| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
1.-IVAN ... ... intentou a presente acção declarativa sob a forma sumária contra FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE ACTIVIDADES SUBAQUÁTICAS, pedindo:
a)A condenação da ré no pagamento da quantia de EUR 10.303,73 e o que mais se apurar em sede de incidente de liquidação de sentença, a título de indemnização por danos patrimoniais;
b)A condenação da ré no pagamento da quantia de EUR 5.000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais; e
c)A publicitação da decisão final em jornal nacional de tiragem diária, a expensas da ré.
Para tanto, alegou, em síntese, que:
É o autor da fotografia reproduzida no artigo 3.º da petição inicial, a qual adquiriu notoriedade na comunidade de fotografia subaquática, sendo a sua obtenção muito difícil de conseguir, para além de envolver custos muito elevados, por comparação com as fotografias em terra.
A referida fotografia constitui uma criação artística pessoal do autor que goza de identidade própria e, como tal, é considerada obra protegida pelo direito de autor.
Sucede que, sem o consentimento ou conhecimento do autor e sem o identificar, a ré utilizou reproduções da fotografia do autor, com intuitos promocionais, na divulgação do Campeonato Euro-Africano de Pesca Subaquática de 2011, que organizou e teve lugar em Peniche, tendo ainda com a mesma finalidade, usado a referida foto no seu site.
O autor enviou carta à ré em que expressou a sua surpresa pela utilização da sua fotografia, tendo a ré retirado e substituído o dito cartaz.
Em resultado da conduta praticada pela ré, o autor sofreu danos patrimoniais correspondentes à quantia que poderia auferir como remuneração pela utilização da sua fotografia, que nunca seria concedida por valor inferior a 10.000,00 Euros, bem como os relativos às despesas que efetuou com pagamento de honorários a Advogado e de serviços prestados por uma empresa especialista em propriedade intelectual, na tentativa de defesa dos seus direitos autorais e tendo em vista uma resolução pela via amigável; para além disso, sofreu danos não patrimoniais por ter sido desrespeitado e pelo sentimento de troça que a atuação da demandada lhe causou.
2.-A ré contestou, impugnando a factualidade alegada pelo autor e pedindo se julgue a acção improcedente.
3.-Realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e:
a)Condenou a ré a pagar ao autor a quantia de 1.503,73 Euros, a título de indemnização por danos patrimoniais;
b)Ordenou a publicitação da sentença, por extrato, numa edição de jornal de tiragem nacional, a expensas da ré;
c)Absolveu a ré do demais peticionado pelo autor.
4.-Inconformado com a sentença, apelou o autor e, nas suas alegações, em conclusão, disse:
1.A decisão de que parcialmente se recorre, julgou parcialmente procedente a acção tendo, em consequência, condenado a Ré, aqui Recorrida, a pagar ao Autor, aqui recorrente, a quantia de EUR 1.503,73 a título de indemnização por danos patrimoniais, mais tendo ordenado a publicitação da Sentença.
2.Tendo o autor peticionado EUR 10.303,73 a título de danos patrimoniais, e EUR 5.000,00 a título de danos morais, num total de EUR 15.303,73, teve um decaimento de EUR 13.800,00, daí o presente recurso da parte em que o Recorrente decaiu.
3.-Em suma, o Recorrente:
-Discorda da apreciação da(s) infração(ões), a qual foi dividida pela sentença recorrida em dois momentos, sendo que enquanto que relativamente ao primeiro momento o Tribunal a quo considerou existir infração – com o que não se discorda obviamente - já quanto ao segundo momento concluiu inexistir infração – é quanto a esta última apreciação que se funda a razão de discordância do Recorrente;
-Mais discorda do valor atribuído a título de danos patrimoniais ao Autor;
-E bem assim discorda da ausência total de condenação da Ré no pagamento de uma compensação ao Autor a título de danos morais.
4.-Quanto à matéria de facto: o Recorrente entende que deveria ter sido dado como provado o facto referido no parágrafo (i) da fundamentação da douta sentença recorrida: “A fotografia do autor foi muito badalada na comunidade de fotografia subaquática pois a obtenção da mesma é muito difícil de conseguir (artº 6º da petição inicial)”.
5.-Salvo melhor opinião, o Recorrente entende que o Tribunal a quo não valorizou corretamente os depoimentos das testemunhas João P...T...L...S...S..., Manuel J...P...S... e Yaroslav R...K... (os dois primeiros gravados e o último escrito), o que se impunha, e que levam à conclusão de que tal facto deveria ter sido dado como provado.
6.-Mais acresce que os depoimentos cujos excertos relevantes supra se transcreveram neste articulado devem ainda ser concatenados com o facto dado como provado em 5: isto é, que a fotografia da autoria do Recorrente foi exibida com a sua autorização nos catálogos de 2010 e 2012 da empresa francesa “Esclapez Diving” na medida em que tal fotografia, também por esta via, teve uma ampla projeção pelo menos junto dos profissionais e público de mergulho e pesca submarina a quem a revista se dirige – documentos juntos aos autos com os nºs 7, 9 e10 (a fls. 50 a 99, 217 a 268 e 269).
7.-Entende ainda o Recorrente que deveria ter sido dado como provado o facto referido no parágrafo (iv) da fundamentação da douta sentença recorrida: “A Confederação Mundial de Atividades Subaquáticas (CMAS) anunciou no seu sítio da internet o “Campeonato Euro-africano de Pesca Subaquática de 2011”exibindo os sinais indicados em 8 (artº 19.º da petição inicial)”, atento o depoimento escrito da testemunha Yaroslav R...K... e ainda o depoimento gravado do legal representante da Ré Ricardo M...R...J....
8.-Efetivamente resulta claro do referido depoimento de parte do legal representante da Ré, que os sinais referidos em 8. dos factos provados (os primeiros sinais, para seguir a terminologia da douta Sentença) foram remetidos pela Ré, com o convite e com o regulamento do evento, para a Confederação Mundial, que o depoente terá falado com o presidente da Confederação após ter recebido a primeira carta dos representantes do Recorrente, no entanto, o depoente não só não se assegurou, como não mais insistiu, ou sequer se lembrou ou preocupou com o facto dos sinais infratores continuarem disponíveis no site oficial da Confederação Mundial, o que ainda persistia inclusivamente à data da prestação do depoimento transcrito.
9.-Também deveria ter sido dado como provado o facto referido no parágrafo (viii) da fundamentação da douta Sentença recorrida: “O autor sentiu-se troçado pela ré (artigo 95º da petição inicial)” atenta a concatenação das regras normais da experiência e do senso comum com o depoimento escrito da testemunha Yaroslav R...K....
10.-Quanto aos factos dados como provados, no entendimento do Recorrente a redação que ficou consignada na Sentença não é a correta: discorda o Recorrente da forma como se encontra redigido, o facto vertido no artº 19º pois este não reflete nem a letra (ainda que saibamos tratar-se de uma carta escrita por um cidadão búlgaro na língua inglesa a qual por sua vez não é a sua língua materna, tendo sido posteriormente traduzida desta para a língua portuguesa, para junção aos autos) nem em particular o sentido do respectivo teor do documento junto pelo Recorrente como documento nº 28 – referência Citius 2219 (de 16/10/2012) -, documento relativamente ao qual o Tribunal fundamenta a sua convicção (cfr. resulta da motivação constante da página 19 da Sentença).
11.-Pelo que a fim de se ser rigoroso, salvo melhor opinião, ou se deveria ter transcrito integralmente o teor da carta ou se dava como transcrito tal teor na redação do art.º 19.º dos factos dados como provados – pelo que desde já ser requer a correção deste facto nesses termos.
12.-Isto porque, este facto dado como provado com o teor que foi e que agora se contesta (página 10 da douta sentença) foi a peça chave, a única aliás, para a determinação do quantum indemnizatório fixado pela sentença recorrida, como melhor se verá infra, daí a sua importância.
13.-Quanto ao facto dado como provado no art.º 26.º, este foi alicerçado pelo Tribunal a quo exclusivamente do depoimento de duas testemunhas David P...S... e Floriano M...M...T..., respectivamente técnico e revisor oficial de contas da Ré (conforme resulta da motivação a página 19 da sentença) e aí se refere (o sublinhado é nosso):“A atividade da ré não visa o lucro e tem-se debatido com dificuldades financeiras, sendo normalmente as suas despesas superiores às receitas, o que também sucedeu com o “Campeonato Euro-Africano de Pesca Subaquática de 2011”.
14.-Ora salvo melhor opinião, nunca poderia o Tribunal a quo meramente com base nestes depoimentos, e sem qualquer suporte documental, dar como provados factos que só com esse suporte documental (as contas da Ré) poderiam ter sido ou não provados. Na verdade, concluiu o Tribunal que com base nesses depoimentos, tendo as testemunhas analisado as contas da Ré, relativas ao Campeonato Euro-Africano de 2011, referiram que as receitas foram de 35.000,00 euros e as despesas ascenderam a 37.000,00 euros. No entanto, não foi junto qualquer documento susceptível de corroborar tal versão, como se impunha, por se tratar de facto que só pode ser provado por documento contabilístico oficial, o que não sucedeu in casu.
15.-Ora na medida em que tal facto só poderia ter sido provado através de prova documental, que não foi junta aos autos, o facto constante do art.º 26.º (ou pelo menos a segunda parte do mesmo) deveria ter sido dado como não provado, o que desde já se requer.
16.-Com relevo para a discussão da causa também se requer o aditamento à matéria de facto dada como provada do que resultou do depoimento gravado da testemunha Carlos A...L...C...P...:
“Os sinais promocionais do evento foram ainda exibidos em merchandising diverso de uso pessoal, pelo menos em polos e gorros.”
17.-Ou seja, resultou efetivamente de tal depoimento, com relevância para a matéria em discussão que a Recorrida facultou o uso a terceiros, nomeadamente à testemunha mas também a outros, não se sabe se a título oneroso ou gratuito, dos sinais (embora não se tenha apurado em concreto se os “primeiros” se os “segundos”) em objetos de uso individual de merchandising e promoção do evento, tendo feito dos sinais um uso mais alargado do que aquele que o Autor conhecia.
18.-Quanto à impugnação da matéria de direito: a douta Sentença procedeu à análise das imagens utilizadas pela Ré na promoção do evento “Campeonato Euro-Africano de Pesca Subaquática de 2011” que se realizou em Peniche, Portugal, nos dias 16 a 18 de Setembro de 2011 para determinar se tal configurou violação do direito de reprodução previsto no art.º 165.º do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos.
19.-Nesta apreciação que é feita na douta Sentença, divide-se a mesma em dois momentos: um primeiro em que aprecia a obra do autor e compara-a com o que intitula de “primeiros sinais utilizados pela Ré” (a que se referem os factos dados como provados em 8, 9 e 10), para de seguida comparar com os “segundos sinais” (factos dados como provados em 14 a 18).
20.-Tendo concluído que “os primeiros sinais utilizados pela ré constituem reprodução parcial num outro meio da obra fotográfica do autor, os segundos não reúnem as condições para serem considerados como cópia, ainda que de parte, daquela obra.”
21.-Efetivamente, aqui, a Sentença recorrida apesar de ter entendido que os sinais “representam a mesma ideia”, entendeu que “contêm a exteriorização de uma expressão que não constitui cópia da obra fotográfica em questão - “Ora, as imagens posteriormente adotadas pela Ré transmitem uma expressão diversa.”
22.-O Recorrente não concorda com tal entendimento, ou seja a infração manteve-se, ainda que de forma modificada e pese embora esta apreciação apresentar sempre um elevado grau de subjetividade, estranha-se que o Tribunal a quo não tenha tido em conta os depoimentos de várias testemunhas com entendimento diverso daquele que a Sentença seguiu.
23.-Aliás, desde logo se realça que um dos aspetos considerado dissemelhante no entendimento da Meritíssima Juiz a quo, o “jogo de contraste de cores”, não foi sequer alterado de acordo com o próprio testemunho da estudante “designer” que elaborou os “segundos símbolos” usados pela Ré”, conforme o excerto que se transcreveu do depoimento gravado da testemunha Maria Inês A...C...M...A....
24.-Quanto aos demais elementos e impressão global a este respeito foram extremamente clarividentes vários testemunhos prestados como por exemplo: depoimento escrito da testemunha Yaroslav R...K..., e os depoimentos gravados das testemunhas Manuel J...P...S... e João P...T...L...S...S... que supra se transcreveram.
25.-Em suma, se pessoas que se dedicam à mesma prática que o Autor, pessoas especialistas em fotografia subaquática, e com conhecimentos de informática e imagem, mesmo com ambas as imagens diretamente em confronto – a fotografia do Recorrente e o cartaz (segundo) elaborado a mando e por conta da Recorrida – entendem que a segunda é claramente um aproveitamento com modificações da obra do primeiro (com recurso a técnicas e programas informáticos que explicaram com detalhe ao Tribunal), então mais facilmente um espectador médio as confundiria, pois que não as visualizaria lado a lado.
26.-Também merece censura o tipo de danos que a Sentença considerou indemnizáveis - apenas os danos patrimoniais - e o respectivo montante a esse título fixado.
27.-Ou seja, o quantum a que a Sentença chegou, de acordo com a fundamentação na mesma plasmada refere-se ao valor que consta no documento nº 28 – segunda carta remetida por mandatário do Autor à Ré.
28.-Ora, as quantias referidas em tal carta, numa fase ainda pré-judicial, foram equacionadas numa altura em que o Recorrente ainda admitia que, caso a Recorrida cumprisse com as suas exigências (também nessa carta referidas), o litígio poderia ser sanado amigavelmente. O que não sucedeu!
29.-Ou seja: como de resto é usual, numa tentativa de resolução amigável que teria de passar pelo menos pela resolução rápida, no prazo de um mês da receção da primeira carta (documento nº 23) enviada pelos representantes do Recorrente, este manifestou estar disposto a resolver a questão mediante o pagamento de € 3.000,00 exigido na primeira carta, e substituído posteriormente na segunda carta (documento nº 28) por € 1.500,00 no pressuposto de que a recorrida não tivesse usado as imagens por mais de um mês e de que o nome/autoria do Recorrente fosse sempre identificado em todos os casos de uso. Caso o Recorrente fosse forçado a enveredar por uma acção judicial – como veio a suceder – então a compensação a reclamar seria muito mais elevada refletindo não só o preço pelo uso da fotografia mas também os danos do autor pela contrafação da sua obra, pelo direito a ser citado/paternidade da obra, etc.
30.-Ora não se tendo verificado nenhum dos pressupostos/condições plasmadas nas cartas do Recorrente, é de espantar que a Sentença de 2014 venha agora julgar equitativa a fixação em €1.500,00 da indemnização a atribuir ao Recorrente a título de danos patrimoniais por este ter reputado tal valor como suficiente, em correspondência de 2011, para compensação da utilização efetuada pela Ré até tal data e sempre condicionada à verificação das restantes condições!
31.-Tal valor só foi avançado pelo Recorrente no pressuposto de uma resolução (e pagamento) rápida do assunto, em um mês, e apenas caso o uso ilícito da Recorrida tivesse cessado (o que não veio a verificar-se pois que continuou), e apenas caso os direitos morais do Autor/Recorrente, nomeadamente a paternidade da obra fossem respeitados (o que também não se verificou).
32.-Não tendo a Recorrida, cumprido com os referidos condicionalismos, e assim tenha obrigado aquele a lançar mão da via judicial, com todos os encargos adicionais necessários, monetária e emocionalmente, tendo-se arrastado a resolução da infração verificada no Verão de 2011 até pelo menos à data da audiência de julgamento, mal se compreende o quantum em que o Tribunal a quo condenou a Ré por mera referência à referida carta. É flagrantemente injusto.
33.-Na sua fundamentação acrescenta ainda a Sentença recorrida que “…inexistindo razões que justifiquem a fixação de um valor superior, sob pena de o quantum se tornar iníquo, por desproporcionado, face às circunstâncias que caracterizam o presente caso, mormente o apurado facto de os sinais em questão terem sido utilizados no âmbito de uma atividade não lucrativa, em que normalmente as suas despesas são superiores às receitas, o que, aliás, também não sucedeu com o evento promovido com as referidas imagens (cf. facto 26).”
34.-Ora também nesta parte da fundamentação a douta Sentença enferma de erro de apreciação e julgamento. Desde logo porque como se viu supra tal prova só poderia ter sido feito através de documentos contabilísticos oficiais e revistos, o que não aconteceu.
35.-Mas ainda que assim fosse, sem prejuízo do referido, sempre se dirá, que a infração em causa (quer se entenda que só aconteceu num primeiro momento, quer se entenda como defende o Recorrente, que se repetiu num segundo momento ainda que de modo diverso) por uma entidade como a Ré é especialmente gravosa para os interesses do Recorrente.
36.-Com efeito, tratando-se da Instituição que se trata, a Federação Portuguesa de Atividades Subaquáticas (FPAS), e do Campeonato Euro Africano de Pesca Submarina – o evento mais importante para além do Campeonato Mundial - com convites direcionados a várias federações nacionais, europeias e africanas, sob os auspícios da Confederação Mundial de Atividades Subaquáticas (CMAS), seria expectável e exigível outra atuação, outros cuidados, como aliás, a dada altura a própria Sentença reconhece: “… culposa (pelo menos na modalidade de comportamento negligente, visto que agiu sem previamente se rodear dos cuidados em não copiar uma obra protegida ou obter a competente autorização do seu autor para essa reprodução, cuidados que não podia desconhecer e lhe eram exigíveis, face á qualidade institucional que detém e à atividade que desenvolve, ligada ao meio subaquático, sendo certo que lançou mão da colaboração de alguém com formação e ligado à criação artística e que por esse motivo tinha o dever de observar os apontados cuidados)…”
37.-Portanto, não só por ser a Instituição que é, a atuação da Ré ainda é mais de censurar, como também por se ter tratado de um campeonato com projeção Mundial na área da pesca subaquática, exatamente a área na qual as obras do Autor, como a que está em causa nos autos,são conhecidas ainda é mais lesivo dos direitos do Autor, quer patrimoniais quer não patrimoniais.
38.-O valor fixado a título de danos patrimoniais é claramente insuficiente.
39.-É fácil de imaginar de acordo com as regras normais da experiência, a projeção mundial de que o Autor teria também beneficiado, se tivesse tido, pelo menos, a sua paternidade da obra reconhecida e identificada pela Ré!
40.-Na verdade, independentemente do dano patrimonial causado ao autor pela sua conduta ilícita, a Ré causou danos morais que a Sentença recorrida sequer considerou e que deveria ter presumido...
41.-Ora, a paternidade, por um lado, e a genuinidade, por outro lado, da obra do autor/recorrente não foram em momento algum asseguradas pela Ré, pelo que deveria ter sido a Ré condenada a indemnizar o autor também por esse motivo.
42.-Repare-se que bastaria que a obra do Autor tivesse sido usada assegurando a sua genuinidade e paternidade para que atenta a projeção de um Campeonato com aquele em causa nos autos, o Autor ficasse, ainda mais, conhecido e reconhecido na própria comunidade da pesca e atividades subaquáticas com todos os inerentes benefícios patrimoniais que daí necessariamente adviriam.
43.-Os bens protegidos pela propriedade intelectual são bens imateriais e nessa medida os critérios para o seu cálculo escapam aos critérios tradicionais de avaliação do dano. É o que resulta do Acórdão proferido no processo n.º 5509/09.8TVLSB.L1.S1 do STJ de 26/09/2013 (disponível para consulta pública em dgsi.pt) cujo excerto relevante se transcreve (os sublinhados são nossos):
“1.-O direito de autor não se esgota na realização do seu conteúdo patrimonial, revestindo, ainda, uma componente moral ou pessoal. Compreendendo os direitos pessoais, além do mais, o direito à menção do dono da obra.
2.-Não fazendo a ré referência a este na respectiva ficha técnica da edição literária violou a mesma um direito absoluto do autor, praticando um ato ilícito, suscetível de gerar obrigação de indemnizar.
3.-Os danos morais tanto podem resultar da violação de direitos pessoais como da violação de direitos patrimoniais do autor. Presumindo-se o dano moral – sem necessidade de, como tal, ser comprovado – de acordo com as regras gerais, resultante da violação do direito pessoal.”
44.-Uma entidade profissional de dimensão e reputação assinaláveis, exatamente na área em que o Autor se move, num evento que é dos mais importantes a nível mundial na modalidade, é claro, lógico, notório e consequente, atentas as regras da experiência comum, que face à projeção de tal evento e à infração (ainda que esta se cinja a um primeiro momento, sem continuidade, o que aqui não se concede e apenas se coloca como mera hipótese e tese jurídica tanto mais que como aliás é sabido que o que é uma vez colocada na internet tem uma disseminação rápida globalizada e dificilmente desaparece) danos patrimoniais e danos morais resultaram para o Recorrente, sendo que o valor fixado pelo Tribunal a quo com relação aos primeiros é irrisório e não equitativo, sendo ademais inexistente qualquer valor com relação aos segundos danos.
45.-Pelo que, também aqui, sempre com o devido respeito, que é muito, o Tribunal a quo aplicou mal as normas ao caso, nomeadamente o 483.º, 496.º, 562.º, 564.º, 566.º do Código Civil e art.º 211.º do CDADC tendo delas efetuado uma errada interpretação devendo ser revogada e substituída por outra que:
-Reconheça também a infração cometida pela Ré/Recorrida da obra do Autor/Recorrente quanto ao uso dos sinais pela primeira tal como dado como provado nos artigos 14 a 18 da sentença (factos provados) e, nessa medida, condene a Recorrida a pagar indemnização ao Recorrente a título de danos patrimoniais e morais;
-Fixe equitativamente indemnização a pagar pela Ré/Recorrida ao Autor/Recorrente por danos patrimoniais em quantia superior à fixada na Sentença recorrida quanto à infração operada com a utilização dos “primeiros sinais” por aquela;
-Mais se fixe equitativamente indemnização a pagar pela Ré/Recorrida ao Autor/Recorrente a título de danos morais quanto à infração operada com a utilização dos “primeiros sinais” por aquela;
-No mais se mantendo a condenação na publicitação da Sentença.
5.-Por sua vez, a ré veio interpor recurso subordinado, assim concluindo:
I–Da admissibilidade do recurso subordinado.
1.° -
A sentença de que se ora recorre julgou parcialmente procedente a presente acção e em consequência condenou a Ré:
a)A pagar ao autor a quantia de 1.503,73 Euros (mil quinhentos e três euros e setenta e três cêntimos), a título de indemnização por danos patrimoniais;
b)De harmonia com disposto no artigo 211.º-A do CDADC, ordenou ainda publicitação da sentença, por extrato, numa edição de jornal de tiragem nacional, a expensas da ré;
2.° -
Nos termos do artigo 633°, n.° 5 do CPC, o presente recurso subordinado é admissível.
3.° -
A Ré em condições de apresentar o presente recurso subordinado, ao qual atribui o valor de € 2.503,73.
II–Da falta de condições de exigibilidade da retribuição
4.° -
Nos termos do artigo 167° do CDADC, os exemplares de obra fotográfica devem conter as seguintes indicações obrigatórias:
a)Nome do fotógrafo;
b)Em fotografia de obras de artes plásticas, o nome do autor da obra fotografada.
5.° -
Só pode ser reprimida como abusiva a reprodução irregular das fotografias em que figurem as indicações referidas, não podendo o autor, na falta destas indicações, exigir as retribuições previstas no presente Código, salvo se o fotógrafo provar má fé de quem fez a reprodução, nos termos do citado artigo 167° do CDADC.
6.º -
Neste preciso sentido, veja-se o seguinte aresto do Tribunal da Relação de Guimarães, datado 18/09/2012, cujo sumário, pela sua relevância, se transcreve:
“I-O direito à exclusividade do uso de uma fotografia e à indemnização pela sua violação a favor do seu proprietário só é reconhecível se ela for de considerar como criação artística pessoal do seu autor;
II-O direito de autor existe não para reprimir a imitação, mas para premiar a criatividade.
III-A fotografia não poderá constituir obra protegida se não contiver o nome do autor.”, (cfr. Acórdão proferido no âmbito do processo n.º 4683/10.5TBGMR.G1, disponível para consulta em www.dgsi.pt, sublinhado e negrito nosso).
7.° -
No caso da fotografia objeto dos presentes autos, a mesma não contém no nome do fotógrafo, pelo que não goza de proteção.
8.° -
Impõe-se que a fotografia contenha sempre o nome do autor, sendo que em caso de omissão do nome não haverá obra protegida (cfr. Prof. Oliveira Ascensão na obra citada; e acórdão do TRG supra citado).
9.° -
<www.ilovepescasub.com> na Internet, com a seguinte apresentação:
10.° -
Ora, verifica-se que o nome da fotógrafo não consta neste exemplar da obra fotografada.
11.° -
A autora da obra encomendada pela Ré, a Maria Inês A..., e aqui testemunha identificada como Maria Inês A...C...M...A..., referiu “ter encontrado a imagem em questão, a par de cerca de outras 20 a 30 imagens, durante as pesquisas que fez no âmbito do processo criativo para a realização do cartaz e outros sinais da ré, conforme se indicou na motivação quanto ao facto 27.”, cfr. sentença de fls.
12.° -
Acresce que no caso dos autos, o Autor não prova, nem sequer alega a má-fé da Ré.
13.° -
Não obstante, o Tribunal recorrido entendeu estar preenchido o disposto na alínea a) do n.° 1, do citado artigo 167° do CDADC, pelo facto provado em 3.
14.° -
Com efeito, lê-se na sentença recorrida que “Mais se apurou que a referida fotografia foi publicada, em 08-07-2009, no sítio <http://www.flickr.com> na Internet, no qual o autor tem uma conta pessoal, onde tem o seu perfil, cujo nome é “Spearfish” (cf. facto 3).”
15.° -
Isto é, a sentença recorrida equipara a publicação num sítio na internet sob um pseudónimo “Spearfish”, à indicação do nome num exemplar da obra fotográfica, o que, salvo o devido respeito, é uma interpretação extensiva completamente abusiva e despropositada.
16.° -
Nos termos do citado n.° 2, do artigo 167° do CDADC está vedado ao aqui Autor “exigir as retribuições previstas no presente Código”.
17.° -
Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida viola o disposto nos artigo 167° do CDADC, impondo-se nessa medida a revogação, na parte em que condena a Ré.
III–Da ausência de reprodução da obra
18.° -
Como se apurou nos autos a posição do mergulhador na fotografia sub judice é uma posição comum de mergulho (cf. facto 29), a que acresce o facto de existirem na Internet várias fotografias de atividade subaquática, como as que se mostram reproduzidas no facto 28.
19.° -
O desenho encomendado pela Ré não se confunde com a fotografia do Autor, nem é uma mera reprodução desta.
20.° -
Este desenho tem um carácter singular e original numa impressão global apreciada pelo público generalista.
21.° -
A singularidade do desenho decorre das cores e ainda do meio envolvente, que é totalmente distinto do da fotografia real.
22.° -
O desenho em questão contempla elementos primários típicos e meramente identificativos daquela modalidade desportiva.
23º -
A postura do desportista subaquático que surge no desenho é aquela que normalmente deve ser adotada na prática daquele desporto, daí a perceção de alguma semelhança com a fotografia do Autor.
24.° -
O fundo do cartaz encomendado e utilizado pela Ré, é constituído por diversos elementos figurativos, como o forte de Peniche, fundos, cores e um “lettering” que tornam esta obra individual e original.
25.° -
A inspiração da obra da colaboradora da Ré, relativamente à obra fotográfica do Autor, não se confunde nem é mera reprodução parcial desta última, sendo legítima e admissível numa aplicação judiciosa das normas de Direito de Autor citadas na sentença.
26.° -
Entende a Ré, que as obras da sua colaboradora, referenciadas nos factos provados 8 e 9 não constituem violação do disposto no n.° 1, do artigo 165° CDADC, por não constituir uma reprodução da obra fotográfica do Autor.
27.° -
Ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido faz uma incorreta apreciação dos factos e uma errada aplicação da Lei, nomeadamente do artigo 165° do CDADC, impondo-se também nessa medida a sua revogação, por ser de justiça.
IV – Da inexistência da obrigação de indemnizar
28.° -
Perante o supra alegado, é por demais evidente que não existe a obrigação de indemnizar por parte da Ré.
29.° -
No caso dos autos, é manifesto que não se verifica a lesão de direitos de autor, uma vez que não se mostra preenchido o requisito da ilicitude do facto praticado pela Ré.
30.° -
Na verdade, não contendo a obra objeto dos autos o nome do autor, a mesma não goza de proteção, nos termos do artigo 167°, n.° 1, alínea a) do CDADC.
31.° -
Acresce que, como e viu, a obra da colaboradora da Ré não se confunde com a obra do Autor, nem é mera reprodução parcial desta, não havendo nessa medida qualquer violação ao disposto no referido artigo 165°, n.° 1 do CDADC.
32.° -
Perante o exposto, não está preenchido um dos requisitos da obrigação de indemnizar ou seja a ilicitude do facto, que assim, não se constitui.
33.° -
Em consequência, deve sentença recorrida ser revogada na parte em que condena a Ré e substituída por outra que absolva a Ré do pedido.
6.-Nas contra alegações, ambas as partes pugnaram pela rejeição dos recursos apresentados e, a não ser assim entendido, pela sua improcedência, tendo a ré, por sua vez, ampliado o âmbito do recurso.
7.-Como se sabe, o âmbito objetivo do recurso é delimitado pelas conclusões do(s) recorrente(s) (art. 639º, do CPC), importando, assim, decidir as questões nelas colocadas (artigos 608.º, n.º2, 635.º, n.º4 e 639.º, todos do Código de Processo Civil) que se sintetizam da seguinte forma:
7.1.-Quanto à apelação do autor:
-Se o recurso apresentado pelo autor sobre a decisão de facto deve ser rejeitado por incumprimento do ónus a cargo do recorrente a que se alude no art.º. 640º, do CPC e, a não ser assim entendido, se deve ser alterada a decisão proferida sobre a matéria de facto;
-Se os sinais utilizados pela ré, reproduzidos nos pontos 14 e 15, dos factos provados constituem violação do direito de autor;
-Se deve ser alterado o montante indemnizatório arbitrado na sentença, a título de danos patrimoniais e fixada compensação por danos não patrimoniais.
7.2.-Quanto à apelação da ré:
-Se deve ser admitido o recurso subordinado;
-Se é admissível a ampliação do recurso, nos termos requeridos pela ré;
-Se a fotografia do autor não goza de proteção jurisautoral, por não conter a identificação do nome do seu autor;
- Se os sinais utilizados pela ré e reproduzidos nos pontos 8, 9 e 10 não constituem reprodução da fotografia do autor.
8.-Os factos:
8.1.-É a seguinte a factualidade dada como provada:
1.-O autor é um cidadão búlgaro que pratica a atividade de fotografia aquática.
2.- Em 20-06-2009, aquando de um mergulho no mar Egeu, Grécia, mais concretamente na zona de Halkidhiki, Sithonia, Porto Koufo, o autor tirou a seguinte fotografia:
3.-Esta foto foi publicada, em 08-07-2009, no sítio <http://www.flickr.com> na Internet, no qual o autor tem uma conta pessoal, onde tem o seu perfil, cujo nome é “Spearfish”.
4.-Na foto aparece retratado o Sr. Yaroslav K..., a quem o autor permitiu a utilização da foto, que a usa, inclusive no seu espaço pessoal do Facebook.
5.-A referida foto foi obtida pelo autor com o equipamento de mergulho fornecido pela empresa francesa “Esclapez Diving”, a quem o autor também permitiu a exibição da foto nos seus catálogos de 2010 (pág. 24) e 2012 (pág. 28).
6.-A fotografia em causa foi obtida pelo autor sem recurso a aparelhos de auxílio à respiração.
7.-A obtenção de fotos como a ora em causa pressupõe conhecimentos específicos sobre fotografia subaquática e os custos para a prática desta modalidade são mais elevados, por comparação com as fotografias em terra.
8.-Em 13-07-2011, o autor tomou conhecimento que a ré Federação Portuguesa de Atividades Subaquáticas (doravante, FPAS) utilizava os seguintes sinais promocionais do “Campeonato Euro-Africano de Pesca Subaquática de 2011”, com realização em Peniche, Portugal, nos dias 16 a 18 de Setembro de 2011:
9.-No sítio da ré na Internet, com o endereço <www.fpas.pt> foi exibido o sinal  indicado em 8.
10.-A ré promoveu o referido campeonato junto das Federações Internacionais de Atividades Subaquáticas Europeias e Africanas, como a Grega, Croata, Espanhola, Italiana, Russa, Tunisina, Sul-Africana e Argeliana, entre outras, enviando convites de participação a tais federações e documentação contendo o sinal  indicado em 8.
11.-Nos sinais referidos em 8 a ré não fez qualquer indicação à fotografia do autor nem ao nome deste.
12.-Na sequência de ter tomado conhecimento da utilização dos sinais referidos em 8, em 15 Julho de 2011, o autor, através de mensagem de correio eletrónico enviada à ré, informou-a da utilização modificada da sua fotografia naqueles sinais, sem o seu consentimento, não afastando, contudo, uma solução amigável.
13.-Em resposta datada de 01-08-2011, a ré respondeu, lamentando qualquer inconveniente causado ao autor e dizendo ainda reconhecer que a imagem criada por ela poderia induzir em erro quanto à sua autoria e levar qualquer pessoa ou instituição a concluir que usou incorretamente a imagem do autor e mais informando que o referido cartaz foi retirado e substituído por um outro que apresenta uma imagem diferente.
14.-A ré procedeu à substituição do cartaz nos seguintes termos:
14.1.-
14.2.-
15.-A ré continuou a promover o “Campeonato Euro-Africano de Pesca Subaquática de 2011” com o cartaz nas versões referidas em 14, o qual surgiu no palco do evento do seguinte modo (versão 14.2.):
16.-No sítio oficial da “XXVIII Edição do Campeonato Euro-Africano de Pesca Subaquática de 2011 da CMAS”, com o endereço <http://euroafrican2011.com>, surgiram os seguintes sinais, a anunciar o evento a realizar em Peniche, de 17 a 18 de Setembro de 2011:
17.- No sítio do Município de Peniche na Internet, com o endereço <www.cm-peniche.pt>, foi exibido o seguinte anúncio ao “XVIII Campeonato Euro-Africano de Pesca Subaquática”:
18.-No sítio na Internet com o endereço <www.multidesportos.com>, foi exibida notícia intitulada “Pesca Desportiva: Peniche recebe 28ª Edição do Campeonato Euro-Africano de Pesca Submarina”, com a data de 08-09-2011 e ilustrada com o seguinte sinal:
19.-Em carta enviada à ré, em 25-08-2011, que a mesma recebeu no dia 31-08-2011, Svilen O..., na qualidade de Advogado e em nome do autor, referiu que uma vez que aquela deixou de usar a imagem e os direitos de natureza pecuniária do fotógrafo foram respeitados, estava disposto a baixar significativamente o valor da indemnização para o montante de 1.500,00 Euros, mais referindo que no caso de ser forçado a resolver judicialmente a questão, o valor da indemnização seria consideravelmente mais elevado, refletindo não só o preço habitual pelo direito de uso de uma fotografia, como também por danos causados ao autor, sendo que numa possível acção judicial o valor reclamado não seria abaixo dos 5.000,00 Euros. O remetente terminou esta missiva dizendo que “vem pelo presente reclamar o pagamento de €1500 (por extenso: mil e quinhentos euros), sendo o pagamento referente ao direito de uso e alteração da fotografia original do Sr. Ivan ..., um exemplo da qual pode ser visto aqui http://www.flickr.com/photos/spearfish/3701772592/in/set-72157603857871685/”.
20.-Numa derradeira tentativa de evitar o recurso à via judicial, o autor, através da empresa Raul C...F... (Herd.), S.A., na qualidade de representante e consultora jurídica em propriedade industrial, remeteu nova carta à ré, em 02-12-2011.
21.-A ré respondeu, em 22-12-2011, dizendo, entre o mais, que “tendo sido alertada pelos representantes do Sr. Bakarddjiev, e ainda que, tendo atuado sempre sem dolo, reconheceu de imediato que tal situação prejudicava os seus direitos, o que não é o mesmo, ao contrário do que consta da vossa acusação (que a FPAS prefere acreditar que se deve à falta de informação atualizada sobre a situação), que dizer que a FPAS se tivesse aproveitado intencionalmente do trabalho realizado” e ainda que “reitera a sua total disponibilidade para prestar todos os esclarecimentos necessários mas repudia por completo a vossa acusação que, não correspondendo à verdade, pode configurar um crime de Ofensa, a organismo, serviço ou pessoa coletiva, previsto e punido pelo art. 187.º do Código Penal, conforme seguramente saberão, e relativamente ao qual não hesitará em acionar os meios judiciais adequados de forma a repor o seu bom nome e reputação.
22.-O autor não deu qualquer autorização à ré para a utilização da sua fotografia referida em 2.
23.-No envio da carta referida em 19, o autor despendeu 7,30 Lev (moeda búlgara).
24.-A ré é uma pessoa coletiva cuja utilidade pública foi conferida por despacho publicado em 20-06-1978, no Diário da República – II Série n.º 139.
25.-Por despacho n.º 54/94, publicado em 07-10-1994, no Diário da República – II Série n.º 323, foi concedido à ré o estatuto de utilidade pública desportiva.
26.-A atividade da ré não visa o lucro e tem-se debatido com dificuldades financeiras, sendo normalmente as suas despesas superiores às receitas, o que também sucedeu com o “Campeonato Euro-Africano de Pesca Subaquática de 2011”.
27.-A elaboração dos sinais referidos em 8 e 14 foi efetuada por uma colaboradora da ré, a Sra. Maria Inês A..., tendo no âmbito do processo de elaboração daqueles sinais visualizado a fotografia ao autor, constante do sítio referido em 30, bem como várias outras fotografias.
28.-Na Internet existem várias fotografias de atividade subaquática, como sejam as seguir reproduzidas:
 
29.-A posição do mergulhador na fotografia referida em 2 é uma posição comum de mergulho.
30.-A fotografia do autor, referida em 2, encontra-se numa publicação no sítio <www.ilovepescasub.com> na Internet, com a seguinte apresentação:
8.2.-A 1ª instância deu como não provado que:
i.-A fotografia do autor foi muito badalada na comunidade de fotografia subaquática, pois a obtenção da mesma é muito difícil de conseguir (artigo 6.º da petição inicial).
ii.-A foto do autor referida em 2 foi exibida no catálogo de 2011 da empresa francesa “Esclapez Diving” (artigo 13.º da petição inicial).
iii.-O cartaz  foi exibido pela FPAS, entre outros locais, em grandes outdoors nas ruas principais de Peniche (artigo 17.º da petição inicial).
iv.-A Confederação Mundial de Atividades Subaquáticas (CMAS) anunciou no seu sítio na Internet o “Campeonato Euro-Africano de Pesca Subaquática de 2011”, exibindo os sinais indicados em 8 (artigo 19.º da petição inicial).
v.-A autorização da utilização da fotografia do autor, para promover um evento de elevada importância, como foi o Campeonato Euro-Africano de Pesca Submarina, nunca seria concedida por valor inferior a 10.000,00 Euros (dez mil euros) (artigo 86.º da petição inicial).
vi.-O autor despendeu montante com honorários do Exmo. Dr. Svilen O..., relativos à preparação e envio das comunicações juntas como documentos nºs 23 e 28 (artigos 88.º e 89.º da petição inicial).
vii.-O autor despendeu a quantia de 300,00 Euros (trezentos euros) na contratação dos serviços da empresa Raul C...F... (Herd.), S.A. (artigo 91.º da petição inicial).
viii.-O autor sentiu-se troçado pela ré (artigo 95.º da petição inicial).
ix.-O cartaz  foi um estudo que nunca foi utilizado em qualquer acção promocional e apenas foi exibido num “blogger” a título experimental (artigos 15.º e 16.º da contestação).
x.-O orçamento da ré para a promoção do “Campeonato Euro-Africano de Pesca Subaquática de 2011” foi de cerca de 2.500,00 Euros (artigo 82.º da contestação).
9.-Da admissibilidade do recurso subordinado.
Nas contra alegações, o autor sustenta que não deve admitir-se o recurso subordinado interposto pela ré, uma vez que esta não cumpriu o ónus de formular conclusões.
Não é, porém, assim.
Na verdade, nas suas alegações de recurso, a ré formulou “conclusões” (cf. fls. 1092 e ss), o que afasta liminarmente a hipótese de indeferimento, prevista no art.º. 641º, nº2, al. b), do CPC.
O que sucede é que a ré não observou estritamente o ónus referido no nº1, do art.º. 639º, do CPC, pois não sintetizou suficientemente os fundamentos por que pede a alteração da decisão.
Tal deficiência poderia, quando muito, levar o relator a convidar a recorrente a esclarecer ou sintetizar as conclusões (cf. art.º. 639º, nº3, do CPC).
Não obstante, as irregularidades que, neste âmbito, as conclusões de recurso apresentam não são de molde a comprometer a compreensão das pretensões formuladas e da respectiva argumentação, pelo que não se vislumbra necessidade de formular o convite a que se alude no preceito atrás referido.
10.-Da ampliação do âmbito do recurso.
Nas contra alegações, a ré veio requerer a ampliação do objeto do recurso a fim de ser apreciado se o Tribunal a quo interpretou corretamente o disposto na al. a), do nº1, do art.º. 167º, do CDADC, com base no qual a ré foi condenada a pagar ao autor determinada indemnização, a título de ressarcimento de danos patrimoniais sofridos.
Ora bem.
Como se escreveu no ac. da Rel. de Coimbra de 25/1/2007, proc. 1226/04.3TTCBR.C1, de que foi relator o Juiz Desembargador Azevedo Mendes, disponível in www.dgsi.pt, “a ampliação do recurso, prevista no artigo 684º-A [1], destina-se a permitir que o tribunal de recurso possa conhecer de fundamento da acção não considerado na sentença recorrida, no caso em que determinado pedido tenha pluralidade de fundamentos e, por força do recurso, o fundamento acolhido naquela sentença venha a ser considerado improcedente. Por exemplo, se numa acção de despejo o autor invoca várias causas de resolução e a sentença que o venha a decretar só considera uma delas, então convirá que o autor (vencedor), no caso de recurso, proceda à ampliação às outras causas prevenindo a necessidade da sua apreciação se decair na que foi antes considerada como suficiente.”
Sendo assim, é manifesto que a ampliação do recurso não satisfaz os pressupostos definidos no art.º. 636º, do CPC, pelo que é de indeferir a requerida ampliação.
No entanto, uma vez que, no recurso subordinado, a ré suscita precisamente a mesma questão, essa problemática será, nessa sede, apreciada e decidida.
11.-Da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
11.1.-Nas suas alegações de recurso, o autor veio impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto.
Porém, nas contra alegações, a ré defende que o recurso deve ser rejeitado, por não ter sido dado cumprimento aos requisitos formais exigidos pelo art.º. 640º, do CPC.
Sem razão, como veremos.
Na verdade:
O art. 640º, do CPC estabelece que “quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)Quais os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b)Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (caso a prova tenha sido gravada, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso, nessa parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes).
c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Ora, no caso dos autos, o autor/apelante especificou – como se impunha - os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios que impõem uma decisão diversa da recorrida, bem como a decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre a matéria.
Deu, portanto, cabal cumprimento ao ónus que recai sobre o recorrente que pretenda impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto.
Sendo assim, passaremos, de seguida, a apreciar o recurso interposto, relativamente à matéria de facto impugnada.
11.2.-O autor/recorrente pretende que se dê como provada a matéria constante do ponto 1, dos factos não provados.
Alega, para tanto, que o Tribunal a quo não valorizou corretamente os depoimentos das testemunhas João P...T...L...S... S..., Manuel J...P...S... e Yaroslav R...K..., nem teve em conta a matéria que consta do ponto 5, dos factos provados, isto é que a fotografia do autor foi exibida, com a sua autorização, nos catálogos de 2010 e 2012 da empresa francesa “Esclapez Diving” (docs. a fls. 50 a 99, 217 a 268 e 269).
Ora bem.
A testemunha Yaroslav R...K..., que serviu de modelo ao autor, declarou que a fotografia foi realizada pelo autor sem recurso a apoio do regulador, o que aumentou o grau de dificuldade e que, por isso, se tornou famosa na comunidade da fotografia subaquática. Disse ainda que a imagem foi apreciada por todos os pescadores submarinos e também por pessoas que não praticam mergulhos, tendo sido publicada nos catálogos de um dos mais importantes produtores de equipamento para desporto subaquático.
Por sua vez, a testemunha João P...T...L...S...S... referiu que viu a fotografia em causa nestes autos por ter sido publicada pelo autor na sua conta pessoal, no «flickr» e relatou ao Tribunal as diferentes técnicas utilizadas em fotografia subaquática. Além disso, especulou sobre as circunstâncias concretas em que terá sido tirada a fotografia.
Já a testemunha Manuel J...P...S..., perguntada sobre o grau de dificuldade na realização da dita fotografia, decorrente do facto de ser tirada sem recurso a aparelhos de auxílio à respiração, afirmou que “é muito mais perigoso para o Sr. Ivan usar um equipamento de auxílio à respiração (…) do que estar a fazer a fotografia com recurso à técnica de suster a respiração por determinado tempo”. E referiu ainda que “todas as imagens debaixo de água têm uma dificuldade acrescida (…) por poder provocar um acidente dentro de água.”
Sendo este, em síntese, o teor dos depoimentos testemunhais invocados, é de constatar que apenas a testemunha Yaroslav R... K... declarou ao Tribunal que a fotografia do autor se tornou famosa no meio da fotografia subaquática, pelo seu grau de dificuldade e o risco associado, dadas as condições específicas em que foi tirada, designadamente por o autor não ter recorrido a apoio do regulador.
Este depoimento não foi, contudo, corroborado pelas outras testemunhas que sobre a matéria se pronunciaram.
Aliás, a testemunha Manuel J...P...S..., também fotógrafo, até contrariou, em certa medida, o depoimento prestado por Yaroslav R...K..., ao declarar que o grau de dificuldade que rodeou a captação da imagem pelo autor não foi superior ao que rodeia habitualmente a fotografia subaquática.
Neste contexto, é de concluir não terem sido fornecidos ao Tribunal suficientes elementos que, com o mínimo de objetividade e segurança, permitam alterar o sentido da decisão impugnada.
Entende ainda o autor que deveria ter sido dado como provado o facto referido no ponto iv, dos factos não provados, atento o depoimento da testemunha Yaroslav R...K... e ainda do legal representante da ré, o Sr. Ricardo M...R...J....
Vejamos.
A este respeito, a testemunha Yaroslav R...K... limitou-se a afirmar que “a Confederação Mundial de Atividades Submarinas (CMAS) anunciou pelo mundo inteiro, através do seu website, o Campeonato Euro-Africano de Pesca Submarina, ao mostrar um cartaz e o logotipo da ré, que, em seu entender, representam cópias parciais da imagem do autor.
No entanto, ouvido sobre a mesma matéria, o representante legal da ré não foi tão assertivo, tendo declarado que não podia garantir se a primeira versão do Regulamento do Campeonato, contendo a primeira versão do logotipo, chegou a ser divulgada no site da Confederação. Acrescentou ainda que a ré informou o presidente da Confederação de que tinha sido alterada a imagem.
Por outro lado, os documentos juntos aos autos (v.g. doc. nº 15, com a p.i.) não permitem comprovar que a versão inicial do Regulamento, contendo os sinais indicados no ponto 8, dos factos provados, tenha sido difundida através do site da Confederação.
Sendo assim, dada a manifesta ausência de elementos concretos que permitam alterar a decisão impugnada, a mesma é de manter.
Pretende também o autor que se deveria ter dado como provada a matéria constante do ponto 8, dos factos não provados, isto é que “o autor se sentiu troçado pela ré”, atenta a concatenação das regras normais da experiência e do senso comum com o depoimento da testemunha Yaroslav R...K....
O depoimento da testemunha Yaroslav não fornece, todavia, qualquer suporte factual que permita apoiar a tese do apelante, pelo que não se vislumbra o mínimo fundamento para dar como provada a matéria em causa, por recurso às regras da experiência e/ou ao senso comum.
Quanto aos factos dados como provados, insurge-se o autor contra a redação do ponto 19, dos factos provados, alegando que não reflete nem a letra, nem o sentido do teor do documento junto pelo recorrente como documento nº 28.
Trata-se de uma carta enviada pelo autor à ré, em língua inglesa, e que se encontra junta a fls. 353-354, estando a respectiva tradução certificada, junta a fls. 416-417.
Mais uma vez, se nos afigura que o recorrente não tem razão.
Com efeito, ao dar como provada a matéria que consta do ponto 19 dos factos provados com base no supra referido documento, o Tribunal procedeu a uma reprodução fidedigna, embora parcial, dos seus termos, respeitando inteiramente o seu teor.
Mantém-se, pois, a decisão proferida quanto ao ponto 19.
Quanto ao facto dado como provado no ponto 26, sustenta o autor que deveria ter sido dado como não provado, por se tratar de matéria que só admite prova por documento.
Note-se, antes de mais, que o apelante não logrou justificar a sua alegação, invocando, como se impunha, as normas jurídicas em que se baseia.
Seja como for, a verdade é que não se descortina qualquer fundamento legal para afastar a prova testemunhal produzida, com base na qual o Tribunal se fundou para formar a sua convicção.
Por fim, invocando o depoimento da testemunha Carlos A...L... C...P..., o autor requereu o aditamento à matéria de facto dada como provada de um ponto com o seguinte teor:
“Os sinais promocionais do evento foram ainda exibidos em merchandising diverso de uso pessoal, pelo menos em polos e gorros.”
Sucede que se trata de matéria não alegada pelo autor, pelo que, nesta fase dos autos, é manifestamente extemporânea a sua inclusão na fundamentação de facto, tenha, ou não, resultado do depoimento testemunhal invocado.
Concluindo:
É de manter inalterada a decisão da matéria de facto, a qual se encontra bem fundamentada, mostrando-se também coerente, não se evidenciando qualquer erro de apreciação e de valoração das provas que deva ser corrigida por esta Relação.
12.-Enquadramento jurídico.
12.1.-Ao caso sub judice, por força do disposto nos artigos 5.º, n.º 2 e 6.º-bis, n.º 3 da Convenção de Berna relativa à proteção das obras literárias e artísticas de 9/9/1886[2], reconhecidamente o mais importante tratado internacional em matéria de Direito de Autor, e bem assim dos artigos 63.º e 64.º do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos (CDADC), são aplicáveis as normas deste Código, sendo certo que a Bulgária, país de que é nacional o autor, além de ter aderido à Convenção de Berna, assegurou a reciprocidade[3], que é, como se se sabe, um dos princípios em que assenta o sistema instituído por esta Convenção.
É, portanto, à luz deste quadro normativo que serão apreciadas as pretensões dos recorrentes.
Vejamos, então.
12.2.-O autor insurge-se contra a sentença, na parte em que considerou que os sinais referidos nos pontos 14 e 15, utilizados pela ré para promover o Campeonato Euro-Africano de Pesca Submarina de 2011 não constituem violação dos direitos de autor.
Salvo o devido respeito, afigura-se-nos que o apelante não tem razão.
Na verdade, atentando nas referidas imagens, não podemos deixar de sufragar o entendimento plasmado na sentença recorrida, na qual se escreveu:
“Verifica-se que os mesmos representam a mesma ideia (um mergulhador em posição de mergulho empunhando uma arma de pesca submarina), mas contêm a exteriorização de uma expressão que não constitui cópia da obra fotográfica em questão. (…).
Ora, as imagens posteriormente adotadas pela ré transmitem uma expressão diversa e não se reconduzem à simples inversão da posição com recurso à técnica do “espelho”, sendo de assinalar neste contexto a diferente posição das pernas e das barbatanas, que refletem um outro movimento que não o retratado na obra do autor, o recorte do rosto também em si dissemelhante do capturado pela objetiva do demandante, para além da existência de um tubo respirador que reforça tal dissemelhança, a que acresce um jogo de contratastes de cor que afasta ainda mais a possibilidade de relacionar aquelas imagens com a fotografia em questão, em termos de considerar que esta foi copiada por aquelas.
A conjugação dos referidos aspetos encontrados nos novos sinais conferem-lhe uma outra manifestação que não se confunde com a expressão transmitida pela fotografia do autor e, em concreto, com a apontada parte que, por participar da originalidade da obra inteira, é objeto de proteção jusautoral. “
Improcede, portanto, a pretensão do autor/apelante.
12.3.-Por sua vez, nas suas alegações, a ré insurge-se contra a sentença na parte em que considerou satisfeita a condição estabelecida no art.º. 167º, nº1, al. a), do CDADC.
Efetivamente, o Tribunal recorrido entendeu estar preenchido o disposto na alínea a) do n.° 1, do artigo 167° do CDADC, uma vez que ficou provado que a fotografia tirada pelo autor e reproduzida no ponto 2, dos factos provados, foi publicada, em 08-07-2009, no sítio <http://www.flickr.com> na Internet, no qual o autor tem uma conta pessoal, onde tem o seu perfil, cujo nome é “Spearfish” (cf. ponto 3, dos factos provados).
Pois bem.
Estabelece-se no art.º. 167º, do CDADC que:
1.--Os exemplares de obra fotográfica devem conter as seguintes indicações:
a)Nome do fotógrafo;
b)Em fotografia de obras de artes plásticas, o nome do autor da obra fotografada.
2-Só pode ser reprimida como abusiva a reprodução irregular das fotografias em que figurem as indicações referidas, não podendo o autor, na falta destas indicações, exigir as retribuições previstas no presente Código, salvo se o fotógrafo provar má-fé de quem fez a reprodução.
Sendo em princípio atribuído o direito de autor sobre a obra ao criador intelectual (arts. 11º e 27º, nº1, do CDADC), é compreensível que a identificação do seu autor assuma particular relevância.
Há, porém, que ter presente que o autor pode identificar-se pelo nome próprio, completo ou abreviado, pelas suas iniciais, por um pseudónimo ou qualquer sinal convencional (art. 28º, do CDADC). Pode, por exemplo, ser identificado apenas pela sua fotografia ou por um desenho.[4]
Também o nome literário, artístico ou científico é um direito exclusivo do autor, que não pode ser utilizado por outrem, nem sequer com autorização deste (art. 29º, nº3, do CDADC).
Ora, no caso em apreço, atenta a matéria de facto provada (cf. ponto nº3), mostra-se claramente satisfeita a exigência legal, razão pela qual a fotografia do autor merece a proteção concedida pelo Direito de Autor, tal como acertadamente se decidiu na sentença recorrida.
12.4.-Sustenta ainda a ré/apelante que os sinais promocionais reproduzidos nos pontos 8, 9 e 10, dos factos provados, não se confundem com a fotografia do Autor, nem são uma mera reprodução desta, pelo que não há fundamento para imputar à ré a violação do disposto no n.° 1, do artigo 165°, do CDADC.
Ora bem.
Conforme se refere no artº 9º, nº 1, do CDADC, “o direito de autor abrange direitos de natureza patrimonial e direitos de natureza pessoal, denominados direitos morais”.
“Os direitos patrimoniais destinam-se a garantir a exploração económica da ora, enquanto os direitos pessoais se destinam a proteger os aspetos pessoais nela vertidos ou a tutelar a ligação pessoal da obra ao autor. Os direitos patrimoniais caraterizam-se consequentemente pela alienabilidade, renunciabilidade e prescritibilidade, enquanto os direitos pessoais revestem as características da inalienabilidade, irrenunciabilidade e imprescritibilidade.”[5]
De entre os direitos patrimoniais, destaca-se o direito exclusivo de fruir e utilizar a obra, no todo ou em parte, no que se compreendem, nomeadamente, as faculdades de a divulgar, publicar e explorar economicamente por qualquer forma, direta ou indiretamente. (v. arts. 9º, nº2 e 67º, do CDADC).
Também no art.º. 68º, nº2, al. i), do mesmo Código se consigna que assiste ao autor, entre outros, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes, a reprodução direta ou indireta da obra, temporária ou permanente, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte.
Por sua vez, de harmonia com o disposto no art.º. 165º, nº1, do CDADC, o autor da obra fotográfica tem o direito exclusivo de a reproduzir, difundir e pôr à venda, podendo, nos termos gerais, conceder autorização a um terceiro para a divulgar, publicar, utilizar ou explorar, como resulta dos arts. 40º e 41º, do mesmo Código.
Ora, no caso em apreço, tal como se escreveu na sentença recorrida “do confronto entre aquela e estas imagens, tendo em vista a expressão criativa exteriorizada na primeira (e não apenas as ideias a ela subjacentes que, enquanto tais, não são objeto de proteção jusautoral), em termos de ângulo e posicionamento face ao mergulhador retratado, luz e contrastes de cor capturados, que relevam para o resultado visual conseguido, percecionado e desfrutado pelo observador, verifica-se que o elemento “mergulhador empunhando arma de pesca submarina” daquela imagem protegida se encontra reproduzido nos sinais da ré.
O referido elemento que está presente nos sinais adotados pela ré contém o “toque pessoal” que o autor conferiu à obra que criou e exprime, assim, a individualidade criativa do fotógrafo, gozando enquanto tal de proteção pelo direito de autor.”
E mais adiante:
“É certo que, conforme também se apurou, a posição do mergulhador na referida fotografia é uma posição comum de mergulho (cf. facto 29), a que acresce que existem na Internet várias fotografias de atividade subaquática, como as que se mostram reproduzidas no facto 28. Contudo, tais circunstâncias não são de molde a afastar a individualidade criativa do aludido elemento que, embora represente apenas parte da obra fotográfica em questão, integra em si mesmo a expressão do aludido “toque pessoal”, nos termos atrás descritos, o que lhe permite obter a proteção reclamada. (…)
Por outro lado, o quadro fáctico apurado sob os nºs 28 e 29 também não afasta a reprodução detetada, já que o que se verifica nos sinais em questão é a utilização daquele elemento protegido e não a mera representação de uma ideia comum ao mundo subaquático que tenha sido exteriorizada de modo diferente da que é transmitida pela expressão criativa que caracteriza a aludida fotografia.
E se assim é, então há que concluir que o direito exclusivo de reprodução da obra fotográfica em questão, de que é único titular o ora autor, foi violado pela ré.”
Acresce que é a própria ré a reconhecer expressamente que “a imagem criada por ela poderia induzir em erro quanto à sua autoria e levar qualquer pessoa ou instituição a concluir que usou incorretamente a imagem do autor” (cfr. ponto 13, dos factos provados).
Nesta conformidade, acompanhando o entendimento da sentença recorrida, é de concluir que “a ré, ao reproduzir a obra fotográfica do autor no cartaz e sinal referidos no facto 8, no âmbito da promoção de um evento desportivo por ela organizado, fazendo-o sem autorização daquele, levou a cabo uma atuação ilícita (por violar o direito exclusivo do autor), culposa (pelo menos na modalidade de comportamento negligente, visto que agiu sem previamente se rodear dos cuidados em não copiar uma obra protegida ou obter a competente autorização do seu autor para essa reprodução, cuidados que não podia desconhecer e lhe eram exigíveis, face à qualidade institucional que detém e à atividade que desenvolve, ligada ao meio subaquático, sendo certo que lançou mão da colaboração de alguém com formação e ligado à criação artística e que por esse motivo tinha o dever de observar os apontados cuidados) e que provocou danos (pelo menos a quantia que deixou de ingressar na esfera jurídica do autor, relativa à contrapartida pela reprodução da referida fotografia), sendo estes danos um resultado causal da referida atuação ilícita.”
Temos, assim, por indiscutível que a reprodução ilícita da fotografia do autor, tal como consta dos pontos 8, 9 e 10, dos factos provados, constitui a ré na obrigação de o indemnizar pelos danos sofridos.
12.5.-Da obrigação de indemnizar .
12.5.1.-No caso em apreço, a ré foi condenada a pagar ao autor a quantia de EUR 1.503,73, a título de indemnização por danos patrimoniais, tendo, para tanto, servido de referência os valores constantes da proposta de resolução amigável do litígio, endereçada pelo autor à ré, através da carta aludida no ponto 19, dos factos provados.
O autor/recorrente insurge-se contra este segmento decisório, pedindo que seja fixada equitativamente a indemnização a pagar pela ré, por danos patrimoniais, em quantia superior à fixada na sentença recorrida, argumentando que “as quantias referidas em tal carta, numa fase ainda pré-judicial, foram equacionadas numa altura em que o Recorrente ainda admitia que, caso a Recorrida cumprisse com as suas exigências (também nessa carta referidas), o litígio poderia ser sanado amigavelmente, o que não sucedeu.”
Vejamos, pois.
Em primeiro lugar, cumpre frisar que, apesar dos termos (algo vagos) utilizados pelo autor nas conclusões do seu recurso, é de considerar que a pretensão indemnizatória formulada pelo recorrente se encontra balizada, para efeitos do disposto no art.º. 609º, do CPC, pelos valores indicados na petição inicial.
12.5.2.-Nesta sede, para além do regime geral previsto no Código Civil (arts. 483º e ss e 562º e ss), há que atender ao disposto no art.º. 211º, do CDADC, segundo o qual:
1 - Quem, com dolo ou mera culpa, viole ilicitamente o direito de autor ou os direitos conexos de outrem, fica obrigado a indemnizar a parte lesada pelas perdas e danos resultantes da violação.
2 - Na determinação do montante da indemnização por perdas e danos, patrimoniais e não patrimoniais, o tribunal deve atender ao lucro obtido pelo infrator, aos lucros cessantes e danos emergentes sofridos pela parte lesada e aos encargos por esta suportados com a proteção do direito de autor ou dos direitos conexos, bem como com a investigação e cessação da conduta lesiva do seu direito.
3 - Para o cálculo da indemnização devida à parte lesada, deve atender-se à importância da receita resultante da conduta ilícita do infrator, designadamente do espetáculo ou espetáculos ilicitamente realizados.
4 - O tribunal deve atender ainda aos danos não patrimoniais causados pela conduta do infrator, bem como às circunstâncias da infração, à gravidade da lesão sofrida e ao grau de difusão ilícita da obra ou da prestação.
5 - Na impossibilidade de se fixar, nos termos dos números anteriores, o montante do prejuízo efetivamente sofrido pela parte lesada, e desde que este não se oponha, pode o tribunal, em alternativa, estabelecer uma quantia fixa com recurso à equidade, que tenha por base, no mínimo, as remunerações que teriam sido auferidas caso o infrator tivesse solicitado autorização para utilizar os direitos em questão e os encargos por aquela suportados com a proteção do direito de autor ou direitos conexos, bem como com a investigação e cessação da conduta lesiva do seu direito.
6 - Quando, em relação à parte lesada, a conduta do infrator constitua prática reiterada ou se revele especialmente gravosa, pode o tribunal determinar a indemnização que lhe é devida com recurso à cumulação de todos ou de alguns dos critérios previstos nos nºs 2 a 5.
Tendo presente este quadro normativo, bem como o circunstancialismo fáctico apurado nestes autos, e ponderando designadamente:
-A especial obrigação que recaía sobre a ré de não violar direitos de autor;
-O período de tempo em que se manteve a situação violadora;
-A ampla divulgação levada a cabo pela ré da fotografia do autor no âmbito da promoção do Campeonato que estava a organizar;
-A ausência de elementos que permitam quantificar o efetivo benefício patrimonial arrecadado pela ré com a sua conduta;
-O desconhecimento sobre o valor concreto que o autor poderia obter, caso tivesse concedido autorização à ré para a utilização a sua fotografia, (ainda que, nas circunstâncias do caso concreto, face ao relevo do evento promovido pela ré, seja de presumir que atingisse um quantitativo expressivo);
-A necessidade de dar satisfação a imperativos que visam a dissuasão deste tipo de infrações.
Tendo, finalmente, em linha de conta, embora a título meramente indicativo, os valores propostos pelo autor, na fase pré-judicial (cf. ponto 19, dos factos provados), temos por equitativa a fixação da indemnização por danos patrimoniais em EUR 3.500,00.
12.5.3.-No que respeita aos danos não patrimoniais, a sentença considerou que o autor não logrou fazer a prova de danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (art.º. 496º, do CC).
Não perfilhamos o mesmo entendimento.
Na verdade:
Os bens protegidos pela propriedade intelectual são bens imateriais e nessa medida os critérios para o seu cálculo escapam aos critérios tradicionais de avaliação do dano.
Conforme ensina o Prof. Oliveira Ascensão, ob. cit., pág. 624, a propósito de danos «morais» ou não patrimoniais, “aqui, porém, há que entrar em conta com uma especialidade. De acordo com o que nos parece ser uma regra geral, o dano pessoal característico da violação da cada direito pessoal presume-se: não necessita de ser provado pelo titular do direito violado. O direito pessoal resultante da violação do direito à integridade da obra, por exemplo, é sempre presumido. Basta ao autor provar a violação do direito para poder exigir perdas e danos, cabendo ao réu o ónus de provar que naquele caso os danos não patrimoniais se não verificaram”.
Nesta conformidade, fazendo apelo às regras da experiência e ao senso comum, cremos ser indiscutível a moléstia, a perturbação, o profundo e compreensível desagrado e o embaraço sofridos pelo autor, em consequência da conduta da ré, ao aperceber-se de que a sua fotografia, sem a sua autorização e sem a identificação a paternidade, era utilizada pela ré para promover mundialmente um evento da importância do Campeonato Euro-Africano de Pesca Subaquática, que organizou e teve lugar em Peniche, em Setembro de 2011.
Efetivamente, como afirma o autor/recorrente, nas suas alegações, “o uso não autorizado por parte da Recorrida, da obra da autoria do Recorrente, ainda para mais uso desvirtuado porque modificado em face da obra original, sem autorização do autor, atentando quanto à sua integridade, é tanto mais gravoso quanto se verificou in casu ter sido efetuado por parte de uma Instituição (máxima a nível nacional) que visa incentivar, promover, regulamentar, dirigir, formar e promover as atividades subaquáticas, como aquela retratada pelo autor na obra sub judice (…). Daí que não se tratando de uma qualquer entidade, afastada destas problemáticas, mas tendo sido feito um uso e modificações ilegais da obra do Autor, uso esse divulgado – porque a ela dirigido – a uma específica comunidade, das atividades subaquáticas, resulta evidente e notório para os devidos efeitos que maior dano causou à reputação e honra do Recorrente enquanto autor.”
Por conseguinte, devendo a gravidade do dano apreciar-se em função da tutela do direito, justifica-se a atribuição de uma compensação ao lesado, calculada segundo critérios de equidade (art.º. 496.º, nº 3, do CC).
Desta forma, atendendo ao disposto no artigo 211.º, n.º 4 do CDADC, designadamente às circunstâncias da infração, à gravidade da lesão sofrida e ao grau de difusão ilícita da obra do autor, afigura-se-nos equitativa a fixação da indemnização, por danos não patrimoniais em EUR 1.500,00.
13.-Nestes termos, concedendo parcial provimento ao recurso do autor e negando provimento ao recurso da ré, acorda-se em:
-Condenar a ré a pagar ao autor a quantia de EUR 3.500,00, a título de indemnização por danos patrimoniais, e em EUR 1.500,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais, no mais se confirmando a sentença recorrida.
As custas da apelação do autor serão suportadas, na proporção do decaimento, por ambas as partes;
As custas da apelação da ré ficarão a cargo da apelante.
Lisboa, 31/01/2017
(Maria do Rosário Correia de Oliveira Morgado)
(Rosa Maria Ribeiro Coelho)
(Maria Amélia Ribeiro)
[1]A que corresponde o art.º. 636º, do atual CPC.
[2]A Convenção tem sido modificada e completada ao longo dos tempos, tendo Portugal aderido à Convenção na versão do Ato de Berlim, em 1911, e, posteriormente, aderido à versão do Ato de Paris, pelo Dec. nº 73/78, de 23 de Julho.
[3]Cf. Lei de Direito de Autor búlgara, disponível no sítio da OMPI (WIPO), www.wipo.int
[4]Cfr. Oliveira Ascensão, Direito de Autor, pág. 108.
[5]Menezes Leitão, Direito de Autor, Almedina, 2011, pág. 121.
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