fornecido um acervo de dados fácticos que permitissem conhecer as condições concretas do titular de direito de defesa no efectivo quadro processual, não está em causa qualquer interpretação normativa desconforme com a Constituição. Antes realidade é bem distinta: o Tribunal nada apurou sobre a necessidade de prorrogação vivida pelo Requerente, pelo que nunca poderia deferir o pedido apresentado por mera adesão a posição alheia. E assim é não por esse Órgão Jurisdicional assumir qualquer perspectiva inconstitucional do Direito mas, tão só, face a rarefacção fáctica obstaculizante da formulação do juízo não mecânico reclamado pela norma.
185.–Não se divisa, também, da análise dos autos e da avaliação quantitativa e qualitativa do exercício paralelo de idênticos direitos processuais individuais pelos vários co-arguidos, designadamente materializado nos requerimentos produzidos, qualquer deficit de exercício do direito de contradizer.
186.–As considerações lançadas e a não alegação, no tempo e lugar próprios, de razões individuais e concretas que justificassem a pretendida prorrogação afastam a possibilidade de se concluir, também, pelo desrespeito dos invocados princípios da proporcionalidade e da adequação.
187.–É forçado o juízo de inconstitucionalidade, pelo que não tem o mesmo quaisquer condições de procedência.
188.–Acresce que é desprovida de qualquer sentido técnico a pretendida equiparação entre os prazos previstos no processo penal e no processo de mera ordenação social, antes sendo contra legem, ou seja, constituindo tal postura afronta de normas expressas, face à existência de preceitos reguladores específicos que atendem à diversidade das realidades subjacentes e às distintas necessidades processuais – cf. n.º 1 do art. 74.º do RGCO e n.º 1 do art. 411.º do Código de Processo Penal. Nenhuma norma ou princípio constitucional permite concluir pela existência de mandatória igualdade entre os prazos de recurso das sentenças que imponham coimas num âmbito contra-ordenacional e das que conheçam matéria penal.
189.–Responde-se, pois, negativamente à totalidade da questão que se ponderou.
Questão 16: No caso em apreço, não se verifica qualquer violação do artigo 7.º do CVM?
190.–O art. 7.º do CVM, lido em conjugação com o n.º 1 do art. 389.º do mesmo encadeado normativo, integra o espaço de enunciado e definição de um tipo de ilícito que censura «A comunicação ou divulgação, por qualquer pessoa ou entidade, e através de qualquer meio, de informação que não seja completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita».
191.–Na resposta à primeira questão sugerida pelo Arguido AM, lançada supra e para a qual se remete, deixou-se patente o relevo «incriminatório» dos diversos tipos de comparticipação e a ausência de utilidade específica da distinção entre as diversas formas de autoria e entre a autoria e a comparticipação, dando-se como boa a noção de que o n.º 1 do art. 16.º do RGCO parifica a responsabilidade dos comparticipantes, atentas as particulares necessidades do Direito de mera ordenação social. O acima dito dito proscreveu, com clareza, qualquer leitura do Direito aplicável que não aceite que o referido art. 16.º «comprime o conceito de autoria numa noção alargada que abrange qualquer contributo relevante para o desenho e materialização do facto ilícito». É nestes termos que havia que enquadrar os factos apurados mediante produção de prova, no que se reporta ao ora Recorrente LP.
192.–São relevantes, para a análise proposta, particularmente os seguintes factos:
LP:
91.24-Foi administrador financeiro (CFO) da Portugal Telecom desde 21 de abril de 2006. (fls. 1799-1800)
91.25-Em 27 de abril de 2012, foi eleito para o Conselho de Administração da Portugal Telecom para o triénio 2012-2014. (fls. 1838-1839)
91.26-Em 27 de abril de 2012, foi nomeado, pelo Conselho de Administração da Portugal Telecom, para o cargo de administrador financeiro para o triénio 2012-2014, tendo renunciado a tal cargo no dia 18 de março de 2015. (fls. 1840; 1870)
91.27-Em 4 de junho de 2013, passou a acumular as suas funções na Portugal Telecom com a vice-presidência da PT Portugal, cargo ao qual renunciou em 08/07/2014. (fls. 1842; 1856; 1874-1878)
91.28-No exercício das suas funções enquanto administrador financeiro da Portugal Telecom para o triénio 2012-2014 era responsável pelos seguintes pelouros: (fls. 424-619, maxime 573; 216-395, maxime 343; 3444-3445v; 3442-3443; 3438-3439)
§Planeamento e Controlo de Gestão
§Reporte Financeiro
§Corporate Finance
§Operações Financeiras e Tesouraria
§Fiscalidade
§Controlo interno e gestão de risco
§Estratégia de contratação de serviços
§Gestão financeira e cobranças
§Fundo de pensões
91.29- LP é licenciado em Engenharia Civil pelo Instituto Superior Técnico, com MBA pelo IESE (Instituto de Estudos Superiores da Empresa) Business School de Barcelona. (fls. 424-619, maxime 609v; 216-395, maxime 382v-383)
91.168.-O processo de elaboração dos documentos de prestação de contas era acompanhado por LP, na qualidade de administrador com o pelouro da área financeira.
91.248-Na qualidade de Administrador Financeiro da Portugal Telecom, tinha conhecimento da aplicação dos excedentes de tesouraria das empresas do Grupo Portugal Telecom na ESI e na Rioforte.
91.249-Em 14 de março de 2013 e 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, os relatórios e contas consolidadas relativos aos anos de 2012 e 2013, respetivamente, que foram posteriormente divulgados no SDI da CMVM e submetidos à Assembleia Geral da Portugal Telecom; (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.250-Em 14 de março de 2013 e 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, os relatórios de governo societário relativos aos anos de 2012 e 2013, nos termos em que estes foram divulgados no SDI da CMVM; (fls. 2626-2628; 2649-2654; 9384-9702)
91.251-Em 13 de maio de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, a divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2670-2673)
91.252-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
• Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2012 e 2011;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo;
• Continha informação que não era verdadeira na nota 48, por referir “BES”, mas incluir informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES.
91.253-O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2012, tendo representado como possível que tal documento:
• Continha informação que não era verdadeira na parte relativa aos Deveres de informação da Comissão Executiva, supra transcrita, pelo facto do Conselho de Administração não ter sido informado dos investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES entre setembro de 2010 e 2012;
• Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita e na parte em que afirmava cumprir a recomendação II.1.1.4, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito;
• Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo aos negócios com titulares de participação qualificada, pelo facto de remeter para a nota 48, e esta referia “BES”, mas incluía informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES;
• Continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.2.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 510 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação;
• Continha informação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria a recomendação IV.1.2, pelo facto da Ordem de Serviço OS000111CA, que regulava as transações com partes relacionadas, excluir da aprovação prévia da Comissão de Auditoria todas as operações bancárias, incluindo aplicações financeiras e operações de financiamento de curto e médio prazo, independentemente do respetivo valor.
91.254-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2013, tendo representado como possível que tal documento:
• Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira e as aplicações não serem diversificadas;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo;
• Continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo aos negócios com titulares de participação qualificada, porque remetia para a nota 48, e esta referia
193.–Acrescem a estes elementos fácticos particularizados os factos atinentes à intervenção deste Arguido no processo de decisão (n.ºs 91.108 a 91.110, 91.113, 91.116, 91.119, 91.120, 91.122 e 91.130 a 91.132) bem como os factos centrais caracterizadores dos ilícitos praticados pela Pharol aos quais surgiram associados os deste decisivo e forte comparticipante e elemento viabilizador (capaz de ordenar um investimento de quase 1 bilião de euros em títulos da Rioforte, como resulta do facto 91.122).
194.–Neste contexto, que é o relativo aos factos efectivamente fixados e que vêm intangíveis à margem das condições previstas no n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, não materializadas no caso em apreço, é avassalador, firme, insofismável, de uma nitidez gritante, o preenchimento do tipo de ilícito reconhecido na sentença.
195.–Foi violado o tipo da contrariedade ao Direito de mera ordenação social que emerge da leitura conjugada do art. 7.º do CVM com o n.º 1 do art. 389.º do mesmo encadeado normativo e a que corresponde a moldura abstracta contida na al. a) do n.º 1 do art. 388.º desse Código.
196.–Não existe qualquer inconstitucionalidade na imputação ao arguido dos factos ilícitos por si cometidos. Para mais esclarecimentos sobre esta matéria, remete-se o Recorrente para o afirmado supra nesta decisão em resposta à questão n.º 1, por ser a mesma a razão de decidir, logo coincidente a fundamentação e a decisão que se impõe.
197.–É seguramente negativa a resposta que se impõe dar à pergunta que motivou as considerações que assim se concluem.
Questão 17: Não se preenche o elemento subjetivo do tipo em relação ao Recorrente?
198.–Segundo o Recorrente, «é apenas e só à Pharol que pode ser imputado o tipo contraordenacional previsto no artigo 389.º, n.º 1, al. a), do CdVM. (...) Quem comunica e divulga a informação é a emitente, sendo, pois, a autora dessa contraordenação». Esta questão corresponde à renovação da questão n.º 1 suscitada pelo Arguido AM e acima analisada. Nesse âmbito se concluiu, com clareza e a devida análise técnica que «É decisivo, no âmbito do Direito mera ordenação social que neste processo se torna vivo, ter-se, pois, presente que o art. 16.º em apreço comprime o conceito de autoria numa noção alargada que abrange qualquer contributo relevante para o desenho e materialização do facto ilícito. De forma tão intensa é esta pulsão normativa que expressamente se verbalizou na norma que incorre em responsabilidade por contraordenação qualquer agente ainda que destituído de qualidades ou relações das quais dependa a ilicitude ou o grau desta». Remete-se o Recorrente para a globalidade do aí consignado a tal respeito.
199.–Aqui como nessa sede, é negativa a resposta a esta questão o que, neste momento, se declara.
Questão 18: A interpretação da norma extraída dos artigos 7.º e 16.º do RGCO e do artigo 401.º, n.ºs 1 e 5 do CVM, no sentido de que a imputação de ilícitos contraordenacionais pode ser feita sem a imputação de factos diretamente corporizadores dos elementos objetivos da contraordenação, é inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, do direito a um processo equitativo e justo, bem como do direito de defesa, constitucionalmente consagrados nos artigos 18.º, 20.º, n.º 4 e 32.º, n.ºs 2 e 10, todos da Constituição da República Portuguesa?
200.–Esta questão corresponde a um palimpsesto da anterior, ainda que abordada agora pelo lado objectivo. A leitura feita na sentença e a precisada no quadro da resposta à pergunta n.º 1 não enferma de qualquer constitucionalidade. Remete-se, nesta sede, para o aí dito. O contributo decisivo do Arguido para a falsidade punida na norma e o conceito alargado específico de autoria no Direito de mera ordenação aí enunciado associam ao elemento objectivo do tipo de ilícito todas e quaisquer comparticipações relevantes para a eclosão do facto que se pretendeu evitar através da ameaça normativa.
201.–Não há qualquer violação do Direito a um processo equitativo e justo, apenas um desenho do tipo adaptado às particulares exigências e características do ramo de Direito em apreço, tudo conforme melhor aí se disse. Não se divisa como poderia, em tal contexto, ser ferido o princípio da proporcionalidade. Estamos longe do apreciado no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 85/2012 acima invocado e agora de novo convocado, particularmente quando declarou «(...)o princípio da proporcionalidade apenas deve considerar-se violado nos casos em que o legislador incorreu em inquestionável e evidente excesso, prevendo sanções desnecessárias, inadequadas ou manifesta e claramente excessivas; em suma, só poderá falar-se de inconstitucionalidade nas situações em que o legislador dispunha comprovadamente de meios menos gravosos para proteger os bens jurídicos em causa. Importa, por isso, averiguar se o legislador incorreu nesse evidente e inquestionável excesso no que toca à qualificação como contraordenação muito grave da comunicação ou divulgação, por qualquer pessoa ou entidade, e através de qualquer meio, de informação que não seja completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.».
202.–O alargamento da abrangência subjectiva do tipo objectivo do ilícito através de um conceito focado e realista de comparticipação como o consagrado não desenha excesso, antes adequação às particulares idiossincrasias do direito de mera ordenação social e suas específicas finalidades.
203.–Conforme foi referido com acerto por LOPES DE AZEVEDO, Tiago, in Lições de Direito das Contraordenações, Coimbra, 2020 (ebook), págs. 116 e 117:
«O princípio da proporcionalidade tem três dimensões, atendendo à adequação, à necessidade do sancionamento e à magnitude.
No que concerne à necessidade, deve ser tido em conta o seguinte: se a proteção do bem comum, do ordenamento social e a prossecução do interesse público poderem ser alcançados através de outros meios sem caráter sancionatório, esses meios alternativos, menos restritivos, devem ser os escolhidos pelo legislador. Por outro lado, se aqueles fins não poderem ser atingidos através de outros meios administrativos em sentido amplo, o legislador deve então atuar ao nível sancionatório. (...)
Quanto à adequação: a existência do Direito contraordenacional é um pressuposto da obrigação de diversificação dos sistemas sancionatórios, capaz ou apto a proteger determinados bens jurídicos. Se o Direito criminal protege os interesses da sociedade, fomenta o bem comum e defende os bens jurídicos fundamentais da comunidade; também o Direito das contraordenações tem como finalidade a proteção do bem comum, do ordenamento social e a prossecução do interesse público, como já se referiu. Mas há uma diferença: enquanto o Direito das contraordenações acaba por ser um ramo do Direito sancionatório mais abrangente, já o Direito criminal é um Direito sancionatório que só atua quando um bem jurídico que é fundamental para a vida em comunidade é ou pode ser colocado em causa, e o restante Direito sancionatório não tem força para o proteger.
Finalmente, verificando-se que deve ser aplicada uma sanção contraordenacional, tendo em conta a moldura abstratamente prevista e as circunstâncias específicas da conduta e do agente, deve ser escolhida uma quantidade sancionatória que alcance as finalidades de prevenção geral e especial mas que restrinja o destinatário da sanção na menor quantidade possível.
204.–No caso que nos ocupa, o englobamento no tipo objectivo dos factos concorrentes para a materialização da previsão da norma não pode ser considerada como inadequada às finalidades (sob pena de se deixar impunes e continuando a sua conduta ilícita, perante os olhos incrédulos da sociedade, as pessoas que tenham sido quem, efectivamente, tenha dado susbtracto físico e possibilitado a actuação prevaricadora de pessoa colectiva).
205.–É inquestionável a necessidade de imposição de sanção sob pena de desresponsabilização inadmissível dos veros factores da actuação contra legem.
206.–Não se colocam, no âmbito da pergunta que se aprecia, questões relativas à medida abstracta da pena. Não se suscitam dúvidas quanto à dimensão da resposta punitiva.
207.–Não existe, por qualquer das vias, violação do invocado princípio da proporcionalidade, menos do direito a um processo justo e equitativo, conforme já patenteado.
208.–É negativa a resposta a esta questão.
Questão 19: Porque o Recorrente não conhecia a prática da infracção, não poderia ser responsabilizado ao abrigo do n.º 4 do artigo 401.º do CVM?
209.–Extrai-se da sentença criticada e, em particular, da sua parte dispositiva, que o Arguido ora Recorrente foi condenado «pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários» e não no quadro da previsão constante do n.º 4 do art. 401.º do CVM. Daqui se colhe, com cristalina nitidez, que esta é uma mera questão abstracta ou retórica que não pode nem deve ser abordada nesta sede face ao sentido distinto dos factos definitivamente fixados, não nos encontrando, também, perante invocação válida de erro sobre a ilicitude.
210.–Não tem, pois, condições procedência esta vertente das alegações de recurso.
Questão 20: A conduta censurada ao Recorrente LP não lhe pode ser imputada a título de dolo, ainda que eventual, por ausência de factos de sustentação sendo que o vertido nos pontos 91.252 a 91.257 constitui matéria absolutamente conclusiva e não tem «aderência» nos factos dados como provados?
211.–Começando pela parte derradeira do enunciado da questão que agora importa apreciar, há que referir que o invocado não se insere em qualquer das alíneas do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do n.º 1 do art. 41 do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que instituiu o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo.
212.–Ainda que assim se não entendesse e considerasse possível integrar a arguição numa leitura muito generosa e abrangente do estabelecido na al. c) do n.º 2 do dito artigo, sempre se imporia referir que os factos adquiridos sob os números apontados na pergunta não têm a pretendida natureza conclusiva, antes plasmam o resultado fáctico da colheita de prova nos domínios objectivo e subjectivo do tipo. As palavras usadas correspondem a conceitos também de uso comum e bem conhecidos quanto ao seu significado e envolvências semânticas na linguagem corrente (vg. «voluntário», «consciente»); mesmo a expressão «consciência da ilicitude» não é apenas de uso técnico e assume normal complexidade ao nível do seu uso comum (claro está que os seus referentes técnico-jurídicos não são os aí convocados).
212.–Quanto ao dolo eventual que o Recorrente rejeita, temos que o facto 91.257 não deixa margem para dúvidas nesse âmbito. O Arguido, apercebendo-se da possibilidade de estar a faltar à verdade, ainda assim agiu conformando-se com esse resultado, o que fez de forma voluntária e consciente quanto aos elementos materiais e relativos à reprovação normativa.
213.–Preenche-se, seguramente, a previsão do n.º 3 do art. 14.º do Código Penal (aplicável, como se vem referindo, por força do estabelecido no art. 32.º do RGCO). É tão flagrante a possibilidade de subsunção que se tornam ociosos quaisquer esforços analíticos suplementares ou a invocação da jurisprudência ou da doutrina relevante. O ilícito de mera ordenação social atribuído ao Recorrente foi praticado com dolo eventual e, consequentemente, envolvendo factualidade subsumível ao disposto no n.º 1 do art. 8.º do referido RGCO.
214.–Esta conclusão inelutável torna desnecessária a análise da problemática da negligência que, in itinere, se quis suscitar neste recurso.
215.–A questão que se aprecia não merece resposta positiva.
Questão 21: Ainda que se entendesse que o vertido nos pontos 91.252 a 91.257 corresponde a factos, sempre estaríamos perante um erro notório na apreciação da prova, bem como perante uma contradição da fundamentação e entre esta e a decisão sendo que tais pontos são incompatíveis com os factos provados?
216.–O Recorrente não indicou quais os elementos instrutórios inafastáveis, unívocos, patentes e concludentes que inculcariam noção segura da existência de erro notório na avaliação da correspondência à verdade dos factos referidos. Também não se divisam tais elementos.
217.–Não apontou, da mesma forma, quais os factos concretos (necessariamente mediante indicação dos respectivos números) que colidiriam com os factos provados. Também este Tribunal de recurso não os vislumbra.
218.–Impõe-se, consequentemente, responder de forma negativa a esta questão, o que ora se faz.
Questão 22: A sentença recorrida violou o princípio in dubio pro reo, constitucionalmente consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da CRP, ao interpretar as normas contidas nos artigos 13.º, 14.º, n.º 3 e 15.º, todos do CP, ex vi do artigo 32.º do RGCO, no sentido de que, ao valorar a prova em termos de equacionar se a alegada infração foi, ou não, praticada, e se, em caso afirmativo, foi, ou não, intencional, não deve atender àquele referido princípio?
219.–É muito difusa e imprecisa a alegação que gerou esta questão. A referência mais parece corresponder ao uso de um último recurso técnico em sede de um esforço de esgotamento dos princípios constitucionais invocáveis, face ao carácter genérico e englobante do brandido e à sua imprecisão.
220.–Não se logrou demonstrar vício na avaliação da prova, enquadrável no estatuído na al. c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
221.–Os factos colhidos são gritantes, flagrantes, contundentes, no sentido de apontar a severa responsabilidade do Recorrente. Tal ocorre quer ao nível objectivo quer subjectivo, face aos factos claros acima apontados.
222.–A interpretação do disposto nos preceitos do Código Penal relativos à culpa, particularmente daquele que é imediatamente aplicável (o n.º 3 do art. 14.º desse encadeado normativo) não deixa sombra para dúvidas e não enferma de incorrecção, como já se viu. O Arguido LP agiu com dolo eventual, revelando total desinteresse pela possibilidade de faltar à verdade, que previu.
223.–Foi percorrido, sem hiatos ou omissões, todo o caminho exigido ao julgador, desde a avaliação da responsabilidade central da Arguida Pharol (que bem ciente da ilicitude e da sua culpa, optou, com flagrante acerto, por não interpor recurso), passando pelo preenchimento dos elementos objectivos da comparticipação deste arguido até à avaliação da sua patente culpa que porfia, até ao momento, em não assumir.
224.–Não tem, salvo o respeito devido, qualquer sentido sustentar-se a violação do princípio enunciado no n.º 2 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa. No próprio enunciado do brocardo latino que invocou (in dubio pro reo) o Recorrente podia de imediato, encontrar resposta para a sua interrogação: se não há dúvida, se os factos são contundentes, expressivos e claros no sentido da imputação do facto ao agente, como falar em escolha favorável ao Arguido em situação dubitativa? É totalmente desfocada e desajustada ao que ocorreu no processo a arguição que se aprecia.
225.–É, mais uma vez, negativa a resposta que se impõe dar ao perguntado.
Questão 23: Atenta a factualidade provada e não provada, não se pode imputar ao Recorrente a violação de qualquer dever de cuidado, estando excluído qualquer comportamento negligente do Recorrente, uma vez que este não tinha a obrigação de detectar alegados problemas que ninguém, com mais competência para o efeito, à data dos factos, e com conhecimento das aplicações em títulos do GES, detetou?
226.–O que se atribuiu ao Arguido, mediante prova segura e expressiva foi a prática, com dolo eventual, de factos ilícitos que dependeram, na sua eclosão e materialização, das suas próprias escolhas e acção. À luz dos sólidos e seguros factos adquiridos, não estão em linha de avaliação nem o dever de cuidado nem a negligência (que não lhe foi imputada).
227.–O que se provou foi a existência de uma conduta ilícita desinteressada dos resultados contrários à lei, a dação de um contributo relevante para a produção de falsidade admitida como possível e que não se podia ignorar ser de grande gravidade e relevo para o mercado dos valores mobiliários e, em cadeia, para todo o mercado financeiro e para o funcionamento da economia, quer ao nível macro quer micro. Com tal postura, o Arguido desprezou o facto de poder pôr em causa a devida e correcta distribuição de riqueza (no sentido assumido por PAZ FERREIRA, na obra acima citada) e não curou de obviar ao risco de assim poder ferir negativamente a vida dos cidadãos e a actividade das empresas.
228.–O que se perguntou e, previamente, invocou nas alegações de recurso, antes corresponde a uma construção paralela ao processo já que o Recorrente veio sustentar como provadas determinadas circunstâncias que o parecem convencer e apaziguar e, com base nelas, construiu um outro «mundo» de factos e elementos desculpabilizantes. Sobre tudo lançou um diáfano manto jurídico. O vício argumentativo é flagrante: são os factos provados nos processos, na sua crua realidade, que devem estear as decisões dos tribunais, não as opiniões das partes sobre o que, na sua perspectiva, deveria ser a realidade.
229.–Carece de sentido a estrutura de sustentação desta vertente do alegado que, por essa razão, improcede em absoluto.
Questão 24: O montante da coima aplicada ao Recorrente é, face aos factos que ficaram provados, nomeadamente os relativos à sua condição pessoal e patrimonial, aos seus antecedentes contra-ordenacionais e à sua conduta processual, manifestamente excessivo?
230.–O Recorrente defendeu, no recurso, que a coima que lhe foi aplicada é excessiva. Esteou-se, para o efeito, no facto de se ter provado:
- que o Recorrente se encontra desempregado desde fevereiro de 2020 até à presente data (ponto 91.370);
- que o Recorrente é casado e tem dois filhos menores a seu cargo (ponto 91.372);
- que as despesas do agregado familiar do Recorrente ascendem a 6.700 € (ponto 91.373);
- que não lhe são conhecidos antecedentes contraordenacionais (ponto 91.356);
- que o Recorrente manteve uma postura processual de cooperação, assumindo uma conduta irrepreensível (ponto 91.357);
- que, ademais, como elemento diferenciador em relação aos demais arguidos, o Recorrente contribuiu para a descoberta da verdade (ponto 91.354).
231.–Quanto à condição económica alegada, importa referir que o Recorrente se esqueceu de indicar alguns factos também relevantes. Designadamente, não referiu que «auferiu uma remuneração anual em 2014 de €723.383, em 2013 de €753.942 e em 2012 de €849.793» (facto n.º 91.368) sendo que tais rendimentos, ainda que se atendesse às despesas conhecidas e actualizadas à data de Outubro e Novembro de 2020, de 6.700,00 EUR por mês, sempre lhe permitiram a retenção das quantias remanescentes, reputáveis de generosas mesmo à luz dos presentes índices de rendimentos e preços. Não se apurou se, e em que termos, esses excedentes anuais têm expressão no património que se conseguiu fixar em sede de julgamento.
232.–Mesmo quando já residente no México, «No ano de 2019 LP … GM
auferiu um rendimento líquido anual de 1.374.261 MXN, correspondente a cerca de 62.500,00 € anuais», mas já insuficiente para custear as elevadas despesas mensais regulares (que, no entanto, também não se apurou se são pelo mesmo custeadas na sua totalidade, desconhecendo-se se aufere algum subsídio de desemprego e seu montante e se o seu cônjuge contribui, e em que dimensão, para o custeio de despesas no dito valor mensal de 6.700,00 EUR).
233.–Quanto ao património, que o Recorrente não referenciou em sede de enquadramento das suas condições económicas para suportar a tese da condenação excessiva, temos que é também matéria cristalizada que:
O seu património é composto por: a) aplicações financeiras, no valor total de 292.581,00 €, correspondente à soma de depósitos bancários, no montante de 58.631,00 € e valores mobiliários, no montante de 233.950,00 €; b) dois terrenos rústicos, inscritos na matriz predial sob os artigos …-V e …, da união freguesias de Sintra (.... ... e .... ..., .... ... e .... ... P...), com um valor patrimonial total atribuído pela Direção Geral de Finanças € 40,47» (facto n.º 91.371)
234.–Da conjugação destes factos emerge, firme, uma conclusão imediata: se o Recorrente sustentou uma redução da coima total em função da sua situação económica e, ao contrário do que cumpria ao Tribunal fazer quando julgou, apenas atendeu a parte dos factos (e, justamente, somente àqueles que lhe pareceu favorecerem-no), então a sua tese surge, necessariamente, fragilizada à partida e aparenta, desde logo, não merecer acolhimento.
235.–Mais, analisando quanto ao fundo, importa referir que, nos termos do disposto no n.º 1 do 18.º do RGCO, a determinação da medida da coima faz-se em função da situação económica mas tal não significa que (ainda que o quadro tenebroso traçado pelo Recorrente fosse o real) a fixação da sanção concreta em matéria de contra-ordenações envolva uma operação lógica semelhante a um juízo de concessão de apoio judiciário substituindo o binómio «ausência de condições económicas = isenção de custas» pelo binómio «ausência de condições económicas = isenção de punição». É assim porque aqui se cuida de infligir uma sanção que, simultaneamente, retribua, com vis pública, o desvalor, intimide potenciais prevaricadores e opere a reparação do tecido social «rasgado» pelo agente, simultaneamente produzindo a sua reconversão anímica e de consciência. Neste sentido se encontra, no domínio que agora releva, a estatuição do do art. 405.º do CVM cuja redacção não introduz quaisquer derrogações no âmbito analisado.
236.–Contra a atribuição de relevo decisivo a condições económicas apuradas nos termos possíveis em sede instrutória e parcialmente descritos no recurso militam, também, condições particulares atinentes à regulação da área financeira com a dimensão analisada nos autos, em que os elevados (por vezes astronómicos) valores pecuniários movimentados, dimensão económica e social dos interesses e finalidades tutelados e percepção pública dos patamares de rendimentos dos agentes, que impõem um nível de sanções que, em sede de prevenção geral, possa ser compreendido pelos cidadãos e funcionar como elemento dissuasor de condutas ilícitas de igual natureza e de eventuais danos sociais futuros.
237.–Noutra vertente da alegação, a relativa à postura processual de cooperação e contributo para a descoberta da verdade, há que referir que ambas as atitudes podem corresponder a muito distintas estados de ânimo, opões e quadros de consciência, podendo situar-se entre polos tão opostos como o são a mera estratégia processual, o temor perante o peso do sistema repressivo ou a busca do mal menor e a séria expressão de arrependimento associado à vontade de auto-punição.
238.–Neste âmbito, analisando, desde logo, o que é flagrante e incontornável, temos que a postura assumida pelo Recorrente nas suas impugnações judiciais não espelha qualquer assunção da ilicitude ou da culpa. Este quadro afasta-nos, desde logo, da última hipótese e coloca a sua atitude psicológica algures no lado oposto do referido espectro.
239.–Acresce que não resulta dos autos, com a necessária clareza, que o dito contributo tenha sido decisivo para a descoberta da verdade ou que, sem esse subsídio, o Tribunal teria ficado sem apurar os factos ilícitos ou a culpa. Não parece, desde logo, que tenha sido crucial a intervenção do Arguido, designadamente face ao enorme peso demonstrativo do acervo documental e sua crueza material. Flui do exposto a grande irrelevância do dito em sede de suporte da tese que subjaz à questão que se aprecia.
240.–Perante a conduta intencional, dolosa, grave, não assumida com sentido do desvalor, inconsiderada, susceptível de ser repetida se se mantivessem as oportunidades (atento o não arrependimento), ante a prática de cinco contra-ordenações puníveis em abstracto com coimas individuais a definir no âmbito de uma moldura compreendida entre vinte e cinco mil e cinco milhões de euros, o Tribunal «a quo» fixou a coimas correspondente à sanção concreta de cada um desses ilícitos bem mais próximo do seu mínimo possível do que do máximo, definindo três delas em 70.000,00 cada (ou seja, quase no valor mínimo) e não ultrapassando os 165.000,00 EUR (valor também muito longe, sequer, do montante médio).
241.–Ponderou, de forma manifesta, com cuidado e rigor, todas as circunstâncias relevantes para a definição da medida concreta, atendendo, com gesto fino, às condições económicas e postura processual. Estas circunstâncias não têm mais peso do que o atribuído.
242.–Os fins de prevenção geral e especial, particularmente o primeiro, ficariam muito longe da sua materialização com sanções de menor vigor. Os cidadãos nem sequer compreenderiam a punição. Também a Justiça, na sua vertente retributiva, ficaria pelo caminho.
243.–O cúmulo jurídico é generoso para o Arguido, transformando mais de quinhentos mil euros de sanções em trezentos mil (ou seja, quase metade), não merecendo crítica no sentido da necessidade da sua redução.
244.–Flui do exposto ser negativa a resposta devida.
Questão 25: No caso do Recorrente, considerando a factualidade provada, sempre deveria ser proporcionalmente reduzido o valor da coima até ao limite mínimo legal (165.000,00 €)?
245.–O inscrito no quadro do tratamento da questão anterior afasta qualquer possibilidade de se dar à resposta a esta pergunta em termos afirmativos. Aliás, nem se entende em que termos o Recorrente faria emergir o pretendido da comparação com a culpa dos outros Arguidos parecendo olvidar, de novo, ter sido condenado por mais ilícitos do que dois deles (que, ainda assim, receberam punições maiores) e que, relativamente ao terceiro (AMILCAR PIRES), eram substancialmente diferentes as suas intervenções (sendo o Recorrente administrador executivo e responsável pelo reporte em matéria financeira).
246.–A sanção imposta ao Recorrente mostra-se, pelas razões adequadamente enunciadas na sentença e ao acima dito, fixada em cúmulo jurídico na dimensão que se impunha definir.
247.–Não procede também esta vertente do recurso.
Questão 26: Considerando-se o facto de o Recorrente ter colaborado para a descoberta da verdade, sempre deveria entender-se que a suspensão da execução da sanção realizaria, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição?
248.–Foi já escalpelizado o relevo indefinido da dita colaboração para a descoberta da verdade, quer quanto às motivações quer quanto ao resultado. Relativamente àquelas, antes a intervenção se desenha, em aparência, face aos termos da postura que ainda subsiste neste recurso, como mera vontade de admitir o acessório para, com emergente credibilidade, negar o fundamental (a ilicitude e a culpa). No que se reporta ao resultado, não é sequer seguro que a apontada posição processual tenha tornado mais claros, sequer para o Arguido, os contornos da ilicitude grave que cometeu e da responsabilidade individual que porfia em rejeitar.
249.–Quanto à técnica subjacente, merece reiteração o já afirmado supra, ou seja, que, à míngua da colheita de subsídio específico no art 415.º do Código dos Valores Mobiliários (CVM), que estabelece um regime particular relativo à suspensão da sanção, há que colher critérios específicos no art. 50.º do Código Penal, por força da remissão feita para este encadeado normativo pelo RGCO. Como já se disse a este propósito, supra: «De acordo com o disposto no n.º 1 desse artigo, a suspensão da execução da sanção deve atender à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Mister é, para que qualquer destes elementos caracterizadores possa relevar, que se deva concluir que a simples censura do facto e a ameaça dessa sanção realizam com adequação e suficiência os fins da punição».
250.–Neste âmbito – sendo neutros, face ao dito, os referentes relativos à conduta processual e de escassa relevância, atenta a natureza do ilícito (que depende da conjugação de inúmeros factores e da existência de um quadro de poderes e funções circunstanciais), a inexistência de prática conhecida de idênticos ilícitos e não fornecendo as condições de vida que é possível extrair do demonstrado elementos importantes no sentido pretendido (desconhecendo-se, até, o contexto da fixação de residência no México) – nada sugere a adequação, em concreto, de uma medida de suspensão de execução da sanção.
251.–No que tange à conduta posterior à actividade delituosa, também quanto a este Arguido extraímos como noção certa e insofismável – atenta a sua posição perante o ocorrido expressa ainda neste momento, muitos anos depois das suas diversas incursões no ilícito, no sentido da sua não aceitação da comparticipação e culpa renovada em cada contra-ordenação – que o mesmo não assume o desvalor inerente às sua violações do Direito constituído.
252.–Assim sendo, como inafastavelmente é, temos que concluir que o Recorrente não vive arrependimento, não rejeita a sua conduta pretérita e, menos ainda, tem vontade de reconstruir a sua personalidade em conformidade com os comandos legais. Necessita, assim, com muita seriedade e focagem, de sentir o peso da retribuição do praticado.
253.–Também não se logra equacionar um quadro de prevenção especial, um contexto de redesenho de personalidade que pudesse surgir favorecido pela suspensão, estando-se perante um cidadão que vem sustentar, perante o Sistema de Administração de Justiça, em mais do que uma instância, que nada fez de ilegal e merecedor de punição, ao arrepio dos factos demonstrados e que não podia ignorar nem logrou contrariar.
254.–Quanto ao Recorrente, assim como quanto aos Arguidos cujos recursos foram já apreciados, os restantes cidadãos não só não compreenderiam a suspensão pretendida (que leriam como isenção de sanção ou desresponsabilização) e os candidatos a prevaricadores sempre tomariam a dita suspensão como um convite ao ilícito.
255.–Caso se optasse pela mera censura dos factos e pela ameaça de execução da sanção cumulada, estremeceriam, à luz dos graves factos e responsabilidades apurados e da ausência de arrependimento, os vários fins da punição.
256.–Não há razões de procedência que suportem esta parte do recurso sob avaliação.
Questão 27: O Tribunal «a quo» concedeu tratamento diferente à arguida Pharol, pelo que violou o princípio da confiança legítima e da igualdade de tratamento, previstos nos artigos 13.º e 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa pelo que existe a inconstitucionalidade invocada?
257.–A este nível, o Recorrente, em processo de alargamento dos princípios constitucionais alegadamente feridos e das possibilidades de gerar prolongamento do debate que quis introduzir, parece ter confundido órgãos de soberania e Administração Pública ao Recorrer da decisão de um Órgão Jurisdicional invocando princípio de funcionamento dessa Administração – o emergente do n.º 2 do art. 266.º da Constituição da República Portuguesa, na sua vertente relativa à igualdade de tratamento.
258.–Em tal âmbito, a acção dos Tribunais antes surge balizada num quadro muito mais solene e decisivo, a montante no texto da Constituição, no âmbito da estatuição, particularmente, do n.º 4 do art. 20.º e dos n.ºs 1, 2, 3 e 5 do art. 32.º, todos do Texto Fundamental (aliás, em estrita coerência com textos horizontais lapidares de Direito Internacional Público e de Direito da União Europeia bem como de princípios ínsitos no chamado «acquis communautaire» pressuponente da adesão dos Estados a essa estrutura supra-nacional (vd., a este propósito, particularmente, o art. 2.º do Tratado da União Europeia que assim dispõe: «A União funda-se nos valores do respeito pela dignidade humana, da liberdade, da democracia, da igualdade, do Estado de direito e do respeito pelos direitos do Homem, incluindo os direitos das pessoas pertencentes a minorias. Estes valores são comuns aos Estados-Membros, numa sociedade caracterizada pelo pluralismo, a não discriminação, a tolerância, a justiça, a solidariedade e a igualdade entre homens e mulheres». Trata-se de algo bem maior e mais decisivo do que o desenhado pelo Recorrente. Tocam-se, aqui, as colunas de sustentação do sistema, um contexto técnico que está muito para além do Direito adjectivo constituído e do invocado. Estamos perante limite que atinge as raízes da nossa civilização, o seu factor distintivo face às demais, ou seja, o individualismo grego (platónico) ou cristão, o Direito internacional pactício, as conquistas do século XX no domínio da identificação e consagração do direitos humanos, o dito «acquis communautaire» e o Direito Constitucional dos países que assumiram a «rule of law» do Direito comum ou o travejamento do «Estado de Direito» continental.
259.–No que tange ao Direito Internacional Público, temos como elementos que não podemos ignorar, agora e nunca:
a.-O estabelecido no art. 10.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, do qual consta:
Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida.
b.-O constante do art. 6.º da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, Roma, 4.11.1950:
1.- Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. (...)
260.–Ao nível do Direito da União Europeia, assume relevo axilar o § 2.º do art. 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (2016/C 202/02) que consagra:
Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo.
261.–Ainda no âmbito deste ramo de Direito transversal colhemos, na linha, por exemplo, que nenhum dos vários Regulamentos aplicáveis em matéria civil e comercial, relativos a reconhecimento de sentenças e decisões equiparadas proferidas noutros Estados Membros admite a «revolucionária» supressão do «exequatur» introduzida pela primeira vez pelo Regulamento n.º 2201/2003 (vulgo Bruxelas II bis) se não tiver existido meticuloso respeito preliminar da simetria processual e do «acquis» declarado a montante.
262.–Não menos consagração têm a proibição da indefesa e o direito a um processo justo, equilibrado e equitativo no quadro constitucional nacional. Tal resulta, com a necessária clareza, do no n.º 4 do art. 20.º que estabelece, sob a epígrafe «Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva»:
4.- Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
263.–Não faltavam, pois, normas bem «maiores» para sustentar o direito invocado. As lançadas na pergunta não são, sequer, as adequadas o que, por si só arrastaria a resposta negativa ao perguntado. De qualquer forma, e ex abundante, deixa-se patente que não é motivo de estranheza cada arguido ter um tratamento autónomo em processo penal e, concretamente, no processo em apreço. É assim porquanto a sanção tem que ser adequada à ilicitude objectiva e à culpa bem como a todas as circunstâncias complementares – vd. o n.º 1 do art. 405.º do CVM e o n.º 1 do art. 18.º do RGCO – e essas variam de quadro de vida para outro, de encadeado de circunstâncias para distinto contexto circunstancial.
264.–A Arguida pessoa colectiva não recorreu da sentença. Não há, consequentemente, que reavaliar a sua sanção.
265.–O Arguido ora Recorrente foi condenado com plena adequação à ilicitude e à culpa como se vê da sentença e extrai do já dito em sede da sua reponderação. Não se divisa norma que tenha sido interpretada em arrepio a qualquer princípio constitucional.
266.–Não procede o brandido.
Questão 28: A interpretação das normas previstas nos artigos 405.º e 415.º do CVM, segundo a qual para a determinação da sanção e para a suspensão da execução da mesma, não releva a conduta e a culpa do Recorrente, nem é necessário justificar a diferença de tratamento entre o Recorrente e os demais arguidos, nomeadamente, a arguida Pharol (pessoa coletiva sobre a qual recaía o dever ínsito na alegada norma violada), é manifestamente inconstitucional por violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da legalidade e da culpa, nos termos consagrados nos artigos 13.º, 18.º, 29.º n.ºs 1 e 3 e 266.º n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa?
267.–Não se divisa nos autos a postura descrita. Da leitura da sentença, antes colhemos a consideração detalhada, cuidada, circunstanciada e rigorosa dos elementos objectivos e subjectivos do tipo do ilício. E tal foi feito sem vícios, irregularidades de percurso. Como flui do muito já dito, os vários ilícitos e a culpa do Arguido foram abordados de forma individualizada e ajustada a cada acção sem desvios e ilegalidades.
268.–Não se localiza norma que tenha sido interpretada em violação do estabelecido nos arts. 13.º, 18.º, 29.º n.ºs 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa. Não foi cometida a agressão ao princípio geral da igualdade não se divisando, sequer, razão para aqui, de novo, ser questionado o funcionamento do princípio da legalidade e tipicidade dele emergente. Neste âmbito, aqui antes relevava a específica exigência constitucional de equidade, simetria e proibição da indefesa, conforme se vem afirmando;
269.–O n.º 2 do art. 266.º da Constituição da República Portuguesa não tem aqui aplicação atento o que se disse já no quadro da resposta anterior, quando considerado estar agora em causa a decisão de um Tribunal e não de uma mera entidade administrativa como o é a CMVM. Aliás, a protecção emergente de superior quadro supra-nacional e constitucional que protege os arguidos em processos deste jaez tutela plenamente os seus direitos.
270.–Não se vislumbra aplicação inadequada dos critérios relativos à determinação da sanção aplicável enunciados no art. 405.º do CVM e menos que tenha sido feita do mesmo qualquer interpretação desconforme com a Constituição da República Portuguesa.
271.–Não há vestígios da violação do princípio da proporcionalidadade (ou, nas palavras do Tribunal Constitucional, omissão da busca de «uma justa medida – uma adequada proporção – entre as penas e os factos a que elas se aplicam: a gravidade das penas deve ser proporcional à gravidade das infrações» – Acórdão do referido Tribunal n.º 56/2012). Antes brota dos autos, ao nível da fixação das sanções relativas ao Arguido Recorrente, rigorosa proporcionalidade com os factos apurados e seu desvalor.
272.–As sanções parcelares e a cumulada mostram-se adequadas à culpa não havendo, consequentemente, violação do princípio que não prescinde da existência da susceptibilidade de imputação dos factos ilícitos ao agente (nulla poena sine culpa).
273.–Foi já afirmado, com clareza, o carácter gritante e inafastável das necessidades da aplicação de sanção efectiva atentas as circunstâncias fácticas relativas ao Recorrente, não se podendo falar de aplicação errada do disposto no art. 415.º do CVM, menos tendo qualquer adequação fazer-se alusão à interpretação do preceito em termos violadores da Lei Fundamental.
274.–É inadequado e destituído de sustentação o defendido na impugnação judicial, no âmbito ora avaliado.
275.–O recurso do Arguido AM é, pois, integralmente improcedente.
Do Recurso de HG:
Questão 29: A Sentença recorrida deve ser rectificada por conter um lapso de escrita no facto provado 91.245 já que, onde se lê «Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2013», deveria ler-se «Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2014»?
276.–Esta questão refere um pedido situado à margem de um vero fundamento de impugnação judicial. Peticiona-se, aqui, a rectificação de lapso de escrita, operação tendencialmente da responsabilidade do autor do lapso. Porém, como foi referido com acerto pelo Recorrente, existe a possibilidade de este Tribunal de recurso rectificar, na presente sede, tal tipo de lapso, desde que de real erro material se trate e não de afirmação com a qual o Requerente do câmbio apenas não concorde, tudo nos termos do disposto na al. b) do n.º 1 e no n.º 3, ambos do art. 380.º do Código de Processo Penal, aplicável por força do estabelecido no artigo 41.º do RGCO e este regime aplicável, por sua vez, ex vi do artigo 407.º do CVM. E esta intervenção não pode nunca ignorar um limite cogente, fulcral e inafastável, a saber: os factos fixados na primeira instância não podem ser alterados em sede de recurso, salvo muito restritas excepções que, a outro pretexto, se voltarão a referir infra, entre as quais o presente pedido não se enquadra – cf. n.º 1 do art. 75.º do RGCO.
277.–Colhe-se da sentença que a mesma condenou o Recorrente:
Em uma coima de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas do 1.º trimestre de 2014;
278.–Entre os factos que esteiam a condenação do Recorrente inserem-se os constantes do número 91.245, que vem com o seguinte conteúdo:
91.245.-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2013 tendo representado como possível que tal documento continha informação que não era completa e nem conforme com as normas contabilísticas em vigor por não fazer qualquer referência ao facto de, durante aquele trimestre, a Portugal Telecom ter transferido as aplicações financeiras de curto prazo da ESI para a Rioforte e ter aumentado o respetivo valor de 750 milhões de euros para 897 milhões de euros, não fazer referência à elevada concentração do investimento no GES e não fazer referência ao facto de, posteriormente ao final do trimestre mas antes da sua aprovação pelo Conselho de Administração, terem sido renovadas as aplicações na Rioforte, no valor de 897 milhões de euro.
279.-No n.º 91.243, a referência foi feita ao «relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014». No seguinte número (91.244) tratou-se do «Relatório e Contas Consolidadas de 2013». Acto contínuo, o n.º 91.245 voltou ao relatório trimestral e é perfeitamente compreensível um erro de simpatia ou proximidade na indicação da data. Este elemento no sentido da necessidade de rectificação é reforçado por se extrair da decisão final que era do 1.º trimestre de 2014 que se curava quando se imputava a acção ao Recorrente, o que surge confirmado na parte dispositiva da decisão condenatória que se aprecia. Para ficarmos com certeza ainda mais sólida, temos que mais se colhe da sentença que, nos factos provados 91.251, 91.261 [sendo sempre referidas as (fls. 2670-2673)], 91.268, 91.275, 91.277, 91.279, 91.281, 91.287, 91.289, 91.291, 91.293, 91.295, 91.301, 91.303, 91.305, 91.307, 91.309, 91.315, 91.317, 91.350, o que se menciona é o relatório e contas consolidadas relativo ao 1.º trimestre de 2014. É este o referente temporal que atravessa o processo que se analisa e não outro. A invocação do lapso surgiu, pois, com acerto.
280.–Por assim ser, defere-se o requerido e determina-se a rectificação pretendida lançando-se já, a montante, no espaço próprio deste acórdão, a devida correcção.
281.–Porque se trata de vício de conhecimento oficioso – cf. n.ºs 1 e 2 do art. 380.º do Código de Processo Penal – e se verifica idêntico lapso relativamente aos factos n.ºs 91.255 e 91.265, determina-se igual rectificação fazendo-se idêntico lançamento no lugar próprio da presente decisão.
Questão 30: Os artigos 7.º e 389.º, n.º 1, alínea a) do CVM, na medida em que, para poderem ser aplicados, carecem de ser interpretadas tomando por referência elementos extrínsecos à própria norma, nomeadamente normas internacionais de contabilidade (IAS e IFRS) só assim sendo possível preencher o conteúdo do tipo objetivo e subjetivo do ilícito, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da legalidade (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3 da CRP) da culpa (artigos 1.º, 27.º e 29.º da CRP), do princípio da segurança jurídica e do estado de Direito (artigo 2.º da CRP)?
282.–Esta questão foi já apreciada no quadro da ponderação da pergunta n.º 9. Valem, pois, aqui, as considerações aí lançadas, para as quais se remete. Merece reprodução a menção ao que já dissemos e que bem configura a falta de sentido e o carácter intolerável da aparente pulsão para a desresponsabilização que se desenha como subjazendo ao invocado que gerou a presente questão, ainda que a pretexto de importantes e solenes comandos constitucionais:
Não se divisa, neste quadro, obscuridade, construção geradora de dificuldade de compreensão, criptografia ou carácter difuso das previsões.
Menos se divisa essa dificuldade tratando-se da milenar distinção entre verdade e mentira que nesta acção ganha vida e actualidade.
O Recorrente, profissional da actividade em que se gerou o ilícito não podia ser confundido quanto aos termos da previsão do tipo objectivo ou subjectivo.
Sempre teria que compreender que a norma sanciona a falsidade e, conhecendo o seu múnus e não havendo razões para intuir incompetência profissional, sempre teria que saber quando estava a faltar à verdade quanto à informação para cuja produção contribuía.
Não se divisa fragilidade na tipificação da conduta violadora do Direito constituído.
Muito nos preocuparia se correspondesse à verdade o que subjaz às alegações de recurso que se aprecia. Com efeito, mal andariam o País, a sua economia e as actividades financeiras se os seus agentes, investidos em funções de topo e de consequentes responsabilidades acrescidas não soubessem distinguir, nas suas actividades, «verdade, clareza, objetividade, completude, licitude e atualidade» e se vigorasse a noção de falta de objectividade desses conceitos e de relatividade de todas as violações, sob o manto de das invocadas «interpretações divergentes», «domínio da incerteza da previsão» e «arbitrariedade do resultado hermenêutico». Salvo o devido respeito, pode ler-se, aí, um preocupante apelo, à entropia, ao caos e à desresponsabilização que sempre poderia, aliás, atrair a exportação desse relativismo para a área do crime levando à discussão de todas condutas punidas criminalmente sob o aludido manto das dúvidas analíticas. Do sustentado no recurso tudo aproxima a problemática muito mais do domínio da heurística do que da pretendida hermenêutica.
Não se fala afinal, no recurso, de tipicidade mas de relativização desculpabilizante que afastaria o problema das vestes que lhe foram atribuídas e antes tocaria os domínios da ausência de preparação para o exercício de actividades socialmente muito delicadas e insensibilidade perante as mesmas, mesmo já após a marcação, pelo sistema jurídico, da negatividade dos factos tipificados.
Os conceitos interpretandos estão muito longe de ser indeterminados, não correspondem a cláusulas abertas, noções enigmáticas ou obscuras. Não há, no contexto descrito, arbítrio interpretativo e, menos ainda, insegurança jurídica, indevida elasticidade enunciativa, indefinição de limites no que se reporta ao âmbito material de aplicação das normas ou impossibilidade de conhecimento face à «amplitude da moldura sancionatória». Aliás, o Recorrente não ousou propor redacção mais precisa e rigorosa para o enunciado legal, o que bem permite entender que, no fundo das convicções, nem o mesmo realmente sustenta a imperfeição notada e a necessidade de câmbio normativo que se poderia entrever nas suas palavras.
Verificamos, em síntese, mediante análise das normas cuja inconstitucionalidade foi invocada:
a.-A existência de um tipo sancionador que que compreende, com clareza, a indicação dos elementos objectivos e subjectivos constitutivos da responsabilidade contra-ordenacional definidos com base na apontada conjugação de preceitos
b.-As normas indicadas contêm adequadas condições de determinabilidade dos conteúdos tipificadores;
c.-Está devidamente identificado o bem jurídico protegido, a saber, a qualidade da informação, inegável valor veicular para a garantia do bom funcionamento do mercado mobiliário, protector da actividade das empresas e do sistema financeiro assente nesse mercado e, em sede final, elemento subsidiário do saudável funcionamento de toda a economia;
d.-É simples a extracção, a partir das normas questionados, designadamente face ao imediato conhecimento do bem jurídico tutelado, de noção relativa à negatividade da acção, razões de censura das condutas sancionadas e dano socio-económico que se pretende evitar;
e.-Existe norma sancionatória que, de forma expressa e com clareza, indica as sanções a impor em função de cada acção interdita de contornos devidamente balizados.
O carácter marcante dos traços circunstanciais e normativos analisados não convoca, sequer, a necessidade de lançar considerações ulteriores e operar subsunções específicas relativas às particularidades respeitantes às menores exigências da tipicidade contra-ordenacional.
283.–Não tem, salvo o devido respeito, razoabilidade que se sustente que a norma dependeria da inclusão de um tipo que abrangesse normas internacionais de qualidade. Aliás, o Recorrente não teve o arrojo de sugerir como se deveria redigir esse tal preceito que teria que abranger todos os quadros técnicos relativos à determinação do que é verdade e mentira em todos os domínios abrangidos. Qualquer averiguação técnica com vista à determinação da adequação à verdade visada na norma de definição do ilícito sempre seria um elemento instrutório de demonstração dos dados circunstanciais integrantes do tipo objectivo e subjectivo do ilícito, sobretudo daquele.
284.–A pretensão, aliás, não seria, in casu, sequer dotada de um sentido mínimo apreensível já que se demonstrou que o Recorrente tinha, afinal, condições intelectuais para conhecer o que era verdade ou mentira e destrinçar uma e outra conforme, aliás, não poderia deixar de se entrever – cf. factos provados n.ºs 91.246 e 91.247:
91.246.- O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2013 tendo representado como possível que:
–tal documento continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito.
–continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.1.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
91.247.-O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
285.–O afirmado assume maior relevo se pensarmos na superior formação, informação, honorabilidade, conhecimento, liderança no sentido da ética e da verdade e cuidado que se deve exigir de quem mereça a confiança imprescindível para a nomeação para tão importantes, distintas e exigentes funções, obviamente também remuneradas por relação a essas exigências. E não eram poucas as responsabilidades atribuídas ao Recorrente, certamente assentes em conhecimento muito invulgar, especializado e bem acima da média, que se extrai do número substancial e impressionante de missões, funções e acumulações que lhe eram atribuídas e da menção à sua formação específica que resultam dos factos demonstrados (vd., a título exemplificativo, factos n.ºs 91.9, 91.10 e 91.18 a 91.28). Tantas funções e acumulações só poderiam, pois, ser confiadas a um homem invulgar e bem acima da média, não colhendo aceitabilidade que possa sustentar que não sabia, afinal distinguir a verdade da mentira por esse conhecimento emergir de complexas regras, quaisquer que fossem os seus acrónimos referenciadores, ou que não sabia que não podia faltar à verdade ou que a falsidade não era punida à míngua de menção às regras contabilísticas internacionais tidas por aplicáveis.
286.–Esta concepção seria por demais desresponsabilizadora e geradora de um contexto de vera anomia já que, segundo ela, em área tão específica como a da regulação e upervisão, a norma não podia ser, afinal, geral e abstracta atenta a tecnicidade envolvida. Não mais a punição de qualquer conduta prejudicial para a sociedade e para a economia poderia ocorrer, em nome da exigência de uma tipicidade de grau superior à reclamada no domínio penal e não de grau menor como a doutrina e a jurisprudência reconhecem ser adequado.
287.–Menos sentido teria que o direito de mera ordenação social só pudesse punir a conduta ilícita se fizesse ciclópica e extensa referência às diversas normas nacionais ou internacionais aplicáveis a instrumentos financeiros, formas organizadas de negociação, atividades de intermediação financeira, liquidação, compensação de operações, ofertas públicas de valores mobiliários e emitentes ou à formação de conceitos e noções subjacentes.
288.–Ainda menor razoabilidade se reconheceria a uma tese que sustentasse que o responsável máximo pela produção de muitas das informações geradas com conteúdo ilícito, afinal não poderia ser punido por contribuir para a falta à verdade em virtude do funcionamento do princípio legalidade e da tipicidade, já que não se teria previsto expressamente na norma tipificadora que a falta à verdade aí mencionada emergia do facto de se ignorar o veredicto técnico fornecido pelas normas internacionais de contabilidade IAS e IFRS, ou quaisquer outras.
289.–Teríamos, também, a proceder o invocado, uma estranha e inaceitável inversão do todo o processo assumido na norma tipificadora – as entidades com a palavra final de validação da informação seriam, afinal, as não responsáveis por ela, antes surgindo no seu lugar os subordinados, os técnicos produtores de dados em cumprimento de regras técnicas revestidas de um grau maior ou menor de tecnicidade e hermetismo atendidas a montante do processo e fora da esfera dos decisores que, afinal, apenas teriam uma intervenção acefala, mecânica e de mera chancela num quadro sempre desresponsabilizante.
290.–A este repeito, justifica-se que se diga que surge desprovida não só de sustentação no resultado da instrução mas também de razoabilidade a afirmação do Arguido ora Recorrente com o teor que se reproduz:
O Arguido Recorrente, homem-médio, sem especiais conhecimentos técnico-contabilísticos, não domina as sobreditas normas, como bem reconhece o Tribunal a quo (p. 339 da Sentença recorrida), pelo que não tem como antecipar o conteúdo normativo da infração por que vem condenado – e, por conseguinte, não é sequer possível fazer um juízo de conformação da conduta com a norma!
290.–É que teria que se extrair daqui, não fossem outros os factos provados, que o Arguido não sabia, afinal, o que assinava. E quem não tem discernimento para avaliar o que lhe pedem para assinar, apesar de nomeado e remunerado para o fazer, e tem sã consciência e até, sentido de auto-protecção, não assina. O que nunca pode é lançar uma falsidade no mercado e, depois, dizer que não entendeu nem tinha que entender porque era complexo.
291.–Estaria inventado um sistema perfeito de auto-desresponsabilização: eu não entendi mas assinei e o legislador tinha que me avisar sobre o que eu não entendi mas subscrevi, palavra por palavra, mesmo fazendo menção a normas técnicas internacionais de um ramo de conhecimento meramente instrumental. Logo, nada de ilícito fiz porque a Constituição me protege a todos os níveis e até de mim próprio. Sobre tudo o que se invocou a este respeito parece, também, pairar um inaceitável desinteresse pelas consequências dos actos, pelos potenciais danos, por vezes dramáticos, no sistema financeiro, na economia e na vida dos cidadãos e das empresas. Em síntese, a argumentação utilizada cria uma muito negativa aparência de ausência de consciência de responsabilidade social e interiorização da ilicitude, o que tem muito relevo na avaliação da personalidade do Arguido e, consequentemente, do mais sustentado em atenção a essa personalidade, a avaliar a jusante.
292.–A questão central e de fundo, suscitada, não tem já vera subsistência e sentido perante a jurisprudência do Tribunal Constitucional. Com efeito, em direcção claramente excludente da tese brandida, o referido Órgão Jurisdicional declarou, com propriedade e flagrante acerto, no seu Acórdão 85/2012, designadamente, que:
A norma do artigo 389º n.º 1 alínea a) deve ser lida, em primeiro lugar, em conjugação com a do artigo 7.º do CdVM.
Essa norma estabelece um dever de qualidade de informação a cargo das entidades que atuam no mercado de valores mobiliários. Ela prescreve que “a informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita”. Essas exigências aplicam-se, nos termos do n.º 2, seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco. Ora, desde logo cumpre esclarecer que, no contexto do presente diploma e dos deveres que o mesmo estabelece sobre as entidades bancárias, o conceito de “informação” não pode, contrariamente ao que alega o recorrente, ser considerado como indeterminado, nem tão pouco como vago ou pouco claro, encontrando-se perfeitamente circunscrito no artigo 7.º do CdVM, que delimita não só o conteúdo abrangido pela mesma (informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes), como os veículos da mesma (informação inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou notação de risco).
Por outro lado, se é certo que, na redação dada pelo Decreto-lei n.º 486/99, de 13 de novembro, apenas se exigiam esses requisitos no que toca à informação que fosse “suscetível de influenciar as decisões dos investidores”, menção que foi posteriormente retirada, nem por isso essa alteração implicou uma diminuição da clareza da norma. Alterou-se, com efeito, a configuração do tipo contraordenacional, que passou a sancionar uma conduta independentemente dos efeitos danosos que ela possa provocar nos bens jurídicos que se visam salvaguardar. Ora, não é constitucionalmente ilegítima a criação de infrações contraordenacionais formais ou de mera atividade, em que o preenchimento do tipo se esgota na realização da conduta proibida, independentemente de qualquer resultado exterior.
293.–Naufragando a sustentação do brandido, nesta sede, sendo manifesto o respeito do legislador pela axilar tipicidade, emanação do princípio da legalidade, como se afirmou acima, e não havendo dúvidas, face ao provado, quanto à culpa do agente no quadro da comparticipação relevante para o despoletamento e conformação do desenho do ilícito tipificado, não é possível, a nenhum título, acolher a arguição da violação do, assim denominado pelo Recorrente, «princípio da culpa». Não há sanção sem culpa nos presentes autos, antes a imputação dos factos desviados ao Recorrente é bem marcada e evidente ante o demonstrado. Não temos que regressar, pois, ao tratamento do princípio da legalidade. O legislador respeitou o comando expresso pelo brocardo latino «nullum “crimen” sine culpa».
294.–Não adianta, também, tornado seguro que não se violou o princípio da legalidade/tipicidade, tentar extrair mais vícios por recurso ao «cardápio» constitucional.
295.–Não há, sequer, falta de consciência da ilicitude, face ao fixado em sede fáctica.
296.–Nenhuma interpretação ou aplicação de norma feitas nos autos põe em causa o Estado de Direito ou a segurança jurídica dos cidadãos. Antes se fez aplicação de um encadeado normativo definido com clareza, generalidade e abstracção em momento anterior ao da prática contra-ordenacional, configurando, com o necessário rigor, o tipo do ilícito e não se tendo prescindido, nem na norma nem na sua aplicação concreta, da fixação da sanção com toque fino e rigoroso, no que tange à culpa concreta apurada (vd, pontos 858 e seguintes da decisão judicial impugnada, em particular os n.ºs 932 a 939). Tal é manifesto atento o fixado na parte da fundamentação de facto da sentença, com carácter abrangente e de pleno enquadramento, e que não se pode deixar de recordar aqui,:
HG:
91.383-Na qualidade de Presidente da Comissão Executiva, tinha conhecimento da aplicação dos excedentes de tesouraria das empresas do Grupo Portugal Telecom na ESI e na Rioforte.
91.384-Em 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, o relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM e submetido à Assembleia Geral da Portugal Telecom. (fls. 2649-2654)
91.385-Em 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração, o relatório de governo societário relativo a 2013, nos termos em que este foi divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2649-2654)
91.386-Em 13 de maio de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, a divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2670-2673)
91.387-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2013, tendo representado como possível que tal documento:
§Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira e as aplicações não serem diversificadas;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012;
§Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo.
91.388-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2014 tendo representado como possível que tal documento continha informação que não era completa e nem conforme com as normas contabilísticas em vigor por não fazer qualquer referência ao facto de, durante aquele trimestre, a Portugal Telecom ter transferido as aplicações financeiras de curto prazo da ESI para a Rioforte e ter aumentado o respetivo valor de 750 milhões de euros para 897 milhões de euros, não fazer referência à elevada concentração do investimento no GES e não fazer referência ao facto de, posteriormente ao final do trimestre mas antes da sua aprovação pelo Conselho de Administração, terem sido renovadas as aplicações na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros.
91.389-O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2013 tendo representado como possível que:
§tal documento continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito.
§continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.1.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
91.247- O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
297.-É manifesto que não merece provimento esta vertente do recurso.
Questão 31: A Sentença recorrida padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
298.–A al. a) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, aqui relevante por força da remissão contida no n.º 1 do art. 41.º do RGCO, viabiliza que, em recursos em matéria de contra-ordenações, os Arguidos condenados questionem a possibilidade de a matéria provada ser insuficiente para suportar a condenação sofrida. Esse percurso deve, no entanto, ser completado tendo sempre presente a imutabilidade da cristalização da factualidade dada como assente que vigora na fase de intervenção do Tribunal de recurso.
299.–Este comando normativo reclama que se repondere o esteio de facto do decidido numa lógica de averiguação da sua suficiência e não admite que se atenda a novas descrições do que as partes gostariam que tivesse sido dado como demonstrado e respectivas subsunções particulares. A forma certa de o fazer (porque essa reponderação corresponde à reanálise dos factos relativos à ilicitude e à culpa e às circunstâncias relevantes na definição da dimensão da responsabilidade e da sanção) é, pois, de mera «engenharia reversa», ou seja, partindo do resultado final (as sanções) para aquilo que as sustente. Trata-se, consequentemente, de uma análise interna da sentença que não pode englobar a miscigenação do provado com o que as partes gostariam que tivesse ficado demonstrado
300.–Neste âmbito, temos que o Arguido foi condenado nos seguintes termos:
Em relação a HG:
- Em uma coima de €300.000,00 (trezentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013;
- Em uma coima de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013;
- Em uma coima de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas do 1.º trimestre de 2014;
- Em cúmulo jurídico na coima única de € 420.000,00.
301.–Colhemos da apontada parte dispositiva que o tipo objectivo e subjectivo do ilícito e a moldura abstracta das sanções se contiveram nos art.s 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a), e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários.
302.–Quanto ao elemento objectivo, resultou demonstrado, com relevo para a decisão, designadamente, os elementos que, de seguida, se retiram da matéria de facto dada como provada.
303.–Quanto à «Caracterização do emitente e da participação dos demais Arguidos nos seus órgãos sociais» (conforme, com adequação, o Tribunal «a quo» intitulou), provou-se que:
91.1-A Pharol SGPS, S.A. era, à data da prática dos factos que constituem o objeto do presente processo de contraordenação, uma sociedade aberta emitente de ações admitidas à negociação no mercado regulamentado da Euronext Lisbon, denominado Eurolist by Euronext Lisbon. (fls. 424-619, maxime 485 e 555; 216-395, maxime 276v e 334v; 396-418, maxime 407v-408)
91.2-Até 1 de junho de 2015, a Pharol SGPS, S.A. denominava-se Portugal Telecom, SGPS, S.A. (doravante, Portugal Telecom). (fls. 1872)
91.3-Durante o triénio 2012-2014, a Portugal Telecom tinha os seguintes órgãos sociais: (fls. 424-619, maxime 563v-564; 216-395, maxime 336v-339; 3809-3819v)
▪ Assembleia Geral;
▪ Conselho de Administração, que delegou poderes de gestão corrente na Comissão Executiva;
▪ Comissão de Auditoria;
▪ Revisor Oficial de Contas.
91.4-A Assembleia Geral tinha, designadamente, as seguintes competências: (fls. 3809-3819v, maxime 3814-3814v)
▪ Eleger a Mesa da Assembleia Geral, os membros do Conselho de Administração e da Comissão de Auditoria e o Revisor Oficial de Contas;
▪ Apreciar o relatório do Conselho de Administração, discutir e votar o balanço, as contas e o parecer da Comissão de Auditoria e demais documentação legalmente exigível;
▪ Deliberar sobre a aplicação dos resultados do exercício;
▪ Deliberar sobre quaisquer alterações dos estatutos e aumentos de capital bem como sobre a limitação ou supressão de direito de preferência e a fixação, nos termos do artigo 4.º n.ºs 3 e 4 [dos Estatutos da Sociedade], de parâmetros para aumentos de capital a deliberar pelo Conselho de Administração;
▪ Deliberar sobre a emissão de obrigações ou outros valores mobiliários e fixar o valor daquelas que o Conselho de Administração pode autorizar, nos termos do artigo oitavo número três, bem como sobre a limitação ou supressão de direito de preferência na emissão de obrigações convertíveis em ações e a fixação, nos termos do artigo 8.º n.ºs 3 e 4 [dos Estatutos da Sociedade], de parâmetros para emissões pelo Conselho de Administração de obrigações dessa natureza;
▪ Deliberar sobre as autorizações a que se referem os artigos segundo, número dois, e nono, número um;
▪ Deliberar sobre as remunerações dos membros dos corpos sociais, podendo, para o efeito, designar uma comissão de vencimentos;
▪ Deliberar sobre a existência de justificado interesse próprio da Sociedade para a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades que com ela se não encontrem em relação de domínio ou de grupo;
▪ Aprovar os objetivos gerais e os princípios fundamentais das políticas da Sociedade;
▪ Definir os princípios gerais de política de participações em sociedades, nos termos do artigo terceiro, número dois, e deliberar sobre as respetivas aquisições e alienações, nos casos em que aqueles princípios as condicionem à prévia autorização da Assembleia Geral;
▪ Tratar de qualquer outro assunto para que tenha sido convocada.
91.5-O Conselho de Administração tinha, designadamente, as seguintes competências: (fls. 3809-3819v, maxime 3815v-3816)
▪ Gerir os negócios da Sociedade e praticar todos os atos e operações relativos ao objeto social que não caibam na competência atribuída a outros órgãos da Sociedade;
▪ Representar a Sociedade, em juízo e fora dele, podendo desistir, transigir e confessar em quaisquer pleitos, e, bem assim, celebrar convenções de arbitragem;
▪ Adquirir, vender ou, por qualquer forma, alienar ou onerar direitos, nomeadamente os incidentes sobre participações sociais, bens móveis e imóveis, sem prejuízo do disposto no artigo décimo quinto;
▪ Estabelecer a organização técnico-administrativa da Sociedade e as suas normas de funcionamento interno;
▪ Constituir mandatários, judiciais ou outros, com os poderes que julgue convenientes, incluindo os de substabelecer;
▪ Designar o Secretário da Sociedade efetivo e suplente;
▪ Proceder, por cooptação, à substituição dos Administradores que faltem definitivamente, durante o mandato dos cooptados até ao fim do período para o qual os Administradores substituídos tinham sido eleitos, sem prejuízo da ratificação na primeira Assembleia Geral seguinte e do disposto no número três;
▪ Exercer as demais competências que lhe sejam atribuídas pela Assembleia Geral.
91.6-A Comissão de Auditoria da Portugal Telecom tinha, designadamente, as seguintes competências: (fls. 3809-3819v, maxime 3817-3818)
▪ Verificar a exatidão dos documentos de prestação de contas e, em geral, supervisionar a qualidade e integridade da informação financeira constante dos documentos de prestação de contas da Sociedade;
▪ Fiscalizar o processo de preparação e divulgação de informação financeira;
▪ Analisar e emitir a sua opinião sobre os assuntos relevantes relacionados com aspetos contabilísticos e de auditoria e o impacto nas demonstrações financeiras das alterações às normas de contabilidade aplicáveis à Sociedade e às suas políticas contabilísticas;
▪ Fiscalizar a revisão de contas e a auditoria aos documentos de prestação de contas da Sociedade, bem como supervisionar e avaliar os procedimentos internos relativamente a matérias contabilísticas e de auditoria;
▪ Propor à Assembleia Geral a nomeação do Revisor Oficial de Contas;
▪ Fiscalizar a independência do Revisor Oficial de Contas, designadamente no tocante à prestação de serviços adicionais;
▪ Responsabilidade direta e exclusiva para a nomeação, contratação, confirmação ou cessação de funções e fixação da remuneração dos auditores externos da Sociedade, bem como para a fiscalização das suas habilitações e independência e aprovação dos serviços de auditoria e/ou de outros serviços a prestar pelos referidos auditores externos ou por pessoas suas associadas;
▪ Resolver quaisquer divergências entre a Comissão Executiva e os auditores externos referidos na alínea anterior, no que respeita à informação financeira a incluir nos documentos de prestação de contas a reportar às entidades competentes bem como no que respeita ao processo de preparação dos relatórios de auditoria a emitir pelos referidos auditores externos;
▪ Fiscalizar a qualidade, integridade e eficácia do sistema de gestão de riscos, do sistema de controlo interno e do sistema de auditoria interna, incluindo a revisão anual da sua adequação e eficácia e, em geral, supervisionar a execução das funções desempenhadas no âmbito da auditoria interna e sistema de controlo interno da Sociedade;
▪ Receber as comunicações de irregularidades, reclamações e/ou queixas apresentadas por acionistas, colaboradores da Sociedade ou outros, e implementar os procedimentos destinados à receção, registo e tratamento daquelas quando relacionadas com aspetos contabilísticos e de auditoria e procedimentos de controlo interno nestas matérias;
▪ Pronunciar-se e dar parecer prévio no âmbito das suas competências legais e estatutárias e sempre que entenda necessário ou conveniente, sobre quaisquer relatórios, documentação ou informação a divulgar ou a submeter pela Sociedade perante as autoridades competentes.
91.7-Para além dos referidos órgãos sociais, a Portugal Telecom tinha ainda, no triénio 2012-2014, uma Comissão de Governo Societário, nomeada pelo Conselho de Administração. (fls. 424-619, maxime 563v-564 e 570; 216-395, maxime 338 e 345v-346)
91.8-Entre as funções da Comissão de Governo Societário, estavam a de emitir parecer relativo ao relatório de governo societário a divulgar pela Portugal Telecom. (fls. 424-619, maxime 575-575v; 216-395, maxime 345v-346)
91.9-A Comissão de Governo Societário era composta pelos seguintes administradores da Portugal Telecom: HG (Presidente), FS, GM, JM, JNP (até à sua renúncia em 25/10/2013), JG, PV e RM. (fls. 424-619, maxime 570; 216-395, maxime 339-339v e 349v; 1847)
91.10-Quanto HG passou a acumular as funções de Presidente do Conselho de Administração e de Presidente da Comissão Executiva JM passou a substituir o Arguido no cargo por este ocupado na Comissão de Governo, para evitar situações de conflito de interesses por parte do Arguido, e era responsável pelo acompanhamento da preparação do Relatório em causa.
91.11-Todos os Arguidos (pessoas singulares) integraram o Conselho de Administração da Portugal Telecom. (fls. 1838-1839, 1874-1875).
304.–Quanto à divulgação, pela Recorrente Pharol, de informação contrária à verdade e ferida por incompletude, provou-se e foi expresso com clareza na fundamentação de facto que:
91.179- Em 16 de março de 2013, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM a proposta de relatório e contas consolidadas relativa a 2012, que foi aprovada na reunião da Assembleia Geral Anual de Acionistas de 19 de abril de 2013. (fls. 1841, 4035; 2629-2648)
91.180-No relatório e Contas consolidadas relativo a 2012, divulgado no SDI da CMVM, referia-se que: (fls. 424-619, maxime 477 e 531v)
Capítulo 10 do relatório de gestão: Principais riscos e incertezas “Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da PT é de investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas, tendo em consideração o respetivo rating de crédito”;
Nota 45.1.3 – risco de crédito às demonstrações financeiras: “Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da Portugal Telecom é a de investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas e com reputação no mercado”.
91.181- As aplicações de tesouraria de curto prazo realizadas, em 2012, pela Portugal Telecom na Espírito Santo International, no montante de 510 milhões de euros:
▪ não foram realizadas em instituições financeiras, pois a ESI não era uma instituição financeira;
▪ não foram diversificadas, porquanto representavam em 31 de dezembro de 2012, de acordo com os valores apurados e divulgados pelo Relatório e Contas Consolidadas de 2012 57% dos investimentos de curto prazo (que totalizavam € 880.194.809), 15% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo (que totalizavam € 3.387.293.965), 8% dos ativos correntes (que totalizavam € 6.288.941.687), 2,5% do total do ativo (que totalizava € 20.095.743.017) 17% dos capitais próprios (que totalizavam € 2.854.044.314) e 165% dos resultados líquidos do exercício de 2012 (que totalizavam € 325.617.355); e representavam, de acordo com os valores reexpressos na sequência da adoção da versão revista da IAS 19 e da adoção da IFRS 11, tal como divulgados pela Portugal Telecom no relatório e contas consolidadas de 2013 81% dos investimentos de curto prazo (que totalizavam € 625.997.788), 20% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo (que totalizavam € 2.614.794.926), 12% dos ativos correntes (que totalizavam € 4.102.479.239), 4% do total do ativo (que totalizava € 12.020.395.182), 20% dos capitais próprios (que totalizavam € 2.537.256.942) e 164% dos resultados líquidos do exercício de 2012 (que totalizavam € 310.087.680).
▪ não foram realizadas tendo em consideração o rating de crédito das instituições em que eram feitas, pois a ESI não era avaliada por agências de notação de crédito.
91.182- A informação que consta da nota 45.1.3 às demonstrações financeiras consolidadas não identifica o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo e face ao valor total da rubrica de caixa e equivalentes e investimentos de curto prazo, ativos correntes, capitais próprios e resultados líquidos registados a 31 de dezembro de 2012, não sendo, pelo facto de não identificar o peso das aplicações em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo, completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor (IAS 1.17, alíneas b) e c), IAS 1.112, alínea c) e IFRS 7.31) (cf. fls. 424-619, maxime 531v)
91.184- A informação constante da nota 24 – investimentos de curto prazo às demonstrações financeiras de 2012: (fls. 424-619, maxime 515v)
▪ Não identifica a natureza e o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro 2012 e 2011;
▪ Não indica, para cada aplicação em títulos em aberto em 31 de dezembro de 2012 e 2011, a sua data de maturidade (de capital e juros).
91.185- Por tais razões, a informação que consta da nota 24 – investimentos de curto prazo não é completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor (IAS 1.65, IFRS 7.31). (fls. 424-619, maxime 515v)
91.187- A informação constante da nota 48 – partes relacionadas, alínea b), às demonstrações financeiras: (fls. 424-619, maxime 515v e 538; 1103-1124; 1863-1866; 3079-3106; 3155-3250)
▪ Refere “BES”, mas inclui informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES;
▪ Refere que “as receitas e ganhos incluem vendas e serviços prestados pela Portugal Telecom e juros recebidos sobre depósitos bancários”, omitindo que esta categoria inclui também os juros recebidos sobre os investimentos de curto prazo discriminados na nota 24;
▪ Exclui “os saldos em aberto relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos”;
▪ Não divulga a informação respeitante às transações ocorridas no exercício de 2011 nem os saldos a 31 de dezembro de 2011.
91.188- A informação que consta da nota 48 – partes relacionadas não é completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor por não divulgar a informação respeitante aos saldos a 31 de dezembro de 2011 (IAS 1.38). (fls. 424-619, maxime 515v e 538; 1103-1124; 1863-1866; 3079-3106; 3155-3250)
91.191- As aplicações de tesouraria de curto prazo realizadas, em 2013, pela Portugal Telecom na Espírito Santo International, no montante de 750 milhões de euros:
▪ não foram realizadas em instituições financeiras, porquanto a ESI não era uma instituição financeira;
▪ não foram diversificadas, porquanto representam 82% dos investimentos de curto prazo, 29% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo, 19% dos ativos correntes, 6% do total do ativo, 40% dos capitais próprios e 193% dos resultados líquidos do exercício de 2013;
▪ não foram realizadas tendo em consideração o rating de crédito das instituições em que eram feitos, pois a ESI não era avaliada por agências de notação de crédito.
91.192- A informação que consta da nota 45.1.3 às demonstrações financeiras consolidadas não identifica o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo e face ao valor total da rubrica de caixa e equivalentes e investimentos de curto prazo, ativos correntes, capitais próprios e resultados líquidos registados a 31 de dezembro de 2013, não sendo, pelo facto de não identificar o peso das aplicações em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo, completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor (IAS 1.17, alíneas b) e c), IAS 1.112, alínea c) e IFRS 7.31) (fls. 216-395, maxime 316v; 48-49; 1103-1108; 1112-1114, 1120-1121, 1123-1124; 2715-3106, maxime 2735-2740, 2746-2750, 2801-2803, 2809-2811, 2822-2823, 2853-2854, 2859-2862, 2867-2870, 2875-2878, 2883-2886, 2895v-2898, 2907v-2911v, 2917-2920, 2925v-2928, 2929v, 2931, 2933, 2939-2941v, 3002-3003, 3077-3091, 3013-3014, 3019-3021v, 3077-3082v, 3085-3090, 3094-3101v; 3216-3223v; 3714)
91.198- A informação constante da nota 48, alínea b), às demonstrações financeiras: (fls. 216-395, maxime 320; 1103-1124; 1863-1866; 3079-3106; 3155-3250)
▪ Refere “BES”, mas inclui informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES;
▪ Refere que “as receitas e ganhos incluem vendas e serviços prestados pela Portugal Telecom e juros recebidos sobre depósitos bancários”, omitindo que esta categoria inclui também os juros recebidos sobre os investimentos de curto prazo discriminados na nota 24;
▪ Exclui “os saldos em aberto relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos”;
▪ Não divulga a informação respeitante às transações ocorridas no exercício de 2012 e os saldos a 31 de dezembro de 2012.
91.199- A nota 48 não é completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor por não divulgar a informação aos saldos a 31 de dezembro de 2012 (IAS 1.38). (fls. 216-395, maxime 320; 1103-1124; 1863-1866; 3079-3106; 3155-3250)
91.203- A nota 16 – ativos e passivos financeiros às demonstrações financeiras consolidadas em 31 de março de 2014 refere que: (fls. 396-418, maxime 415)
“16.–Ativos e passivos financeiros
A Portugal Telecom encontra-se exposta essencialmente a riscos de mercado relacionados com alterações nas taxas de câmbio e taxas de juro, riscos de crédito e riscos de liquidez. O principal objetivo da gestão de risco da Portugal Telecom é o de reduzir estes riscos a um nível aceitável. Conforme explicado em maior detalhe no último Relatório Anual Consolidado, a Portugal Telecom efetua a gestão destes riscos financeiros essencialmente através de:
(i)- Derivados de taxa de juro contratados com o objetivo de converter dívida de taxa variável em divida de taxa fixa, de modo a reduzir os riscos associados a parcela da dívida do Grupo que vence juros a taxa variável e que não se encontra coberta indiretamente através de aplicações financeiras, uma vez que estas também vencem juros a taxas variáveis.
(ii)- Uma monitorização regular das contas a receber de serviços prestados a clientes de modo a gerir o risco de crédito, procedimento que é realizado separadamente para cada um dos negócios do Grupo e tem como objetivos principais (a) limitar o crédito concedido a clientes, considerando o respetivo perfil e a antiguidade da conta a receber de cada cliente, (b) monitorizar a evolução do nível de crédito concedido, (c) realizar análises de recuperabilidade dos valores a receber numa base regular, e (d) analisar o risco do mercado onde o cliente está localizado.
(iii)- Manutenção de uma posição de liquidez e de uma maturidade média da dívida que permita ao Grupo amortizar a sua dívida de curto prazo e, simultaneamente, liquidar todas as suas obrigações contratuais. A posição de liquidez da Portugal Telecom é calculada com base no montante disponível de caixa e equivalentes acrescido dos montantes não utilizados no âmbito de programas de papel comercial e linhas de crédito com tomada firme, conforme mencionado na Nota 13.
A contratação dos instrumentos financeiros derivados acima referidos é efetuada após análise cuidada dos riscos e benefícios inerentes a este tipo de operações e envolve a consulta a diversas instituições intervenientes no mercado. Estas operações são sujeitas a aprovação prévia da Comissão Executiva. O valor de mercado (fair value) destes instrumentos e apurado regularmente ao longo do ano, com base em informação de mercado, no sentido de permitir uma avaliação contínua das implicações económicas e financeiras de diferentes cenários. A Comissão Executiva monitoriza regularmente estes riscos financeiros”.
91.204- A informação constante do relatório consolidado referente ao 1º trimestre de 2014:
▪ Não faz qualquer referência ao facto de, durante aquele trimestre, a Portugal Telecom ter transferido as aplicações financeiras de curto prazo da ESI para a Rioforte e ter aumentado o respetivo valor de 750 milhões de euros para 897 milhões de euros;
▪ Não faz referência à elevada concentração do investimento no GES;
▪ Não faz referência ao facto de, posteriormente ao final do trimestre, mas antes da sua aprovação pelo Conselho de Administração, terem sido renovadas as aplicações na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros.
91.207- No relatório de governo societário referente a 2012 (pág. 42) refere-se que: (fls. 552v-614v, maxime 573) “Deveres de informação da Comissão Executiva
Nos termos definidos na respetiva delegação de funções, a Comissão Executiva presta, em tempo útil e de forma adequada, em cada reunião do Conselho de Administração ou sempre que se mostre necessário, informação aos restantes administradores dos factos mais relevantes relacionados com a execução dos poderes que lhe foram delegados, nomeadamente sobre a execução das políticas e opções estratégicas cujos objetivos gerais hajam sido definidos pelo Conselho de Administração, bem como sobre a execução dos planos de atividades, orçamentos e planos de investimentos anuais aprovados pelo mesmo órgão. (…)”.
91.210- A Comissão Executiva não informou o Conselho de Administração sobre os investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES entre setembro de 2010 e abril de 2014.
91.211- Mais se refere no relatório de governo societário (pág. 62) que: (fls. 552v-614v, maxime 583)
“II.9.–IDENTIFICAÇÃO DOS PRINCIPAIS RISCOS ECONÓMICOS, FINANCEIROS E JURÍDICOS A QUE A SOCIEDADE SE EXPÕE NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE
(…)
Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo PT em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da Portugal Telecom é investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas, tendo em consideração o respetivo rating de crédito”.
91.212- Refere ainda o relatório de governo societário (pág. 92) que: (fls. 552v-614v, maxime 598, 424-619, maxime 515v, 538- 538v)
“III.12.–NEGÓCIOS COM TITULARES DE PARTICIPAÇÃO QUALIFICADA
Os negócios relevantes com titulares de participações qualificadas ou com entidades que com eles estejam em qualquer das relações previstas no artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários encontram-se descritos na Nota 48 às demonstrações financeiras consolidadas constante do Relatório e Contas Consolidadas 2012”.
91.213- A Portugal Telecom incluía os titulares de participações qualificadas ou com entidades que com eles estejam em qualquer das relações previstas no artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários nas partes relacionadas.
91.214- Mais refere o relatório de governo societário (pág. 92) que: (fls. 552v-614v, maxime 598)
“III.13.–INTERVENÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO NA AVALIAÇÃO PRÉVIA DOS NEGÓCIOS COM TITULARES DE PARTICIPAÇÃO QUALIFICADA
Em dezembro de 2009 e dezembro de 2010, o Regulamento sobre transações com partes relacionadas foi objeto de algumas modificações que visaram essencialmente adequá-lo às alterações introduzidas no IAS 24 e no Código de Governo das Sociedades emitido pela CMVM e, bem assim, adotar as melhores práticas de mercado nesta matéria.
De acordo com a atual versão deste Regulamento, sem prejuízo de determinadas operações nele excecionadas (designadamente, quando realizadas em condições normais de mercado), sempre que estejam em causa transações da PT ou de alguma das suas subsidiárias com partes relacionadas, incluindo os titulares de participação qualificada ou entidades com eles relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários, ou respetivas renovações, cujo valor agregado por entidade seja superior a Euro 100.000 (cem mil euros) por trimestre, a realização das mesmas apenas poderá ser aprovada uma vez obtido parecer favorável prévio da Comissão de Auditoria, confirmando que, face à fundamentação apresentada, a transação proposta cumpre as regras relativas a conflitos de interesse e observa o tratamento igualitário dos fornecedores ou prestadores de serviço do Grupo PT, nomeadamente quanto aos termos e condições acordados.
Para este efeito, a Comissão de Auditoria deverá ser instruída com a informação relevante quanto à transação sobre que é chamada a pronunciar-se, incluindo informação suficiente sobre as características da transação em causa, designadamente do ponto de vista estratégico, financeiro, legal e fiscal, informação sobre a natureza da relação existente entre a PT e a acionista em causa e o impacto da transação na situação financeira do Grupo PT.
Acresce que as transações realizadas com titulares de participação qualificada ou entidades com eles relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários, ou respetivas renovações, cujo valor agregado por entidade seja superior a Euro 1.000.000 (um milhão de euros) por ano estão ainda sujeitas a aprovação pelo Conselho de Administração”. (negrito aditado)
91.215- A informação acima referida, relativa às regras aplicáveis às transações com partes relacionadas, omite que a Ordem de Serviço OS000111CA, de 23/02/2011, que define as regras aplicáveis às transações com partes relacionadas, exceciona das regras de aprovação ali descritas as seguintes operações: (fls. 552v-614v, maxime 598; 834-845)
91.217- Relativamente ao cumprimento das recomendações da CMVM sobre o Governo das Sociedades Cotadas, refere o relatório de governo societário relativo a 2012 que foi cumprida a recomendação II.1.1.4: “as sociedades devem, no relatório anual de governo da sociedade, i) identificar os principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade; ii) descrever a atuação e eficácia do sistema de gestão de riscos”. (fls. 552v-614v, maxime 556v)
91.218- Mais refere o relatório de governo societário relativo a 2012 que foi cumprida a recomendação II.2.2: “O conselho de administração deve assegurar que a sociedade atua de forma consentânea com os seus objetivos, não devendo delegar a sua competência, designadamente, no que respeita a: i) definir a estratégia e as políticas gerais da sociedade; ii) definir a estrutura empresarial do grupo; iii) decisões que devam ser consideradas estratégicas devido ao seu montante, risco ou às suas características especiais”. (negrito aditado) (fls. 552v-614v, maxime 558)
91.219- O Conselho de Administração delegou a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor. (fls. 64-71v)
91.220- As aplicações de tesouraria de curto prazo podem, em função do respetivo montante, risco ou especiais características, constituir decisões estratégicas.
91.221- A decisão de investir 510 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, é uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
91.222- Refere ainda o relatório de governo societário relativo a 2012 que foi cumprida a recomendação IV.1.2: “Os negócios de relevância significativa com acionistas titulares de participação qualificada, ou com entidades que com eles estejam em qualquer relação, nos termos do art. 20º do Código dos Valores Mobiliários, devem ser submetidos a parecer prévio do órgão de fiscalização. Este órgão deve estabelecer os procedimentos e critérios necessários para a definição do nível relevante de significância destes negócios e os demais termos da sua intervenção”. (negrito aditado) (fls. 552v-614v, maxime 560)
91.223- A Portugal Telecom considerava cumprida a referida recomendação com base nas regras definidas para as transações com partes relacionadas, que eram também aplicáveis aos titulares de participações qualificadas ou entidades com eles relacionadas nos termos do art. 20º do CdVM. (fls. 552v-614v, maxime 560 e 598)
91.224.-Como acima se referiu, a Ordem de Serviço OS000111CA, que regulava as transações com partes relacionadas, excluía da aprovação prévia da Comissão de Auditoria todas as operações bancárias, incluindo aplicações financeiras e operações de financiamento de curto e médio prazo, independentemente do respetivo valor. (fls. 834-845)
91.225- Existiam negócios de relevância significativa com acionistas titulares de participação qualificada, ou com entidades que com eles estejam em qualquer relação, nos termos do art. 20º do Código dos Valores Mobiliários, que estavam excluídos do parecer prévio do órgão de fiscalização. (fls. 834-845)
91.227- Mais se refere no relatório de governo societário relativo a 2013 (pág. 58) que: (fls. 331-391, maxime 359v)
“PRINCIPAIS TIPOS DE RISCOS (ECONÓMICOS, FINANCEIROS E JURÍDICOS)
(…)
Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da PT é investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas, tendo em consideração o respetivo rating de crédito”.
91.228- Refere também o relatório de governo societário relativo a 2013 (pág. 78): (fls. 331-391, maxime 369v)
“89.–MECANISMOS IMPLEMENTADOS PELA SOCIEDADE PARA EFEITOS DE CONTROLO DE TRANSAÇÕES COM PARTES RELACIONADAS
Em dezembro de 2009 e dezembro de 2010, o Regulamento sobre transações com partes relacionadas foi objeto de algumas modificações que visaram essencialmente adequá-lo às alterações introduzidas no IAS 24 e no Código de Governo das Sociedades emitido pela CMVM e, bem assim, adotar as melhores práticas de mercado nesta matéria.
De acordo com a atual versão deste Regulamento, sem prejuízo de determinadas operações nele excecionadas (designadamente, quando realizadas em condições normais de mercado), sempre que estejam em causa transações da PT ou de alguma das suas subsidiárias com partes relacionadas, incluindo os titulares de participação qualificada ou entidades com eles relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários, ou respetivas renovações, cujo valor agregado por entidade seja superior a Euro 100.000 (cem mil euros) por trimestre, a realização das mesmas apenas poderá ser aprovada uma vez obtido parecer favorável prévio da Comissão de Auditoria, confirmando que, face à fundamentação apresentada, a transação proposta cumpre as regras relativas a conflitos de interesse e observa o tratamento igualitário dos fornecedores ou prestadores de serviço do Grupo PT, nomeadamente quanto aos termos e condições acordados.
Para este efeito, a Comissão de Auditoria deverá ser instruída com a informação relevante quanto à transação sobre que é chamada a pronunciar-se, incluindo informação suficiente sobre as características da transação em causa, designadamente do ponto de vista estratégico, financeiro, legal e fiscal, informação sobre a natureza da relação existente entre a PT e a acionista em causa e o impacto da transação na situação financeira do Grupo PT.
Acresce que as transações realizadas com titulares de participação qualificada ou entidades com eles relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários, ou respetivas renovações, cujo valor agregado por entidade seja superior a Euro 1.000.000 (um milhão de euros) por ano estão ainda sujeitas a aprovação pelo Conselho de Administração.
Por último, e conforme referido na Nota 48 às demonstrações financeiras consolidadas constante do Relatório e Contas Consolidadas 2013, as transações realizadas em 2013 entre a Sociedade e acionistas titulares de participação qualificada (e entidades com estes relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários) foram realizadas em condições normais de mercado, termos em que a PT considera cumprir as Recomendações da CMVM n.ºs V.I e V.2.”
91.229-A informação acima referida omite que a Ordem de Serviço OS000111CA, de 23/02/2011, que define as regras aplicáveis às transações com partes relacionadas, exceciona das regras de aprovação ali descritas as seguintes operações: (fls. 331-391, maxime 369v; 834-845)
a-“Fornecimento de serviços de telecomunicações, tecnologias da informação e comunicação, bem como dos bens, trabalhos e serviços relacionados, desde que realizados em condições normais de mercado aplicáveis à generalidade dos clientes de dimensão equivalente;
b-Serviços de telecomunicações contratados com outros operadores do sector no âmbito do desenvolvimento normal da atividade da Portugal Telecom e das suas subsidiárias, incluindo os relativos a utilização de capacidade de transmissão de rede, circuitos e serviços, desde que em condições normais aplicáveis a este tipo de transações;
c-Compras de bens ou fornecimento de serviços contratados com observância do manual de compras do Grupo PT nos termos em que se encontrarem em vigor no momento da contratação;
d-Operações bancárias da Portugal Telecom e Subsidiárias, entendendo-se como tal as operações de cobrança, pagamento, depósitos e outras aplicações financeiras, operações de financiamento de curto e médio prazo, emissão de papel comercial, operações cambiais, derivados de cobertura e obtenção de garantias bancárias, desde que realizadas em condições normais de mercado;
e-Realizadas entre sociedades em relação de domínio ou de grupo com a PT SGPS ou entre estas e a PT SGPS;
f-Em que a contrapartida seja determinada com base em cotações oficiais (por exemplo, contratos sobre taxas de câmbio ou de juros e commodities), caso os intervalos acordados correspondam às práticas normais de mercado;
g-Em que a contrapartida seja determinada com base em tarifas ou taxas fixadas pelas autoridades reguladoras competentes;
h-O pagamento pelo grupo PT da remuneração dos key corporate members and employees pelo exercício das suas funções;
i-As operações acessíveis a todos os colaboradores ou acionistas do Grupo PT em condições equivalentes;
j-A contratação de serviços técnicos, designadamente de consultoria jurídica ou fiscal, sempre que o procedimento de aprovação previsto no presente artigo possa comprometer a atempada prestação dos mesmos, atenta a especificidade dos serviços a prestar, designadamente tendo em conta as qualificações e grau de conhecimento exigido para a prestação dos serviços em causa, bem como o prazo de execução dos mesmos;
k-As operações que constituam execução de transações já contratadas ao abrigo de contratos gerais já em vigor no grupo PT"
91.231- Refere o relatório de governo societário relativo a 2013 “encontra-se cumprida a recomendação nº II.1.2, por não se encontrar delegada qualquer competência do Conselho de Administração no que respeita a (i) determinação da estratégia e políticas gerais da Sociedade, (ii) definição da estrutura empresarial do Grupo PT, e (iii) decisões que devam ser consideradas estratégicas devido ao seu montante, risco ou características especiais, nomeadamente por, quanto a este último aspeto, tais matérias serem de competência reservada do Conselho de Administração nos termos do respetivo Regulamento interno”. (negrito nosso) (fls. 331-391, maxime 342)
91.232- Os investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES, que, em 2013, ascenderam a 750 milhões de euros, não foram decididos pelo Conselho de Administração, nem levados ao conhecimento deste órgão.
91.233- A decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, é uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
305.–Contra factos não há, realmente, argumentos. Deste extenso acervo de categóricos dados fácticos extrai-se, com grande nitidez e carácter insofismável, a prática, pela pessoa colectiva sob referência (aliás, condenada e conformada com a decisão condenatória contra si proferida), de plúrimos actos feridos pela falta à verdade e incompletude, logo claramente susbumíveis ao ilícito de contra-ordenação tipificado no art. 7.º do RGCO.
306.–Quanto à comparticipação do Recorrente e sua culpa – na modalidade de dolo eventual – colheu-se, com grande relevo e de forma irrecusável e inafastável, a materialização da sua autoria nos termos específicos relativos à contra-ordenações conforme oportunamente escalpelizado supra neste acórdão, bem como da susceptibilidade de a conduta ser atribuída à sua vontade. Tal emerge, com nitidez, dos seguintes factos:
HG:
91.240- Na qualidade de Presidente da Comissão Executiva, tinha conhecimento da aplicação dos excedentes de tesouraria das empresas do Grupo Portugal Telecom na ESI e na Rioforte.
91.241- Em 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, o relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM e submetido à Assembleia Geral da Portugal Telecom. (fls. 2649-2654)
91.242- Em 18 de fevereiro de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração, o relatório de governo societário relativo a 2013, nos termos em que este foi divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2649-2654)
91.243- Em 13 de maio de 2014, aprovou, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, a divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014, que foi posteriormente divulgado no SDI da CMVM. (fls. 2670-2673)
91.244-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2013, tendo representado como possível que tal documento:
• Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira e as aplicações não serem diversificadas;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012;
• Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo.
91.245-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2014 tendo representado como possível que tal documento continha informação que não era completa e nem conforme com as normas contabilísticas em vigor por não fazer qualquer referência ao facto de, durante aquele trimestre, a Portugal Telecom ter transferido as aplicações financeiras de curto prazo da ESI para a Rioforte e ter aumentado o respetivo valor de 750 milhões de euros para 897 milhões de euros, não fazer referência à elevada concentração do investimento no GES e não fazer referência ao facto de, posteriormente ao final do trimestre mas antes da sua aprovação pelo Conselho de Administração, terem sido renovadas as aplicações na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros.
91.246-O Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2013 tendo representado como possível que:
• tal documento continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, na parte supra transcrita, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito.
• continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.1.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
91.247-O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
307.–Deste acervo volumoso e expressivo de pedaços de realidade colhidos através do esforço instrutório que configuram, de forma irrecusável e sem deixar qualquer margem para dúvidas, a ilicitude e a culpa, emerge, com nitidez total, não a insuficência da matéria de facto para estear a condenação imposta mas a sua generosa abundância em termos que tornaram inevitável a imposição da condenação ao Recorrente.
308.–Não faltou, também, na decisão criticada, a averiguação e cristalização das circunstâncias particulares relativas à personalidade e condições de vida do ora Recorrente, tendo-se procedido à devida ponderação das mesmas na sentença:
91.355- LP, HG e AM não revelam sentido crítico da sua conduta.
91.356-Não são conhecidos antecedentes contraordenacionais aos Recorrentes desta natureza.
91.357-Todos os Recorrentes assumiram uma postura processual de cooperação, tendo os Recorrentes pessoas singulares assumido uma conduta irrepreensível.
91.365- HG, que tem 77 anos de idade, obteve uma remuneração anual em 2014 de €1.047.028, em 2013 de €667.457 e em 2012 de €1.270.312 (cf. fls. 367v, 590).
91.366- HG, no ano de 2019, declarou, para efeitos de IRS, a obtenção de € 84.428,40 brutos, dos quais €32.496,0 foram objeto de retenções na fonte, e € 5.336,8, a título de rendimentos do trabalho dependente e/ou pensões obtidos em território português – ref. ª 46213, de 19.10.2020, doc. 1.
91.367- HG é proprietário de uma fração autónoma CM do prédio urbano sito na Rua …, n.º … em Lisboa, inscrito na matriz sob o número …, na proporção de 70%, cujo valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças é de € 360.273,24, de um prédio urbano sito na Rua … / Rua …, em Reguengos de Monsaraz, inscrito na matriz sob os números …, …, …, cujo valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças é de € 154.183,80 e de um prédio rústico sito em Borba, inscrito na matriz sob o número …, cujo valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças é de € 178,31 –ref.ª …, de 19.10.2020, doc. 2.
309.–Do dito e do confronto com os factos relevantes acima transcritos, emerge com muito grande perspicuidade não se preencher, a qualquer luz, a previsão da al. a) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
310.–É flagrantemente negativa a resposta que se impõe dar à questão proposta cuja avaliação assim se conclui.
Questão 32: A Sentença recorrida padece de erros notórios na apreciação da prova?
311.–As decisões produzidas em primeira instância no domínio das contra-ordenações só podem ser impugnadas em matéria de Direito – conforme emerge do n.º 1 do art. 75.º do RGCO. Desta norma, que não se deve nunca perder de vista ao recorrer de tais decisões e ao apreciar esses recursos, brota segura a noção de que os factos dados como provados vêm cristalizados e intangíveis. Não há nova avaliação do material instrutório. Não há novo juízo fáctico.
312.–Quer isto dizer que estando vedado ao Tribunal de segunda e final instância que repita a análise do material carreado aos autos com vista a concretizar a demonstração fáctica, está consequentemente, interdita a reavaliação de concretos elementos de prova qualquer que seja a sua fonte e natureza. Apenas nas situações muito restritas e tarifadas com precisão nas al. b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do n.º 1 do art. Art. 41.º do RGCO, é possível suscitar discussão com incidência fáctica.
313.–Trata-se de reacção tendencialmente excepcional e residual face não só àquela cristalização-regra mas também ante o rigor, qualidade superior e experiência na avaliação da prova que se exige dos Tribunais, não partilhada necessariamente nem emulável, por tendência, por quem não esteja investido de múnus que compreenda a obrigação de isenção rigorosa e de inelutável pulsão para a imparcialidade.
314.–A primeira dessas situações reporta-se à colisão interna ao nível da fundamentação ou ao choque lógico entre os motivos de cristalização e essa fixação instrutória. Porém, para que o quadro de colisão seja relevante a este nível, terá que ser irremediável.
315.–Já a segunda reporta-se ao erro flagrante, visível no próprio contexto da decisão, manifesto, patente, sempre sem averiguação e juízo instrutório comparável ao do julgador que concretiza a ponderação global e a fixação do material probatório em primeira instância.
316.–O Recorrente centrou-se nesta última via de impugnação sendo que, face ao dito, deverá ter-se presente que só o erro patente, evidente, desprovido de esforço de avaliação demonstrativa complementar é ponderável nesta sede, não sendo possível pedir em segunda instância a reavaliação da prova. O mais é imutável e definitivamente reconhecido como correspondente à verdade. Não se entrará, pois, na reponderação da prova, apenas se fazendo incidir esta análise no carácter patente de algum erro de avaliação
317.–A este propósito, há que percorrer as conclusões de recurso do Arguido cuja impugnação ora se aprecia com vista a avaliar os factores de dissensão apresentados.
318.–Dado que a arguição surgiu, no pormenor, miscigenada com a já analisada no número anterior, remete-se para o aí dito quanto à temática da insuficiência probatória.
319.–O primeiro ponto cuja análise foi proposta é:
U.-No entanto, resulta também dos factos provados que os relatórios em causa foram certificados pelo ROC e Auditados pela Deloitte que nada assinalaram quanto às informações em causa - facto provado 91.320.
V.-Acresce que, conforme resulta dos documentos de certificação legal de contas (fls. 328 e 330), em especial do Relatório do Auditor Externo, “a informação nelas constante é, nos termos das definições incluídas nas diretrizes mencionadas no parágrafo 4 acima, completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e licita” (fls. 330).
W.-Os documentos de certificação de contas em apreço (do ROC e do Auditor Externo) gozam de fé pública, só podendo ser impugnadas quando arguida a falsidade de tais certificações – cfr. artigo 44.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 487/99, de 16.11 e artigo 170.º do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO – o que não aconteceu nos presentes autos, nem tão pouco foram os mesmos colocados em causa pelo Tribunal a quo.
X.-Pelo que errou o Tribunal a quo ao ter dado como provado que as notas divulgadas não tinham a qualidade exigida, na medida em que não foi afastada a força probatória dos documentos de certificação de contas em causa, incorrendo num manifesto erro notório de apreciação da prova previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP, porquanto os meios de prova indicados pelo Tribunal, em particular os pareceres dos auditores e do ROC, são totalmente incompatíveis com os factos provados (cfr. Capítulo V.2.)
320.–Estamos situados no quadro da averiguação da prática de factos ilícitos o que implica uma pulsão total do Tribunal (que deverá ser também dos demais sujeitos do processo, arguidos incluídos), no sentido do apuramento da verdade. Não há documentos, qualquer que seja a sua eficácia demonstrativa, que possam obstar a esse apuramento. A não ser assim, estaria criado o sistema perfeito de desresponsabilização e anulação do sistema jurídico-penal: em áreas de punição em que ocorresse a emissão de documentos dotados de fé pública, veríamos pulular textos que, com eficácia demonstrativa erga omnes, imporiam aos Órgãos Jurisdicionais que concluíssem que determinado arguido não praticou nenhum crime ou contra-ordenação já um documento que produz prova plena ou pleníssima não autoriza o facto de sustentação.
321.–Por os interesses sistemáticos assim imporem é que o artigo 169.º do Código de Processo Penal estatui, sob a epígrafe «Valor probatório dos documentos autênticos e autenticados»: «Consideram-se provados os factos materiais constantes de documento autêntico ou autenticado enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postas em causa». Claro está que o referido nesta norma não afasta, antes aponta, para que se tenha como real a elaboração de determinado documento, a sua subscrição e a inscrição nele de um determinado conteúdo ou que se reconheça, por exemplo, que alguém vendeu, comprou ou declarou algo, se a autenticidade do texto que o afirme não for abalada mediante sólidos fundamentos de sentido divergente.
322.–Da mesma forma é manifesto que um documento não pode dizer mais do que efectivamente afirma, não se podendo extrair do mesmo «factos materiais», na expressão do legislador, que não estejam aí compreendidos. Por assim ser é que, se o facto 91.320 corresponde à afirmação de que «Os Relatórios e Contas Consolidadas de 2012 e 2013 foram certificados pelo ROC e auditados pela Deloitte, que nada assinalaram quanto às informações supra transcritas», não podemos extrair mais do que isso mesmo, ou seja, que duas entidades realizaram a certificação mencionada e que nada assinalaram. Não mais do que isto daí resulta, muito menos o pretendido nesta vertente da impugnação e, menos ainda, a conclusão pela inocência do Arguido.
323.–Este elemento era apreciável pelo Tribunal «a quo» lendo o referido em conjugação com os demais elementos da instrução e, ainda que existissem linhas de colisão (o que não ocorre no que tange à determinação de componentes objectivos do ilícito, já que apenas se atestou que nada foi assinalado), nunca se imporiam os respectivos conteúdos face a outros dados de distintos sinais que o Recorrente optou não escalpelizar.
324.–Da mesma forma, não foram utilizadas tais entidades pelo Tribunal num quadro de colheita de prova pericial nem o por si referido (irrelevante, como se disse, para além do declarado) tem mais peso do que qualquer outro item instrutório. Ademais, trata-se de juízos individuais dos subscritores que não vinculam os demais sujeitos e menos impediriam um profissional tão qualificado e investido em tantas funções de bem maior responsabilidade de formular o seu próprio juízo. E, ainda que assim não fosse, sempre esse elemento demonstrativo poderia ser afastado pelo Órgão Judicial ao nível da ponderação da sua força demonstrativa – cf. n.º 2 do art. 163.º do Código de Processo Penal.
325.–Acresce que, na aferição da qualidade da informação, o Tribunal que proferiu a decisão impugnada antes construiu as suas conclusões de facto e de Direito com suporte nos factos demonstrados sob os n.ºs 91.189 a 91.201, os quais não referem as certificações invocadas – vd, também, os pontos 416 a 421 da sentença. Sobretudo, não se materializa, neste âmbito, qualquer previsão contida no n.º 2 do art. 410.º do Código sob menção, não havendo erro, e muito menos notório, na avaliação da prova, verificando-se que o Arguido tentou, aqui, de forma contrária à lei, discutir a bondade da decisão a propósito desse preceito, que não o permitia, bem como diluir a sustentação do demais material fáctico também a pretexto de alegada fragilidade aí não compreendida.
326.–Não lhe assiste, pois, qualquer razão.
327.–No mesmo contexto, o Arguido agora Recorrente referiu que:
Y.- A propósito do elemento subjetivo do tipo, o Tribunal a quo conclui que o ora Recorrente representou como possível que a informação divulgada nos Relatórios e Contas de 2013 e do 1.º Trimestre de 2014 e no Relatório de Governo Societário de 2013, seria falsa, ilícita ou incompleta.
Z.- No que se refere ao Relatório e Contas Consolidadas de 2013 e à informação que consta da Nota 45.1.3 e capítulo 10 - Sobre a ESI não ser instituição financeira, constata-se que os elementos de prova indicados na sentença não são compatíveis com a decisão proferida (facto provado 91.244. e ponto 647, a p. 349 da sentença recorrida e ponto 91.60, p. 137 e 138 da Sentença, facto 560, p. 320 da Sentença, ponto 648, a p. 350 da Sentença).
328.–Os factos objectivos e subjectivos acima transcritos no quadro da análise da questão anterior, na sua solidez e unidireccionalidade, são claros no sentido de sustentar a condenação imposta.
329.–Não se vislumbra como os seguintes factos seriam incompatíveis com o decidido e, menos, face ao acima dito, que haja qualquer insuficiência que fira a decisão:
91.60.- Em 5 de abril de 2000, a Portugal Telecom celebrara com o Grupo Banco Espírito Santo e a Caixa Geral de Depósitos (CGD) uma parceria estratégica, nos termos da qual “as duas instituições financeiras passarão a considerar o Grupo Portugal Telecom como seu fornecedor preferencial de serviços de telecomunicações e, reciprocamente, estas instituições serão fornecedores preferenciais do Grupo Portugal Telecom no que concerne a produtos e serviços financeiros”. (fls. 1795; 7038-7062)
91.244.-O Arguido quis aprovar o Relatório e Contas Consolidadas de 2013, tendo representado como possível que tal documento:
- Continha informação que não era verdadeira, no capítulo 10 e na nota 45.1.3, nas frases supra transcritas, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira e as aplicações não serem diversificadas;
- Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012;
- Continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo.
330.–Não se deixa de referir, quanto ao ponto Z, que se visa, aí, uma reapreciação da prova, assente na discordância face aos critérios do Tribunal, não se divisando nem tendo sido invocado documento, depoimento ou declarações que, obrigatoriamente e de forma flagrante pudessem apontar para a existência de erro clamoroso e notório nessa avaliação (antes cada um desses elementos seria, apenas, um mais a atender pelo Tribunal «a quo» na formulação do seu juízo).
331.-Aliás, não há, nos autos prova que susceptível de retirar ao julgador a sua liberdade de avaliar os meios de demonstração; não há documentos necessariamente inafastáveis na sua força demonstrativa, o mesmo ocorrendo quanto a quaisquer outros meios de probatórios – veja-se, em particular, o dito supra quanto ao relevo dos elementos contabilísticos.
Mais sustentou o Recorrente que:
AA.-Sendo que não se deu como provado, nem há elementos de prova na Sentença dos quais resulte que o Arguido tinha conhecimento concreto das aplicações que existiam na ESI (factos provados 91.119. e 91.122) de tal modo que possa concluir-se que, quando analisou o relatório em inglês, o Arguido representou que a informação sobre instituições financeiras era falsa.
BB.-Também não há qualquer facto provado nem qualquer elemento de prova indicado na fundamentação que permita concluir que o Arguido, quando aprovou o relatório, conhecia a natureza não financeira da ESI, ao contrário do que conclui o Tribunal a quo.
332.–Remete-se, neste âmbito, para o apontado no quadro da questão anterior, quanto à suficiência para a condenação do material fáctico colhido.
333.–No que toca à alegada inexistência de elementos probatórios, impõe-se referir que, sendo, como antes dito, a prova colhida de natureza testemunhal, por declarações e documental e estando vedado o respectivo reexame, não resulta, em concreto, flagrante e manifesto, da análise dos autos, qualquer absoluta rarefação demonstrativa relativa aos factos que se transcreveram supra e que definem a ilicitude das acções contra legem do Recorrente e a sua culpa.
334.–Quanto aos demais elementos dos quais o Arguido possa sentir falta para a alicerçar construção que gostaria de erigir, tratando-se de uma abordagem paralela e sem esteios, não cumpre fazer aqui qualquer exegese ulterior. Estamos perante hipóteses apresentadas pretexto de norma que não tem essa finalidade.
335.–Não se indica (nem divisa) a existência de qualquer erro notório na avaliação da prova, antes se invoca erro de julgamento situado à margem das várias al.s do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
336.–Quanto ao dito em AA, o que consta dos pontos aí referidos é:
91.119.- Em 27/01/2014, HG solicitou a LP que participasse numa reunião com RS, Presidente da Comissão Executiva do BES, a ter lugar na sede do BES, sobre a transferência das aplicações financeiras de curto prazo subscritas pela Portugal Telecom em títulos da ESI para títulos da Rioforte.
91.120.- Nessa reunião, RS transmitiu a LP que, em virtude de ter existido uma reorganização do Grupo Espírito Santo, os títulos da ESI, subscritos pelas empresas do Grupo Portugal Telecom, deveriam ser substituídos por títulos da Rioforte.
91.121.- Também em 27/01/2014, JN, do Departamento de Corporate Banking do BES, reencaminhou para CC um email, que lhe havia sido remetido por IA, diretora do Departamento Financeiro, de Mercados e Estudos (DFME), com a nova apresentação corporativa da Rioforte. (fls. 3611-3614)
91.122.- No início de fevereiro de 2014, depois de um almoço em que estiveram presentes HG, RS, AM e LP, no qual se referiu a transferência das aplicações financeiras de curto prazo subscritas pela Portugal Telecom em títulos da ESI para títulos da Rioforte, LP deu indicação a CC para investir 900 milhões de euros em títulos da Rioforte.
Nada mais nem nada menos que isto.
337.–A discussão sobre o que que não se deu como provado está fora do n.º 2 do art. 410.º Código de Processo Penal.
338.–Quaisquer outros dados circunstanciais que o Recorrente quisesse ver declarados como factos provados, teria, duplamente, que os alegar e fazer a sua demonstração.
339.–Como se viu, também, da resposta anterior, seguramente que essas pretensões a factos não fazem falta para sustentar a decisão proferida e não poderiam, também, conduzir a uma absolvição, desde logo porque, como o Recorrente referiu, não se provaram.
340.–Mais uma vez nos encontramos perante tentativa de provocar uma reapreciação da prova e renovação do juízo situados a uma distância abissal do âmbito de abrangência do n.º 2 do art. 410.º sempre sob referência.
341.–Ainda segundo o Recorrente:
CC.-Quanto às funções e experiência profissional, não resulta dos factos provados (91.18, 91.19, 91.20, 91.21, 91.22., 91.109., 91.18. a 91.20., 91.109), que o Arguido alguma vez exerceu funções financeiras ou tinha conhecimentos detalhados sobre os investimentos financeiros.
DD.-O Tribunal incorreu num erro notório na apreciação da prova ao concluir que o Arguido representou como possivelmente falsa a informação que constava do Relatório e Contas, versão em inglês, quanto à celebração de acordos com instituições financeiras, uma vez que os meios de prova indicados na fundamentação não são compatíveis com esse facto provado, artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP.
342.–Reitera-se, a este propósito, o respondido no ponto 31, referindo que os elementos colhidos nos autos são, face ao já dito, claramente suficientes para demonstrar a ilicitude e a culpa do Arguido.
343.–Não se vislumbra erro flagrante na avaliação da prova quanto ao elemento subjectivo referido na segunda conclusão, à luz da pluralidade dos meios instrutórios a que o Tribunal «a quo» recorreu e face à inexistência de elemento inafastável que se impusesse sobre os demais. A dissensão não assenta, na verdade, em qualquer erro avaliativo flagrante mas, antes, na divergência entre a análise parcial do material colhido, feita pelo Recorrente, e a ponderação multi-sustentada e imparcial do Tribunal, como se vê da explanação circunstanciada, muito detalhada, rigorosa, exaustiva e cuidada do Órgão Jurisdicional «a quo» e que constitui, aliás, a parte mais substancial da longa sentença.
344.–Era perante os muito numerosos argumentos de suporte da cristalização fáctica, irrecusavelmente explicativos e bem centrados na produção de convencimento que o Arguido tinha que apontar aquele elemento crucial, flagrante, notório, dispensado de análise de detalhe que, de forma manifesta e inafastável, pusesse em crise o resultado final do percurso instrutório.
345.–Estamos bem longe das razões de pedir e da motivação normativa para decidir previstas no artigo invocado.
346.–Não procede, também, esta parte do suscitado.
347.– Mais invocou o Recorrente que:
EE.-Tal como é insuficiente a matéria de facto provada para a decisão proferida pelo Tribunal no sentido que o Arguido representou como possivelmente falsa a informação que constava no documento de prestação de contas em apreço, artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP,
FF.-Quanto à informação que consta do Relatório e Contas de 2013, Nota 45.1.3 e capítulo 10 - Sobre a não diversificação dos investimentos, o Tribunal considerou que o Arguido representou como possível que a informação divulgada era falsa quanto ao facto de as aplicações não serem diversificadas – facto provado 91.244., pontos 647 e 648 a p. 349 e 350 da sentença).
GG.-No entanto, os factos e os elementos de prova indicados pelo Tribunal (experiência profissional; funções; conhecimento das aplicações da ESI e conhecimento do nível de concentração das mesmas nos investimentos de curto prazo da Portugal Telecom) também não sustentam de forma suficiente nem são compatíveis com esta conclusão.
HH.-Não há qualquer elemento da Decisão que permita concluir que de facto o Arguido exercia funções em áreas financeiras nem que teve experiência profissional a esse nível, de tal forma que não seja plausível que não tinha conhecimento do nível de concentração das aplicações.
II.-Na versão em inglês, analisada pelo Recorrente, apenas se diz que as contrapartes são diversificadas e não as aplicações (p.349 da Sentença).
JJ.-A ESI não era a única contraparte da PT - conforme resulta da sentença no ponto 366 a p. 247: havia também aplicações de curto prazo diversas das aplicações em títulos de dívida da ESI, como as debêntures, emitidas pelo “Banco Santander do Brasil SA e pela Dibens Leasing SA” (ponto 336) e depósitos a prazo contratados pela PT junto de diversas instituições financeiras
KK.-Sem prejuízo, de acordo com o texto em inglês analisado pelo ora Recorrente, a diversificação das contrapartes diz respeito ao bolo total das disponibilidades monetárias – sendo que as aplicações da ESI apenas representavam 29% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo – cfr. facto provado 91.71, p. 50 da Sentença
347.– Esta matéria releva ao nível da al. a) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, a qual foi já analisada de forma concludente e definitiva no quadro da resposta à questão anterior nada havendo, consequentemente, a acrescentar para além da reiteração da noção da mais que suficiência dos factos provados para as condenações cumuladas impostas.
348.–Nada emerge, da mesma forma, que possa preencher o disposto nas als. b) e c) do mesmo número.
349.–O Arguido arguiu ainda que:
LP.- Por fim, também não resulta dos elementos de prova indicados na Sentença que o Arguido tinha conhecimento dos valores das aplicações realizadas na ESI, de tal forma que fosse plausível que representasse o grau da respetiva concentração.
350.–Repete-se a este propósito, mais uma vez, que o Tribunal apurou os elementos necessários para tornar segura a ilicitude e a culpa. O mais situa-se ao nível da leitura parcial do Arguido e suas conclusões individuais, situadas à margem do referido n.º 2 do art. 410.º.
351.–Não se vislumbra, da mesma forma, de onde pudesse resultar erro notório na avaliação da prova.
352.–Ainda lançou o Recorrente as seguintes afirmações em sede das suas conclusões:
NN.-Dos únicos factos que relacionam o Arguido às aplicações na ESI (factos 01.109, 91.119 e 91.122) não resulta que o Arguido tivesse conhecimento dos montantes concretos de investimento na ESI, pelo que também não se poderá concluir que soubesse qual o grau de concentração de investimentos nessa sociedade.
OO.-Não existe também qualquer prova indicada na fundamentação que demonstre que o Arguido tinha conhecimento concreto dos montantes dessas aplicações.
PP.-Assim sendo, também não resulta do texto da fundamentação qualquer prova que seja compatível com o facto provado 91.244., primeiro parágrafo, razão pela qual incorreu o Tribunal num erro notório na apreciação da prova, artigo 410.º, n.º 1, alínea c) do CPP
QQ.-E não há factos provados suficientes para decidir que o Arguido tinha conhecimento do grau de concentração das aplicações em causa, de tal modo que se possa concluir que representou como possível que a informação sobre a política de mitigação de crédito fosse falsa , artigo 410.º, n.º 1, alínea a) do CPP.
353.–São convincentes, seguras e sem manifesta ausência de esteio, as afirmações do Tribunal relativas ao elemento subjectivo, particularmente as posteriores ao ponto 501 da sentença, aliás devidamente particularizadas quanto ao Recorrente em termos que não suscitam dúvidas, assim se formando noção flagrante sobre a inexistência de erros de avaliação, para os efeitos do disposto na al. c) do n.º 2 do preceito sob referência.
354.–Os elementos de sustentação do decidido são claramente suficientes para a decisão conforme declarado na resposta anterior.
355.–O Recorrente referiu, também, que:
RR.- Quanto à informação que consta do Relatório e Contas de 2013, Nota 45.1.3 e capítulo 10 - Sobre o peso das aplicações, o Tribunal a quo considerou como provado no facto 91.244., terceiro parágrafo que o Arguido ora Recorrente representou como possível que o documento continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 45.1.3., por não identificar o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo (cfr. facto provado 91.244., ponto 651 a p. 353 da sentença).
SS.- No entanto, não há qualquer meio de prova indicado na Sentença que seja compatível com a conclusão de que o Arguido sabia que havia risco de crédito, de tal forma que deveria ter representado que o peso das aplicações teria que constar da nota. Nem isso mesmo foi dado como provado na matéria de facto.
TT.- Em modo idêntico, e uma vez mais, também não há qualquer elemento de prova na fundamentação que demonstre que o Arguido sabia que havia concentração (porque, reitera-se uma vez mais, e como é possível concluir dos factos provados e dos meios de prova indicados na sentença: o Arguido não interveio nas decisões das aplicações em ESI em 2013, desconhecia os seus montantes globais, não teve acesso aos tableau de board do segundo semestre de 2013 e quanto à sua intervenção em janeiro de 2014, que o Tribunal deu como provada, nenhum elemento de prova demonstra que o Arguido conhecia o montante das aplicações)
UU.-Por conseguinte, o Tribunal a quo incorreu num erro notório na apreciação da prova - artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP. existindo, igualmente, insuficiência para a decisão da matéria de facto proferida – artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP.
356.-Não havendo a rarefação demonstrativa invocada, face à extensa, convincente e circunstanciada fundamentação feita na sentença e à pluralidade de elementos demonstrativos articulados, só se pode concluir que estamos perante distinta avaliação da prova produzida, feita pelo Recorrente.
357.-Não há erro flagrante nem o juízo divergente das partes é relevante no quadro do estabelecido no n.º 2 do art. 410.º. Não assiste razão ao Recorrente, neste domínio.
358.-O Arguido ora Recorrente referiu, também, que:
VV.- Quanto à informação que consta do Relatório e Contas de 2013, Nota 24 – sobre a não identificação do emitente, o Tribunal a quo considerou como provado no facto 91.244., segundo parágrafo que o Arguido ora Recorrente representou como possível que o Relatório e Contas em causa continha informação que não era completa, nem conforme com as normas contabilísticas em vigor, na nota 24, por não identificar o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012 (cfr. p. 96 da Sentença recorrida e ponto 650 a p. 350 e 351 da Sentença).
WW.- No entanto, também neste caso não existem elementos de prova que sejam compatíveis com esta conclusão, porquanto, da experiência profissional do Arguido, provada nos factos provados 91.18. e ss, a pp. 40 e ss da Sentença, e dos meios de prova que a sustentam, não resulta nenhuma indicação de que o Arguido tinha conhecimento técnicos sobre normas contabilísticas ou conhecimentos financeiros, como, aliás, bem reconhece o Tribunal neste ponto.
XX.- Acresce que não existem elementos de prova indicados na Sentença que permitam concluir que o Arguido ora Recorrente sabia quais eram em concreto os montantes dos investimentos em ESI, de 2013, porque como acima se destacou, não participou na respetiva decisão nem teve acesso aos tableaux de board que os previam.
YY.- Por outo lado, o ora Recorrente não teve qualquer intervenção na decisão do investimento feito na Rioforte (como resulta provado no facto 91.122. – portanto, não há nenhum meio de prova que indique que o Arguido teve acesso ao quadro comparativo de montantes de investimentos feitos, em momento anterior, na ESI.
ZZ.- Os elementos de prova indicados na sentença permitem demonstrar precisamente o contrário do que resulta da decisão: que é plausível que o Arguido não tenha “colocado a possibilidade de ser necessário identificar o emitente” ESI e que não tenha representado que a sua não indicação constituísse uma informação incompleta ou ilícita, pelo que vem a Sentença recorrida inquinada de um erro notório na apreciação da prova - artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP.
AAA.- Quanto ao Relatório de Governo Societário de 2013, o Tribunal concluiu que o Arguido Recorrente representou como possível que tal documento continha informação que não era verdadeira no capítulo relativo à identificação dos principais riscos económicos, financeiros e jurídicos a que a sociedade se expõe no exercício da atividade, em relação às aplicações na ESI, pelo facto de não ser uma instituição financeira, as aplicações não serem diversificadas e a ESI não ser avaliada por agências de notação de crédito – facto provado 91.246, a p. 97 da sentença e ponto 103 a p. 355 da sentença recorrida).
BBB.- Neste caso, o Arguido remete para os mesmos argumentos apresentados quanto à falta factos e de meios de prova na fundamentação para sustentar o facto provado relativo à informação sobre a política de mitigação de risco de crédito que constava do Relatório e Contas Consolidadas de 2013 (vide conclusões Z. a UU. supra).
359.–Neste novo bloco de reacção, o Arguido assumiu-se, mais uma vez, como julgador para concluir que não foi feita prova dos factos que quis pôr em crise. Afastou-se, assim, dos mecanismos de reacção constantes do n.º 2 do art. 410.º do encadeado normativo bastas vezes invocado.
360.–O Tribunal indicou com suficiência os meios probatórios em que sustentou a cristalização fáctica e não emerge daí, de forma manifesta, qualquer insuficiência flagrante para os efeitos do preenchimento da previsão da al. c)
361.–Mais invocou o Recorrente:
CCC.- Quanto à questão da referência ao rating (que constava da versão portuguesa do Relatório de Governo Societário), também não há qualquer meio de prova indicado na Sentença que demonstre que o Arguido tinha conhecimento de que a ESI não tinha rating de crédito atribuído. Além dos meios de prova indicados na fundamentação não serem compatíveis com a decisão de que o Arguido sabia da inexistência de rating da ESI pelo que sempre representaria como possível que a informação em causa fosse falsa (erro notório na apreciação da prova, artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP), também não há factos provados sobre o conhecimento do Arguido acerca da inexistência de rating da ESI (insuficiência para a decisão da matéria de facto, artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP).
DDD.-A propósito da recomendação II.2.2, resulta também provado que o Arguido quis aprovar o Relatório de Governo Societário de 2013 tendo representado como possível que continha afirmação que não era verdadeira ao afirmar que a Portugal Telecom cumpria com a recomendação II.1.2., pelo facto do Conselho de Administração ter delegado a gestão corrente da Portugal Telecom na Comissão Executiva, que depois delegou no presidente da Comissão Executiva, no administrador responsável pela área financeira e no diretor de finanças a competência para a realização de aplicações de tesouraria de curto prazo independentemente do respetivo valor e a decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, era uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação (cfr. facto provado 91.246, segundo parágrafo, ponto 106, a p. 356 da sentença) e ponto 636 a p. 346 da sentença).
EEE.-No entanto, dos meios de prova e dos factos provados que constam da Sentença resulta que o Arguido, na sua experiência profissional na PT, nunca exerceu funções financeiras nem teve pelouros financeiros.
FFF.-Também não há meios de prova que demonstrem que o Arguido sabia quais eram os concretos investimentos realizados na ESI em 2013 e seus montantes, muito menos que o ora Recorrente tinha conhecimento da concentração ou peso desses investimentos. Também não há na Sentença indicação de meios de prova compatíveis com a conclusão de que o Arguido sabia que a ESI não era instituição financeira ou não tinha rating.
GGG.-A acrescer, resultava das próprias normas internas da PT quais as matérias que eram consideradas estratégicas (e que, por isso, não estavam delegadas na Comissão Executiva) e as aplicações financeiras de curto prazo não o eram assim consideradas – cfr. facto provado 91.336, a p. 116 da sentença).
362.–Não emerge flagrante qualquer lapso de avaliação de prova nos domínios abrangidos por mais esta referência crítica. De novo o Arguido «julgou» a prova de forma conveniente e, consequentemente, distinta da isenta do Tribunal de 1.ª instância, invadindo a sua função e não usando, na realidade, o mecanismo processual extremo facultado na apontada al. c) que, aliás, vulgarizou no seu recurso usando-o como pretexto para uma tentativa de obtenção de um segundo julgamento.
363.–O Recorrente faz corresponder à existência de erro notório na avaliação da prova o carácter não favorável, ignorando todas as evidências que o Tribunal indicou com abundância, apelando à razão e ao convencimento e que aqui, como mais uma vez se afirma, não cumpre reapreciar. Falta a identificação de um erro notório e abunda a menção à dissonância convocando um novo e mais conforme juízo em termos que surgem à margem do Direito constituído.
364.–Referiu, ainda, que:
HHH.-Os meios de prova indicados pelo Tribunal para sustentar o dolo eventual não são compatíveis com a decisão, razão pela qual incorreu o Tribunal num erro notório de prova - artigo 410.º, n.º 2, alíneas a) e c) do CPP.
365.–Porém, não se extrai dos autos colisão entre o afirmado para estear a fixação fáctica e o cristalizado a esse nível, para os efeitos do disposto na al. b) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal. Neste particular aspecto, remete-se o arguido para o dito na sentença após o ponto 501 onde se contém fidelidade ao colhido e explicação convincente e rigorosa. Nem a menção corresponde à correcta identificação de um concreto facto viciador do juízo nem, como se viu faltam factos para suportar a decisão.
366.–Não há contradição interna na fundamentação e menos existe colisão lógica entre a fundamentação e a decisão (tendo-se já visto como os factos provados suportam e impõem o decidido.
367.–Mais invocou que:
III.- No que se refere ao Relatório e Contas Consolidadas do 1.º trimestre de 2014, o Tribunal a quo deu como provado que o Arguido quis aprovar “o Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2013” tendo representado como possível que tal documento continha informação que não era completa e nem conforme com as normas contabilísticas em vigor por não fazer qualquer referência ao facto de, durante aquele trimestre, a Portugal Telecom ter transferido as aplicações financeiras de curto prazo da ESI para a Rioforte e ter aumentado o respetivo valor de 750 milhões de euros para 897 milhões de euros, não fazer referência à elevada concentração do investimento no GES e não fazer referência ao facto de, posteriormente ao final do trimestre mas antes da sua aprovação pelo Conselho de Administração, terem sido renovadas as aplicações na Rioforte, no valor de 897 milhões de euros.” (cfr. facto provado 91.245. a pp. 96 e 97 e 355 da sentença recorrida)
JJJ.-Porém, dos factos provados 91.130. e ss e da respetiva fundamentação (a pp. 25 e ss da Sentença) não resulta o que o Tribunal conclui: i) não há qualquer elemento de prova indicado na Sentença que demonstre que o Arguido tinha conhecimento do grau de concentração das aplicações realizadas na Rioforte, ou tinha conhecimento dos cálculos a realizar para apurar da diversificação; ii) nem sequer se deu como provado que o Arguido saberia do aumento para 897 milhões de euros do investimento na Rioforte em fevereiro de 2014 e nada se diz a esse propósito.
KKK.- Assim, de acordo com os factos provados, nada se concluiu a propósito do conhecimento do Arguido sobre o valor total investido em aplicações da Rioforte no ínicío do ano de 2014, não lhe podendo ser imputado o conhecimento direto da sua existência e extensão, razão pela qual não se poderá concluir que, no momento da aprovação das contas do 1.º trimestre de 2014, o Arguido tinha conhecimento do aumento do valor de investimento e do grau de concentração desses investimentos, representando que a informação divulgada no relatório seria incompleta.
LLL.-Também neste caso, os meios de prova indicados pelo Tribunal para sustentar o dolo eventual não são compatíveis com a matéria de facto provada e a decisão proferida, razão pela qual incorreu o Tribunal num erro notório de prova (artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP) e não existem factos provados suficientes para que se dê como provado que o Arguido tinha conhecimento sobre os montantes investidos na Rioforte e o grau de concentração das aplicações financeiras da Rioforte e que por isso deveria ter representado que a informação em causa era incompleta e ilícita, razão pela qual é a Decisão recorrida também inquinada por um vicio de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP) (cfr. Capítulo V.3)
MMM.- No que concerne à ilicitude concreta dos factos considerou o Tribunal a quo que o grau de ilicitude das condutas praticadas não é reduzido (p. 466 e ss da Sentença recorrida).
NNN.- Porém, não há qualquer facto provado que permita concluir nesse sentido. Não foi sequer feita, ao longo de todo o processo, qualquer investigação a esse propósito – não foi inquirido qualquer “utente” ou “destinatário” das normas, nem mesmo nenhum dos investidores da PT na data dos factos. Não houve análise a esse nível de molde a concluir se na prática algum dos destinatários ou utentes da informação de facto se sentiram enganados ou não tiveram a possibilidade de ter a perceção real dos factos importantes - nem mesmo a mera probabilidade disso ter acontecido ficou demonstrada.
OOO.-Da análise dos factos provados não é possível extrair qualquer factualidade que permita sustentar a Decisão proferida que vem, assim, inquinada por um vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP) (cfr. Capítulo V.4)
PPP.- Quanto à participação do Arguido no processo de decisão das aplicações: os factos provados 91.119., 91.122., 91.130, 91.132., 91.133, 91.134., os meios de prova invocados na fundamentação (a p. 180 e ss da sentença) para dar como provados tais factos, ou inexistem ou são incompatíveis com os factos provados.
QQQ.- Quanto ao facto 91.119 – da prova indicada pelo Tribunal não resulta qualquer compatibilidade com a parte final deste facto específico, isto é, de que o pedido do ora Recorrente dirigido ao Arguido LP diria respeito em concreto à transferência de aplicações da ESI para a Rioforte, pelo que dela não é possível concluir direta ou indiretamente pelo facto provado facto 91.119.
RRR.- Quanto ao facto 91.122., a prova que resulta indicada na fundamentação também não é compatível com o facto provado, porquanto não resulta dos meios de prova indicados pelo Tribunal que se tenha discutido neste almoço a concreta transferência das aplicações financeiras de curto prazo subscritas pela Portugal Telecom em títulos da ESI para títulos da Rioforte, mas apenas que RS falou com LP sobre a liquidez existente da PT no BES.
SSS.- Quanto aos factos provados 91.132. a 91.134, também não resulta do texto da Sentença uma fundamentação compatível com a prova do facto em questão – isto é, de que a decisão de todas estas aplicações tenha sido da responsabilidade do Arguido HG. Apenas se pode concluir que a questão poderá ter sido debatida, mas não decidida: ou pelo menos não decidida pelo Arguido HG.
368.–De novo o Arguido insiste em juízos particulares, convocando o que lhe pareceria relevante à luz dos seus interesses. Apela a novos julgamentos, vedados por lei. Essa chamada atravessa as conclusões transcritas e por tal razão aqui agregadas.
369.–Quanto ao mais, já se viu a suficiência do colhido ao nível objectivo e subjectivo. Aliás, tal brota flagrante dos autos.
370.–Não se localiza contradição entre os blocos lógicos da sentença.
371.–Da leitura da sentença não se extrai noção da existência de qualquer erro notório, flagrante, manifesto, que coloque o juízo probatório em risco.
372.–Não ressalta do processo e da miríade de elementos colhidos e indicados com muito detalhe, algum dado que, de maneira flagrante e inafastável, possa pôr em causa o fixado.
373.–Os meios de prova são indicados para justificar fixações de factos e não conclusões jurídicas. Não tem, pois, sequer sentido a referência a meios de prova indicados pelo Tribunal para sustentar o dolo eventual ou a ilicitude.
374.–Invocou o Recorrente que:
TTT.-Por outro lado, a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo contraria o regime legal em vigor: o Arguido não podia tomar essas decisões como administrador da PT porquanto a PT não poderia dar instruções às sociedades participadas (em particular à sociedade PT Finance) por duas razões essenciais: (i) o regime relativo ao poder de dar instruções a sociedade dominadas – a existir – limitar-se-ia às sociedades com sede em Portugal, o que não sucede (factos provados 91.50, 91.51 e 91.52 e artigos 503.º e 481.º, n.º 2 do CSC) e (ii) a PT era uma SGPS, constituída nos termos e ao abrigo do Decreto-Lei n.º Decreto-Lei n.º 495/88, de 30.12 e, por isso, estaria vedada a possibilidade de dar instruções sob pena de dissolução da sociedade.
UUU.-Ainda que se considerasse que a limitação territorial contida no artigo 481.º, n.º 2, do CSC (aplicável a todo o título V que abrange os artigos 481.º a 508.º-G do CSC) não se aplicaria tout court seria necessário que o direito holandês aceitasse o direito da sociedade diretora de dar instruções à sociedade dominada – e nada consta a este respeito na Sentença recorrida.
VVV.-Pelo que não poderia ter sido dado como provado que os administradores da PT pudessem, nos termos da ordem de serviço OS2504 (fls. 64-71v.) dar instruções ou decidir em nome da PT Finance a realização de aplicações de tesouraria em análise nos presentes autos, por manifesta contradição com o artigo 481.º, n.º 2, do CSC – a que se soma o facto de que o Arguido, ora Recorrente, nunca foi administrador nem procurador da PT Finance.
WWW.-Mas ainda que assim não se entendesse – o que não se admite, nem se concede – sendo a PT uma SGPS (cfr. facto provado 91.2) não poderia ter dado qualquer instrução à administração ou aos membros da PT Finance, atento o regime legal aplicável às SGPS (cfr. artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30.12) que limita o objeto e a atividade das SGPS ao exercício indireto da atividade económica à detenção de participações sociais.
XXX.-Era, assim, por aplicação dos artigos 1.º, n.º 1, e 8.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30.12, impossível interpretar a ordem de serviço OS2504 (fls. 64-71v.) no sentido de ser admissível aos órgãos da PT dar instruções à PT Finance.
375.–Estamos situados à margem do n.º 2 do sempre mencionado art. 410.º. O preceito refere matéria de facto e não de Direito, não abrangendo, pois, o apontado.
376.–O invocado não sustenta conclusão sobre erro notório na avaliação do material instrutório que, diga-se pela enésima vez, não se divisa.
377.–O mais refere-se à área jurídica, a curar noutra sede: é questão de facto saber se A praticou o acto X; é matéria de Direito apurar se esse acto era conforme à norma N.
378.–A levar a tese sustentada às últimas consequências, teríamos sempre que concluir, em processo crime, que o sujeito C não realizou o acto D não porque não se provou mas porque era proibido e, a final, declararíamos, em consequência, que não houve ilícito. A assunção desta construção surpreendente e destituída de razoabilidade e técnica (que defende em aparência, como se referiu no período anterior, que um facto se julgue não provado não porque não tenha sido produzida demonstração que o ateste mas porque a actuação patenteada era ilegal) representaria a negação do próprio sistema penal (e sancionatório em geral) e a implosão dos mecanismos repressivos gerada por um demolidor critério de desresponsabilização, esse sim contrário à lei e aos interesses públicos de combate e supressão dos ilícitos.
379.–Aliás, o Arguido também não podia contribuir para a produção de informação contrária à verdade e omissiva e fê-lo, conforme se apurou na instrução.
380.–Terminando a exploração do filão argumentativo apreciado, o Recorrente disse:
YYY.-Quanto ao facto provado 91.106., a fundamentação em causa não permite justificar o facto provado 91.106 que apenas se reporta à compra de títulos da ESI e não da Rioforte.
ZZZ.- A Sentença recorrida encontra-se, assim, ferida de um erro notório na apreciação da prova, porquanto os meios de prova invocados na fundamentação não são compatíveis com os factos provados com base nesses meios de prova – artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP (Capítulo V.5.)
381.–Encontramos aqui, leva à exaustão, mais uma tentativa de motivar um julgar diferente de acordo com interesse próprio sustentado em leitura distinta da prova.
382.–Nada se refere que inculque a noção do preenchimento das previsões de qualquer das diversas alíneas do n.º 2 do art. 410.º em apreço, sendo legalmente vedada a reformulação de juízos instrutórios, conforme bastas vezes se apontou.
383.–É negativa, em todas as vertentes das conclusões do Arguido ora Recorrente, a resposta que se impõe dar à questão sob análise.
Questão 33: O Tribunal apenas se focou em fundamentar um dos elementos do dolo eventual (a representação do resultado como possível), não existindo qualquer análise fundamentada do segundo elemento (a confiança de que o resultado se irá verificar) que foi dado como provado, o que constitui uma nulidade da sentença, por falta de fundamentação?
384.–A conclusão pela materialização do dolo eventual brota cristalina e clara do fixado no facto n.º 91.247: «O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta». Quanto às razões de suporte da declaração do facto como provado, que o Recorrente parece misturar com a questão jurídica, temos que o mesmo nos leva, de novo, ao domínio de abrangência do art. 410.º, já que em nenhuma outra circunstância poderia o mesmo questionar a definição do resultado instrutório. E, a este nível, parece referir falta de fundamentação. Porém, esta não surge prevista em nenhuma das apontadas alíneas, o que torna manifestamente ilegal a arguição. Ex abundant, refere-se que nem sequer corresponde à realidade o dito à margem daquele preceito. A este nível, convida-se o Recorrente a reanalisar a sentença que quis criticar, onde encontrará afirmações relevantes ao nível do que disse inexistir, tais como:
(…) Em suma, qualquer administrador de uma empresa com a dimensão da Portugal Telecom sabe – não sendo credível que os Recorrentes não soubessem – que a remuneração que aufere é para justificar o acréscimo de responsabilidade que assume e não apenas para confiar nos demais intervenientes dos atos para as quais é chamado a intervir. Claro que isso não significa que o administrador tenha de refazer o trabalho, que saiba de tudo ao detalhe, que pondere todas as possibilidades. Mas significa, pelo menos, que onde há razões e elementos que suscitem dúvida, onde há a possibilidade de erro, inexatidão ou desconformidade e onde essa possibilidade é elevada, não pode simplesmente confiar e validar, tem de esclarecer, especificar, averiguar e avaliar o que é que os outros viram, pensaram e analisaram em concreto.
590.–E não se diga que estamos aqui a confundir o plano do dever-ser com o plano daquilo que foi e aconteceu. Não estamos. As asserções precedentes destinam-se a 0sustentar a fundada convicção de que não é plausível admitir que os Recorrentes não tivessem noção de que perante a possibilidade de erro, inexatidão ou desconformidade e onde essa possibilidade é elevada, não podiam simplesmente confiar. Note-se que os Arguidos eram administradores de uma das empresas mais relevantes do contexto nacional, o que é indiciador de que eram e são pessoas altamente capacitadas, o que as suas declarações também confirmaram. Por conseguinte, tendo noção do exposto e deparando-se com as possibilidades referidas e procedendo, ainda assim, à validação do documento, não se tem a mínima dúvida em concluir que o fizeram porque se conformaram com as possibilidades que reconheceram e representaram, assumindo o risco, não existindo qualquer erro sobre o dever de garante ou qualquer erro sobre o dever de fiscalizar a qualidade da informação ou qualquer outro erro de conhecimento que os tivesse impedido de dispor dos elementos necessários para reconhecer a ilicitude da sua conduta.
385.–A afirmação que gerou a questão é, consequentemente, duplamente inadequada: em primeiro lugar por não ter suporte legal e, em segundo, por ignorar o que consta da sentença que também afasta com clareza a possibilidade da existência de nulidade por falta de fundamentação (leia-se, absoluta, por ser essa a omissão prevista na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal).
386.–Não merece provimento esta vertente do peticionado.
Questão 34: Não se verifica o segundo elemento essencial do dolo eventual – a conformação com a produção do resultado – motivo pelo qual nunca o Arguido poderia ser sancionado a título de dolo eventual?
387.–Face ao já dito com abundância, ao fixado no âmbito do facto n.º 91.247 («O Arguido conformou-se com as referidas possibilidades, tendo agido de forma voluntária e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta») e ao constante do n.º 3 do art. 14.º do Código Penal («Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização.»), é mandatória a conclusão de que se preenchem todos os elementos caracterizadores do dolo eventual. O carácter visível e inafastável desta conclusão dispensa ulteriores referências confirmativas de fonte jurisprudencial ou doutrinal.
388.–É, da mesma forma, negativa a resposta a esta questão.
Questão 35: As normas que se retiram dos artigos 7.º, 245.º, n.º 1, alínea a), 245.º-A e 389.º, n.º 1, alínea a) do CVM e artigo 1.º, n.º 1, do Regulamento da CMVM n.º 4/2013, quando interpretados, como foram pelo Tribunal a quo, no sentido de que o relatório de gestão, as (notas às) demonstrações financeiras e o relatório de governo não são o mesmo documento de prestação de contas e, por conseguinte, legitimam a imputação de contra-ordenações autónomas por referência a cada um dos sobreditos elementos, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio do ne bis in idem (cfr. artigo 29.º, n.º 5 da CRP)?
389.–No presente âmbito, o Arguido traz-nos mais uma visão de inconstitucionalidade (violação do princípio ne bis in idem), agora apontada à obtenção da declaração da inexistência de concurso efectivo de ilícitos de mera ordenação social, ou seja, assente numa perspectiva segundo a qual «o Relatório de Gestão, as (notas) às demonstrações financeiras e o Relatório de Governo Societário fazem parte de um mesmo e único documento».
390.–O Arguido HG foi condenado por três infracções: uma correspondente à «violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013», outra referente à «violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013» e, finalmente, uma outra atinente à «violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas do 1.º trimestre de 2014» (negritos nossos).
391.–Caso esteja também suscitada a questão da emergência de um quadro de crime continuado, sempre há que dizer que essa problemática foi já avaliada no quadro da resposta à questão n.º 3, para cuja leitura integral se remete já que não são substancialmente discrepantes as razões de decidir. Conforme aí se referiu são elementos de aferição da materialização de um quadro de ilícito continuado:
a.- Agressão do mesmo bem jurídico;
b.- Execução homogénea;
c.- Solicitação de uma mesma situação exterior.
392.–Como aí se disse, «Constitui pedra de toque de aferição fina do funcionamento desses indicadores a obtenção da noção de que, em concreto, tais elementos tenham gerado diminuição considerável da culpa do agente».
393.–Resulta seguro do demonstrado que é o mesmo o bem jurídico agredido – a fé da informação veiculada nos domínios decisivos referidos no art. 7.º do CVM. Há, pois, que admitir, a materialização do primeiro elemento de aferição. Quanto aos demais, justificam-se as considerações que se lançam acto contínuo.
394.–Recorda-se o dito no quadro da mencionada questão, quanto à natureza da execução:
«No que tange à eventual homogeneidade da actuação ilícita – elemento axilar porque atenuador das dificuldades de ponderação da identidade do bem jurídico, na visão de EDUARDO CORREIA que se tem que ter como plasmada na norma e assim expressa: «E por aqui revela-se logo, como se vê, o valor do requisito da homogeneidade das actividades do agente. Na verdade, se se considerasse só a unidade de bem jurídico, ser-se-ia forçado nesses casos a negar a possibilidade do crime continuado, quando tudo aconselha o alargamento do seu âmbito. Aceitando-se, porém, a necessidade deste requisito da homogeneidade, já se poderá ser menos rigoroso na fixação do da unidade de bem jurídico, pois o perigo de um demasiado alargamento do crime continuado encontraria naquela primeira exigência limites adequados» (in Unidadade e Pluralidade de Infracções, Almedina, Coimbra, 1983, pág. 268) – extraímos dos factos (…) uma grande heterogeneidade de intervenções, não só pela natureza dos actos (divulgação do relatório e contas consolidadas relativo ao 1º trimestre de 2014, Relatório e Contas Consolidadas de 2012, Relatório de Governo Societário de 2012, Relatório e Contas Consolidadas de 2013, Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2013, Relatório de Governo Societário de 2013) e procedimentos de redacção e aprovação (...).»
395.–Os factos, aqui, são, obviamente, os vertidos nos n.ºs 91.240 a 91.247, sendo muito flagrantes as diferenças de objectos, contextos de obrigatoriedade de emissão e escopos.
396.–Por serem idênticos os dados fácticos relativos ao Recorrente face aos que aí se ponderava, releva, também nesta sede, o por nós antes dito no seio do tratamento dessa questão, nos termos que se enunciam de imediato:
«Quanto à identidade da motivação exterior, extraímos da fundamentação fáctica da sentença que não se deu como se demonstrado um quadro circunstancial unificador das pulsões de violação da lei que se ajuizaram.
Não produz esse efeito qualquer confluência de tipos ou conteúdos de documentos, designadamente reverberação de redacções ou «fórmulas sacramentais», nem mesmo o eventual carácter regular da sua emissão. O que importava, a este nível era, antes, tornar conhecido que um mesmo motivador comportamental gerou a reiteração, ou seja, o concurso de crimes, o que não ocorreu.
À míngua deste elemento e à luz do patenteado, só é possível extrair a convicção de que o Recorrente renovou o ilícito, em cada momento temporal, num quadro volitivo e de avaliação sempre distinto (motivado por novas e distintas condições e objectos de exame e, necessariamente, pela preocupação de não realizar a mera reprodução de acto anterior, atento o grande relevo dos documentos e o carácter fundo, técnico e não automático do processo analítico) e num contexto decisório informado por elementos que a instrução não revelou como coincidentes.
397.–Não faria sentido, pois, no caso em apreço, a invocação da existência de um contexto de continuação no versari in re illicita.
398.–Também nenhum sentido teria, havendo concurso de infracções, que se colocasse a questão da dupla incriminação pelo mesmo facto.
399.–Caso o Recorrente pretenda sustentar que apenas um ilícito e não dois praticou no que se reporta aos documentos relativos a 2013 e que, com a punição, o Tribunal «a quo» puniu duas vezes a mesma acção ilícita assim violando o princípio ne bis in idem consagrado no n.º 5 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa, então justifica-se que se formulem as considerações suplementares que se passa a enunciar.
400.–Quanto ao conteúdo do «Relatório e Contas Consolidadas referente a 2013, provou-se o que consta dos n.ºs 91.189 a 91.201 da fundamentação fáctica, ou seja, que:
91.189- Em 19 de fevereiro de 2014, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM a proposta de relatório e contas consolidadas relativos a 2013, que foi aprovada na reunião da Assembleia Geral Anual de Acionistas de 30 de abril de 2014. (fls. 2655-2668; 3789 e 1851)
91.190- No Relatório e Contas Consolidadas relativo a 2013, divulgado no SDI da CMVM, referia-se que: (fls. 216-395, maxime 268 e 316v)
Capítulo 10 do relatório de gestão: principais riscos e incertezas:
“Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da PT é de investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas, tendo em consideração o respetivo rating de crédito”;
Nota 45.1.3– risco de crédito às demonstrações financeiras consolidadas:
“Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da Portugal Telecom é a de investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas e com reputação no mercado”.
91.191- As aplicações de tesouraria de curto prazo realizadas, em 2013, pela Portugal Telecom na Espírito Santo International, no montante de 750 milhões de euros:
▪ não foram realizadas em instituições financeiras, porquanto a ESI não era uma instituição financeira;
▪ não foram diversificadas, porquanto representam 82% dos investimentos de curto prazo, 29% das rubricas de caixa, equivalentes de caixa e investimentos de curto prazo, 19% dos ativos correntes, 6% do total do ativo, 40% dos capitais próprios e 193% dos resultados líquidos do exercício de 2013;
▪ não foram realizadas tendo em consideração o rating de crédito das instituições em que eram feitos, pois a ESI não era avaliada por agências de notação de crédito.
91.192-A informação que consta da nota 45.1.3 às demonstrações financeiras consolidadas não identifica o peso das aplicações efetuadas em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo e face ao valor total da rubrica de caixa e equivalentes e investimentos de curto prazo, ativos correntes, capitais próprios e resultados líquidos registados a 31 de dezembro de 2013, não sendo, pelo facto de não identificar o peso das aplicações em títulos do GES face ao valor total de investimentos de curto prazo, completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor (IAS 1.17, alíneas b) e c), IAS 1.112, alínea c) e IFRS 7.31) (fls. 216-395, maxime 316v; 48-49; 1103-1108; 1112-1114, 1120-1121, 1123-1124; 2715-3106, maxime 2735-2740, 2746-2750, 2801-2803, 2809-2811, 2822-2823, 2853-2854, 2859-2862, 2867-2870, 2875-2878, 2883-2886, 2895v-2898, 2907v-2911v, 2917-2920, 2925v-2928, 2929v, 2931, 2933, 2939-2941v, 3002-3003, 3077-3091, 3013-3014, 3019-3021v, 3077-3082v, 3085-3090, 3094-3101v; 3216-3223v; 3714)
91.193-A nota 24– investimentos de curto prazo às demonstrações financeiras consolidadas de 2013 referia: (fls. 216-395, maxime 300)
“24.–Investimentos de curto prazo
Esta rubrica consiste em aplicações financeiras de curto prazo com termos e condições previamente acordados com as instituições financeiras. Em 31 de dezembro de 2013 e 2012, a composição desta rubrica é como segue:
(...)
(i)- Esta rubrica inclui essencialmente títulos de dívida emitidos pela PT Finance e pela Portugal Telecom com uma maturidade de aproximadamente 2 meses e que foram liquidados em 2014 nas datas devidas pelo respetivo valor nominal, acrescido de juros.
(ii)- Em 31 de dezembro de 2013, as debêntures, no montante de aproximadamente 162 milhões de euros, foram emitidas pelo Banco Santander do Brasil, S.A. e pela Dibens Leasing S.A. e foram subscritas por empresas subsidiárias da Portugal Telecom localizadas no Brasil. A maturidade destas obrigações é de aproximadamente um ano”.
(...)
91.194- Os títulos de dívida não foram todos “liquidados em 2014 nas datas devidas”, porquanto o título de dívida da ESI subscrito pela PT Finance em 20/11/2013, no valor de 50 milhões de euros, apenas se venceu em 20 de Fevereiro de 2014, tendo o relatório sido aprovado pelo Conselho de Administração da Portugal Telecom em 18 de fevereiro e divulgado em 19 de fevereiro de 2014 (fls. 216-395, maxime 300; 1120-1124; 1851; 1863-1866; 3077, 3078v-3091)
91.195- A informação constante da nota 24 – investimentos de curto prazo às demonstrações financeiras de 2013: (fls. 216-395, maxime 300)
▪ Não identifica a natureza e o emitente dos instrumentos financeiros registados em 31 de dezembro de 2013 e 2012;
▪ Não indica, para cada aplicação em títulos em aberto em 31 de dezembro de 2013 e 2012, a sua data de maturidade (de capital e juros).
91.196- Por tais razões, a informação que consta da nota 24 – investimentos de curto prazo não é completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor (IAS 1.65, IFRS 7.31). (fls. 216-395, maxime 300)
91.197- A nota 48 – partes relacionadas, alínea b), às demonstrações financeiras consolidadas de 2013 referia: (fls. 216-395, maxime 320)
“b)–Acionistas
Alguns dos principais acionistas da Portugal Telecom são instituições financeiras com as quais são estabelecidos acordos comerciais no curso normal da atividade, incluindo depósitos bancários, investimentos de curto prazo e financiamentos contratados pela Empresa com essas instituições financeiras, bem como a prestação de serviços de telecomunicações pela Empresa a essas entidades. Adicionalmente, a Visabeira (empresa que presta serviços ao negócio de rede fixa) e a Controlinveste (empresa que disponibiliza conteúdos de media) também são acionistas da Portugal Telecom. As transações ocorridas no exercício findo em 31 de dezembro de 2013 e os saldos nessa data, excluindo os saldos em aberto relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos com os principais acionistas da Portugal Telecom, são como segue (incluindo IVA):
(...)
(i)-As receitas e ganhos incluem vendas e serviços prestados pela Portugal Telecom e juros recebidos sobre depósitos bancários, enquanto os custos e perdas incluem fornecimentos e serviços externos prestados à Portugal Telecom e juros pagos em contratos de financiamento e equity swaps.”
91.198-A informação constante da nota 48, alínea b), às demonstrações financeiras: (fls. 216-395, maxime 320; 1103-1124; 1863-1866; 3079-3106; 3155-3250)
▪ Refere “BES”, mas inclui informação sobre várias entidades do GES, incluindo a ESI, e não apenas o BES;
▪ Refere que “as receitas e ganhos incluem vendas e serviços prestados pela Portugal Telecom e juros recebidos sobre depósitos bancários”, omitindo que esta categoria inclui também os juros recebidos sobre os investimentos de curto prazo discriminados na nota 24;
▪ Exclui “os saldos em aberto relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos”;
▪ Não divulga a informação respeitante às transações ocorridas no exercício de 2012 e os saldos a 31 de dezembro de 2012.
91.199- A nota 48 – não é completa e conforme com as normas contabilísticas em vigor por não divulgar a informação aos saldos a 31 de dezembro de 2012 (IAS 1.38). (fls. 216-395, maxime 320; 1103-1124; 1863-1866; 3079-3106; 3155-3250)
91.200-Em 12 de agosto de 2014, a CMVM remeteu à Portugal Telecom o ofício com a referência: 2362/EMIT/DMEI/2014/15.017, no qual solicitava à Portugal Telecom a divulgação de informação complementar aos documentos de prestação de contas consolidados da Portugal Telecom referentes ao exercício de 2013. (fls. 636-638)
91.201-Em 25 de agosto de 2014, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM um comunicado intitulado “Informação complementar aos documentos de prestação de contas consolidados referentes ao exercício de 2013”, com o seguinte teor: (fls. 1863-1866)
“A solicitação da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, nos termos e para os efeitos do n.º 5 do artigo 245º do Código dos Valores Mobiliários, vem a Portugal Telecom por este meio prestar ao mercado informação complementar ao seu Relatório e Contas Consolidado referente ao exercício findo em 31 de dezembro de 2013 (“Relatório e Contas Consolidado”), conforme aprovado pelo Conselho de Administração em 18 de fevereiro de 2014, a qual, em virtude de factos subsequentes, passou a assumir uma maior relevância.
No que respeita à Nota 24 – Investimentos de Curto Prazo das Notas às Demonstrações Financeiras Consolidadas em 31 de dezembro de 2013 e relativamente à rubrica “Títulos de dívida”, procede-se aos seguintes esclarecimentos, os quais deverão ser considerados complementares, para além da informação cuja divulgação é exigida pela IFRS 7 e IAS 24:
• Em 31 de dezembro de 2013 a rubrica “Títulos de dívida” no montante total de 750 milhões de euros inclui títulos de dívida emitidos pela empresa Espírito Santo International (“ESI”, uma sociedade holding não financeira de direito luxemburguês que integra o Grupo Espírito Santo), nos seguintes montantes: (a) 500 milhões de euros subscritos pela PT Finance em 8 de novembro de 2013 e que foram liquidados na data de vencimento em 10 de fevereiro de 2014 pelo respetivo valor nominal acrescido de juros; (b) 200 milhões de euros subscritos pela Portugal Telecom em 29 de outubro de 2013 e que foram liquidados na data de vencimento em 29 de janeiro de 2014 pelo respetivo valor nominal acrescido de juros; e (c) 50 milhões de euros subscritos pela PT Finance em 20 de novembro de 2013 e que foram liquidados pelo respetivo valor nominal acrescido de juros na data de vencimento em 20 de fevereiro de 2014, data posterior à de aprovação pelo Conselho de Administração do Relatório e Contas Consolidados (18 de fevereiro de 2014) e à de emissão da Certificação Legal das Contas Consolidados e do Relatório de Auditoria (19 de fevereiro de 2014).
• Em 31 de dezembro de 2012, esta rubrica inclui títulos de dívida emitidos pela empresa ESI nos seguintes montantes: (a) 250 milhões de euros subscritos pela PT Finance em 2 de agosto de 2012 e que foram liquidados na data de vencimento em 1 de fevereiro de 2013 pelo respetivo valor nominal acrescido de juros; (b) 200 milhões de euros subscritos pela PT Finance em 15 de outubro de 2012 e que foram liquidados na data de vencimento em 14 de janeiro de 2013 pelo respetivo valor nominal acrescido de juros; e (c) 60 milhões de euros subscritos pela PT Finance em 17 de outubro de 2012 e que foram liquidados na data de vencimento em 17 de janeiro de 2013 pelo respetivo valor nominal acrescido de juros.
No que respeita à Nota 45.1.3 – Instrumentos Financeiros – Risco de crédito das Notas às Demonstrações Financeiras Consolidadas em 31 de dezembro de 2013 e relativamente à rubrica “Títulos de dívida”, procede-se aos seguintes esclarecimentos, os quais deverão ser considerados complementares, para além da informação cuja divulgação é exigida pela IFRS 7:
• Em 31 de dezembro de 2013 e 2012, os investimentos em títulos de curto prazo emitidos pela ESI, entidade do Grupo Espírito Santo, nos montantes totais de 750 milhões de euros e 510 milhões de euros, respetivamente, representavam as seguintes proporções nas rubricas de:
(...)
• No que respeita à informação sobre a política de investimento de caixa e títulos de curto prazo apresentada em termos genéricos no Relatório e Contas Consolidadas nesta mesma nota das Notas às Demonstrações Financeiras Consolidadas em 31 de dezembro de 2013, no Ponto 10 – Principais Riscos e Incertezas – Crédito, do Relatório Consolidado de Gestão e no Ponto 03.III – Organização Interna – Controlo Interno Gestão de Riscos – Principais Tipos de Riscos (Económicos, Financeiros e Jurídicos) – Riscos Financeiros – Crédito do Relatório do Governo da Sociedade, nomeadamente, no que concerne ao critério de investimento em instituições financeiras diversificadas e com reputação no mercado, cumpre mencionar que, atenta a concentração em depósitos e aplicações de tesouraria no BES/GES, em 31 de dezembro de 2013 a sociedade não estaria a observar uma efetiva diversificação.
No que respeita à Nota 48.b) – Partes Relacionadas – Acionistas das Notas às Demonstrações Financeiras Consolidadas em 31 de dezembro de 2013, procede-se aos seguintes esclarecimentos, os quais constituem informação complementar e mais extensa que a requerida pela IAS 24:
• A PT considerou nesta nota os seus principais acionistas tendo como critério a detenção de uma participação qualificada no seu capital social igual ou superior a 2%, de acordo com as comunicações feitas pelos respetivos participantes à sociedade, não obstante tais acionistas não deverem ser considerados como partes relacionadas nos termos definidos pela IAS 24, na medida em que não preenchem os requisitos definidos no referido normativo contabilístico.
• Atento o acima descrito, na tabela contendo informação sobre transacções com partes relacionadas, a referência ao acionista Banco Espírito Santo (“BES”) deverá ser considerada como sendo feita ao Grupo Espírito Santo (“GES”), neste se incluindo o BES e todas as entidades que, de acordo com a informação prestada pelo BES, se poderiam considerar partes relacionadas do BES, e incluindo a ESI (ver anexo I).
• Na nota de rodapé à tabela identificada como (i), informa-se que os juros obtidos pela PT incluem valores referentes a depósitos bancários e aos investimentos de curto prazo realizados na ESI mencionados na Nota 24 das Notas às Demonstrações Financeiras Consolidadas em 31 de dezembro de 2013.
• Em 31 de dezembro de 2013 e 2012 os saldos relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos com os principais acionistas eram como segue:
(...)
(i)- Cumpre ainda referir que o Banco Espírito Santo e a Caixa Geral de Depósitos atuaram como agentes colocadores de papel comercial emitido pela Portugal Telecom, no âmbito do qual a Portugal Telecom tinha um montante em dívida de 200 milhões de euros em 31 de dezembro de 2013, colocado pelo BES, e de 50.750.000 euros em 31 de dezembro de 2012, colocado pela Caixa Geral de Depósitos. A Portugal Telecom não é informada dos investidores que tomam estes fundos.
• As transações ocorridas no exercício findo em 31 de dezembro de 2012 e os saldos nessa data, excluindo os saldos em aberto relativos a depósitos, investimentos de curto prazo e financiamentos com os principais acionistas da Portugal Telecom, são como segue (incluindo IVA):
(...)
(i)- As receitas e ganhos incluem vendas e serviços prestados pela Portugal Telecom e juros recebidos sobre depósitos bancários e investimentos de curto prazo, enquanto os custos e perdas incluem fornecimentos e serviços externos prestados à Portugal Telecom e juros pagos em contratos de financiamento e equity swaps.
Anexo I - Lista das entidades com as quais foram identificados saldos ou transações
Banco Espírito Santo Angola, SARL
Besaactif (Angola)
Banco Espírito Santo, SA
Banco Espírito Santo de Investimento, S.A.
ESAF - Espirito Santo Fundos de Investimento Mobiliário, S.A.
Espírito Santo Capital - Sociedade de Capital De Risco, SA
ESAF- Espírito Santo Fundos de Pensões, SA
Locarent
Esaf - Espírito Santo Fundos de Investimento Imobiliário S.A.
ESAF - Espírito Santo Activos Financeiros, SGPS, SA
BES-Vida - Companhia de Seguros, S.A.
ES Recuperação de Crédito, ACE
BEST - Banco Electrónico de Serviço Total, SA
Espirito Santo Informática
Banco Espírito Santo dos Açores, SA
Esconcessões, SGPS
Espirito Santo Gestão de Património, SA
Fundo Gestão Património Imobiliário
Fungere - Fundo de Gestão De Património Imobiliário
Oblog - Consulting, SA
Orey Reabilitação Urbana - FEIIF
Praça do Marquês - Serviços Auxiliares, SA
Quinta dos Cónegos - Sociedade Imobiliária, SA
Espírito Santo International, SA”
401.–Relativamente ao Relatório de Governo Societário referente a 2013, vem fixado que:
91.226.-Em 19 de fevereiro de 2014, a Portugal Telecom divulgou no SDI da CMVM o relatório de governo societário relativo a 2013.
91.227.-Mais se refere no relatório de governo societário relativo a 2013 (pág. 58) que: (fls. 331-391, maxime 359v) “PRINCIPAIS TIPOS DE RISCOS (ECONÓMICOS, FINANCEIROS E JURÍDICOS)
(…)
Os riscos relacionados com atividades de tesouraria resultam essencialmente dos investimentos efetuados pelo Grupo em disponibilidades monetárias. Com o objetivo de mitigar este risco, a política da PT é investir em aplicações de curto prazo, junto de instituições financeiras diversificadas, tendo em consideração o respetivo rating de crédito”.
91.228.- Refere também o relatório de governo societário relativo a 2013 (pág. 78): (fls. 331-391, maxime 369v)
“89.– MECANISMOS IMPLEMENTADOS PELA SOCIEDADE PARA EFEITOS DE CONTROLO DE TRANSAÇÕES COM PARTES RELACIONADAS
Em dezembro de 2009 e dezembro de 2010, o Regulamento sobre transações com partes relacionadas foi objeto de algumas modificações que visaram essencialmente adequá-lo às alterações introduzidas no IAS 24 e no Código de Governo das Sociedades emitido pela CMVM e, bem assim, adotar as melhores práticas de mercado nesta matéria.
De acordo com a atual versão deste Regulamento, sem prejuízo de determinadas operações nele excecionadas (designadamente, quando realizadas em condições normais de mercado), sempre que estejam em causa transações da PT ou de alguma das suas subsidiárias com partes relacionadas, incluindo os titulares de participação qualificada ou entidades com eles relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários, ou respetivas renovações, cujo valor agregado por entidade seja superior a Euro 100.000 (cem mil euros) por trimestre, a realização das mesmas apenas poderá ser aprovada uma vez obtido parecer favorável prévio da Comissão de Auditoria, confirmando que, face à fundamentação apresentada, a transação proposta cumpre as regras relativas a conflitos de interesse e observa o tratamento igualitário dos fornecedores ou prestadores de serviço do Grupo PT, nomeadamente quanto aos termos e condições acordados.
Para este efeito, a Comissão de Auditoria deverá ser instruída com a informação relevante quanto à transação sobre que é chamada a pronunciar-se, incluindo informação suficiente sobre as características da transação em causa, designadamente do ponto de vista estratégico, financeiro, legal e fiscal, informação sobre a natureza da relação existente entre a PT e a acionista em causa e o impacto da transação na situação financeira do Grupo PT.
Acresce que as transações realizadas com titulares de participação qualificada ou entidades com eles relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários, ou respetivas renovações, cujo valor agregado por entidade seja superior a Euro 1.000.000 (um milhão de euros) por ano estão ainda sujeitas a aprovação pelo Conselho de Administração.
Por último, e conforme referido na Nota 48 às demonstrações financeiras consolidadas constante do Relatório e Contas Consolidadas 2013, as transações realizadas em 2013 entre a Sociedade e acionistas titulares de participação qualificada (e entidades com estes relacionadas nos termos do artigo 20.º do Código dos Valores Mobiliários) foram realizadas em condições normais de mercado, termos em que a PT considera cumprir as Recomendações da CMVM n.ºs V.I e V.2.”
91.229.-A informação acima referida omite que a Ordem de Serviço OS000111CA, de 23/02/2011, que define as regras aplicáveis às transações com partes relacionadas, exceciona das regras de aprovação ali descritas as seguintes operações: (fls. 331-391, maxime 369v; 834-845)
a)-“Fornecimento de serviços de telecomunicações, tecnologias da informação e comunicação, bem como dos bens, trabalhos e serviços relacionados, desde que realizados em condições normais de mercado aplicáveis à generalidade dos clientes de dimensão equivalente;
b)-Serviços de telecomunicações contratados com outros operadores do sector no âmbito do desenvolvimento normal da atividade da Portugal Telecom e das suas subsidiárias, incluindo os relativos a utilização de capacidade de transmissão de rede, circuitos e serviços, desde que em condições normais aplicáveis a este tipo de transações;
c)-Compras de bens ou fornecimento de serviços contratados com observância do manual de compras do Grupo PT nos termos em que se encontrarem em vigor no momento da contratação;
d)- Operações bancárias da Portugal Telecom e Subsidiárias, entendendo-se como tal as operações de cobrança, pagamento, depósitos e outras aplicações financeiras, operações de financiamento de curto e médio prazo, emissão de papel comercial, operações cambiais, derivados de cobertura e obtenção de garantias bancárias, desde que realizadas em condições normais de mercado;
e)-Realizadas entre sociedades em relação de domínio ou de grupo com a PT SGPS ou entre estas e a PT SGPS;
f)-Em que a contrapartida seja determinada com base em cotações oficiais (por exemplo, contratos sobre taxas de câmbio ou de juros e commodities), caso os intervalos acordados correspondam às práticas normais de mercado;
g)- Em que a contrapartida seja determinada com base em tarifas ou taxas fixadas pelas autoridades reguladoras competentes;
h)-O pagamento pelo grupo PT da remuneração dos key corporate members and employees pelo exercício das suas funções;
i)-As operações acessíveis a todos os colaboradores ou acionistas do Grupo PT em condições equivalentes;
j)-A contratação de serviços técnicos, designadamente de consultoria jurídica ou fiscal, sempre que o procedimento de aprovação previsto no presente artigo possa comprometer a atempada prestação dos mesmos, atenta a especificidade dos serviços a prestar, designadamente tendo em conta as qualificações e grau de conhecimento exigido para a prestação dos serviços em causa, bem como o prazo de execução dos mesmos;
k)-As operações que constituam execução de transações já contratadas ao abrigo de contratos gerais já em vigor no grupo PT”.
91.230.–No relatório de governo societário referente a 2013, a Portugal Telecom declara que adota as recomendações constantes do Código de Governo das Sociedades aprovado pela CMVM em 2013, “com exceção das recomendações nº I.3, I.4, II.2.1 e II.3.3.b)”. (fls. 331-391, maxime 371v)
91.231.-Refere o relatório de governo societário relativo a 2013 “encontra-se cumprida a recomendação nº II.1.2, por não se encontrar delegada qualquer competência do Conselho de Administração no que respeita a (i) determinação da estratégia e políticas gerais da Sociedade, (ii) definição da estrutura empresarial do Grupo PT, e (iii) decisões que devam ser consideradas estratégicas devido ao seu montante, risco ou características especiais, nomeadamente por, quanto a este último aspeto, tais matérias serem de competência reservada do Conselho de Administração nos termos do respetivo Regulamento interno”. (negrito nosso) (fls. 331-391, maxime 342)
91.232.-Os investimentos de tesouraria realizados por empresas do Grupo Portugal Telecom em empresas do GES, que, em 2013, ascenderam a 750 milhões de euros, não foram decididos pelo Conselho de Administração, nem levados ao conhecimento deste órgão.
91.233.-A decisão de investir 750 milhões de euros numa só entidade, que não era uma instituição financeira e que não era objeto de avaliação por agências de rating, é uma decisão estratégica, tendo em conta o montante e o risco da operação.
402.–Da mera leitura do que ficou provado relativamente a estes documentos, emerge muito segura a noção de que estamos perante conteúdos e objectivos muito distintos.
403.–A conclusão não é divergente se atendermos às finalidades enunciadas pelo legislador relativamente a tais documentos, o que empresta coerência à referida aparência emergente dos factos provados.
404.–Em primeiro lugar importa atender a um elemento sistemático relevante: a produção de tais documentos foi prevista em normas distintas, já que o primeiro surge no quadro das obrigações e conteúdos enunciados no art. 245.º e o outro no âmbito da previsão do art. 245.º-A, ambos do Código dos Valores Mobiliários.
405.–Em segundo, há que atender aos elementos verbais, gramaticais teleológicos e técnicos que emergem das duas normas.
406.–O art. 245.º estatui:
Artigo 245.º
Relatório e contas anuais
1–As entidades referidas no n.º 1 do artigo 244.º divulgam, no prazo de quatro meses a contar da data de encerramento do exercício, e mantêm à disposição do público durante, pelo menos, 10 anos:
a)- O relatório de gestão, as contas anuais, a certificação legal de contas e demais documentos de prestação de contas exigidos por lei ou regulamento, ainda que não tenham sido submetidos a aprovação em assembleia geral;
b)- Relatório elaborado por auditor;
c)-Declarações de cada uma das pessoas responsáveis do emitente, cujos nomes e funções devem ser claramente indicados, onde afirmem que, tanto quanto é do seu conhecimento, a informação prevista na alínea a) foi elaborada em conformidade com as normas contabilísticas aplicáveis, dando uma imagem verdadeira e apropriada do ativo e do passivo, da situação financeira e dos resultados do emitente e das empresas incluídas no perímetro da consolidação, quando for o caso, e que o relatório de gestão expõe fielmente a evolução dos negócios, do desempenho e da posição do emitente e das empresas incluídas no perímetro da consolidação, contém uma descrição dos principais riscos e incertezas com que se defrontam.
2–O relatório referido na alínea b) do número anterior é divulgado na íntegra, incluindo:
a)- Opinião relativa às previsões sobre a evolução dos negócios e da situação económica e financeira contidas nos documentos a que se refere a alínea a) do n.º 1;
b)- Elementos correspondentes à certificação legal de contas efetuada nos termos e para os efeitos previstos no Código das Sociedades Comerciais, se esta não for exigida por outra norma legal.
3–Os emitentes obrigados a elaborar contas consolidadas divulgam a informação referida no n.º 1 sob a forma individual, elaborada de acordo com a legislação nacional, e sob forma consolidada, elaborada de acordo com o Regulamento (CE) n.º 1606/2002.
4–Os emitentes não obrigados a elaborar contas consolidadas divulgam a informação referida no n.º 1 sob a forma individual, elaborada de acordo com a legislação nacional.
5– Se o relatório e contas anuais não derem uma imagem exata do património, da situação financeira e dos resultados da sociedade, pode a CMVM ordenar a publicação de informações complementares.
6– Os documentos que integram o relatório e as contas anuais são enviados à CMVM logo que sejam colocados à disposição dos acionistas.
407.–O 245.º-A prescreve:
Artigo 245.º-A
Relatório anual sobre governo das sociedades
1–Os emitentes de ações admitidas à negociação em mercado regulamentado situado ou a funcionar em Portugal divulgam, em capítulo do relatório anual de gestão especialmente elaborado para o efeito ou em anexo a este, um relatório detalhado sobre a estrutura e as práticas de governo societário, contendo, pelo menos, os seguintes elementos:
a)-Estrutura de capital, incluindo indicação das ações não admitidas à negociação, diferentes categorias de ações, direitos e deveres inerentes às mesmas e percentagem de capital que cada categoria representa;
b)-Eventuais restrições à transmissibilidade das ações, tais como cláusulas de consentimento para a alienação, ou limitações à titularidade de ações;
c)-Participações qualificadas no capital social da sociedade;
d)-Identificação de acionistas titulares de direitos especiais e descrição desses direitos;
e)-Mecanismos de controlo previstos num eventual sistema de participação dos trabalhadores no capital na medida em que os direitos de voto não sejam exercidos diretamente por estes;
f)-Eventuais restrições em matéria de direito de voto, tais como limitações ao exercício do voto dependente da titularidade de um número ou percentagem de ações, prazos impostos para o exercício do direito de voto ou sistemas de destaque de direitos de conteúdo patrimonial;
g)-Acordos parassociais que sejam do conhecimento da sociedade e possam conduzir a restrições em matéria de transmissão de valores mobiliários ou de direitos de voto;
h)-Regras aplicáveis à nomeação e substituição dos membros do órgão de administração e à alteração dos estatutos da sociedade;
i)-Poderes do órgão de administração, nomeadamente no que respeita a deliberações de aumento do capital;
j)- Acordos significativos de que a sociedade seja parte e que entrem em vigor, sejam alterados ou cessem em caso de mudança de controlo da sociedade na sequência de uma oferta pública de aquisição, bem como os efeitos respetivos, salvo se, pela sua natureza, a divulgação dos mesmos for seriamente prejudicial para a sociedade, exceto se a sociedade for especificamente obrigada a divulgar essas informações por força de outros imperativos legais;
l)-Acordos entre a sociedade e os titulares do órgão de administração ou trabalhadores que prevejam indemnizações em caso de pedido de demissão do trabalhador, despedimento sem justa causa ou cessação da relação de trabalho na sequência de uma oferta pública de aquisição;
m)-Principais elementos dos sistemas de controlo interno e de gestão de risco implementados na sociedade relativamente ao processo de divulgação de informação financeira;
n)-Declaração sobre o acolhimento do código de governo das sociedades ao qual o emitente se encontre sujeito por força de disposição legal ou regulamentar, especificando as eventuais partes desse código de que diverge e as razões da divergência;
o)-Declaração sobre o acolhimento do código de governo das sociedades ao qual o emitente voluntariamente se sujeite, especificando as eventuais partes desse código de que diverge e as razões da divergência;
p)-Local onde se encontram disponíveis ao público os textos dos códigos de governo das sociedades aos quais o emitente se encontre sujeito nos termos das alíneas anteriores;
q)- Composição e descrição do modo de funcionamento dos órgãos sociais do emitente, bem como das comissões que sejam criadas no seu seio;
r)-Uma descrição da política de diversidade aplicada pela sociedade relativamente aos seus órgãos de administração e de fiscalização, designadamente, em termos de idade, sexo, habilitações e antecedentes profissionais, os objetivos dessa política de diversidade, a forma como foi aplicada e os resultados no período de referência.
2–Caso a política referida na alínea r) do número anterior não seja aplicada, o relatório detalhado sobre a estrutura e as práticas de governo societário deve conter uma explicação para esse facto.
3–A obrigação prevista na alínea r) do n.º 1 não se aplica aos emitentes que sejam pequenas e médias empresas, nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13 de julho, com a redação dada pelo Decreto-Lei n.º 98/2015, de 2 de junho.
4–Os emitentes de ações admitidas à negociação em mercado regulamentado sujeitos a lei pessoal portuguesa divulgam a informação sobre a estrutura e práticas de governo societário nos termos definidos em regulamento da CMVM, onde se integra a informação exigida no número anterior.
5–O órgão de administração de sociedades emitentes de ações admitidas à negociação em mercado regulamentado sujeitas a lei pessoal portuguesa apresenta anualmente à assembleia geral um relatório explicativo das matérias a que se refere o n.º 1.
6–As sociedades cujos valores mobiliários sejam distintos de ações admitidas à negociação em mercado regulamentado situado ou a funcionar em Portugal, devem divulgar anualmente a informação referida nas alíneas c), d), f), h), i) e m) do n.º 1, salvo se as respetivas ações forem negociadas num sistema de negociação multilateral, caso em que devem divulgar todas as informações referidas no n.º 1.
7–O relatório detalhado sobre a estrutura e as práticas de governo societário não pode conter remissões, exceto para o relatório anual de gestão.
408.–Extraímos, do cotejo destas normas, noção muito clara da divergência de destinatários, finalidades, conteúdos, semânticas, radicais técnicos que não deixam sombra para dúvidas sobre o carácter claramente diverso.
409.–Sendo a divergência clara face à lei e aos textos, muito se estranharia que profissionais qualificados, responsáveis, mandatados para realizar a confirmação final do declarado, pudessem considerar ou admitir que estavam a dar a sua confirmação a um mesmo documento e, consequentemente, a praticar um só acto.
410.–Na primeira norma visa-se patentear com fidedignidade, o acervo de elementos qualitativos (relativos à gestão) e quantitativos (contas) por forma a tornar conhecido um exercício temporalmente balizado de uma concreta entidade com o estatuto de emitentes de valores mobiliários (as referidas no n.º 1 do art. 244.º).
411.–Pela segunda, foca-se a obrigatoriedade em dados muito relevantes e claramente distintos: os relativos à estrutura e às práticas do governo da entidade. Quer isto dizer que se migra dos resultados para a definição dos critérios que definem o desempenho dos meios de gestão.
412.–São tão distintas as obrigações, a tal nível que não se pode, nunca, referir que uma está contida na outra. Há clara autonomia. E são igualmente importantes e imprescindíveis uma e outra. Seria muito incompleta a informação apontada ao passado (narração de resultados) se desacompanhada da revelação dos critérios de funcionamento das estruturas (que permitem entrever o futuro, logo muito relevante para o mercado).
413.–Confundir intervenções e entender que se trata do mesmo acto, praticado no quadro de uma mesma solicitação é, pois, ignorar ou, no mínimo, tresler as normas que impunham as intervenções ajuizadas. Não é de admitir que a intervenção sancionada se sustentasse em tão fundo desconhecimento e em noção tão desresponsabilizadora que nunca se poderia presumir informarem a conduta do Recorrente. Aliás, se se pensar mais em pormenor na materialidade da intervenção, temos que não é de aceitar que sujeito qualificado e preparado como o Recorrente confundisse declarar quanto a um exercício e narrar um sistema de funcionamento.
414.–Não existe, sequer, a sustentada identidade material do suporte (que, de qualquer forma, nunca seria decisiva para confundir os agentes quanto à diversidade das intervenções) já que, como se vê do n.º 1 do art. 245.º-A já invocado, o relatório anual sobre o governo das sociedades não é inscrito, necessariamente, no relatório anual de gestão.
415.–A homogeneidade, aqui, apenas brota da coincidência da norma violada que impunha o dever de produzir informação de qualidade, in casu não falsa nem omissiva, e não releva para a unificação da conduta (também ela materialmente cindida através da votação separada dos documentos e da sua diversa explicação preliminar e sustentação). Menos importa o facto de ser coincidente a data de aprovação de um e outro texto, atenta a pluralidade dos factores distintivos.
416.–Integrando o tipo objectivo de ilícito a divulgação da informação sem respeito pela exigência normativa de qualidade – cf. a al. a) do n.º 1 do art. 389.º do CVM – e tendo ocorrido duas divulgações, cada uma respeitante a um dos mencionados documentos, torna-se óbvia, também por esta via, a autonomização dos ilícitos.
417.–A conclusão imediata a extrair do dito é que, com a autonomia das obrigações, das finalidades e dos dados de sustentação, com a total diversidade das acções, formam-se fronteiras que separam os actos e lhes conferem, também a eles, independência o que, de imediato, convoca a noção da concretização de um quadro assinalado pela existência de uma pluralidade de infracções, nada havendo a censurar quanto à conclusão pela materialização de um concurso efectivo no domínio que se aprecia.
418.–A solução a que se chega quanto à questão de constitucionalidade é, pois, coerente: existindo um quadro de concurso efetivo de infrações é impossível haver violação do princípio ne bis in idem previsto no 5.º do artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa ao punir-se cada uma delas.
419.–É negativa a resposta que se dá à questão sob ponderação.
Questão 36: A norma que se retiraria do artigo 16.º do RGCO, quando interpretada nos termos pugnados pela Sentença sob recurso, no sentido de acolher o direito das contra-ordenações um “conceito extensivo de autoria” é materialmente inconstitucional, por violação frontal do artigo 18.º, n.º 2, CRP, por força de uma leitura conjugada dos artigos 18.º, n.º 1 e 2 e 32.º, n.º 10, também da Lei Fundamental?
420.–Esta questão foi já apreciada neste recurso no quadro da resposta dada à pergunta n.º 1. São iguais as razões de decidir e o quadro analítico pelo que a solução só pode ser a já encontrada. Conforme aí se disse depois de fundamentar com detalhe, «Não há inconstitucionalidade emergente da consagração de um conceito alargado de autoria no art. 16.º do RGCO em termos não decalcados do definido no Código Penal».
421.–E esta negação vale quer se use, adequadamente, como pretexto da tentativa de rejeição, os princípios da legalidade e da tipicidade e o disposto no art. 29.º da Constituição da República Portuguesa aí escalpelizado, quer se tenha como objecto de interpretação os art.ºs 18.º, n.ºs 1 e 2 («1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas» e «2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos») – normas irrelevantes no caso que nos ocupa se analisadas sem conexão com preceito que consagre tais direitos, liberdades e garantias – e 32.º, n.º 10, afirmação normativa constitucional bem pouco relacionada com a questão que se quis introduzir («Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa»).
422.–O referido torna ociosas mais considerações e permite que se declare, de imediato, ser negativa a resposta a esta questão sob reverberada ponderação.
Questão 37: A Sentença recorrida é afetada por um insanável vício de falta de fundamentação, que se constata na aplicação das coimas individuais, em particular no que concerne à situação económica do Arguido Recorrente, o que ocorre igualmente no que diz respeito à fixação da sanção única, pelo que é nula?
423.–Conforme já se patenteou em resposta anterior, a falta de fundamentação mencionada na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal é a absoluta. O mais corresponde a deficiência da fundamentação, erro de avaliação, insuficiência do dito para sustentar o resultado atingido. Nestes casos, estamos perante contextos conducentes à eventual revogação das decisões e não à declaração da sua nulidade.
424.–Segundo o Arguido ora Recorrente que gerou esta questão, a falta de fundamentação seria encontrada ao nível da determinação da medida das coimas individuais que lhe foram impostas e quanto à fixação da sanção em cúmulo jurídico. Da análise da sentença emerge, com grande nitidez, que foi devidamente fundamentado o itinerário conducente à determinação da medida concreta das sanções individuais – cf. pontos 910 a 939, a remissão aí feita, no que tange ao contexto económico, para os factos provados (no ponto 936) e a análise atinente a essa matéria constante do ponto 937; vd., também, os factos 91.365 a 91.367, para os quais a sentença fez a aludida remissão. Face ao descrito, não tem qualquer sustentação nem razoabilidade a arguição do vício de padece de vício de falta (absoluta) de fundamentação brandido pelo Recorrente.
425.–Daqui decorre que esta questão só pode ter sorte idêntica às anteriores: a declaração de improcedência.
Questão 38: A coima única aplicada pelo Tribunal a quo no montante de € 420.000,00 não é adequada à Decisão proferida de absolver o Arguido de várias das contra-ordenações por que vinha condenado administrativamente, sendo manifestamente desproporcional face à gravidade das contra-ordenações em apreço, mormente quando devidamente percecionadas no contexto, integrante, de concurso de infrações?
426.–É à luz dos ilícitos praticados e não dos não praticados que o Tribunal tinha que definir a medida concreta da pena. Neste âmbito e sentido, quaisquer absolvições são irrelevantes ao nível das condenações que se impõem. Nem sequer relevância emerge num quadro de aferição de elementos circunstanciais relativos à personalidade já que esses assumem importância, antes, ao nível da avaliação dos elementos relativos à definição da sanção.
427.–Em síntese simplificadora, temos que o facto de alguém não ter cometido ilícito ao realizar os actos A, B, e C, não tem relação directa ou indirecta com uma eventual isenção de de responsabilidade ou tem consequências no quadro de fixação da medida ajustada da sanção relativamente aos actos D e E seguramente qualificáveis como contrários à lei e merecedores de punição. Concretizando, o que havia que realizar na sentença era apurar a dimensão objectiva do ilícito, colher noção segura da susceptibilidade de imputação dos factos ao agente, qualificar a culpa e apurar e aplicar com definição de gesto fino a noção obtida sobre a personalidade e condições de vida do prevaricador. Tudo isto foi feito na decisão criticada.
428.–É incontestável, já próximo do termo do longo caminho analítico percorrido, que os factos assentes relativamente ao Arguido ora Recorrente apontaram para a prática de três contra-ordenações, a saber: 1. violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas relativo ao ano de 2013; 2. violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários quanto à informação divulgada no relatório de governo societário de 2013; 3. violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto e punido pelos artigos 7.º, 389.º, n.º 1, alínea a) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Valores Mobiliários, quanto à informação divulgada no relatório e contas consolidadas do 1.º trimestre de 2014.
429.–A moldura abstracta da pena situava a sanção relativa a cada um dos ilícitos entre os vinte e cinco mil e um milhão de euros. A sanção mais grave, de trezentos mil euros, a as duas menores, de cento e cinquenta mil, estão muito longe do limite máximo, claramente afastadas do valor médio e incontestavelmente próximos da sua dimensão mínima. Estamos, pois, perante sanções que se podem qualificar de nível baixo quando analisadas por relação com a moldura abstracta.
430.–O Tribunal «a quo» indicou elementos bem precisos para a determinação da medida concreta da pena, particularmente salientando, com adequação aos factos assentes:
- «o grau de ilicitude das condutas praticadas por todos não é reduzido»;
- mas «também não é muito elevado»;
- a «culpa dos Recorrentes (...) não é reduzida em relação a todas as contraordenações»;
- «os Recorrentes não praticaram atos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infração, foram cooperantes, tendo revelado uma conduta processual irrepreensível e não têm antecedentes contraordenacionais nesta matéria»;
- as exigências de prevenção geral e especial negativa são exageradas;
- «o facto» de os «Recorrentes atualmente não exercerem funções na Portugal Telecom, ao que acresce a idade mais avançada de HG»;
- «a culpa de HG é superior à dos demais Arguidos porque cumulava os cargos de Presidente do Conselho de Administração e de Presidente da Comissão Executiva e, pese embora não tivesse o pelouro das áreas envolvidas, os cargos que assumia eram de relevância extrema, porque o Presidente do Conselho de Administração e o Presidente da Comissão Executiva são as referências máximas dentro de qualquer empresa, tendo um papel decisivo na conformação do perfil de atuação em relação a qualquer matéria em que intervenha, seja na Comissão Executiva, seja no Conselho de Administração»;
- «Para além destes elementos diferenciadores entre os Recorrentes, importa ter presente a diferença patrimonial entre os mesmos»;
- «Ponderando todos estes fatores considera-se que são necessárias, adequadas e suficientes coimas mais próximas do limite mínimo da moldura legal abstrata, mas com um distanciamento relevante, que é suportado pela culpa dos Recorrentes, e que se impõe de forma a refletir a gravidade dos factos. Quanto à coima única, considerando os parâmetros já anunciados entende-se que se justifica uma coima única mais próxima do limite mínimo, uma vez que a apreciação conjunta dos factos, revela que a informação sem qualidade está relacionada essencialmente com o mesmo tema ou temas conexos, pelo que não se pode concluir por uma propensão delituosa. Contudo, também não pode ser demasiado próxima tendo em conta a quantidade de informações sem qualidade».
431.–Estes elementos, analíticos, adequadamente urdidos e alinhados, permitem que não choquem os valores muitos baixos definidos relativamente a cada coima, apesar da não assunção, pelo Recorrente, da censura interna que se esperaria face à gravidade abstracta e à potencial gravidade concreta dos actos, só não materializada em danos por razões circunstanciais não atribuíveis à intervenção do Recorrente que porfia, longos anos depois, num infindável alinhamento de visões desresponsabilizadoras.
432.–Face às ditas sanções já muito baixas, fixadas como reacção do sistema a conduta ilícita e com gravidade – que, com relevo não despiciendo, se insiste em ignorar e redesenhar e que poderia ter sido muito danosa para a vida dos cidadãos e para a actividade das empresa – correspondentes a um montante global de 600 mil euros, o Tribunal operou um cúmulo muito favorável para o arguido, mais próximo do valor fixado relativamente a um dos ilícitos do que ao correspondente à soma das três contra-ordenações.
433.–Não se divisa violação ou desatenção do Órgão Jurisdicional perante os critérios de determinação da medida da sanção enunciados no art. 405.º do CVM.
434.–No contexto descrito, se fosse merecedora de censura a imposição, em cúmulo jurídico, da coima única de € 420.000,00, tal censura não emergiria, certamente, de qualquer excesso.
435.–Mais uma vez a resposta negativa é a única aceitável à luz do ocorrido nos autos e da técnica, Justiça e finalidades das sanções que o Tribunal tinha que utilizar e concretizar.
Questão 39: O Arguido, além de não ter incumprido qualquer um dos seus deveres, não pode ser censurado com um grau de culpa superior aos demais pelos factos em discussão nos presentes autos, sendo a Decisão recorrida ilegal e inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, adequação e necessidade da restrição de direitos fundamentais (art. 2.º e 18.º da CRP), do princípio da culpa (artigo 1.º, art. 29.º e 30.º da CRP), do princípio do Estado de direito (artigo 2.º da CRP) e do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP)?
436.–Face a tudo o que ficou provado, é lamentável, sobretudo na perspectiva da sociedade e da economia que se quis proteger através da norma sancionadora, que o carácter forte, inafastável e claro de tudo o que veio intangivelmente demonstrado não tenha servido ao Recorrente como pretexto para um esforço de reconstrução interna. Não vestígios de reconhecimento do ilícito e da culpa e, consequentemente, arrependimento. Neste quadro, quando se transforma a falta de rebate de consciência e interiorização do ilícito grave em alegação de recurso e se insiste no não incumprimento de deveres perante a elequência do apurado, é mandatória uma rejeição liminar do sustentado por fenecer a base analítica.
437.–Depois, não se tendo assumido o ilícito, muito se estranha que se compare culpas. Afinal culpa de quê se nada se fez de negativo? Esta incongruência apenas empresta mais fragilidade ao sustentado.
438.–Com justificação certa e apurada, que não merece censura e antes total adesão, o Tribunal «a quo» patenteou a superior responsabilidade do Arguido. Desde logo, pelas particulares responsabilidades e funções. Em complemento imediato, há que acrescentar, extrai-se também desvalor da aparente anomia e insensibilidade ao sistema que emerge da sua postura de não aceitação do feito e auto-desculpabilização que atravessa o processo.
439.–O acerto do decidido (apesar do carácter baixo da sanção cumulada, atento o número de contra-ordenações e dimensão da moldura abstracta individual), o rigor da avaliação, o correcto enunciado dos elementos centrais e dos acessórios conducentes à definição da medida concreta da sanção, retiram qualquer razoabilidade às arguições de inconstitucionalidade. Não se vislumbra a aplicação de normas jurídicas com afastamento dos princípios integrantes do travejamento juridico-constitucional do sistema luso, quer dos invocados quer de quaisquer outros.
440.–As sanções não pecam por excesso, à luz dos factos provados e normas de subsunção. Não há, pois, qualquer desproporção negativa para o Recorrente, entre a conduta e punição.
441.–Ante o que resulta dos autos, tendo o Arguido exercido até à exaustão os seus direitos processuais, tendo-lhe sido aplicada sanção que até lhe é favorável atenta a dimensão potencial da sanção e da culpa e, particularmente, a personalidade revelada no encadeado de actos processuais, tendo sido ponderados os fins da pena e os devidos elementos subjectivos, não se entende como poderia ser sustentada, sequer a nível hipotético, a violação do princípio da igualdade.
442.–Analisou-se, já, também, o princípio da legalidade e a inerente tipicidade, não fazendo sentido a renovação da invocação da violação do n.º 1 do art. 29.º da CRP e menos a pretexto da determinação da medida concreta da pena dentro dos seus limites tipificados na lei.
443.–Estamos, no caso em apreço, situados totalmente à margem das previsões dos diversos números do art. 30.º da Constituição. Não se impuseram sanções de carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida; não estamos perante caso de perigosidade baseada em grave anomalia psíquica com imposição de medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade sucessivamente prorrogadas; não tem qualquer conexão com os autos a cogitação da transmissão de responsabilidade penal; não se impôs a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos; não foi aplicada pena privativa da liberdade e menos com acessória compressão da titularidade dos direitos fundamentais. Não se divisa, pois, sequer, a mínima razoabilidade na invocação do art. 30.º da Constituição da República Portuguesa. Não tem, assim, salvo o respeito devido, de novo, sequer sentido, esta vertente do invocado e ora perguntado.
444.–É improcedente mais esta vertente do recurso.
Questão 40: Porque as exigências de prevenção geral e especial negativa são reduzidas, o Recorrente não tem antecedentes contra-ordenacionais na área dos mercados de valores mobiliários, não recebeu quaisquer benefícios como consequência da prática da conduta por que vem condenado, sempre prestou a colaboração devida à CMVM e não praticou qualquer ato de ocultação, há lugar à atenuação especial da sanção pela prática da contra-ordenação em apreço, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 18.º, do RGCO, ex vi do artigo 407.º do CVM, devendo determinar-se a suspensão da da coima aplicada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 415.º?
445.–Conforme se teve já ocasião de afirmar nesta decisão, o art. 415.º do Código dos Valores Mobiliários estabelece um regime particular relativo à suspensão da sanção sem nos fornecer, porém, critérios informadores da escolha dessa modalidade de imposição da censura. À míngua da colheita desses critérios no seio do encadeado normativo específico, impõe-se recorrer ao regime subsidiário penal, ou seja, ao disposto art. 50.º do Código Penal, no quadro da remissão feita para este Código pelo art. 32.º do RGCO.
446.–Como também já se enunciou, por força do disposto no n.º 1 desse artigo, a suspensão da execução da sanção deve atender à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste.
447.–Por forma a que um qualquer destes factores caracterizadores possa relevar, o Tribunal deve poder concluir, face a eles, que a mera censura do facto e a ameaça da sanção contêm a susceptibilidade de concretizar, de forma adequada e com suficiência, as finalidades da punição.
448.– Provou-se, com relevo neste domínio, que:
91.355-(...), HG e (...) não revelam sentido crítico da sua conduta.
449.–Este é um elemento muito importante para a definição da personalidade do Recorrente já que não só patenteia a forma como o mesmo persistentemente desvaloriza a sua ilicitude e nega a sua responsabilidade individual – assim tornando patente a estrutura da sua consciência – como também desvela ao Tribunal em que termos se poderia antever a eficácia de uma qualquer suspensão.
450.–No que tange à personalidade do Arguido, o que se assume como mais marcante nos autos é, justamente, a sua não interiorização da ilicitude da sua conduta e o seu desinteresse não só pelo desvalor – tomado quer em termos intrínsecos e absolutos quer ao nível da norma – mas também pelas possíveis consequências da falta à verdade e da conduta omissiva que marcam toda a sua intervenção processual.
451.–Quanto às condições de vida do Arguido, apenas se conhece uma imagem estática, curta, desgarrada no tempo, sem continuidade e com hiatos, sendo que a formação de noção relativa à sua história individual nunca não se faria com base num episódio temporal. Até no domínio exclusivo da obtenção de réditos e construção de património, é necessário colher (com as fragilidades que, neste domínio, sempre atingem de forma mais aguda o esforço instrutório) uma amostra relevante. Por exemplo, se um determinado indivíduo recebeu rendimentos milionários durante trinta anos e, no curto período de dois anos não teve rendimentos, não se pode extrair daí a sua indigência ou o seu nível médio. Não é de qualquer forma, de indigência ou dificuldades económicas o quadro que resulta dos autos, nem sequer no que tange à curta amostragem de que se dispõe. Com efeito provou-se algo bem distinto, que revela rendimentos relevantes:
91.365- HG, que tem 77 anos de idade, obteve uma remuneração anual em 2014 de €1.047.028, em 2013 de €667.457 e em 2012 de €1.270.312 (cf. fls. 367v, 590).
91.366- HG, no ano de 2019, declarou, para efeitos de IRS, a obtenção de € 84.428,40 brutos, dos quais €32.496,0 foram objeto de retenções na fonte, e € 5.336,8, a título de rendimentos do trabalho dependente e/ou pensões obtidos em território português – ref. ª 46213, de 19…,2020, doc. 1.
91.367- HG é proprietário de uma fração autónoma CM do prédio urbano sito na Rua … n.º …, em Lisboa, inscrito na matriz sob o número …, na proporção de …, cujo valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças é de € 360.273,24, de um prédio urbano sito na Rua … / Rua …, em Reguengos de Monsaraz, inscrito na matriz sob os números …, …, …, cujo valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças é de € 154.183,80 e de um prédio rústico sito em Borba, inscrito na matriz sob o número …, cujo valor patrimonial atribuído pela Direção Geral de Finanças é de € 178,31 –ref.ª …, de 19…., …., doc. 2.
452.–Algo de muito claro se extrai, apesar das referidas limitações, deste material acolhido como provado. Os elementos relativos às condições de vida do Arguido, apurados, de forma alguma aconselham a suspensão da execução da coima.
453.–Quanto à conduta anterior às contra-ordenações praticadas, patenteou-se que:
91.356-Não são conhecidos antecedentes contraordenacionais aos Recorrentes desta natureza.
454.–A este respeito, impõe-se referir que não se concede relevo autónomo, enquanto definidor da personalidade e posição do Recorrente perante os comandos legais, a ausência de factos anteriores conhecidos no quadro da ilicitude apurada. Com efeito, se o Recorrente, tendo praticado ilícitos desta gravidade e com este risco sócio-económico, não os reconhece, não se auto-censura, plenamente se justifica e defende, de forma subliminar, que fez tudo bem, tem que se concluir que não foi por mérito seu, por funcionamento de uma bem formada consciência, que não ocorreu a prática anterior de outras violações idênticas da lei. No notado contexto de insensibilidade à norma e auto-justificação, só se pode concluir que foram factores externos a determinar que seja desconhecida conduta prévia de similar jaez. Esta circunstância não assume, pois, o mínimo relevo atenuante ou mitigador da censura e não releva, consequentemente, ao nível da determinação da medida concreta da punição devida e, menos, da suspensão da sua execução.
455.–Quanto à postura posterior à prática dos ilícitos, colheu-se que:
91.357-Todos os Recorrentes assumiram uma postura processual de cooperação, tendo os Recorrentes pessoas singulares assumido uma conduta irrepreensível.
456.–Abstraindo do carácter conclusivo da referência final, temos que ponderar o relevo da postura de cooperação à luz do mais que se extrai dos autos. Por que razão foi assumida a aludida atitude? Apenas se pode imaginar, entre a miríade de possibilidades: efeito do nível de educação; pressão do específico entorno social; temor à divulgação na comunicação social de uma atitude de desrespeito ou resistência silenciosa à Administração da Justiça; busca de manutenção do que se poderá ter julgado como correspondente a uma determinada imagem social individual; confiança num desfecho final positivo independentemente da colaboração; temor ao sistema repressivo ou, nos antípodas, desprezo por este mas cooperação assente numa noção de inocuidade face à crença na sua irrelevância ou na falta de meios e resultados; estratégia de revelação de factos menores na esperança de obtenção, em consequência, de reforço de credibilidade intra-processual, etc, etc. São inúmeras as possibilidades.
457.–O que podemos saber com segurança é que o Recorrente não colaborou por estar arrependido, não cooperou por assumir que cometeu os actos ilícitos com dolo e gravidade. E, se é assim, a sua cooperação foi restrita, não fez o caminho todo. E só este importava já que todos os outros não atingiriam a noção da prática ilícita, não apontariam a imprescindível culpa associada, menos forneceriam as mais importantes circunstâncias e poderiam culminar na sua condenação.
458.–Ainda quanto à conduta posterior à actividade delituosa, antes extraímos, como se disse já – diante da posição expressa nos autos por este Recorrente face ao ocorrido e ante a tese de desresponsabilização e não aceitação da comparticipação e da culpa reiterada no presente recurso –, que o mesmo não assume o desvalor do feito e, consequentemente, não vive arrependimento, repulsa pela sua conduta pretérita e, menos ainda, vontade de reconstruir a sua personalidade de acordo com critérios de respeito escrupuloso pelos comandos legais.
459.–Não houve, pois, aproveitamento do tempo e das plúrimas oportunidades de contrição e reconstrução da personalidade o que significa que o arguido não é «melhor» hoje do que à data da prática delituosa.
460.–Finalmente, relativamente às circunstâncias do crime, poderá perguntar-se: «Mas a conduta do arguido não produziu danos! Este factor não deverá aconselhar a suspensão?». A este respeito, cumpre referir que as normas de definição do tipo objectivo em apreço ( arts. 7.º e 389.º, n.º 1, al. a) do CVM) atendem ao perigo gerado e não ao dano produzido, funcionando este, apenas, pois, como circunstância agravante. A ausência de prejuízos apenas produz, consequentemente, a não agravação e em nada recomenda ou aponta a suspensão da execução da sanção.
461.–Não há outras circunstâncias intrínsecas aos concretos actos violadores da lei que tenham por efeito aconselhar a suspensão.
462.–Vale aqui o que se disse supra, neste domínio, relativamente a outro arguido, nos termos que se enunciam:
Não se demonstraram, relativamente ao Recorrente, elementos de personalidade relevantes para o efeito, as suas condições de vida que é possível extrair do demonstrado não sugerem a suspensão e a sua conduta anterior não revela elementos que afastem o temor de não funcionarem os fins da sanção, particularmente os de prevenção geral e retribuição.
Sob um tal contexto, seria inadequado para a reinserção do arguido, afirmação solene do desvalor com efeitos reconstrutivos e retribuição proporcional da conduta, a pretendida suspensão. Menos seria a mesma, nessas circunstâncias, compreendida pela comunidade e interiorizável em termos de aceitabilidade pelos demais cidadãos, nem poderia funcionar como aviso dado pelo sistema aos potenciais candidatos a prevaricadores.
463.–Assim sendo, como inafastavelmente é, não se entende como pôde o Arguido, sequer, cogitar que lhe devesse ser suspensa a execução da coima cumulada que lhe foi definida.
464.–Emerge claro do antes dito ser negativa a resposta a esta última questão.
465.–Face a tudo o que foi antes inscrito, deixa-se a seguinte referência final globalizante e concentradora do deliberado: os recursos improcedem todos e na sua integralidade.
III.–DECISÃO
Pelo exposto, julgamos improcedentes todas as apelações e, em consequência, confirmamos, na íntegra, a sentença impugnada.
Custas pelos Apelantes fixando-se a taxa de justiça em 5,7 UCs pelo Recorrente HG e 5 UCs por cada um dos demais.
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Lisboa, 12.02.2021
Carlos M. G. de Melo Marinho
Ana Isabel de Matos Mascarenhas Pessoa
Eurico José Marques dos Reis
(Voto vencido conforme declaração junta)
DECLARAÇÃO DE VOTO
PROC. Nº 178/20.7YUSTR.L1
VISTO N.º 06/2021 (P)
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1.–Pelas razões a seguir expostas e sem prejuízo de outras questões que igualmente irei abordar, nomeadamente no que se reporta à suspensão da execução das condenações, divirjo da posição que fez maioria no acórdão de que este voto de vencido faz parte integrante, sendo que, com a fundamentação que irei enunciar, teria julgado parcialmente procedentes os recursos intentados por A……, Z.… , L …e H…… e reduzido o valor fixado para algumas das coimas parcelares aplicadas aos mesmos e, concomitantemente, os montantes das coimas únicas cominadas para cada um deles.
2.–Todavia, antes de apresentar as considerações directa e concretamente relacionadas com os presentes autos, impõe-se começar por aludir a outras, de carácter mais genérico, mas que são igualmente relevantes para esta discussão jurídica.
3.–Quando, com a Lei n.º 46/2011, de 24 de junho, o Legislador criou o Tribunal de competência especializada para propriedade intelectual (TPI) e o Tribunal de competência especializada para a concorrência, regulação e supervisão (TCRS), ambos, nas respectivas áreas, com jurisdição sobre todo o território nacional, e alterou o texto do art.º 51º da Lei n.º 3/99, de 13 de janeiro, então em vigor, estabelecendo a possibilidade de ser criada, na Relação (que teria de ser sempre a de Lisboa, por ser nesse Distrito Judicia que ficou definido que aqueles outros tribunais - de 1ª instância - teriam as suas sedes), uma secção de propriedade intelectual e da concorrência, regulação e supervisão, introduziu no Ordenamento Jurídico (e na estrutura dos Tribunais Comuns) uma alteração substancial cuja relevância terá escapado à generalidade das pessoas que interagem no comércio jurídico, a saber, tais Tribunais eram de competência mista uma vez que se admitia expressamente, quanto a ambos, a capacidade para julgar recursos em processos de contraordenação.
4.–Essas atribuições de competência (mista) não eram explícitas no que respeitava ao Tribunal de 2ª instância.
5.–Aliás, essa secção especializada em matérias de propriedade intelectual e da concorrência, regulação e supervisão, só veio a ser criada (e aí, como se afigurava ser muito claro, igualmente com competência mista - isto é, cível e contraordenacional) por via do estatuído na Lei n.º 55/2019, de 05 de agosto, na qual, de igual modo, por um lado, se estabeleceu que, quanto aos recursos intentados para o Supremo Tribunal de Justiça, as causas referidas nos artigos 111.º, 112.º e 113.º são sempre distribuídas à mesma secção cível, e por outro, se alargou a competência do TPI em matéria contraordenacional.
6.–O que significa que, uma vez que é ontologicamente inconcebível que o Legislador alguma vez possa não consagrar as soluções mais acertadas ou que não soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art.º 9º n.º 3 do Código Civil), face aos antes aludidos dispositivos legais (que actualmente constituem, pela ordem de referência acima enunciada, os artºs 67º nºs 3 e 5, 54º n.º 2, 111º e 112º e da Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto), é mais do que legítimo entender que, mais do que estarem adestrados nos meandros interpretativos do RGCO aprovado pelo DL n.º 433/82, 27 de outubro, e do CPP, pretende-se que os Juízes que, nas várias instâncias, dirimem os conflitos que se suscitam nos segmentos do comércio jurídico aos quais se aplica a regulação estabelecida por esses comandos normativos da LOSJ, tenham um adequado conhecimento da natureza das coisas (v. Pedro Pais de Vasconcelos in “Última lição: A Natureza das Coisas” - Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 16 de maio de 2016), ou seja, da realidade material subjacente aos mecanismos internos de funcionamento das áreas da economia (ou da economia social) de que emergem as situações submetidas ao julgamento do Tribunal.
7.–Isto porque, quando está em causa administrar a justiça em nome do Povo e assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (art.º 202º nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa), “a realidade das coisas”, não pode ser ignorada ou desprezada já que essa materialidade objectiva se impõe a todos, mesmo àqueles que fingem que ela não existe, e também porque, quando tal acontece, é a tutela da certeza e da segurança jurídicas que é posta em perigo e, no final, com uma tal visão dos factos (que aqui não se adjectiva), é a protecção dos direitos de todos aqueles que interagem no comércio jurídico que está a ser desconsiderada.
8.–Claro que, tendo em atenção as entidades aplicadoras de coimas de cujas decisões é possível interpor recurso judicial (o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, IP e a Inspeção-Geral das Atividades Culturais, no caso do TPI e, a Autoridade da Concorrência, a Autoridade da Mobilidade e dos Transportes, a Autoridade Nacional da Aviação Civil, a Autoridade Nacional de Comunicações, a Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões, o Banco de Portugal, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, a Entidade Reguladora para a Comunicação Social, a Entidade Reguladora da Saúde, a Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos e a Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, no que respeita ao TCRS), e a relevância económica das áreas de actividade que as mesmas têm a função de regular, mas sobretudo face a esse novo critério de julgamento introduzido pelas disposições conjugadas desses dois diplomas legais atrás citados, pode questionar-se se se justifica que o julgamento desses recurso continue a ser balizado pelas regras estabelecidas naquele RGCO aprovado pelo DL n.º 433/82, 27 de outubro, ou se não deveria ser criada uma regulamentação autónoma assente nessa nova perspectiva de abordagem de resolução desses conflitos.
9.–E a este questionamento não obsta, bem pelo contrário, a circunstância de a última alteração introduzida nesse diploma ter sido realizada em 24 de dezembro de 2001 (Lei n.º 109/2001, de 24 de dezembro), a qual, o que é sintomático, incidiu sobre os prazos de prescrição dos procedimentos contraordenacionais, alargando-os, e sobre os fundamentos e períodos de suspensão e de interrupção do decurso desses prazos.
10.–Todavia, porque uma tal discussão não foi ainda sequer iniciada, sendo que a percepção social (incluindo a das pessoas que constituem o universo das várias profissões jurídicas) da introdução deste novo critério de julgamento é ainda diminuta, e porque nenhuma nova legislação foi produzida, o máximo que é legítimo configurar como permitido a um qualquer Juiz, seja qual for a instância em que exerce funções, é interpretar o estatuído no art.º 18º do aludido RGCO tomando em consideração os mecanismos internos de funcionamento da concreta área económico-social em que actua a entidade - pessoa singular ou colectiva ou a esta equiparada (art.º 7º do RGCO) -, acusada da prática da infracção.
11.–E este voto de vencido assenta exactamente nesse pressuposto interpretativo agora exposto.
12.–Passando, então, à análise dos vários recursos interpostos, importa referir que a existência de uma jurisprudência constante e consolidada acerca de determinada interpretação das normas jurídicas aplicáveis a uma dada situação de facto [o que vale especialmente para a jurisprudência do Tribunal Constitucional definidora do critério material de autoria, através da qual se afirma que basta um contributo co-causal para a verificação da infração para se afirmar a autoria - acórdão n.º 99/2009, citado na sentença recorrida], a assunção de uma posição diversa pressupõe o gasto de muito tempo para elaborar a construção de uma justificação para a inversão dessa opinião jurídica dominante.
13.–Tempo que quase nunca é possível encontrar, especialmente quando, não por responsabilidade do concreto julgador, se mostra quase totalmente completado o prazo de prescrição previsto para a infracção imputada ao acusado, o que, indubitavelmente constitui uma inaceitável pressão sobre quem tem de proferir uma decisão fundamentada.
14.–Ainda assim, cumpre recordar que no n.º 3 do art.º 8º do Código Civil está consagrado que nas decisões que proferir, o julgador deverá procurar obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito, princípio que se aplica ao julgamento deste tipo de infracções, pois só desse modo pode alcançar-se a tutela da certeza e da segurança jurídicas que tão essenciais são a um normal funcionamento das instituições de um Estado de Direito.
15.–Não obstante, reconheço razão ao recorrente L …quando o mesmo afirma que tem de ser considerado de especial complexidade, com todas as consequências que dessa constatação resultam, um procedimento contraordenacional no qual a decisão da CMVM é composta por 777 páginas, nas quais foram apreciados numerosos elementos de prova, contidos em mais de 40 volumes que compõem o processo, aos quais acresce uma pen drive de 64 GB com elementos de prova, e a sentença do Tribunal de 1ª instância tem 478 páginas.
16.–Aliás, se assim não fosse, por que motivo a instrução do procedimento por parte da CMVM demorou tanto tempo e encurtou de forma tão intensa o tempo disponível, nomeadamente aos Juízes que exercem funções nesta Relação de Lisboa, para ponderar de forma cuidada a materialidade submetida ao julgamento do Tribunal?
17.–E como nunca será demais recordar e sublinhar, por força do disposto nos artºs 20º n.º 4 da Constituição da República, 10º da Declaração Universal dos Direitos Humanos (Human Rights), adoptada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas através da sua Resolução 217A (III), de 10 de Dezembro de 1948, 6º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, assinada em Roma a 4 de Novembro de 1950, e 47º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, Anexa ao Tratado de Lisboa, está assegurado a todos os que interagem no comércio jurídico, e está-o com força obrigatória directa e geral (art.º 18º n.º 1 da Constituição da República), o direito a um julgamento leal, não preconceituoso [fair and unbiased],e mediante processo equitativo.
18.–Leal (e não justo), porque, por um lado, é essa a melhor tradução da expressão em língua inglesa “fair” que consta das versões nessa língua da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia agora referidas, e, por outro, porque é muito mais fácil definir os contornos lógicos e ontológicos do conceito lealdade (e mais ainda de o de lealdade processual), do que conseguir esse resultado com o ambíguo e ambivalente conceito de justo (ou justiça); justo para quem e como?
19.–E é sempre preferível - e gerador de confiança - prometer o que, com relativa facilidade, pode ser cumprido e depois cumprir mesmo essa promessa.
20.–Na verdade, o que se exige a cada concreto Julgador, em todas as circunstâncias, é que escalpelize muito cuidadosamente todos os aspectos do litígio espelhado nos autos e que o faça (para usar um conceito originário da cultura jurídica francesa) sem paixão, ódio ou rancor e também (para usar uma expressão muito querida da cultura jurídica anglo-saxónica) sem preconceitos ou ideias pré-concebidas, comportamento esse que é essencial para a salvaguarda do prestígio dos Tribunais, sem o qual será posta em causa, de maneira grave (e sendo de difícil reparação - ou quiçá irreparáveis - os danos institucionais e sociais que desse facto resultarão), a já referida tutela da segurança e da confiança jurídicas (legal certainty) que são Valores estruturantes das Comunidades que se organizam segundo o modelo social do Estado de Direito.
21.–E esse desígnio tem de ser integralmente cumprido, na prática quotidiana (Law in action), e não apenas na proclamação que consta de inúmeros diplomas legislativos (Law in books), sendo ainda certo, como nunca deverá ser esquecido, que a celeridade é um valor socialmente muito relevante, mas não é, de todo, um princípio ético.
22.–Quanto ao mais, concordo que, à luz do conceito/critério de autoria definido pelo Tribunal Constitucional nos termos enunciados no ponto 12 desta declaração de voto, as infracções imputadas aos aqui recorrentes e pelas quais estes foram condenados pela CMVM e pelo Tribunal de 1ª instância, foram por eles efectivamente cometidas.
23.–Contudo, porque, relativamente a todos esses recorrentes (pessoas físicas) está reconhecido na sentença cujo mérito se sindica no acórdão de que este voto de vencido é parte integrante, que o seu “... grau de ilicitude também não é muito elevado, porquanto não ficou provado que as condutas do Recorrente tenham gerado danos ou prejuízos, nem que da sua atuação tenham resultado benefícios patrimoniais” - parágrafo 930 -, que a sua “... culpa ... não é significativamente elevada, porquanto agiram com dolo eventual, pelo que o grau de indiferença ou contrariedade em relação aos deveres legais violados não é tão acentuado” - parágrafo 932 -, bem como que “... não praticaram atos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infração, foram cooperantes, tendo revelado uma conduta processual irrepreensível e não têm antecedentes contraordenacionais nesta matéria” - parágrafo 933 -, e sendo que, por força do estatuído nos artºs 7º, 389º n.º 1 a) e 388º n.º 1 a), todos do Código de Valores Mobiliários, novamente quanto a todos eles, o montante das coimas a aplicar varia entre € 25.000,00 e € 5.000.000,00, devem os valores parcelares dessas coimas aproximar-se mais do limite mínimo do que do máximo.
24.–Por outro lado, estando determinado no art.º 18º do RGCO que os critérios a utilizar para a determinação da medida da coima são única e exclusivamente a gravidade da contraordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contraordenação, e uma vez que todas as contraordenações cometidas são muito graves, porque, em todas elas, ocorreu, por parte dos infractores a comunicação ou divulgação, através de qualquer meio, de informação que não seja completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, não concordo com as diferenciadas graduações das coimas parcelares motivada pela circunstância de, no que respeita “... ao Relatório e Contas Consolidadas de 2013, ... o nível de exposição em relação ao GES era superior do que aquele que se verificava em 2012”, por a informação constante do “... Relatório e Contas do 1.º Trimestre de 2014 ... ser mais reduzida do que a informação que constava no Relatório e Contas Consolidadas de 2012 por ser um documento intercalar” , e por “... o carácter price-sensitive ... [dos] Relatórios e Contas Consolidadas Anuais [ser o que] mais releva para os investidores ... [quando comparado com os] Relatórios de Governo Societário ...” .
25.–É que, o que não pode deixar de ser considerado muito relevante, esses critérios não constam da compreensão/extensão lógica da previsão/estatuição desse art.º 18º do RGCO, e, por outro lado, o elevado desvalor ético e a grave danosidade social de faltar à verdade ao mercado são, rectius, têm de ser, por princípio, sempre os mesmos, em todas as circunstâncias.
26.–E porque, em minha opinião, assim é, por aplicação do Princípio da Proporcionalidade, as coimas parcelares terão de ser todas fixadas pelos valores mais baixos indicados na sentença recorrida quanto a cada um dos recorrentes [duas coimas de € 150.000,00 para Z…, três coimas de € 150.000,00 para H……, cinco coimas de € 70.000,00 para Luís … e cinco coimas de € 50.000,00 para Amílcar…], sendo as coimas finais graduadas em conformidade com esses montantes parcelares e com o disposto no art.º 19º do RGCO.
27.–É que, de facto, incontornavelmente, o Princípio da Proporcionalidade, apesar de não existir uma norma constitucional que, em termos expressos, a ele se refira [contudo, são várias as manifestações do mesmo que estão subjacentes a vários dos comandos jurídicos que constam dessa Lei Maior - a título de mero exemplo, mencionam-se aqui os três números do art.º 26º e o n.º 2 do art.º 18º da Constituição da República e, de certa forma, ao fazer referência ao conceito de “justa indemnização”, também o n.º 2 do art.º 62º desse mesmo Diploma Fundamental], constitui um dos pilares fundamentais não apenas do Estado de Direito e do normal funcionamento da Sociedade, mas sim de toda a Civilização Ocidental [embora, curiosamente, tenha sido historicamente registado pela primeira vez no várias vezes milenar Código de Hamurábi, com o reconhecimento nele feito da demasiadas vezes imerecidamente vilipendiada Lei (ou Princípio) de Talião através da(o) qual se estabelece a correlação sancionatória “olho por olho, dente por dente”], o que significa que, em todas as áreas do Direito, incluindo esta, tudo tem de ser feito para manter a “justa medida”.
28.–Não esqueço que, quando os aqui recorrentes ocupavam postos de direcção na anteriormente designada Portugal Telecom, o valor dessa empresa, uma das mais importantes e economicamente relevantes, em termos de acréscimo de riqueza ao produto interno do País, caiu a pique.
29.–Contudo, não é essa factualidade que está a ser julgada neste processo, mas sim, apenas e tão só, se ocorreu ou não uma comunicação ou divulgação, através de qualquer meio, de informação que não seja completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
30.–E, sob pena de violação dos princípios de natureza ética enunciados nos pontos 17. a 20. e na primeira parte o ponto 21. desta declaração de voto, nenhuma motivação não jurídica pode alguma vez servir de fundamento a uma decisão judicial.
31.–A concluir, no que respeita ao escrutínio do mérito das objecções deduzidas pelos aqui recorrentes (pessoas físicas) contra a sentença proferida em 1ª instância, é compreensível que os mesmos se sintam “injustiçados” por nesse Tribunal ter sido decretada a suspensão da execução da sanção aplicada à sociedade agora denominada “… SGPS, SA” e que, consequentemente, peticionem que lhes seja aplicado um idêntico benefício.
32.–Acontece, porém, que, por contra essa decisão não ter sido interposto qualquer recurso, a esta Relação está totalmente vedado apreciar essa matéria seja em que sentido for; ou seja, a actuação dos aqui recorrentes (pessoas físicas) só pode ser julgada por comparação, uns com os outros, dos actos próprios praticados por cada um deles.
33.–E, apesar de o art.º 415º do Código de Valores Mobiliários não indicar um qualquer critério justificativo de uma tal medida, o desvalor ético-social dessas condutas praticadas pelos aqui recorrentes não permite, ou melhor, impede que se decrete uma qualquer suspensão das coimas aplicadas (embora eu entenda que os valores indicados no decreto judicial do acórdão de que este voto de vencido é parte integrante deveriam ter sido reduzidos nos termos enunciados no anterior ponto 26.).
34.–Finalmente, sendo os Tribunais as entidades que, em última linha, têm como função aferir da adequação das condutas das pessoas físicas e das entidades colectivas aos critérios de comportamento considerados ética e socialmente exigíveis a todos os que interagem no comércio jurídico, ou seja, porque os Tribunais são Entidades Reguladoras, para mais dotadas de uma muito especial independência e isenção, nos processos que são submetidos ao seu julgamento, não é apenas a conduta daqueles a que é imputada a prática de infracções que tem de ser apreciada, tendo também de o ser a actuação dos reguladores legalmente habilitados para aplicar as correspondentes coimas.
35.–Essa é uma das razões pelas quais os Juízes são - têm de ser - titulares de um Poder de Soberania autónomo e independente.
Lisboa, 12/02/2021
(Eurico José Marques dos Reis)
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