| Decisão Texto Integral: | Acordam as Juízas da secção de comércio do Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório
T… – Construções, Lda, foi declarada insolvente por sentença de 03/12/2009, na qual foi nomeado como administrador da insolvência, o Sr. Dr. AML.
Realizou-se assembleia de apreciação do relatório, tendo sido determinado o prosseguimento dos autos para liquidação.
Foram apreendidos e liquidados bens.
Por despacho de 02/06/2014, foi nomeada como administradora da insolvência, em substituição a Sra. Dra. MCO.
Foram reclamados créditos. Foi proferida sentença final de verificação e graduação de créditos em 26/11/2014[1], tendo sido verificados créditos no montante global de € 7.289.097,94.
Foi julgada procedente uma ação de verificação ulterior de créditos, verificando um crédito sobre a insolvência de € 395,36.
Foram prestadas contas da administração da massa insolvente do Sr. Administrador Dr. AML, julgadas validamente prestadas por sentença de 10/10/2022, transitada em julgado – cfr. apenso J.
Foram igualmente prestadas as contas da administração da massa insolvente, relativas à liquidação efetuada pela Sra. Dra. MCO, julgadas validamente prestadas por sentença de 28/02/2023, transitada em julgado – cfr. apenso K.
Por decisão de 16/01/2024, o tribunal fixou a remuneração variável devida a ambos os Srs. Administrador da Insolvência nos seguintes termos:
“Remuneração variável
Foi apurado o valor total de receitas
. de 1 963 116,00 anterior Ai
. 133 441,41 Ai em funções.
As dívidas da massa insolvente:
. 105 220,54 do anterior Ai, [destas não foram aprovados os valores debitados de 3 551,01 de deslocações e o valor da remuneração variável debitado 36 900,00, pelo que foram aprovadas despesas no valor de 64 769,53;
. O Cofre adiantou ao anterior Ai 500,00
. A Ai em funções apresentou despesas de 53 588,98
. 46 563,00 conta de custas
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Receita 1 963 116,00 + 53 588,98 = 2 016 704,98
Despesas 64 769,53 + 53 588,98 + 46 563,00 = 164 921,51
O resultado da liquidação é de 1 851 783,47.
A remuneração nos termos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 29.º, é de 92 589,17 [IVA 21 295,50].
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O cálculo da remuneração variável nestes autos terá que ter em atenção a Lei nº 9/2022 de 11-01, entrou em vigor em 11-04-2022 - artigo 12.º da Lei, introduzindo alterações ao Estatuto do Administrador Judicial, em concreto ao artigo 23.º, que passou a ter a redação seguinte:
Remuneração do administrador judicial nomeado por iniciativa do juiz
1 - O administrador judicial provisório em processo especial de revitalização ou em processo especial para acordo de pagamento ou o administrador da insolvência em processo de insolvência nomeado por iniciativa do juiz tem direito a ser remunerado pelos atos praticados, sendo o valor da remuneração fixa de 2000 (euro).
2 - Caso o processo seja tramitado ao abrigo do disposto no artigo 39.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a remuneração referida no número anterior é reduzida para um quarto.
3 - Sem prejuízo do direito à remuneração variável, calculada nos termos dos números seguintes, no caso de o administrador judicial exercer as suas funções por menos de seis meses devido à sua substituição por outro administrador judicial, aquele apenas aufere a primeira das prestações mencionadas no n.º 2 do artigo 29.º
4 - Os administradores judiciais referidos no n.º 1 auferem ainda uma remuneração variável em função do resultado da recuperação do devedor ou da liquidação da massa insolvente, cujo valor é calculado nos termos seguintes:
a) 10 /prct. da situação líquida, calculada 30 dias após a homologação do plano de recuperação do devedor, nos termos do n.º 5;
b) 5 /prct. do resultado da liquidação da massa insolvente, nos termos do n.º 6.
5 - Para os efeitos do disposto no número anterior, em processo especial de revitalização, em processo especial para acordo de pagamento ou em processo de insolvência em que seja aprovado um plano de recuperação, considera-se resultado da recuperação o valor determinado com base no montante dos créditos a satisfazer aos credores integrados no plano.
6 - Para efeitos do n.º 4, considera-se resultado da liquidação o montante apurado para a massa insolvente, depois de deduzidos os montantes necessários ao pagamento das dívidas dessa mesma massa, com exceção da remuneração referida no n.º 1 e das custas de processos judiciais pendentes na data de declaração da insolvência.
7 - O valor alcançado por aplicação das regras referidas nos n.os 5 e 6 é majorado, em função do grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos, em 5 /prct. do montante dos créditos satisfeitos, sendo o respetivo valor pago previamente à satisfação daqueles.
8 - Se, por aplicação do disposto nos números anteriores relativamente a processos em que haja liquidação da massa insolvente, a remuneração exceder o montante de (euro) 50 000 por processo, o juiz pode determinar que a remuneração devida para além desse montante seja inferior à resultante da aplicação dos critérios legais, tendo em conta, designadamente, os serviços prestados, os resultados obtidos, a complexidade do processo e a diligência empregue pelo administrador judicial no exercício das suas funções.
9 - À remuneração devida ao administrador judicial comum para os devedores que se encontrem em situação de relação de domínio ou de grupo, nomeado nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 52.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aplica-se o limite referido no número anterior acrescido de (euro) 10 000 por cada um dos devedores do mesmo grupo.
10 - A remuneração calculada nos termos da alínea b) do n.º 4 não pode ser superior a 100 000 (euro).
11 - No caso de o administrador judicial cessar funções antes do encerramento do processo, a remuneração variável é calculada proporcionalmente ao resultado da liquidação naquela data.
No caso, a remuneração variável, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 23.º, é de 92 589,17.
Valor que ultrapassa o limite de 50 000,00, fixado no n.º 8 da referida norma.
A propósito decidiu o Acórdão da Relação de Lisboa de 20.12.2022 proferido no Processo n.º 1159/11.7TYLSB-J. L1., «Se, por aplicação do disposto nos números 4, alínea b), 6 e 7 do art. 23.º a remuneração do administrador judicial nomeado pelo juiz em processo de insolvência exceder o montante de (euro) 50 000 por processo, o juiz pode determinar que a remuneração devida para além desse montante seja inferior à resultante da aplicação dos critérios legais, tendo em conta, designadamente, os serviços prestados, os resultados obtidos, a complexidade do processo e a diligência empregue pelo administrador judicial no exercício das suas funções, não podendo no entanto essa remuneração ser fixada em valor superior a 100.000,00€. »
No citado Acórdão escreveu-se: «Assim sendo, no caso em apreço, sendo o resultado do cálculo da remuneração variável, com base na (primeira) operação aludida (números 4, alínea b) e número 6 do art. 23.º) no valor 121 306,76€, tal montante já ultrapassa o referido limite máximo fixado pelo legislador, tornando dispensável, porque inútil – logo proibido por lei (art. 130.º do CPC) – proceder-se ainda à subsequente operação de majoração prevista no número 7.
Em suma, há que aferir da fixação da remuneração variável do administrador da insolvência entre o limite (mínimo) de 50.000,00€ e o limite (máximo) de 100.000,00€, fazendo esse balanceamento em função dos elementos de ponderação aludidos pelo legislador no nº 8 do citado preceito, salientando-se que se trata de enunciação não taxativa.»
Assim e tendo em atenção o disposto no n.º 8, do mesmo preceito obtido um valor superior a 50 000,00 cabe determinar que a remuneração devida para além desse montante seja inferior à resultante da aplicação dos critérios legais, tendo em conta, designadamente, os serviços prestados, os resultados obtidos, a complexidade do processo e a diligência empregue pelo administrador judicial no exercício das suas funções.
Vejamos.
Para calcular a majoração prevista no n.º 7 do artigo 23.º, há que considerar o valor efetivamente disponível para pagamento a credores que, no caso, é de 1 737 898,8 (correspondente ao valor da receita da liquidação, deduzidas as despesas incluindo o valor da remuneração fixa e variável e impostos, antes da majoração).
Foram reconhecidos créditos no valor global de 4 125 350,25.
O grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos é de 42,12%.
O valor da majoração, calculado nos termos do disposto no referido n.º 7, é então de € 37 118,00 (€ 1 737 898,8x 5% x 42,12%).
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O processo de insolvência teve início a 28.11.2009, decretada a insolvência a 03.12.2009, prosseguiram os autos para liquidação com a apreensão e venda dos imóveis da titularidade da insolvente, com recurso a uma leiloeira, com anuência da Comissão de Credores.
A massa contratou serviços jurídicos e de segurança para auxílio nas diligências de liquidação, os quais foram suportados pela massa.
Ponderados estes elementos e a interpretação do Acórdão da Relação de Lisboa entendemos ser de fixar a remuneração variável no valor de 80 000,00€ (oitenta mil euros) + IVA.
Fixo, assim, em 80 000,00 + IVA (oitenta mil euros) a remuneração variável.
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O valor da remuneração variável deve ser repartido pelos dois Administradores de Insolvência nomeados, de acordo com a liquidação realizada por cada um deles.
O valor de 80 000,00 deverá ser repartido na proporção de 1/10 para a Sra. Administrador(a) de Insolvência em funções e o restante para o anterior Administrador(a) de Insolvência, face aos valores supra descritos.
Cabe ao anterior Ai o valor de 72 000,00 e à SRA Administrador(a) de Insolvência em funções o valor de 8 000,00.
O anterior Ai debitou na conta da massa o valor de 3 551,01 de deslocações e 36 900,00 da remuneração variável, valores que não foram aprovados na sentença de prestação de contas de 10.10.2022, pelo que, devem ser abatidos ao valor fixado, juntamente com o valor de 500,00 da provisão adiantado pelo Cofre.
Ao valor de 72 000,00 será retirado o valor de 40 951,01 [3 551,01 + 36 900,00 + 500,00], sendo o valor a receber de 31 048,99.
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Inconformado apelou o Sr. Administrador da Insolvência Dr. AML pedindo a alteração do despacho recorrido, e a sua substituição por outro que lhe fixe remuneração variável de € 345.361,96, IVA incluído de € 64.176,15, e formulando as seguintes conclusões:
“I) Vem o presente recurso do despacho (equivalente a sentença conforme art. 613º/3 do CPC), com que se não concorda, da Mma. Juiz a quo datado de 16/01/2024 (com a referência 431439186), que fixou a Remuneração Variável a atribuir aos Administradores de Insolvência que prestaram funções nos autos, fixando em 80.000,00€ a remuneração variável global, valor que a Mma. Juiz Recorrida determinou que se repartisse na proporção de 1/10 para a Sra. Administradora em funções e 9/10 para o anterior Administrador, e ora Recorrente.
II) É que, salvo o devido respeito por entendimento diverso, ocorreu na decisão recorrida, quer a prática de nulidades por falta de fundamentação, quer manifesto erro na determinação das normas aplicáveis e na qualificação jurídica dos factos, sendo desconsiderado, por um lado, o que determina a Lei 22/2013, de 26/02 no nº11 do art.23.º da mesma Lei, na redação introduzida pela Lei 9/2022, de 11/1 (entrada em vigor em 11/04/2022 e aplicável aos presentes autos nos termos do disposto nos seus arts. 12.º e 10.º/1), bem como, por outro lado, todos os critérios do mesmo artigo constantes para fixação da remuneração variável.
III) O Recorrente é parte legítima, porque prejudicado com a Decisão como consigna o art. 631.º/2 do CPC que refere que “As pessoas direta e efetivamente prejudicadas pela decisão podem recorrer dela, ainda que não sejam partes na causa ou sejam apenas partes acessórias”.
IV) Na decisão recorrida considera-se que o valor total das receitas apuradas foi de 1.963.116,00€ conseguidos pelo anterior Administrador e de 133.441,41€ do Administrador ainda em funções, erradamente, porquanto resulta claramente da sentença que incidiu sobre a prestação de contas apresentadas pelo ora Recorrente em 31/07/2028 proferida em 10/10/2022 no Apenso “J” que as receitas foram no valor de 3.787.040,16 € e as despesas de 64.269,53 €, sendo 3.787.040 € da responsabilidade do ora Recorrente e 133.441,41 € conseguidos sob administração da Administradora de Insolvência em funções.
V) Sendo o resultado da liquidação no valor de 3.675.707,00 € para o ora Recorrente e de 79.852,43 € para a Administradora em funções, ou seja a remuneração variável deverá ser repartida em 97,87% para o Ora Recorrente e 2,13% para a outra Administração.
VI) Incorrendo a decisão recorrida em nulidade por falta de fundamentação, porquanto não aponta qualquer fundamento de facto ou legal (em violação, pois, do determinado no art.154º e 607º/3 do CPC), incorrendo nesta parte em nulidade, conforme art.615º/1, b) do mesmo CPC;
VII) Dizendo a decisão recorrida que o valor apurado deverá ser repartido na proporção de 1/10 para a Sra. Administradora de Insolvência em funções e o restante para o anterior Administrador de Insolvência, não sendo acompanhada também de qualquer fundamentação, sendo, por isso, claramente discricionária e violadora do que estabelecem os citados normativos, bem como o art. 23/11 da Lei 22/2023.
VIII) Ainda que se tomassem por bons os critérios da sentença recorrida para a fixação da remuneração variável em 80.000.00€, o que se não aceita, sempre ao ora Recorrente seria devida a remuneração variável de 78.296,00€ (80.000,00€ X 97,87%), e não o valor de 72.000,00€, pelo que sempre seria prejudicado em 6.296,00€ (78.296,00€ - 72.000,00€);
IX) Deve, pois, nesta parte, ser considerada nula a decisão recorrida, sendo, ainda que se considerasse válida a fixação da remuneração variável no valor de 80.000,00€, de atribuir ao ora Recorrente o valor de 78.296,00€ e à AI em funções o valor de 1.704,00€, valores que correspondem à liquidação realizada por cada um deles, conforme critério legal estabelecido no art.23º/11 da Lei 22/2013, de 26/2, com a redação da Lei 9/2022, de 11/1, pelo que sempre seria prejudicado em 6.296,00€ (78.296,00€ - 72.000,00€).
X) A decisão recorrida incorre ainda em erro quando procede à aplicação do critério inserto no art. 23º/4, b) da Lei 22/2023 de 26/2, apurando o valor de remuneração em 92.589,17€, quando pelo indicado critério legal (5% do resultado da liquidação da massa insolvente), a remuneração variável não pode ser superior a 100.000,00€ (187.778,00€ correspondente a 3.755.560,06€ X 5%, com a limitação decorrente do estabelecido no art.23º/10 da referida Lei) a que deve acrescer o IVA devido no valor de 23.000,00€.
XI) A decisão recorrida incorre ainda em erro quando refere que foram reconhecidos créditos no valor global de 4.125.350,25€, sendo o grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos de 42,12% e o valor da majoração, calculado nos termos do disposto no referido nº7, é então de 37.118,00€ (1.737.898,8 X5%X42,12%), porquanto o resultado da liquidação foi efetivamente de 3.755.560,06€, o total de créditos admitidos foi no valor de 7.279.632,13€ e não o referido na decisão recorrida, resultando num valor pronto para distribuição aos credores de 3.630.100,06€, com um grau de satisfação de créditos de 49.87%;
XII) Pelo que, pelo indicado critério do nº7 do artigo em causa, haveria sempre que adicionar à remuneração variável um montante de pelo menos, e na interpretação da decisão recorrida que não se aceita, de 90.516,54€ (3.630.100,06€ X 5% X 49,87%), acrescido de IVA no montante de 20.818,80€.
XIII) Sendo o valor da remuneração variável, assim considerado, seria então de 234.335,34€ (100.000,00€ +90.516,54€ + IVA (23.000,00€ +20.818,80€) cabendo ao ora Recorrente uma proporção de 97,87%, ou seja pelo menos o montante de 229.343,99€, IVA incluído no montante de 42.885,46€.
XIV) No entanto, também neste aspeto não comungamos que o legislador na aplicação do disposto no art.23º/7 do EAJ considere como “grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos” para cálculo da majoração de 5% qualquer percentual do valor da diferença, porquanto claramente refere que este valor da majoração é de “5% do montante dos créditos satisfeitos”.
XV) Ou seja, tendo resultado o valor pronto para distribuição aos credores de 3.630.100,06€ e tendo sido esse o valor do montante dos créditos satisfeitos, ao valor da remuneração variável tem que adicionar-se a este titulo mais o montante de 181.505,00€ (3.630.100,06€ X 5%), a que deve acrescer IVA no valor de 41.746,15€;
XVI) Ou seja, na componente variável da remuneração, o AI tem direito assim a 5% do resultado da liquidação da massa insolvente, acrescendo majoração, em função do grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos, em 5% do montante dos créditos satisfeitos. III - A nova redação dada pela Lei nº 9/2022, de 11 de janeiro ao artigo 23º do Estatuto do Administrador Judicial, no tocante à forma de cálculo da remuneração variável, não permite a aplicação por analogia da Portaria nº 51/2005, de 20 de Janeiro, no cálculo do valor variável daquele remuneração, em que é prevista uma majoração, em função do grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos, em 5% do montante dos créditos satisfeitos.
XVII) Sendo assim o valor da remuneração variável total, assim considerado, então de pelo menos 346.251,15€ (100.000,00€ +181.505,00€ + IVA (23.000,00€ + 41.746,15€)), e cabendo ao ora Recorrente uma proporção de 97,87%, ou seja o montante de 345.361,96€, IVA incluído no montante de 64.746,15€. o que se reclama.
XVIII) Quanto muito este valor de majoração pode ser reduzido quando superior a 50.000,00€, por aplicação dos critérios legais, conforme determina o nº8 do preceito em apreço, mas sempre com ponderação, preceitua o tal nº8, dos “designadamente, os serviços prestados, os resultados obtidos, a complexidade do processo e a diligência empregue pelo administrador judicial no exercício das suas funções”.
XIX) Ponderação de critérios alheada na decisão de que se recorre, não se podendo considerar bastante para isso o que é referido – incorrendo em erros grosseiros como se deixou evidenciado supra- “A Massa Insolvente contratou serviços jurídicos e de segurança para auxilio nas diligências de liquidação, os quais foram suportados pela Massa. Ponderados estes elementos e a interpretação do Acórdão da Relação de Lisboa, entendemos ser de fixar (…)”.
XX) Enfermando a decisão recorrida, mais uma vez de nulidade por falta de fundamentação factual ou legal, como o exige o art.154º do CPC, com as consequências do art.615º/1, b) do mesmo diploma, nulidade que também expressamente se invoca.
XXI) Salvo o devido respeito, é poder do juiz conforme estabelece o nº8 em apreciação, contrariar os critérios legais no caso de montante superior a 50.000,00€, por ponderação dos indicados critérios de serviços, resultado, complexidade e diligência, fundamentando concretamente como é que à luz dos mesmos, os critérios legais têm que ceder, nada resultando da lei que ao juiz seja atribuído o poder de fixar arbitrariamente um valor para além do montante de 50.000,00€.
XXII) Ao contrário, se a ausência de fundamentação ou fundamentação insuficiente ou não procedente, se verificar, permanecem os critérios legais, que não podem deixar de ser aplicados, por cumprimento, desde logo, do principio da segurança jurídica e confiança na aplicação da lei, que decorrem da existência de um Estado de Direito Democrático plasmado, nomeadamente, no art.2º da CRP.
XXIII) Até porque resulta dos autos, serem muito elevados os serviços prestados pelo ora Recorrente, durante vários anos, com liquidação do património existente em Sesimbra e no Algarve, com mais de 4 milhões de euros recuperados para pagamento a credores e com um grau de satisfação de créditos de cerca de 50%, num processo e trâmites com elevada complexidade como sejam a resolução de direitos de retenção sobre imóveis da insolvente, o que, até pelos resultados alcançados, só a diligência do ora Recorrente conseguiu alcançar.
XXIV) Considerar que o art. 23º da Lei 22/2013 de 26/2 estabelece que a remuneração variável se tem que fixar entre o valor de 50.000,00€ e o valor de 100.000,00€, e dentro desta margem o juiz fixa discricionariamente um valor, sem que o explicite para que se compreendas e uma decisão judicial cumpra a sua função perante a comunidade, é uma interpretação completamente “contra legem”, substituindo os critérios legalmente estabelecidos por critérios judiciais violadores dos princípios do respeito pelo quadro legal, constitucional e comunitário em vigor, até porque seria bastante questionável o acerto de uma solução que, a partir de certo montante do resultado da liquidação, deixasse de constituir incentivo ao AI para a demanda de maiores rendimentos em benefício da massa insolvente.
XXV) As legislações europeias de maior relevância entre nós, confirmam a eventual consideração da opção do legislador de afastar o valor de € 100.000,00 como máximo para a redução no art.23.º/8 da Lei 22/2013.
XXVI) Acrescendo que tal ausência de teto máximo também não existe no caso de remuneração dos Agentes de Execução, a quem diversa legislação equipara os Administradores Judiciais, como é o caso de significativo das alterações que a Lei 17/2017, de 16/5 introduziu no EAJ, nomeadamente no seu art.11º/a).
XXVII) Não sendo isso desconhecido do mesmo legislador quando introduziu no mesmo EAJ as alterações no art.23º decorrente da Lei 9/2022, de 11/1, os Agentes de Execução têm direito a uma remuneração fixa e a um montante variável, sem qualquer teto, nos termos do disposto na Portaria 282/2013, de 29/08, na redação da Portaria 239/2020, de 19/10, pelo que uma interpretação como aquela de que faz eco a decisão recorrida contraria claramente o principio constitucional da igualdade, vertido nomeadamente no art 13º da CRP, dando por via judicial cobertura a uma interpretação dos critérios da remuneração doa AI diferentes dos que a lei estabelece para os Agentes de Execução.
XXVIII) A decisão Recorrida viola a lei que se destina a transpor Diretiva comunitária (Diretiva (UE) 2019/1023, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de junho de 2019), com propósitos específicos de estimulo a uma maior celeridade, nomeadamente na liquidação de património em caso de insolvência, acrescentando entraves de direito interno a esta estratégia legal e legislativa que visa uma maior defesa do direito dos credores, objetivo essencial do processo de insolvência, conforme art.1º do CIRE.
XXIX) A decisão Recorrida viola, pois, a lei que se destina a transpor Diretiva comunitária, com propósitos específicos de estimulo a uma maior celeridade, nomeadamente na liquidação de património em caso de insolvência, acrescentando entraves de direito interno a esta estratégia legal e legislativa que visa uma maior defesa do direito dos credores, objetivo essencial do processo de insolvência, conforme art.1º do CIRE, constituindo também, por esta via, violação do direito comunitário, direito esse que deve ter-se por diretamente aplicável na ordem jurídica interna, conforme consagra o art.8/4 da CRP.
XXX) A decisão recorrida viola até o princípio da separação de poderes que resulta do nosso estado de direito democrático, com conformação constitucional, expresso nomeadamente nos arts.2.º, 3.º, 13º, 202.º, 203.º e 204.º da CRP- Constituição da Republica Portuguesa, arts.152.º e 154.º do CPC e arts.3.º, 4.º e 6.ºC da Lei 21/85, de 30/07- Estatuto dos Magistrados Judiciais.
XXXI) Acrescendo que a aplicação do aludido art.23º na interpretação que é feita nos autos, viola claramente o estabelecido no art.59.º/1, a) e 61.º/1 da CRP em matéria de direito à retribuição do trabalho e liberdade de iniciativa económica privada no quadro previamente definido pela constituição e pela lei.”
Não foram apresentadas contra-alegações.
O recurso foi admitido por despacho de 22/04/2024 (ref.ª 434820452).
Foram colhidos os vistos.
Cumpre apreciar.
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2. Objeto do recurso
Como resulta do disposto nos arts. 608º, n.º 2, aplicável ex vi art. 663º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4, 639.º n.ºs 1 a 3 e 641.º n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio e daquelas cuja solução fique prejudicada pela solução dada a outras, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objeto do recurso. Frisa-se, porém, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5º, nº3 do mesmo diploma.
Consideradas as conclusões acima transcritas são as seguintes as questões a decidir:
- nulidade da sentença nos termos da al. b) do nº1 do art. 615º do CPC;
- cálculo da remuneração variável do administrador da insolvência nos termos do art. 23º do EAJ, na versão dada pela Lei nº 9/2022 de 11 de janeiro.
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Nos termos do disposto no nº1 do artigo 617º do CPC, se a nulidade da sentença for suscitada no âmbito do recurso dela interposto, compete ao juiz apreciá-la, no próprio despacho em que se pronuncia sobre a admissibilidade do recurso.
No caso presente tal apreciação foi omitida pelo tribunal recorrido, mas, por dispensável para a apreciação do objeto do recurso, clarifica-se que não foi ordenada a baixa do processo para apreciação da nulidade da sentença arguida pela recorrente, a qual se passará a apreciar (art. 617º, nº 5 do CPC).
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3. Fundamentos de facto
Os factos relevantes para a decisão do presente recurso constam do relatório que antecede.
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4. Fundamentos do recurso
4.1. Nulidade da decisão impugnada
O recorrente veio arguir a nulidade da decisão impugnada por falta de fundamentação no tocante a dois pontos diversos do percurso argumentativo da mesma.
Em primeiro lugar, tendo ocorrido nos autos uma substituição do administrador da insolvência, o recorrente aponta ao segmento da decisão que decidiu o critério de repartição da remuneração entre os dois administradores de insolvência que exerceram funções, uma total ausência de fundamentos, fácticos ou de direito, por estabelecer, sem que se perceba porquê, uma repartição de 9/10 para o recorrente e 1/10 para a atual administradora da insolvência que não corresponde à proporção dos valores de liquidação obtidos por cada um deles, que é de 97,87% e de 2,13%.
Arguiu também a nulidade do segmento da decisão que fixou a remuneração total devida em € 80.000,00 por falta de fundamentação legal ou factual, alegando não ter sido efetuada a ponderação exigida pelo nº8 do art. 23º do EAJ por não ser bastante para o efeito a enunciação do despacho recorrido.
Apreciando:
Dispõe o n.º 1 do art. 615º do CPC:
«1 - É nula a sentença quando:
(…)
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
(…).»
O art. 615º do CPC prevê o elenco taxativo de nulidades que podem afetar a sentença e os despachos, nos termos do nº3 do art. 613º do CPC, todos aplicáveis ex vi art. 17º nº1 do CIRE.
Como é uniformemente prevenido pela doutrina e jurisprudência, importa sempre distinguir as nulidades de processo e as nulidades de julgamento, sendo que o regime deste preceito apenas se aplica às segundas.
Quanto à previsão da al. b) do n.º 1 do art. 615º do CPC relativa à falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, importa ter em conta que a elaboração da sentença deve respeitar determinadas exigências formais, que o legislador contempla no art. 607º do CPC.
O nº 3 deste artigo impõe ao juiz que na sentença faça a discriminação autónoma dos factos que considera provados e que indique, interprete e aplique as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final, acrescentando o nº 4 a exigência de análise crítica das provas.
Esta obrigação de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão reflete o dever de fundamentação das decisões imposto pelo nº 1 do artigo 205º da Constituição da República Portuguesa (nos termos do qual «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei»), também regulamentado no art. 154º do CPC.
O art.º 154.º do CPC sob a epígrafe “dever de fundamentar a decisão”, estabelece:
“1. As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
2. A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade.”
As partes têm o direito de saber as razões da decisão do tribunal, o que lhes permitirá avaliar a mesma e ponderar a sua impugnação. O dever de fundamentação assenta na necessidade de esclarecimento das partes e constitui uma fonte de legitimação da decisão judicial.
O grau de fundamentação exigível dependerá tanto da complexidade da questão sobre a qual incide a decisão, como da controvérsia revelada pelas partes sobre a situação a decidir. Como referem Jorge Miranda e Rui Medeiros[2], a fundamentação das decisões judiciais, além de ser expressa, clara, coerente e suficiente, deve também ser adequada à importância e circunstância da decisão. Quer isto dizer que as decisões judiciais, ainda que tenham que ser sempre fundamentadas, podem sê-lo de forma mais ou menos exigente (de acordo com critérios de razoabilidade) consoante a função dessa mesma decisão.
Tem vindo a ser entendido, que só a absoluta falta de fundamentação pode determinar a nulidade da sentença, não se bastando tal vício com uma fundamentação menos exaustiva - neste sentido, entre muitos outros, os Acs.[3] STJ de 08/02/2024 (Nuno Pinto Oliveira – 995/20), 10/05/2021 (Henrique Araújo - 3701/18), 06/07/2017 (Nunes Ribeiro - 121/11), de 10/07/2008 (Sebastião Póvoas - 08A2179) e os Acs. TRL de 18/04/2024 (Carla Cristina Figueira Mato – 7115/20), 11/03/2021 (Inês Moura - 1074/18) e de 18/04/2024 (José Manuel Monteiro Correia – 1912/21), entre muitos outros.
A fundamentação da sentença deve ser de facto e de direito: com a indicação dos factos provados e não provados e com a indicação, interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes. Só assim poderá ser compreensível pelos destinatários.
Assim, além da total ausência ou inexistência de fundamentação, esta nulidade ocorrerá também se a referida fundamentação, pela sua formulação, não permite apreender qual o processo lógico seguido pelo julgador na formação da sua convicção, não sendo possível aferir as razões que levaram a decidir de um determinado modo, colocando em crise a construção do silogismo judiciário (e não o erro de julgamento, que leva à alteração ou revogação e não à nulidade).
O primeiro ponto em relação ao qual o apelante imputa à decisão recorrida falta de fundamentação é o da repartição da remuneração entre a atual e o anterior administrador da insolvência.
A decisão recorrida transcreveu integralmente o art. 23º do EAJ, incluindo o nº11 do preceito e efetuou as operações de cálculo da remuneração e respetiva majoração, concluindo por uma remuneração superior a € 50.000, que reduziu a € 80.000,00.
Após determinado o montante global fundamentou nos seguintes termos a repartição daquela remuneração entre os dois administradores:
“O valor da remuneração variável deve ser repartido pelos dois Administradores de Insolvência nomeados, de acordo com a liquidação realizada por cada um deles.
O valor de 80 000,00 deverá ser repartido na proporção de 1/10 para a Sra. Administrador(a) de Insolvência em funções e o restante para o anterior Administrador(a) de Insolvência, face aos valores supra descritos.
Cabe ao anterior Ai o valor de 72 000,00 e à SRA Administrador(a) de Insolvência em funções o valor de 8 000,00.
O anterior Ai debitou na conta da massa o valor de 3 551,01 de deslocações e 36 900,00 da remuneração variável, valores que não foram aprovados na sentença de prestação de contas de 10.10.2022, pelo que, devem ser abatidos ao valor fixado, juntamente com o valor de 500,00 da provisão adiantado pelo Cofre.
Ao valor de 72 000,00 será retirado o valor de 40 951,01 [3 551,01 + 36 900,00 + 500,00], sendo o valor a receber de 31 048,99.”
A primeira frase é a enunciação da base legal da decisão, o disposto no art. 23º nº11 do EAJ que havia sido transcrito acima.
Seguidamente, porque, de facto, o critério legal de repartição é muito simples – proporcional ao resultado da liquidação de cada um dos administradores – a decisão remeteu para os números que havia deixado transcritos previamente, no cálculo da remuneração propriamente dita (“face aos valores supra descritos”) e fixou a proporção, com base nesses números, em 1/10 e 9/10.
O recorrente pode concordar ou discordar com os números que basearam esta proporção[4] - como claramente discorda, quanto ao total das receitas por si obtidas – mas tal é, claramente uma discordância.
O tribunal enunciou as receitas e despesas de cada administrador – para o recorrente € 1.963.116,00 de receitas e 64.759,53 de despesas (€ 1.898.356,47), para a atual administradora da insolvência € 133.441,41 de receitas e € 53.588,98 (€ 79.852,43) de despesas, acrescendo € 46.563,00 de custas.
Com base nestes números entendeu fazer a proporção de 1/10 – 9/10, que pode estar certa ou errada, mas que se entende perfeitamente e cuja base legal e factual está expressa claramente no despacho recorrido.
No tocante à segunda nulidade arguida o despacho recorrido – que repete-se, transcreveu integralmente o art. 23º do EAJ, incluindo o nº8 – fundamentou nos seguintes termos:
“No caso, a remuneração variável, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 23.º, é de 92 589,17.
Valor que ultrapassa o limite de 50 000,00, fixado no n.º 8 da referida norma.
A propósito decidiu o Acórdão da Relação de Lisboa de 20.12.2022 proferido no Processo n.º 1159/11.7TYLSB-J. L1., «Se, por aplicação do disposto nos números 4, alínea b), 6 e 7 do art. 23.º a remuneração do administrador judicial nomeado pelo juiz em processo de insolvência exceder o montante de (euro) 50 000 por processo, o juiz pode determinar que a remuneração devida para além desse montante seja inferior à resultante da aplicação dos critérios legais, tendo em conta, designadamente, os serviços prestados, os resultados obtidos, a complexidade do processo e a diligência empregue pelo administrador judicial no exercício das suas funções, não podendo no entanto essa remuneração ser fixada em valor superior a 100.000,00€. »
No citado Acórdão escreveu-se: «Assim sendo, no caso em apreço, sendo o resultado do cálculo da remuneração variável, com base na (primeira) operação aludida (números 4, alínea b) e número 6 do art. 23.º) no valor 121 306,76€, tal montante já ultrapassa o referido limite máximo fixado pelo legislador, tornando dispensável, porque inútil – logo proibido por lei (art. 130.º do CPC) – proceder-se ainda à subsequente operação de majoração prevista no número 7.
Em suma, há que aferir da fixação da remuneração variável do administrador da insolvência entre o limite (mínimo) de 50.000,00€ e o limite (máximo) de 100.000,00€, fazendo esse balanceamento em função dos elementos de ponderação aludidos pelo legislador no nº 8 do citado preceito, salientando-se que se trata de enunciação não taxativa.»
Assim e tendo em atenção o disposto no n.º 8, do mesmo preceito obtido um valor superior a 50 000,00 cabe determinar que a remuneração devida para além desse montante seja inferior à resultante da aplicação dos critérios legais, tendo em conta, designadamente, os serviços prestados, os resultados obtidos, a complexidade do processo e a diligência empregue pelo administrador judicial no exercício das suas funções.
Vejamos.
Para calcular a majoração prevista no n.º 7 do artigo 23.º, há que considerar o valor efetivamente disponível para pagamento a credores que, no caso, é de 1 737 898,8 (correspondente ao valor da receita da liquidação, deduzidas as despesas incluindo o valor da remuneração fixa e variável e impostos, antes da majoração).
Foram reconhecidos créditos no valor global de 4 125 350,25.
O grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos é de 42,12%.
O valor da majoração, calculado nos termos do disposto no referido n.º 7, é então de € 37 118,00 (€ 1 737 898,8x 5% x 42,12%).
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O processo de insolvência teve início a 28.11.2009, decretada a insolvência a 03.12.2009, prosseguiram os autos para liquidação com a apreensão e venda dos imóveis da titularidade da insolvente, com recurso a uma leiloeira, com anuência da Comissão de Credores.
A massa contratou serviços jurídicos e de segurança para auxílio nas diligências de liquidação, os quais foram suportados pela massa.
Ponderados estes elementos e a interpretação do Acórdão da Relação de Lisboa entendemos ser de fixar a remuneração variável no valor de 80 000,00€ (oitenta mil euros) + IVA.
Fixo, assim, em 80 000,00 + IVA (oitenta mil euros) a remuneração variável.”
A decisão recorrida enuncia a base legal da decisão – o nº8 do art. 23º do EAJ - e, na concretização dos critérios exemplificativos ali enumerados («tendo em conta, designadamente, os serviços prestados, os resultados obtidos, a complexidade do processo e a diligência empregue no exercício das funções.») refere os resultados obtidos, a duração do processo, o tipo de bens liquidados, o facto de ter sido contratada uma leiloeira, a existência de Comissão de Credores, a contratação de serviços jurídicos para auxílio na liquidação, e fez sua a interpretação efetuada em jurisprudência que citou.
Trata-se, mais uma vez de pura discordância com a decisão tomada, que se compreende e cuja base factual e jurídica está claramente enunciada.
A respetiva correção de acordo com as caraterísticas dos autos é uma decisão a tomar em sede de mérito analisando a existência de erros de julgamento.
Trata-se da infelizmente clássica confusão “entre nulidade da decisão e discordância quanto ao resultado, entre a falta de fundamentação e uma fundamentação insuficiente ou divergente da pretendida ou mesmo entre a omissão de pronúncia (…) e a falta de resposta a algum argumento dos muitos que florescem nas alegações de recurso."[5]
Não ocorre falta de fundamentação em relação a qualquer dos dois pontos de decisão alegados, improcedendo as arguidas nulidades.
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4.2. Fundamentos de direito
4.2.1. Regras aplicáveis
O processo de insolvência é um processo especial, regido pelas normas do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil, nos termos dos arts. 17º nº1 do CIRE[6] e 549º do CPC.
Nos termos do art. 60º do CIRE:
«1 - O administrador da insolvência nomeado pelo juiz tem direito à remuneração prevista no seu estatuto e ao reembolso das despesas que razoavelmente tenha considerado úteis ou indispensáveis.
2 - Quando eleito pela assembleia de credores, a remuneração do administrador da insolvência é a que for prevista na deliberação respectiva.
3 - O administrador da insolvência que não tenha dado previamente o seu acordo à remuneração fixada pela assembleia de credores pela actividade de elaboração de um plano de insolvência, de gestão da empresa após a assembleia de apreciação do relatório ou de fiscalização do plano de insolvência aprovado, pode renunciar ao exercício do cargo, desde que o faça na própria assembleia em que a deliberação seja tomada.»
As regras relativas ao montante da remuneração do administrador da insolvência e à sua forma de cálculo constam do Estatuto do Administrador Judicial, aprovado pela Lei nº 22/2013 de 26 de fevereiro, mais precisamente do seu artigo 23º, o qual foi alterado pela Lei nº 9/2022, de 11/01 e que entrou em vigor no dia 11 de abril de 2022.
No caso concreto está em causa a fixação do valor da remuneração variável do administrador da insolvência, nomeado em processo em que ocorreu liquidação do ativo.
O art. 23º do EAJ, na sua versão original prescrevia, quanto a esta matéria:
1 - O administrador judicial provisório em processo especial de revitalização ou o administrador da insolvência em processo de insolvência nomeado por iniciativa do juiz tem direito a ser remunerado pelos atos praticados, de acordo com o montante estabelecido em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças, da justiça e da economia.
2 - O administrador judicial provisório ou o administrador da insolvência nomeado por iniciativa do juiz aufere ainda uma remuneração variável em função do resultado da recuperação do devedor ou da liquidação da massa insolvente, cujo valor é o fixado nas tabelas constantes da portaria referida no número anterior.
3 - Para efeito do disposto no número anterior, em processo especial de revitalização ou em processo de insolvência que envolva a apresentação de um plano de recuperação que venha a ser aprovado, considera-se resultado da recuperação o valor determinado com base no montante dos créditos a satisfazer aos credores integrados no plano, conforme tabela específica constante da portaria referida no n.º 1.
4 - Para efeitos do n.º 2, considera-se resultado da liquidação o montante apurado para a massa insolvente, depois de deduzidos os montantes necessários ao pagamento das dívidas dessa mesma massa, com exceção da remuneração referida no n.º 1 e das custas de processos judiciais pendentes na data de declaração da insolvência.
5 - O valor alcançado por aplicação das tabelas referidas nos n.os 2 e 3 é majorado, em função do grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos, pela aplicação dos fatores constantes da portaria referida no n.º 1.
6 - Se, por aplicação do disposto nos números anteriores, a remuneração exceder o montante de (euro) 50 000 por processo, o juiz pode determinar que a remuneração devida para além desse montante seja inferior à resultante da aplicação dos critérios legais, tendo em conta, designadamente, os serviços prestados, os resultados obtidos, a complexidade do processo e a diligência empregue no exercício das funções.
A norma foi alterada em 2019[7] mas sem qualquer alteração do nº4, assinalando-se que a portaria prevista relativa à forma de cálculo das remunerações nunca veio a ser publicada.
Havia, porém, sido publicada, na vigência da Lei nº 32/2004 de 22 de julho, o estatuto do administrador da insolvência revogado pela Lei nº 22/2013, a Portaria 51/2005, de 20 de janeiro, que estabelecia, no seu nº3 e tabelas anexas, a forma de cálculo da remuneração variável do administrador da insolvência em processos de liquidação que, para este tipo de processos, continuou a ser utilizada, por ser a única forma de cálculo legalmente prevista e cuja formulação se adequava aos critérios previstos na Lei nº 22/2013.
O artigo 23º do EAJ vem a ser alterado pela Lei nº 9/2022, de 11 de janeiro, cujo art. 5º deu ao preceito a seguinte redação:
«1 - O administrador judicial provisório em processo especial de revitalização ou em processo especial para acordo de pagamento ou o administrador da insolvência em processo de insolvência nomeado por iniciativa do juiz tem direito a ser remunerado pelos atos praticados, sendo o valor da remuneração fixa de 2000 (euro).
2 - Caso o processo seja tramitado ao abrigo do disposto no artigo 39.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a remuneração referida no número anterior é reduzida para um quarto.
3 - Sem prejuízo do direito à remuneração variável, calculada nos termos dos números seguintes, no caso de o administrador judicial exercer as suas funções por menos de seis meses devido à sua substituição por outro administrador judicial, aquele apenas aufere a primeira das prestações mencionadas no n.º 2 do artigo 29.º
4 - Os administradores judiciais referidos no n.º 1 auferem ainda uma remuneração variável em função do resultado da recuperação do devedor ou da liquidação da massa insolvente, cujo valor é calculado nos termos seguintes:
a) 10 /prct. da situação líquida, calculada 30 dias após a homologação do plano de recuperação do devedor, nos termos do n.º 5;
b) 5 /prct. do resultado da liquidação da massa insolvente, nos termos do n.º 6.
5 - Para os efeitos do disposto no número anterior, em processo especial de revitalização, em processo especial para acordo de pagamento ou em processo de insolvência em que seja aprovado um plano de recuperação, considera-se resultado da recuperação o valor determinado com base no montante dos créditos a satisfazer aos credores integrados no plano.
6 - Para efeitos do n.º 4, considera-se resultado da liquidação o montante apurado para a massa insolvente, depois de deduzidos os montantes necessários ao pagamento das dívidas dessa mesma massa, com exceção da remuneração referida no n.º 1 e das custas de processos judiciais pendentes na data de declaração da insolvência.
7 - O valor alcançado por aplicação das regras referidas nos n.os 5 e 6 é majorado, em função do grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos, em 5 /prct. do montante dos créditos satisfeitos, sendo o respetivo valor pago previamente à satisfação daqueles.
8 - Se, por aplicação do disposto nos números anteriores, a remuneração exceder o montante de (euro) 50 000 por processo, o juiz pode determinar que a remuneração devida para além desse montante seja inferior à resultante da aplicação dos critérios legais, tendo em conta, designadamente, os serviços prestados, os resultados obtidos, a complexidade do processo e a diligência empregue no exercício das funções.
9 - À remuneração devida ao administrador judicial comum para os devedores que se encontrem em situação de relação de domínio ou de grupo, nomeado nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 52.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aplica-se o limite referido no número anterior acrescido de (euro) 10 000 por cada um dos devedores do mesmo grupo.
10 - A remuneração calculada nos termos da alínea b) do n.º 4 não pode ser superior a 100 000 (euro).
11 - No caso de o administrador judicial cessar funções antes do encerramento do processo, a remuneração variável é calculada proporcionalmente ao resultado da liquidação naquela data.»
Trata-se de regra imediatamente aplicável, pelo que a remuneração variável dos administradores da insolvência foi, e bem, fixada ao abrigo da nova redação do art. 23º do EAJ na sua nova redação[8].
*
4.2.2. Cálculo da remuneração em concreto
O recurso põe em causa os valores usados como base de cálculo, pelo que é essa, logicamente, a primeira questão a tratar.
A decisão considerou os seguintes valores de receitas:
- € 1.963.116,00 - anterior AI (ora recorrente);
- € 133.441,41 - AI em funções.
Aponta o recorrente que o valor das receitas imputável às operações de liquidação que levou a cabo são, de acordo coma sentença que julgou a prestação de contas, não de € 1.963.116,00, mas sim de € 3.787.040,16.
Efetivamente, compulsado o apenso J (prestação de contas do recorrente) verifica-se que o valor de receitas foi de € 3.787.040,16[9] e que o despacho recorrido apenas considerou para o presente efeito uma parcela das receitas ali apuradas, € 1.963.116,00 da liquidação de imóveis apreendidos, não incluindo no valor das receitas as demais verbas, nomeadamente mais € 8.920,00 de liquidação de outros imóveis apreendidos, € 25.545,60 de rendas de uma fração, € 16.494,66 crédito resultante de um processo de expropriação, € 1.115,58 relativo a restituição de custas em processo judicial, € 794,49 de restituição de valores penhorados pela Autoridade tributária, € 16.056,83 de juros e € 1.755.000,00 de dispensa de depósito a um dos credores.
Dado que o despacho recorrido, nesta parte, não adianta qualquer razão ou fundamento para excluir os demais valores de receitas, nomeadamente também de venda de bens, cremos ter-se tratado de um lapso, que demanda ser corrigido, tal como apontado pelo recorrente.
Como referem João Labareda e Carvalho Fernandes[10], a “liquidação comporta a realização de actos de outro tipo, que não se reconduzem à venda de bens.
Os mais significativos serão os que respeitam à decisão sobre negócios não cumpridos e os de cobrança de créditos de que a massa é titular.”
Também Alexandre Soveral Martins[11] refere a amplitude das operações de liquidação do ativo, “que não se traduz apenas na alienação de bens. Como é evidente o ativo pode integrar créditos sobre terceiros. A cobrança desses créditos também constitui ato de liquidação.
O mesmo aspeto é referido por Maria do Rosário Epifânio[12] que frisa que a fase de liquidação se destina à conversão do património que integra a massa insolvente numa quantia pecuniária a distribuir pelos credores, havendo “para isso que proceder à cobrança dos créditos e à venda dos bens da massa insolvente , por forma a obter os respetivos valores.
Assim, o produto da liquidação inclui todas as receitas obtidas, sejam provenientes de vendas, de cobranças de créditos, da celebração de negócios em curso, das receitas da empresa mantida em atividade como forma de liquidação, dos rendimentos das aplicações financeiras das quantias que vão sendo percebidas pela massa, enfim, todos os montantes recebidos que se destinem à satisfação dos credores.
E o mesmo se diga quanto à quantia que um credor com garantia real adquirente seja dispensado de depositar, nos termos do art. 815º do CPC, aplicável ex vi art. 165º do CIRE. Trata-se de uma forma de pagamento de um crédito sobre a insolvência que opera como compensação[13], não deixando de ser uma receita que vai satisfazer um crédito sobre a insolvência com respeito pelas regras próprias do processo – neste exato sentido vide o Ac. TRG de 29/02/2024 (Maria João Matos – 537/19).
Assim, todas as receitas apuradas – e que no caso do Sr. Administrador da Insolvência recorrente somam € 3.787.040,16, devem ser consideradas.
Não se levanta qualquer outra questão quanto aos valores da receita da administradora da insolvência em funções ou das despesas apresentadas por ambos os Srs. Administradores.
Assim, o valor das receitas a considerar é de € 3.920.481,57 (€ 3.787.040,16+ € 133.441,41)[14].
Deste valor deduzem-se as dívidas da massa insolvente, incluindo as despesas como tal como validadas em sede de prestação de contas e as custas, que no caso, de acordo com a parte não posta em causa do despacho recorrido, são de € 164.921,51 (€ 64.769,53+53588,98+46.563,00), levando a um resultado da liquidação de € 3.755.560,06, i.e. exatamente o valor apontado pelo recorrente nas suas alegações de recurso.
A remuneração variável, calculada nos termos do art. 23º, nº4, al. b) e nº6 do EAJ é, assim, de € 187.778,00 (€ 3.755.560,06 * 5%), que, acrescida de IVA, soma um total de € 230.966,94.
Passando ao cálculo da majoração prevista no nº7 do art. 23º, deduzem-se do resultado da liquidação a remuneração fixa e a remuneração variável achada - € 3.755.560,06 – (2.460,00 + 230.966,94) – achando-se o montante a distribuir pelos credores, ou seja o que vai constituir o valor dos créditos satisfeitos, que é de € 3.522.133,12.
O tribunal recorrido procedeu ao cálculo da percentagem de satisfação dos créditos e aplicou a esta percentagem os 5% previstos no nº7 do art. 23º do EAJ, justificando no seguintes termos: “Para calcular a majoração prevista no n.º 7 do artigo 23.º, há que considerar o valor efetivamente disponível para pagamento a credores que, no caso, é de 1 737 898,8 (correspondente ao valor da receita da liquidação, deduzidas as despesas incluindo o valor da remuneração fixa e variável e impostos, antes da majoração).
Foram reconhecidos créditos no valor global de 4 125 350,25.
O grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos é de 42,12%.
O valor da majoração, calculado nos termos do disposto no referido n.º 7, é então de € 37 118,00 (€ 1 737 898,8x 5% x 42,12%).”
O recorrente pôs em causa, com sucesso como já vimos, o montante das receitas que servem de base ao cálculo do resultado da liquidação.
Coloca também em causa a achada percentagem de satisfação de créditos, apontando a incorreção do valor dos créditos a satisfazer.
Também neste ponto tem razão o recorrente, estando o valor indicado pelo tribunal a quo, de € 4.125.350,25, incorreto e sem qualquer correspondência nos autos.
O Sr. Administrador da Insolvência, na lista prevista no art. 129º do CIRE, reconheceu créditos no valor total de € 7.279.632,13. Este é o valor indicado pelo recorrente, mas que igualmente não se encontra correto.
Houve impugnações à lista por parte de dois credores, alegando serem-lhe devidas quantias superiores, sem resposta, pelo que os respetivos créditos vieram a ser verificados por sentença, sendo o total dos créditos verificados no apenso de reclamação de créditos de € 7.289.097,94, como resulta claramente da sentença de graduação de créditos proferida e transitada em julgado.
A este montante soma-se ainda o crédito de € 395,36, verificado ao Estado no apenso F (verificação ulterior de créditos).
Assim, o montante dos créditos a satisfazer é de € 7.289.493,30 e o montante disponível para pagamento aos credores é de € 3.755.560,06.
O que significa que, no caso concreto, a percentagem de satisfação dos créditos é de 51,52%.
Ou seja, e em concreto, 51,52% de € 7.289.493,30 são € 3.755.546,94, sendo 5% deste montante € 187.777,34, sendo este, de acordo com a posição assumida na decisão recorrida, o montante da majoração a somar à primeira parcela de remuneração variável (de € 187.778,00). Em conta final, a remuneração seria, nestes termos, de € 375.555,34, acrescido de IVA, num total de € 461.933,06.
*
4.2.3. Cálculo da majoração prevista no art. 23º nº7 do EAJ – incidência da percentagem de 5%
Defende o recorrente que o nº7 do art. 23º do EAJ não prevê para cálculo da majoração de 5% qualquer percentual do valor da diferença, resultando antes, claramente da letra da lei que o valor da majoração é de 5% do montante dos créditos satisfeitos.
Tal, defende, não é compatível com o propósito do legislador de incentivar o bom desempenho do administrador da insolvência.
Defende que literalmente o quociente entre o resultado da liquidação e o total de créditos admitidos não corresponde ao grau de satisfação dos credores, mas sim ao grau médio de satisfação dos credores, coabitando credores que vêm os seus créditos integralmente satisfeitos com credores sem qualquer satisfação. Por essa razão não é correto fazer equivaler uma expressão à outra sendo a melhor medida do grau de satisfação dos credores o montante absoluto que vai ser distribuído, ou seja, o produto da liquidação.
Entende que, apenas podendo a conduta do administrador da insolvência influenciar o valor da liquidação, e não o montante dos créditos a satisfazer, não faz sentido a associação ao grau de satisfação dos créditos como medida de avaliação (remuneração) do desempenho do administrador da insolvência.
O recorrente argumenta ainda que as condições remuneratórias dos administradores se têm vindo a degradar de forma acentuada e que o legislador não acharia correto alterar também a remuneração variável para a reduzir, fazendo depois um exercício de comparação entre a remuneração em causa e as receitas do Estado (custas, IVA, IRS, etc.), concluindo que as insolvências representam um fenómeno que proporciona ao erário público receitas relevantes.
Apreciando:
Pese embora, como já vimos dos dados do caso concreto, na presente situação seja praticamente irrelevante a adoção de um ou outro critérios, atenta a percentagem de créditos satisfeitos, iremos apreciar a questão jurídica subjacente, que, logicamente, se coloca antes da ponderação da aplicação do nº8 do art. 23º e da ponderação do limite de € 100.000 do nº10 do mesmo artigo.
Este tema deu origem a duas teses sobre a forma de cálculo da majoração: uma, largamente maioritária[15], defendendo que o os 5% devem ser calculados sobre a percentagem de satisfação dos créditos pelos credores – achada dividindo o saldo líquido da liquidação pelos créditos verificados e graduados – e outra entendendo dever ser calculada sobre o montante disponível para pagamento aos credores[16].
A aqui relatora assumiu, nos acórdãos que relatou nos processos 9849/14.6T8LSB-E.L1-1, 415/13.4TYLSB-E.L1-1 e 22770/19.2T8LSB-F.L1-L1 de 20/09/22 e de 20/12/22, todos disponíveis em www.dgsi.pt, a posição defendida pelo aqui recorrente, ou seja, de que a majoração prevista no n°7 do art. 23° do EAJ era calculada sobre o montante dos créditos satisfeitos, por não ter então encontrado na letra da lei a previsão da realização de uma operação intercalar de determinação da percentagem de créditos satisfeitos.
Sucede que, entretanto, o Supremo Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema, ponderando todos os argumentos em confronto, decidindo no sentido da jurisprudência maioritária, no seu Acórdão de 18/04/2023 (Olinda Garcia - 30947/08), nos seguintes termos:
"I- No cálculo da majoração da remuneração do administrador de insolvência, o valor de 5% referido no n.7 do art.23º do EAJ, com a redação dada pela Lei n.9/2022, não tem como objeto o montante total apurado para satisfação dos créditos (ou seja, o apurado depois de extraída a parcela correspondente à percentagem da remuneração variável prevista nos números 4 e 6 do art.23º).
II- Essa percentagem de 5% incide sobre o resultado de uma operação aritmética prévia destinada a apurar o “grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos”."
O nosso Supremo Tribunal ponderou que a tese aqui defendida pelo recorrente "implica desconsiderar um segmento literal do n.7 do art. 23º; precisamente aquele onde se lê: «em função do grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos»." e que tal equivale a uma interpretação abrogante da norma, sem fundamento, dado que o segmento não conflitua com qualquer dos demais números do art. 23°.
Buscando um sentido normativamente útil para o segmento normativo em causa, o STJ analisou a evolução legislativa das disposições reguladoras da majoração da remuneração do administrador de insolvência, concluindo que a expressão tem um lastro legislativo que remonta à Lei n.º 32/2004, que com a Lei n.° 9/2022 o legislador não abandonou o critério normativo correspondente à expressão «em função do grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos», e ainda que "Apesar de literalmente imperfeita, essa expressão [montante dos créditos satisfeitos] não é necessariamente contraditória com o segmento literal que a antecede.
Na realidade, o montante a que se chega depois de aplicado o fator correspondente ao grau de satisfação dos créditos não deixa de ser um montante de créditos satisfeitos, ou seja, um montante destinado à satisfação de créditos."
Feito este percurso e analisada a Diretiva transposta pela Lei n.° 9/2022, bem como a não alteração, por esta lei, da remuneração fixa, o nosso mais alto tribunal concluiu pelo acerto da posição que calcula a majoração por forma a que incida sobre a percentagem de satisfação dos créditos, dado que "Feito este percurso histórico, pode concluir-se que se o legislador da Lei n. 9/2022 tivesse pretendido alterar o critério normativo (que já vinha da Lei n.32/2004) dificilmente se compreenderia que não o tivesse feito de forma clara, abandonando a expressão «em função do grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos».
Porém, não se identifica qualquer argumento sólido para sustentar essa eventual mudança de orientação legislativa. É inequívoco que a Lei n. 9/2022 pretendeu favorecer o administrador, alterando a percentagem da majoração para 5%, em vez dos valores mais reduzidos que constavam da Portaria n. 51/2005. Mas não é possível concluir que o legislador o tivesse pretendido favorecer em mais do que isso."
Na sequência desta douta decisão e também do Ac. STJ de 16/05/2023 (Maria Olinda Garcia – 453/11)[17] que foi, entretanto, tirado no mesmo sentido, e reponderando os argumentos em confronto, a aqui signatária subscreveu já o acórdão TRL de 02/05/2023, relatado por Isabel Fonseca no seguinte sentido:
"1. A majoração a que alude o nº.7 do art. 23º do EAJ, com a redação dada pela Lei nº 9/2022 de 11-01, processa-se nos seguintes moldes:
1.º Ao valor correspondente ao resultado da liquidação é deduzido o montante correspondente à remuneração fixa e ainda o montante correspondente à remuneração variável encontrado por aplicação dos números 4.º, alínea b) e número 6; o resultado assim alcançado corresponde ao montante dos créditos satisfeitos.
2.º O grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos é encontrado dividindo o montante correspondente aos créditos satisfeitos pelo valor correspondente aos créditos admitidos e, a seguir, multiplica-se o grau/percentagem assim obtido pelo montante correspondente ao valor dos créditos satisfeitos.
Ao resultado alcançado aplica-se a percentagem de 5% correspondente à majoração prevista no referido número 7 do art.º 23.º.
2. A remuneração variável do administrador corresponde à soma dos valores encontrados por aplicação (i) da alínea b) do número 4 e do número 6 do art.º 23.º com (ii) o valor alcançado por aplicação do número 7 do art.º 23.º, acrescida de IVA.", aí fazendo a seguinte declaração de voto conjunta com Amélia Sofia Rebelo: "Declaração de voto: consigno que concordo com a decisão e respetivos fundamentos, tendo alterado a posição assumida nos acórdãos relatados nos processos nº 9849/14.6T8LSB-E.L1, de 20/09/2022, 415/13.4TYLSB-E.L1 e 22770/19.2T8LSB-F.L1, ambos de 20/12/2022, na sequência da pronúncia do Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 18-04-2023, proferido no processo nº 3947/08.2TJCBR-AY.C1.S1, referenciado no texto da decisão, no qual foram apreciados todos os argumentos a considerar para a solução a dar à questão controvertida."
Os argumentos avançados em sede de recurso no tocante à interpretação literal do nº7 do art. 23º do EAJ correspondem, no essencial, aos analisados e recusados pelo STJ a cujos fundamentos se adere, pelo bem fundado da análise e também porque em matéria de indiscutível relevância prática como a da forma de cálculo da remuneração dos administradores judiciais em processos de liquidação, é essencial a segurança jurídica que, inegavelmente, a unanimidade jurisprudencial traz, possibilitando aos utilizadores uma previsão muito apurada de uma das parcelas das dívidas da massa insolvente que são pagas antes das dívidas da insolvência - arts. 51º, nº1, al. b) e 172º do CIRE.
Um dos argumentos do recorrente enuncia que a expressão grau de satisfação dos credores corresponde melhor ao montante absoluto a distribuir do que à relação entre o valor total dos créditos e o valor disponível para satisfação dos mesmos porque nesta última hipótese se trata mais do grau médio de satisfação dos credores, dado que se colocam lado a lado credores que tudo ou muito recebem e credores que nada vêm satisfeito.
O que está implícito no raciocínio do recorrente é a influência da graduação de créditos na determinação do grau de satisfação dos credores, o que, com todo o respeito, além de incorreto, tornaria o panorama da fixação da remuneração do administrador da insolvência ainda mais complexo do que já hoje se mostra.
A letra da lei menciona satisfação dos créditos reclamados e admitidos, o que não permite qualquer correspondência com a respetiva graduação.
Por outro lado, nenhum critério de fixação de remuneração alterará as regras de graduação de créditos, sendo que os seus titulares receberão de acordo com a graduação que lhes couber, independentemente de qualquer outro fator.
O argumento de que não faz sentido a ligação da avaliação do desempenho do administrador da insolvência a um número – o dos créditos verificados – que este não pode por forma nenhuma influenciar, não leva em conta que relacionando os dois números (o resultado da liquidação e os créditos verificados) está-se a conferir peso percentual ao valor que o administrador pode influenciar sem descurar o interesse, afinal a finalidade do processo de insolvência (art. 1º nº1 do CIRE) da satisfação dos credores. É obviamente um premiar do empenho do Sr. Administrador da Insolvência, mas contraposto e limitado com o interesse dos credores na satisfação dos seus créditos, ponderação a que o CIRE obriga em muitos passos e em graus diversos (por exemplo na exoneração do passivo restante ou na aprovação de plano de insolvência tendo por conteúdo a liquidação).
Como é absolutamente evidente, esta não é a sede própria para a discussão ensaiada pelo recorrente quanto à injustiça da degradação da remuneração dos administradores da insolvência face às receitas significativas retiradas pelo Estado das insolvências. Desde logo porque assenta em pressupostos não demonstrados e que aqui não foram nem vão ser apurados, como a assunção que as custas processuais são sempre pagas, o que não corresponde à verdade (cfr. arts. 39º e 232º do CIRE, por exemplo) ou de que esta legislação baixou o nível remuneratório dos administradores (sem fazer o simples exercício de calcular a remuneração que lhe seria devida nestes autos ao abrigo da legislação em vigor antes de 2022).
Tratam-se argumentos a discutir de jure condendo e que em nada influem na decisão da presente causa, a decidir de jure constituto.
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4.2.4. Âmbito de aplicação do limite previsto no art. 23º nº10 do EAJ
No caso sub judice a discordância do recorrente situa-se, passo seguinte, na fixação concreta do valor da remuneração em € 80.000,00, que a decisão recorrida efetuou com base no disposto no nº8 do art. 23º do EAJ.
A decisão recorrida, citando o Ac. TRL de 20/12/2022 (Isabel Fonseca – 1159/11), considerou que, sempre que a remuneração exceda os € 50.000,00 por processo, tendo como limite os cem mil euros previstos no nº10 do mesmo art. 23º EAJ, deve o juiz efetuar a ponderação ali prevista, o que, no caso levou a uma conclusão por remuneração de € 80.000,00.
O recorrente põe em causa a decisão por duas vias diversas: em primeiro lugar defendendo que o limite previsto no nº10 do art. 23º apenas se aplica à parcela de majoração; e, em segundo lugar colocando em causa os critérios enunciados na decisão.
No tocante à questão do âmbito de aplicação do nº10 do art. 23º do EAJ, alega que o elemento literal se refere à parcela da remuneração sem majoração e que, por regra, as remunerações não conhecem limites. Nos casos em que a remuneração calculada nos termos da anterior legislação ultrapassasse os cem mil euros, esta interpretação levaria a que a regra deixasse de funcionar como incentivo para o administrador buscar maiores rendimentos em benefício da massa insolvente. Ponderando os elementos literal e teleológico deve prevalecer a regra de que as remunerações não têm limites máximos rígidos em sintonia com as legislações europeias de maior relevância entre nós e com a opção expressa do legislador. Argumenta também a inexistência de um teto máximo de remuneração para os agentes de execução, a quem diversa legislação equipara os administradores de insolvência, não sendo crível que uma legislação que pretende premiar os administradores previsse tal teto máximo, sendo a interpretação efetuada pelo despacho recorrido violadora do princípio da igualdade previsto no art. 13º da CRP.
Argumenta ainda que a interpretação efetuada na decisão recorrida viola o direito comunitário, porquanto a Diretiva 2019/1023 assinala as funções do administrador e a sua relevância num propósito de aumento da eficiência deste tipo de processos, nela não constando qualquer norma relativa a remuneração, pelo que nada permite a interpretação da existência de um teto máximo criado por via judicial e não legislativa, a qual é violadora do princípio da separação de poderes previsto constitucionalmente nos arts. 2.º, 3.º, 13º, 202.º, 203.º e 204.º da CRP - Constituição da Republica Portuguesa, arts.152.º e 154.º do CPC e arts.3.º, 4.º e 6.ºC da Lei 21/85, de 30/07 - Estatuto dos Magistrados Judiciais. Defende que a decisão recorrida viola a lei de transposição da Diretiva acrescentando entraves de direito interno à estratégia de incremento da eficiência deste tipo de processos e maior defesa dos direitos dos credores, violando o direito comunitário que deve ter-se por diretamente aplicável nos termos do art. 8º nº4 da CRP.
Alega, por fim, que a interpretação do art. 23º EAJ efetuada no despacho recorrido viola os arts. 59º nº1 a) e 61º nº1 da CRP.
Apreciando:
Nos termos do nº 10 do art. 23º do EAJ a remuneração calculada nos termos da alínea b) do n.º 4 não pode ser superior a cem mil euros.
A decisão recorrida entendeu que este é um limite absoluto da remuneração variável global e efetuou todos os cálculos, incluindo a majoração, aplicando-o ao resultado final (superior a cem mil euros).
O recorrente defende que este limite de cem mil euros é aplicável apenas à primeira parcela, a prevista na al. b) do nº4 e no nº6 do art. 23º do EAJ, o que tem como consequência que, sendo superior a cem mil euros, como no caso concreto, deverá ser reduzida a este montante, sendo esse o valor a considerar e a deduzir ao resultado da liquidação para cálculo da majoração[18].
Nos termos do art. 9º do CC, são dois os fatores interpretativos: “a) o elemento gramatical (isto é, o texto, a “letra da lei”) e b) o elemento lógico. Este último, por seu turno, aparece-nos subdividido em três elementos: a) o elemento racional (ou teleológico), b) o elemento sistemático e c) o elemento histórico.”[19], sendo que a letra da lei e o espírito da lei têm sempre que ser utilizados conjuntamente.
O recorrente defende a prevalência do elemento literal da norma, alegando que a remissão do nº10 do art. 23º para a alínea b) do nº4 do mesmo preceito significa que a limitação em causa apenas se aplica à remuneração variável ali prevista, ou seja, à primeira parcela, que resulta da operação dos nºs 6 e 4, excluindo a sua aplicação à majoração prevista no nº7 do mesmo diploma.
A decisão recorrida interpretou a remissão do nº 10 para a al. b) do nº4 do art. 23º como uma remissão não para o cálculo da primeira parcela, mas para o cálculo da remuneração nos casos de liquidação da massa insolvente, fazendo, assim, apelo ao elemento lógico da interpretação.
O texto do nº10 do art. 23º do EAJ refere expressamente a remuneração calculada nos termos da al. b) do nº4.
Nunca nos podemos ficar apenas com a interpretação literal. Nas sempre melhores palavras de João Baptista Machado[20] “Convém salientar, porém, que o elemento gramatical (“letra da lei”) e o elemento lógico (“espírito da lei”) têm sempre que ser utilizados conjuntamente. Não pode haver, pois, uma modalidade de interpretação gramatical e uma outra lógica: pois é evidente que o enunciado linguístico que é a “letra da lei” é apenas um significante, portador de um sentido (“espírito”) para que nos remete. Por isso, quando se fala em “interpretação literal” quer-se apenas referir aquela modalidade de interpretação muito cingida ao texto e que extrai das palavras deste o sentido que elas mais naturalmente comportam, fazendo porventura descaso doutros elementos interpretativos.”
Assim, há que reconhecer que o elemento literal aponta dois elementos: a remuneração calculada nos termos da alínea b) do n.º 4 (sublinhados nossos).
Voltando ao nº4 verificamos que se trata da regra que fixa o modo de cálculo para a remuneração variável em recuperação [(al. a)] e em casos de liquidação da massa insolvente [(al. b)], fixando a primeira em 10% da situação líquida calculada 30 dias após a homologação do plano e a segunda em 5% da liquidação da massa insolvente.
Por sua vez a remuneração variável integra a remuneração do administrador judicial nos termos dos nºs 1 e 3 do mesmo preceito, que é também composta pela remuneração fixa.
E todas estas aceções de remuneração se integram na remuneração global, de acordo com a norma do nº1 do art. 60º do CIRE: «O administrador da insolvência nomeado pelo juiz tem direito à remuneração prevista no seu estatuto (…)»
O legislador usa, assim, o termo remuneração indiferentemente para indicar a remuneração global (60º nº1 do CIRE e 23º nºs 1, 8 e 9 do EAJ), ou seja, pagamento do administrador pelo exercício das suas funções, e para indicar a remuneração fixa e variável (23º nºs 1, 3, 4 e 11).
A questão é, assim, face às regras em causa, determinar se a expressão remuneração, usada no nº10 do art. 23º está usada em sentido de remuneração variável, englobando as operações do nº4 al. b) mas também a majoração prevista no nº7, como o entendeu a decisão recorrida, ou se apenas no sentido de parcela da remuneração variável resultante da operação prevista no nº4, al. b) (5% do resultado da liquidação).
A sistemática do preceito, inserindo esta norma no nº 10, após a previsão de todas as operações de cálculo da remuneração, incluindo a majoração do nº7, aponta no sentido de que o legislador se estará a referir a um limite absoluto à remuneração a aplicar depois de todas as operações antes previstas.
Pode, por outro lado, argumentar-se que, assim sendo, o legislador poderia ter usado a expressão usada no nº8, em que previu a possibilidade de redução da remuneração achada «por aplicação do disposto nos números anteriores relativamente a processos em que haja liquidação da massa insolvente» que exceda € 50.000, enumerando fatores a ponderar.
Não o tendo feito, pode ainda considerar-se que a expressão “calculada nos termos da alínea b) do nº4” foi usada como equivalente a casos em que haja liquidação da massa insolvente?
Cremos que sim, ainda em termos literais e sistemáticos porque, na verdade, o legislador nunca exclui a majoração da remuneração. A tese literal defendida pelo recorrente teria como resultado lógico que a majoração não faz parte da remuneração, o que as demais regras do preceito desmentem.
A majoração é apenas mais um passo no cálculo da remuneração e não tem a autonomia que esta interpretação lhe dá.
Em termos históricos recorde-se que a majoração da remuneração variável surgiu, pela primeira vez no Estatuto aprovado pela Lei nº 32/2004 de 22/07, que a lei nº 22/2013 revogou, onde se estabelecia, no art. 20º (com sublinhado nosso):
«Artigo 20.º
Remuneração do administrador da insolvência nomeado pelo juiz
1 - O administrador da insolvência, nomeado pelo juiz, tem direito a ser remunerado pelos actos praticados, de acordo com o montante estabelecido em portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Justiça.
2 - O administrador da insolvência nomeado pelo juiz aufere ainda uma remuneração variável em função do resultado da liquidação da massa insolvente, cujo valor é o fixado na tabela constante da portaria prevista no número anterior.
3 - Para efeitos do número anterior, considera-se resultado da liquidação o montante apurado para a massa insolvente, depois de deduzidos os montantes necessários ao pagamento das dívidas dessa mesma massa, com excepção da remuneração referida no número anterior e das custas de processos judiciais pendentes na data de declaração da insolvência.
4 - O valor alcançado por aplicação da tabela referida no n.º 2 é majorado, em função do grau de satisfação dos créditos reclamados e admitidos, pela aplicação dos factores constantes da portaria referida no n.º 1.
5 - Se, por aplicação do disposto nos n.os 1 a 4, a remuneração exceder o montante de (euro) 50000 por processo, o juiz pode determinar que a remuneração devida para além desse montante seja inferior à resultante da aplicação dos critérios legais, tendo em conta, designadamente, os serviços prestados, os resultados obtidos, a complexidade do processo e a diligência empregue no exercício das funções.»
Quer o nº4 do art. 20º da Lei nº 32/2004 quer o nº7 do art. 23º da Lei nº 22/2013 usam a expressão “o valor alcançado por aplicação”, no primeiro caso da tabela que veio a ser prevista na Portaria nº 51/2005, e no segundo das regras dos nºs 5 e 6, inculcando a ideia de que estamos a tratar de passos ou etapas num processo de cálculo da remuneração.
Há ainda outro elemento a considerar que resulta claro da comparação das versões da Lei nº 32/2004 e da Lei nº 22/2013 com um elemento dos trabalhos preparatórios.
Apesar da total omissão a esta matéria na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 115/XIV/3.ª, que veio a dar origem à Lei nº 9/2022 e a esta alteração, é possível localizar os antecedentes imediatos da norma.
A alteração das regras de fixação da remuneração dos administradores judiciais chegou a estar prevista por via da portaria prevista então no nº1 do art. 23º da Lei nº 22/2013, num projeto de Portaria que foi sujeito a consulta pública[21].
Tal projeto nunca veio a ser transformado em Portaria e publicado, mas reconhece-se, no respetivo texto, a origem de algumas das regras ora inseridas no art. 23º do EAJ.
Era proposto para texto do art. 2º do referido projeto:”
“Artigo 2.º
Remuneração variável
1 - A remuneração variável do administrador judicial provisório ou do administrador da insolvência é calculada nos termos seguintes:
a) 10% da situação líquida, calculada trinta dias após a homologação do plano de recuperação do devedor, nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 23.º da Lei n.º 22/2013;
b) 5% do resultado da liquidação da massa insolvente, nos termos dos n.ºs 2 e 4 do artigo 23.º da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro.
2 – A majoração prevista nos termos do n.º 5 do artigo 23.º da Lei n.º 22/2013 corresponde a 5% do montante dos créditos satisfeitos, sendo o respetivo valor pago previamente à satisfação daqueles.
3 – A remuneração calculada nos termos da alínea b) do n.º 1 não pode ser superior a €100.000.
4 – No caso de o administrador judicial cessar funções antes do encerramento do processo a remuneração variável é calculada proporcionalmente ao resultado da liquidação naquela data.”
Na formulação projetada – e que não chegou à vigência jurídica – o texto da lei que vigorava previa que os administradores tinham direito à remuneração variável[22] “ em função do resultado da recuperação do devedor ou da liquidação da massa insolvente, cujo valor é o fixado na portaria referida no número anterior.”
O art. 2º da portaria, por sua vez previa, em termos similares aos ora transpostos para a lei, as várias fases do cálculo do que, sem dúvida, compunha a remuneração: a percentagem do resultado da liquidação, nos termos do nº1, al. b) e a majoração nos termos do nº2. O nº3 tinha uma redação similar ao atual art. 23º nº10, mas o uso da expressão remuneração, naquele local, não deixava qualquer dúvida de que o limite compreendia todas as parcelas da remuneração variável, essa prevista na lei.
Não tem qualquer valor senão como elemento histórico e auxiliar, mas releva dada a absoluta coincidência da forma de cálculo ali projetada (veja-se o nº1 do art. 2º do Projeto) e aqui prevista (veja-se o nº4 do art. 23º do EAJ), que, como referido, nos permitem identificar este projeto como (no mínimo) fonte de inspiração desta nova redação do art. 23º do EAJ.
Na inserção desta norma no texto da lei – como resulta patente que foi feito com a Lei nº 9/2022 – ao fundir o artigo geral que prevê o direito à remuneração variável com os dois critérios e os fatores de cálculo para a recuperação e para a liquidação, optou-se por regular o direito, os critérios e os fatores no mesmo número, criando assim a aparência de que a remuneração variável poderia ser apenas o valor correspondente à primeira fase de determinação da mesma.
Finalmente, note-se que, no esquema de fixação da remuneração variável criado pela lei, nos processos em que ocorra liquidação da massa insolvente, o juiz pode sempre reduzir a remuneração que exceda € 50.000,00 – art. 23º nº8 do EAJ.
Matematicamente € 100.000,00 é superior a € 50.000,00 pelo que, num caso como o presente, em que a remuneração excede os € 100.000,00, o juiz pode sempre, e fazendo apelo aos fatores previstos por lei, reduzir essa remuneração, tendo por limite mínimo os referidos € 50.000,00[23].
Não faz qualquer sentido limitar a primeira parcela de uma remuneração a cem mil euros e, depois de a reduzir e de lhe somar uma segunda parcela, permitir ao julgador que reduza a soma das duas parcelas desde que o total exceda € 50.000,00. O que faz sentido é que, nestes casos, em que a remuneração global exceda cem mil euros, o juiz possa, entre os cem e os cinquenta mil, lançar mão dos fatores previstos no nº8 e reduzir a remuneração se assim o entender.
Concluímos, assim, que o limite previsto no art. 23º nº10 do EAJ deve ser entendido, como o foi na decisão recorrida, com o sentido de que se aplica à remuneração variável completamente calculada (incluindo majoração) nos processos em que a remuneração variável seja calculada sobre o resultado da liquidação da massa insolvente.
Trata-se de uma ponderação do legislador – estabelecer ou não um teto máximo – e as razões adiantadas de desincentivo da eficiência dos administradores, além de, mesmo abstratamente só serem suscetíveis de ocorrer em casos raros, não correspondem a preocupações do intérprete-aplicador de direito. Há que resolver se a lei prevê um limite para a remuneração global ou apenas de uma das suas parcelas e não ponderar as razões para se ter optado por uma ou outra soluções.
O facto não demonstrado[24], de, noutras legislações europeias, não existirem limites máximos à remuneração não tem qualquer relevância, fáctica ou jurídica, na questão que estamos a tratar.
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4.2.4.1. Princípio da igualdade
Argumenta o recorrente que ocorrerá violação do princípio da igualdade, nos termos do art. 13º da CRP, dado que os agentes de execução, que defende equiparados aos administradores de insolvência, também têm uma remuneração adicional sem qualquer limite.
O princípio da igualdade, encontra-se consagrado na CRP nos seguintes termos: Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei (art. 13º, nº 1, concretizando o nº 2 do preceito este princípio geral).
A proteção conferida por este direito abrange a proibição do arbítrio (proíbe diferenciações de tratamento sem justificação objetiva razoável ou identidade de tratamento em situações objetivamente desiguais) e da discriminação (não permite diferenciações baseadas em categorias subjetivas ou em razão dessas categorias).
Na sua vertente de proibição de arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controlo: nem aquilo que é fundamentalmente igual deve ser tratado arbitrariamente como desigual, nem aquilo que é essencialmente desigual deve ser arbitrariamente tratado como tal[25].
Valendo como princípio objetivo de controlo esta regra “não significa em si mesma, simultaneamente, um direito subjetivo público a igual tratamento, a não ser que se violem direitos fundamentais de igualdade concretamente positivados (por exemplo, igualdade dos cônjuges) ou que a lei arbitrária tenha servido de fundamento legal para atos da administração ou da jurisdição lesivos de direitos e interesses constitucionalmente protegidos.”[26]
Na vertente de proibição de discriminações a regra não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento. “O que se exige é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio.”[27]
Gomes Canotilho e Vital Moreira sublinham ainda que as decisões mais recentes do Tribunal Constitucional continuam a assinalar corretamente que o princípio da igualdade obriga a que se trate por igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente, não impedindo a diferenciação de tratamento, mas apenas as discriminações arbitrárias, irrazoáveis, ou seja, as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante, sendo o ponto central da discussão em torno do princípio da igualdade “saber se existe fundamente material bastante para diferenciações de tratamento jurídico, o que nem sempre é fácil de averiguar…”[28]
E Jorge Novais[29] esclarece que “O legislador democrático do Estado social está intrinsecamente limitado e condicionado pelo comando constitucional da igualdade, tanto quando impõe sacrifícios, como quando distribui benefícios e, em quaisquer desses planos, sente-se já, não apenas autorizado, mas também obrigado a atender às diferenças reais entre as pessoas, a preocupar-se não tanto com a forma, mas sobretudo com os resultados, a não se satisfazer com a norma geral e abstracta que, tratando da mesma forma o milionário e o mendigo, encobria e criava desigualdade e injustiça.
Igualdade do Estado social não é mais tratar tudo e todos da mesma forma, mas passa a ser entendida, num lema sempre repetido, como igualdade material traduzida na exigência de tratamento igual daquilo que é igual e tratamento desigual daquilo que é desigual. Fica claro que a generalidade nem é condição suficiente nem necessária da igualdade. Uma lei dotada da característica formal de generalidade pode ser tão profundamente inigualitária – desde que trate indiferenciadamente situações e pessoas cuja extrema desigualdade fáctica exigiria as correspondentes diferenciações de tratamento – quanto uma lei individual e concreta pode ser uma verdadeira exigência da igualdade, desde que a situação e pessoa em causa sejam tão particulares e especiais que exijam um tratamento correspondentemente individualizante.”
Também Catarina Serra[30] adverte que não pode procurar-se a igualdade justa na igualdade formal sublinhando que “o que é igual deve ser tratado de forma igual, mas o que é desigual deve ser tratado de forma desigual”[31].
Este breve excurso pela doutrina ilustra o princípio da igualdade como um princípio material que exige tratamento igual na igualdade e desigual na desigualdade.
O administrador da insolvência é o órgão da insolvência especialmente encarregue de proceder à administração da massa insolvente a quem está cometida uma miríade de funções não refletidas e ressalvadas no art. 55º do CIRE. Só para dar alguns exemplos, compete-lhe proceder à apreensão de bens (149º), decide o destino dos negócios em curso (102º e ss.), aprecia de forma determinante os créditos reclamados (128º e ss.), elabora o relatório e seus anexos (153º e ss.), procede à liquidação (158º), elabora parecer sobre a qualificação, sempre que seja entendido ou necessário (188º), elabora plano de insolvência se assim entender ou for determinado pela assembleia de credores (193º e 156º), entre outras.
O agente de execução assegura todas as diligências do processo singular de execução, incluindo as penhoras e vendas, efetua citações e notificações avulsas e promove despejos. Para o efeito, pode averiguar a localização de pessoas e do património pertencente aos executados, apreender e penhorar os seus bens, proceder à sua venda, entregando o respetivo produto aos credores.
O argumento de “equiparação” trazido pelo recorrente repousa na alteração introduzida no art. 11º al. a) do EAJ, introduzida pela Lei nº 17/2017 de 16 de maio.
A versão originária do preceito previa:
« Artigo 11.º
Direitos dos administradores judiciais
No exercício das suas funções, os administradores judiciais gozam dos direitos a:
a) Equiparação aos agentes de execução nas relações com os órgãos do Estado, nomeadamente no que concerne ao acesso e à movimentação nas instalações dos tribunais, conservatórias e serviços de finanças;
b) Possuir documento de identificação profissional emitido pelo Ministério da Justiça, nos termos a aprovar por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça, que atesta a qualidade de administrador judicial;
c) Distribuição equitativa das nomeações nos processos, a qual deve ser assegurada, preferencialmente, através de meios eletrónicos.»
Tendo sido alterada a al. a) pela referida Lei nº 17/2017, da qual passou a constar: «No exercício das suas funções, os administradores judiciais gozam dos direitos a:
a) Equiparação aos agentes de execução para efeitos de:
i) Direito de ingresso nas secretarias judiciais e demais serviços públicos, designadamente conservatórias e serviços de finanças;
ii) Acesso ao registo informático de execuções nos termos do Decreto-Lei n.º 201/2003, de 10 de setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, pela Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro;
iii) Consulta das bases de dados da administração tributária, da segurança social, das conservatórias do registo predial, comercial e automóvel e de outros registos e arquivos semelhantes, de acordo com o disposto no artigo 749.º do Código de Processo Civil e a regulamentar por portaria nos termos do n.º 3 desse artigo, na medida necessária ao exercício das competências que lhes são legalmente atribuídas;»
Tratou-se de iniciativa aprovada na sequência da Proposta de Lei nº 48/XIII/2[32], constando da respetiva exposição de motivos “Os administradores judiciais, no cumprimento das competências que lhes estão legalmente atribuídas, necessitam de conhecer de modo preciso e global, os bens que integram a massa insolvente que lhes cumpre gerir.
O desenvolvimento da Administração Pública eletrónica permitiu que se criasse e desenvolvesse um conjunto de bases de dados públicas que consubstanciam uma ferramenta essencial e incontornável para a identificação de bens por parte de quem, como os administradores judiciais e os agentes de execução, exercem funções públicas de servidores da justiça.
De igual modo, o Registo Informático de Execuções, previsto no Decreto-Lei n.º 201/2003, de 10 de setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, pela Lei n.º 60 A/2005, de 30 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro, constitui uma importante ferramenta operativa que possibilita, v.g., a célere identificação dos processos executivos no âmbito dos quais intervêm o insolvente ou a massa insolvente.
Acresce que se mostram criadas as condições tecnológicas que possibilitam o acesso, por via eletrónica, dos administradores judiciais a essas bases de dados.
Nessa conformidade, importa proceder à alteração do regime jurídico relativo aos administradores judiciais atribuindo-lhes a possibilidade de acesso às bases de dados públicas nos mesmos termos em que esse acesso é conferido aos agentes de execução.
Esta faculdade, ao permitir agilizar a consultas às bases de dados por parte dos administradores judiciais, contribuí não só para imprimir maior celeridade aos processos de insolvência, mas também permite a obtenção de informação mais rigorosa e abrangente relativamente aos bens que constituem a massa insolvente.”
Da leitura da exposição de motivos da proposta de lei alcança-se que, longe da equivalência esgrimida, este instrumento legislativo pretendeu resolver um problema que todos os administradores de insolvência sentiam no dia a dia – o acesso às bases de dados sem necessidade de intermediação do juiz.
E o problema tanto era grave que levou ainda cerca de cinco anos a ser resolvido, apenas em 24/06/2021 tendo sido publicada a Portaria nº 126/2021 (Regulamenta a consulta direta, pelos administradores judiciais, às bases de dados da administração tributária, da segurança social, da Caixa Geral de Aposentações, do Fundo de Garantia Salarial, do registo predial, do registo comercial, do registo automóvel, do registo civil e de outros registos ou arquivos semelhantes).
Analisando as regras da remuneração dos agentes de execução também desde logo se alcança a absoluta diversidade de regimes: os AEs são, em regra, remunerados ato a ato e procedimento a procedimento (nºs 1 a 4 do art. 50º da Portaria nº 282/2013 de 29/08 na sua versão atual), sendo devida a remuneração adicional nos termos do nº5, em execução para pagamento de quantia certa quando o exequente atinja por uma das formas previstas, satisfação do seu crédito.
A Portaria em causa não prevê qualquer limite a esta remuneração adicional, mas a jurisprudência exige um nexo causal entre a atividade do AE e a obtenção, para o processo executivo, de valores recuperados e garantidos ao exequente – neste sentido ver, entre outros, os Acs. TRL de 28/03/2023 (Micaela de Sousa – 5893/19), TRE de 23/04/2020 (Albertina Pedroso – 252/14) e TRP de 10/01/2017 (Maria Cecília Agante - 15955/15)[33], fazendo intervir os princípios do acesso ao direito, da proporcionalidade e da proibição do excesso.
Em resumo, não apenas as funções e estatuto dos AEs e dos Ais são diversos, como o respetivo regime remuneratório o é, também, não se justificando o alegado tratamento igual.
*
4.2.4.2. Inconstitucionalidade por violação do princípio da separação de poderes e por violação do direito comunitário
Alega o recorrente que a decisão recorrida viola o direito comunitário, porquanto a Diretiva 2019/1023 assinala as funções do administrador e a sua relevância num propósito de aumento da eficiência deste tipo de processos, nela não constando qualquer norma relativa a remuneração, pelo que nada permite a interpretação da existência de um teto máximo criado por via judicial e não legislativa, sendo esta interpretação violadora do princípio da separação de poderes previsto constitucionalmente nos arts. 2.º, 3.º, 13º, 202.º, 203.º e 204.º da CRP - Constituição da Republica Portuguesa, arts. 152.º e 154.º do CPC e arts. 3.º, 4.º e 6.ºC da Lei 21/85, de 30/07 - Estatuto dos Magistrados Judiciais. Defende que a decisão recorrida viola a lei de transposição da Diretiva, acrescentando entraves de direito interno à estratégia de incremento da eficiência deste tipo de processos e maior defesa dos direitos dos credores, violando o direito comunitário, que deve ter-se por diretamente aplicável nos termos do art. 8º nº4 da CRP.
A Diretiva 2019/1023, transposta pela Lei nº 9/2022 de 11/01, que deu ao art. 23º a sua atual redação, não contém qualquer referência à limitação da remuneração dos profissionais da insolvência, sendo a matéria da remuneração tratada no art. 27º nº3 onde se estabelece que “Os Estados-Membros asseguram que a remuneração dos profissionais se reja por regras que sejam compatíveis com o objetivo de uma resolução eficiente dos processos.”
Começando pelo conhecimento do último argumento referido – violação do direito comunitário que deve ter-se por diretamente aplicável, estabelece o art. 8º nº4 da CRP que «As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.»
Resulta com clareza do texto constitucional que “é ao direito da União que cabe definir os termos da aplicação das normas dos tratados e das demais normas jurídicas emanadas das suas instituições.”[34]
Não podemos simplesmente assumir que uma determinada norma, por provir de uma instituição comunitária, está recebida no nosso ordenamento jurídico, havendo que determinar, nos termos de direito da União, se assim é.
A questão do efeito ou da aplicabilidade do Direito da União Europeia possui uma matriz fundadora e tem sido objeto de larga atenção por parte da jurisprudência e da doutrina comunitárias[35].
Com o acórdão van Gend en Loos[36], o Tribunal de Justiça elaborou os primeiros enunciados do que se viria a afirmar como princípio “constitucional”:
“a Comunidade constitui uma nova ordem jurídica de direito internacional, em benefício da qual os Estados limitaram, ainda que em domínios restritos, os seus direitos soberanos, de que são sujeitos não só os Estados-Membros mas também os seus nacionais.”.
Por consequência, “o direito comunitário, independentemente das legislações dos Estados-Membros, ao mesmo tempo que cria deveres aos particulares, destina-se também a engendrar direitos que entram no seu património jurídico (...).”
Trata-se do reconhecimento do efeito direto do Direito da União Europeia, um princípio fundamental do Direito da União Europeia. O princípio do efeito direto não obedece, porém, ao mesmo regime em relação aos diversos atos da União Europeia.
O Tribunal de Justiça aceitou para alguns atos um efeito direto horizontal[37] e vertical[38] mas para outros apenas um efeito direto vertical como sucede, precisamente, no caso das Diretivas.
Recorde-se que as Diretivas, de acordo com o estabelecido no § 3º do art. 288º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, vinculam os Estados-Membros, deixando-lhes a competência quanto à forma e aos meios. “Com as Diretivas, a União Europeia procurou dotar-se de um instrumento que permitisse, por um lado, harmonizar regras vigentes em todo o espaço da União Europeia e, por outro lado, facultar aos Estados-Membros a possibilidade de as adaptar ao ordenamento jurídico interno.”
O Acórdão Van Duyn[39] reconheceu o efeito direto de disposições claras, incondicionais e suficientemente precisas de Diretivas, jurisprudência que reafirmou no Acórdão Ratti[40], decidindo que «uma jurisdição nacional requerida por um particular para não aplicar uma disposição nacional incompatível com a dita diretiva não transposta para a ordem interna de um Estado incumpridor, deve deferir ao pedido, se a obrigação em causa for incondicional e suficientemente precisa.»
No caso Português, as Diretivas devem ser transpostas por lei, decreto-lei ou decreto legislativo regional (cfr. artigo 112.º, n.º 8 da Constituição).
Veja-se, neste exato sentido o Ac. TRE de 08/03/2022 (Maria Clara Figueiredo – 53/19), no qual se escreveu “Segundo a Jurisprudência do Tribunal de Justiça o efeito direto vertical de uma Diretiva, ou seja, o que é feito valer pelos particulares perante os poderes públicos (neste caso, o tribunal e o Estado português), existirá posto que se encontrem preenchidos cumulativamente determinados pressupostos, a saber:
- Que não tenha sido efetuada a sua transposição para a legislação nacional ou que a mesma tenha sido objeto de transposição incorreta;
- Que as disposições da Diretiva sejam incondicionais e suficientemente claras e precisas;
- Que as disposições da Diretiva confiram direitos a particulares;
- Que esteja esgotado o prazo de transposição.”
Estamos, precisamente ante uma Diretiva, que foi transposta. A matéria em causa é a conformação concreta da remuneração dos profissionais nos processos relativos à reestruturação, à insolvência e ao perdão de dívidas.
Ora como vimos, a Diretiva apenas prevê, quanto a este ponto, que acima se deixou transcrito, ou seja, a obrigação dos Estados-Membros de assegurar que a remuneração dos profissionais se reja por regras compatíveis com o objetivo de uma resolução eficiente dos processos.
Mesmo a mais autorizada doutrina concorda que a harmonização das regras de remuneração dos profissionais de recuperação e insolvência não é um dos objetivos desta Diretiva. “The rules on the remuneration of practicioners vary beetween the Member States. The Directive does not seek to harmonize these rules.”[41]
Não existe assim, qualquer regra incondicional, clara e precisa que proíba o estabelecimento de um teto máximo ou a fixação de remuneração em valor inferior aos critérios legais, ou impondo a inexistência desse teto ou dessa possibilidade que pudessem ser considerados como tendo efeito direto vertical, por forma a que o ora recorrente o pudesse invocar, acompanhando a sua alegação com a demonstração da incorreta transposição.
Mais, trata-se de matéria que não foi objeto de harmonização, em qualquer grau. Sendo claramente deixada à autonomia e adaptação dos Estados Membros. Inexiste, assim, qualquer violação do direito comunitário e, nos exatos termos do disposto no art. 8º nº4 da CRP, qualquer inconstitucionalidade derivada daquela.
O recorrente invoca ainda que a interpretação da existência de um teto máximo criado por via judicial e não legislativa viola o princípio da separação de poderes previsto constitucionalmente nos arts. 2.º, 3.º, 13º, 202.º, 203.º e 204.º da CRP, arts.152.º e 154.º do CPC e arts. 3.º, 4.º e 6.ºC da Lei 21/85, de 30/07 - Estatuto dos Magistrados Judiciais.
Em primeiro lugar, e como cremos já ter explicitado, a existência de um teto máximo de remuneração resulta da lei e não de qualquer decisão judicial.
O princípio constitucional da separação de poderes encontra consagração nos arts. 2º e 111º da Constituição da República Portuguesa.
Artigo 2.º
(Estado de direito democrático)
A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.
Artigo 111.º
(Separação e interdependência)
1. Os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição.
2. Nenhum órgão de soberania, de região autónoma ou de poder local pode delegar os seus poderes noutros órgãos, a não ser nos casos e nos termos expressamente previstos na Constituição e na lei.
A Constituição portuguesa estabelece, por fim, a separação e a interdependência dos órgãos de soberania como um dos limites materiais de revisão da Constituição (art.º 288.º, al. j), da CRP).
Trata-se de um princípio fundamental constitutivo do Estado de Direito democrático, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira[42] que desempenha “uma pluralidade de funções constitucionais: função de medida, função de racionalização, função de controlo e função de proteção.”
O princípio foi desenvolvido para controlar a concentração de poderes como forma de garantia das liberdades e de realização dos direitos fundamentais e assume-se como um princípio organizacional: “através da criação de uma estrutura constitucional com funções, competências e legitimação de órgãos, claramente fixada, obtém-se um controlo recíproco do poder (checks[43] and balances) e uma organização jurídica de limites dos órgãos do poder”.
Articula-se com a ideia de interdependência de poderes: “significa mais do que reserva de competência de vários órgãos uns perante os outros – significa – na esteira do constitucionalismo moderno, a despeito de todas as vicissitudes e reinterpretações sofridas pelo princípio – não tanto pluralidade de órgãos quanto distribuição de competências em moldes funcionalmente adequados, na qual, a par de uma conexão mais ou menos próxima com as funções do Estado, sobreleva o intuito de divisão, de desconcentração, de limitação de poder. Por isso não pode deixar, ao mesmo tempo, de postular interdependência.”[44]
Garante um núcleo essencial de competências para os órgãos de soberania, ao invés de repartir rigidamente essas competências, o que reduziria o princípio a uma única função. Assim, a questão da separação de poderes coloca-se com acuidade em casos de interpenetração, “problemáticos como o direito judicial, o controlo jurisdicional da discricionariedade administrativa e dos vários tipos da chamada discricionariedade imprópria, a inconstitucionalidade por omissão e o instituto dos assentos.”[45], patentes na jurisprudência do Tribunal Constitucional[46].
No caso concreto estamos ante uma decisão judicial que interpretou uma norma existente, valorou todos os elementos dela constantes, expôs a sua visão sobre aqueles que devem ser considerados e a aplicou a um caso concreto, decidindo um recurso de uma decisão de fixação de remuneração variável de um administrador judicial num determinado processo de insolvência.
O tribunal não fez a leitura acusada pelo recorrente e não refez a norma no sentido apontado, como resulta com clareza da leitura da fundamentação da decisão.
Mas ainda que o tivesse feito – que não sucedeu – não foi criada uma nova norma geral e abstrata aplicável a uma generalidade de casos de fixação de remuneração variável ao administrador da insolvência: foi decidido um caso concreto, como é apanágio da função judicial e jurisdicional.
Ainda que se tenha enunciado uma posição, que salvo melhores razões, será aplicada em futuros casos similares, o que se fará não é aplicar de forma geral uma interpretação de uma norma, porque não é essa a função deste tribunal. Ir-se-á manter ou revogar decisões que fixaram uma concreta remuneração.
Não vemos como tal atividade, absolutamente caraterística da função jurisdicional possa estar a invadir o núcleo essencial da função legislativa.
A lei é geral e abstrata, e criá-la compete ao poder legislativo. Para que resolva casos concretos carece de ser interpretada e aplicada e esse é o núcleo essencial de competências dos tribunais (cfr. art. 202º da CRP).
Se o recorrente discorda da interpretação do tribunal pode qualificar essa atividade como erro de direito, mas não como ingerência no núcleo essencial da função legislativa.
O tribunal não identificou qualquer lacuna, não aplicou nenhuma outra norma por analogia e certamente não fez uso do disposto no art. 10º nº3 do Código Civil (atividade ainda dirigida à decisão de um caso concreto expressamente permitida pela lei emitida pelo poder legislativo), pelo que carece de qualquer utilidade a análise de tal argumento esgrimido pelo recorrente.
A interpretação da norma efetuada pela 1ª instância e confirmada pela 2ª instância, não é, assim, inconstitucional por violação do princípio de separação de poderes.
Resta apreciar a alegação de inconstitucionalidade por violação dos arts. 59.º/1, a) e 61.º/1 da CRP, que, sinteticamente, o recorrente alega violar “claramente o estabelecido no art.59.º/1, a) e 61.º/1 da CRP em matéria de direito à retribuição do trabalho e liberdade de iniciativa económica privada no quadro previamente definido pela constituição e pela lei.”
O art. 59º, nº1, al. a) “estabelece os princípios fundamentais a que deve obedecer o direito a uma justa retribuição: a) ela deve ser conforme à quantidade de trabalho (i.e. à sua duração e intensidade), à natureza do trabalho (i.e. tendo em conta a sua dificuldade, penosidade ou perigosidade) e à qualidade do trabalho (i.e., de acordo com as exigências em conhecimento, prática e capacidade);”[47]
Tendo em conta que, mesmo tendo um teto máximo, imposto pela satisfação dos credores, em si tributária da liberdade de iniciativa económica e da proteção da propriedade, ainda se exige uma ponderação qualitativa para a fixação, não fica em causa a justa retribuição.
Já a proteção constitucional da liberdade de iniciativa económica (61º nº1 da CRP) tem um duplo sentido: a liberdade de iniciar uma atividade económica e a liberdade de organização e gestão da empresa. Apesar do seu carater de direito fundamental, ambas as vertentes “podem ser objeto de limites ou restrições mais ou menos extensos”, justificados à luz do princípio da proporcionalidade[48].
A questão suscitada – a existência de um limite máximo na remuneração variável – não nos parece influir nem num nem noutra vertentes, mas, ainda assim, caso tal se não entenda, há que sopesar o interesse oposto, o da satisfação dos credores, que justificará a limitação em casos em que a remuneração iria atingir valores mais altos, à luz o princípio da prporcionalidade.
Improcedem, assim, todas as questões de constitucionalidade arguidas pelo recorrente.
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4.2.5. Aplicação do nº8 do art. 23º do EAJ
Quanto à concreta decisão de fixação de € 80.000,00 de remuneração defende o recorrente que a respetiva fundamentação é escassa e que, ao contrariar os critérios legais sem a devida ponderação dos critérios de serviços, resultado, complexidade e diligência, se tratará de uma decisão arbitrária e discricionária, que viola a lei.
A decisão recorrida fundamentou esta decisão pela seguinte forma, depois de concluir ser a remuneração concretamente determinada superior a € 50.000,00:
“O processo de insolvência teve início a 28.11.2009, decretada a insolvência a 03.12.2009, prosseguiram os autos para liquidação com a apreensão e venda dos imóveis da titularidade da insolvente, com recurso a uma leiloeira, com anuência da Comissão de Credores.
A massa contratou serviços jurídicos e de segurança para auxílio nas diligências de liquidação, os quais foram suportados pela massa.
Ponderados estes elementos e a interpretação do Acórdão da Relação de Lisboa entendemos ser de fixar a remuneração variável no valor de 80 000,00€ (oitenta mil euros) + IVA.
Fixo, assim, em 80 000,00 + IVA (oitenta mil euros) a remuneração variável.”
O nº8 do art. 23º do EAJ estabelece que «8 - Se, por aplicação do disposto nos números anteriores relativamente a processos em que haja liquidação da massa insolvente, a remuneração exceder o montante de (euro) 50 000 por processo, o juiz pode determinar que a remuneração devida para além desse montante seja inferior à resultante da aplicação dos critérios legais, tendo em conta, designadamente, os serviços prestados, os resultados obtidos, a complexidade do processo e a diligência empregue pelo administrador judicial no exercício das suas funções.»
Convém, antes de mais, clarificar que os critérios legais de fixação da remuneração que este preceito permite sejam afastados são os critérios de cálculo rigorosamente quantitativos que resultam da aplicação dos números anteriores do mesmo artigo, ou seja, os nºs 4, al. b), 6 e 7 do preceito.
O que a regra prevê é que os critérios quantitativos de cálculo da remuneração podem ser afastados – tendo como limite mínimo € 50.000,000 – por razões qualitativas, que o preceito não prevê de forma taxativa, mas exemplifica, referindo que o juiz, para esse efeito pode ter em conta «designadamente, os serviços prestados, os resultados obtidos, a complexidade do processo e a diligência empregue pelo administrador judicial no exercício das suas funções.»
Ou seja, o juiz pode afastar os critérios legais (quantitativos) de cálculo desde que invoque para o efeito razões qualitativas, não necessariamente as ali constantes, mas podendo socorrer-se de outras, desde que suscetíveis de constituir fundamentação adequada para a decisão tomada.
O que o tribunal a quo fez foi ponderar a longevidade dos autos – e a duração temporal da liquidação - e reconhecer a complexidade da liquidação mediante a constatação de que foram necessários o recurso a uma leiloeira e a contratação de serviços jurídicos, todos devidamente autorizados pela comissão de credores e pagos pela massa.
Num quadro legal que determina um mínimo de € 50.000,00 e um máximo de € 100.000,00 fixou € 80.000,00, ou seja, 3/5 da amplitude possível.
Cremos que se justifica uma subida desta remuneração, entre os mesmos limites mínimo e máximo, que também cremos já ter fundamentado suficientemente.
No presente caso a percentagem de satisfação dos créditos verificados foi muito alta (51,52%), muito superior à média estatística de recuperação de créditos nos processos de insolvência[49], ou seja, a atividade dos administradores, mesmo devidamente coadjuvados, foi produtora de bons resultados, pese embora tal se deva, primordialmente ao facto da a insolvente ter e manter, à data da declaração de insolvência, um vasto património.
Entende-se, assim, e valorando a alta percentagem de recuperação, além dos demais fatores já ponderados pelo tribunal a quo, adequado fixar a remuneração variável em € 90.000,00 (acrescidos de IVA), nesta medida procedendo parcialmente a apelação do recorrente.
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4.2.6. Repartição da remuneração entre administradores – 23º nº11 do EAJ
Finalizando o percurso de conhecimento das questões a recurso, cumpre agora apreciar a questão da repartição da remuneração fixada entre os dois administradores da insolvência.
A decisão recorrida repartiu, nos termos do art. 23º nº11 do EAJ, em 9/10 para o Sr. Administrador da Insolvência recorrente, que cessou funções em 2014 e 1/10 para a administradora da insolvência em funções.
Nos termos do referido art. 23º nº11 do EAJ a remuneração variável do administrador que cesse funções antes do encerramento do processo é calculada proporcionalmente ao resultado da liquidação naquela data.
A noção de resultado da liquidação é a prevista no nº6, o que significa que teremos que nos abstrair das despesas não verificadas ou contabilizadas ao tempo, como é o caso das custas.
O resultado da liquidação obtido pelo Sr. Administrador da Insolvência substituído é de € 3.722.270,53, num total de € 3.802.123,06, o que corresponde a 97,89% do resultado da liquidação.
Se considerarmos as custas (no resultado final da liquidação), teremos uma percentagem de 99,11%.
A proporção a fixar deverá sê-lo entre as duas percentagens, por essa corresponder à proporção matemática que, estamos em crer, o artigo em causa prevê.
Nomeadamente, se compararmos o nº11 do art. 23º, completado com o nº6 do mesmo preceito, com o nº8, resulta que na fixação desta proporção não intervêm, à partida, critérios qualitativos, relevando apenas o resultado da liquidação à data da cessação de funções.
Dizemos à partida porquanto, por exemplo, num caso de substituição após finda a liquidação, estando já estabelecido o resultado da liquidação e paga a parte fixa da remuneração ao anterior administrador, tal levaria à não remuneração do novo administrador que teria, por exemplo, que fazer prestação de contas, proposta de rateio final, enfim, tudo o necessário ao encerramento do processo, desenvolvendo atividade que tem que ser remunerada. Num caso destes, teríamos que fazer intervir um fator de correção que assegurasse o pagamento do trabalho prestado.
A proporção é fixada na proporção de 98%, o que implica que a remuneração de € 90.000 deverá ser repartida entre os dois Srs. Administradores à razão de € 88.200,00 para o Sr. Administrador da Insolvência substituído, aqui recorrente, e de € 1.800,00 para a administradora da insolvência em funções.
*
Não são devidas custas na presente instância recursiva, a cargo do recorrente que dele tirou proveito, porquanto se mostra paga a taxa de justiça devida pelo impulso processual do recurso, este não envolveu diligências geradoras de despesas e não há lugar a custas de parte por não ter sido apresentada resposta às alegações de recurso – arts. 663.º, n.º 2, 607.º, n.º 6, 527.º, n.º 1 e 2, 529.º e 533.º, todos do Código de Processo Civil[50].
*
5. Decisão
Pelo exposto, acordam as juízas desta Relação em, julgando parcialmente procedente a apelação, fixar a remuneração variável devida nos autos em € 90.000,00 acrescida de IVA e determinar a atribuição na proporção de 98% ao Sr. Administrador da Insolvência substituído, aqui recorrente, e na proporção de 2% para a Sra. Administradora da Insolvência em funções.
Sem custas na presente instância recursiva.
Notifique.
Lisboa, 4 de junho de 2024
Fátima Reis Silva
Isabel Fonseca
Paula Cardoso
_______________________________________________________
[1] Retificada por despacho de 20/01/2015.
[2] Em Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra, 2007, pgs. 72 e 73.
[3] Todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[4] E que foram os seguintes:
“Foi apurado o valor total de receitas
. de 1 963 116,00 anterior Ai
. 133 441,41 Ai em funções.
As dívidas da massa insolvente:
. 105 220,54 do anterior Ai, [destas não foram aprovados os valores debitados de 3 551,01 de deslocações e o valor da remuneração variável debitado 36 900,00, pelo que foram aprovadas despesas no valor de 64 769,53;
. O Cofre adiantou ao anterior Ai 500,00
. A Ai em funções apresentou despesas de 53 588,98
. 46 563,00 conta de custas.”
[5] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa em Código de Processo Civil Anotado, 1º vol., 3ª edição, Almedina, 2022, pg. 793.
[6] Diploma ao qual respeitarão todas as normas doravante citadas sem outra indicação.
[7] Decreto Lei nº 52/2019, de 17 de abril.
[8] Neste sentido, entre outros, os Acs. TRP de 23/01/2023 (José Eusébio Almeida - 10110/17), TRP de 26/09/2022 (Manuel Domingos Fernandes - 1211/17), TRL de 24/01/2023 (Nuno Teixeira - 26107/20), TRL de 24/01/2023 (Manuela Espadaneira Lopes - 2051/12), TRL de 20/12/2022 (Isabel Fonseca - 1159/11), TRL de 20/09/2022 (Fátima Reis Silva – 9849/14) e Ac. TRE de 15/12/2022 (Maria Domingas - 1157/17), todos disponíveis, como os demais citados sem referência, em www.dgsi.pt.
[9] Consta do dispositivo da sentença de prestação de contas proferida no apenso J: “Pelo exposto, e nos termos do artigo 62.º a 64.º, do CIRE julgo válidas as contas da liquidação prestadas, sendo as receitas no valor de € 3 787 040,16 e as despesas de € 64 269,53 [105 220,54 - 3 551,01 - 36 900,00 – 500,00].”
[10] Em Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, Quid Juris, 2015, pg. 605.
[11] Em Um Curso de Direito da Insolvência, Vol. I, 4ª edição, Almedina, 2022, pg. 449.
[12] Em Manual de Direito da Insolvência, 8ª edição, Almedina, 2022, pg. 331.
[13] Ver, quanto à natureza da dispensa do depósito do preço o Ac. TRL de 17/10/2023 (1123/14).
[14] Corrigindo-se um claro lapso de cálculo da decisão recorrida, que, para achar o total das receitas, somou ao que considerou serem as receitas do primeiro Sr. Administrador da Insolvência, as despesas da administradora da insolvência que lhe sucedeu.
[15] Entre muitos outros, os Acs. TRL de 02/05/2023 – Isabel Fonseca – 29823/11, TRE de 20/04/2023 – Anabela Luna de Carvalho – 144/15, TRP de 18/04/2023 – João Ramos Lopes – 1027/13, TRE de 30/03/2023 – Tomé de Carvalho 1456/15, TRC de 28/03/2023 – Francisco Emídio Santos - 1529/12, TRP de 19/03/24 – Artur Dionísio Oliveira – 1375/14, TRP de 19/03/24 – Rodrigues Pires – 4/12, TRP de 20/02/2024 (Alberto Taveira – 1595/18), TRP de 30/01/2024 (Rui Moreira – 1282/12), TRP de 10/10/2023 (Maria Eiró – 1259/20), TRP de 184/02/2023 (João Ramos Lopes – 1027/13), TRG de 29/02/2024 – Rosália Cunha – 2509/22), TRG de 19/12/2023 (Pedro Maurício – 26/14), TRG de 07/12/2023 (José Alberto Martins Moreira Dias – 2898/14), TRG de 10/07/2023 (Maria Eugénia Pedro – 690/14), TRE de 07/03/2024 – Tomé de Carvalho – 2344/19, TRE de 08/02/2024 – Vítor Sequinho dos Santos – 5301/22, TRE de 07/11/2023 – Francisco Matos – 1678/14
TRG de 01/02/2024 – José Alberto Moreira Dias – 2898/14 e TRG de 29/02/2024 – Maria João Matos – 537/19.
[16] Defendida pelo Professor Doutor Alexandre Soveral Martins em parecer que vem sendo junto a vários processos e por Nuno Freitas Araújo em A renumeração do Administrador Judicial e a sua apreciação jurisdicional depois de abril de 2022, Data Venia, Ano 10, nº13, pgs. 67-110, disponível em https://www.datavenia.pt/ficheiros/edicao13/datavenia13_p067_110.pdf.
[17] O nosso Supremo Tribunal tem-se pronunciado de forma unânime neste sentido como resulta dos Acs. STJ de 16/01/2024 (Luís Espírito Santo – 345/17), 02/11/2023 (Ricardo Costa – 476/12), 02/11/2023 (Ricardo Costa – 1027/13), 17/10/2023 (Maria Olinda Garcia – 1892/19).
[18] Cálculo tal como foi efetuado pelo recorrente, em decorrência lógica da posição assumida.
[19] João Baptista Machado em Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, reimpressão de 2022, pg. 181.
[20] Local citado, pgs. 181 e 182.
[21] Em https://www.portugal.gov.pt/pt/gc21/consulta-publica?i=320, por procedimento lançado em 11 de junho de 2019.
[22] 23º nº2 do EAJ na redação dada pelo Decreto Lei nº 52/2019, de 17/04.
[23] Como aliás foi efetuado no caso concreto.
[24] A invocação, em abstrato da inexistência de limites máximos nas “legislações europeias de maior relevância entre nós” não corresponde à invocação de direito estrangeiro, nos termos e para os efeitos previstos no nº1 do art. 348º do CC, quanto mais não seja, por indeterminação de tais legislações.
[25] Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, pg. 339.
[26] Autores e loc. cit. na nota anterior.
[27] Autores e loc. cit., pg. 340.
[28] Autores e loc. cit., pg. 341.
[29] Em Princípios Estruturantes de Estado de Direito, Almedina, 2021, pgs. 70 e 71.
[30] Em Tutela dos credores e par conditio creditorum, em II Encontros de Direito Civil – a tutela dos credores, Universidade Católica Editora, 2020, pg. 94.
[31] Em Tutela, pg. 94, nota 31.
[32] Ver https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?ID=40899.
[33] Este aresto disponível em direitoemdia.pt.
[34] Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, pg. 265.
[35] Seguimos de perto Nuno Cunha Rodrigues em Sobre a inexistência de efeito direto horizontal de Diretivas: o seguro automóvel, Revista de Direito Comercial, disponível em https://www.revistadedireitocomercial.com/sobre-a-inexistencia-de-efeito-direto-horizontal-de-diretivas-o-seguro-automovel.
[36] Acórdão Van Gend en Loos, proc. 26/62, de 5 de Fevereiro de 1963.
[37] O efeito direto horizontal exerce-se nas relações entre particulares, o que quer dizer que um particular pode invocar aquelas disposições em relação a outro particular desde que as normas em apreço sejam suficientemente claras, precisas e incondicionais.
[38] O efeito direto vertical efetiva-se nas relações entre os particulares e o Estado ou as autoridades públicas, significando que os particulares podem invocar disposições de Direito da União Europeia contra o Estado e qualquer entidade pública, desde que se tratem de normas claras, precisas e incondicionais.
[39] Cfr. acórdão Van Duyn, proc. 41/74, de 4 de dezembro de 1974.
[40] Cfr. acórdão Ratti, proc. 148/78, de 5 de abril de 1979.
[41] Christoph G. Paulus e Reinhard Damman em European Preventive Restructuring – Directive (EU) 2019/1023 – Article-by-Article Commentary, Beck, Hart, Nomos, 2021, pg. 285 (comentário ao art. 27). Em tradução livre “As regras relativas à remuneração dos profissionais de recuperação e insolvência variam entre os Estados-Membros. A Diretiva não visa harmonizar estas regras.”
[42] Em CRP Anotada, I Vol., Coimbra Editora, 2007, pág. 208.
[43] Gomes Canotilho em Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Almedina, 2003. pág. 251.
[44] Jorge Miranda e Rui Medeiros em Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, pág. 63.
[45] Nino Piçarra em A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o estudo das suas origens e evolução, Coimbra Editora, 1989., pág. 262.
[46] Como apontam Gomes Canotilho e Vital Moreira em CRP Anotada,…, local citado, como o demonstra a jurisprudência do Tribunal Constitucional em torno da reserva de função jurisdicional (cfr AcTC nº 677/95), dos inquéritos parlamentares e da reserva de governo e de administração (cfr AcTC nº 24/98).
[47] Gomes Canotilho e Vital Moreira, local citado, pg. 772.
[48] Idem, pg. 790.
[49] A taxa de recuperação de créditos nos processos de insolvência e de falência no 4º trimestre de 2023 foi de 8,2%, de 7,6% no 3º trimestre do mesmo ano, de 7,8% no 2º trimestre e de 8,5% no 1º trimestre, conforme os dados disponíveis em https://estatisticas.justica.gov.pt. Consultados os anos anteriores verifica-se que os números de recuperação se mantêm nesta ordem de valores. Estamos cientes da diversidade dos números estatísticos e dos concretos, achados num determinado processo, mas é notório que estaremos ante um grau de satisfação bastante alto, no panorama geral.
[50] Vide neste sentido Salvador da Costa in Responsabilidade das partes pelo pagamento das custas nas ações e nos recursos, disponível em https://blogippc.blogspot.com/. |
