Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 359/10.1TVLSB.L1-7 |  |
RESPONSABILIDADE MÉDICA
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
CONSENTIMENTO DO LESADO
ÓNUS DA PROVA
2 - No entanto, não deverá a Relação deixar de apreciar a matéria de facto impugnada quando, apesar das deficiências das gravações, seja possível formular um juízo seguro sobre a prova produzida, sobremaneira quando a parte afectada da gravação seja mínima, podendo ser conjugada com toda a demais prova testemunhal produzida, que se apresenta clara e perfeitamente perceptível.
3 - Entende-se hoje que a responsabilidade médica tem, em princípio, natureza contratual quando o paciente e o médico estão ligados por um contrato que se forma, se de outro modo se não provar, pela circunstância de este, ao ter o seu consultório aberto ao público, ser um proponente contratual, onde o doente se dirige, necessitando de cuidados médicos, e assim manifesta a sua aceitação a tal proposta.
4 - O paciente deve assumir a responsabilidade perante a intervenção, pelo que tem direito a uma informação suficiente, legível, clara, que lhe permita conhecer os riscos para a sua saúde, devendo ser-lhe transmitidos, pelo menos, os riscos relacionados com as suas circunstâncias pessoais ou profissionais e os prováveis em condições normais.
5 - O consentimento do lesado é causa de exclusão de ilicitude (cf. art. 340º, n.º 1 do Código Civil), sendo um dos requisitos da licitude da actividade médica.
6 - Os bens jurídicos tutelados que justificam a exigência do dever de informação são o direito à integridade física e moral e o direito à liberdade, pelo que os danos ressarcíveis são não só os que resultam da violação da liberdade da vontade, mas também as dores, os incómodos e a lesão da incolumidade pessoal (cf. art. 70º do C. Civil).
7 – A necessidade do tratamento e a sua novidade actuam como critérios para a fixação do quantum de informação a prestar.
8 - A obrigação de informação para intervenções de natureza estética deve abranger não apenas os riscos graves da intervenção, mas todos os inconvenientes que dela possam resultar.
9 - Enquanto facto impeditivo do direito da apelante compete ao réu/recorrido (médico), fazer a prova do consentimento informado, mas essa prova não abrange a demonstração de que os riscos que não foram informados eram imprevisíveis, irrazoáveis ou não significativos, cabendo antes ao lesado demonstrar que o risco de cuja verificação resultaram os danos era um dos riscos conhecidos, previsíveis, razoáveis e significativos que lhe deviam ter sido transmitidos.
I – RELATÓRIO
A [ Mariana ……….] intentou contra B [ FRANCISCO …] ; C [ …… Nederland B.V. ]; D [ …….Dermoestética (Sucursal em Portugal) ] e E [ F…….. ORTEGA ] a presente acção declarativa de condenação, com processo comum formulando os seguintes pedidos:
a) A condenação solidária dos réus no pagamento à autora da quantia de € 477 011,32 (quatrocentos e setenta e sete mil e onze euros e trinta cêntimos), acrescida de juros de mora calculados à taxa legal desde a citação e até integral pagamento;
b) A condenação dos réus a indemnizar a autora pelos prejuízos futuros que esta venha ainda a sofrer, ainda não quantificados, e todos aqueles que se venha a determinar terem resultado da sua actuação, a liquidar posteriormente, sem prejuízo da condenação na parte líquida.
Alega para tanto, muito em síntese, o seguinte:
o Em 1994, a autora contactou o réu B, especialista em cirurgia plástica, e realizou diversas intervenções cirúrgicas no abdómen (abdominoplastia), no nariz (rinoplastia) e na face (ritidectomia cervico-facial), esta destinada a reduzir as rugas cérvico-faciais, com infiltração na região interciliar e no sulco naso-geniano e contorno labial de produtos específicos, que o réu não identificou, mas que continha polimetilmetacrilato, comercialmente denominados por Artecoll;
o O primeiro réu não informou a autora sobre as características dessa substância ou dos riscos inerentes ou do nome do produto;
o Em Dezembro de 2002, a autora contactou a ré D e o médico E, tendo efectuado tratamento dermoepidérmico denominado peeling com aplicação do produto denominado comercialmente como Amelan;
o Após a realização de tais intervenções, a autora sofreu diversas complicações, tendo sido sujeita a internamentos, medicação e intervenções cirúrgicas para eliminação dos problemas detectados, como a existência de granulomas dos sulcos nasolabiogenianos e da região interciliar e, mais tarde, por sintomas de insuficiência respiratória provocada por fibroses e granulomas nos pulmões;
o O Artecoll é fabricado pelo laboratório Rofil gerido e explorado pela ré C e contém polimetilmetacrilato que não é susceptível de ser absorvido pelo organismo humano, dependendo a sua aplicação da realização prévia de testes, que, no caso, não foram feitos;
o O Amelan foi retirado do mercado em 16 de Novembro de 2004, pela Agência Espanhola de Medicamentos e Produtos Sanitários, por conter hidroquinona, substância que pode provocar irritação, hiperpigmentação, ocronosia e leucodermia, riscos de que os terceiro e quatro réus não informaram a autora;
o Em consequência das complicações que sofreu, a autora ficou desfigurada, tendo despendido diversos montantes na realização das intervenções realizadas para eliminação dessas sequelas, assim como suportou uma diminuição permanente para o exercício da sua actividade profissional;
o Sofreu dores e tristeza e ansiedade pela limitação do exercício da sua actividade profissional e o estado desfigurado leva-a a evitar o contacto com outras pessoas, causando-lhe irritabilidade, fadiga, dificuldade de concentração, perturbação do sono, humor deprimido.
Citados os réus, contestou a ré D impugnando os factos constantes da petição inicial, referindo que quaisquer efeitos não desejados do tratamento com Amelan se encontravam descritos nos documentos de consentimento informado; mais alegou que foi a ré quem omitiu informações sobre a sua história clínica ao médico e que àquela foi explicado de forma clara e completa em que consistia o tratamento com Amelan, bem como sobre os efeitos indesejados, pelo que conclui pela ausência de qualquer responsabilidade pelos alegados prejuízos suportados pela autora e pela improcedência da acção e sua absolvição do pedido.
Contestou também o réu B alegando, em síntese, o seguinte:
² Prestou à autora os esclarecimentos globais e individuais de todo o processo cirúrgico a realizar, sendo ponderados e discutidos os riscos e os benefícios da intervenção, que esta compreendeu;
² Foi feita uma avaliação prévia da estrutura anatómica facial e nasal e realizados os exames pré-operatórios; foi efectuado teste antialérgico de Artecoll para estudar a pele da paciente, que não evidenciou qualquer reacção alérgica, tendo a paciente sido esclarecida acerca da composição do produto e seus efeitos;
² Desconhece as posteriores intervenções feitas por outros médicos, sendo que o tratamento com Amelan provoca deterioração das camadas superficiais da pele, o que pode facilitar a penetração de bactérias até à zona onde se encontrava infiltrada a substância Artecoll, que pode ter sido contaminada, desencadeando-se a infecção ao seu redor;
² A autora sempre demonstrou total confiança nos métodos utilizados pelo réu, tanto que se submeteu a 10 intervenções desde 1994 a 1996 e recorreu novamente aos serviços deste mesmo após as intervenções realizadas em Setembro de 1994, revelando concordância com os actos médicos por este praticados de que era elucidada;
² Pretendendo a autora responsabilizar o réu em sede extracontratual esta já prescreveu, atento o estatuído no art. 498º do Código Civil;
² Ainda que se entenda estar em causa uma responsabilidade contratual, o réu cumpriu integralmente com sucesso a sua obrigação, quer se entenda que se trata de uma obrigação de meios ou de resultado.
Concluiu, assim, pela procedência da excepção e sua absolvição do pedido, ou, assim se não entendendo, pela improcedência da acção e consequente absolvição do pedido.
Deduziu ainda incidente de intervenção principal provocada pretendendo chamar a intervir a Axa Portugal, Companhia de Seguros, S. A., para quem transferiu a sua responsabilidade civil por danos causados no exercício da sua actividade profissional de médico.
O réu E foi citado editalmente (cf. fls. 356 a 365 dos autos), tendo sido citado o Ministério Público em sua representação (cf. fls. 367)
Por requerimento de 7 de Fevereiro de 2013, a autora veio desistir da instância relativamente à ré C (cf. fls. 374 dos autos), o que foi homologado por decisão de 19 de Fevereiro de 2013, extinguindo-se a instância quanto àquela ré (cf. folhas 376 dos autos).
A autora apresentou réplica sustentando que está em causa a responsabilidade contratual do réu B, pelo que não se aplica o disposto no art. 498º do Código Civil, sendo que, por outro lado, diversamente do que sustenta o réu, este não cumpriu a obrigação que sobre si impendia.
Em 10 de Outubro de 2013 foi proferida decisão que admitiu a intervenção principal provocada da Axa Portugal, Companhia de Seguros, S. A. e ordenou a sua citação.
A interveniente principal deduziu articulado de contestação em que aceitou a celebração do contrato de seguro e identificou as garantias e capitais seguros e, quanto ao mais, declarou fazer sua a contestação apresentada pelo réu B, nomeadamente quanto à excepção de prescrição, pugnando pela sua absolvição do pedido.
A autora apresentou requerimento dando por reproduzida, face a esta contestação, a réplica anteriormente apresentada.
Procedeu-se a audiência prévia, com enunciação dos temas de prova.
Em 7 de Fevereiro de 2017, a interveniente principal comunicou aos autos a alteração da sua denominação social para Ageas Portugal – Companhia de Seguros, S. A.
Em 10 de Outubro de 2017 foi proferida decisão que julgou extinta a instância relativamente à ré D por inutilidade superveniente da lide decorrente da sua declaração de insolvência (cf. fls. 632).
Realizada a audiência final, em 17 de Abril de 2019 foi proferida sentença que absolveu os réus B e E e a interveniente principal Ageas Portugal, S. A. do pedido.
É desta sentença que a autora recorre concluindo as suas alegações do seguinte modo:
i. A intervenção médica que se encontra, sobretudo, em causa nos autos decorre de um contrato celebrado entre Autora, ora Apelante, e o médico, 1º Réu, ora Apelado, e que consta, resumidamente descrita, nos pontos 4 e 5 do relatório de facto constante da douta decisão;
ii. O ónus da prova de que foi obtido o denominado consentimento informado é do médico […];
iii. Na presente acção foram dados como provados os factos 55 e 59 constantes do relatório de facto da douta decisão e que correspondiam àquilo que havia sido alegado pelo Apelado, sendo, em contraposição, dada como não provada a alegação efectuada pela Apelante a esse respeito e que consta da alínea a) dos factos dados como não provados;
iv. A Apelante, tendo em conta a repartição das regras do ónus da prova, não pode conformar-se com a douta decisão proferida, a qual, como nela consta, assentou no depoimento das duas testemunhas indicadas pelo Apelado e nas declarações de parte deste;
v. A testemunha Albino …. (sessão de 24.01.2019 de 10:17:14 a 10:28:26) em cujo depoimento o Mm.º Tribunal "a quo" fundou a sua convicção não participou em nenhuma das cirurgias feitas à Apelante (vd. excerto desse depoimento transcrito no corpo desta alegação);
vi. E em relação ao consentimento em concreto, segundo a própria expressão utilizada pelo Mm.º Tribunal "a quo", a testemunha apenas "supõe" que possa ter existido porque não assistiu a nada (vd. excerto desse depoimento transcrito no corpo desta alegação);
vii. A outra testemunha onde a douta decisão de facto se funda para dar como provado o consentimento informado da Apelante, Rosa …. (sessão de 24.01.2019 de 09:59:27 a 10:16:17) também não se lembrava de ter assistido, na situação concreta, a esses esclarecimentos (vd. excerto desse depoimento transcrito no corpo desta alegação);
viii. Aliás, e como decorre do excerto que se descreveu no corpo desta alegação, a testemunha admite que poderá nem sequer ter estado presente nesse esclarecimento, tendo referido ainda que actualmente o pedido de consentimento esclarecido é feito por escrito mas que, à data, não o era;
ix. Mais; a respeito do esclarecimento que era usualmente dado pelo Apelado, a testemunha referiu o Apelado apenas informava as suas pacientes de que se tratava de um produto para preenchimento das rugas e que era definitivo (vd. excerto desse depoimento transcrito no corpo desta alegação);
x. Não se vê, pois, como pode na douta decisão de facto ter-se considerado cumprido o ónus da prova a respeito do consentimento informado, pois, a primeira testemunha cujo depoimento foi analisado pode nem ter assistido a tal e de nada se lembra a esse respeito e a segunda de nada se lembra também a esse respeito;
xi. Acresce que as declarações de parte do Apelado, onde o Mm.º Tribunal a quo" fundou também a sua decisão foram contrariadas pelas declarações de parte da Apelante (sessão de 01.03.2019 10:45:39 a 11:12:21 e 11:29:18 a 12:01:54) (vd. excerto dessas declarações transcrito no corpo desta alegação);
xii. As declarações de parte devem ser avaliadas com alguma cautela, sendo apenas, na maior parte das situações uma prova destinada a complementar outros meios de prova, não tendo sido, porém, isso que ocorreu nos presentes autos, em que a respeito do consentimento nenhuma prova foi feita pelo Apelado, tendo os pontos referidos da matéria de facto - 55 e 59 - sido dados como provados unicamente com base nas declarações de parte do Apelado, as quais foram contrariadas pelas declarações de parte da Apelante;
xiii. Deve, pois, ser alterada a decisão de facto dando-se como não provados os pontos 55 e 59 de douta decisão de facto;
xiv. De qualquer modo e ainda que assim não se entendesse, nunca a redacção de tais pontos poderia ser a que consta da douta decisão cuja amplitude não poderia nunca resultar da prova produzida, pois, a única coisa que poderia ser dada como provada a respeito do consentimento da Apelante seria a que resulta do depoimento da testemunha Rosa Silva foi que àquela foi informado que se tratava de tratamento para preencher rugas e definitivo, nada mais lhe tendo sido dito;
xv. Assim, a redacção dos pontos 55 e 59 da douta decisão de facto - a serem provados o que não se concede - só poderia ser:
"55. Na consulta pré-operatória com o l.° Réu em 16.07.1994 este apenas informou a Autora de que tratava de tratamento para preencher rugas e que era definitivo, nada referindo a respeito dos riscos inerentes às próteses de PM MA que lhe iria implantar".
"59. Durante todo o processo pré e pós-operatório tanto a paciente, ora Autora, como o cirurgião, ora Réu, a respeito da introdução de "Artecoll" apenas discutiram nos termos referidos em 55.”;
xvi. Tais informações não são suficientes para que possa entender-se como cumprido o dever de esclarecimento da Apelante a respeito dos riscos do tratamento em questão, pois, só perante a ignorância de quais os riscos e cuidados inerentes às próteses que lhe haviam sido implantadas nomeadamente, a ignorância do que se deu como provado no ponto 38 dos factos dados como provados, se justifica que a Apelante, tenha posteriormente recorrido a um tratamento com "Amelan" (ponto pontos 11 a 14 do relatório de facto);
xvii. E o risco em questão não poderia deixar de se considerar significativo para efeitos de explicação e obtenção de consentimento informado, pois, "o risco será considerado significativo em razão dos seguintes critérios: (1) necessidade terapêutica da intervenção, (2) em razão da sua frequência estatística, (3) em razão da sua gravidade e (4) em razão do comportamento do paciente (André Gonçalo Dias Pereira, obra citada, págs. 443 e 444);
xviii. Ora, o "dever de esclarecer é mais intenso e mais rigoroso no caso das chamadas intervenções "d'agrément", tal como a cirurgia estética..." (André Gonçalo Dias Pereira, obra citada, pág. 444), que era exactamente a situação em causa nos autos;
xix. Mais; "outro factor a avaliar é a novidade do tratamento, de tal forma que quanto mais recente seja um procedimento terapêutico (...) maior rigor há-de presidir à informação a dar ao paciente André Gonçalo Dias Pereira, obra citada, pág. 447) e como na douta sentença se admite, à data dos factos, "o uso da substância era ainda relativamente recente", asserção de facto que decorre da prova produzida;
xx. Por outro lado, a gravidade de um determinado risco, mesmo não frequente, exige a sua comunicação, e o risco que decorre do ponto 38 dos factos provados, é essencialmente grave, devendo dele ter sido advertida a Apelante e sendo irrelevante que, na data da aplicação como decorre do ponto 68 dos factos provados, essa consequência fosse pouco frequente;
xxi. Assim, é evidente que o dever de esclarecer cabalmente a Apelante dos riscos do produto que lhe aplicou não foram cumpridos pelo Apelado e, por isso, este violou o dever que para ele decorria do contrato que com ela celebrou;
xxii. A demonstração do ponto 61 do relatório dos factos provados constante da douta decisão assentou, de acordo com a fundamentação da douta decisão de facto, assentou na prova pericial produzida;
xxiii. Mas, a respeito desse ponto da matéria de facto - cujo ónus da prova incumbia ao Apelado - o único esclarecimento que poderia resultar da prova pericial seria o de ser aquele o teste adequado, pois, não poderia o Senhor Perito comprovar que tal teste tenha sido efectivamente realizado, pois, apenas o pôde comprovar pelos registos clínicos;
xxiv. Aliás, o Senhor Perito (sessão de 08.01.2019 de 10:00:41 a 10:46:27) em esclarecimentos verbais prestados na audiência final refere, mesmo apenas por análise dos registos clínicos, que os procedimentos inerentes à aplicação do produto não foram seguidos (vd. excerto desses esclarecimentos transcrito no corpo desta alegação);
xxv. A testemunha Rosa …, não tinha memória de ter sido efectuado tal teste à Apelada, achando apenas que, como nos outros casos teria sido realizado (vd. excerto do seu depoimento transcrito no corpo desta alegação);
xxvi. E a testemunha Albino …. nada sabia a esse respeito por não ter estado presente aquando da realização desse teste (vd. excerto do seu depoimento transcrito no corpo desta alegação);
xxvii. As declarações de parte do Apelado (sessão de 01.03.2019 de 10:12:57 a 10:45:34) em que confirma a realização desse teste são contraditórias, pois, este afirma que se aproveitou o facto de a paciente se encontrar sedada em intervenção anterior para fazer o teste (aplicação de pequena quantidade do produto) e, mais tarde acaba por admitir que aquando a efectiva infiltração do produto (em maior quantidade) a Apelante não estava sedada (vd. excertos desse depoimento transcritos no corpo desta alegação);
xxviii. Desta forma, não pode dar-se como provada a matéria constante do ponto 61 dos factos provados e deve, de acordo com a prova pericial dar-se como provado que não foram cumpridos as regras atinentes à aplicação do produto em causa- resposta critica à alínea b) dos factos dados como não provados;
xxix. Assim, não foram cumpridos pelo Apelado os deveres inerentes ao contrato que celebrou com a Apelante;
xxx. Entendeu-se na douta sentença que não foi possível estabelecer um nexo de causalidade mínimo entre as complicações de saúde sofridas pela Apelante e os procedimentos médicos levados a cabo pelo Apelado, mas, esse nexo de causalidade resultou inequívoco da prova produzida nos autos e, nomeadamente, da prova pericial produzida;
xxxi. Para tanto basta atentar nos esclarecimentos verbais prestados em audiência final pelo Senhor Perito (podendo ver-se o excerto transcrito no corpo desta alegação) em que este refere que a aplicação do produto "Amelan" permitiu a entrada das bactérias que vieram provocar a infecção na cara da Apelante, a qual se agravou de modo desmesurado e pouco habitual, com formação de granulomas, por força da existência do "Artecoll";
xxxii. Com efeito, a não ter sido introduzido o "Artecoll", a Apelante, teria seguramente tido uma infecção, mas, sem a formação de granulomas e as consequências catastróficas que ocorreram unicamente por força do produto referido;
xxxiii. Aliás, o nexo de causalidade entre a aplicação de "Artecoll" e a formação de granulomas resulta absolutamente claro por via do facto constante do ponto 38 do relatório de facto constante da douta decisão;
xxxiv. E o médico que seguiu a Apelante, Orlando …. (sessão de 08.01.2019 de 10:50:28 a ll:59:18) pese embora tenha dito que o "Artecoll" poderia apenas ser a causa provável da situação, acabou, no seu depoimento por referir que o tratamento que foi feito para debelar essa situação, passou pela remoção tal produto (vd. excerto desse depoimento transcrito no corpo desta alegação) de onde decorre que era efectivamente o "Artecoll" que vinha causando os granulomas que afectavam a Apelante;
xxxv. E de modo mais assertivo, o médico que acompanhou a testemunha Orlando Barreto na operação destinada a remover o "Artecoll", Luís …. (sessão de 8-01-2019 de 14:42:27 a 15:06:27) afirmou com clareza que a causa da situação da Apelante era esse produto (vd. excerto desse depoimento transcrito no corpo desta alegação);
xxxvi. Assim, deve dar-se como provada a matéria alegada no artigo 55° da petição inicial, ficando a constar que "o colagénio servia de excipiente para o polimetilmetacrilato, sendo reabsorvido pelo organismo nos meses seguintes, tendo as reacções a um corpo estranho que se verificavam tardiamente sido causadas por aquela substância";
xxxvii. Mas, ainda que assim não se entendesse sempre o nexo de causalidade em questão resulta dos pontos 6,17,18, 24, 27, 33 e 38 dos factos assentes;
xxxviii. Por outro lado, a matéria constate da alínea h) dos factos não provados deverá ser dada como provada, pois, a testemunha Salvato ….(sessão de 22-01-2019 de 10:24:32 a 11:00:55), médico pneumologista que seguiu a Apelante referiu no seu depoimento que a situação verificada nos pulmões era idêntica àquela que se verificava na face (vd. excerto desse depoimento transcrito no corpo desta alegação);
xxxix. E explicou ainda que a diferença era a de que, na face a infecção formara granulomas à volta de um corpo estranho "polimetilmetacrilato" ou "PMMA", componente do "Artecoll", mas que nos pulmões houve reacção idêntica com formação de vacúolos, que se desenvolveram sem rodear nada (vd. excerto desse depoimento transcrito no corpo desta alegação);
xl. Na matéria de facto dada como provada nos pontos 41 a 54 do relatório constante da douta decisão, são dados como provados alguns dos danos sofridos pela Apelante e são apenas alguns, pois, do exame pericial realizado nos autos resultaram provados ainda outros danos, os quais, não foram incluídos no relatório de facto;
xli. Com efeito, o exame pericial confirmou:
= a matéria alegada no artigo 81° da petição inicial, onde se dizia que o "quantum doloris" aquando da infecção teria sido de 6 em 7;
= a matéria alegada no artigo 86° da petição inicial, onde se dizia que o dano estético deveria ser considerado de 7 em 7; e,
= a matéria alegada no artigo 88° da petição inicial, onde se dizia que o prejuízo de afirmação pessoal era de 7 em 7;
xlii. Essa prova não foi contrariada por nenhum outro meio de prova, pelo que, a matéria referida, constante dos artigos 81°, 86° e 88° da petição inicial deverá ser dada como provada;
xliii. Em relação à outra matéria já dada como provada, os prejuízos efectivamente sofridos pela Apelante encontram-se demonstrados, não tendo sido possível apenas quantificá-los razão pela qual, para além de ter fixado uma indemnização líquida para os danos não patrimoniais sofridos pela Apelante, deveria, nos termos do Art.° 609° do Código de Processo Civil, ter sido o Apelado condenado em valor que viesse posteriormente a ser liquidado;
xliv. Resulta absolutamente evidente que os danos que resultaram demonstrados nos autos foram consequência da inflamação generalizada causada pelo polimetilmetacrilato que pelo Apelado foi infiltrado na Apelante;
xlv. E os tratamentos a que a Apelante se submeteu posteriormente visaram, como é evidente, melhorar, dentro do possível, a situação clínica da Autora;
xlvi. A asserção constante na douta decisão, em que se questiona sobre quais os danos que possam ter resultado do tratamento a que se submeteu a Apelante, corresponde a uma situação de concausalidade e a prova dos elementos de onde pudesse decorrer tal concausalidade incumbia ao Apelado e a esse respeito nenhuma prova fez, não existindo qualquer facto demonstrado onde possa assentar a asserção referida e constante da douta sentença;
xlvii. A matéria dos danos patrimoniais, ao contrário daquilo que se diz na douta sentença, ficou demonstrada nos pontos 46 a 51 do relatório de facto, faltando apenas e como se apontou demonstrar o seu "quantum".
Remata as suas conclusões concluindo pela procedência do recurso, com alteração da decisão da matéria de facto e condenação do réu B nos termos expostos.
Contra-alegou o réu/recorrido B pugnando pela prevalência das conclusões do parecer técnico científico junto aos autos e convoca os depoimentos que, no seu entender, justificam a decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, pugnando pela improcedência do recurso.
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II – OBJECTO DO RECURSO
Nos termos dos art.ºs 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do Código de Processo Civil[1], é pelas conclusões do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635º, n.º 3, do CPC), contudo o respectivo objecto, assim delimitado, pode ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (cf. n.º 4 do mencionado art. 635º). Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
Serve isto para dizer que, conforme decorre do conteúdo das alegações da recorrente, esta não coloca em crise a decisão recorrida na parte em que absolveu o réu E do pedido, visando apenas obter a alteração daquela no sentido da condenação do réu B, pelo que aquela parte da decisão deve considerar-se transitada em julgado.
Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não podendo o tribunal ad quem pronunciar-se sobre questões novas - cf. A. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2016, 3ª edição, pág. 97.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5º, n.º 3 do CPC) – de todas as questões suscitadas que se apresentem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 608º, nº 2 do CPC, ex vi art. 663º, n.º 2, do mesmo diploma).
Assim, perante as conclusões da alegação da autora/apelante, o objecto dos presentes recursos consiste em:
a) Apreciar a impugnação da matéria de facto;
b) Aferir sobre a responsabilidade civil contratual do réu Francisco Ibérico Nogueira decorrente de má prática médica e/ou por violação do dever de informação e eventual fixação do valor da indemnização a arbitrar.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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III - FUNDAMENTAÇÃO
3.1. – FUNDAMENTOS DE FACTO
Na primeira instância foram considerados provados os seguintes factos:
1. Em 1992, a Autora foi submetida a uma intervenção cirúrgica na face, denominada tecnicamente ritidectomia cervico-facial, e no abdómen, denominada abdominoplastia.
2. Em 1994, a Autora contactou o 1º Réu, que é um médico reconhecido na especialidade de cirurgia plástica, tendo sido recebida por este numa consulta que teve lugar em 26 de Julho desse ano.
3. Na sequência dessa consulta, a Autora foi submetida a uma rinoplastia, destinada a modificar a forma e perfil do nariz, e a uma ritidoplastia cervico-facial (lift).
4. A Autora foi, ainda, sujeita a uma intervenção cirúrgica na face – ritidectomia cervico-facial – destinada a corrigir as rugas cervico-faciais e ambas as intervenções ocorreram, simultaneamente, em 08.09.1994 no hospital CUF Infante Santo.
5. Em 28.09.1994, no seu consultório, o 1º Réu efectuou uma infiltração subcutânea de uma substância não reabsorvível contendo polimetilmetacrilato (abreviadamente designado por PMMA), designada comercialmente por “Artecoll”, na região interciliar e no sulco naso-geniano, bem como no contorno labial.
6. Desde a realização da infiltração e com alguma frequência, a face da Autora inchava, embora de forma leve, numa situação que se regularizava sem deixar quaisquer consequências.
7. Em 10.04.1995, a Autora foi sujeita a uma ritidectomia da região temporal e a uma mamoplastia, também a cargo do 1º Réu, que ainda a operou em 17.04.1996, quando lhe efectuou uma blefaroplastia bilateral, uma lipoaspiração e a correcção de uma cicatriz abdominal.
8. Em 14.05.1996, o 1º Réu executou ainda uma lipoaspiração da região axilar.
9. Todas as intervenções referidas foram aconselhadas pelo 1º Réu e após solicitação da Autora.
10. Em 2000, a Autora foi ainda submetida a uma intervenção cirúrgica, executada por um outro médico, através da qual lhe foi removido um nódulo no peito e corrigidas cicatrizes na face e no abdómen.
11. A 3ª Ré foi uma empresa que se dedicava à prestação de serviços relacionados com a estética e cirurgia plástica, onde exercia funções o 4º Réu.
12. Em Dezembro de 2002, a Autora contactou a 3ª Ré com o objectivo de obter remoção das manchas que tinha na face, tendo comparecido nas instalações dessa empresa em Lisboa e sido recebida em consulta pelo 4º Réu.
13. Nas instalações da 3ª Ré, a Autora foi aconselhada a efectuar um tratamento dermoepidérmico, usualmente denominado “peeling”.
14. Assim, em 06.12.2002, o 4º Réu executou na Autora o tratamento referido, tendo-lhe sido aplicado um produto comercialmente denominado “Amelan”.
15. Em Março de 2003, a Autora deslocou-se às instalações da 3ª Ré para uma consulta de rotina.
16. Em 27.03.2003, a Autora, por ter o rosto inchado, dirigiu-se ao hospital CUF, onde foi observada, sem que tivesse sido possível efectuar qualquer diagnóstico.
17. Em 28.03.2003, a Autora foi observada por um médico dermatologista, o qual verificou que esta apresentava edema e vermelhidão na pele da glabela e sulco nasogeniano esquerdo, alterações acompanhadas de prurido, tendo sido medicada com corticoterapia sistémica e anti-histamínicos.
18. Alguns dias mais tarde, a situação da Autora agravou-se com aparecimento de inflamação em outras zonas do rosto, sendo essa inflamação acompanhada de febre, pelo que foi solicitado o seu internamento no serviço de Dermatologia do Hospital de Santa Maria, o que aconteceu em 03.04.2003.
19. A Autora apresentava um grave episódio de celulite pan-facial, tendo então iniciado cobertura antibiótica e corticoterapia.
20. Em 07.04.2003, ainda nesse Hospital, foi pedida a colaboração do Serviço de Cirurgia Plástica, por a Autora apresentar edema pan-facial, eritematoso moderadamente doloroso à palpação, tendo sido detectados cordões endurecidos desde a região interciliar, estendendo-se inferior e bilateralmente ao longo dos sulcos lábio-naso-genianos e nos lábios.
21. Em 08.04.2003, a Autora realizou citologias aspirativas na raiz do supracílio direito, sulcos naso-genianos e lábio inferior que revelaram focos de esteatonecrose.
22. Em 09.04.2003, a Autora fez uma TAC crânio-encefálica onde foi revelada celulite em toda a face, incluindo as regiões periorbitária e frontal, sem sinais de colecção abecdada ou fleimão e possível discreta colecção líquida sob o músculo frontal, tendo-se identificado algumas formações subcutâneas hiperdensas, compatíveis com corpo estranho, localizadas na linha média frontal sobre os malares e os lábios.
23. A Autora, nessa mesma data, foi transferida para o serviço de Cirurgia Plástica do Hospital de Santa Maria onde, em 16 de Abril, foi operada sob anestesia local, tendo sido realizadas biópsias das regiões endurecidas antes descritas.
24. O exame anátomo-patológico revelou intensa reacção granulomatosa do tipo corpo estranho em relação com material de aspecto lipídico (lipogranulomas).
25. A Autora teve alta em 17.04.2003, por os sinais inflamatórios terem diminuído, mantendo-se sob medicação e a frequentar consultas externas de cirurgia plástica.
26. Por os sinais inflamatórios não terem nunca desaparecido totalmente, a Autora, em 15.06.2003, foi de novo internada no HSM, tendo sido operada, no dia seguinte, sob anestesia geral, tendo-lhe sido executada uma limpeza cirúrgica dos focos de granulomas dos sulcos nasolabiogenianos e da região interciliar.
27. O material enviado para exame anátomo-patológico revelou intensa e difusa reacção inflamatória crónica caracterizada por linfócitos, numerosos histiócitos epitelióides e raros pequenos granulomas com células gigantes multinucleadas, em relação com vacúolos redondos de diferentes tamanhos predominantemente extracelulares, vazios e sem refrigência.
28. A Autora teve alta em 18.07.2003, tendo sido novamente internada em 10.03.2004, para excisão, sob anestesia local, de granulomas da região interciliar e sulcos naso-labio-genianos.
29. Os fragmentos enviados para exame anátomo-patológico revelaram aspectos semelhantes aos referidos em 27., tendo a Autora tido alta em 11.03.2004.
30. Em 21.06.2005, a Autora foi de novo internada no HSM, tendo no dia seguinte sido operada, sob anestesia geral, para excisão em bloco dos focos granulomatosos da região interciliar, sulcos naso-labio-genianos e lábio inferior.
31. A Autora teve alta em 23.06.2005, tendo sido mantida em observação pela consulta externa de Cirurgia Plástica do HSM, frequentando semanalmente essas consultas.
32. A partir de Setembro de 2005, a Autora recorreu novamente ao HSM, desta feita, ao Serviço de Pneumologia, com sintomas de insuficiência respiratória, provocada por fibroses e granulomas nos pulmões, tendo sido detectado que a sua situação clínica era provocada por uma alergia a um alveolítico estranho.
33. O “Artecoll” contém na sua composição um material sintético denominado polimetilmetacrilato, que não é susceptível de ser absorvido pelo organismo humano e que, portanto, permanece indefinidamente no local onde foi infiltrado.
34. Este produto deve apenas ser utilizado na zona naso-facial e nunca na zona da boca ou lábios, nem deverá ser infiltrado nos músculos por poder provocar endurecimento.
35. Antes da sua aplicação é necessário que sejam efectuados testes e que o resultado dos mesmos seja analisado por forma a evitar quaisquer complicações, nomeadamente processos inflamatórios.
36. É também necessário efectuar uma avaliação prévia, através da aplicação intradérmica no paciente de uma pequena porção do produto, numa zona pouco exposta do corpo, após o que o paciente deverá ser observado, durante determinado período de tempo, devendo a aplicação do produto ser feita faseadamente.
37. O colagénio servia de excipiente para o polimetilmetacrilato, sendo reabsorvido pelo organismo nos meses seguintes, tendo as reacções a um corpo estranho que se verificaram tardiamente sido causados por aquela substância e não pelo colagénio.
38. O “Artecoll” pode provocar granulomas e, por esse motivo, foi a sua utilização já proibida desde data não concretamente apurada.
39. No tratamento que desencadeou a reacção grave sofrida pela Autora, efectuado pelos 3ª e 4º Réus, foi utilizado o “Amelan”, que foi já retirado do mercado em 2004, em Espanha, tendo sido proibida a sua comercialização por conter hidroquinona, a qual pode provocar efeitos adversos, nomeadamente, irritação, hiperpigmentação, ocronosia e leucodermia.
40. De qualquer modo, a aplicação de “Amelan” nunca deveria ser superior a 3 horas.
41. A Autora nasceu em 1949 e, antes dos factos acabados de enunciar, era uma pessoa que estava na força da vida, bem-parecida e a gozar de boa saúde.
42. Era uma pessoa perfeitamente integrada na sociedade, reconhecida como pessoa afável, simpática, de trato fácil, alegre, mantendo uma intensa vida de sociedade, muito para além daquela que lhe seria necessária por força da sua actividade profissional.
43. À data da ocorrência das lesões, a Autora desenvolvia a sua actividade profissional em benefício da Associação do Prémio Infante D. Henrique, para a qual desempenhava as funções de assistente de direcção.
44. As funções que desempenhava impunham um contacto constante com outras pessoas, quer internamente, face à administração e aos membros da associação, quer externamente, face a todos quantos com essa associação se relacionam, sendo necessária a comparência em eventos, com exposição pública ou, pelo menos, perante um número alargado de pessoas.
45. Na sequência das complicações sofridas, a Autora ficou totalmente desfigurada, num estado de que só muito lenta e progressivamente veio recuperando.
46. Com os tratamentos médicos efectuados pelo 1º Réu com “Artecoll” e com a aplicação de “Amelan” pelos 3º e 4º Réus, a Autora despendeu quantias não concretamente determinadas.
47. Com os inúmeros tratamentos e internamentos a que foi sujeita na sequência das complicações sofridas, a Autora despendeu quantia não concretamente determinada.
48. Em intervenções cirúrgicas após a excisão do produto, recuperação e tratamentos, a Autora incorreu em despesas de valor não determinado, que ainda terá de pagar.
49. A Autora despendeu, ainda, quantias, não concretamente determinadas, em razão das complicações que sofreu, designadamente, em consultas e análises; farmácia, com viagens, tradução e consultas no estrangeiro.
50. A Autora terá ainda de suportar periodicamente valores em consultas, medicamentos e, eventualmente, em internamentos e intervenções cirúrgicas que, pelo seu estado de saúde, venham a ser necessárias.
51. As complicações de saúde que sofreu provocaram à Autora uma diminuição permanente para o exercício da sua actividade profissional.
52. Toda a situação relatada provocou à Autora um enorme desgosto e tristeza, bem como sentimentos de ansiedade perante o seu futuro, passando a viver num ambiente de tristeza e consternação.
53. O estado desfigurado em que se encontra leva a que a Autora viva em quase isolamento, evitando o contacto com outras pessoas.
54. A Autora mantém fácil irritabilidade, ansiedade, fadiga, dificuldade de concentração, perturbações do sono (insónias), humor deprimido e dificuldades ao nível das funções executivas (desorganização no planeamento e na orientação para a tarefa).
55. Na consulta pré-operatória com o 1º Réu em 26.07.1994, este prestou à Autora os esclarecimentos globais e individuais de todo o processo cirúrgico a realizar e foram ponderados e discutidos os riscos e os benefícios associados, os quais foram compreendidos e aceites pela Autora.
56. A Autora foi sujeita a uma avaliação prévia e completa de toda a estrutura anatómica facial e nasal e, como é rotina habitual neste tipo de intervenções, foram realizados os necessários exames pré-operatórios, que consistiram num electrocardiograma, num raio x pulmonar, exames laboratoriais de sangue e urina.
57. Paralelamente, foi efectuado um estudo fotográfico da face em diversos ângulos de modo a permitir avaliar as proporções e formas de expressão faciais, estudo este fundamental para o cirurgião estabelecer um plano operatório correcto, e foram obtidas fotografias antes e depois da cirurgia.
58. Com a ritidoplastia (vulgo face lift), realizada em simultâneo com a rinoplastia, ambas referidas em 3. e 4., pretendeu-se rejuvenescer o rosto da paciente, ora Autora, melhorando o perfil nasal, o contorno facial e eliminando as rugas da região cervico-facial (do pescoço e da face).
59. Durante todo o processo, pré e pós-operatório, tanto a paciente, ora Autora, como o cirurgião, ora Réu, discutiram detalhadamente os pormenores das intervenções em causa, aumentando o nível de confiança e satisfação da paciente em todos os momentos.
60. As intervenções foram concluídas com total sucesso e a Autora foi sempre acompanhada pelo 1º Réu na fase pós operatória, tendo apresentado ligeiros inchaços (edemas) durante as primeiras semanas, os quais foram sendo reabsorvidos nas semanas subsequentes, como é normal nestes processos.
61. O 1º Réu aproveitou o facto de a paciente estar sedada, na intervenção de 8 de Setembro, para proceder à execução de testes antialérgicos, sem o incómodo doloroso de uma picada de agulha, o que fez para o produto “Artecoll”.
62. Não tendo a Autora evidenciado qualquer tipo de reacção alérgica ou inadequada nas semanas seguintes, o tratamento com “Artecoll” foi efectuado no 28.09.1994 com o objectivo de corrigir rugas na face e de acordo com as indicações do fabricante.
63. O “Artecoll” era, à época, um produto amplamente divulgado em Portugal, na área dos tratamentos estéticos e de rejuvenescimento.
64. O 1º Réu é um especialista em cirurgia estética, possuindo vasta experiência nesta área de actividade, que exerce há mais de trinta anos, tendo realizado milhares de intervenções nas áreas de cirurgia estética de cirurgia reconstrutiva.
65. O 1º Réu nunca foi informado ou consultado pela Autora quanto às intervenções efectuadas posteriormente por outros médicos.
66. O tratamento com “Amelan” é agressivo e provoca deterioração das camadas superficiais da pele, o que poderá facilitar a penetração de bactérias até à zona onde se encontrava infiltrada a substância “Artecoll”, a qual pode ter sido contaminada, desencadeando-se, de seguida, a infecção ao seu redor.
67. Aquando dos tratamentos referidos nos pontos 26. a 30., a Autora foi submetida à medicação com medicamentos imunossupressores, os quais podem ter diversas reacções secundárias, entre as quais a fibrose pulmonar.
68. À data em que foi administrado pelo 1º Réu, o “Artecoll” era uma substância fornecida à generalidade dos cirurgiões plásticos em Portugal, com a garantia de ser inofensivo, que poderia ser utilizado sem risco para os pacientes para o tratamento de rugas.
69. A Autora nunca apresentou ao 1º Réu qualquer complicação ligada à aplicação do “Artecoll” nem demonstrou que o produto não tenha sido bem aplicado.
70. O “Artecoll” contém microesferas de uma substância sintética – PMMA – que fica definitivamente fixada no local onde foi injectada.
71. Portanto, esta substância comporta-se como uma vulgar prótese, podendo a mesma, se não houver cuidados de assepsia, ser infectada e “colonizada” por bactérias que eventualmente penetrem no organismo e alcancem a zona anatómica em que esta se encontre inserida.
72. Neste caso, dado que a infiltração com o produto PMMA não se consegue remover nem é reabsorvida com facilidade da área em que o mesmo foi colocado, qualquer tratamento agressivo efectuado numa área adjacente deveria ter sido executado sob total cobertura antibiótica prévia, cuidado clínico que poderia ter evitado a infecção e as complicações a ela associadas, que se vieram a desencadear.
73. Antes de ser efectuado qualquer tratamento numa área previamente tratada com este tipo de produto, é necessário proceder à história clínica do paciente, de modo a investigar e avaliar todos os tratamentos anteriores que lhe foram efectuados.
74. Aquela investigação clínica permite alertar o médico para os riscos e contra-indicações de tratamentos ou medicações a efectuar nesses pacientes.
75. O “Amelan” actua na pele eliminando as suas camadas superficiais, o que, por um lado, permite remover manchas e rugas, mas, por outro lado, diminui a barreira protectora da pele face a eventual contaminação bacteriológica, facilitando, assim, a passagem de bactérias para o interior do organismo.
76. Um produto que se manteve estável durante 9 anos, ao ser atingido por uma infecção desenvolveu uma violenta reacção imunológica em que o organismo, ao tentar isolar esta infecção, fabrica milhares de células em torno do foco infeccioso, formando, assim, os granulomas inflamatórios, que foi o que sucedeu à ora A..
77. Aqueles granulomas foram tratados por diversos esquemas terapêuticos que culminaram com a sua remoção cirúrgica, que condicionou o grau de deformação estética apresentado nas fotografias anexas aos autos.
78. A Autora é pessoa instruída, com bom nível cultural, e sempre se mostrou interessada em conhecer os diversos aspectos relativos aos métodos cirúrgicos utilizados pelo Réu.
79. Entre o 1º Réu e a chamada, com início em 01.05.1992, alterado com efeitos a 01.01.2005, foi celebrado um contrato de seguro do ramo Responsabilidade Civil, visando transferir a responsabilidade civil profissional decorrente da sua actividade médica, no âmbito “Cirurgia Plástica”, titulado pela apólice n.º 0084.05.932232.
80. A partir de 01.01.2005 a ora chamada garantia a responsabilidade civil profissional em que pudesse incorrer o tomador de seguro em virtude da sua actividade médica até ao montante de € 300.000,00, uma vez que o capital da anuidade fica limitado, em cada sinistro, a 50% do respectivo valor, sendo aplicada a cada sinistro, relativamente a danos patrimoniais, uma franquia de 10% do valor reclamado, com um mínimo de € 125,00.
81. Por referência a Setembro de 1994, as garantias/capitais seguros eram os seguintes: danos corporais até € 249.398,95; danos materiais até € 74.819,68; defesa e recurso até € 4.987,98, vigorando uma franquia, relativamente a danos materiais, com um mínimo de € 124,74.
*
A primeira instância considerou não provados os seguintes factos:
a) Que o 1º Réu nunca informou a Autora de quais as características dessa substância ou dos riscos a ela inerentes, nem sequer a tendo informado de que lhe iria fazer a infiltração do denominado “Artecoll” (artigos 7º e 54º da p.i.);
b) Que, antes de submetida à infiltração com “Artecoll”, a Autora não foi sujeita a quaisquer testes (artigos 9º e 53º da p.i.);
c) Que, pouco tempo depois das infiltrações, a Autora, tendo sofrido uma inflamação que lhe provocou edema na cara, foi informada pelo 1º Réu, na altura, que essa reacção estava relacionada com os seus antecedentes de hipertensão (artigo 10º da p.i.);
d) Que, na altura, o 1º Réu referiu à Autora que o que lhe havia infiltrado na face era colagénio, uma substância absolutamente inofensiva e que, em pouco tempo, seria assimilada pelo organismo e desapareceria (artigo 11º da p.i.);
e) Que, o tratamento de “peeling” com “Amelan” tenha sido aconselhado à Autora pelo 4º Réu (artigo 19º da p.i.);
f) Nem a 3ª Ré, nem o 4º Réu informaram a Autora de quais as características desse produto ou dos riscos a ele inerentes, nem sequer tendo efectuado a sua história clínica ou quaisquer testes prévios à sua aplicação (artigos 21º e 64º da p.i.);
g) Que, em Março de 2003, na consulta de rotina, o 4º Réu, por ter considerado que a face da Autora apresentava ainda sinais de alguma pigmentação, aplicou novamente nesta o “Amelan”, desta feita por um período de quatro horas (artigo 22º da p.i.);
h) A insuficiência pulmonar da Autora decorreu de uma reacção à aplicação da substância “Artecoll” (artigo 44º da p.i.);
i) Que o polimetilmetacrilato não deve ser administrado em pacientes que sofram ou tenham tido uma história clínica de reacções alérgicas, que tenham hipersensibilidade à lidocaína e alergia ao colagénio (artigo 47º da p.i.);
j) Que o tempo de aplicação na Autora do produto “Amelan” foi largamente excedido, relativamente aos tempos máximos indicados pelo fabricante (artigo 63º da p.i.);
k) Que a Autora despendeu as quantias mencionadas nos artigos 73º, 74º, 76º e 77º da p.i.;
l) Que a Autora auferia, à data da propositura da acção e por força da actividade profissional que desenvolvia, o montante de € 29.848,00 por ano (artigo 79º da p.i.);
m) Que, devido às complicações de saúde sofridas, a Autora tenha deixado de auferir, até aos 70 anos, a quantia total de € 48.000,00 (artigo 81º da p.i.);
n) O uso dos compostos de PMMA (polimetilmetacrilato) tem sido descrito na literatura especializada para diversos fins, desde a correcção de cicatrizes, passando pela correcção de sequelas decorrentes de traumas, aumento dos glúteos correcções inestéticas do nariz, elevação da ponta nasal, projecção da ponta nasal, afinamento da ponta nasal, aumento dos lábios, melhoria no contorno labial, aumento muscular para melhoria da harmonia corporal, como na bioplastia do bíceps, bioplastia dos ombros (deltóide), bioplastia nas coxas, pernas, bioplastia genital, além de correcção dos sulcos naso-labiais, sulco nasogeniano, aumento das maçãs do rosto, melhoria na definição da linha da mandíbula, aumento ou definição do queixo, a bioplastia mentoniana, aumento ou definição dos músculos gémeos das pernas, rejuvenescimento das mãos, bioplastia no dorso da mão, entre outros (artigo 124º da contestação do 1º Réu);
o) (artigo 125º da contestação do 1º Réu);
p) Os principais nomes fantasias desses produtos no mercado utilizados na bioplastia são o “Metacrill” (“Nutricell Laboratory”), “Arteplast”, “Profill”, “Artecoll” e “New Plastic” (artigo 126º da contestação do 1º Réu);
q) No caso concreto do produto “Artecoll”, este é composto por microesferas de PMMA, de 30 a 42 mícrones de tamanho, suspensas num gel composto de 3.5% de colagénio de bovino (artigo 127º da contestação do 1º Réu);
r) Este composto é aquele sobre o qual existe maior número de estudos publicados e a sua composição, em que se utilizam microesferas de polimetilmetacrilato de elevado peso molecular e que possuem uma superfície totalmente livre de impurezas, garante que estas não sejam fagocitadas e que produzam pouca reacção inflamatória nos tecidos em que sejam utilizadas e injectadas (artigo 128º da contestação do 1º Réu).
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3.2. – APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO
Da Impugnação da Matéria de Facto
Estabelece o art.º 662º n.º 1 do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente, impuserem decisão diversa.
Ao assim dispor, pretendeu o legislador que a Relação fizesse novo julgamento da matéria de facto, fosse à procura da sua própria convicção e, assim, se assegurasse o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6-12-2016, relator Garcia Calejo, processo n.º 437/11.0TBBGC.G1.S1 disponível na Base de Dados Jurídico-documentais do Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, IP em www.dgsi.pt[2].
Dispõe o art.º 640º, n.º 1 do CPC:
“Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
À luz do normativo transcrito, afere-se que em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.
Fundando-se a impugnação em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados (existem três tipos de meios de prova: os que constam do próprio processo – documentos ou confissões reduzidas a escrito -; os que nele ficaram registados por escritos – depoimentos antecipadamente prestados ou prestados por carta, mas que não foi possível gravar -; os que foram oralmente produzidos perante o tribunal ou por carta e que ficaram gravados em sistema áudio ou vídeo), o recorrente deve especificar, na motivação, aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.
O recorrente deve consignar, na motivação do recurso, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, o que se exige no contexto do ónus de alegação, de modo a evitar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente.
De notar que a exigência de síntese final exerce a função de confrontar o recorrido com o ónus de contra-alegação, no exercício do contraditório, evitando a formação de dúvidas sobre o que realmente pretende o recorrente – cf. A. Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 142, nota 228.
No acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24-05-2016, relatado por Maria Amélia Ribeiro, proferido no processo n. 1393/08.7YXLSB.L1-7 refere-se:
“É ao impugnante que cumpre convencer o Tribunal de recurso que a primeira instância violou as regras de direito probatório aquando da apreciação dos meios de prova. Não basta uma mera contraposição de meios de prova (ainda que não constantes dos indicados na fundamentação do tribunal): é necessário que a parte que recorre proceda, ela própria, a uma análise crítica da apreciação do tribunal a quo, demonstrando em que pontos o Tribunal se afastou do juízo imposto pelas regras legais, dos princípios, das regras da racionalidade e da lógica ou da experiência comum.”
Analisadas as alegações de recurso verifica-se que a recorrente cumpriu o ónus impugnatório que sobre si impendia, identificando os factos que considera incorrectamente julgados, a prova ou ausência dela que justifica a alteração da matéria de facto e propondo a decisão que considera correcta.
Passa-se, assim, a apreciar a matéria de facto impugnada pelos recorrentes.
Matéria de facto que a recorrente entende que deveria ter sido dada como Não Provada
Pontos 55. e 59. da matéria de facto provada
Sob o ponto 55. do elenco dos factos provados o Tribunal a quo deu como provado o seguinte:
“Na consulta pré-operatória com o 1º Réu em 26.07.1994, este prestou à Autora os esclarecimentos globais e individuais de todo o processo cirúrgico a realizar e foram ponderados e discutidos os riscos e os benefícios associados, os quais foram compreendidos e aceites pela Autora.”
E no ponto 59. foi dado como provado o seguinte:
“Durante todo o processo, pré e pós-operatório, tanto a paciente, ora Autora, como o cirurgião, ora Réu, discutiram detalhadamente os pormenores das intervenções em causa, aumentando o nível de confiança e satisfação da paciente em todos os momentos.”
Sustenta a recorrente que o Tribunal de 1ª instância não podia ter dado como provado tal facto com base no depoimento das testemunhas em que para tanto se louvou – Albino … e Ana …. -, porquanto dele apenas resulta que o réu informava as pacientes que o Artecoll era um produto para preenchimento das rugas e que era definitivo, sendo que em caso de dúvida, sendo o ónus da prova do apelado, a matéria constante desse ponto teria de ser dada como não provada, para o que convoca as seguintes passagens dos seus depoimentos:
“ (…)
Mais sustentou a recorrente que as declarações de parte do primeiro réu não permitiam ao tribunal recorrido concluir como concluiu porque são contraditórias com as por si prestadas, conforme retira das seguintes passagens:
(…)
O recorrido, por sua vez, a propósito destes factos, para além de convocar o teor da consulta técnico-científica, sustenta que a apelante ignora outros elementos de prova e depoimentos, tendo descontextualizado os depoimentos que invocou, convocando o relatório pericial de 31 de Maio de 2017, onde é referido que o réu descreveu à autora todos os efeitos que a aplicação do Artecoll poderia produzir e as seguintes passagens dos depoimentos:
(…)
Mais sustenta o recorrido, louvando-se nas declarações de parte da apelante e do apelado que este cumpriu o dever de informação e esclarecimento sobre o produto aplicado, tanto mais que aquela nem pretendeu ou mostrou interesse na obtenção de qualquer informação adicional, para o que invoca as seguintes passagens das suas declarações:
(…)
A senhora juíza a quo fundamentou a sua convicção quanto à demonstração dos factos vertidos nos pontos 55. e 59. nos seguintes termos:
(…)
A apelante sustenta que tais factos deveriam ter sido dados como não provados, porquanto as testemunhas em que o tribunal se baseou para os dar como provados podem não ter assistido ou não assistiram ao momento em que o réu Francisco Nogueira terá prestado informação à autora sobre a aplicação do produto, para além do que as declarações de parte desta contrariam as prestadas pelo réu, pelo que o tribunal nelas não se podia basear para fundamentar a sua convicção.
Procedeu-se à audição de toda a prova gravada constatando-se, contudo, que nos registos fonográficos correspondentes à tomada de declarações de parte da autora/apelante e do réu/apelado se detectam hiatos que comprometem a apreensão integral do conteúdo de tais declarações, ainda que, com especial esforço de concentração, seja possível ouvir genericamente aquilo que é dito.
Quanto às declarações da recorrente, afigura-se que o tribunal a quo se terá apercebido da deficiência da gravação, dado que a partir de determinado momento as suas declarações são interrompidas e retomadas, sendo perfeitamente audíveis a partir daí. No entanto, nos primeiros 25 minutos de cerca de uma hora de declarações, a sua perceptibilidade não é integral, embora se consigam descortinar algumas das afirmações produzidas pela parte.
No que concerne às declarações do réu B estas são percorridas em toda a sua prestação por ruídos que dificultam a audição, sendo que em alguns segmentos são imperceptíveis, mas, ainda assim, conseguiu-se extrair grande parte do conteúdo dos 32 minutos de prestação de declarações.
Apesar de em certos momentos serem inaudíveis as perguntas que são dirigidas e as respostas dadas, foi possível colher-se o teor e contexto da maioria das afirmações, designadamente, na parte que o recorrido convoca para demonstração do bem fundado da decisão recorrida.
Nem o Tribunal a quo nem as partes detectaram as apontadas deficiências da gravação, já que em nenhum momento disso é dado conta no processo.
É sabido que em sede de impugnação da decisão da matéria de facto cabe à Relação formar a sua própria convicção sobre os meios de prova sujeitos a livre apreciação, não estando limitada à reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes, devendo atender a todos os que constem do processo, sendo que na generalidade dos casos é necessário efectuar a audição de toda a gravação. Só assim não será em casos pontuais, em que o desacordo das partes apenas se centra em pontos muito específicos e delimitados.
A deficiência da gravação que revele, no todo ou em parte, a imperceptibilidade ou inaudibilidade dos depoimentos objecto de registo tem sido entendida como constituindo uma irregularidade que se traduz em nulidade secundária, a arguir mediante reclamação da parte interessada no seu reconhecimento – cf. neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17-1-2014, relatora Judite Pires, processo n.º 927/12.7TVPRT.P1.
A nulidade decorrente dessa deficiência da gravação implica a anulação dos actos viciados e dos actos subsequentes, que deles dependem absolutamente.
Nos termos do n.º 3 do art. 155º do CPC a gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias, a contar do respectivo acto, sendo que “a falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias, a contar do momento em que a gravação é disponibilizada”, conforme o n.º 4 dessa disposição legal.
Assim, as partes têm o ónus de controlar a existência e qualidade da gravação, decorrendo da lei o prazo durante o qual pode ser arguida a falta ou deficiência dessa gravação.
Deste modo, tal como se refere no acórdão desta Relação de 30-05-2017, relator Luís Filipe Pires de Sousa, processo n.º 298/13.4TBSCR.L1-7:
“[…] o novo Código de Processo Civil fixou expressamente prazo para as partes arguirem o vício decorrente da falta ou deficiente gravação da prova, que, ao contrário do que antes sucedia, é sempre obrigatória em sede de julgamento, sendo esse prazo de 10 dias a contar da disponibilização do registo da gravação – que temporalmente poderá não corresponder ao levantamento pela parte do respetivo suporte -, devendo essa disponibilização ocorrer no prazo de dois dias contados de cada um dos atos sujeitos à gravação.
O vício em causa deve, assim, ser arguido em primeira instância, e no prazo perentório agora legalmente estabelecido, sob pena de ocorrer, por decurso desse prazo, a sua sanação.
Daí afirmar-se que “a omissão ou deficiência das gravações é, após a entrada em vigor do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, um problema que deve ficar definitivamente resolvido ao nível da primeira instância, quer pela intervenção oficiosa do juiz que preside ao ato quer mediante arguição dos interessados”[6], deixando de ser admissível que a parte interessada na arguição o possa fazer no prazo de interposição do recurso – 30 ou 40 dias -, nas respetivas alegações.
À solução adotada na nova lei processual civil há que reconhecer o mérito de permitir que em primeira instância sejam desde logo desencadeados todos os mecanismos necessários ao suprimento de eventuais vícios que afetem a gravação, quer pela intervenção oficiosa do juiz que presidiu ao respetivo ato, quer através da arguição pelas partes no prazo que para o efeito a lei lhes faculta, evitando-se, deste modo, a subida de recursos inquinados desse vício, que tantas vezes conduzia a anulação pela segunda instância dos atos viciados e remessa dos autos à primeira instância para repetição dos atos afetados, implicando um retardar da marcha do processo, que a nova resposta processual para a questão evita, constituindo, além do mais, expressão do princípio da autorresponsabilização das partes, marcadamente acolhido no novo diploma.»”
Não obstante o vício não tenha sido suscitado e não tenha sido arguida a deficiência da gravação, esta Relação depara-se com uma gravação não totalmente perceptível das declarações da autora e do réu/recorrido, o que poderia inquinar a viabilidade da reapreciação da matéria de facto.
Na verdade, como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 11-10-2018, relator Joaquim Boavida, processo n.º 484/13.7TBBRG.G2: “é impossível à Relação formar e exprimir uma convicção própria, autónoma e segura quando não dispõe de todos os elementos que serviram de base à decisão do Tribunal a quo. E nesta matéria não se pode proferir uma decisão temerária ou titubeante, antes se exigindo um grau de probabilidade elevado sobre a realidade dos factos objecto de impugnação. Para modificar uma decisão do tribunal de 1ª instância é necessário que a 2ª instância tenha acesso a todos os meios de prova que foram produzidos, designadamente aos que foram prestados oralmente, na sua integralidade. Só assim estará apta a reponderar a questão de facto e a formar um juízo probatório sobre a mesma, expressando de modo autónomo o seu resultado. Confirmar a decisão da 1ª instância por não se ter a certeza sobre o que determinada testemunha disse acerca de certo facto é renunciar a formar um juízo; decidir em sentido oposto ou alterar a decisão sem ter acesso a todos os elementos que serviram de base àquela é uma irresponsabilidade.”
No entanto, no caso presente, importa realçar que as declarações de parte da recorrente, na parte relevante para a impugnação da matéria de facto em concreto deduzida, são audíveis e, por sua vez, as declarações de parte do réu B, são-no parcialmente, sendo que, ainda que não inteiramente perceptíveis, permitem aferir as respostas dadas às questões, ainda que estas possam, em algumas ocasiões, não ser totalmente inteligíveis.
Assim, apesar das deficiências das gravações, afigura-se possível formular um juízo seguro sobre a prova produzida, tanto mais que as declarações de parte foram apenas um dos elementos probatórios atendidos, e a atender, cumprindo conjugá-las com toda a prova testemunhal produzida que, essa sim, é clara e perfeitamente perceptível.
Passa-se, assim, à análise que se impõe.
No que diz respeito ao conteúdo da informação que foi prestada à autora aquando da infiltração a que se submeteu com o produto Artecoll, em 28 de Setembro de 1994, não é possível acompanhar a fundamentação aduzida pela senhora juíza a quo para dar como provado o enunciado que verteu nos pontos 55. e 59..
A prova testemunhal convocada pelo tribunal recorrido não confirma, de todo, o conteúdo da informação que terá sido transmitida à autora e, tão-pouco, as declarações do réu a esse propósito são mais esclarecedoras.
Note-se que não estão em causa as diversas intervenções que a autora realizou na sequência da consulta de 26 de Julho de 1994 mas apenas a infiltração de uma substância realizada pelo réu B, no dia 28 de Setembro de 1994, tal como descrito no ponto 5. dos factos provados, porquanto é a esta que a autora atribui todos os efeitos negativos que veio a suportar no seu corpo e saúde a partir do ano de 2003.
Com efeito, a própria autora disse nas suas declarações que procurou o réu para fazer um lifting facial e que até 1996, período durante o qual realizou ainda outras intervenções, estava contente com o trabalho efectuado e tinha confiança nos serviços do réu, não tendo nenhum indício de que este tivesse praticado algum acto que a pudesse prejudicar.
Mais referiu que apenas em 2003, na sequência dos problemas que lhe surgiram, veio a saber que em Setembro de 1994 lhe havia sido introduzido na cara o produto Artecoll, pelo que foi apenas nessa data que associou tais efeitos à infiltração desse produto.
Assim, o que importava aqui apurar era se o réu prestou alguma informação à autora acerca do produto Artecoll, se lhe transmitiu a identificação do produto que iria introduzir, se explicou as suas características, como funcionava, como se comportava no presente e no futuro e se acarretaria algum tipo de risco para a paciente.
Foi apenas nesse âmbito que as testemunhas foram inquiridas e tão-somente a propósito da aplicação do produto Artecoll, pelo que nada adiantaram, nem sobre tal foram indagadas, sobre os demais procedimentos realizados pelo réu, designadamente, a rinoplastia e ritidectomia cercivo-facial, relativamente às quais não foram alegados quaisquer factos quanto a um eventual incumprimento das regras da arte por parte do médico ou do dever de informação.
Logo, quando se refere no ponto 55. que na consulta pré-operatória, o réu prestou à autora todos os esclarecimentos globais e individuais de todo o processo cirúrgico a realizar, com discussão dos riscos e benefícios associados, o que foi aceite e compreendido pela autora, não se logra discernir o alcance do aí afirmado.
Desde logo, porque a infiltração do produto Artecoll não constitui um processo cirúrgico, consistindo sim na infiltração do produto com seringa no tecido celular subcutâneo, entre a pele e os músculos, o que é feito sem que a paciente esteja sedada, tal como explicou a testemunha Orlando …, médico-cirurgião plástico que acompanhou a autora aquando do surgimento das complicações que a afectaram, no ano de 2003, que assim confirmou o também referido pelo próprio réu nessa matéria, e coincide com o teor das respostas da consulta técnico-científica solicitada ao Instituto Nacional de Medicina Legal, que consta de folhas 597 a 603, com esclarecimentos a folhas 644 a 646 dos autos.
Serve isto para dizer que não tendo a prova produzida incidido sobre os esclarecimentos que terão sido prestados à autora previamente à realização das cirurgias que efectuou, não se alcança de que modo se pode dar como provado que todo esse processo cirúrgico foi precedido de esclarecimentos globais e individuais, porque ninguém se pronunciou, em concreto, sobre qualquer uma dessas intervenções, pelo menos no que diz respeito às informações que sobre elas terão sido prestadas.
Todavia, se ao se referir ao processo cirúrgico que se iniciou subsequentemente à consulta de 26 de Julho de 1994 o tribunal recorrido inclui a infiltração do produto Artecoll, de igual modo não se vislumbra que a prova que convocou para sustentar a afirmação de que foram prestados todos os esclarecimentos globais e individuais desse procedimento seja suficiente para o demonstrar.
Atente-se no que disseram a este propósito as testemunhas Albino Esteves, médico anestesista que trabalha com o réu Francisco Nogueira há cerca de trinta e oito anos e Ana Rosa Ferreira Braga de Miranda Duarte Silva, enfermeira que trabalha com o recorrido há vinte e cinco anos:
(…)
Como é evidente estes depoimentos não aduzem nada mais do que meras indicações sobre o que, por regra, seria transmitido aos pacientes a propósito da técnica utilizada ou do produto em questão e remetem para aquilo que seria usual fazer-se ou para o conteúdo genérico da informação que normalmente seria transmitida pelo réu aos seus pacientes.
A testemunha Albino … não esteve presente aquando da execução da infiltração e disse expressamente não ter assistido à transmissão da informação que o réu teria dado à autora, limitando-se a referir apenas que se explicava a técnica à paciente e que presumia que neste caso tal tivesse sido feito.
A valia probatória deste depoimento para demonstração do ponto 55. é, pois, demasiado escassa.
Por sua vez, a testemunha Ana …, ainda que tenha asseverado que o médico réu explicava qual o produto que era injectado e as suas características, certo é que não se recordava sequer se teria estado presente aquando da transmissão dessa informação à autora, pelo que, em concreto, quanto àquilo que foi dito à autora nada revelou saber.
Certo que mencionou que seria dito pelo réu que o produto seria infiltrado para preenchimento de rugas e que era definitivo, e que após a infiltração a pele poderia ficar negra ou vermelha, mas fê-lo reportando-se ao que normalmente seria explicado pelo médico, mas não quanto ao que, no caso concreto, foi dito, do que, aliás, não se recordava.
Assim, também este depoimento, ao contrário do sustentado na decisão recorrida, não tem merecimento probatório bastante para demonstrar o facto em referência.
Quando às declarações da autora A, esta, como era expectável, veio a juízo reiterar o já por si alegado na petição inicial, ou seja, que não lhe foi dado conhecimento do produto que estava a ser infiltrado, que não sabia do que se tratava, que só soube que era Artecoll em 2003, quando, na sequência do inchaço que afectou a sua face, teve de solicitar relatórios clínicos aos médicos que tinham realizado intervenções, só então tendo tomado consciência de qual o produto aplicado pelo réu.
Note-se que nas suas declarações a autora não é consistente na descrição do modo como se determinou a se submeter às diversas intervenções que efectuou, lançando até dúvidas sobre a sua autonomia na decisão de realizar os processos que realizou para melhoria da sua aparência facial.
No entanto, tal como resultou demonstrado no ponto 9. da matéria de facto, não se pode deixar de reconhecer que, estando consciente ou não das implicações dos procedimentos a que se sujeitou, certo é que estes foram realizados porque a autora assim quis e a sua solicitação (ou pelo menos com a sua adesão à técnica proposta).
A autora chega ao consultório do B precisamente porque pretendia fazer um lifting facial.
Embora tenha referido que depois dessa intervenção achou que não precisava de mais nada, mas que acabou por fazer a blefaroplastia, altura em que teria tido lugar a infiltração do produto Artecoll, constatou-se que aquela terá incorrido numa certa confusão quanto às datas e aos momentos em que realizou as diversas intervenções a que se submeteu, tal como resultam do enunciado fáctico sob os pontos 1. a 9. da matéria de facto.
Na verdade, a infiltração do produto Artecoll ocorreu em 28 de Setembro de 1994 e a blefaroplastia teve lugar em 17 de Abril de 1996, como se retira da sua ficha clínica existente na Clínica Ibérico Nogueira, que consta de fls. 33 a 38 dos autos.
Significa isto que, naturalmente, não pode assumir relevância a referência da apelante no sentido de que o réu teria aplicado o produto Artecoll no momento em que fez a blefaroplastia e sem que antes tivesse tido qualquer conversa ou acordo com aquele sobre a introdução desse produto.
Aliás, quando a autora refere que não sabia que o produto – fosse ele qual fosse – iria ser injectado e que isso foi feito sem qualquer conversa prévia, não pode, seguramente, admitir-se como certo tal facto, porquanto referiu também que apesar de estar satisfeita com o lifting inicial que havia feito, o próprio companheiro foi entusiasta de que fizesse tratamento para eliminar as rugas profundas, o que acabou por aceitar fazer e até achou bem.
Ou seja, a instâncias da senhora juíza a quo, a autora acabou por admitir que procurou e aceitou realizar os procedimentos que na altura eram propostos para melhoria da sua aparência facial, sem sequer se preocupar muito em saber, concretamente, em que se traduzia o produto ou a técnica, confiando, como confiou, no médico que escolheu, durante o período em que procurou e solicitou os serviços deste, ou seja, entre 1994 e 1996, o que aliás reiterou aquando das instâncias do ilustre mandatário do réu, ao referir que estava contente com o trabalho efectuado e tinha confiança nos serviços do B, pois que até 2002 nada na sua cara existia de anormal (para além dos inchaços que se verificavam de vez em quando mas que desapareciam por si), apenas vindo mais tarde a relacionar os problemas que lhe surgiram em 2003 com a aplicação do produto Artecoll.
Naturalmente que tais declarações contrariam, de facto, os factos provados nos pontos 55. e 59., pois que a autora nega que lhe tenha sido dada qualquer explicação, informação ou esclarecimentos sobre o produto e sobre a maneira como este funcionava, tendo-lhe sido referido apenas que se tratava de um produto para encher as rugas e a boca, nunca lhe tendo sido referido que se tratava de um procedimento definitivo.
Sobram, pois, as declarações do próprio réu B, que, conforme expressamente consignado na fundamentação da decisão, “foram particularmente valorizadas”, considerando “a objectividade e rigor revelados nos esclarecimentos prestados” e que o declarante teria sido claro e assertivo nos esclarecimentos que prestou sobre riscos ou complicações que poderiam surgir se a aplicação do Artecoll viesse a ser conjugada com um peeling químico como o que a autora fez com o Amelan, sendo que à data não eram conhecidos quaisquer perigos inerentes ao uso do primeiro.
Nada impede que se valorizem as declarações de parte para dar como provados factos carecidos prova, ainda que nenhum outro elemento probatório corrobore o sentido decisório que daquelas se retira.
Nos termos do art.º 466º, n.º 3 do CPC, o Tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se estas constituírem confissão.
O valor probatório a conferir às declarações de parte tem sido objecto de interpretações divergentes na doutrina e na jurisprudência, que conferem uma maior ou menor preponderância em função do momento em que são prestadas, da assistência ou não da parte à audiência de julgamento, da corroboração ou não dos factos que delas emergem por outros meios de prova.
Acompanha-se, neste aspecto, a posição do Prof. Miguel Teixeira de Sousa quando refere:
“Não se ignora, como é evidente, que a prova por declarações de parte merece uma especial ponderação pelo tribunal, dado que é a própria parte que depõe em juízo sobre factos que, em princípio, lhe são favoráveis. Isto é, no entanto, coisa completamente diferente de se entender que, à partida e independentemente de qualquer valoração específica em função das circunstâncias do caso concreto, a prova por declarações de parte não pode ter um valor probatório próprio. […] a não atribuição de um valor probatório próprio à prova por declarações de parte é contraditória com a faculdade, resultante da conjugação do disposto no art. 466.º, n.º 2, CPC com o estabelecido no art. 452.º, n.º 1, CPC, de o juiz ordenar oficiosamente essa prova. Se o tribunal tem o poder de ouvir as partes sobre, por exemplo, um aspecto das negociações de um contrato, isso só pode querer significar que o tribunal tem o poder de avaliar, para efeitos probatórios, as declarações que as partes venham a produzir (ou mesmo, como é claro, a declaração que só uma delas venha a produzir, pela recusa de depoimento ou por um depoimento evasivo da outra). Qualquer outra interpretação diminuiria a relevância ou retiraria mesmo qualquer justificação para os poderes oficiosos atribuídos ao tribunal pelos referidos preceitos. Do exposto resulta que nada justifica a desqualificação, à partida, do valor probatório da prova por declarações de parte. Esta prova tem o valor probatório que, em função do caso, for justificado atribuir segundo a prudente convicção do juiz. […] Se é certo que se impõe apreciar a prova por declarações de parte sem ilusões ingénuas, também é verdade que não há que, à partida, desqualificar o valor probatório dessa prova. Em suma: a prova por declarações de parte tem, sem quaisquer apriorismos, o valor probatório que lhe deva ser reconhecido pela prudente convicção do juiz; nem mais, nem menos, pode ainda precisar-se.” – cf. Para que serve afinal a prova por declarações de parte?, 25-05-2018, disponível em https://blogippc.blogspot.com/search?q=valora%C3%A7%C3%A3o+declara%C3%A7%C3%B5es+parte.
No sentido de uma posição ampla e permissiva sobre a potencialidade das declarações de parte na formação da convicção do juiz pronuncia-se também, Luís Filipe Pires de Sousa, em As Declarações de Parte. Uma Síntese, pág. 33 e seguintes[3], sustentando que a credibilidade das declarações tem de ser aferida em concreto e não em observância de máximas abstractas pré-constituídas, sob pena de se esvaziar a utilidade e potencialidade deste novo meio de prova.
Ainda de acordo com este autor, os critérios de valoração das declarações de parte hão-de coincidir essencialmente com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, havendo apenas que hierarquizá-los diversamente. Nada obsta, contudo, que as declarações de parte constituam o único arrimo para dar certo facto como provado desde que as mesmas logrem alcançar o standard de prova exigível para o concreto litígio em apreciação.
Sucede, porém, que neste caso não se pode acompanhar o tribunal recorrido quando, valendo-se sobremaneira das declarações de parte do réu B, dá como provados os factos vertidos nos pontos 55. e 59..
Na verdade, a assertividade que a senhora juíza a quo identificou em tais declarações não são extensíveis à concreta questão que está em apreciação nos pontos de facto impugnados, ou seja, o alcance da informação que foi prestada à autora sobre a infiltração do produto para enchimento de rugas profundas.
Efectivamente, durante as declarações de parte do réu, este revelou segurança e consistência nas afirmações que produziu, mas há que ter presente que, tal como resulta do seu articulado de contestação, aí sustentou que os efeitos adversos que vieram a produzir-se no rosto da autora são consequência da aplicação, em 2002, do produto Amelan no contexto do peeling efectuado numa outra instituição, o que terá sido feito sem o cabal estudo da história clínica da paciente e sem ponderação dos procedimentos anteriormente executados, vindo a culminar na infecção que se agravou.
No que concerne à transmissão à paciente das características do produto Artecoll aplicado em Setembro de 1994 e do modo como funcionava e seus eventuais efeitos adversos, não se pode, em rigor, aceitar que o réu tenha logrado convencer que prestou todos os esclarecimentos acerca do procedimento, nomeadamente, que tenha sido conversado e discutido entre ele e a autora os riscos e benefícios decorrentes desse procedimento.
Na verdade, as únicas testemunhas que poderiam ter confirmado tal facto são as acima mencionadas, em relação a cujo depoimento se concluiu pela sua irrelevância para a demonstração dos factos em referência.
Assim, as declarações de parte teriam de ser, por si só, convincentes, para que se pudessem dar como demonstrados tais factos, com a amplitude que deles decorre.
No entanto, sobre essa matéria, o réu disse apenas que o Artecoll era um produto à venda em Portugal, admitido pelas autoridades sanitárias, produto que lhe era vendido pelos laboratórios e que estava a ser utilizado pelos cirurgiões plásticos. Mais explicou que só anos depois se veio a saber que a substância Artecoll funcionava como uma prótese, pelo que na altura não poderia ter dado essa informação à paciente ou adverti-la de que poderia desenvolver-se ao seu redor uma infecção.
Directamente à pergunta sobre qual foi a informação dada à paciente antes da aplicação do Artecoll, respondeu que lhe disse que o facelift e a rinoplastia que realizou são cirurgias que servem para rejuvenescer a face e para tratar a flacidez facial, melhorar o perfil e os ângulos da face, mas que não tratam rugas profundas e que estas podem ser tratadas com substâncias que preenchem os tecidos moles, pelo que lhe propôs a aplicação do produto.
Indagado se falou especificamente no Artecoll e se lhe explicou o que era o Artecoll, respondeu: “Claro”.
Naturalmente que, ainda que se possa aceitar que o réu informou que iria aplicar um produto para preenchimento das rugas profundas que não podiam ser removidas com a cirurgia estética realizada em 8 de Setembro de 1994 – o que a própria autora admitiu nas suas declarações –, afigura-se inviável concluir que explicou em que consistia o produto (veja-se a sua descrição no ponto 70. e que não foi de todo mencionada pelo réu), que este seria definitivo e os termos em que se traduzia essa definitividade, e menos ainda que lhe tivesse explicado aquilo que ele próprio admitiu não saber, ou seja, que o produto se comportava como uma prótese, que poderia ser foco de infecção e ser colonizada por bactérias.
A prova produzida e em que o tribunal se louvou é claramente incipiente para dar como provados os factos descritos nos pontos 55. e 59. com a abrangência, extensão e vaguidade com que se mostram redigidos, porquanto, sendo segura a ausência de consentimento escrito (tal como resulta do depoimento da testemunha Ana …), não foi possível apurar, em concreto, qual o teor das conversas mantidas entre o médico e a autora em 26 de Julho de 1994, seja quanto aos procedimentos cirúrgicos, seja quanto à infiltração de substância para tratamento de rugas profundas e menos ainda sobre os riscos desta infiltração, assim como se desconhecem conversas ou esclarecimentos quanto aos pormenores das intervenções.
Acresce que a prova documental carreada para os autos nenhum auxílio introduz nesta matéria, dado que na ficha clínica da autora, constante a folhas 33 a 38 dos autos, são apenas descritos os procedimentos efectuados, sem qualquer alusão a outras consultas (para além da inicial, de 26 de Julho de 1994) e menos ainda ao âmbito dos esclarecimentos que nestas tivessem sido prestados.
Aliás, no plano de tratamento descrito na sequência da consulta de 26 de Julho de 1994 refere-se: rinoplastia, facelift e correcção de cicatrizes abdominais (cf. folhas 35 dos autos), constando apenas, quanto à infiltração que veio a ter lugar em 28 de Setembro de 1994, a menção “tratamento PMMA”.
Por outro lado, quer o relatório do Instituto Nacional de Medicina Legal que consta de fls. 523 a 526 e 549 a 550 e 566, quer o parecer resultante da consulta técnico-científica solicitada àquele Instituto e que consta de fls. 597 a 603 e 644 a 646 nenhuma valia contêm em si para identificar se foram prestados esclarecimentos à paciente e com que amplitude. No primeiro, não é feita qualquer menção a essa circunstância e no segundo, elaborado apenas com base nos registos clínicos constantes dos autos e respectivos articulados, refere-se apenas que é o próprio réu quem descreve que informou a autora de todos os efeitos que poderiam surgir, pelo que tal parecer em nada contribui, como elemento probatório diverso, para corroborar as declarações daquele.
Assim, em conformidade com o que resulta dos autos e daquilo que é referido pelo réu e admitido pela própria autora, o que apenas se pode afirmar é que esta foi informada que seria introduzida uma substância para preenchimento das rugas e que entre 1994 e 1996 tinha confiança e estava satisfeita com os serviços prestados pelo réu.
Em consonância, altera-se a redacção dos pontos 55. e 59. da matéria de facto que passará a ser a seguinte:
55. No contexto das intervenções descritas nos pontos 3. a 5., o réu Francisco Nogueira informou a autora que a rinoplastia e ritidectomia cervico-facial servem para rejuvenescer a face mas não tratam as rugas profundas, sendo que para o tratamento destas procederia à infiltração de uma substância que funcionava no preenchimento das rugas.
59. Entre 1994 e 1996 a autora tinha confiança no réu Francisco Nogueira e estava satisfeita com os serviços que por este lhe foram prestados.
Aditam-se aos factos não provados as seguintes novas alíneas:
s) Na consulta pré-operatória com o 1º réu em 26-07-1994, este prestou à autora os esclarecimentos globais e individuais de todo o processo cirúrgico a realizar e foram ponderados e discutidos os riscos e os benefícios associados, os quais foram compreendidos e aceites pela autora;
t) Durante todo o processo, pré e pós-operatório, tanto a paciente, ora autora, como o cirurgião, ora ré, discutiram detalhadamente os pormenores das intervenções em causa.
Ponto 61. dos factos provados (e alínea b) dos factos não provados)
Sob o ponto 61. dos factos provados o Tribunal a quo deu como provado o seguinte:
“O primeiro réu aproveitou o facto de a paciente estar sedada, na intervenção de 8 de Setembro, para proceder à execução de testes antialérgicos, sem o incómodo doloroso de uma picada de agulha, o que fez para o produto Artecoll”.
Na alínea b) dos factos não provados consta o seguinte:
“Que, antes de submetida à infiltração com “Artecoll”, a autora não foi sujeita a quaisquer testes.”
A apelante entende que o Tribunal se louvou na prova pericial para dar tal facto como provado, quando o único esclarecimento que resulta desta é que esse era o teste adequado, pois o senhor perito não podia comprovar que o teste foi efectuado.
Convoca também os esclarecimentos prestados pelo senhor perito para demonstrar que, de acordo com os registos clínicos, os procedimentos inerentes à aplicação do produto não foram seguidos, conforme a seguinte passagem que considera relevante:
(…)
Como tal, o facto vertido no ponto 61. encontra demonstração probatória suficiente, tal como se deixou exposto, pelo que se deve manter inalterado, como inalterado fica o vertido na alínea b) dos factos não provados.
Improcede, nesta parte, a impugnação da matéria de facto.
Matéria de facto que a recorrente entende que deveria ter sido dada como Provada
Artigo 55º da petição inicial
No artigo 55º da petição inicial a autora alegou o seguinte:
“Aliás, o colagénio servia de excipiente para o poliletilmetacrilato, sendo reabsorvido pelo organismo nos meses seguintes, tendo as reacções a um corpo estranho que se verificavam tardiamente sido causadas por aquela substância e não pelo colagénio.”
A apelante pretende que este facto seja levado aos factos provados com fundamento nos esclarecimentos do senhor perito, no depoimento das testemunhas Orlando …, que relatou a necessidade de ser extraído o produto do rosto da autora para finalmente conseguir debelar a infecção que se manteve durante longo tempo sem estabilização, precisamente porque era o Artecoll que vinha provocando o surgimento dos granulomas e Luís …, que identificou o material infiltrado como a causa da infecção.
(…)
Porque não resultou demonstrada a relação de causa-efeito entre a aplicação do produto Artecoll e os problemas pulmonares que atingiram a autora a partir do ano de 2003, o facto vertido na alínea h) deve manter-se como não provado, improcedendo, também nesta parte, a impugnação da matéria de facto.
Artigos 81º, 86º e 88º da petição inicial
(…)
Assim, tendo em conta a valia probatória desse parecer especializado e considerando que a parte contrária não invocou qualquer dado que afaste as conclusões vertidas nesse parecer quanto a tais pontos, decide-se pela procedência da impugnação, nesta parte, pelo que se aditam à matéria de facto provada os seguintes factos:
82. O quantum doloris suportado pela autora em virtude dos padecimentos decorrentes da infecção que a atingiu a partir de Março de 2003 descritos nos pontos 17. a 28. atingiu o grau 6 numa escala de 7.
83. O dano estético decorrente das sequelas advindas da infecção e respectivo tratamento corresponde ao grau 7 numa escala de 7.
84. O prejuízo de afirmação pessoal da autora corresponde ao grau 7 numa escala de 7..
Considerando as alterações introduzidas à matéria de facto e procedendo esta Relação à enunciação por ordem cronológica da sucessão dos acontecimentos, para uma melhor percepção dos actos praticados (considerando que na enunciação dos factos provados e não provados, o juiz deve usar uma metodologia que permita perceber facilmente a realidade que se considerou demonstrada, de forma linear, lógica e cronológica, a qual, submetida às normas jurídicas aplicáveis, determinará o resultado da acção – cf. A. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, - Parte Geral e Processo de Declaração, 2018, pág. 718), com a necessária renumeração, os factos provados a considerar são os seguintes:
1. Em 1992, a Autora foi submetida a uma intervenção cirúrgica na face, denominada tecnicamente ritidectomia cervico-facial, e no abdómen, denominada abdominoplastia.
2. Em 1994, a Autora contactou o 1º Réu, que é um médico reconhecido na especialidade de cirurgia plástica, tendo sido recebida por este numa consulta que teve lugar em 26 de Julho desse ano.
3. Na sequência dessa consulta, a Autora foi submetida a uma rinoplastia, destinada a modificar a forma e perfil do nariz, e a uma ritidoplastia cervico-facial (lift).
4. A Autora foi, ainda, sujeita a uma intervenção cirúrgica na face – ritidectomia cervico-facial – destinada a corrigir as rugas cervico-faciais e ambas as intervenções ocorreram, simultaneamente, em 08.09.1994 no hospital CUF Infante Santo.
5. Em 28.09.1994, no seu consultório, o 1º Réu efectuou uma infiltração subcutânea de uma substância não reabsorvível contendo polimetilmetacrilato (abreviadamente designado por PMMA), designada comercialmente por “Artecoll”, na região interciliar e no sulco naso-geniano, bem como no contorno labial.
6. A Autora foi sujeita a uma avaliação prévia e completa de toda a estrutura anatómica facial e nasal e, como é rotina habitual neste tipo de intervenções, foram realizados os necessários exames pré-operatórios, que consistiram num electrocardiograma, num raio x pulmonar, exames laboratoriais de sangue e urina.
7. Paralelamente, foi efectuado um estudo fotográfico da face em diversos ângulos de modo a permitir avaliar as proporções e formas de expressão faciais, estudo este fundamental para o cirurgião estabelecer um plano operatório correcto, e foram obtidas fotografias antes e depois da cirurgia.
8. Com a ritidoplastia (vulgo face lift), realizada em simultâneo com a rinoplastia, ambas referidas em 3. e 4., pretendeu-se rejuvenescer o rosto da paciente, ora Autora, melhorando o perfil nasal, o contorno facial e eliminando as rugas da região cervico-facial (do pescoço e da face).
9. Em 10.04.1995, a Autora foi sujeita a uma ritidectomia da região temporal e a uma mamoplastia, também a cargo do 1º Réu, que ainda a operou em 17.04.1996, quando lhe efectuou uma blefaroplastia bilateral, uma lipoaspiração e a correcção de uma cicatriz abdominal.
10. Em 14.05.1996, o 1º Réu executou ainda uma lipoaspiração da região axilar.
11. Todas as intervenções referidas foram aconselhadas pelo 1º Réu e após solicitação da Autora.
12. Em 2000, a Autora foi ainda submetida a uma intervenção cirúrgica, executada por um outro médico, através da qual lhe foi removido um nódulo no peito e corrigidas cicatrizes na face e no abdómen.
13. No contexto das intervenções descritas nos pontos 3. a 5., o réu Francisco Nogueira informou a autora que a rinoplastia e ritidectomia cervico-facial servem para rejuvenescer a face, mas não tratam as rugas profundas, sendo que para o tratamento destas procederia à infiltração de uma substância que funcionava no preenchimento das rugas.
14. Desde a realização da infiltração e com alguma frequência, a face da Autora inchava, embora de forma leve, numa situação que se regularizava sem deixar quaisquer consequências.
15. As intervenções foram concluídas com total sucesso e a Autora foi sempre acompanhada pelo 1º Réu na fase pós-operatória, tendo apresentado ligeiros inchaços (edemas) durante as primeiras semanas, os quais foram sendo reabsorvidos nas semanas subsequentes, como é normal nestes processos.
16. O 1º Réu aproveitou o facto de a paciente estar sedada, na intervenção de 8 de Setembro, para proceder à execução de testes antialérgicos, sem o incómodo doloroso de uma picada de agulha, o que fez para o produto “Artecoll”.
17. Não tendo a Autora evidenciado qualquer tipo de reacção alérgica ou inadequada nas semanas seguintes, o tratamento com “Artecoll” foi efectuado no dia 28-09-1994 com o objectivo de corrigir rugas na face e de acordo com as indicações do fabricante.
18. O “Artecoll” era, à época, um produto amplamente divulgado em Portugal, na área dos tratamentos estéticos e de rejuvenescimento.
19. À data em que foi administrado pelo 1º Réu, o “Artecoll” era uma substância fornecida à generalidade dos cirurgiões plásticos em Portugal, com a garantia de ser inofensivo, que poderia ser utilizado sem risco para os pacientes para o tratamento de rugas.
20. A Autora nunca apresentou ao 1º Réu qualquer complicação ligada à aplicação do “Artecoll” nem demonstrou que o produto não tenha sido bem aplicado.
21. O “Artecoll” contém na sua composição um material sintético denominado polimetilmetacrilato, que não é susceptível de ser absorvido pelo organismo humano e que, portanto, permanece indefinidamente no local onde foi infiltrado.
22. Este produto deve apenas ser utilizado na zona naso-facial e nunca na zona da boca ou lábios, nem deverá ser infiltrado nos músculos por poder provocar endurecimento.
23. Antes da sua aplicação é necessário que sejam efectuados testes e que o resultado dos mesmos seja analisado por forma a evitar quaisquer complicações, nomeadamente processos inflamatórios.
24. É também necessário efectuar uma avaliação prévia, através da aplicação intradérmica no paciente de uma pequena porção do produto, numa zona pouco exposta do corpo, após o que o paciente deverá ser observado, durante determinado período de tempo, devendo a aplicação do produto ser feita faseadamente.
25. O colagénio servia de excipiente para o polimetilmetacrilato, sendo reabsorvido pelo organismo nos meses seguintes, tendo as reacções a um corpo estranho que se verificaram tardiamente sido causados por aquela substância e não pelo colagénio.
26. O “Artecoll” contém microesferas de uma substância sintética – PMMA – que fica definitivamente fixada no local onde foi injectada.
27. Portanto, esta substância comporta-se como uma vulgar prótese, podendo a mesma, se não houver cuidados de assepsia, ser infectada e “colonizada” por bactérias que eventualmente penetrem no organismo e alcancem a zona anatómica em que esta se encontre inserida.
28. Antes de ser efectuado qualquer tratamento numa área previamente tratada com este tipo de produto, é necessário proceder à história clínica do paciente, de modo a investigar e avaliar todos os tratamentos anteriores que lhe foram efectuados.
29. Aquela investigação clínica permite alertar o médico para os riscos e contra-indicações de tratamentos ou medicações a efectuar nesses pacientes.
30. O “Artecoll” pode provocar granulomas e, por esse motivo, foi a sua utilização já proibida desde data não concretamente apurada.
31. O 1º Réu é um especialista em cirurgia estética, possuindo vasta experiência nesta área de actividade, que exerce há mais de trinta anos, tendo realizado milhares de intervenções nas áreas de cirurgia estética e de cirurgia reconstrutiva.
32. Entre 1994 e 1996 a autora tinha confiança no réu Francisco Nogueira e estava satisfeita com os serviços que por este lhe foram prestados.
33. Neste caso, dado que a infiltração com o produto PMMA não se consegue remover nem é reabsorvida com facilidade da área em que o mesmo foi colocado, qualquer tratamento agressivo efectuado numa área adjacente deveria ter sido executado sob total cobertura antibiótica prévia, cuidado clínico que poderia ter evitado a infecção e as complicações a ela associadas, que se vieram a desencadear.
34. A 3ª Ré foi uma empresa que se dedicava à prestação de serviços relacionados com a estética e cirurgia plástica, onde exercia funções o 4º Réu.
35. Em Dezembro de 2002, a Autora contactou a 3ª Ré com o objectivo de obter remoção das manchas que tinha na face, tendo comparecido nas instalações dessa empresa em Lisboa e sido recebida em consulta pelo 4º Réu.
36. Nas instalações da 3ª Ré, a Autora foi aconselhada a efectuar um tratamento dermoepidérmico, usualmente denominado “peeling”.
37. Assim, em 06.12.2002, o 4º Réu executou na Autora o tratamento referido, tendo-lhe sido aplicado um produto comercialmente denominado “Amelan”.
38. Em Março de 2003, a Autora deslocou-se às instalações da 3ª Ré para uma consulta de rotina.
39. Em 27.03.2003, a Autora, por ter o rosto inchado, dirigiu-se ao hospital CUF, onde foi observada, sem que tivesse sido possível efectuar qualquer diagnóstico.
40. Em 28.03.2003, a Autora foi observada por um médico dermatologista, o qual verificou que esta apresentava edema e vermelhidão na pele da glabela e sulco nasogeniano esquerdo, alterações acompanhadas de prurido, tendo sido medicada com corticoterapia sistémica e anti-histamínicos.
41. Alguns dias mais tarde, a situação da Autora agravou-se com aparecimento de inflamação em outras zonas do rosto, sendo essa inflamação acompanhada de febre, pelo que foi solicitado o seu internamento no serviço de Dermatologia do Hospital de Santa Maria, o que aconteceu em 03.04.2003.
42. A Autora apresentava um grave episódio de celulite pan-facial, tendo então iniciado cobertura antibiótica e corticoterapia.
43. Em 07.04.2003, ainda nesse Hospital, foi pedida a colaboração do Serviço de Cirurgia Plástica, por a Autora apresentar edema pan-facial, eritematoso moderadamente doloroso à palpação, tendo sido detectados cordões endurecidos desde a região interciliar, estendendo-se inferior e bilateralmente ao longo dos sulcos lábio-naso-genianos e nos lábios.
44. Em 08.04.2003, a Autora realizou citologias aspirativas na raiz do supracílio direito, sulcos naso-genianos e lábio inferior que revelaram focos de esteatonecrose.
45. Em 09.04.2003, a Autora fez uma TAC crânio-encefálica onde foi revelada celulite em toda a face, incluindo as regiões periorbitária e frontal, sem sinais de colecção abecdada ou fleimão e possível discreta colecção líquida sob o músculo frontal, tendo-se identificado algumas formações subcutâneas hiperdensas, compatíveis com corpo estranho, localizadas na linha média frontal sobre os malares e os lábios.
46. A Autora, nessa mesma data, foi transferida para o serviço de Cirurgia Plástica do Hospital de Santa Maria onde, em 16 de Abril, foi operada sob anestesia local, tendo sido realizadas biópsias das regiões endurecidas antes descritas.
47. O exame anátomo-patológico revelou intensa reacção granulomatosa do tipo corpo estranho em relação com material de aspecto lipídico (lipogranulomas).
48. A Autora teve alta em 17.04.2003, por os sinais inflamatórios terem diminuído, mantendo-se sob medicação e a frequentar consultas externas de cirurgia plástica.
49. Por os sinais inflamatórios nunca terem desaparecido totalmente, a Autora, em 15.06.2003, foi de novo internada no HSM, tendo sido operada, no dia seguinte, sob anestesia geral, tendo-lhe sido executada uma limpeza cirúrgica dos focos de granulomas dos sulcos nasolabiogenianos e da região interciliar.
50. O material enviado para exame anátomo-patológico revelou intensa e difusa reacção inflamatória crónica caracterizada por linfócitos, numerosos histiócitos epitelióides e raros pequenos granulomas com células gigantes multinucleadas, em relação com vacúolos redondos de diferentes tamanhos predominantemente extracelulares, vazios e sem refrigência.
51. A Autora teve alta em 18.07.2003, tendo sido novamente internada em 10.03.2004, para excisão, sob anestesia local, de granulomas da região interciliar e sulcos naso-labio-genianos.
52. Os fragmentos enviados para exame anátomo-patológico revelaram aspectos semelhantes aos referidos em 50., tendo a Autora tido alta em 11.03.2004.
53. Em 21-06-2005, a Autora foi de novo internada no HSM, tendo no dia seguinte sido operada, sob anestesia geral, para excisão em bloco dos focos granulomatosos da região interciliar, sulcos naso-labio-genianos e lábio inferior.
54. A Autora teve alta em 23-06-2005, tendo sido mantida em observação pela consulta externa de Cirurgia Plástica do HSM, frequentando semanalmente essas consultas.
55. A partir de Setembro de 2005, a Autora recorreu novamente ao HSM, desta feita, ao Serviço de Pneumologia, com sintomas de insuficiência respiratória, provocada por fibroses e granulomas nos pulmões, tendo sido detectado que a sua situação clínica era provocada por uma alergia a um alveolítico estranho.
56. O 1º réu nunca foi informado ou consultado pela autora quanto às intervenções efectuadas posteriormente por outros médicos.
57. No tratamento que desencadeou a reacção grave sofrida pela Autora, efectuado pelos 3ª e 4º Réus, foi utilizado o “Amelan”, que foi já retirado do mercado em 2004, em Espanha, tendo sido proibida a sua comercialização por conter hidroquinona, a qual pode provocar efeitos adversos, nomeadamente, irritação, hiperpigmentação, ocronosia e leucodermia.
58. De qualquer modo, a aplicação de “Amelan” nunca deveria ser superior a 3 horas.
59. O tratamento com “Amelan” é agressivo e provoca deterioração das camadas superficiais da pele, o que poderá facilitar a penetração de bactérias até à zona onde se encontrava infiltrada a substância “Artecoll”, a qual pode ter sido contaminada, desencadeando-se, de seguida, a infecção ao seu redor.
60. Aquando dos tratamentos referidos nos pontos 49. a 53., a Autora foi submetida à medicação com medicamentos imunossupressores, os quais podem ter diversas reacções secundárias, entre as quais a fibrose pulmonar.
61. O “Amelan” actua na pele eliminando as suas camadas superficiais, o que, por um lado, permite remover manchas e rugas, mas, por outro lado, diminui a barreira protectora da pele face a eventual contaminação bacteriológica, facilitando, assim, a passagem de bactérias para o interior do organismo.
62. Um produto que se manteve estável durante 9 anos, ao ser atingido por uma infecção desenvolveu uma violenta reacção imunológica em que o organismo, ao tentar isolar esta infecção, fabrica milhares de células em torno do foco infeccioso, formando, assim, os granulomas inflamatórios, que foi o que sucedeu à ora A..
63. Aqueles granulomas foram tratados por diversos esquemas terapêuticos que culminaram com a sua remoção cirúrgica, que condicionou o grau de deformação estética apresentado nas fotografias anexas aos autos.
64. A Autora nasceu em 1949 e, antes dos factos acabados de enunciar, era uma pessoa que estava na força da vida, bem-parecida e a gozar de boa saúde.
65. Era uma pessoa perfeitamente integrada na sociedade, reconhecida como pessoa afável, simpática, de trato fácil, alegre, mantendo uma intensa vida de sociedade, muito para além daquela que lhe seria necessária por força da sua actividade profissional.
66. À data da ocorrência das lesões, a Autora desenvolvia a sua actividade profissional em benefício da Associação do Prémio Infante D. Henrique, para a qual desempenhava as funções de assistente de direcção.
67. As funções que desempenhava impunham um contacto constante com outras pessoas, quer internamente, face à administração e aos membros da associação, quer externamente, face a todos quantos com essa associação se relacionam, sendo necessária a comparência em eventos, com exposição pública ou, pelo menos, perante um número alargado de pessoas.
68. Na sequência das complicações sofridas, a Autora ficou totalmente desfigurada, num estado de que só muito lenta e progressivamente veio recuperando.
69. Com os tratamentos médicos efectuados pelo 1º Réu com “Artecoll” e com a aplicação de “Amelan” pelos 3º e 4º Réus, a Autora despendeu quantias não concretamente determinadas.
70. Com os inúmeros tratamentos e internamentos a que foi sujeita na sequência das complicações sofridas, a Autora despendeu quantia não concretamente determinada.
71. Em intervenções cirúrgicas após a excisão do produto, recuperação e tratamentos, a Autora incorreu em despesas de valor não determinado, que ainda terá de pagar.
72. A Autora despendeu, ainda, quantias, não concretamente determinadas, em razão das complicações que sofreu, designadamente, em consultas e análises; farmácia, com viagens, tradução e consultas no estrangeiro.
73. A Autora terá ainda de suportar periodicamente valores em consultas, medicamentos e, eventualmente, em internamentos e intervenções cirúrgicas que, pelo seu estado de saúde, venham a ser necessárias.
74. As complicações de saúde que sofreu provocaram à Autora uma diminuição permanente para o exercício da sua actividade profissional.
75. Toda a situação relatada provocou à Autora um enorme desgosto e tristeza, bem como sentimentos de ansiedade perante o seu futuro, passando a viver num ambiente de tristeza e consternação.
76. O estado desfigurado em que se encontra leva a que a Autora viva em quase isolamento, evitando o contacto com outras pessoas.
77. A Autora mantém fácil irritabilidade, ansiedade, fadiga, dificuldade de concentração, perturbações do sono (insónias), humor deprimido e dificuldades ao nível das funções executivas (desorganização no planeamento e na orientação para a tarefa).
78. O quantum doloris suportado pela autora em virtude dos padecimentos decorrentes da infecção que a atingiu a partir de Março de 2003 descritos nos pontos 40. a 51. atingiu o grau 6 numa escala de 7.
79. O dano estético decorrente das sequelas advindas da infecção e respectivo tratamento corresponde ao grau 7 numa escala de 7.
80. O prejuízo de afirmação pessoal da autora corresponde ao grau 7 numa escala de 7..
81. A Autora é pessoa instruída, com bom nível cultural, e sempre se mostrou interessada em conhecer os diversos aspectos relativos aos métodos cirúrgicos utilizados pelo Réu.
82. Entre o 1º Réu e a chamada, com início em 01.05.1992, alterado com efeitos a 01.01.2005, foi celebrado um contrato de seguro do ramo Responsabilidade Civil, visando transferir a responsabilidade civil profissional decorrente da sua actividade médica, no âmbito “Cirurgia Plástica”, titulado pela apólice n.º 0084.05.932232.
83. A partir de 01.01.2005 a ora chamada garantia a responsabilidade civil profissional em que pudesse incorrer o tomador de seguro em virtude da sua actividade médica até ao montante de € 300.000,00, uma vez que o capital da anuidade fica limitado, em cada sinistro, a 50% do respectivo valor, sendo aplicada a cada sinistro, relativamente a danos patrimoniais, uma franquia de 10% do valor reclamado, com um mínimo de € 125,00.
84. Por referência a Setembro de 1994, as garantias/capitais seguros eram os seguintes: danos corporais até € 249.398,95; danos materiais até € 74.819,68; defesa e recurso até € 4.987,98, vigorando uma franquia, relativamente a danos materiais, com um mínimo de € 124,74.
*
A autora/apelante demandou o réu/recorrido B com vista a responsabilizá-lo pelos danos que suportou em virtude daquela que entende ter sido uma má prática médica decorrente da aplicação do produto Artecoll sem a realização prévia de testes e sem a prestação de informação sobre a sua aplicação e respectivas características, não a advertindo das contra-indicações e dos riscos que dele advinham, pelo que pediu a sua condenação (então, solidariamente com os demais réus) no pagamento de uma indemnização no valor de € 477 011,32, acrescida de juros de mora desde a data da citação e ainda numa indemnização por prejuízos futuros, a liquidar posteriormente.
O Tribunal a quo, após discorrer sobre a natureza da responsabilidade civil médica, que pode assumir cariz extracontratual ou contratual, acabou por não identificar expressamente qual a que, em concreto, entendia aplicável ao quadro factual apurado, embora, em sede de apreciação da prescrição do direito invocado pela autora, tenha considerado aplicável o prazo de 20 anos previsto no art. 309º do Código Civil, depreendendo-se que entende estar em causa uma situação de responsabilidade civil contratual.
Mais se considerou na decisão recorrida que, quer porque o produto Artecoll era livremente vendido no mercado, a profissionais, e não eram então, em 1994, conhecidas contra-indicações ou efeitos secundários relevantes que justificassem a adopção de especiais cuidados na sua administração, quer pela postura da autora/apelante, relativamente à qual não se apurou que tivesse procurado mais informação do que aquela que o réu lhe disponibilizou ou que teria sido outra a sua vontade se tivesse tido outro tipo de informação, não estava demonstrada qualquer omissão por parte do primeiro réu no cumprimento do dever de informação, para além de não ser possível estabelecer um nexo de causalidade entre as complicações de saúde que a autora suportou e os procedimentos médicos executados pelo réu, designadamente, entre a aplicação do produto Artecoll e os acontecimentos verificados em 2003.
Concluiu-se, assim, que não estavam verificados os pressupostos da responsabilidade civil relativos à ilicitude e ao nexo de causalidade, não havendo lugar à presunção de culpa, o que conduziu à absolvição do réu do pedido.
Nas suas alegações de recurso, a apelante sustenta que o ónus da prova quanto à obtenção do consentimento informado pertencia ao médico réu, ónus que este, diversamente do entendido na sentença de 1ª instância, não satisfez. Mais refere que a gravidade dos riscos inerentes à utilização do produto era de ordem a que não poderia o médico deixar de advertir a paciente nesse sentido, sendo mais intenso o dever de esclarecer no caso das intervenções de natureza estética e em face da novidade do tratamento.
A responsabilidade médica pode ser civil, criminal ou disciplinar (esta num plano de tutela de autoridade médica pública ou num plano disciplinar laboral privado).
A pretensão da autora/recorrente situa-se no âmbito da responsabilidade civil do médico contratado para lhe prestar cuidados médicos no âmbito de cirurgia e tratamento estéticos.
A responsabilidade médica assenta na necessidade decorrente da lei de obrigar aquele que causa danos a outrem a colocar o ofendido na situação em que estaria sem a lesão, o que origina a obrigação de indemnização do lesado com vista à supressão do dano.
No nosso ordenamento jurídico civil a responsabilidade baseia-se, em princípio, na culpa, só existindo obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos especificados na lei (cf. art. 483º, n.ºs 1 e 2 do C. Civil).
A lei portuguesa não prevê em sede de responsabilidade médica casos de responsabilidade objectiva ou por factos lícitos danosos (situações em que apesar do carácter conforme ao direito da actuação do sujeito, parece injusto não dar à pessoa sacrificada uma reparação).
“A responsabilidade civil médica admite a responsabilidade contratual, ou seja, a que deriva da violação de uma obrigação em sentido técnico e a extracontratual ou aquiliana que resulta da violação de um dever geral de abstenção contraposto a um direito absoluto (no caso direito de personalidade). Na actuação do médico, o não cumprimento pelo mesmo dos deveres de cuidado e protecção a que está obrigado, podem ser causa de responsabilidade contratual, na medida em que viola deveres laterais a que contratualmente está obrigado, mas também causa de responsabilidade delitual, na medida em que a referida violação represente igualmente um facto ilícito extracontratual. Não é pacífica a questão de saber qual das responsabilidades prevalece nem a de saber se é admitido o recurso a qualquer uma delas por parte do lesado. [] maioritariamente, a doutrina e jurisprudência têm entendido que gozando o lesado da tutela contratual e da tutela que deriva da responsabilidade extracontratual, poderá o mesmo optar pelo regime que lhe for mais favorável.” – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-06-2001, relator Pinto Monteiro, processo n.º 01A1008.
Miguel Teixeira de Sousa refere que a responsabilidade civil médica “é contratual quando existe um contrato, para cuja celebração não é, aliás, necessária qualquer forma especial, entre o paciente e o médico ou uma instituição hospitalar e quando, portanto, a violação dos deveres médicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais []. Em contrapartida, aquela responsabilidade é extracontratual quando não existe qualquer contrato entre o médico e o paciente e, por isso, quando não se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas apenas, como se refere no art. 483º, nº 1, do Código Civil, da violação de direitos ou interesses alheios (como são o direito à vida e à saúde).” – in Sobre o Ónus da Prova nas Acções de Responsabilidade Civil Médica, Direito da Saúde e Bioética, Lisboa, 1996, edição da AAFDUL, pág. 127 apud acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-12-2011, relator Gregório Silva Jesus, processo n.º 209/06.3TVPRT.P1.S1.
É conhecido o debate entre saber se neste tipo de contrato de prestação de serviços médicos surge para o prestador uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado.
A obrigação de meios existe quando o devedor apenas se compromete a desenvolver, de modo cuidado e diligente, uma determinada actividade com vista à obtenção de um certo efeito mas sem assegurar que este venha a ter lugar; diversamente, na obrigação de resultado, o devedor garante a produção de um determinado resultado em benefício da contraparte ou de terceiro.
O médico não está obrigado a determinado resultado material ou imaterial (a cura como evento incerto), mas deve desenvolver uma actividade profissional tecnicamente qualificada na escolha e utilização dos meios mais idóneos a conseguir a cura.
A presunção de culpa do devedor inadimplente estende-se ao cumprimento defeituoso (este ocorre sempre que haja desconformidade entre as prestações devidas e aquelas que foram efectivamente realizadas pelo prestador de serviços médicos) – cf. art. 799º, n.º 1 do C. Civil.
Assim, quem invoca tratamento defeituoso como fundamento de responsabilidade civil contratual tem de provar, além do prejuízo, a desconformidade (objectiva) entre os actos praticados e as leges artis, bem como o nexo de causalidade entre defeito e dano.
Feita esta prova, o médico só se exonera de responsabilidade, se provar que a desconformidade não é devida a culpa sua.
Assim, qualificando-se a obrigação contratual do médico interveniente num contrato de prestação de serviços médicos celebrado com o paciente como uma mera obrigação de meios (como, em regra, a doutrina e jurisprudência a vem qualificando, com excepção de determinadas actividades ou intervenções para as quais se exige um resultado certo, como próteses, análises clínicas, exames oftalmológicos, etc.), terá, necessariamente, de se pôr a cargo do doente, em termos de distribuição do ónus da prova entre médico e paciente, o ónus de alegar e demonstrar que o médico, ao realizar a sua prestação, incorreu num acto ilícito, consubstanciado aqui na inobservância das regras da arte (“leges artis”) prescritas pela ciência médica – cf. André Gonçalo Dias Pereira, Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, Coimbra Editora, pág. 715.
“De facto, estando em causa obrigações de meios, cabe ao credor [o paciente] demonstrar que o devedor [o médico] cumpriu defeituosamente a sua prestação, não empregando todos os meios, não praticando todos os actos normalmente necessários para a prossecução da finalidade da sua actuação. Essa demonstração supõe a alegação e a prova – a cargo do credor/lesado [o paciente] – da desconformidade objectiva entre a conduta adoptada pelo devedor [o médico] e as leis da arte e da ciência médica; ao devedor/lesante [o médico] apenas incumbe demonstrar a inexistência de culpa, alegando e provando que, naquelas circunstâncias concretas, não podia ou não devia ter agido de outra forma.” – cf. Rui Torres Vouga, A Responsabilidade Médica, pág. 116, Centro de Estudos Judiciários, Responsabilidade Civil Profissional, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/eb_ResponsabilidadeProfissional.pdf.
É hoje comum aceitar-se que “a responsabilidade médica tem, em princípio, natureza contratual. Médico e doente estão, no comum dos casos, ligados por um contrato marcadamente pessoal, de execução continuada e, por via de regra, sinalagmático e oneroso. Pelo simples facto de ter o seu consultório aberto ao público e de ter colocado a sua placa, o médico encontra-se numa situação de proponente contratual. Por seu turno, o doente que aí se dirige, necessitando de cuidados médicos, está a manifestar a sua aceitação a tal proposta. Tal factualidade é, por si só, bastante para que possa dizer-se, com toda a segurança, que estamos aqui em face dum contrato consensual pois que, regra geral, não se exige qualquer forma mais ou menos solene para a celebração de tal acordo de vontades.” – cf. João Álvaro Dias in “Procriação Assistida e Responsabilidade Médica”, Stvdia Ivridica, n° 21 - BFDC - Coimbra, 1996, págs. 221 e 222 apud acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-12-2011, relator Gregório Silva Jesus, processo n.º 209/06.3TVPRT.P1.S1.
A responsabilidade contratual está prevista nos art.ºs 798º e seguintes do C. Civil, no capítulo atinente ao cumprimento e não cumprimento das obrigações; a responsabilidade extracontratual encontra arrimo, por sua vez, nos art.ºs 483º e seguintes do mesmo diploma legal, no capítulo das fontes das obrigações. A ambas é comum o regime da obrigação de indemnizar (cf. art.ºs 562º e seguintes do C. Civil).
Dispõe o art. 798º do C. Civil que “o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor”.
O art.º 483º, n.º 1 do C. Civil estipula: “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”
Os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha de um facto ilícito ou de um contrato, são: o facto (controlável pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Em qualquer dos casos, a responsabilidade civil assenta na culpa, que é apreciada in abstracto, ou seja, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso, conforme preceitua o n.º 2 do art. 487º, aplicável à responsabilidade contratual ex vi art.º 799º, n.º 2 do C. Civil.
A diferença entre as duas espécies de responsabilidade radica, sobremaneira, no facto de a tutela contratual ser aquela que, em regra, mais favorece o lesado na sua pretensão indemnizatória face às regras legais em matéria de ónus da prova da culpa (cf. art.ºs 799º, n.º 1 e 487º, n.º 1 do C. Civil).
Estando em causa nos autos a eventual violação ilícita de um direito de personalidade (a integridade física da autora) sempre tal ilícito geraria responsabilidade extracontratual. No entanto, será em face do caso concreto e de todo o circunstancialismo que o delineia, que se aferirá se se trata de uma relação contratual ou extracontratual.
A autora/recorrente optou expressamente pela via da responsabilidade contratual, tanto mais que o acordo quanto à prestação de serviços está demonstrado – cf. ponto 2. da matéria de facto provada –, pelo que há que indagar se o Tribunal recorrido andou bem na aferição que efectuou quanto à não demonstração do incumprimento da obrigação por parte do réu/recorrido.
No contrato de prestação de serviços que o médico celebra a obrigação contratual principal que assume é a obrigação de tratamento, que se pode desdobrar em diversas prestações como as de observação, de diagnóstico, de terapêutica, de vigilância, de informação.
A execução de um contrato de prestação de serviços médicos pode implicar para o médico uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado.
Por via de regra, o acto médico envolve da parte do médico, enquanto prestador de serviços que apelam à sua diligência e ciência profissionais, a assunção de uma obrigação de meios.
Com efeito, “o objecto da prestação médica não é a cura, não é um resultado certo, mas sim o de ser diligente, cuidadoso e respeitador das leges artis em ordem a alcançar o tratamento do paciente. Estas compreendem um conjunto de normas e princípios profissionais que não se encontram coligidos em apenas um diploma, estando antes dispersados na praxis médica, de acordo com o estado da ciência médica num preciso momento histórico.” – cf. André Gonçalo Dias Pereira, op. cit., pág. 715.
Neste contexto, tem-se vindo a discernir, no âmbito da actividade médica, as intervenções ou actos para os quais se exige um resultado certo (como as próteses, análises clínicas, exames oftalmológicos, etc.) e aquelas em que a variedade das condições pessoais do doente e sua interacção com outros factores impede que se faça recair sobre o médico, de imediato, a responsabilidade de um resultado negativo.
Em face da natureza e objectivo do acto médico aferir-se-á se se está perante uma obrigação de meios ou perante uma obrigação de resultado.
Assim, nos casos em que exista uma regra geral que impõe a adopção de um comportamento específico, a obrigação do médico configurará uma verdadeira obrigação de resultado.
Por outro lado, as partes podem acertar entre si (cf. art. 405º do C. Civil) qual o resultado visado pelo paciente e a que o médico se obriga, o que pode incluir os meios a utilizar e o próprio resultado final do tratamento.
Logo, importa atender à vontade das partes para determinar qual o carácter das obrigações assumidas, ainda que se lance mão, por regra, de critérios suplementares como seja a natureza aleatória da intervenção. Ou seja, se o resultado esperado é aleatório ou incerto, a obrigação será normalmente de meios; se a realização aparece quase segura, recorrendo a uma utilização normal dos meios disponíveis, poderá ser uma obrigação de resultado.
Como exemplo típico da assunção de uma obrigação de resultado por parte do médico costuma ser invocada a situação em que este garante um tratamento seguro, sem sequelas visíveis, em sede de cirurgia estética ou reparadora.
No entanto, há quem sustente, diversamente, que a cirurgia puramente estética tem, como as demais intervenções, um carácter aleatório, assumindo, por vezes, especial complexidade técnica e riscos relevantes.
Assim, só em face das informações prestadas pelo médico será possível discernir se este assumiu a intervenção como uma obrigação de resultado.
André Dias Pereira, citando Galán Cortés, refere que a obrigação do cirurgião estético poderá então ser qualificada “como uma obrigação de meios “acentuada”, salvo se tiver prometido um “resultado”, pois a sua condição não pode ser pior que a de qualquer outro tipo de cirurgião. “Efectivamente, nesta cirurgia também intervém o “azar” ou o elemento aleatório, conatural a toda a situação cirúrgica, dada a incidência, na sua evolução posterior, de múltiplos e variados factores endógenos e exógenos que podem prejudicar o fim ou resultado perseguido.” – cf. op. cit., pág. 722.
Na jurisprudência já se considerou a cirurgia estética como obrigação de resultado (cf. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26-04-2017, relator João Ramos de Sousa, processo n.º 1447/12.5TVLSB.L1-1; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-12-2011, relator Gregório Silva Jesus, processo n.º 1209/06. 3TVPRT.P1.S1) ou como obrigação de quase-resultado (cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-12-2009, relator Pires da Rosa).
Todavia, mesmo no contexto das intervenções estéticas o que importa realçar é que a imprevisibilidade das reacções do organismo humano afasta a asserção categórica de que se está perante uma obrigação de resultado, pois ainda que o cirurgião tenha empregado toda a técnica, recursos existentes e perícia no caso concreto, podem sempre surgir consequências indesejadas. Não há cirurgia ou intervenção sem riscos – cf. neste sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-03-2017, relator Tomé Gomes, processo n.º 296/07.7TBMCN.P1.S1 – “afigura-se que uma tal ponderação – obrigação de meios/obrigação de resultado - não deve ser feita de forma apriorística em função da mera categorização do tipo de atividade médica, mas sim de forma casuística centrada no exato contexto e contornos de cada situação, sem prejuízo do apelo a alguns factores indiciários, sabido como é que o carácter aleatório e complexo dos atos médicos dependem de diversas condicionantes que nem sempre se revelam na tipologia de determinada especialidade.”
Na situação sub judice, a autora contactou o réu B, enquanto especialista em cirurgia plástica, procurando claramente uma melhoria da sua aparência, designadamente, ao nível do rejuvenescimento, para o que solicitou e aceitou submeter-se a intervenções que visavam, por um lado, modificar a forma e perfil do nariz (rinoplastia) e, por outro, a corrigir as rugas cervico-faciais (ritidectomia cervico-facial) – cf. pontos 3., 4. e 8. da matéria de facto provada.
Note-se que a autora não coloca em causa o cumprimento da obrigação por parte do médico ao nível do resultado esperado e alcançado com as diversas cirurgias ou intervenções realizadas entre os anos de 1994 e 1996, todas destinadas a uma melhoria do seu aspecto.
Aliás, resultou demonstrado que durante esse período a autora tinha confiança nos serviços médicos que lhe eram prestados pelo réu, com os quais estava satisfeita, do que se depreende que o resultado das intervenções descritas nos pontos 3. a 12. dos factos provados foram favoráveis ou estavam em consonância com aquilo que a autora esperava ou contratou com o réu.
O problema surgiu quando, mais tarde, já após ter realizado outras intervenções estéticas na empresa D, foi confrontada com uma infecção que lhe causou inchaço da face, culminando num grave episódio de celulite pan-facial, que veio a exigir, após o insucesso do tratamento com antibióticos e corticoterapia, a excisão em bloco dos focos granulomatosos da região interciliar, sulcos naso-labio-genianos e lábio inferior.
Tendo então aferido que a existência do produto que lhe fora infiltrado para supressão das rugas profundas teria contribuído para agravar a infecção que a afectou, a autora imputa agora ao réu B uma má prática médica, que identifica como a falta de informação sobre o produto utilizado, suas características e riscos e falta de avaliação da situação da autora para efeitos da respectiva aplicação.
Em concreto, no que diz respeito à aplicação do produto Artecoll efectuada pelo réu/recorrido, o erro que a autora lhe imputa é o de não ter efectuado testes antes da sua aplicação.
Os factos provados afastam a afirmação do alegado erro na utilização do produto ou sua aplicação.
Ficou demonstrado que a autora foi sujeita a uma avaliação prévia e completa de toda a estrutura anatómica, facial e nasal, sendo realizados exames pré-operatórios (electrocardiograma, razio x pulmonar, exames laboratoriais de sangue e urina).
Mais do que isso, sabendo-se que a administração do produto Artecoll deve ser precedida de testes, cujo resultado deve ser analisado para verificar se a sua aplicação na paciente é segura, ou seja, se não poderá originar, nomeadamente, processos inflamatórios, e que tal teste deve consistir na aplicação intradérmica no paciente de uma pequena porção do produto, para posterior observação dessa zona, decorrido um determinado período de tempo, apurou-se que, no caso em apreço, o réu aproveitou a intervenção cirúrgica que realizou à autora no dia 8 de Setembro de 1994, para efectuar esse teste – cf. pontos 16., 23 e 24..
Provado está também que a autora não apresentou qualquer tipo de reacção alérgica ou inadequada nas semanas seguintes e que o tratamento com Artecoll veio a ser efectuado apenas em 28 de Setembro de 1994, com o objectivo de corrigir rugas na face, tendo a aplicação sido efectuada de acordo com as indicações do fabricante – cf. ponto 17..
Assim, contrariamente ao sustentado pela autora, os testes prévios necessários para se aferir da possibilidade de recurso ao Artecoll no tratamento de rugas profundas foram, de facto, efectuados, não tendo existido qualquer reacção adversa na paciente.
Aliás, demonstrado está também que a autora nunca comunicou ao réu qualquer complicação ligada à aplicação do produto, pelo menos até ao surgimento da infecção que a afectou em 2003, sendo certo que até esta data tinham decorrido cerca de nove anos sem qualquer reporte da autora nesse sentido.
Ainda que esteja demonstrado que após a infiltração do produto, com alguma frequência, a face da autora inchava de forma leve, situação que se regularizava sem deixar consequências, não foi estabelecida qualquer relação entre a ocorrência desse inchaço e o produto Artecoll (cf. ponto 14.).
Também os edemas verificados nas primeiras semanas após a infiltração eram normais e foram sendo reabsorvidos nas semanas subsequentes – cf. ponto 15..
Não ficou, pois, demonstrado que o recorrido tenha infringido qualquer regra técnica que conhecia e devesse aplicar, que não tivesse os conhecimentos necessários para a intervenção que realizou (sendo, aliás, referido que é um médico com vasta experiência neste tipo de intervenções – cf. ponto 31.), ou que não tivesse usado da diligência, prudência e perícia exigíveis e de que era capaz.
Em consonância com o acima expendido, o paciente/lesado tem de provar o defeito de cumprimento (por regra, o não cumprimento da obrigação do médico assume a forma de cumprimento defeituoso) e depois tem ainda de demonstrar que o médico não praticou todos os actos normalmente tidos por necessários para alcançar a finalidade desejada.
Quem invoca tratamento defeituoso como fundamento de responsabilidade civil contratual tem de provar, além do prejuízo, a desconformidade (objectiva) entre os actos praticados e as leges artis, bem como o nexo de causalidade entre defeito e dano.
Só após essa prova, funcionará a presunção de culpa (cf. art. 799º, n.º 1 do C. Civil), que o médico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade não se deveu a culpa sua por ter utilizado as técnicas e regras de arte adequadas ou por não ter podido empregar os meios adequados.
Agir culposamente significa agir de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstâncias concretas do caso, o médico devia e podia ter actuado de modo diferente (a apreciar pela diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias de cada caso – cf. art.ºs 799º, n.º 2 e 487º, n.º 2 do C. Civil).
No caso da responsabilidade civil dos médicos, o padrão do bom pai de família tem como correspondente o padrão de conduta profissional que um médico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus académicos e profissionais teria tido em circunstâncias semelhantes, naquela data – cf. Álvaro Dias, Culpa médica: algumas ideias-força, RPDC, Ano IV, n.º 5, p. 21 e 23, citado por Dias Pereira, op. cit., pág. 703, nota (1708).
O desvio do padrão de conduta profissional que era exigível ao recorrido não se mostra comprovado quanto à intervenção efectuada em 28 de Setembro de 1994, que era aquilo que aqui importava apurar.
Em face do acervo factual provado e não provado não é possível detectar, quanto a esta concreta intervenção, qualquer desvio do padrão de comportamento diligente e competente, uma qualquer desconformidade da actuação do réu/recorrido face às leges artis, designadamente, tal como propugnado pela autora, que não tenha tomado os cuidados exigíveis antes da aplicação do produto, ou seja, que não tenha realizado o estudo prévio e os testes que se impunham para aferir da segurança na sua aplicação (o que, aliás, se mostra claramente refutado pelo parecer que consta de fls. 597 e seguintes, quando aí se refere que “dos registos clínicos confirma-se a realização do teste bem como dos exames pré e a descrição da aplicação do produto corresponde à técnica correcta.”).
Cumpre, porém, averiguar se o recorrido deve ser responsabilizado pela falta de cumprimento do dever de informação que sobre si impendia e por falta de consentimento para a intervenção que realizou.
Invocou a apelante que o réu Francisco Nogueira nunca a informou sobre as características da substância Artecoll, dos riscos inerentes ou sequer que lhe iria fazer uma infiltração subcutânea com esse produto, tendo antes dito que iria infiltrar colagénio e que esta era uma substância inofensiva e que seria assimilada pelo organismo e desapareceria.
Sendo hoje reconhecido ao paciente o direito à autodeterminação nos cuidados de saúde, assume especial acuidade o respeito pelo consentimento informado enquanto fundamento para a intervenção na integridade física das pessoas (direito constitucionalmente consagrado – cf. art. 25º da Constituição da República Portuguesa, com repercussão no plano civilístico no art. 70º do C. Civil).
O objectivo principal do dever de esclarecimento é permitir que o paciente faça conscientemente a sua opção, assumindo uma responsabilidade própria perante a intervenção, conhecendo os custos e consequências, bem como os seus riscos.
Entendido o paciente como um consumidor de serviços médicos, ele tem direito a uma informação suficiente, legível, clara, que permita uma boa utilização do serviço e que inclua os riscos para a saúde e a segurança dos consumidores (cf. art. 8º da Lei n.º 24/96, de 31-07 – Lei de Defesa do Consumidor, sendo certo que esse dever de informação resultava já do art. 9º da Lei 29/81, de 22-08, vigente à data dos factos).
No contexto da cirurgia e intervenção estética tem-se entendido que a obrigação de informação deve abranger não apenas os riscos graves da intervenção, mas todos os inconvenientes que dela possam resultar.
Assim, a necessidade do tratamento surge como critério que releva para a fixação do quantum de informação a prestar.
Outro critério que contribui para a determinação da abrangência da informação é o da novidade do tratamento, ou seja, quanto mais recente seja um procedimento, maior rigor deverá existir na informação a dar ao paciente, assim como a intensificação do dever de esclarecimento ocorre perante tratamentos desnecessários ou tratamentos experimentais.
No equilíbrio entre o direito ao esclarecimento sobre os riscos e a preservação da serenidade e da confiança no âmbito da relação médico-paciente, há que aferir, por um lado, se foram informados os riscos relacionados com as circunstâncias pessoais ou profissionais do paciente e os riscos prováveis em condições normais (a informação não tem que abranger os riscos muito graves cuja verificação seja manifestamente improvável, salvo se o doente a solicitar; a informação deve ser mais pormenorizada quanto menor for o intuito terapêutico ou quanto mais graves forem os seus riscos) e, por outro, não há que concluir automaticamente que, no caso de a informação ter sido insuficiente, o médico deve responder por todas as consequências negativas da intervenção (sob pena de se transformar a responsabilidade por violação do consentimento informado numa forma de responsabilidade objectiva).
O consentimento do lesado é causa de exclusão de ilicitude (cf. art. 340º, n.º 1 do C. Civil), sendo um dos requisitos da licitude da actividade médica (cf. actuais art.º 5º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e Biomedicina, de 1997 e art.º 3º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia aprovada em 2016 e que adapta e substitui a Carta proclamada em 7-12-2000, naturalmente posteriores à verificação do facto ilícito que é imputado ao réu).
O dever de informação recai sobre o médico e o consentimento só é eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico, a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou tratamento – cf. art.º 157º do Código Penal na redacção actual, correspondente ao art. 159º do Código Penal, na redacção anterior ao DL 48/95, de 15-03, em vigor à data da intervenção.
Se o consentimento não existe ou é ineficaz, a actuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação e correm por sua conta todos os danos derivados da intervenção não autorizada – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-04-2016, relator Silva Salazar, processo n.º 6844/03.4TBCSC.L1.S1; André Dias Pereira, op. cit., pág. 447.
“O consentimento informado revela-se um instituto que visa permitir a autodeterminação dos riscos assumidos e assim uma delimitação do risco que impende sobre o médico ou sobre o paciente.” – André Dias Pereira, op. cit., pág. 424.
Significa isto que o consentimento válido transfere para a esfera jurídica do paciente os riscos da intervenção, desde que esta seja realizada diligentemente.
Enquanto facto impeditivo do direito da apelante competia ao réu/recorrido (médico), fazer a prova do consentimento informado – cf. neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 02-06-2015, relatora Maria Clara Sottomayor, processo nº 1263/06.3TVPRT.P1.S1; de 16-06-2015, relator Mário Mendes, processo n.º 308/09.0TBCBR:c1.S1; de 22-03-2018, relatora Maria da Graça Trigo, processo n.º 7053/12.7TBVNG.P1.S1.
A violação do dever de esclarecimento do paciente é fundamento de responsabilidade médica independentemente de negligência no que respeita à intervenção médica em termos técnicos e independentemente do seu resultado positivo ou negativo (cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-03-2018 acima identificado).
Na aferição do nexo causal entre a falta do dever de informação e ausência de consentimento informado e os danos verificados, há que ponderar os bens jurídicos protegidos pela exigência de tal consentimento a fim de se aferir quais são os danos ressarcíveis.
Ora, os bens jurídicos tutelados são o direito à integridade física e moral e o direito à liberdade, pelo que os danos ressarcíveis são não só os que resultam da violação da liberdade da vontade, mas também as dores, os incómodos e a lesão da incolumidade pessoal (cf. art. 70º do C. Civil). Assim, a doutrina tem aceitado que o dano moral resultante da intervenção arbitrária merece a tutela do direito – cf. André Dias Pereira, op. cit., pp. 459 e 460.
Este autor estende porém a abrangência do esclarecimento e do consentimento do doente de modo a que não estejam em causa apenas motivos éticos (o direito geral de personalidade), mas também o direito do paciente a decidir auto-responsavelmente acerca da sua situação patrimonial. Como tal, serão ressarcíveis os danos não patrimoniais causados pela violação do seu direito à autodeterminação e à liberdade, mas também por violação da sua integridade física, bem como os danos patrimoniais derivados do agravamento do estado de saúde (cf. art.ºs 70º e 483º do C. Civil).
Na concretização dos danos a ressarcir, para além da imputação destes à violação do dever de informar, importa delimitar o âmbito de protecção da norma, ou seja, há que delimitar as esferas de riscos. Há riscos que devem ser sempre suportados pelo paciente (os que por serem de extrema raridade, pela sua imprevisibilidade, pelo conhecimento comum, não têm de ser transmitidos pelo médico); se o risco não revelado tiver conexão com o risco verificado, o médico deve responder pelos danos criados.
A este propósito ficou demonstrado, com relevo para a apreciação desta questão, o seguinte:
² Em 1994, a Autora contactou o 1º Réu, que é um médico reconhecido na especialidade de cirurgia plástica, tendo sido recebida por este numa consulta que teve lugar em 26 de Julho desse ano;
² Em 28.09.1994, no seu consultório, o 1º Réu efectuou uma infiltração subcutânea de uma substância não reabsorvível contendo polimetilmetacrilato (abreviadamente designado por PMMA), designada comercialmente por “Artecoll”, na região interciliar e no sulco naso-geniano, bem como no contorno labial;
² Todas as intervenções referidas foram aconselhadas pelo 1º Réu e após solicitação da Autora;
² No contexto das intervenções descritas nos pontos 3. a 5., o réu Francisco Nogueira informou a autora que a rinoplastia e ritidectomia cervico-facial servem para rejuvenescer a face, mas não tratam as rugas profundas, sendo que para o tratamento destas procederia à infiltração de uma substância que funcionava no preenchimento das rugas;
² O “Artecoll” era, à época, um produto amplamente divulgado em Portugal, na área dos tratamentos estéticos e de rejuvenescimento;
² À data em que foi administrado pelo 1º Réu, o “Artecoll” era uma substância fornecida à generalidade dos cirurgiões plásticos em Portugal, com a garantia de ser inofensivo, que poderia ser utilizado sem risco para os pacientes para o tratamento de rugas;
² O “Artecoll” contém na sua composição um material sintético denominado polimetilmetracrilato, que não é susceptível de ser absorvido pelo organismo humano e que, portanto, permanece indefinidamente no local onde foi infiltrado;
² O colagénio servia de excipiente para o polimetilmetacrilato, sendo reabsorvido pelo organismo nos meses seguintes, tendo as reacções a um corpo estranho que se verificaram tardiamente sido causados por aquela substância e não pelo colagénio;
² O “Artecoll” contém microesferas de uma substância sintética – PMMA – que fica definitivamente fixada no local onde foi injectada;
² Portanto, esta substância comporta-se como uma vulgar prótese, podendo a mesma, se não houver cuidados de assepsia, ser infectada e “colonizada” por bactérias que eventualmente penetrem no organismo e alcancem a zona anatómica em que esta se encontre inserida;
² O “Artecoll” pode provocar granulomas e, por esse motivo, foi a sua utilização já proibida desde data não concretamente apurada.
² Neste caso, dado que a infiltração com o produto PMMA não se consegue remover nem é reabsorvida com facilidade da área em que o mesmo foi colocado, qualquer tratamento agressivo efectuado numa área adjacente deveria ter sido executado sob total cobertura antibiótica prévia, cuidado clínico que poderia ter evitado a infecção e as complicações a ela associadas, que se vieram a desencadear;
² Em Dezembro de 2002, a Autora contactou a 3ª Ré com o objectivo de obter remoção das manchas que tinha na face, tendo sido consultada pelo 4º Réu e aconselhada a efectuar um tratamento dermoepidérmico, usualmente denominado “peeling”, o que fez em 6-12-2001, com aplicação de um produto comercialmente denominado “Amelan”;
² Em 28-03-2003, a Autora foi observada por um médico dermatologista, que verificou que esta apresentava edema e vermelhidão na pele da glabela e sulco nasogeniano esquerdo, alterações acompanhadas de prurido, tendo sido medicada com corticoterapia sistémica e anti-histamínicos, situação que se agravou em outras zonas do rosto;
² A Autora apresentava um grave episódio de celulite pan-facial, tendo então iniciado cobertura antibiótica e corticoterapia;
² Em 07.04.2003, ainda nesse Hospital, foi pedida a colaboração do Serviço de Cirurgia Plástica, por a Autora apresentar edema pan-facial, eritematoso moderadamente doloroso à palpação, tendo sido detectados cordões endurecidos desde a região interciliar, estendendo-se inferior e bilateralmente ao longo dos sulcos lábio-naso-genianos e nos lábios;
² Em 08.04.2003, a Autora realizou citologias aspirativas na raiz do supracílio direito, sulcos naso-genianos e lábio inferior que revelaram focos de esteatonecros e, no dia seguinte, uma TAC crânio-encefálica onde foi revelada celulite em toda a face, incluindo as regiões periorbitária e frontal, sem sinais de colecção abecdada ou fleimão e possível discreta colecção líquida sob o músculo frontal, tendo-se identificado algumas formações subcutâneas hiperdensas, compatíveis com corpo estranho, localizadas na linha média frontal sobre os malares e os lábios, vindo a ser operada para realização de biópsias das regiões endurecidas;
² O exame anátomo-patológico revelou intensa reacção granulomatosa do tipo corpo estranho em relação com material de aspecto lipídico (lipogranulomas);
² Por os sinais inflamatórios nunca terem desaparecido totalmente, a Autora, em 15.06.2003, foi de novo internada, sendo efectuada, sob anestesia geral, uma limpeza cirúrgica dos focos de granulomas dos sulcos nasolabiogenianos e da região interciliar e mais tarde, por não ter ficado estabilizada, veio a fazer excisão em bloco dos focos granulomatosos da região interciliar, sulcos naso-labio-genianos e lábio inferior;
² Teve também sintomas de insuficiência respiratória, provocada por fibroses e granulomas nos pulmões, tendo sido detectado que a sua situação clínica era provocada por uma alergia a um alveolítico estranho;
² No tratamento que desencadeou a reacção grave sofrida pela Autora, efectuado pelos 3ª e 4º Réus, foi utilizado o “Amelan”, que foi já retirado do mercado em 2004, em Espanha, tendo sido proibida a sua comercialização por conter hidroquinona, a qual pode provocar efeitos adversos, nomeadamente, irritação, hiperpigmentação, ocronosia e leucodermia;
² O tratamento com “Amelan” é agressivo e provoca deterioração das camadas superficiais da pele, o que poderá facilitar a penetração de bactérias até à zona onde se encontrava infiltrada a substância “Artecoll”, a qual pode ter sido contaminada, desencadeando-se, de seguida, a infecção ao seu redor;
² Aquando dos tratamentos referidos nos pontos 49. a 53., a Autora foi submetida à medicação com medicamentos imunossupressores, os quais podem ter diversas reacções secundárias, entre as quais a fibrose pulmonar;
² O “Amelan” actua na pele eliminando as suas camadas superficiais, o que, por um lado, permite remover manchas e rugas, mas, por outro lado, diminui a barreira protectora da pele face a eventual contaminação bacteriológica, facilitando, assim, a passagem de bactérias para o interior do organismo;
² Um produto que se manteve estável durante 9 anos, ao ser atingido por uma infecção desenvolveu uma violenta reacção imunológica em que o organismo, ao tentar isolar esta infecção, fabrica milhares de células em torno do foco infeccioso, formando, assim, os granulomas inflamatórios, que foi o que sucedeu à ora A.;
² Aqueles granulomas foram tratados por diversos esquemas terapêuticos que culminaram com a sua remoção cirúrgica, que condicionou o grau de deformação estética apresentado nas fotografias anexas aos autos.
Pugnando pela alteração dos pontos 55. e 59. dos factos provados para factos não provados, a apelante sustentou nas suas alegações de recurso que as informações prestadas não foram suficientes para que se considere cumprido o dever de esclarecimento e que só pela ignorância dos riscos e cuidados inerentes ao produto que foi infiltrado é que se sujeitou, posteriormente, a um tratamento com Amelan, sendo que o risco de serem formados granulomas era essencialmente grave e dele deveria a autora ter sido advertida.
A decisão recorrida, louvando-se certamente na que era então a redacção dos pontos 55. e 59., considerou que nenhuma falha ou omissão se detectou na conduta do réu no que ao dever de informação diz respeito, mais aduzindo que à data em que ocorreram os factos não era exigível que este agisse de outra forma, porque não eram ainda conhecidas as contra-indicações ou efeitos secundários do produto aplicado, acabando, contudo, por imputar também à autora a falta de interesse em procurar mais informações do que aquelas que lhe foram transmitidas.
Ainda que não tenha resultado positivamente demonstrado que o réu nunca informou a autora das características e riscos do produto Artecoll ou que não a tenha informado que iria aplicar essa substância (cf. alínea a) dos factos provados), certo é que por via da alteração introduzida na matéria de facto provada e não provada, resulta não provado que o réu tenha prestado esclarecimentos globais e individuais de todo o processo cirúrgico a realizar e que foram ponderados e discutidos os riscos e os benefícios associados, o que foi compreendido pela autora ou que durante todo o processo, pré e pós-operatório, tenha sido discutido entre as partes os pormenores das intervenções em causa.
Mas também não ficou provado, contrariamente ao alegado pela autora, que em algum momento o réu tenha dito que iria infiltrar colagénio na face e que este seria assimilado pelo organismo e desapareceria.
Certo é que a autora procurou um tratamento estético que melhorasse a sua aparência e, designadamente, tivesse eficácia em sede de rejuvenescimento facial, tendo sido aconselhada pelo réu à realização das diversas intervenções, que efectuou, designadamente a realizada em 28 de Setembro de 1994, com o que concordou.
É evidente, até pela sucessão de intervenções a que se submeteu desde 1994 a 2002, que a autora procurava os tratamentos estéticos que pudessem beneficiar a sua aparência, sobremaneira a facial, e que procurou até médicos distintos para o efeito, o que revela a sua determinação e capacidade volitiva quanto à decisão de aceitar as soluções estéticas que lhe eram oferecidas.
Assim, a questão que se coloca não é a de a intervenção ter sido efectuada sem conhecimento da autora, porquanto é evidente que esta foi informada que para tratamento das rugas profundas seria feita pelo réu uma infiltração de uma substância – cf. ponto 13. -, mas sim a de saber se ao consentir na execução dessa infiltração a autora estava ciente do âmbito, características e riscos do tratamento a que se iria sujeitar.
A apelante afirma agora, em sede de recurso, que não teria consentido na infiltração do produto Artecoll se tivesse sido informada que, nomeadamente, este produto pode provocar granulomas (cf. ponto 30.).
É evidente que a gravidade dos padecimentos que a autora veio a suportar por via da infecção desencadeada pelo tratamento com Amelan (cf. ponto 57.) é de molde a se poder presumir que se a autora soubesse que a existência do Artecoll no seu organismo poderia determinar, em caso de penetração de bactérias na zona, uma contaminação do produto, desencadeando uma violenta reacção imunológica, em que o organismo fabrica milhares de células em torno do foco infeccioso, formando os granulomas inflamatórias (cf. ponto 62. da matéria de facto) e, mais do que isso, se tivesse conhecimento da definitividade do tratamento, não teria aceitado correr o risco de introduzir um produto na face que se comportaria como uma prótese, porquanto em qualquer situação de infecção, tinha o risco aumentado de uma reacção como aquela que veio a ter lugar.
No entanto, no caso concreto, a densidade da informação a prestar à autora não poderia ser maior do que aquela que resultava do estado do conhecimento existente à data sobre o funcionamento do produto.
Com efeito, importa ter presente que o que está demonstrado é que o produto Artecoll era, à época, ou seja, à data em que a autora efectuou a intervenção (em 1994), um produto amplamente divulgado em Portugal, na área dos tratamentos estéticos e de rejuvenescimento – cf. ponto 18. – ou seja, ainda que na decisão recorrida se refira que se tratava de uma substância ainda recente, certo é que nenhum facto provado permite formular esse juízo conclusivo, resultando antes que se tratava de “produto amplamente divulgado”.
Ainda que a circunstância de ser amplamente divulgado em Portugal não signifique que a sua utilização já vinha tendo lugar há muito tempo, certo é também que não consta do elenco dos factos provados em que data foi introduzida a sua aplicação em Portugal para se poder ajuizar sobre a sua utilização recente.
Mas o que ficou seguramente demonstrado é que o produto era fornecido à generalidade dos cirurgiões plásticos em Portugal com a garantia de ser inofensivo, podendo ser utilizado sem risco para os pacientes para o tratamento de rugas – cf. ponto 19..
Ainda que a referência à ausência de riscos devesse ser assumida pelos médicos com especial cautela - sabendo eles, melhor que qualquer outro profissional (como o sabe qualquer cidadão medianamente esclarecido), que qualquer intervenção no corpo humano pode ter consequências indesejadas, pois que cada organismo se comporta de maneira diferente -, a verdade é que não está demonstrado que houvesse então notícia de efeitos secundários adversos e menos ainda com a dimensão, gravidade e repercussão que a autora veio a suportar.
Está provado que o polimetilmetacrilato existente no produto Artecoll não é susceptível de ser absorvido pelo organismo humano, permanecendo indefinidamente no local onde foi infiltrado, comportando-se, assim, como uma prótese. Ora, como qualquer prótese, pode ser infectado e «colonizado» por bactérias que penetrem no organismo e alcancem a zona anatómica onde se encontra, razão pela qual qualquer tratamento na área infiltrada deve ser efectuado com cobertura antibiótica prévia para evitar infecções.
Não foram demonstrados dados objectivos factuais que permitam afirmar que em 1994 era conhecido o comportamento do produto e que então tivessem sido já descritos casos similares ao que está em causa nestes autos. Pelo contrário, o produto era fornecido aos cirurgiões plásticos como inofensivo e utilizado nesse pressuposto.
É evidente que a informação transmitida à autora não abrangeu a referência à definitividade da aplicação do produto e menos ainda o facto de este funcionar como uma prótese e, como tal, em caso de infecção, ser um local potenciador de desenvolvimento e agravamento da infecção, sendo de admitir que, estando em causa um tratamento estético, tais riscos, a serem conhecidos, teriam de ser comunicados.
Todavia, não está demonstrado, por um lado, que de acordo com os conhecimentos médicos e farmacêuticos existentes em 1994 o réu, enquanto profissional experiente e especializado na cirurgia e tratamentos estéticos devesse conhecer o comportamento do produto ou os efeitos que a existência deste poderia vir a desencadear. Por outro, sabe-se que o produto Artecoll não foi o mecanismo que desencadeou a infecção, dado que esta ocorreu por penetração de bactérias no organismo da autora subsequente ao tratamento com Amelan e que a aplicação deste provoca deterioração das camadas superficiais da pele, facilitando essa penetração.
Instalada a infecção, atingida a zona infiltrada, dá-se a reacção imunológica descrita e a formação dos granulomas inflamatórios. Ou seja, não foi a infiltração com o produto que desencadeou a ocorrência das lesões que advieram posteriormente à autora, ainda que aquela tenha exponenciado essas lesões.
Na sentença recorrida entendeu-se que não tinha existido qualquer violação dos deveres de informação ou de esclarecimento e, mais do que isso, que em face do resultado do exame pericial não era possível estabelecer um nexo de causalidade mínimo entre as complicações de saúde sofridas pela autora e posteriores danos e o procedimento médico executado pelo réu/recorrido, desde logo, porque a mera presença do Artecoll no organismo não é susceptível de desencadear a reacção patológica ocorrida
Não se pode acompanhar a decisão nesta parte.
Também no contexto da responsabilidade contratual, como acima se referiu, o pressuposto da responsabilidade decorre do facto, da ilicitude, da existência do dano e do nexo de causalidade entre este e o facto ilícito.
Assim, não há que ressarcir todos e quaisquer danos que sobrevenham ao facto ilícito, mas apenas os que este tenha na realidade ocasionado – cf. art. 563º do Código Civil.
O nexo de causalidade entre o facto e o dano desempenha, assim, a dupla função de pressuposto da responsabilidade civil e de medida da obrigação de indemnizar – cf. Mário Almeida Costa, Direito das Obrigações, 6ª edição, pág. 507.
Sucede que, ainda que muitas vezes a determinação do nexo de causalidade não levante dúvidas, noutras surgem dificuldades, sobremaneira quando entre o facto e os danos se interpõem outras acções humanas ou simples acontecimentos naturais.
É sabido que no sistema jurídico português é regra a irrelevância da causa virtual, embora esta possa relevar excepcionalmente.
A causa virtual é atendida para ilibar o autor da causa real, tal como se verifica na parte final do n.º 1 do art. 493º do C. Civil onde se consagra uma situação de relevância negativa de causa virtual, dado que aí se determina que o detentor do imóvel não responderá pelos danos causados pela coisa desde que prove que tais danos se teriam de igual forma produzido ainda que não houvesse culpa sua.
A determinação do nexo causal entre o dano e o facto lesante implica a averiguação de quais, entre as várias condições de certo evento danoso, legitimam a imposição ao respectivo autor da obrigação de indemnização.
Na busca de um critério orientador, surgiram diversas doutrinas, tendo o ordenamento jurídico português adoptado a teoria da causalidade adequada que exige que, para impor a alguém a obrigação de reparar o dano, não basta que o facto praticado pelo agente tenha sido, no caso concreto, condição do dano, mas também que, em abstracto ou em geral, o facto seja uma causa adequada do dano.
Sustenta-se que “o facto será causa adequada do dano, sempre que este constitua uma consequência normal ou típica daquele, ou seja, sempre que, verificado o facto, se possa prever o dano como consequência natural ou como um efeito provável dessa verificação.” – cf. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, pág. 860.
Neste contexto, os danos que o facto só provocou em virtude de circunstâncias extraordinárias, não previsíveis de modo algum por um observador experiente na altura em que o facto se verificou, serão suportados pela pessoa lesada.
A teoria da causalidade adequada foi sendo progressivamente corrigida e aceita-se que no juízo de prognose que incumbirá ao julgador efectuar quanto ao juízo abstracto de adequação se considerem não apenas as circunstâncias normais que levariam um observador externo a efectuar um juízo de previsibilidade, mas também circunstâncias anormais, desde que recognoscíveis ou conhecidas do agente – cf. Antunes Varela, op. cit., pág. 863.
A causalidade adequada pode ser entendida sob uma formulação positiva, mais restrita, e uma formulação negativa, mais alargada. De acordo com a primeira, será causa adequada de um determinado dano a idoneidade de um facto para, em abstracto, segundo juízos de probabilidade ou circunstâncias especiais conhecidas pelo agente, o produzir; de acordo com a segunda, a responsabilidade do agente apenas será excluída quando o facto praticado se revelar totalmente indiferente para a produção do dano, que só ocorreu fruto de circunstâncias anómalas (formulação negativa de Enneccerus-Lehmann – a condição deixará de ser causa do dano, sempre que, segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo portanto inadequada para este dano).
No âmbito da fórmula negativa, conta-se com a noção de risco, de tal modo que a criação deste ou o seu incremento, para além do socialmente tolerável, é relevante para averiguar se o facto se revelou ou não totalmente indiferente em relação ao dano.
Na opção pela teoria positiva ou negativa da causalidade adequada, Antunes Varela sustenta que a primeira se apresenta mais adequada para situações de reparação e dano assente sobre um facto lícito do agente. Nos casos em que a obrigação de indemnização pressupõe um facto ilícito culposo do agente justifica-se que o prejuízo (ainda que devido a caso fortuito ou, em certos termos, à conduta de terceiro) recaia, em princípio, não sobre o titular do interesse atingido, mas sobre quem, agindo ilicitamente, criou a condição do dano. Tal só deixará de ser razoável a partir do momento em que o facto ilícito se pode considerar de todo em todo indiferente, na ordem natural das coisas, para a produção do dano verificado – cf. op. cit. pág. 864.
“Só quando para a verificação do prejuízo tenham concorrido decisivamente circunstâncias extraordinárias, fortuitas ou excepcionais [] repugnará considerar o facto (ilícito) imputável ao devedor ou agente como causa adequada do dano. [] para que haja causa adequada, não é de modo nenhum necessário que o facto, só por si, sem a colaboração de outros, tenha produzido o dano. Essencial é que o facto seja condição do dano, mas nada obsta a que, como frequentemente sucede, ele seja apenas uma das condições desse dano.” – cf. Antunes Varela, op. cit., pág. 864 e 865; cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2-11-2010, relator Sebastião Póvoas, processo n.º 2290/04–0TBBCL.G1.S1.
Neste enquadramento, coloca-se ainda o problema da multiplicidade de causas quando há incerteza sobre o nexo causal.
A causalidade alternativa surge como uma resposta ao problema da imputação de um dever de indemnizar aos agentes que possivelmente ocasionaram um dano, dentro de uma pluralidade de condições, que se apresentam com iguais ou semelhantes probabilidades de serem a causa da violação de um bem jurídico ou de um interesse juridicamente protegido.
Colocados perante dois ou mais factos – humano e voluntário ou uma força qualquer da natureza – com potencialidade para gerar um prejuízo, na impossibilidade de definir qual ou quais causaram a lesão, a demonstração de uma probabilidade razoável de que cada potencial agente tenha sido a fonte do evento danoso será bastante para que seja condenado a reparar.
Nestas situações, o lesado terá de provar que cada uma das condições é causa adequada para o dano e que o risco abstracto criado por cada um dos agentes é apto a ser a causa real e concreta dos danos.
Em situação de potenciais agentes estes deverão responder solidariamente (art. 497º do C. Civil) bastando ao lesado demonstrar a existência da esfera de risco criada pela junção das condutas e o evento lesivo (a multiplicidade de condutas pode ser reconduzida a condutas desencadeadas de modo independente, a conjugação de factores naturais e de facto humano, a responsabilidade colectiva ou de grupo e responsabilidade pela produção de bens e consumo defeituosos) – cf. neste sentido, Renato Lovato Neto, Multiplicidade de causas e incerteza sobre o nexo causal, in Revista Electrónica de Direito, pág. 22, disponível em https://www.cije.up.pt/content/multiplicidade-de-causas-e-incerteza-sobre-o-nexo-causal.
De referir, por fim, que a causalidade adequada não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano. Será este processo concreto que deverá integrar a aptidão geral ou abstracta do facto para produzir o dano.
Ainda que os factos provados não assumam uma total assertividade, não se pode deixar de atender ao vertido no ponto 57., onde se consignou que o peeling efectuado em Dezembro de 2002, em que se utilizou o produto Amelan, desencadeou a reacção sofrida pela autora, assim como provado ficou que este produto é agressivo, deteriora as camadas superficiais da pele, razão pela qual pode facilitar a penetração de bactérias até à zona onde se encontrava infiltrado o Artecoll – cf. ponto 59..
No entanto, neste ponto 59., o estabelecimento da relação entre a penetração das bactérias e a contaminação do produto Artecoll é referido meramente como hipótese: “pode ter sido contaminado, desencadeando-se, de seguida, a infecção ao seu redor”.
Por outro lado, a causa das complicações posteriores ao nível pulmonar não foi asseverada, referindo-se que o tratamento com imunossupressores pode causar efeitos secundários, entre os quais fibrose pulmonar – cf. ponto 60..
Contudo, ficou assente que a infecção atingiu o Artecoll infiltrado e o organismo desenvolveu uma reacção imunológica produzindo milhares de células em torno daquele foco, formando os granulomas inflamatórios – cf. ponto 62..
Não há dúvida que não foi por via da infiltração do produto Artecoll efectuada pelo réu/recorrido que se verificou uma infecção ou uma reacção do organismo à sua presença, tanto mais que este permaneceu durante cerca de nove anos sem que tivesse provocado algum efeito negativo à autora.
Todavia, comportando-se tal produto como uma prótese, estando ali colocado indefinidamente, a verificação de uma qualquer infecção, como a que veio a afectar a autora, era susceptível de conduzir à reacção imunológica do organismo, como sucedeu, exponenciando os efeitos dessa infecção e dificultando o seu tratamento.
Assim, ainda que a infecção tenha tido origem na realização do peeling com aplicação do produto Amelan, que terá fragilizado a camada protectora da pele, permitindo a penetração de bactérias, a infecção ocorrida por essa via, tendo acabado por atingir a zona de infiltração do Artecoll, foi agravada pela presença deste.
Significa isto que o tratamento das rugas com Artecoll não pode ser tido como totalmente indiferente para o resultado que se veio a verificar, pois que a sua presença interferiu no processo de infecção, agravando-a, contribuindo para o resultado final que se traduziu na necessidade de excisão daquele produto e inerentes intervenções cirúrgicas, exponenciando também desse modo o grau de deformação estética que atingiu a autora (cf. ponto 63.).
Assim, não se pode afastar a contribuição do procedimento adoptado pelo réu/recorrido para a produção do resultado danoso.
Porém, questão diversa da do nexo causal e que afasta, de alguma forma, a relevância do estabelecimento deste, é a de a informação transmitida à autora aquando da infiltração com Artecoll não conter a referência à natureza definitiva do produto infiltrado e aos riscos decorrentes do seu comportamento como uma prótese e sua propensão para ser colonizada por bactérias, verificada que fosse uma infecção na zona da sua aplicação.
Não obstante a aceitação da autora quanto à aplicação do produto para enchimento de rugas, pode-se ter como certo que não lhe foi dito qual o produto, quais as suas características e quais os riscos decorrentes da sua permanência no local de infiltração a título definitivo.
Mas se isto é assim, como é, o que se impõe saber é se à data da intervenção realizada (1994) o dever de informação a que estava sujeito o réu abrangia a enunciação da possibilidade acima referida.
Já se considerou que a condição física actual da autora deve considerar-se ainda causalmente relacionada com a referida infiltração com o produto Artecoll, no contexto da teoria da causalidade adequada na sua formulação negativa.
Contudo, esta conclusão não significa que se deva concluir que as lesões suportadas pela autora constituíam um risco normal, previsível, razoável e significativo daquela intervenção e, mais do que isso, conhecido pelo réu ou que dele devesse ser conhecido, em função do estado do conhecimento científico e farmacêutico vigente à data, de modo a que devesse ser incluído na informação prestada com vista à obtenção do consentimento da autora.
Como já se referiu, não está demonstrado que existisse qualquer evidência científica de que o produto Artecoll se comportaria como uma prótese e que à data da sua aplicação pelo réu existisse qualquer referência à ocorrência de registo de casos clínicos que revelassem essa sua característica e a probabilidade de ser infectado provocando reacções imunológicas como a que sucedeu com a autora (note-se, aliás, que o produto vem a ser retirado do mercado mais tarde, posto que à data da sua aplicação era amplamente utilizado e, logo, fornecido – cf. ponto 30.).
Já se referiu que o ónus da prova sobre o consentimento informado impende sobre o médico/prestador dos cuidados de saúde.
Contudo, tal ónus não é ilimitado e terá como limite a não imposição de uma prova diabólica, de factos negativos, de modo que não se poderá exigir ao médico a demonstração de que o consentimento obtido teve por fonte a prestação de uma informação que não compreendeu um determinado rol de riscos, mas apenas por estes serem imprevisíveis, irrazoáveis ou não significativos, de modo a que tal consentimento seja causa de exclusão da ilicitude da sua conduta e, nessa medida, impedimento para a sua responsabilização pelos danos que acabaram por se verificar.
Assim, caberá antes ao paciente/lesado alegar e demonstrar que o risco de cuja verificação resultaram os danos era um dos riscos previsíveis, razoáveis e significativos que lhe deviam ter sido transmitidos.
Subsequentemente, sendo caso disso, é que o médico/prestador dos cuidados de saúde tem de demonstrar ter satisfeito a sua obrigação relativamente ao esclarecimento do paciente sobre esse risco, sob pena de irrelevância do consentimento obtido, por não informado – cf. neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 1-04-2014, relator Rui Moreira, processo n.º 3925/07.9TVPRT.P1.
No caso em apreço, a autora alegou que não foi informada das características do produto Artecoll e de que este era definitivo. E, de facto, não o foi. Mas a autora não alegou nem demonstrou que à data da intervenção realizada em 28 de Setembro de 1994 era do conhecimento de qualquer cirurgião plástico com a experiência e competência do réu/recorrido que a aplicação do produto equivalia à fixação de uma prótese no organismo e que a sua presença era propiciadora de ser atingida por bactérias que penetrassem no organismo, causando uma infecção, como aquela que se veio a verificar na autora. Ou seja, não foi demonstrado que as consequências que a existência do produto Artecoll veio a determinar constituíssem então um risco conhecido, previsível e significativo da intervenção proposta.
Daqui decorre que relativamente ao risco verificado e que determinou as sequelas apresentadas pela autora, não é possível concluir ter ocorrido por parte do réu/recorrido qualquer violação do dever de informação, com repercussão na eficácia do consentimento obtido por parte da autora para a realização do tratamento.
Logo, não é possível responsabilizar o réu/recorrido pela verificação das sequelas que a autora apresenta, porquanto não resulta demonstrada uma omissão de informação quanto a um risco que se verificou, é certo, mas que à data não era conhecido e previsível.
Em consonância, nem pela existência de erro médico, nem em razão de violação do dever de informação e inerente obtenção de consentimento informado para a intervenção a que a autora foi sujeita em 28 de Setembro de 1994, se identifica uma conduta ilícita e culposa imputável ao réu B, pelo que não se verificam os pressupostos necessários para lhe impor a obrigação de indemnização dos danos sofridos pela autora, que esta veio aqui solicitar.
A apelação improcede, devendo manter-se inalterada a decisão recorrida.
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Das Custas
De acordo com o disposto no art. 527º, n.º 1 do CPC, a decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito. O n.º 2 acrescenta que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.
Nos termos do art. 1º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais, considera-se processo autónomo para efeitos de custas, cada recurso, desde que origine tributação própria.
A apelante decai quanto à pretensão que trouxe a juízo, pelo que as custas (na vertente de custas de parte) ficam a seu cargo.
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IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam as juízas desta 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa, em:
a) 1) Alterar a matéria de facto relativamente aos pontos 55. e 59. dos factos provados, que passam a ter a seguinte redacção, sob os actuais pontos 13. e 32.:
13. No contexto das intervenções descritas nos pontos 3. a 5., o réu B informou a autora que a rinoplastia e ritidectomia cervico-facial servem para rejuvenescer a face, mas não tratam as rugas profundas, sendo que para o tratamento destas procederia à infiltração de uma substância que funcionava no preenchimento das rugas.
32. Entre 1994 e 1996 a autora tinha confiança no réu B e estava satisfeita com os serviços que por este lhe foram prestados;
2) Aditar aos factos provados os seguintes pontos com a actual numeração:
78. O quantum doloris suportado pela autora em virtude dos padecimentos decorrentes da infecção que a atingiu a partir de Março de 2003 descritos nos pontos 17. a 28. atingiu o grau 6 numa escala de 7.
79. O dano estético decorrente das sequelas advindas da infecção e respectivo tratamento corresponde ao grau 7 numa escala de 7.
80. O prejuízo de afirmação pessoal da autora corresponde ao grau 7 numa escala de 7..
3) Considerar como factos não provados os seguintes:
s) Na consulta pré-operatória com o 1º réu em 26-07-1994, este prestou à autora os esclarecimentos globais e individuais de todo o processo cirúrgico a realizar e foram ponderados e discutidos os riscos e os benefícios associados, os quais foram compreendidos e aceites pela autora;
t) Durante todo o processo, pré e pós-operatório, tanto a paciente, ora autora, como o cirurgião, ora ré, discutiram detalhadamente os pormenores das intervenções em causa.
b) Julgar improcedente a apelação, mantendo, em consequência, a decisão recorrida.
As custas ficam a cargo da apelante.
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Lisboa, 5 de Novembro de 2019
Micaela Sousa
Cristina Silva Maximiano
Maria Amélia Ribeiro
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[1] Adiante designado pela sigla CPC.
[2] Todos os arestos adiante mencionados sem indicação de origem encontram-se acessíveis na Base de Dados Jurídico-documentais do Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, IP em www.dgsi.pt.
[3]Acessível em http://www.trl.mj.pt/PDF/As%20declaracoes%20de%20parte.%20Uma%20sintese.%202017.pdf.