| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes que compõem a 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I –Relatório
Nos presentes autos, o recorrente HY, preso preventivamente no E.P.L. desde 03.05.2022, apresenta-se a recorrer insurgindo-se contra a decisão da Mmª Juiz a quo de ordenar a realização e obtenção de exame lofoscópico do arguido.
Em abono da sua pretensão sustenta que o despacho não se mostra fundamentado e que, ainda assim, nunca o exame poderá ser ordenado uma vez findo o inquérito pois que tal viola os direitos de defesa do arguido.
Formula, para o efeito, as seguintes conclusões recursais:
“a) Do efeito suspensivo
a- Nos presentes autos, o arguido ora recorrente vem acusado do crime de receptação agravada, p. e p. pelo artigo 231º, n.º 1 e 4 do Código Penal,
b- Nesse sentido, já após ter sido proferida acusação, a 28 de Julho de 2022 (28/07/2022), foi ordenado por despacho judicial, que ora se recorre, com a referência 153708971, a 08/08/2022, determinando-se o exame lofoscópico e recolha das impressões digitais do recorrente,
c- O presente recurso, visa seja declarado ilegal o despacho que ordenou a perícia, determinando-se, a não feitura do referido exame e consequentemente que não haja lugar á recolha das suas impressões digitais - Cfr. 489 e 499, alínea c) do n.º 2 do art.º 69º, art.º 125º, 126º, 151º, 154º, 171º, art.º 172º, art.º 399º, alínea b) do n.º 1 do art.º 401º , nº 2 do art.º 406º, n.º 1 do art.º 407º e 408º todos do C.P.P, e, art.ºs 189º, 209º, 229º, n.º 1 e 7 do art.º 32º e, 202.º todos da Constituição da Republica Portuguesa;
d- Sendo esse, o objectivo do seu recurso, bem se vê, que não sendo atribuído efeito suspensivo, o presente recurso deixa de ter qualquer utilidade, ou seja, não servirá para nada;
e- Sendo que o objectivo do presente recurso, será a não realização do exame, porquanto, uma vez este realizado, as impressões digitais dos 20 dedos palmares, ficarão na base de dados FCFDL colocados na plataforma AFIS.
f- Assim e caso, não seja atribuído o efeito suspensivo ao presente recurso, e concretizando-se a referida diligencia de prova, o recurso perderá o seu efeito útil, uma vez que uma vez introduzidos os dados na plataforma AFIS, não será mais de lá retirado.
g- Isto porque, o exame ordenado tem como finalidade que as impressões digitais sejam inseridas base de dados FCFDL colocados na plataforma AFIS.
h- E uma vez este realizado as suas impressões digitais, ficam inseridas nessa base de dados, podendo serem utilizados sem o consentimento do arguido,
i- Pelo que caso não seja atribuído o efeito suspensivo, o direito que o arguido tem, de não ver ali colocadas as suas impressões digitais, fica precludido.
j- Como desde há muito é jurisprudência uniforme dos tribunais portugueses, os recursos cuja retenção os torna absolutamente inúteis são apenas aqueles cujo efeito não mais poderá ser obtido, ainda que revogada a decisão sob recurso,
k- Ou seja, o recurso só é inútil se o efeito que se propõe obter deixar de ser possível.
l- Como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03/02/84 (in www.dgsi.pt ): "só se verifica a inutilidade absoluta do recurso quando, seja qual for a solução que o Tribunal Superior lhe der ela já é absolutamente inútil no seu reflexo sobre o processo; só existirá essa inutilidade absoluta se o recurso não servir para nada, caso não suba imediatamente" - Cfr. Acórdão Tribunal da Relação de Lisboa, 04.06.2015 no proc. n.º 121/08.1TELSB.LI-9;
m- Assim se considerando ao presente recurso deve ser atribuído efeito suspensivo, dado que, a sua retenção torna-o absolutamente inútil, uma vez que, ainda que revogada a decisão, o efeito útil pretendido — não realização do exame - não mais poderá ser obtido;
n- Pelas razões expostas deverá ser atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.
b) Da inexistência de fundamentação do despacho em crise
o- O despacho que ora se recorre refere o seguinte:
"REF.ª ele.n.º Bl53615161 –I e II
Como se promove"
E
"II.
Remeta os autos à MMªJIC/ ao Mmº JIC com a promoção que seja determinada a identificação judiciária lofoscópica e fotográfica de todos os arguidos do processo (artigo 3º nº 1 aliena a, ii) iii) da Lei n.º 67/2017, de 09 de Agosto quer os que se encontram presos, que os que não se encontram sujeitos a medidas de coacção privativa da liberdade, por ainda não ter sido possível ao OPC, atenta a dimensão do processo, dar cumprimento cabal ao despacho do Ministério Público proferiu em sede de inquérito, na data de 02/06/2022, com a referencia 152933322 ponto X. Assim promovo se notifiquem os arguidos para comparecerem para esse efeito nos moldes determinados e a determinar pela PSP"
p- O despacho que ordenou a realização do exame lofoscópico, é assim sem demais e pela sua leitura pode-se facilmente inferir pela sua fragilidade
q- Ora, como bem se sabe, o despacho da autoridade judiciária que compele ao referido exame deve ser especialmente fundamentado, atento ao perigo de violação de direitos liberdades e garantias que em primeira linha são conferidos aos arguidos. Cfr artigo 97º nº 5 do CPP.
r- Conforme se pode ler no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no processo n.º 880/14.2GACSC-A.Ll, acessível em www.dgsi.pt "Primeiro porque neste âmbito e como é sustentado por vários autores, o despacho da autoridade judiciária que compele ao exame deve ser especialmente fundamentado (art.º 97- n.º 5 do CPP) atento ao perigo de violação de direitos liberdades e garantias que em primeira linha são conferidos basicamente aos arguidos...."
s- Ora no despacho em crise tal fundamentação de facto ou de direito é totalmente omitida ou nula, pois não existe uma única consideração ainda que genérica, nem qualquer tipo de concretização acerca da necessidade de feitura de tal exame. Cfr Artigo 205º CRP; Artigo 3º n.º l iii) da lei 67/2001 de 09 de Agosto,
t- O objectivo do dever de fundamentação, é desde logo permitir a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados, e os cidadãos em geral, acerca da sua correcção, e justiça,
u- Por outra parte, é ainda um importante meio, para obrigar a autoridade dissidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando por isso de meio de autodisciplina. Professor Germano Marques da Silva, curso de Processo Penal, Volume III, verbo, 2ª edição página 294.
v- Verificamos assim, que a "ratio" para a determinação de tal exame, se resume à promoção do promovido pelo Ministério Público, sem qualquer consideração, fundamentação ou concretização por parte do Digníssimo Tribunal
w- Além do que, nem tão pouco o Ministério Público tece qualquer fundamentação ou concretização, sobre a necessidade da realização do aludido exame,
x- Convenhamos, que tanto o referido pelo Ministério Público como pelo Digníssimo Tribunal, é uma fundamentação muito vaga e pouco gratificante, logo débil para determinar objectivamente a realização do referido exame,
y- Não obstante do referido, afigura-se também no entender da defesa, questionar exactamente qual é a recolha das impressões digitais do arguido que são pretendidas uma vez que o ser humano tem 20 dedos,
z- Aqui entende também a defesa, que o despacho em crise teria de ser mais preciso na indicação das impressões digitais do arguido, e teria de concretizar com precisão o local de onde pretendia recolher as impressões digitais (dedos da mão direita etc). Não obstante, conclui a defesa, pela perfeita inadequação do comando insisto no despacho sob censura,
aa- Este para além do mais, encontra-se imperfeito no sentido da sua inexistente/deficiente, como também no difuso comando que se traduz na omissão da concreta especificação das medidas a tomar, pela opção aí tomada da fórmula genérica de recolha de impressões digitais ao arguido ora recorrente.
bb- Assim considerando, devem Vossas Excelências revogar na integra o despacho recorrido, no entanto Vossas Excelências decidirão como sempre, conforme de justiça.
c) Se o exame poderia ser ordenado na fase, em que corre prazo para ser requerida a instrução
cc- Já após ter sido proferida acusação, a 28 de Julho de 2022 (28/07/2022), foi ordenado por despacho judicial, que ora se recorre, com a referência 153708971, a 08/08/2022, determinando-se o exame lofoscópico e recolha das impressões digitais do recorrente.
dd- Ora não se pode olvidar, que o despacho em crise, já foi proferido após o encerramento da fase de inquérito.
ee- O exame em questão consiste na recolha de impressões digitais, e tem como objectivo, que tais impressões sejam inseridas na plataforma AFIS.
ff- Ora tal exame, é um meio de prova e esse mesmo meio de prova deveria ter sido recolhido em sede de inquérito. Cfr. 262º, 267º do CPP.
gg- Ora a Mmª JIC, ao ordenar o exame, já após o encerramento do inquérito, viola o direito de defesa do arguido.
hh- Assim sendo, e salvo melhor entendimento, tal exame não deveria ser ordenado, nesta fase processual, já que como é sabido, é na fase de inquérito, que o MP investiga e a apura a existência do crime, os seus autores e as circunstâncias em que o mesmo ocorreu.
ii- As fases são distintas, encerrando o inquérito e estando em prazo para se requerer ou não a instrução o referido exame, nesta fase processual, vai contra a estrutura acusatória e colide com o direito fundamental do arguido, já que o objecto do processo está definido e a prova e os meios de prova consolidados. Cfr 48º, 118º, 122º, 123º, 154º, 171º, 262º, 267º, 283º, 286º, todos do CPP.
jj- Assim considerando, devem Vossas Excelências revogar na integra o despacho recorrido, no entanto Vossas Excelências decidirão como sempre, conforme de justiça.
Nestes termos e nos demais de Direito, e sempre com Mui Douto Suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao presente Recurso e, por via dele, ser revogado o douto despacho, só assim se fazendo a mais Lidima Justiça!”
Ao assim recorrido o Ministério Público não respondeu.
Após reclamação subiram os autos a esta Relação.
Na mesma o Ministério Público limitou-se a apor “visto” nos autos.
Estes foram a vistos e à conferência.
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II – Do âmbito do recurso e das decisões recorrida
O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr. Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995 e artigos 403º, nº 1 e 412º, nºs 1 e 2, ambos do Código do Processo Penal).
“As conclusões, como súmula da fundamentação, encerram, por assim dizer, a delimitação do objecto do recurso. Daí a sua importância. Não se estranha pois que se exija que devam ser pertinentes, reportadas e assentes na fundamentação antecedente, concisas, precisas e claras.” (Pereira Madeira, in Henriques Gaspar e outros - Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2ª edição, Almedina, pág. 1299).
Ante tal temos que são as seguintes questões a decidir:
a) a questão da nulidade do despacho por falta de fundamentação.
b) A questão do tempo processual do despacho (poderia ter sido proferido em fase de instrução?)
Prejudicada mostra-se a questão do efeito do recurso tendo o mesmo sido admitido na forma como foi determinado pela Veneranda Presidente deste Tribunal e tendo tal forma obtido anuência do aqui relator.
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III – Da análise dos fundamentos do recurso
Como é sabido, e resulta do disposto nos art.º 368º e 369º ex-vi art.º 424º nº 2, todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:
Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.
Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes à matéria de facto, e, dentro destas, pela impugnação alargada, se tiver sido suscitada e depois dos vícios previstos no art.º 410º nº 2 do Código do Processo Penal.
Por fim, das questões relativas à matéria de Direito.
As questões a tratar e a sua ordem de conhecimento são as já elencadas supra sendo que há que começar pelo conhecimento da questão da falta de fundamentação do despacho recorrido.
Este – o despacho recorrido – dita apenas “como se promove”. Nada mais.
Decidindo.
No caso concreto, no despacho posto em crise a Mmª Juiz limitou-se a referir que se devia agir como promovido fazendo sua a posição do Ministério Público, algo que foi bem compreendido pelo recorrente o qual refere tal facto.
Esta decisão judicial deve ser qualificada como um despacho, nos termos do art.º 97º nº 1 al. b) do CPP, pelo que a eventual falta de fundamentação do mesmo tem de ser apurada à luz do disposto no art.º 97º nº 5 do CPP e constituirá uma mera irregularidade, conforme aos princípios da legalidade e da tipicidade das nulidades processuais, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 118º nºs 1 e 2; 119º; 120º e 123º do mesmo código (cfr., nesse sentido, Acs. da Relação do Porto de 21 de Janeiro de 2004, in CJ, XXIX, 1, pg. 204, e de 21 de Dezembro de 2015, in CJ, XXX, 5, pg. 234, de 11.04.2018, processo 3433/12.6TAVNG.P1 e da Relação de Lisboa de 13.02.2019, processo 324/14.0TELSB-CB.L1 e de 11.09.2019, processo 6/16.8ZCLSB-A.L1-3, in http://www.dgsi.pt).”
Tratando-se de uma irregularidade a mesma seguirá o regime do art.º 123º do C.P.P.
Claramente a irregularidade não foi arguida tempestivamente atento o nº 1 do art.º 123º do C.P.P.
Na verdade, não consta dos autos que o recorrente haja suscitado a questão perante a Mmª Juiz que proferiu o despacho colocado em crise de molde a que a mesma tenha tido oportunidade de reparar a irregularidade.
E mais: não suscitou tal questão nos três dias subsequentes à notificação do despacho agora posto em crise.
Assim, nos termos do nº 1 do art.º 123º do C.P.P. a irregularidade tem de se ter por sanada.
Contudo, nos termos do nº 2 do mesmo preceito, “pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado”.
Ora sendo claro que não estamos perante uma irregularidade com previsão no nº 2 citado (já a ausência de fundamentação não afecta o valor do acto de recolha dos elementos lofoscópicos), não pode haver lugar a reparação oficiosa.
Assim sendo, a arguição feita tem-se por intempestiva da arguição, embora com base na irregularidade.
Prejudicada fica a segunda questão suscitada.
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IV - Dispositivo
Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso interposto mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pelo arguido recorrente a quais se fixam em 4 (quatro) U.C.
Notifique.
Acórdão elaborado pelo 1º signatário em processador de texto que o reviu integralmente sendo assinado pelo próprio e pelos Venerandos Juízes Adjuntos.
Lisboa e Tribunal da Relação, 11 de Janeiro de 2023
Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira
Alfredo Gameiro Costa
Rosa Vasconcelos |
