Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
No Juízo de Competência Genérica da Lourinhã, por despacho de 11/04/2016, constante de fls. 29/32, ao Arg.[1] XXX, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 3[3]), foi determinado o cumprimento da pena de prisão que havia sido substituída por uma pena de PTFC[4], nos seguintes termos:
“… I. Por sentença de fls. 440-473, foi o arguido XXX condenado pela prática de um crime de furto qualificado, p. p. pelos arts. 203.º e 204.º/1, al. f), ambos do CP na pena de UM ANO e DEZ MESES DE PRISÃO, substituída por 480 horas de trabalho em favor da comunidade.
Conjecturando-se da necessidade de revogação da pena de substituição, foi realizada audiência para tomar declarações ao arguido na presença da técnica da DGRSP que acompanhou a implementação do trabalho em favor da comunidade, a que o condenado não compareceu, nem apresentou qualquer justificação.
O Ministério Público foi ouvido, posicionando-se pela execução da pena principal, e, depois de declarada a nulidade do despacho de fls. 920-921 (porque desrespeitado o direito a contraditório de que goza o arguido – cfr. fls. 938 e 935-936), foi notificada a defesa para que se pronunciasse, que apresentou a peça de fls. 952-954.
II. Com a sua pronúncia sobre o parecer do Ministério Público a propósito da revogabilidade da pena de substituição, o arguido veio colocar uma nova questão, suscitando nulidade insanável do procedimento que agora corre termos, afirmando ter ocorrido violação do art. 495.º/2 do CPP (na interpretação que lhe atribui a I. defensora), ex vi art. 498.º/3 do mesmo diploma, no que afirma que o acto se acha viciado por a audiência para aquisição de prova referente à revogabilidade da pena de substituição ter sido realizada sem a presença do arguido, que a ela faltou, atribuindo-lhe com esse fundamento o vício patenteado no art. 119.º/1, al. c) do CPP.
No essencial e tomando precedência sobre as demais questões, entende a defesa que o art. 495.º/2 do CPP (ex vi art. 498.º/3 do mesmo diploma) impõe a presença do arguido na audiência e, se à mesma o condenado não comparece, impõe-se que o tribunal assegure a sua presença, sob pena de incorrer na apontada nulidade.
O Ministério Público foi ouvido sobre esta nova questão, tomando parte no sentido que a nulidade insanável se não verifica (cfr. fls. 957).
2.1. Ora, sobre a presença do arguido em actos no domínio do processo criminal, estabelece o art. 32.º/6 da Constituição da República que a Lei estabelece os casos em que a mesma pode ser prescindida, coroando o due process of law (art. 32.º/1 da Lei Fundamental) com uma segurança normativa acrescida e integrando no elenco de direitos, liberdades e garantias do arguido o direito a estar presente em actos judiciais que lhe digam respeito.
Assim, constitui um princípio geral que, em actos que lhe digam respeito e que possam afectar a sua posição, material ou processualmente, o arguido goza do direito a estar presente, daí derivando, necessariamente, o direito a ser ouvido presencialmente e a participar na instrução probatória do processo, concorrendo as suas declarações à formação de uma convicção sobre as questões factuais que estejam colocadas e de que a decisão depende (direito que acolhe manifestação positivada no art. 61.º/1, als. a) e b) do CPP), representando excepções os casos em que os actos podem ser praticados na sua ausência, que dependem, não apenas de Lei expressa capacitante, mas também de um interesse com referência Constitucional que autorize essa solução legislativa, com obediência a critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, (cfr. art. 18.º/3 da Constituição da República).
Nos casos em que se coloque a possibilidade de revogação da pena de substituição (e, implicitamente, a execução de uma pena principal que constituirá uma medida mais intrusiva na esfera pessoal do condenado – cfr. arts. 56.º/2 e 59.º/2, ambos do CPP) a Lei oferece continuidade e densidade a este regime legal e Constitucional, impondo a convocação do arguido a juízo para ser ouvido e, não apenas isso, ainda como corolário deste princípio normativo, que certos elementos centrais de prova respeitantes a essa matéria se adquiram nos autos na sua presença (cfr. art. 495.º/2 do CPP, ex vi art. 498.º/3 do CPP, atendendo a que à DGRSP cabe a fiscalização do regime de prova e, bem assim, do trabalho comunitário, ambas medidas substitutivas da pena de prisão que aí se conjectura, sendo as informações decorrentes da audição do respectivo técnico, naturalmente, um elemento de charneira na formulação de um juízo – cfr. arts. 494.º e 496.º, ambos do CPP).
2.2. Está bom de ver, em todas estas situações que acima elencámos falamos de direitos de processo do arguido, não de obrigações (rectius, deveres jurídicos) e tanto menos de exigências formais dos actos de processo em causa.
São coisas diferentes dizer-se que uma decisão pode ser tomada e afectar a posição do arguido prescindindo da sua participação probatória, caso pretenda realizá-la, ou do seu direito a contraditório (dito de outro modo, sem que seja ouvido), encurtando o alcance do direito fundamental especificamente acolhido no art. 32.º/6 da Constituição da República (exemplos de autorização legal para que assim se proceda será, por exemplo, a definição do estatuto coactivo, cfr. art. 104.º/4, 1.ª parte, do CPP ou a supressão de consentimento para fiscalização electrónica, cfr. art. 36.º/7 da Lei n.º 112/2009 de 16.09) ou afirmar-se que, num processo ou procedimento em que a audiência do arguido é obrigatória, a sua não-comparência injustificada não obsta a que se produza decisão, que é o caso que aqui se coloca e que afasta a nulidade avocada pela defesa.
De facto, relembremos que, ao longo de todo o processo criminal (que inclui a fase de execução da pena, que agora se percorre), o arguido goza do direito a não participar na sua incriminação, daí derivando o seu direito ao silêncio (nemo tenetur se ipsum acusare – decorrente do art. 32.º/1 da Constituição da República e acolhido na Lei infraconstitucional, designadamente, no art. 61.º/1, al. d) do CPP), pelo que pode ele, estatuindo a Lei a obrigatoriedade da sua audição, escolher estar presente e não prestar declarações (i), estar presente e remeter-se ao silêncio totalmente (ii), estar presente, responder a algumas perguntas e, a outras, não (art. 345.º/1, parte final, do CPP) (iii) ou, ainda e também, pode o arguido, pura e simplesmente, não estar presente na audiência que se destinaria (para além do mais que ao processo interessa) a ouvi-lo (iv) sobre a questão decidenda, acto que equivale, in materia, à recusa pelo arguido de toda e qualquer colaboração com o processo, opção que lhe é perfeitamente lícita e que, em qualquer caso e quanto a nós, não poderá ser mobilizada em seu desabono na apreciação dos factos que ao tribunal caiba.
Qualquer uma destas opções constitui uma estratégia de defesa perfeitamente legítima, a ausência a audiência que o arguido decida empreender insere-se no espaço amplo de defesa que lhe é concedido por Lei e poderá visar, entre muitas outras possibilidades, efectivar uma recusa na colaboração em diligências de prova autonomizáveis, designadamente, v. g., acareações (art. 146.º do CPP), reconstituições (art. 150.º do CPP), exames (art. 171.º do CPP) ou, durante a produção de depoimentos, impedir que os depoentes o possam observar ou confirmar a autenticidade da sua presença no evento submetido a julgamento.
Todos estes actos se inserem nas suas prerrogativas de defesa, o arguido não tem que, obedientemente, deslocar-se a tribunal para afirmar solenemente a denegação da sua colaboração com o processo, resistindo à pressão de ser confrontado com outros sujeitos de processo, todos eles são absolutamente legítimos e não pode essa tomada de posição ser convocada em desabono do acusado (ou condenado) na apreciação de prova, designadamente o non liquet que resulte dessa falta de cooperação.
Em todos estes casos, rematamos, é impassível de transportação para o processo penal a norma que deriva do art. 417.º/2 do NCPC, que insere num espaço de liberdade valorativa comportamentos semelhantes das partes em processo civil, para efeitos de formação de uma convicção pelo tribunal.
E se, também em todas estas situações, o tribunal pode, entendendo necessário à decisão de facto, impor um cerceamento à liberdade ambulatória do arguido, obtendo coercivamente, mediante detenção e condução a juízo, a sua comparência em tribunal (cfr. art. 333.º/1 e art. 116.º/2, ambos do CPP), a intrusão nesse direito constituirá, sempre, a excepção, porque especificamente autorizada por um juízo que o presidente do tribunal formulará (cfr. art. 333.º/1, parte final e 2, do CPP), nunca a regra.
Impor a detenção e condução do arguido a audiência (por outras palavras, sujeitando-o a uma privação de liberdade) sem outro fundamento que não fosse ouvi-lo dizer que recusa falar sobre os factos que lhe são imputados (acto que fica implícito pela não-comparência injustificada e que a ela equivale) ou que a audiência em causa em nada lhe interessa e recusa colaborar nela, não oferece, em medida nenhuma, tributo ao conceptual de processo justo e equitativo, representando nada mais que uma ingerência na sua liberdade ambulatória frívola e inútil, sem apoio num interesse constitucionalmente acolhido e, como tal, abusiva, porque destituída de referente legitimador (cfr. art. 18.º/3 da Constituição da República).
Aqui chegados, concluímos que não se verifica a apontada nulidade: a audiência a que se refere o art. 495.º/2 do CPP, ex vi art. 498.º/3 do mesmo diploma, foi agendada, o arguido foi para ela validamente convocado e a sua ausência acha-se destituída de justificação, pelo que não há fundamento para que se digam atingidos os seus direitos de defesa.
Tivesse o tribunal omitido a convocação de audiência ou se a mesma não se tivesse realizado nos termos calendarizados, efectivamente e a ter sido assim, entenderíamos por violado o disposto nos citados articulados legais e, quando assim fosse, estaria o procedimento tomado ferido de nulidade (insanável), ex vi art. 119.º/1, al. c) do CPP, mas não foi isso que sucedeu, nem, de resto, o condenado o afirma.
É que, nesses casos, o problema não é de falta de comparência do arguido a audiência, é mesmo de falta de oportunidade para exercer outros direitos de defesa que não o exercício do direito ao silêncio ou à não-cooperação, conquanto não é adoptado o cânone processual para que os exerça e, perante a absoluta proibição de indefesa que deriva do seu estatuto de processo, evidentemente se assoma uma violação do seu estatuto processual, gerando a apontada nulidade.
Enfim, existindo e reconhecendo-se o direito do arguido a estar presente na audiência no caso sub iudicio, pois que nela se discutiu matéria que directamente o afecta (a revogabilidade da pena de substituição), a sua ausência injustificada constitui, apenas e tão-somente, uma forma de disposição desse direito que o arguido tomou, porventura eleita tendo por base um escopo estratégico deliberado e que, em qualquer caso, se afigura legítima, inatacável e não-prejudicial (o non liquet que daí resulte, já o dissemos, não poderá ser mobilizado em seu desfavor, ex vi art. 32.º/1 da Constituição da República), mas que não atinge o processo de qualquer vício, como é evidente (e pela mesma ordem de motivos) e como é o caso com que nos deparamos, por aplicação do disposto no art. 495.º/2 do CPP, ex vi art. 498.º/3 do mesmo diploma (vide, sobre este assunto e no mesmo sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.01.2013 no Proc. 523/09.6GESLV-B.S1, acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 20.03.2013 no Proc. 1426/08.7PRPRT-B.P1, de 30.04.2014 no Proc. 20/11.0PASJM-A.P1 de 06.03.2013 no Proc. 691/05.6PIPRT.P1 e acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 22.11.2011 no Proc. 434/05.4GTCSC.L1-5, de 30.06.2010 no Proc. 3506/02.3TDLSB.L1-3 e de 29.12.2015 no Proc. 485/07.4PEOER.L1-3, todos in www.dgsi.pt).
Nestes termos e com estes fundamentos, INDEFIRO a nulidade reclamada pelo arguido.
III. Quanto à manutenção da pena de substituição aplicada ao arguido XXX e decidida que está a nulidade invocada, considerando a sua natureza e a medida por que se tem por cumprida, parece-nos patente qual o sentido da decisão a tomar.
Relembremos que, na sequência do trânsito em julgado da sentença condenatória, foi elaborado o competente Plano de Execução, junto a fls. 543-544, homologado pelo despacho de fls. 571.
O arguido veio, mais tarde, a dar notícia à DGRSP de ter adquirido ocupação profissional, o que provocou uma proposta de alteração que foi dirigida ao tribunal (fls. 602 e 608-610), mas logo depois XXX cortou toda a comunicação com a entidade que tutelava a prestação de trabalho em favor da comunidade (cfr. fls. 775) que, suscitando a intervenção do tribunal, não obteve do arguido melhor correspondência aos deveres decorrentes da pena de substituição (cfr. fls. 779-781).
O tribunal efectuou uma homologação formal do plano alterado em função da conveniência do arguido e, uma vez mais, notificou-o para que reposicionasse o seu comportamento, advertindo-o que, de outra forma, se conjecturaria da necessidade de executar a penal principal (cfr. fls. 821-822 e fls. 827).
Resulta do que vai dito, de fls. 791 e das declarações prestadas pela técnica da DGRSP em audiência, não apenas foi informado de que a persistência na sua negação da prestação de trabalho poderia importar o seu encarceramento por um ano e dez meses, XXX cumpriu apenas vinte e sete horas de trabalho em favor da comunidade das 480 que lhe foram fixadas (que é facto consensual, até considerando o esforço da defesa na peça que antecede).
Está bom de ver, o arguido evadiu-se aos termos de execução da pena, a medida por que se tem por cumprida é pouco menos que insignificante em face da amplitude por que foi determinada e, nesse pressuposto, transparente fica que nutre fraca contrição sobre a prática delitual por si praticada, bem como reduzida medida de sensibilidade pela sanção por que foi condenado.
O arguido exibe um comportamento absolutamente irreverente no domínio da pena substitutiva que, esperou-se, constituísse um instrumento bastante para obter o efeito ressocializador visado, apenas sublinhando o insucesso da obtenção dessa finalidade: ao condenado foram oferecidas todas as possibilidades para realizar o trabalho, o plano foi ajustado em função das suas conveniências, existiu uma exortação específica de carácter judicial para que reposicionasse o seu comportamento e, mesmo agora, a sua perspectiva apenas se associa a uma convicção absoluta de impunidade pelo crime praticado.
No caso sub iudicio, encontramo-nos, já resulta do que vai dito, longe do limiar mínimo de exequibilidade da pena de substituição, antes se mostra esta inteiramente precludida, existindo franca censurabilidade na sua conduta: o arguido, bem sabendo que pende sobre si uma pena de encarceramento a título principal, reuniu-se das condições de entorno que lhe permitem furtar-se à pena de substituição, tendo por escopo directo aliviar-se da pena simétrica à prática criminal por si praticada, já que a medida de trabalho a favor de comunidade que cumpriu é insignificante, considerando o seu dimensionamento concreto.
Se, efectivamente, decorreram já anos sobre o trânsito em julgado da sentença, tanto dever-se-á à franca medida de tolerância que lhe foi concedida, às tentativas de obter uma alteração do seu comportamento antes de se abater a conclusão (afinal, inevitável) de que a substituição a que se procedeu após julgamento não constitui uma medida apta a obter os escopos a que se dirige o Direito do Crime e, pois que assim é, não vemos como pode tal circunstância ser convocada em desabono da revogação da pena de trabalho em favor da comunidade.
Em face do que vai dito, temos por claramente desenhado um quadro de incumprimento culposo e grosseiro da pena que, em inteira simetria com o disposto no art. 59.º/2, al. b) do CP, impõe, de forma ambivalente, a revogação da medida penal de substituição e a inerente execução da pena principal (de prisão) por que foi condenado.
Nestes termos e com estes fundamentos, REVOGO a pena de substituição de 480 horas de trabalho em favor da comunidade e DETERMINO O CUMPRIMENTO pelo arguido XXX da pena principal de UM ANO e DEZ MESES DE PRISÃO por que foi condenado pela sentença a fls. 440-473. …”.
E, por despacho de 15/09/2016, constante de fls. 34/35, foi decidido o seguinte:
“… 1. O arguido XXX foi condenado, por sentença a fls. 440-473, pela prática de um crime de furto qualificado, p. p. pelos arts. 203.° 204.°/1, al. f), ambos do CP, na pena de um ano e dez meses de prisão, substituída pela prestação de 480 horas de trabalho em favor da comunidade.
Perante a desobediência ao cumprimento da pena de substituição, o tribunal revogou a mesma, ordenando a execução da pena principal pelo despacho de fls. 958-961.
II. Foi fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça a seguinte Jurisprudência, por acórdão de 15.04.2010:
"I — Nos termos do n.° 9 do artigo 113.° do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado.
II — O condenado em pena de prisão suspensa continua afecto, até ao trânsito da revogação da pena substitutiva ou à sua extinção e, com ela, à cessação da eventualidade da sua reversão na pena de prisão substituída, às obrigações decorrentes da medida de coacção de prestação de termo de identidade e residência (nomeadamente, a de 'as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada).
III — A notificação ao condenado do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão pode assumir tanto a via de 'contacto pessoal' como a `via postal registada, por meio de carta ou aviso registados' (16) ou, mesmo, a «via postal simples, por meio de carta ou aviso» [artigo 113. °, n.° 1, alíneas a), b) e c) e d), do CPP).”.
Atendendo a que o condenado se acha advertido, pela notificação da sentença final, que fica adstrito na sua situação pessoal a um juízo de não-incumprimento sobre o regime de suspensão da pena enquanto esta perdurar (pena de substituição), entendeu o C. Supremo Tribunal que se mantém eficaz sobre si a advertência que as notificações posteriores à prestação de TIR se efectuarão na morada por si indicada, até que a pena seja declarada extinta.
Nesse pressuposto, uma decisão com a dimensão e impacto na sua situação jurídico-penal como aquela que revoga a suspensão e ordena a execução da pena de prisão aplicada a titulo principal é eficazmente notificada ao condenado por via postal simples para a morada constante do TIR nos termos do art. 113.°/1, ai. c) do CPP, conquanto seja notificada, também, ao seu defensor.
Pois que assim é, a boa doutrina que verte desta Jurisprudência fixada impõe se conclua que a decisão que revoga outro tipo de penas de substituição da prisão, como aquela que aqui está em causa, não impõe um regime mais garantístico (de notificação pessoal, v. g.) quanto à comunicação ao condenado da sua revogação e consequente execução da pena principal.
Por equivalência de situações, o entendimento plasmado no aresto para fixação de jurisprudência sobre os termos por que opera a notificação da decisão que determina a execução da pena será aqui também de aplicar, bastando-se, a eficácia do despacho revogatório da pena de substituição (de prisão suspensa ou de prestação de trabalho em favor da comunidade), com a notificação do arguido por via postal simples para a morada de TIR ou para outra que seja conhecida nos autos, desde que indicada pelo condenado.
Nestes termos e com estes fundamentos, DETERMINO notifique o arguido da decisão a fls. 958-961 para a morada constante do TIR, havendo-se então o condenado como regularmente notificado, ex vi art. 113.°/3 do CPP e iniciando-se o competente prazo para recurso. …”.
*
Não se conformando, o Arg. interpôs recurso das referidas decisões, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 39/46, concluindo da seguinte forma:
“… 1ª O presente recurso tem por objecto as Decisões proferidas, nos autos à margem referenciados, em 11/04/2016 e em 15/09/2016.
2ª Recorre-se da Decisão proferida, em 11/04/2016, que indeferiu a nulidade reclamada pelo arguido e revogou “a pena de substituição de 480 horas de trabalho em favor da comunidade e DETERMINO O CUMPRIMENTO pelo arguido XXX da pena principal de UM ANO e DEZ MESES DE PRISÃO por que foi condenado pela sentença a fls. 440-473.” E determinou ainda que: “Informe a autoridade policial que não interessa, já, a notificação pessoal do condenado.”
3ª Indica-se como primeira questão prévia, a nulidade do procedimento, por inexistência de audição presencial do condenado.
4ª O arguido, por sentença proferida, em 04/02/2014, foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203º e 204º, n.º 1, alínea f), ambos do CP, na pena de um ano e dez meses de prisão, substituída por 480 horas de trabalho em favor da comunidade.
5ª Os factos foram praticados em Dezembro de 2007 e a sentença transitou em julgado, relativamente ao ora arguido, em 06/03/2014.
6ª O arguido cumpriu vinte e sete horas de trabalho a favor da comunidade.
7ª O arguido, apesar de notificado, faltou à audição de condenado.
8ª Considerando o superior comando da “audição na presença”, nos termos do disposto no artigo 59º, do C.P. e no n.º 2, do artigo 495º do C.P.P. (ex vi do artigo 498º, n.º 3, do CPP), deveriam ser emitidos mandados de detenção para comparência (art. 116º, nº 2, do C.P.P.).
9ª É o Tribunal que deve investigar, princípio da investigação, todos os pressupostos do crime ou da aplicação da pena, princípio que se estende à revogação da prestação de trabalho a favor da comunidade, obrigando, o tribunal, para decretar a revogação, a demonstrar, previamente, a culpa grosseira do arguido no incumprimento.
10ª A passividade do arguido, apesar de notificado, não legitima a sua representação por defensor.
11ª Sendo a audição presencial, do condenado, obrigatória (art. 495º, n.º 2 do C.P.P.) a aludida falta constitui nulidade insanável, cominada pelo artigo 119º, al. c) do C.P.P. Neste sentido a Jurisprudência Portuguesa (Ac. R. Lisboa, de 14/02/2012 e Ac. R. Porto, de 03/04/2013).
12ª Pelo exposto, deverá diligenciar-se pela audição presencial do condenado, o que se requer, com vista a apurar as causas concretas e especificadas do incumprimento.
Caso assim se não entenda,
13ª Na segunda questão prévia, arguiu-se a nulidade, por falta de notificação pessoal do despacho que revogou a pena de substituição.
14ª O arguido faltou à audiência de condenado e as notificações, a comunicar a revogação da pena de substituição, enviadas para a morada do TIR, foram devolvidas.
15ª Foi proferido o Despacho que ordenou a notificação do arguido “para a morada constante do TIR, havendo-se então o condenado como regularmente notificado, ex vi art. 113.º/3 do CPP e iniciando-se o competente prazo para recurso.”
16ª O arguido prestou TIR, a fls. 105, em 19/10/2010.
17ª Na vigência do CPP anterior à entrada em vigor da Lei nº 20/2013, as obrigações decorrentes do TIR não perduravam até à extinção da pena, pois, até 23 de Março de 2013, o art. 214º, n° 1 al. e) do CPP dispunha que as medidas de coacção se extinguiam de imediato “com o trânsito em julgado da sentença condenatória.”
18ª A Lei n.º 20/2013 veio dar nova redacção à referida al. e) do nº 1 do art. 214º, aditando “(…) à excepção do TIR que só se extinguirá com a extinção da pena”. Mas, não é esta a redacção aplicável no caso presente, uma vez que a lei nova restringe os direitos de defesa do arguido, não sendo possível a sua aplicação (art. 5º, n.º 2, a), do CPP).
19ª O despacho que, converte a pena de trabalho a favor da comunidade em prisão subsidiária, opera uma verdadeira modificação na natureza da pena aplicada, uma vez que passa a ser uma pena detentiva.
20ª Impõe-se que a notificação seja efectuada de modo a que, por contacto pessoal, garanta a certeza de que o condenado teve conhecimento da decisão que afecta os seus direitos, liberdades e garantias e que ordena a emissão de mandados de detenção para o cumprimento da prisão.
21ª A falta da notificação é nulidade insanável, a prevista no artº 119º, al. c).
22ª A falta de notificação daquele despacho implica a impossibilidade do elementar direito de defesa do arguido, com consagração constitucional (artº 32º da C.R.P.), e não foram apuradas as suas condições sociais, familiares e económicas.
23ª Quanto à aplicação do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 6/2010, DR nº 99, 1ª série, de 21 de Maio de 2010, cuja a referência no Despacho recorrido, certamente, por lapso indica como sendo o Ac. de 15.04.2010, tem sido entendimento da jurisprudência (Ac. 09/05/2012, TR Coimbra) que: “A doutrina fixada neste acórdão não é aplicável ao caso em apreço dado estarem em causa diferentes questões de direito (artº 437º nº 1): o despacho recorrido incide sobre as formalidades de notificação ao arguido do despacho que converte a pena de multa em prisão subsidiária, enquanto aquele aresto versa sobre a notificação ao arguido do despacho que revoga a suspensão da execução da pena de prisão. Não é por isso tal jurisprudência obrigatória no nosso caso (como até é reconhecido na decisão sob recurso).(…)“
24ª Por tudo o exposto, impõem-se a notificação pessoal do condenado, o que se requer, para garantir àquele um efectivo conhecimento do conteúdo dessa decisão para, em consciência, decidir se a impugna ou não.
Ou caso assim se não entenda,
25ª Os factos foram praticados em Dezembro de 2007 e a sentença transitou em julgado, relativamente ao ora arguido, em 06/03/2014.
26ª O arguido não praticou quaisquer crimes após aquela condenação.
27ª De acordo com a técnica de reinserção social e os documentos já juntos aos autos, o arguido vive com uma companheira, tem um descendente menor e trabalha por conta de outrem.
28ª O arguido cumpriu vinte e sete horas de trabalho a favor da comunidade.
29ª Parece-nos, salvo opinião diversa e com o devido respeito, desajustado que o arguido, integrado familiar e socialmente, passados quase 9 anos sobre a prática dos factos, venha agora a ser privado da liberdade.
30ª A determinação da substituição da pena de prisão, por trabalho a favor da comunidade, assentou na formulação de um juízo de prognose favorável quanto ao futuro comportamento do arguido, ou seja, na formulação de um juízo de que ele não praticaria novos crimes.
31ª Com efeito, se por um lado, em termos de personalidade, o condenado incumpriu com uma imposição a que estava obrigado a cumprir, por outro lado, conforme decorre da prova existente no processo, tem uma vida social, familiar e económica estruturada.
32ª Pelo que, deverá ser fixado um plano de trabalho a favor da comunidade numa instituição beneficiária da área da residência do arguido ou, considerando as vicissitudes posteriores à prolação da sentença, seja suspensa a pena de prisão que lhe foi aplicada (artigo 59º, n.º 6 do CP).
33ª Foram violadas as disposições supra referidas, as demais que V. Exas. suprirão, e nomeadamente os artigos 32º, 202º, n.º 2, ambos da CRP, os artigos 5.º, .º 2, 61º, n.º 1, al. b), 113º, n.º 10, 116º, n.º 2, 214º, n.º 1, al. e) (redacção anterior à Lei 20/2013), 495º, n.º 2 (ex vi artigo 498º, n.º 3), todos do CPP e os artigos 40º, n.º 1, 59º, n.º 2 e n.º 6, do CP.
Requer, em consequência, sejam revogadas as Decisões recorridas, nos termos e pelas razões expendidas, sendo declarado nulo todo o processado posterior à audiência de condenado,
ou caso assim se não entenda,
seja declarado nulo todo o processado posterior à notificação do Despacho de revogação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade,
ou caso assim se não entenda,
seja fixado um plano de trabalho a favor da comunidade numa instituição beneficiária da área da residência do arguido ou, apurando-se as vicissitudes posteriores à prolação da sentença, seja suspensa a pena de prisão que lhe foi aplicada. …”.
*
A Exm.ª Magistrada do MP[5] respondeu ao recurso, a fls. 48, concluindo da seguinte forma:
“… 1. Em sede de motivação de ambas as decisões recorridas, pelo Mmo. Juiz a quo foram explanados os motivos pelos quais entendeu justificar-se o cumprimento, pelo ora recorrente, da pena de prisão por que foi condenado.
2. Da prova documental junta aos autos, resulta cristalina a desobediência, pelo recorrente, ao cumprimento da pena de substituição se logrou provar a prática, pelo arguido, dos factos pelos quais foi acusado,
3. Havendo que lançar mão do Acórdão de Fixação de Jurisprudência de 15.04.2010, para efeitos das notificações a efectuar ao condenado da decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão em que haja sido condenado.
Face a tudo quanto encontra exposto, devem as doutas decisões recorridas ser mantidas, não se concedendo provimento ao recurso, assim se fazendo JUSTIÇA! …”.
*
Neste tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto (fls. 54).
*
É pacífica a jurisprudência do STJ[6] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação[7], sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso[8].
Da leitura dessas conclusões, e tendo em conta as questões de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que as questões fundamentais a decidir no presente recurso são as seguintes:
I – Nulidade decorrente da falta de audição presencial do Arg.;
II - Nulidade decorrente da falta de notificação pessoal, da decisão que revogou a PTFC, ao Arg.;
III - Verificação dos pressupostos da revogação da PTFC.
*
Cumpre decidir.
I – Entende o Recorrente que a 1ª decisão recorrida é nula, porque não foi ouvido presencialmente e o tribunal não tomou as medidas necessárias para assegurar a sua comparência, não tendo, nomeadamente, emitido mandados de detenção (conclusões 3º a 12ª).
O art.º 498º/3 do CPP manda aplicar à suspensão provisória, revogação, extinção e substituição da PTFC o regime processual da revogação da prisão suspensa, previsto no art.º 495º/2/3 do CPP.
Sendo controversa na jurisprudência a questão de saber se a audição do condenado, prevista no art.º 495º/2 do CPP, tem que ser presencial[9], já constitui jurisprudência praticamente pacífica que, se o condenado obstar à sua notificação, por ter alterado a sua morada sem avisar o tribunal, ou estiver devidamente notificado e faltar injustificadamente à diligência marcada para a sua audição, tem-se por cumprido este dever com a audição do seu Defensor, ou com a notificação do mesmo para se pronunciar sobre a possibilidade de revogação da pena de substituição que estiver em causa[10].
Concordamos com esta jurisprudência e entendemos que não faria qualquer sentido que o legislador tivesse conferido a esta diligência maior solenidade garantística do que à própria audiência de discussão e julgamento, em que as medidas necessárias para a comparência do Arg. só são tomadas pelo tribunal, se este considerar que é absolutamente indispensável, para a descoberta da verdade material, a sua presença desde o início da audiência (art.º 333º do CPP)[11].
Ora, no presente caso, como resulta da decisão recorrida, “… foi realizada audiência para tomar declarações ao arguido na presença da técnica da DGRSP que acompanhou a implementação do trabalho em favor da comunidade, a que o condenado não compareceu, nem apresentou qualquer justificação …”, estando devidamente notificado (notificação esta que o Arg. não põe em causa – cf. 7ª conclusão).
Não ocorreu, pois, a apontada nulidade.
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II – Entende o Arg. que o processado padece de nulidade, porque não foi pessoalmente notificado da decisão que revogou a PTFC.
O acórdão 6/2010 do STJ, de 15/04/2010[12], fixou a seguinte jurisprudência:
“I - Nos termos do n.º 9 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado.
II - O condenado em pena de prisão suspensa continua afecto, até ao trânsito da revogação da pena substitutiva ou à sua extinção e, com ela, à cessação da eventualidade da sua reversão na pena de prisão substituída, às obrigações decorrentes da medida de coacção de prestação de termo de identidade e residência (nomeadamente, a de que as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada ).
III - A notificação ao condenado do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão pode assumir tanto a via de contacto pessoal como a via postal registada, por meio de carta ou aviso registados (…) ou, mesmo, a «via postal simples, por meio de carta ou aviso» [artigo 113.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) e d), do CPP).”.
Como afirma Vinício Ribeiro[13], “… Os tribunais devem, em princípio acatar a jurisprudência fixada pelo STJ.
Tal não acontecerá quando houver algum argumento, ou argumentos novos, e de valor, não tomados em consideração no acórdão uniformizador, e que sejam susceptíveis de alterar os termos da discussão jurídica; quando for evidente que a evolução doutrinária ou jurisprudencial alterou, de modo significativo, o peso da argumentação usada no acórdão, susceptível de conduzir a um diferente resultado; quando se verifiquem alterações na composição do STJ donde ressalte, clara e inequivocamente, que a maioria dos juízes das secções criminais deixou de defender a posição fixada. …”[14].
Entendemos que os votos de vencido de um acórdão de fixação de jurispudência não podem fundamentar a não aplicação deste, porque esses argumentos já foram podenrados na decisão tomada e foram vencidos.
Não encontramos qualquer daquelas razões para divergir da jurisprudência fixada e não concordamos com a jurisprudência que vem decidindo que a alteração legislativa perada pela Lei nº 20/2013, de 21/02, limitou o âmbito de aplicação deste acórdão de fixação de jurisprudência[15].
Na verdade, a referida alteração veio consagrar na lei a jurisprudência do deste acórdão, pelo que não faz sentido limitar o seu âmbito de aplicação[16].
Assim, também não ocorreu esta nulidade.
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III – Entende o Recorrente que não se verificam os requisitos para a revogação da PTFC em que foi condenado nestes autos, apesar de não ter cumprido o regime de prova, porque, entretanto arranjou emprego e não cometeu mais nenhum crime.
Dispõe o art.º 59º/2 do CP[17] que o tribunal revoga a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade e ordena o cumprimento da pena de prisão determinada na sentença se o agente, após a condenação:
a) Se colocar intencionalmente em condições de não poder trabalhar;
b) Se recusar, sem justa causa, a prestar trabalho, ou infringir grosseiramente os deveres decorrentes da pena a que foi condenado; ou
c) Cometer crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
Donde resulta logo que, no caso de haver revogação é ordenado o cumprimento da pena de prisão determinada e, não como pretende o recorrente a aplicação de outra pena de substituição.
No caso vertente está em causa o fundamento de revogação previsto na referida alínea b).
Como afirma Figueiredo Dias[18], o regime da revogação da pena de substituição de prestação de trabalho a favor da comunidade deve ser similar ao da revogação da suspensão da pena de prisão.
E, quanto a esta, escreve o referido autor[19]: “… § 543 O incumprimento das condições não conduz sempre, segundo a lei, às mesmas consequências, podendo o tribunal escolher entre diversas medidas (art. 50.º): fazer ao condenado uma solene advertência; exigir-lhe garantias de cumprimento dos deveres impostos; prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas não por menos de 1 ano; ou revogar a suspensão de execução da prisão. Pressuposto material comum à verificação de qualquer destas consequências é que o incumprimento das condições da suspensão tenha ocorrido com culpa. A culpa no incumprimento, porém, sendo assim pressuposto da consequência jurídica, em nada deve influenciar a escolha da medida que o tribunal vai tomar: mesmo esta deve ser função exclusiva das probabilidades, porventura criminalidade no futuro e, deste modo, do significado que o incumprimento assuma para o juízo de prognose que foi feito no momento da aplicação da suspensão de execução da prisão. …”.
O Recorrente faltou ao cumprimento da PTFC[20], sem apresentar qualquer justificação.
Faltou também à audição marcada nos termos do art.º 495º/2 do CPP.
Não pode sustentar-se que, como não foi, entretanto, condenado por nenhum outro crime e se encontra familiar a socialmente inserido, a PTFC não deve ser revogada, porque isso equivaleria a tornar completamente irrelevante esta pena de substituição, quando não houvesse novas condenações.
Mas se assim fosse, o legislador não teria criado a PTFC.
Assim, subscrevendo inteiramente os fundamentos do despacho recorrido e sem necessidade de mais profunda fundamentação, entendemos que é de julgar improcedente o recurso.
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Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos não provido o recurso e, consequentemente, confirmamos os despachos recorridos.
Custas pelo Recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) UC.
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Notifique.
D.N..
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Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP).
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Lisboa, 30/03/2017
João Abrunhosa
Vítor Morgado
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[1] Arguido/a/s.
[2] Termo/s de Identidade e Residência.
[3] Prestado em 19/10/2010.
[4] Prestação de trabalho a favor da comunidade.
[5] Ministério Público.
[6] Supremo Tribunal de Justiça.
[7] “Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; www.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).” (com a devida vénia, reproduzimos a nota 1 do acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Gabriel Catarino, no proc. 45/05.4TAFIG.C2, in www.dgsi.pt).
[8] Cf. Ac. 7/95 do STJ, de 19/10/1995, relatado por Sá Nogueira, in DR 1ª Série A, de 28/12/1995, que fixou jurisprudência no sentido de que é oficioso o conhecimento, pelo tribunal de recurso, dos vícios indicados no art.º 410.º/2 CPP, nos seguintes termos: “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.”.
[9] Sobre esta matéria, veja-se o acórdão da RL de 30/06/2010, relatado por Maria José Costa Pinto, no proc. 3.506/02.3TDLSB.L1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “… O artigo 495.º, n.º 2 do Código de Processo Penal visa claramente efectivar os princípios constitucionais do «contraditório» e da «audiência».
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição da República Portuguesa Anotada, vol I, Coimbra, 2007, pp. 522-523), o princípio do contraditório consagrado no artigo 32.º, n.º 5, segunda parte da Lei Fundamental significa, além do mais, o “dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão”, o “direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo” e, quanto à sua extensão processual, o princípio abrange “todos os actos susceptíveis de afectar a sua posição”.
A propósito do princípio ou direito «de audiência», um dos direitos de defesa, decorrente do próprio Estado de direito democrático, escreveu-se no Acórdão da Relação de Coimbra de 2003.04.30 (in C.J., tomo II, p. 50), implicar este “que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (concepção “carismática” do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepção democrática do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração de direito, de acordo com a posição e funções processuais que cada um assuma”.
Uma vez que a suspensão da execução da pena é uma pena de substituição autónoma, a sua revogação traduz-se sempre no cumprimento pelo condenado de outra pena – a pena de prisão. Está pois em causa um acto decisório que contende com a liberdade do arguido, que o atinge na sua esfera jurídica, o que implica o reconhecimento legal do direito constitucional de contraditório e de audiência. Apesar de a prisão estar já determinada no seu quantum na sentença condenatória, seria gravemente atentatório das garantias de defesa que o acto decisório que determina o seu cumprimento efectivo, a revogação da suspensão fosse decretada sem que o condenado se pudesse pronunciar.
Além disso, a audição prevista neste preceito visa também conferir ao tribunal mais e melhores elementos para avaliar se as finalidades que estiveram na base da suspensão da execução da pena não foram alcançadas no caso concreto, uma vez que a revogação não é automática.
Quanto ao modo de efectivar o contraditório e, especificamente, o direito de audiência, a jurisprudência não tem sido uniforme.
Assim, há quem entenda que a audição do arguido prevista no artº 495º do Código de Processo Penal se basta com a notificação para se pronunciar e apresentar prova, se assim o entender, não se exigindo a respectiva audição em declarações presenciais - Acórdão da Relação de Lisboa de 2009.11.18, processo n.º 51/01.8PAOER.L1-3ª Secção, in www.pgdlisboa.pt, nele se citando o em sentido concordante o Acórdão da Relação de Lisboa de 2007.09.13, proc. nº 6839/07-9ª Secção.
Nesta linha também se mostra o Acórdão da Relação de Lisboa de 2009.04.23, processo n.º 11060/08-9- 9ª Secção, sumariado in www.pgdlisboa.pt, de acordo com o qual a audiência prévia do arguido para efeitos de revogação da suspensão da execução da pena a que se reporta o nº2 do artº 495º, do CPP, não tem que ser necessariamente pessoal e presencial, embora considere indispensável que sejam dadas ao arguido dadas todas as oportunidades de exercer a sua defesa, pronunciando-se sobre as razões para o incumprimento da obrigação imposta. Mas, ainda de acordo com este mesmo aresto, porque a revogação da suspensão da execução da pena de prisão se traduz no cumprimento pelo condenado de uma pena diferente da inicialmente proclamada na condenação, revela-se atentatório das garantias de defesa do arguido que a revogação da suspensão se processe sem que seja assegurado o efectivo direito de audição do arguido, através da viabilização da sua presença em tribunal, o que constitui a nulidade insanável cominada no artº 119º, al.c), do Código de Processo Penal.
A jurisprudência que se nos afigura apresentar-se agora como maioritária, vem considerando que a audição prevista no artigo 495.º do Código de Processo Penal deve ser pessoal e presencial, - assim decidiram os Acórdãos da Relação de Lisboa de 2009.06.30, processo n.º 2782/03.9TDLSB-5, in www.dgsi.pt e de 2009.05.05, proc. 655/09.0YRLSB 5ª Secção e da Relação de Coimbra de 2008.01.16, processo n.º 21/03.1GTGRD-A.C1, in www.dgsi.pt.
E, quer numa perspectiva, quer na outra, as decisões dos tribunais superiores têm enquadrado a preterição da audição prévia do arguido como nulidade insanável e, por conseguinte, de conhecimento oficioso pelo tribunal, nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal – vide os Acórdãos da Relação de Lisboa os de 2005.03.01, in C.J., II, p. 123 e de 2004.02.10, proc. n.º 946/2004-5 in www.dgsi.pt, da Relação de Évora de 2005.01.18, proc. n.º 1610/04-1, in www.dgsi.pt e de 2005.02.22, in C.J., I, p. 267 e da Relação do Porto de 2009.03.04, processo n.º 0817704, in www.dgsi.pt (este exigindo a audição presencial no caso de acompanhamento da suspensão pela DGRS). Sustentando também esta posição, Paulo Pinto de Albuquerque defende que o arguido deve ser ouvido independentemente da motivo da revogação da suspensão, sob pena de nulidade do artigo 119.º, alínea c) (in Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3.ª edição actualizada, Lisboa 2009, p. 1240).
Especificamente no que diz respeito ao modo de concretizar a audição do condenado, a nova redacção do n.º2 do artigo 495.º, veio conferir maior sustentação à posição que defende dever ser pessoal e presencial aquela audição prévia.
Se o n.º 2 do artigo 495.º antes da revisão processual penal operada pela Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro estabelecia que, o tribunal decide por despacho “depois de recolhida a prova e antecedendo parecer do Ministério Público e audição do condenado” (nada adiantando quanto ao modo de proceder a essa audição), em 2007 esta mesma norma manteve o procedimento a cumprir previamente à tomada de decisão de revogação da suspensão da execução da pena, mas acrescentou que a audição do condenado terá que ser feita “na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”, o que indicia dever a audição do arguido ser presencial.
E torna também mais confortada a posição dos que sustentam que a inobservância desse preceito constitui a nulidade insanável cominada no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal por ausência do arguido em caso em que a lei exige a respectiva comparência.
É aliás nesta linha que discorre o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 6/2010, in D.R. n.º 99, Série I de 2010-05-21, que, reportando-se já a um momento processual ulterior – o da notificação da decisão que revoga a suspensão –, veio a fixar jurisprudência no sentido de que “[n]os termos do n.º 9 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado.”
Na parte do texto deste AUJ em que houve consenso de todos os seus subscritores, indicam-se alguns sinais que a lei dá no sentido de que a notificação da decisão que determina a revogação da suspensão da execução da pena deve ser feita ao próprio condenado. E aí é dito, a propósito, o seguinte:
“E a lei não deixa de dar sinais nesse sentido. É o que acontece com a exigência de audição presencial do condenado antes da decisão em que se coloca a possibilidade de revogação da suspensão, por falta de cumprimento das obrigações impostas, prevista no artigo 495.º, n.º 2. Na verdade, essa solução de impor que o condenado se pronuncie pessoalmente na presença do juiz, e não por meio de alegação escrita do defensor, traduz um especial acautelamento do contraditório, que, relevando do interesse em jogo — a liberdade —, tem, em coerência, de estender-se à notificação da decisão, na medida em que só o conhecimento do seu conteúdo lhe possibilita a defesa. O elemento pessoal exigido em acto preparatório da decisão, porque releva da necessidade de garantir um efectivo direito de defesa, não pode deixar de ser também querido no momento da comunicação da decisão, até por maioria de razão, uma vez que, tendo-se passado da mera possibilidade de ser determinado o cumprimento da pena de prisão à certeza, se coloca então com mais acuidade a necessidade de assegurar a defesa do condenado, designadamente o direito ao recurso, objectivo que só é cabalmente conseguido se àquele for possibilitado o conhecimento do conteúdo da decisão, o que se não pode ter como certo apenas com a notificação do defensor, pelas razões já apontadas.”
O que constitui um contributo importante para aceitar o acerto da tese que entende ser necessária a audição presencial do condenado antes de se decretar a revogação da suspensão da execução da pena nos termos do artigo 495.º do Código de Processo Penal, ou, ao menos, da que entende dever possibilitar-se essa audição presencial. …”.
[10] Nesse sentido, veja-se a seguinte jurisprudência:
- acórdão da RC de 07/05/2003, relatado por João Trindade, in www.gde.mj.pt, proc. 612/03, de cujo sumário citamos: “…III - O tribunal cumpre todas as obrigações processuais criando a condições necessárias para proferir despacho de apreciação no termos do art.º 56.° do C.P. se enceta várias diligências tendentes tomar declarações ao arguido e este não é encontrado, não só na morada que consta dos autos como em outras obtidas junto da autoridades.”
- acórdão da RP de 20/02/2013, relatado por Vaz Patto, no proc. 1.426/08.7PRPRT-B.P1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “A observância do princípio do contraditório antes da revogação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade é satisfeita com a notificação do defensor do arguido para se pronunciar sobre a questão, quando a audição do condenado não é viável, por este se ter ausentado sem comunicar a nova morada ao Tribunal e por não ser possível apurar tal morada”;
- acórdão da RC de 09/09/2015, relatado por Orlando Gonçalves, no proc. 83/10.5PAVND.E1.C1, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “I - Se antes de ser proferida a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão não foram envidados todos os esforços necessários à audição presencial do arguido e assim este não é ouvido na presença do técnico que fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão, entendemos que o despacho de revogação incorre na nulidade prevista no art.119.º, al. c), do Código de Processo Penal. II - Tendo sido envidados todos os esforços necessários à audição presencial do arguido e não sendo possível obter a sua comparência à diligência, a jurisprudência tem decidido que o contraditório imposto no art.495.º, n.º 2 do C.P.P. se tem como cumprido com a notificação do defensor do arguido.…”;
- acórdão da RC de 02/12/2015, relatado por Jorge França, no proc. 13/09.7PECTB-C.C1, in www.dgsi. pt, com o seguinte sumário: “I - A nulidade da alínea c) do art. 119.º do CPP só ocorre quando ao arguido não é concedida a possibilidade de comparência a acto a que a lei confere o previsto estatuto de obrigatoriedade, e não também quando o próprio arguido a ele não comparece de forma voluntária ou quando, de forma pré-determinada, se coloca em posição de não ser possível transmitir-lhe a convocatória para tal comparência. II - Consequentemente, tendo sido efectuadas todas as diligências necessárias e legalmente previstas para a audição presencial do condenado, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 495.º, n.º 2, do CPP, a ausência do mesmo à diligência referida naquela norma não consubstancia o assinalado vício.”;
- acórdão da RL de 29/12/2015, relatado por Conceição Gonçalves, no proc. 485/07.4PEOER. L1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “I-O Tribunal não deixa de cumprir o ónus de audição do arguido, imposto no artº 495º nº 2 do CPP, se o arguido não comparecer à diligência cuja finalidade era a sua audição, bastando que tenha sido notificado para tal efeito por via postal simples para a morada indicada no TIR. II-Assim, continuando o arguido afecto às obrigações do TIR até ao trânsito em julgado da revogação da pena substitutiva ou até à sua extinção, ter-se-á de considerar pessoalmente notificado para comparecer à diligência designada para a sua audição. III-Se o arguido inviabiliza a execução do plano de reinserção social delineado, não se tendo submetido às obrigações decorrentes do mesmo, tendo-se ausentado para parte incerta sem nada comunicar aos autos, o arguido viola de forma grosseira os deveres que sobre si impendiam, revelando este comportamento que os fundamentos que estiveram na base da suspensão não podem, por meio dela, serem alcançados.”;
- acórdão da RP de 09/03/2016, relatado por José Carreto, no proc. 25/06.2SFPRT-A.P1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “Deve proceder-se à decisão do incidente de incumprimento do regime de prova (relativo à suspensão da execução da prisão) sem a audição do condenado quando tal audição se revela inviável por o arguido se ter ausentado da residência constante do TIR sem dar conhecimento aos autos ou aos técnicos da DGRS e não se conseguir apurar ao seu paradeiro.”;
- acórdão da RC de 14/06/2016, relatado por Olga Maurício, no proc. 305/10.2GBCNT-A.C1, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “… Deve proceder-se à decisão do incidente de incumprimento do regime de prova (relativo à suspensão da execução da prisão) sem a audição do condenado quando tal audição se revela inviável por o arguido se ter ausentado da residência constante do TIR sem dar conhecimento aos autos ou aos técnicos da DGRS e não se conseguir apurar ao seu paradeiro.“;
- acórdão da RL de 08/11/2016, relatado por Artur Vargues, no proc. 561/05.8PBSXL-A.L1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “I–Não integra a nulidade prevista no artigo 119º, alínea c), do CPP, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena sem a audição do condenado, consagrada no artigo 495º, nº 2, do mesmo diploma legal, quando essa audição se revela inviável por o arguido se ter ausentado da residência constante do TIR sem dar conhecimento nos autos ou aos técnicos da DGRSP e não se conseguir apurar a sua localização, não obstante as diversas diligências efectuadas pelo tribunal com esse objectivo. II–E, nesta circunstância, tendo a sua defensora sido notificada da posição assumida pelo Ministério Público quanto à revogação da suspensão da execução da pena, mostra-se cumprido o contraditório imposto pelo artigo 495º, nº 2, do CPP, não se verificando obliteração do direito de defesa constitucionalmente tutelado no artigo 32º, da CRP.”.
[11] Este entendimento já foi considerado constitucional, pelo acórdão n.º 206/2006 do Tribunal Constitucional, de 22/03/2006, relatado por Maria Helena Brito, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/, do qual citamos: “… Segundo o recorrente, este n.º 3 do artigo 333º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual o arguido apenas pode ser ouvido em audiência de julgamento se o requerer no próprio dia em que tem lugar a audiência de julgamento na ausência, seria inconstitucional, por violação das garantias de defesa asseguradas no artigo 32º, n.ºs 1, 2, 5, e 6 da Constituição, e no artigo 11º, n.º 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Não tem, porém, razão, o recorrente.
10. Refira-se, em primeiro lugar, que no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 465/04, de 23 de Junho (disponível em www.tribunalconstitucional.pt) já foi apreciada a possibilidade, consagrada no artigo 333º, n.º 1, do Código de Processo Penal – preceito que, como se assinalou, não está agora directamente em discussão –, de julgamento na ausência do arguido, se a sua presença não foi considerada indispensável, tendo-se, a esse propósito, dito o seguinte:
« “[…]
4. Perante tal formulação da questão de constitucionalidade, entende o Tribunal Constitucional, em primeiro lugar, que o artigo 32º, nº 6, da Constituição, limita, efectivamente, a liberdade de conformação do intérprete pela garantia da defesa do arguido julgado na sua ausência; em segundo lugar, que o artigo 333º, nº 1, na dimensão aplicada, não tem o sentido de dispensar aquela garantia e em terceiro lugar que não foi aplicada na decisão recorrida qualquer norma ou critério normativo referidos ao artigo 333º do Código de Processo Penal, nos termos dos quais fosse dispensada a garantia do exercício do direito de defesa pelo arguido.
Vejamos, em detalhe, cada um dos aspectos referidos.
O artigo 32º, nº 6, da Constituição não autoriza, com efeito, toda e qualquer solução legal quanto ao julgamento na ausência do arguido, sendo o seu sentido fundamental o de exigir que o legislador articule os valores justificativos do julgamento na ausência do arguido com as condições inultrapassáveis do núcleo irredutível do direito de defesa.
Pondo o julgamento na ausência do arguido em causa princípios como o da oralidade e da imediação do processo penal, instrumentais da verdade material e do direito de defesa, ele é, obviamente, uma solução que só se poderá justificar em certos termos e condições, quando seja necessário, adequado e não desproporcionado afectar tais princípios garantísticos do processo penal.
Por outro lado, essa afectação terá necessariamente de ser compensada com a garantia do exercício do direito de defesa nos termos possíveis, nomeadamente através do direito ao recurso.
Impõe, assim, o parâmetro constitucional uma ponderação pelo legislador das razões que justificam a opção pelo julgamento de ausentes de acordo com o princípio da proporcionalidade e o asseguramento do máximo das garantias possíveis e adequadas quanto ao exercício do direito de defesa.
As modalidades que a lei ordinária há‑de prever para efectivar as anteriores exigências não têm, obviamente, de obedecer a um único modelo.
A questão que se coloca, neste contexto, é a de saber se o artigo 333º, nº 1, extravasa o núcleo garantístico constitucionalmente configurado pelo artigo 32º, nº 6, da Constituição.
Ora a resposta há-de ser negativa.
Com efeito, aquele preceito impõe ao julgador vários critérios de acção que exprimem o princípio de necessidade e de adequação que subjaz ao parâmetro constitucional. Assim, não só impõe que sejam tomadas todas «as medidas necessárias e legalmente admissíveis» para obter a comparência do arguido, como, após o esgotamento sem êxito desse procedimento, impõe que o juiz pondere se é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a presença do arguido desde o início da audiência. Só no caso de o tribunal ponderar que não se verifica tal indispensabilidade é que se tornará possível o julgamento na ausência do arguido.
Por outro lado, esta norma articula-se com outras que garantem ao arguido, julgado na sua ausência, direitos vários como o de prestar declarações até ao encerramento da audiência, em certas circunstâncias (artigo 117º, nº 3, em articulação com o artigo 117º, nº 2, do Código de Processo Penal) e o direito de recurso após notificação da sentença ao arguido nos termos do artigo 333º, nº 5.
Em rigor, o artigo 333º, nº 1, que o recorrente questiona, exprime apenas a exigência de um juízo de ponderação de necessidade do julgamento na ausência do arguido e esta ponderação, que não pode ser obviamente arbitrária e não justificada, não está, por isso, em colisão com o artigo 32º, nº 6, da Constituição.
Colocando o recorrente em causa, exclusivamente, a ponderação pelo julgador da necessidade do julgamento na ausência do arguido, o Tribunal Constitucional considera que tal critério, que apela, ele mesmo, à proporcionalidade e necessidade (a indispensabilidade) com o limite inultrapassável da necessidade da presença do arguido para a descoberta da verdade material, não colide com qualquer princípio constitucional. Conclusão que é reforçada com o facto de o despacho que concretiza tal ponderação ser recorrível.
Num segundo plano, considerando, agora, a dimensão aplicada pelo acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal da Relação não interpretou, no caso concreto, o artigo 333º, nº 1, do Código de Processo Penal, num sentido que conduzisse à admissibilidade de diminuição de garantias de defesa, sublinhando que «estando sempre o arguido devidamente assistido pela Il. Defensora Oficiosa, esta nada requereu perante a ausência daquele, nem tão pouco reagiu ao douto despacho de não indispensabilidade da sua presença como o podia».
Assim, o acórdão recorrido delineou, daquele modo, o critério normativo com que decidiu a questão posta, não configurando o juízo de indispensabilidade como um juízo derivado de uma livre apreciação do julgador sem fundamentação nem controlo em sede de recurso.
Consequentemente, em face da dimensão normativa concretamente aplicada, isto é, do modo como o tribunal recorrido interpretou os critérios do artigo 333º, nº 1, do Código de Processo Penal, não se vislumbra qualquer violação do artigo 32º, nº 6, da Constituição.
[…].”.
11. Do acórdão acabado de transcrever retira-se que, para a resolução do problema agora em causa, importa partir da consideração de que a Constituição – nomeadamente, o seu artigo 32º, n.º 6 –, não obstante não proibir o julgamento na ausência do arguido, exige que “o legislador articule os valores justificativos do julgamento na ausência do arguido com as condições inultrapassáveis do núcleo irredutível do direito de defesa”.
Seguidamente, e adoptando ainda o raciocínio constante desse acórdão, cabe verificar se o artigo 333º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na interpretação perfilhada na decisão recorrida, tem o sentido de dispensar a garantia da defesa do arguido.
Segundo o recorrente, a resposta deveria ser afirmativa, porque tal interpretação excepciona “a regra geral do prazo para a prática dos actos de modo sub-reptício”: o que estaria essencialmente em causa, na sua perspectiva, seria, assim, o prazo peremptório excessivamente curto para a prática de um acto processual (o acto de requerer a sua própria audição em julgamento).
Aduz o recorrente ainda outros argumentos no sentido da inconstitucionalidade da interpretação normativa em apreciação – por exemplo, o de que o arguido teria de “conformar-se com a defesa feita por quem o Tribunal que o vai julgar nomear para a sua defesa” (cfr. fls. 258 do corpo das alegações), ou o de que “o Tribunal não concedeu ao defensor nomeado […] uma interrupção para que este pudesse conferenciar com o arguido ou, pelo menos, examinar os autos, o que não foi determinado com prejuízo evidente para a defesa do arguido” (cfr. fls. 259 das alegações).
Tais argumentos são, todavia, manifestamente irrelevantes para a apreciação dessa questão. No caso do segundo argumento, porque não tem o Tribunal Constitucional competência para sindicar decisões judiciais, em si mesmas consideradas, sob o ponto de vista da sua conformidade constitucional (cfr. as várias alíneas do n.º 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional). No caso do primeiro argumento, porque a necessidade de conformação com a defesa feita por defensor nomeado não decorre do preceituado no artigo 333º, n.º 3, do Código de Processo Penal – a única disposição legal agora em causa.
Centremo-nos, pois, no argumento segundo o qual a interpretação do artigo 333º, n.º 3, do Código de Processo Penal, perfilhada na decisão recorrida, conduz a um prazo peremptório excessivamente curto para a prática de um acto processual (o acto de requerer a audição do próprio arguido em julgamento): após o encerramento da audiência, já não seria possível formular o requerimento a que alude aquele preceito.
A este respeito, importa considerar que dessa interpretação não decorre a impossibilidade de o advogado constituído pelo arguido ou o defensor nomeado formularem o requerimento de audição do arguido. Isto é, não pode invocar-se, a favor da tese da inconstitucionalidade dessa interpretação, a circunstância de o arguido se encontrar fisicamente impossibilitado de comparecer à primeira audiência, pois que nada impede que o seu mandatário ou defensor ajam em defesa dos seus interesses, durante esta audiência, formulando precisamente tal requerimento.
Assim sendo, o prazo para formular tal requerimento só poderia ser entendido como curto se o mandatário ou o defensor estivessem adstritos ao seu cumprimento ainda que estivessem, eles próprios, fisicamente impossibilitados para o cumprir.
Ora, ainda que esta exigência pudesse, em abstracto, extrair-se do artigo 333º, n.º 3, do Código de Processo Penal – circunstância que não cabe agora averiguar, pois que, sendo o presente recurso um recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, só pode ter como objecto uma norma ou interpretação normativa aplicada na decisão recorrida (cfr. artigo 70º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional) –, a verdade é que ela não o foi no caso concreto. E não o foi porque, no caso concreto, nem o advogado constituído pelo arguido nem o defensor nomeado se encontravam fisicamente impossibilitados para cumprir tal prazo. Como se diz na resposta do Ministério Público já referenciada (supra, 4., a fls. 160):
“[…] nem o defensor oficioso nomeado, nem o mandatário do arguido, fizeram o requerimento a que alude o n.º 3 do artigo 333º do C.P. Penal, sendo certo que, este último, ainda que ausente, da mesma forma que comunicou a impossibilidade do arguido comparecer poderia, desde logo, requerer a audição deste na segunda data designada, o que não fez.”.
Em suma, o artigo 333º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na interpretação perfilhada na decisão recorrida, não tem o sentido de dispensar a garantia da defesa do arguido, pois que quer o advogado constituído pelo arguido, quer o defensor nomeado, podem, sem qualquer dificuldade, formular o requerimento aí previsto até ao encerramento da (primeira) audiência realizada na ausência do arguido. A questão da exiguidade do prazo só poderia eventualmente colocar-se se o prazo devesse ser cumprido mesmo que ambos estivessem fisicamente impossibilitados, situação que não cumpre ponderar, pois que, no caso concreto, não se verificou.
Termos em que improcedem as razões invocadas pelo recorrente. …”.
E foi até fixada jurisprudência no mesmo sentido, pelo acórdão 9/2012 do STJ, de 08/03/2012, relatado por Maia Costa, in www.gde.mj.pt, processo 245/07.2GGLSB.L1-A.S1, que fixou a seguinte jurisprudência: “Notificado o arguido da audiência de julgamento por forma regular, e faltando injustificadamente à mesma, se o tribunal considerar que a sua presença não é necessária para a descoberta da verdade, nos termos do nº 1 do art. 333º do CPP, deverá dar início ao julgamento, sem tomar quaisquer medidas para assegurar a presença do arguido, e poderá encerrar a audiência na primeira data designada, na ausência do arguido, a não ser que o seu defensor requeira que ele seja ouvido na segunda data marcada, nos termos do nº 3 do mesmo artigo.”.
[12] Relatado por Carmona da Mota e publicado no DR, 1ª Série A, de 21/05/2010. Também disponível in JusNet 2487/2010.
[13] IN “CPP - Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2ª ed., 2011, p. 1 435.
[14] Neste mesmo sentido, veja-se a seguinte jurisprudência:
- acórdão da RE de 11/05/2010, relatado por Alberto João Borges, no proc. 858/08.5PALGS.E1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “É nula a sentença que omite pronúncia relativamente à jurisprudência fixada pelo Acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Agosto de 2008, de que expressamente diverge.”;
- acórdão do STJ de 30/01/2013, relatado por Isabel Pais Martins, no proc. 523/09.6GESLV-B.S1, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “… III - Não obstante a mudança de regime de eficácia externa da decisão de uniformização de jurisprudência, introduzida pela Lei 59/98, de 25-08, não se pode ignorar a “vinculação negativa” dos tribunais, nomeadamente, das secções criminais do STJ, à jurisprudência fixada, que resulta do n.º 3 do art. 445.° do CPP. …”;
- acórdão do STJ de 11/09/2014, relatado por Bettencourt de Faria, no processo 3871/12.4TBVFR-A.S1, in www.dgsi.pr, do qual citamos: “…Entre a rigidez interpretativa obrigatória dos antigos assentos e a mera natureza indicativa da jurisprudência em geral, está a jurisprudência uniformizada. Esta tem de ter um valor próprio que não se pode ficar pela mera sugestão (ainda que reforçada), hipótese em que perderia a razão de ser.
A regra só pode ser a de que a jurisprudência uniformizada não deve ser afastada pela mera discordância doutrinal do julgador, caso que não se distinguiria da restante jurisprudência.
A citação do conselheiro Abrantes Geraldes feita no acórdão em apreço resolve de forma lapidar a questão:
“o respeito pela qualidade e pelo valor intrínseco da jurisprudência uniformizada do STJ conduzirá a que só razões muito ponderosas poderão justificar desvios de interpretação das normas jurídicas em causa (v.g. violação de determinados princípios que firam a consciência jurídica ou manifesta desactualização da jurisprudência face à evolução da sociedade)”. Ac
“a discordância, a existir, deve ser antecedida de fundamentação convincente, baseada em critérios rigorosos, em alguma diferença relevante entre as situações de facto, em contributos da doutrina, em novos argumentos trazidos pelas partes e numa profunda e serena reflexão interior”
Ou seja, não basta não se concordar com o entendimento do acórdão uniformizador. Essa é uma questão ultrapassada. É necessário trazer uma argumentação nova e ponderosa, quer pela via da evolução doutrinal posterior, quer pela via da actualização interpretativa.
3. Ora, é isto que, salvo o devido respeito, não ocorre na decisão em causa.
Limita-se esta a consignar – pontos 2 a 4 – as razões da sua discordância com o que foi uniformizado. Discordância legítima, mas que, pelo que vimos referindo não é relevante. Não é apontado um fundamento para rever a doutrina fixada.
Entende o mesmo acórdão que não existe falta de respeito pela jurisprudência uniformizada, porque são utlizados novos argumentos não considerados no respectivo acórdão. Como atrás considerámos, não basta os argumentos serem diferentes. Assim, qualquer AUJ poderia ser ultrapassado. Pelo que atrás referimos, é necessário também que sejam doutrinalmente inovadores. E aqui trata-se de argumentos que já poderiam ter sido considerados aquando da prolação do acórdão uniformizador. No fundo, apenas se continua a polémica que a uniformização de jurisprudência pretendeu ultrapassar. Ainda que seja para não acatar o AUJ é sempre da sua posição que se deve partir, contrapondo-lhe uma nova realidade e não criticando apenas a sua formulação. Citando novamente Abrantes Geraldes – Recursos no Novo Código de Processo Civil, 379 – :
“Ou seja, a divergência (com a jurisprudência uniformizada) não se justifica por si mesma, antes devendo ser encarada como um objectivo cujo alcance exige um percurso que, sem hiatos, tenha como ponto de partida a letra da lei e percorra todas as etapas intermédias.
Em suma, para contrariar a doutrina uniformizada pelo Supremo devem valer fortes razões ou outras especiais circunstâncias que porventura ainda não tenham sido suficientemente ponderadas.” …”;
- acórdão da RL de 11/05/2016, relatado por Orlando Gonçalves, no proc. 72/14.0T9CTB-A.C1, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “I - Conquanto a jurisprudência fixada pelo STJ não constitua jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais a sua inobservância ou divergência impõe uma fundamentação com novos argumentos, anteriormente não ponderados. II - No caso em apreciação, não vislumbramos argumentos novos, que não tenham sido apreciados oportunamente pelo STJ no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/2016, para divergir da unidade jurisprudencial conferida nesta decisão. …”.
[15] Como ilustrativos da referida jurisprudência, vejam-se os seguintes acórdãos:
- da RE de 09/09/2014, relatado por António João Latas, no proc. 2.061/10.5TAPTME1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “… 1.1. Ao estatuir que as notificações do arguido podem ser feitas ao respetivo defensor ou advogado, e ao ressalvar destas, tão só, as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como à decisão sobre medida de coação e de garantia patrimonial e à dedução do pedido cível, o art. 113º nº 9 do CPP, que contem as regras gerais sobre notificações, parece consentir a interpretação segundo a qual ficariam de fora todas as decisões posteriores à sentença, aí se incluindo a decisão que converte a multa em prisão subsidiária, pelo que seria suficiente a notificação daquele despacho ao defensor do arguido.
No entanto, pelas razões que podem ver-se no AFJ nº 6/2010 (D.R., IªSérie , p. 1747-1759), onde se encontra amplamente debatida, aprofundada e decidida esta questão, embora a propósito do despacho que revoga a suspensão da execução da prisão, também a decisão que converte a pena de multa em prisão subsidiária deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado, nos termos do nº 9 do art. 113º do CPP – cfr ponto I da fixação de jurisprudência), pelas razões sintetizadas no Ac. RE de 28.2.2012 (acessível em www.dgsi.pt, relatora Ana Barata Brito,), que o relator deste acórdão subscreveu como juiz adjunto e cuja solução e fundamentação seguimos de perto.
O despacho de revogação da suspensão da pena é complementar da sentença; tem como efeito direto a privação de liberdade do condenado; as consequências aproximam-se das da sentença que condena em pena de prisão; na fase da execução da pena atenua-se a presunção de certeza de um acompanhamento/relacionamento próximo entre o defensor e o condenado; as razões que teleologicamente conduziram à solução legislativa de impor a notificação da sentença ao defensor e ao arguido justificam que este regime de notificação seja estendido à notificação do despacho de revogação da suspensão da execução da pena.
Ora, como se diz naquele acórdão da RE, embora no AFJ se trate de notificação de decisão de revogação de pena suspensa e, aqui, de decisão de conversão da multa em prisão subsidiária, as razões que acabámos de eleger verificam-se igualmente no caso sub judice pois trata-se, também aqui, de decisão que ordena a privação de liberdade e o cumprimento de prisão. E também aqui, do que se trata é de notificação de decisão posterior à sentença.
Ou seja, todas as razões que justificam o alargamento da previsão da exceção prevista no art. 113º, nº9, de modo a incluir a decisão de revogação da pena de prisão suspensa, se repetem quanto à decisão de conversão da multa em prisão (subsidiária), nada se retirando em sentido contrário, para este efeito, da diferente natureza e regime substantivos das duas penas em confronto, sendo certo que o legislador não se basta com a simples notificação ao defensor relativamente a decisões que contendem muito menos com os direitos pessoais do arguido – veja-se a notificação de medidas de coação pouco restritivas das liberdades, de medida de garantia patrimonial, de pedido cível… – sendo, assim, igualmente convocáveis razões de coerência sistemática para defesa da solução que perfilhamos.
São estas, no essencial, as razões, que nos levam a entender que o arguido não pode ser notificado apenas na pessoa do seu defensor, devendo a notificação efectuar-se também ao próprio arguido, entendimento que foi seguido unanimemente no citado AFJ, apesar da decisão verificada relativamente à questão principal, como referiremos infra.
1.2. A notificação ao próprio arguido, porém, contrariamente ao entendimento subjacente ao despacho ora recorrido, não pode ser realizada através do envio de carta postal simples para a morada indicada pelo arguido no TIR, devendo antes ter lugar a sua notificação pessoal na morada atual.
Não obstante o decidido no citado AFJ 6/10 a propósito da notificação por via postal simples para a morada do TIR, a questão concreta sob decisão é diversa da que foi objeto daquele AFJ, como referido, sendo certo que a doutrina ali expendida no que aqui poderia ser aplicável não será de seguir, o que foi também entendimento adotado nos votos de vencido dos Conselheiros Santos Carvalho, Henriques Gaspar, Rodrigues da Costa, Pires da Graça, Soares Ramos, Isabel Pais Martins e Manuel Braz.
Refere este voto de vencido, para além do mais, que “o Tribunal Constitucional, através do Ac. 422/2005 julgou inconstitucional a norma do nº 9 do art. 113º do CPP interpretada no sentido de que o prazo de interposição de recurso pelo condenado de decisão que revogou a suspensão da execução de pena de prisão se conta a partir da data em que se considera efetuada a sua notificação dessa decisão por via postal simples, na consideração de que o TIR se extinguiu com o trânsito em julgado da sentença condenatória, nos termos do art. 214º, nº1, al. e)”.
Isto é, sem prejuízo do especial efeito previsto no art. 445º nº3 do CPP para os Acórdão de fixação de jurisprudência, não se segue a doutrina do AFJ 6/10 para além da questão processual que constituiu o seu objeto, pois parece-nos que só alteração legislativa que venha a prever a subsistência do TIR para além do trânsito em julgado da sentença condenatória alterará decisivamente os termos da questão.
Concluímos, pois, com o Ac RE de 28.2.2012 supracitado e com o acórdão desta TRE de 20.01.2011 (rel. Sénio Alves, www.dgsi.pt), que “a notificação ao arguido do despacho que converte a pena de multa em prisão subsidiária deve ser-lhe feita pessoalmente”, pois “a força interpretativa de um acórdão para fixação de jurisprudência esgota-se na questão que constitui o seu objeto. Fora dela, os argumentos utilizados na respetiva fundamentação devem merecer a atenção que merecem todos e qualquer um dos arestos daquele Alto Tribunal, mas não mais do que isso”.
2.3. A Lei 20/2013 de 21 de fevereiro veio alterar, entretanto, a redação dos arts 196º (TIR) e 214º, ambos do CPP, estabelecendo que o TIR apenas se extinguirá com a extinção da pena (e não com o trânsito em julgado da decisão condenatória, como anteriormente) e que ao prestar TIR o arguido deve ser advertindo desta nova norma.
Estas alterações, porém, entraram em vigor já depois de extinto o TIR nos presentes autos com o trânsito em julgado da sentença condenatória (7.11.2011), sendo certo que o TIR havia sido prestado sem a advertência agora contida na al. e) do nº3 do art. 196º do CPP, pelo que o novo regime legal não é aplicável no caso presente por força do disposto na al. b) do nº2 do art. 5º do CPP. …”;
- da RE de 29/11/2016, relatado por Gomes de Sousa, no proc. 253/09.9PFSTB-A.E1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “… Apesar de essa parecer questão que ainda confunde, o AUJ 6/2010 é jurisprudência válida e vigente apenas quanto à necessidade de notificação conjunta mas que, formalmente, já não vigora quanto à forma da notificação por alteração legal, sem prejuízo de se lhe reconhecer a autoridade da boa fundamentação.
O mesmo se diga de toda a jurisprudência que se sucedeu no tempo até 2013, abordando o tema ou temas conexos, que não levou em linha de conta uma nova realidade normativa, operada pela Lei nº 20/2013, de 21-02, que implicou principalmente uma dicotomia de regimes processuais a sucederem-se no tempo quanto às diferentes redacções do nº 3 do artigo 196º e do artigo 214º, nº 1, al. e) do C.P.P.. …”.
[16] No sentido por nós sufragado e com fundamentação que subscrevemos, veja-se o acórdão da RE de 22/09/2015, relatado por Maria Isabel Duarte, no proc. 385/11.3GGSTB-A.E1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “… É importante para a análise e decisão do presente recurso atender, desde logo, à previsão dos arts. 113º, 196º e 214º, do CPP.
O primeiro prescreve que:
“1 - As notificações efectuam-se mediante: a) Contacto pessoal com o notificando e no lugar em que este for encontrado; b) Via postal registada, por meio de carta ou aviso registados; c) Via postal simples, por meio de carta ou aviso, nos casos expressamente previstos; ou (…) 9 (na redacção anterior à da lei n.º 20/2013, de 21/02) - As notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respectivo defensor ou advogado. Ressalvam-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, as quais, porém, devem igualmente ser notificadas ao advogado ou defensor nomeado; neste caso, o prazo para a prática de acto processual subsequente conta-se a partir da data da notificação efectuada em último lugar. (…)”.
O segundo estabelece que:
“1 - A autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal sujeitam a termo de identidade e residência lavrado no processo todo aquele que for constituído arguido, ainda que já tenha sido identificado nos termos do artigo 250.º 2 - Para o efeito de ser notificado mediante via postal simples, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 113.º, o arguido indica a sua residência, o local de trabalho ou outro domicílio à sua escolha. 3 - Do termo deve constar que àquele foi dado conhecimento: a) Da obrigação de comparecer perante a autoridade competente ou de se manter à disposição dela sempre que a lei o obrigar ou para tal for devidamente notificado; b) Da obrigação de não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de cinco dias sem comunicar a nova residência ou o lugar onde possa ser encontrado; c) De que as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada no n.º 2, excepto se o arguido comunicar uma outra, através de requerimento entregue ou remetido por via postal registada à secretaria onde os autos se encontrem a correr nesse momento; d) De que o incumprimento do disposto nas alíneas anteriores legitima a sua representação por defensor em todos os actos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência, nos termos do artigo 333.º. (a al. e) “ De que, em caso de condenação, o termo de identidade e residência só se extinguirá com a extinção da pena.”, foi editada pela Lei nº 20/2013, de 21.02).4 - A aplicação da medida referida neste artigo é sempre cumulável com qualquer outra das previstas no presente livro.
O terceiro, sobre a epígrafe, Extinção das medidas”, preceitua:
“1 - As medidas de coacção extinguem-se de imediato: a) Com o arquivamento do inquérito; b) Com a prolação do despacho de não pronúncia; c) Com a prolação do despacho que rejeitar a acusação, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 311.º;
d) Com a sentença absolutória, mesmo que dela tenha sido interposto recurso; ou
(a al. e) “Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, à excepção do termo de identidade e residência que só se extinguirá com a extinção da pena”, foi introduzida pela citada Lei nº 20/2013, de 21.02). 2 - As medidas de prisão preventiva e de obrigação de permanência na habitação extinguem-se igualmente de imediato quando for proferida sentença condenatória, ainda que dela tenha sido interposto recurso, se a pena aplicada não for superior à prisão ou à obrigação de permanência já sofridas.
3 - Se, no caso da alínea d) do n.º 1, o arguido vier a ser posteriormente condenado no mesmo processo, pode, enquanto a sentença condenatória não transitar em julgado, ser sujeito a medidas de coacção previstas neste Código e admissíveis no caso.
4 - Se a medida de coacção for a de caução e o arguido vier a ser condenado em prisão, aquela só se extingue com o início da execução da pena.”
Não se pode também olvidar, como já referido, que a al. e) do art.º 196º, do CPP, introduzida pela Lei nº 21/2013, de 21/02. Não esquecemos a previsão do ar. 5º. N.º 2, al. a), do aludido compêndio adjectivo.
É relevante, para a análise da questão objecto do presente recurso, atender quer:
Ao Ac. do STJ, para fixação de jurisprudência, n.º 6/2010, de 15.04.2010, publicado no DR, I ª série, de 21.05.2010, que determina: "I - Nos termos do n.º 9 do artigo 113º, do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado. II- O condenado em pena de prisão suspensa continua afecto, até ao trânsito da revogação da pena substitutiva ou à sua extinção e, com e/a, à cessação da eventualidade da sua reversão na pena de prisão substituída, às obrigações decorrentes da medida de coacção de prestação de termo de identidade e residência (nomeadamente, a de “as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada”). III - A notificação ao condenado do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão pode assumir tanto a via de “contacto pessoal” como a “via postal registada, por meio de carta ou aviso registados” ou, mesmo, ''a via postal simples, por meio de carta ou aviso" [artigo 113.º n.s 1, alíneas als. b), c) e d), do CPP] ";
Á citada alteração introduzida, pela Lei nº 20/2013, de 21.02, ao art.º 196º, n.º 3,do CPP, aditando-lhe uma alínea, que dispõe: "al. e) De que, em caso de condenação, o termo de identidade e residência só se extinguirá com a extinção da pena." (Esta alteração não estava em vigor à data do início do processo, apenas entrou em vigor antes da data da prolação do despacho recorrido, devendo atender-se, portanto à previsão do at.º. 5º. N.º 2, al. a), do aludido compêndio adjectivo.
Todavia, admitindo que esta alteração, apesar de não ser aplicada ao caso “sub judice”, atento o disposto no art. 5°, n.º 2 al. a) do CPP, a mesma assevera que a aplicação, aos casos como o presente, da jurisprudência fixada no AFJ N.º 6/2010, de 15.04.2010, é o entendimento mais ajustado aos interesses salvaguardados pelo do processo penal, sendo certo que o princípio do contraditório fica satisfatoriamente acautelado com a notificação do arguido para a morada constante do TIR, atendendo aos seus deveres nele consignados. Não esquecer que o arguido não pode ser surpreendido com a decisão, pois que, no decurso do processo e, designadamente, no momento da leitura da sentença, tomou conhecimento de que a pena de multa poderia ser convertida na correspondente prisão subsidiária, caso não paga-se a multa, de modo voluntário ou coercivo.
Pois que, é inquestionável que a decisão que converte a pena de multa em prisão subsidiária não consta entre as situações elencadas neste preceito que devam ser notificadas ao arguido e ao defensor, tão pouco, que o seja por contacto pessoal.
Como, bem, se refere no parecer do MºPº, “Não se mostra pacífica esta solução, concretamente no que respeita à notificação pessoal, pois que não é isso que resulta do art.° 113 n.º 9 do CPP e o intérprete não deve distinguir o que o legislador não distinguiu, sendo que nenhuma outra disposição prevê expressamente a forma que deve revestir a notificação desta decisão. Todavia, aceitando que o arguido deve ser notificado, a questão que se coloca é a forma que deve revestir a notificação dessa decisão.”
Após estas explanações jurídicas entendemos que a jurisprudência fixada no AFJ N.º 6/2010, de 15.04.2010, se aplica ao caso “sub judice”, dada a similitude das situações - a revogação da suspensão da execução da pena e a conversão da pena de multa em prisão subsidiária - sendo suficiente a notificação do arguido por via postal simples, com prova de depósito, uma vez que tal despacho já se mostra notificado ao defensor.
Neste mesmo sentido:
. Ac. TRC de 14-05-2014 : Se um arguido que ao prestar TIR indica uma morada para onde serão enviadas as notificações e, caso se ausente ou mude de residência sem informar o tribunal, se considera notificado…”;
. Ac. TRL de 4-06-2015 : I. Nos casos em que o arguido tenha prestado TIR e tenha sido devidamente advertido, a notificação por via postal simples considera-se efectuada ainda que a carta, devidamente depositada nos termos do art.º 113º/3 do CPP, venha devolvida e, também, no caso de ser devolvida sem a nota de depósito, por inexistência de caixa de correio. II. Se o arguido for detido ou preso, á ordem de outro processo, entre a data em que prestou TIR e a data em que se realiza o julgamento, mantém-se a sua obrigação de comunicação ao processo da alteração da morada, uma vez que se o arguido não enviar esse requerimento nem solicitar que seja enviada essa informação, e ela não chegar por outro meios ao processo, antes do julgamento, se considera validamente notificado e este pode ser feito na sua ausência.
III. Nos casos em que o arguido tenha prestado TIR e tenha sido devidamente advertido, não se devem fazer diligências para obter outras moradas, nem se devem tentar fazer notificações noutras moradas. IV. No entanto, se tiverem sido feitas, as tentativas de notificar o arguido noutras moradas e por outros meios, ainda que infrutíferas por não ser encontrado, não põem em causa a validade da notificação para a morada constante do TIR. V. (…)
(Cf., também, em sentido concordante são citados os Acs. STJ de 31-01-2008 e STJ de 18-12-2008).
E, como se refere no Parecer do MºPº, neste mesmo sentido se pronunciaram “os Acórdãos desta Relação de 4/6/2013 (Proc. 318/09. 7PATVR) e mais recentemente sustentada no Ac. de 03/02/2015 (Proc. 1616/07. OPAPTM.E1) e de 15/5/2014, relatados pelos Sr.s Desembargadores Alberto Borges e João Monteiro Amaro, respectivamente, em que sustentam haver "analogia das situações - a revogação da suspensão da execução da pena e a conversão da pena de multa em prisão subsidiária - não vemos razões para não acolher aquela jurisprudência no caso em apreço, sendo certo que a revogação da suspensão da execução da pena de prisão - para a qual aquele acórdão entendeu ser suficiente a notificação do arguido por via postal simples - é bem mais gravosa do que a conversão da pena de multa em prisão subsidiária, tanto mais que o arguido nesta situação sempre poderá proceder ao pagamento da multa ou demonstrar que a falta de pagamento não lhe é imputável, evitando o cumprimento daquela pena de prisão (veja-se o disposto no art.° 49 n.ºs. 2 e 3 do CP)". …”.
[17] Código Penal.
[18] In “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2009, pág. 380, donde citamos: “…§ 592 A solução correcta (…) residiria pois — em consonância com o que deve ocorrer quando as condições de suspensão de execução da pena não são cumpridas — na possibilidade de revogação da pena de PTFC e consequente cumprimento da pena de prisão fixada na sentença; e não só no caso de o condenado se colocar intencionalmente em condições de não poder trabalhar ou de se recusar, sem justa causa, a prestar o trabalho, como ainda nas hipóteses (esquecidas pela lei vigente) de infringir grosseiramente os deveres decorrentes da pena de PTFC a que foi condenado e (sobretudo) de praticar crime durante o período de prestação de trabalho pelo qual venha a ser condenado.
Ponto seria só, também aqui, que tais circunstâncias não determinassem automaticamente a revogação, mas só quando revelassem que as finalidades da pena de PTFC já não poderiam ser alcançadas. A ser assim, teria também de aplicar-se, em matéria de extinção da pena de PTFC, um regime inteiramente análogo ao que ficou descrito (supra § 545 ss.), em conexão com o art. 52.°, para a pena de suspensão de execução da prisão. …”.
[19] In “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2009, pág. 355 e 356.
[20] Prestação de trabalho a favor da comunidade.
