| 9875/20.6T8LSB.L1-4 |  |
DIREITO DE OPÇÃO
FORMALIDADES AD SUBSTANTIAM
II–Tais comunicações consubstanciam formalidade « ad substantiam » para a obtenção do efeito jurídico em causa, ou seja operar a sua transferência da empresa cedente para a cessionária.
(Sumário elaborado pelo Relator)
AAA, residente na Rua (…), intentou [1] acção, com processo comum, contra :
- BBB, com sede na Av. e CCC, com sede na Av. (…) Lisboa ( que também se designará por (…) ou 2ª Ré).
Pede que seja: [i]
a)- Anulado o seu despedimento consistente na carta que lhe foi enviada junta como doc. nº 17;
Solicita ainda que a Ré (…) seja condenada :
b)-a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, com efeitos desde a data do despedimento impugnado, com a categoria profissional e a antiguidade que possuía nessa data, sem prejuízo do disposto no art. 391º do Código do Trabalho, nomeadamente quanto à compensação em cujo pagamento desde já requer que a Ré seja condenada caso não venha a optar pela reintegração;
c)- a pagar-lhe a retribuição e a conceder-lhe as demais regalias devidas, com efeitos desde a data do despedimento e até à data da sua reintegração ou sentença, como se tivesse mantido ao serviço a partir daquela data;
d)-a pagar-lhe juros de mora, à taxa legal, sobre todas as retribuições e outras regalias devidas, desde a data do seu vencimento.
Caso se entenda que é a Ré CCC, e não a Ré BBB a sua entidade empregadora, deve esta, alternativamente, ser condenada nos já referidos termos.
Independentemente de se considerar que a supra citada comunicação constituiu o seu despedimento ilícito sempre se deve considerar que, por força do disposto no art. 291º do Código do Trabalho, é trabalhador da Ré BBB, devendo esta ser condenada a reintegrá-lo no posto de trabalho que ocupava até à data em que, segundo a Ré BBB e conforme comunicações dela (docs. nºs 17e 19), terminou a sua cedência ocasional (Junho de 2019).
Mas solicita que todos os valores sejam a liquidar em execução de sentença.
Alega, em síntese, que, em 9/03/1992, celebrou contrato de trabalho com a empresa Sociedade Portuguesa de Leasing.
Foi cedido, a título de cedência ocasional, à empresa (…). (…), cujo capital social é detido em 50 % pelo banco CCC.
A partir de 1/04/1996, passou a estar vinculado à referida (…) por contrato de trabalho.
À data em que celebrou contrato de trabalho com a (…) a mesma exercia a sua actividade no mesmo prédio em que a Ré CCC tinha uma das suas agências.
No ano 2000, o seu local do trabalho foi transferido para o edifício sede da Ré CCC.
Entre Abril e Maio de 2004 a (…) transferiu o seu local de trabalho para Oeiras.
Ainda em Maio de 2004, foi colocado durante cerca de um mês, à experiência, a exercer funções administrativas numa outra empresa detida pela Ré CCC, a (…)., empresa que em 2005 veio a ser integrada na Ré BBB, por fusão comercial (ambas detidas em mais de 50% pela Ré CCC).
Em 1/07/2004, por contrato de cedência ocasional, foi formalmente cedido à referida (…)., mais tarde a Ré BBB, passando a trabalhar nas instalações da sede da ré BBB, na (…).
Em 2010 mudou-se para as instalações sede da Ré CCC, onde desde então passou a exercer a sua actividade na Ré BBB e até 2019.
A Ré BBB faz parte de um grupo de empresas, todas elas actualmente detidas em mais de 50% do respectivo capital social pela Ré CCC, enquanto a empresa (…) nomeadamente por ser detida pela Ré CCC em apenas 50% do respectivo capital social, com um domínio bastante mais reduzido por parte da Ré DDD, não se considera integrar esse concreto grupo empresarial.
Desde então e durante 15 anos, perdeu todo o contacto que fosse profissionalmente relevante com a referida empresa (…), mantendo-se apenas o processamento do seu salário por parte desta, o qual lhe pagava, sendo no entanto ressarcida pela Ré BBB em montante equivalente ao do seu salário.
Trabalhou sempre sob autoridade, direcção e fiscalização da Ré BBB.
Esta última, em 19/03/2019, comunicou-lhe a cessação da cedência ocasional com efeitos no dia 30/06/2019.
Esse acto da Ré BBB consubstancia o seu despedimento ilícito.
No decurso dos 15 anos durante os quais prestou trabalho para a Ré BBB, foi ultrapassado o período máximo que poderia durar a cedência ocasional a que foi submetido em 1/07/2004 previsto no art. 324º Código do Trabalho de 2003 e, actualmente, no art. 289º do Código do Trabalho, ou seja, cinco anos.
Ao fim do período de cinco anos, que terminou em Julho de 2009, a sua cedência deve considerar-se ilícita e passou a ser trabalhador da Ré BBB.
Enviou à Ré BBB uma comunicação transmitindo-lhe esse entendimento e que, nos termos e para os efeitos do art. 292º do mesmo diploma, exercia o direito de opção pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária (BBB).
Não enviou à empresa (…) comunicação semelhante por a Ré BBB não aceitar o seu entendimento , procurando assim evitar que a (…) recusasse a prestação do seu trabalho , colocando-o numa situação de desemprego.
A partir de Junho de 2019, face à recusa da Ré BBB em reconhecer que é seu trabalhador, passou a trabalhar para a empresa (…), em funções totalmente diferentes daquelas que vinha exercendo nos últimos 15 anos, tendo o seu local de trabalho passado a ser em Oeiras, quando se situava no centro de Lisboa, perto da sua residência.
Termina sustentando que se deve considerar que a recusa da Ré BBB em aceitá-lo como seu trabalhador constituiu um despedimento ilícito. Independentemente de se considerar que a referida comunicação constituiu um despedimento ilícito, sempre se deve considerar –se que é trabalhador da Ré BBB, devendo esta ser condenada a integrá-lo no posto de trabalho que ocupava até à data em que, segundo a Ré BBB, terminou a cedência ocasional (Junho de 2019).
Conferiu à acção o valor de € 30.001,00.
Realizou-se audiência de partes.
As Rés contestaram.
Invocaram a ilegitimidade da Ré CCC.
Em sede de impugnação, alegaram, em síntese, que não assiste razão ao Autor.
Sustentam a licitude da cedência com base em cláusula do Acordo Colectivo de Trabalho aplicável.
Ainda que assim não fosse, o autor, ao não enviar – confessadamente - comunicação a invocar a ilicitude da cedência à (…) não exerceu licitamente o direito previsto no art.º 292º do Código do Trabalho.
Mais sustentam a licitude da denúncia operada pela ré BBB.
Assim, pugnam pela procedência da excepção invocada e pela total improcedência da acção.
Finalizam nos seguintes moldes:
«
Termos em que deve:
a)-Julgar-se procedente a excepção de ilegitimidade da Ré CCC, absolvendo-se esta Ré da instância, e, em qualquer caso,
b)-Julgar-se a presente acção totalmente improcedente, por não provada, absolvendo-se as Rés de todos os pedidos, seguindo-se os ulteriores termos até final. A não se entender assim - não concedendo - às retribuições, vencidas e vincendas, que venham a ser reconhecidas ao Autor, devem deduzir-se as quantias previstas nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 390.º do Código do Trabalho. » - fim de transcrição.
Em 9 de Dezembro de 2020, foi proferido o seguinte despacho:[2]
« A ré defende-se, para além do mais, por excepção. Nos termos do art.º 60º, n.º 5 do Código de Processo do Trabalho, na sua actual redacção, conferida pela Lei n.º 107/2019 de 9 de Setembro, às excepções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.
No caso dos autos, considerando que a complexidade da causa não o justifica, o tribunal pretende dispensar a audiência prévia nos termos consentidos pelo art.º 62º do Código de Processo do Trabalho, pelo que teria lugar a resposta às excepções no início da audiência.
No entanto, a matéria de excepção pode, se os autos reunirem os elementos para tal, ser conhecida no despacho saneador.
Ainda que assim não se decida, a resposta às excepções no início do julgamento conduz a inevitável atraso no início da produção de prova.
Assim, ao abrigo dos princípios do contraditório, da adequação processual e do dever de gestão processual (art.s 3º, n.º 3, 6º e 547º do Código de Processo Civil e 27º do Código de Processo do Trabalho), determina-se a notificação do autor para, querendo, responder à matéria de excepção no prazo de 5 (cinco) dias.
Adverte-se o autor de que, assim não procedendo, fica precludido o direito de responder às excepções em momento posterior. » - fim de transcrição.
O Autor respondeu à excepção da seguinte forma:[3]
« (….) relativamente à exceção de ilegitimidade deduzida pela Ré CCC, vem dizer que, por força do alegado nos arts. 2º, 4º, 9º, 12º, 15º, 16º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º e 37º da PI, equaciona a possibilidade de o tribunal considerar ser esta a sua entidade patronal, razão pela qual a demandou. » - fim de transcrição.
Realizou-se audiência prévia[4], na qual foi comunicado às partes o entendimento do Tribunal de que se encontravam estão reunidos os elementos de facto necessários ao conhecimento do mérito da causa, sendo que lhe foi concedida oportunidade para se pronunciarem, o que fizeram.
Em 17 de Fevereiro de 2021, proferiu-se decisão [ que aqui se passa a transcrever na parte tida como relevante]:
« DESPACHO SANEADOR
O tribunal é competente em razão da nacionalidade.
O tribunal é competente em razão da matéria e da hierarquia.
O processo é o próprio e não enferma de nulidades que o invalidem no seu todo.
As partes têm personalidade e capacidade judiciária, são legítimas e encontram-se regularmente patrocinadas.
Não há excepções dilatórias, nulidades processuais ou questões prévias de que cumpra conhecer.
III.–FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A.–Factos provados
São os seguintes os factos provados, com interesse para a decisão da causa:
1.–No dia 9/03/1992 o autor e BBB, empresa cujo capital social era então detido em mais de 50 % pela ré CCC (adiante CCC), outorgaram o escrito junto a fls. 15 verso a 17, através do qual os outorgantes declaram celebrar entre si um contrato de trabalho, respectivamente, na qualidade de trabalhador e empregadora.
2.–No âmbito do referido contrato, o autor veio a ser cedido, no âmbito de uma cedência ocasional, à empresa (…) pessoa colectiva nº …, empresa cujo capital social é detido em 50 % pela ré CCC.
3.–A partir de 1/04/1996, o autor passou a estar vinculado à (…) por contrato de trabalho.
4.–Em 29/06/2004 a (…) comunicou ao autor o seguinte: «Em conformidade com a deliberação da Comissão Executiva (Conselho de Administração), informa-se que foi actualizado o cálculo da sua antiguidade na empresa, em termos de anos que passarão a ser considerados. Para a presente alteração, contribuiu a junção do período de tempo em que desempenhou funções na BBB. (…)».
5.–Em 1/07/2004 a (…), na qualidade de 1ª outorgante, a (…), na qualidade de 2ª outorgante, e o autor, enquanto 3º outorgante, subscreveram o escrito junto a fls. 20-21, cujo teor se dá por reproduzido, apelidado de «Contrato de Cedência Ocasional», com as cláusulas seguintes:
«1ª-A PRIMEIRA OUTORGANTE cede à SEGUNDA OUTORGANTE o seu empregado AAA, para desempenhar na empresa cessionária funções correspondentes à sua categoria profissional.
2ª-A cedência é feita pelo prazo de 6 meses, renovável por iguais períodos se nenhuma das partes o denunciar com um pré-aviso mínimo de 30 dias, com início em 1/07/2004.
3ª-Durante o período de cedência o empregado cedido mantém todos os direitos, garantias e regalias inerentes à qualidade de trabalhador da 1ª OUTORGANTE, nomeadamente no que respeita ao regime de previdência e assistência médico-medicamentosa.
4ª- 1.- Durante a cedência são asseguradas ao empregado cedido todas as remunerações e demais prestações de natureza pecuniária que lhe sejam devidas na qualidade de empregado da 1ª OUTORGANTE. 2. A 1ª OUTORGANTE processará ainda ao empregado cedido outras verbas que eventualmente lhe venham a ser atribuídas pela 2ª OUTORGANTE, durante o período de vigência do presente contrato.
5ª-O exercício do poder de direcção relativamente ao empregado cedido passará a ser exercido pela 2ª outorgante.
6ª- O exercício do poder disciplinar cabe, no período da cedência, à 1ª OUTORGANTE, comprometendo-se a 2ª OUTORGANTE a comunicar imediatamente à Locarent os factos praticados pelo empregado susceptíveis de integrar qualquer ilícito disciplinar.
7ª- A 2ª OUTORGANTE elaborará e enviará à 1ª OUTORGANTE participação detalhada de qualquer sinistro sofrido pelo trabalhador cedido, ficando este integrado no seguro de acidentes de trabalho da Locarent.
8ª- Cessando a cedência, o empregado regressará à 1ª OUTORGANTE, com a categoria e estatuto remuneratório que tinha no início da cedência ou que entretanto lhe tenham sido atribuídos pela (…).
9ª- O empregado cedido poderá retirar o seu acordo à presente cedência, através de comunicação escrita remetida à 1ª e 2ª OUTORGANTES, com uma antecedência mínima de 30 dias. (…)».
6.–A empresa (…) (BBB), assumiu a posição contratual de algumas relações contratuais da (…), incluindo a assumida pela (…) no acordo mencionado em 5.
7.–A empresa BBB e a empresa (…) eram, pelo menos em 2004 e 2005, detidas pela ré CCC em mais de 50%.
8.–A empresa BBB fazia parte de um grupo de empresas, detidas em mais de 50% do respectivo capital social pela ré CCC, enquanto a empresa (…) é detida pela ré BBB em apenas 50% do respectivo capital social.
9.–Grupo empresarial esse que se encontra reflectido no Acordo Colectivo de Trabalho publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 31, de 22 de Agosto de 2016 (que constitui uma revisão do ACT publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, nº 27, de 22 de Julho de 2004, com as alterações publicadas no mesmo Boletim do Trabalho e Emprego, nos respectivos nºs 28, de 29 de Julho de 2006, 48, de 29 de Dezembro de 2007, e 26, de 15 de Julho de 2011), que é aplicável aos trabalhadores da BBB, mas não aos da Locarent.
10.–Desde a celebração do acordo referido em 5, em 1/07/2004, e até 30/06/2019 o autor prestou trabalho para a cessionária, primeiro a (…) e, a partir de 2005, a BBB, nas suas instalações e usando os instrumentos de trabalho fornecidos pelas cessionárias.
11.–Nesse período, o autor exerceu funções administrativas no Departamento de Tesouraria da BBB, no qual estava integrado, tendo como colegas e chefias os trabalhadores da BBB.
12.–A partir de 2010 o autor exerceu funções nas instalações da BBB, sitas na (…), em Lisboa.
13.–No período referido em 10, o vencimento do autor foi sempre pago pela Locarent, a qual depois facturava o valor respectivo à BBB.
14.–O autor obedecia às chefias da ré BBB, empregados da mesma, os quais não têm qualquer ligação à empresa (…).
15.– Sem prejuízo do referido em 13, a empresa (…) não recebia contrapartida por parte da ré BBB pela cedência do autor.
16.–Quando o autor trabalhou nas instalações sede da ré CCC, sitas na Av. (…), esta atribuiu ao autor um cartão de acesso às mesmas, cuja cópia se mostra junta a fls. 22 e cujo teor se dá por reproduzido, semelhante aos utilizados pelos restantes trabalhadores desta, o qual mencionava «(…)» e «(…)».
17.–A (…). (…) era uma empresa que foi detida em mais de 50% do seu capital social pela ré BBB
18.–A (…) foi integrada por fusão na ré BBB em 2004, tendo, em consequência, sido dissolvida.
19.–Em 25/08/2003 a (…) emitiu o Certificado de Seguro junto a fls. 23, cujo teor se dá por reproduzido, mencionando-se no mesmo como tomadora do seguro e beneficiária (…).
20.–O autor beneficiou da atribuição de créditos pela BBB, sendo que, na documentação subjacente a tais créditos, aquela surge como tomadora dos seguros associados aos mútuos.
21.–O autor trabalhou, no período referido em 10, sempre sob autoridade, direcção e fiscalização da BBB.
22.–Em 01/07/2018, o autor instaurou contra a BBB e a (…) acção que correu termos sob o número 15554/18.7T8LSB, no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa - Juízo do Trabalho de Lisboa – Juiz 4, cuja petição inicial consta a fls. 32-39 e se dá por reproduzida.
23.–As rés contestaram a acção, nos termos constantes do articulado junto a fls. 40-43, que se dá por reproduzido.
24.–Nessa acção foi proferida a sentença em 21/01/2019, transitada em julgado em 18/03/20219, junta a fls. 44-49, cujo teor se dá por reproduzido.
25.–Nessa acção o autor sustentava, no âmbito da cedência mencionada em 5, o direito a diuturnidades que eram pagas aos trabalhadores da ré BBB com base no ACT que lhes era aplicável.
26.–Embora invocasse já ter sido ultrapassado o prazo a que diz respeito o art.º 289º do Código do Trabalho, o autor não sindicou judicialmente qualquer pedido relacionado com tal consideração, nem a sentença se veio a pronunciar sobre a validade ou existência jurídica da cedência do autor, apenas se pronunciando, como peticionado pelo autor, quanto à aplicação do art. 289º do Código do Trabalho, considerando a aplicação do regime legal da cedência ocasional de trabalhadores.
27.–Em 19/03/2019, a BBB dirigiu ao autor a missiva junta a fls. 50, com o seguinte teor:
«Assunto: Denúncia de Contrato de Cedência
Em referência ao Contrato de Cedência celebrado a 1 de Julho de 2004 entre a (…), a (…). (cuja posição contractual foi posteriormente assumida pela (…) e (…), vimos, pela presente, nos termos da Cláusula 2ª do referido Contrato, proceder à denúncia do mesmo, cessando a cedência no dia 30 de Junho de 2019. (…)».
28.–Em resposta, o autor dirigiu à ré BBB a comunicação junta a fls. 51, datada de 25/05/2019, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta o seguinte:
«Assunto: Direito de opção em cedência ilegal AAA (…), trabalhador formalmente contratado pela (…), mas que, desde 2004, desempenha funções por conta e direcção da (…), na sequência de um contrato de cedência ocasional ilícito, por a cedência subjacente ao mesmo não ter na verdade tido carácter ocasional, nomeadamente perdurando por período que não a permite assim considerar – além da sua duração máxima admissível -, por tal cedência não ter correspondido a qualquer necessidade que a justificasse, antes sendo pretendida a aplicação na minha esfera de um regime laboral menos favorável, e ainda por a sua celebração não ter respeitado os requisitos definidos no art. 290º do Código do Trabalho e restantes normais legais aplicáveis, vem comunicar a V. Exas., nos termos e para os efeitos do art. 292º do mesmo diploma, que exerce o direito de opção pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária, isto é, a (…), permanecendo ao serviço desta em regime de contrato de trabalho sem termo, direito esse reconhecido, entre outros, pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30 de junho de 2011. Nesta conformidade, agradece indicações sobre a sua integração, mais solicitando que eventuais esclarecimentos sejam dirigidos ao Dr. (…), advogado com a cédula profissional nº (...), com escritório na Rua. (…)».
29.–A ré BBB respondeu ao autor, nos termos que constam do documento de fls. 52 verso, que se dá por reproduzido, no qual consta: «Acusamos a receção da sua carta de 25 de maio p.p., sobre o assunto em epígrafe, que mereceu a nossa melhor atenção.
No que concerne ao alegado na mesma, não podemos, naturalmente, subscrever o seu teor, dado que consideramos que o contrato que tem por objeto a sua cedência da (…). à (…). (cuja posição contractual foi posteriormente assumida pela (…) respeitou todas as condições e requisites de licitude aplicáveis.
Não compreendemos, assim, a sua referência ao seu exercício do direito previsto no art. 292º do Código do Trabalho, nem reconhecemos a existência, no caso em apreço, desse direito.
Pelo exposto, não serão tomadas quaisquer providências, aproveitando para confirmar a cessação da cedência no próximo dia 30 de junho, conforme comunicação de denúncia oportunamente enviada.».
30.–O autor não enviou à empresa (…) comunicação semelhante à mencionada em 28.
31.–A partir de Junho de 2019, o autor passou a trabalhar para a empresa (…)em funções de cobrança de dívidas dos clientes da (…) tendo o seu local de trabalho passado a ser em Oeiras, quando se situava no centro de Lisboa, perto da sua residência.
32.–O autor recebia ultimamente, enquanto ao serviço da BBB, a retribuição mensal de € 1.073,26, retribuição que continua, actualmente, a receber ao serviço da (…).
33.–A empresa (…) foi incorporada na CCC, tendo a matrícula da incorporada sido cancelada em 31/12/2020.
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B.–Factos não provados
Não existem factos não provados com relevância para a decisão da causa.
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Não se responde à demais matéria alegada nos articulados por se tratar de considerações conclusivas ou de direito ou por se tratar de factos sem relevância para a apreciação da causa.
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C.–Fundamentação
A decisão sobre a matéria de facto supra proferida teve em consideração o acordo expresso pelas partes nos respectivos articulados e bem assim a prova documental constante dos autos e não impugnada, incluindo peças processuais apresentadas em acções judiciais por mera cópia.
Uma vez que as partes não colocam em causa o respectivo teor e que as mesmas não assumem especial relevância na decisão a proferir, entendeu-se suficiente a respectiva junção por mera cópia.
Apesar de a contestação ter sido apresentada pelas duas rés primitivas, o tribunal irá referir-se simplesmente à ré, no caso a CCC, considerando que esta integrou por fusão a ré BBB. Os factos contidos nos pontos 1-4, embora em parte impugnados pela ré por desconhecimento, resultam assentes em face da prova documental junta com a petição inicial, que não se mostra impugnada.
Em concreto, resultam do contrato de trabalho celebrado entre o autor e a (…) (fls. 15 verso a 17), do documento emitido pela (…) em 1/04/1996, que menciona a cedência ocasional provada sob ponto 2 e contém o reconhecimento do vínculo laboral do autor a tal empresa, contendo as condições desse contrato, incluindo a data do seu início (fls. 17 verso a 18 verso) e, por fim, o reconhecimento da antiguidade, tal como provado no ponto 4 (fls. 19).
A ré aceitou o que consta no ponto 5, estando também junto aos autos o documento ali mencionado, tendo-se reproduzido as partes essenciais do mesmo (fls. 20-21).
No que respeita ao ponto 6, a ré impugnou a invocada fusão da (…) na BBB, mas aceitou, confessando, que a BBB assumiu a posição contratual da Caixa Crédito no acordo de cedência mencionado em 5, aceitando, portanto, no essencial a alegação do autor, no sentido de que a partir de 2005 a cessionária passou a ser a BBB.
O que consta em 7 foi expressamente aceite pela ré no que concerne à BBB. A ré não impugnou especificadamente que a CCC, em 2004/2005, detinha em mais de 50% da empresa Caixa Crédito.
Sendo este um facto pessoal, a falta de impugnação especificada corresponde a confissão (art.º 574º, n.º 3, do Código de Processo Civil). A matéria contida nos pontos 8 a 14 foi aceite pela ré.
No que respeita ao ponto 15, embora impugnado por desconhecimento, constitui um facto pessoal da BBB (agora também da CCC).
Com efeito, a BBB não pode ignorar se concedia ou não à Locarent contrapartidas pela cedência do autor. Assim, o alegado desconhecimento não vale como impugnação, antes corresponde a confissão (citado art.º 574º, n.º 3).
Os factos 16 e 17 não foram impugnados, antes em parte aceites, considerando-se, assim, assentes. O que consta em 18 resulta provado em face da certidão permanente da BBB (cuja junção foi supra determinada), em concreto extrai-se da Insc.3 - Ap.0.../2........
A matéria vertida em 19 e 20 resulta dos documentos juntos aos autos a fls. 23-30, não tendo sido, na parte considerada provada, impugnada pela ré.
A ré aceitou também, expressamente, o que consta em 21 a 30 e em 32.
Os factos contidos nos pontos 22 a 29 têm também assento nos documentos juntos aos autos e ali mencionados, para onde se remete por economia processual.
O que consta em 31 não foi impugnado pela ré. Por fim, o facto contido em 33 resulta das certidões permanentes de ambas as empresas.
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IV.–FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Com a presente acção o autor pretende, em primeira linha, que se anule o seu despedimento promovido por (…) entretanto incorporada na ré CCC condenando-se esta a reintegrá-lo no seu posto de trabalho.
Mesmo que não se conclua pela existência de um despedimento, pede o autor a condenação na reintegração, com fundamento na opção por si exercida.
Para tal alega que o acordo de cedência ocasional celebrado entre si, a empresa (…), na qualidade de cedente, e a empresa (…) para Aquisições a (…), na qualidade de cessionária, mais tarde substituída nessa mesma qualidade pela empresa (…) e (…) (BBB), se tornou ilícita por ter ultrapassado o limite máximo de 5 anos estabelecido no art.º 289º, n.º 1, al. d) do Código do Trabalho.
Antes de terminada a cedência, comunicou à mencionada (…) que optava por permanecer ao seu serviço, nos termos previstos no art.º 292º do Código do Trabalho.
Como esta rejeitou a sua pretensão, sustenta que esse acto corresponde a um despedimento ilícito.
Mesmo que se entenda não estar perante um despedimento ilícito, sempre deverá a ré ser condenada a reintegrá-lo, em face da opção por si efectuada ao abrigo do art.º 292º do Código do Trabalho.
A ré pugna pela improcedência da acção, sustentando que a cedência não é ilícita, por não estar limitada temporalmente em face do que dispõe o acordo de empresa aplicável.
Que foi validamente denunciada, não equivalendo esse acto a qualquer despedimento.
Defende também que, em qualquer caso, não assiste razão ao autor por o mesmo não ter exercido licitamente o direito de opção previsto no art.º 292º do Código do Trabalho, ao não o exercer perante a entidade empregadora.
Apreciando.
Resulta dos factos provados que o autor celebrou contrato de trabalho com empresa (…) em 1/04/1996, com antiguidade reconhecida abrangendo o período de trabalho prestado à (…) desde 9/03/1992 (factos 1 a 4).
Mais se provou que em 1/07/2004 a (…) (…) e o autor outorgaram o escrito junto a fls. 20-21, apelidado de «Contrato de Cedência Ocasional» (facto n.º 5).
Através do mencionado documento, as partes acordaram na cedência do autor à Caixa Crédito, para que este passasse a desempenhar funções nessa empresa (cessionária) correspondentes à sua categoria profissional, o que veio a suceder.
Na cláusula 2ª desse acordo, ficou estipulado que «A cedência é feita pelo prazo de 6 meses, renovável por iguais períodos se nenhuma das partes o denunciar com um pré-aviso mínimo de 30 dias, com início em 1/07/2004».
Mais resulta do contrato que durante o período de cedência o empregado cedido mantém todos os direitos, garantias e regalias inerentes à qualidade de trabalhador da (…), que durante a cedência são asseguradas ao empregado cedido todas as remunerações e demais prestações de natureza pecuniária que lhe sejam devidas na qualidade de empregado da (…), a qual processará ainda outras verbas que lhe venham a ser atribuídas pela cessionária, que o poder de direcção passará a ser exercido pela cessionária, que o poder disciplinar cabe, no período da cedência, à cedente, comprometendo-se a cessionária a comunicar-lhe factos praticados pelo empregado susceptíveis de integrar qualquer ilícito disciplinar, que o empregado permanece integrado no seguro de acidentes de trabalho da (…), devendo a cessionária participar à cedente qualquer sinistro.
Por fim, mais ali se prevê que, cessando a cedência, o empregado regressará à cedente, com a categoria e estatuto remuneratório que tinha no início da cedência ou que entretanto lhe tenham sido atribuídos, podendo o mesmo retirar o seu acordo mediante comunicação escrita e com a antecedência de 30 dias.
A posição contratual da cessionária foi, em 2005, assumida pela empresa (…) (BBB). Resulta também dos factos provados que, na sequência da celebração do mencionado contrato, o autor se manteve ao serviço da cessionária desde 1/04/2004 até 30/06/2019, desempenhando funções nas instalações daquela, fazendo uso dos seus instrumentos de trabalho, integrado no respectivo departamento de Tesouraria, tendo como colegas e chefias, a quem obedecia, os demais funcionários da BBB, sempre sob autoridade, direcção e fiscalização da BBB (factos 10, 11, 12, 14 e 21).
O acordo em questão qualifica-se juridicamente como um acordo de cedência ocasional de trabalhador, regulado nos artigos 288º a 293º do Código do Trabalho, cuja validade inicial não é posta em causa pelo autor.
O autor sustenta, porém, que a cedência ocasional se tornou, posteriormente ilícita, por ter sido ultrapassado o limite temporal máximo admitido pelo art. 289º, n.º 1, al. d), isto é, ao fim de cinco anos.
É com base nessa ilicitude que o autor, em face da declaração emitida pela cessionária BBB em 19/03/2019, denunciando o contrato de cedência ocasional com efeitos a 30/06/2019 (facto provado 27), dirige à BBB a missiva provada sob ponto 28, sob o assunto «Direito de opção em cedência ilegal».
Nessa comunicação, o autor invoca que por a cedência ter perdurado para além da duração máxima admissível não teve carácter ocasional, sendo por isso ilícita, e declara, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 292º do Código do Trabalho, que exerce o direito de opção pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária, isto é, a (…), pretendendo permanecer ao serviço desta em regime de contrato de trabalho sem termo.
Vejamos, porém, se o fez validamente, sem prejuízo de, caso se conclua afirmativamente, se apreciar se lhe assistia o direito de efectuar essa opção.
Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 292.º, a cedência ocasional de trabalhador fora das condições em que é admissível, ou a falta do acordo nos termos do n.º 1 do artigo 290.º, confere ao trabalhador cedido o direito de optar pela permanência ao serviço do cessionário em regime de contrato de trabalho sem termo.
O exercício desse direito de opção obedece, porém, a certos formalismos legais, previstos no n.º 2 do mesmo artigo: o direito (de opção) pode ser exercido até ao termo da cedência, mediante comunicação ao cedente e ao cessionário por carta registada com aviso de recepção.
Este regime é semelhante ao que vigorava ao abrigo do Código do Trabalho de 2003, nos artigos 324º e 329º.
Compreende-se a opção do legislador.
A cedência ocasional de trabalhador constitui um negócio jurídico tripartido, em que uma empregadora aceita ceder temporariamente um seu trabalhador a uma entidade terceira, recebendo esta o trabalhador ao seu serviço, tudo com o acordo expresso do trabalhador (cfr. art.º 289º, n.º 1, al. c) e 290º, n.º 1, al. e), ambos do Código do Trabalho).
O autor não perde, enquanto durar a cedência, a qualidade de trabalhador da cedente, o que resulta, designadamente, do disposto no art.º 290º, n.º 2: cessando o acordo de cedência, extinguindo-se a cessionária ou ocorrendo a cessação da actividade para que foi cedido, o trabalhador regressa ao serviço da cedente, mantendo os direitos que tinha antes da cedência, cuja duração conta, inclusive, para efeitos de antiguidade.
Se é certo que durante a cedência o trabalhador fica sujeito à autoridade, direcção e fiscalização da cessionária, é também certo que mantém, e manteve no caso concreto, ligação à cedente.
No caso, esta continuou a pagar-lhe o vencimento, a manter o seguro de acidentes de trabalho e o exercício do poder disciplinar (cfr. cláusulas do acordo de cedência e o que se provou sob pontos 10 a 15 e 21).
Face a este especial regime de vinculação tripartida, é evidente que o exercício do direito de opção pela manutenção ao serviço da cessionária tem que ser exercido perante todas as entidades envolvidas para poder produzir efeitos.
Repare-se que a lei impõe que a opção seja exercida até ao termo da cedência.
Deste modo, por efeito da opção validamente exercida pelo trabalhador, este não chega a retomar o serviço na cedente, mantendo-se ao serviço da cessionária.
Para isso é necessário que a opção em questão seja exercida também perante a cedente que pode, aliás, ter interesse no regresso do trabalhador ao seu serviço e em sindicar os pressupostos da opção do trabalhador (designadamente pronunciar-se sobre a invocada ilicitude da cedência e a validade da opção do trabalhador).
Como resulta assente, o autor exerceu o direito de opção em questão apenas mediante comunicação dirigida à empresa cessionária, omitindo idêntico procedimento em relação à entidade cedente, sua empregadora (facto provado n.º 30).
Ou seja, perante a cedente o autor não assumiu qualquer posição, pretendendo desvincular-se da mesma sem que a mesma tenha a possibilidade de a tal se opor.
Note-se que o autor regressou ao serviço da cedente após a cessação do acordo de cedência, mantendo-se ao seu serviço até ao presente (factos provados 31 e 32), aparentemente desconhecendo aquela que foi a intenção do trabalhador.
O autor, procurando justificar essa omissão, afirma que não enviou à empresa (…) comunicação semelhante à enviada à BBB por esta não o ter aceitado ao seu serviço, procurando assim evitar que a empresa (…) lhe recusasse a prestação de trabalho, colocando-o numa situação de desemprego.
Porém, esta justificação não colhe, posto que estamos perante uma formalidade de que depende a validade do exercício do direito de opção.
Por outro lado, e embora se possam compreender os receios do autor, o certo é que sempre poderia reagir judicialmente contra uma eventual recusa da cedente na manutenção do contrato de trabalho que os vinculava.
Ora, o autor já não pode sanar essa omissão, uma vez que a lei impõe a realização das comunicações até ao termo da cedência, o que já se verificou em 30/06/2019.
Assim se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20/10/1993, in CJ XVIII, T. IV, p. 192,, citado por PEDRO ROMANO MARTINEZ, in Direito do Trabalho, 9ª Edição, Almedina, pág. 809: «(…) não tendo o trabalhador procedido às formalidades constantes do art.º 30º, n.º 2, da LTT – correspondente ao art.º 292º, n.º 2, do Código do Trabalho – (comunicação às empresas cedente e cessionária por carta registada com aviso de recepção até ao termo da cedência), considerou-se que não tinha o direito à integração no quadro de pessoal da empresa cessionária (…)».
Cita-se, também, no mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/09/2018, in www.dgsi.pt, processo 266/17.7T8LSB.L1-4, em cujo sumário se lê: «Em caso de ilícita cedência ocasional de trabalhador, a que se sucedeu a celebração de contrato de cedência ocasional de trabalhador lícita entre os mesmos sujeitos, o direito de opção do trabalhador de permanência ao serviço do cessionário em regime de contrato de trabalho sem termo, nos termos conjugados dos n.ºs 2 e 1, do art.º 292.º do Código do Trabalho, deve ser exercido até ao termo da cedência ilícita, mediante carta registada com aviso de recepção, às entidades cedente e cessionária, sob pena de caducidade.».
Pode ler-se no texto do citado Acórdão: «(…) Por força do citado normativo legal, quando a cedência ocorra fora do condicionalismo legal previsto no artigo 289.º ou se verifique a falta de acordo nos termos no n.º 1 do art.º 290.º (acordo escrito entre cedente e cessionário com as menções ali indicadas e declaração de concordância do trabalhador), o legislador atribui ao trabalhador o direito potestativo de optar pela integração na empresa cessionária em alternativa ao regresso ao posto de trabalho originário, em regime de contrato de trabalho sem termo.
Ou seja, o trabalhador pode optar por regressar ao serviço do cedente ou pela integração na empresa cessionária. O direito de opção deve ser exercido até ao termo da cedência mediante declaração receptícia (carta registada com aviso de recepção) às entidades cedente e cessionária, sob pena de caducidade. Cfr. Regina Redinha, “Cedência Ocasional de Trabalhadores”, Anotação aos 322.º a 329.º do CT file:///C:/Users/LSBTREL/Downloads/Cedencia_ocasional_anot_CT2003%20(2) e Guilherme Dray, “Código do Trabalho Anotado ”, 7.ª Edição Almedina, pág. 467. O direito de opção pela integração na cessionária em regime de contrato sem termo a efectuar pelo trabalhador mediante comunicação ao cedente e à cessionário, através de carta registada com A/R, até ao termo da cedência, tem sido a solução consagrada nos diplomas que têm regulado a presente temática, como resulta dos artigos 30.º da Lei 358/89, de 17 de Outubro, 329.º do Código do Trabalho de 2003 e actual artigo 292.º.
Verificando-se uma situação de cedência ilícita, o fraccionamento dos poderes do empregador deixam de fazer sentido, ficando o trabalhador desonerado de prestar funções para a cessionária e de obedecer às suas ordens, podendo regressar à empresa cedente, para o que deve previamente optar.
O direito de opção justifica-se, também, como meio de clarificação da situação do trabalhador, pois tendo o mesmo desenvolvido funções ao abrigo de uma cedência ilícita, não faz, à partida, sentido que volte a trabalhar para uma empresa à qual não pertence e onde se não integra. E, justifica-se, ainda, como salvaguarda da posição do trabalhador perante uma cedência que não é legítima, pois o mesmo saiu da empresa do seu empregador e passou a exercer funções subordinadamente ao cessionário, tendo de regressar ao primitivo empregador onde esteve inserido e integrado.
Esta forma de reacção é, pois, concedida ao trabalhador contra os casos em que “sob a aparência de uma cedência ilícita, se mantiver entre o trabalhador e cessionário uma relação que configuraria o normal desenvolvimento do vínculo laboral”. Célia Reis, Ob. Cit. pág. 97.
No presente caso, dá-se a particularidade de o autor, embora tendo desenvolvido funções na 2.ª ré ao abrigo de uma cedência ilícita durante vários meses, não exerceu até ao desfecho (termo) da mesma o seu direito de opção pela permanência ao serviço da 1.ª ré mediante contrato sem termo. (…)
Desta feita, uma vez que o direito de opção, previsto no n.º 2 do artigo 292.º, deve ser exercido “até ao termo da cedência”, e se reporta às hipóteses de cedência ilícita referidas no n.º 1 do mesmo preceito, pretendendo o autor optar por ser integrado como trabalhador na 1.ª ré mediante contrato sem termo, deveria tê-lo feito até ao termo dessa cedência ilícita (mediante carta registada com A/R), o que no caso ocorreu aquando da celebração do contrato lícito de cedência ocasional de trabalhador, já bastas vezes referido.
O autor assim não procedeu, tendo antes tomado a posição de assinar o dito contrato (lícito) de cedência ocasional, o que implicou a caducidade do seu direito de opção. (…)».
De referir que a situação tratada no aresto citado pelo autor na sua petição inicial, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30/06/2011, processo 69/07.7TTCBR.C1:S1, é sobremaneira distinta da dos presentes autos.
Naqueles autos concluiu-se estar perante uma cedência de trabalhador (empréstimo de mão de obra) ilícita ab initio, desde logo porque o trabalhador não deu qualquer acordo à cedência.
Naquele caso o trabalhador nunca prestou, sequer, trabalho para a cedente, tendo sido «cedido» logo após a sua contratação.
No caso dos autos temos uma cedência que o próprio autor qualifica como válida nos seus primeiros cinco anos e para a qual deu o seu expresso consentimento. E a cedência ocorre já o autor se encontrava vinculado à empregadora cedente por contrato de trabalho sem termo desde 1/04/1996 e com antiguidade reportada a 9/03/1992.
A argumentação do acórdão não tem, pois, aplicação no caso em apreço.
De mencionar, também, porque alegado, que o facto de o autor durante a cedência não ter tido contacto com os demais trabalhadores da (…) nem exercer funções nas suas instalações nem actividade relacionada com a desta empresa, em nada afasta, antes confirma, o regime legal da cedência.
É pressuposto da mesma que o trabalhador seja integrado na estrutura organizativa da cessionária, deixando de prestar trabalho para a cedente (art.º 291º do Código do Trabalho).
Por outro lado, o facto de a cedente não ter recebido contrapartida pela cedência (para além do reembolso do valor do vencimento do trabalhador), é também irrelevante, na medida em que este negócio não é necessariamente oneroso.
Em suma, não tendo o autor até ao termo da cedência – que ocorreu em 30/06/2019 – exercido o putativo direito de opção pela permanência ao serviço da cessionária nos termos impostos por lei, isto é, comunicando essa opção também à cedente, sua empregadora, conclui-se que não exerceu validamente esse direito.
Assim sendo, fica prejudicada a apreciação da licitude da cedência pois, ainda que a mesma seja ilícita, a opção do trabalhador não foi validamente exercida.
Perante o exposto, a denúncia operada pela cessionária, pondo termo ao acordo de cedência ocasional, não constitui qualquer despedimento. É, pois, manifesta a improcedência dos pedidos formulados em primeiro lugar, sob alíneas a) a d) e, bem assim, daquele formulado em último lugar, isto é, de se reconhecer o direito do autor à reintegração na cessionária por força da sua opção (actualmente a ré CCC, por força da fusão operada).
Os factos provados também não permitem concluir que a (CCC), antes da fusão por incorporação da BBB, era a empregadora do autor, nem o seriam os demais factos alegados pelo autor.
Com efeito, mesmo que provados todos os demais factos alegados na petição inicial (que não os meramente conclusivos), dos mesmos não resulta a existência de qualquer tipo de vínculo entre o autor e a CCC, mormente laboral, posto que aquele nunca prestou funções para esta nem esteve sob a sua autoridade, direcção ou fiscalização.
Se é certo que prestou funções na sede desta empresa, sendo-lhe atribuído um cartão de acesso às instalações, fê-lo ao serviço e sob autoridade da então BBB, como sustentado pelo próprio autor.
A atribuição de créditos nos mesmos termos dos atribuídos aos empregados da CCC surge no contexto da cedência à BBB, sendo, aliás, esta a entidade que figura como mutuária ou tomadora dos seguros associados.
De todo o modo, nunca seria facto que permitisse reconhecer qualquer vinculo laboral entre o autor e a CCC, assim como não o é a relação societária existente entre a BBB e a CCC (antes da fusão, bem entendido).
Em suma, ainda que provada toda a factualidade alegada na petição inicial, da mesma nunca resultaria a existência de subordinação jurídica do autor perante a CCC (antes da fusão), sendo esta que caracteriza e permite identificar um vínculo laboral.
Face a todo o exposto, a acção é totalmente improcedente.
*****
V.– DAS CUSTAS
As custas serão suportadas pelo autor, porque integralmente vencido (art.º 527º, n.os1 e 2 do Código de Processo Civil).
*****
VI.–DECISÃO
Nestes termos, decide-se julgar improcedente a acção, absolvendo a ré do peticionado.
Custas pelo autor.
Registe e notifique » - fim de transcrição.
As notificações da sentença foram expedidas em 22 de Fevereiro de 2021.
Em 1 de Abril de 2021, o Autor recorreu.
Concluiu que;
«
(…)A Ré CCC contra alegou.
Concluiu que:
(…)O recurso foi admitido.
Em 243 de Junho de 2021, nesta Relação foi proferida decisão singular que logrou o seguinte dispositivo:
«
Em face do exposto, em sede singular, julga-se o recurso improcedente.
Custas pela recorrente.
Notifique. » - fim de transcrição.
As notificações dessa decisão foram expedidas em 24 de Junho de 2021.
Em 12 de Julho de 2021, o Autor requereu a realização de conferência nos seguintes termos [na parte relevante] :
«
1.–Tendo o Autor trabalhado ao serviço da Ré BBB (agora a única Ré, CDG) durante 15 anos, no mesmo posto de trabalho, ao abrigo de um contrato de cedência ocasional celebrado entre esta e a empresa à qual estava vinculado por contrato de trabalho (conforme resulta dos factos 5 e 10 dos factos provados), a Ré comunicou-lhe o fim dessa cedência com efeitos em 30 de Junho de 2019.
Sucede que, conforme se expôs na petição inicial, a referida cedência ocasional era i lícita. Com efeito:
No decurso dos 15 anos durante os quais o Autor prestou trabalho para a Ré BBB (cessionária), foi ultrapassado o período máximo que poderia durar a cedência ocasional a que foi submetido em 1 de Julho de 2004.
O referido contrato de cedência ocasional (facto 5 dos factos provados) estipulava que a mesma “ é feita pelo prazo de 6 meses, renovável por
iguais períodos se nenhuma das partes o denunciar com um pré aviso mínimo de 30 dias, tendo o seu início no dia 1 de Julho de 2004.”
Ora, nos termos do art. 324º Código do Trabalho de 2003, o qual era aplicável à referida cedência ocasional à data da celebração da mesma:
“A cedência ocasional de trabalhadores é lícita quando se verifiquem cumulativamente as seguintes condições:
a)- O trabalhador cedido esteja vinculado ao empregador cedente por contrato de trabalho sem termo resolutivo;
b)- A cedência ocorra no quadro de colaboração entre sociedades coligadas, em relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, ou entre empregadores, independentemente da natureza societária, que mantenham estruturas organizativas comuns;
c)- O trabalhador manifeste a sua vontade em ser cedido, nos t ermos do n.º 2 do artigo seguinte;
d)- A duração da cedência não exceda um ano, renovável por iguais períodos até ao limite máximo de cinco anos.”
E nos termos do art. 289º do Código do Trabalho, que regula actualmente a cedência ocasional de trabalhadores:
“1– A cedência ocasional de trabalhador é lícita quando se verifiquem cumulativamente as seguintes condições:
a)- O trabalhador esteja vinculado ao empregador cedente por contrato de trabalho sem termo;
b)- A cedência ocorra entre sociedades coligadas, em relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, ou entre empregadores que tenham estruturas organizativas comuns;
c)- O trabalhador concorde com a cedência;
d)- A duração da cedência não exceda um ano, renovável por iguais períodos até ao máximo de cinco anos.
2– As condições da cedência ocasional de trabalhador podem ser reguladas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, com excepção da referida na alínea c) do número anterior.
3– Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto no n.º 1.”
Assim, e tendo em conta que o Autor, após a referida cedência, continuou a trabalhar para a Ré BBB, muito além dos cinco anos que a lei impõe como máximo para a duração da cedência – durante 15 anos – ao fim do referido período de cinco anos, que terminou em Junho de 2009, a cedência do Autor passou a partir daí a dever considerar-se ilícita, devendo o mesmo considerar-se trabalhador da Ré BBB.
Face ao exposto, quando a Ré BBB, em 19/03/2019, comunicou ao Autor a cessação da sua cedência (facto 27 dos factos provados), e pelas razões expostas na petição inicial, o Autor comunicou à referida Ré (alegada cessionária) a sua opção pela permanência ao
seu serviço, conforme facto 28 dos factos provados, nos termos e para os efeitos do art. 292º do Código do Trabalho.
2.-Sucede que, ainda antes do termo da cedência comunicado ao Autor, mas na sequência da opção manifestada pelo mesmo, a Ré BBB (agora CCC) enviou ao Autor a comunicação j unta como doc. nº 18 à petição inicial, nos seguintes termos (facto 29 dos factos provados):
“Acusamos a receção da sua carta de 25 de maio p.p., sobre o assunto em epígrafe, que mereceu a nossa melhor atenção.
No que concerne ao alegado na mesma, não podemos, naturalmente, subscrever o seu teor, dado que consideramos que o contrato que t em por objeto a sua cedência da (…). à (…). (cuja posição contratual f oi posteriormente assumida pela respeitou todas as condições e requisitos de licitude aplicáveis.
Não compreendemos, assim, a sua referência ao seu exercício do direito previsto no art. 392º do Código do Trabalho, nem reconhecemos a existência, no caso em apreço, desse direito.
Pelo exposto, não serão tomadas quaisquer providências, aproveitando para confirmar a cessação da cedência no próximo dia 30 de junho, conforme comunicação de denúncia oportunamente enviada.”
Ou seja, ainda antes do termo da cedência comunicado ao Autor (30/06/2019), a empresa cessionária, na sequência da carta pela qual este manifestou a sua opção de permanência, rejeitou expressamente essa pretensão, afirmando implicitamente que não aceitaria o seu trabalho, nomeadamente quando refere que “pelo exposto, não serão tomadas quaisquer providências, aproveitando para confirmar a cessação da cedência no próximo dia 30 de junho…”.
3.- A respeito da pretensão do Autor nos presentes autos, a douta sentença recorrida considerou que “...não tendo o autor até ao termo da cedência – que ocorreu em 30/06/2019 – exercido o putativo direito de opção pela permanência ao serviço da cessionária nos termos impostos por l ei, isto é, comunicando essa opção também à cedente, sua empregadora, conclui-se que não exerceu validamente esse direito”, entendimento que veio a ser confirmado na douta decisão singular proferida.
Considerando por essa razão improcedente a pretensão do Autor, nos termos do disposto no art. 292º do Código do Trabalho.
4.-Ora, sucede que já na petição inicial (art. 60º) o Autor havia afirmado que só não enviou à alegada empresa cedente a comunicação de opção pela permanência na empresa cessionária, “dado o expresso incumprimento de tal opção manifestado pela Ré BBB, através da sua comunicação junta como doc. nº 18, bem assim se evitando nomeadamente que, assim e por todo o exposto, viesse a empresa (…) a recusar a prestação de trabalho ao A., podendo colocá-lo numa situação de desemprego”.
Com efeito, se ainda antes do termo da cedência comunicado ao Autor pela Ré BBB e j á após a comunicação a esta de opção pela permanência na mesma que o Autor lhe enviou, esta manifestou a rejeição dessa opção – incumprindo definitivamente a sua obrigação de receber o trabalho do Autor – não era exigível ao Autor que comunicasse ainda à entidade cedente a sua opção pela permanência na cessionária, uma vez que a Ré BBB já havia agido em termos que sempre resultariam no despedimento do Autor com efeitos na data que lhe foi comunicada para o fim da alegada cedência.
Tal como sucede, a título de exemplo, numa comunicação ilícita de caducidade do contrato de trabalho, a qual constitui um despedimento, mas cujos efeitos só se verificam na data da caducidade comunicada ao trabalhador.
Sendo que, caso o Autor, ainda assim, tivesse comunicado à alegada cedente (…) a sua opção pela permanência na alegada cessionária (Ré BBB), ver-se-ia confrontado com a possibilidade de a referida cedente rejeitar também a sua prestação de trabalho, e consequentemente ficar numa situação de desemprego, até que eventualmente fosse proferida decisão judicial quanto à ilicitude da sua cedência e despedimento de que foi objeto por parte da Ré BBB.
Tal exigência seria assim excessiva, pois obrigaria o Autor a suportar uma situação gravosa durante todo o tempo em que decorresse o processo judicial, nomeadamente sem direito a subsídio de desemprego, quando a verdade é que, ainda antes do termo da cedência, já lhe havia sido comunicada pela cessionária a rejeição da consideração de que a cedência era ilícita e da sua permanência ao serviço da mesma.
5.-Se ainda antes do termo da cedência que lhe foi comunicado pela Ré BBB, o Autor sabia à partida que esta não respeitaria o seu direito, deixa de fazer sentido exigir que o mesmo, ao comunicar à entidade cedente a sua opção pela permanência na cessionária, se coloque numa situação de desemprego, sem rendimentos de subsistência, apenas para poder exercer o referido direito de opção.
Assim, uma correta aplicação da l ei imporia considerar, no caso em apreço, que não era exigível ao Autor, após a comunicação da Ré BBB constante do facto 29 dos factos provados e ainda antes do t ermo da cedência referido nessa comunicação, manifestar perante a empresa cedente a sua opção pela permanência na empresa cessionária, o que a douta sentença recorrida deveria ter considerado.
Impondo-se, salvo melhor opinião, a consideração de que, antes do termo do prazo a que se reporta o art. 292º do Código do Trabalho, a Ré praticou um ato que se consubstancia na violação do direito do Autor à opção pela permanência na entidade cessionária, deixando de ser exigível a este a manifestação dessa opção perante a entidade cedente.
A todo o exposto acresce ainda que, aquando da comunicação ao Autor da cessação da sua cedência, já o mesmo se deveria considerar trabalhador da Ré, e não um trabalhador cedido, uma vez que já havia sido excedido há dez anos o prazo máximo da cedência, sem que as partes a tenham renovado, devendo assim considerar-se que o Autor estava vinculado à Ré por contrato de trabalho (o que configura um fundamento que não havia sido sindicado no recurso interposto, mas que é de conhecimento oficioso).
Pelo que a douta sentença recorrida fez errada aplicação do disposto no art. 292º do Código do Trabalho, devendo assim ser revogada, considerando-se procedente o pedido do Autor, por provado.
Conclusões:
(…)
Foram colhidos os vistos.
Nada obsta ao conhecimento.
*****
A decisão singular - na parte que para aqui mais releva - teve o seguinte teor:
«
Na elaboração da presente decisão será levada em conta a matéria decorrente do supra elaborado relatório, nomeadamente que [ na decisão recorrida ] se reputou como provado que:
1.–No dia 9/03/1992 o autor e (…), empresa cujo capital social era então detido em mais de 50 % pela ré (adiante CCC), outorgaram o escrito junto a fls. 15 verso a 17, através do qual os outorgantes declaram celebrar entre si um contrato de trabalho, respectivamente, na qualidade de trabalhador e empregadora.
2.–No âmbito do referido contrato, o autor veio a ser cedido, no âmbito de uma cedência ocasional, à empresa (…) pessoa colectiva nº …, empresa cujo capital social é detido em 50 % pela ré CCC.
3.–A partir de 1/04/1996, o autor passou a estar vinculado à (…) por contrato de trabalho.
4.–Em 29/06/2004 a (…) comunicou ao autor o seguinte: «Em conformidade com a deliberação da Comissão Executiva (Conselho de Administração), informa-se que foi actualizado o cálculo da sua antiguidade na empresa, em termos de anos que passarão a ser considerados. Para a presente alteração, contribuiu a junção do período de tempo em que desempenhou funções na BBB (…)».
5.–Em 1/07/2004 a (…) na qualidade de 1ª outorgante, a (…) (…), na qualidade de 2ª outorgante, e o autor, enquanto 3º outorgante, subscreveram o escrito junto a fls. 20-21, cujo teor se da por reproduzido, apelidado de «Contrato de Cedência Ocasional», com as cláusulas seguintes:
«1ª A PRIMEIRA OUTORGANTE cede à SEGUNDA OUTORGANTE o seu empregado AAA, para desempenhar na empresa cessionária funções correspondentes à sua categoria profissional.
2ª-A cedência é feita pelo prazo de 6 meses, renovável por iguais períodos se nenhuma das partes o denunciar com um pré-aviso mínimo de 30 dias, com início em 1/07/2004.
3ª-Durante o período de cedência o empregado cedido mantém todos os direitos, garantias e regalias inerentes à qualidade dotrabalhador da 1ª OUTORGANTE, nomeadamente no que respeita ao regime de previdência e assistência médico-medicamentosa.
4ª-1.- Durante a cedência são asseguradas ao empregado cedido todas as remunerações e demais prestações de natureza pecuniária que lhe sejam devidas na qualidade de empregado da 1ª OUTORGANTE.
2.- A 1ª OUTORGANTE processará ainda ao empregado cedido outras verbas que eventualmente lhe venham a ser atribuídas pela 2ª OUTORGANTE, durante o período de vigência do presente contrato.
5ª- O exercício do poder de direcção relativamente ao empregado cedido passará a ser exercido pela 2ª outorgante.
6ª- O exercício do poder disciplinar cabe, no período da cedência, à 1ª OUTORGANTE, comprometendo-se a 2ª OUTORGANTE a comunicar imediatamente à (…) os factos praticados pelo empregado susceptíveis de integrar qualquer ilícito disciplinar.
7ª-A 2ª OUTORGANTE elaborará e enviará à 1ª OUTORGANTE participação detalhada de qualquer sinistro sofrido pelo trabalhador cedido, ficando este integrado no seguro de acidentes de trabalho da (…).
8ª-Cessando a cedência, o empregado regressará à 1ª OUTORGANTE, com a categoria e estatuto remuneratório que tinha no início da cedência ou que entretanto lhe tenham sido atribuídos pela (…).
9ª-O empregado cedido poderá retirar o seu acordo à presente cedência, através de comunicação escrita remetida à 1ª e 2ª OUTORGANTES, com uma antecedência mínima de 30 dias. (…)».
6.-A empresa (…) (BBB), assumiu a posição contratual de algumas relações contratuais da Caixa Crédito, incluindo a assumida pela (…) no acordo mencionado em 5.
7.-A empresa BBB e a empresa (…)eram, pelo menos em 2004 e 2005, detidas pela ré CCC em mais de 50%.
8.-A empresa BBB fazia parte de um grupo de empresas, detidas em mais de 50% do respectivo capital social pela ré CCC, enquanto a empresa (…) é detida pela ré CCC em apenas 50% do respectivo capital social.
9.-Grupo empresarial esse que se encontra reflectido no Acordo Colectivo de Trabalho publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 31, de 22 de Agosto de 2016 (que constitui uma revisão do ACT publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, nº 27, de 22 de Julho de 2004, com as alterações publicadas no mesmo Boletim do Trabalho e Emprego, nos respectivos nºs 28, de 29 de Julho de 2006, 48, de 29 de Dezembro de 2007, e 26, de 15 de Julho de 2011), que é aplicável aos trabalhadores da BBB, mas não aos da Locarent.
10.-Desde a celebração do acordo referido em 5, em 1/07/2004, e até 30/06/2019 o autor prestou trabalho para a cessionária, primeiro a (…) e, a partir de 2005, a BBB, nas suas instalações e usando os instrumentos de trabalho fornecidos pelas cessionárias.
11.-Nesse período, o autor exerceu funções administrativas no Departamento de Tesouraria da BBB, no qual estava integrado, tendo como colegas e chefias os trabalhadores da BBB.
12.-A partir de 2010 o autor exerceu funções nas instalações da CCC, sitas na Av. (…), em Lisboa.
13.-No período referido em 10, o vencimento do autor foi sempre pago pela Locarent, a qual depois facturava o valor respectivo à BBB.
14.-O autor obedecia às chefias da ré BBB, empregados da mesma, os quais não têm qualquer ligação à empresa (…).
15.-Sem prejuízo do referido em 13, a empresa (…) não recebia contrapartida por parte da ré BBB pela cedência do autor.
16.-Quando o autor trabalhou nas instalações sede da ré CCC, sitas na Av. (…) esta atribuiu ao autor um cartão de acesso às mesmas, cuja cópia se mostra junta a fls. 22 e cujo teor se dá por reproduzido, semelhante aos utilizados pelos restantes trabalhadores desta, o qual mencionava «(…)» e «(…)».
17.-A (…) era uma empresa que foi detida em mais de 50% do seu capital social pela ré CCC.
18.- A (…) foi integrada por fusão na ré BBB em 2004, tendo, em consequência, sido dissolvida.
19.- Em 25/08/2003 a (…) emitiu o Certificado de Seguro junto a fls. 23, cujo teor se dá por reproduzido, mencionando-se no mesmo como tomadora do seguro e beneficiária (…).
20.-O autor beneficiou da atribuição de créditos pela BBB, sendo que, na documentação subjacente a tais créditos, aquela surge como tomadora dos seguros associados aos mútuos.
21.-O autor trabalhou, no período referido em 10, sempre sob autoridade, direcção e fiscalização da BBB.
22.-Em 01/07/2018, o autor instaurou contra a BBB e a (…)acção que correu termos sob o número 15554/18.7T8LSB, no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa - Juízo do Trabalho de Lisboa – Juiz 4, cuja petição inicial consta a fls. 32-39 e se dá por reproduzida.
23.-As rés contestaram a acção, nos termos constantes do articulado junto a fls. 40-43, que se dá por reproduzido.
24.-Nessa acção foi proferida a sentença em 21/01/2019, transitada em julgado em 18/03/20219, junta a fls. 44-49, cujo teor se dá por reproduzido.
25.-Nessa acção o autor sustentava, no âmbito da cedência mencionada em 5, o direito a diuturnidades que eram pagas aos trabalhadores da ré BBB com base no ACT que lhes era aplicável.
26.-Embora invocasse já ter sido ultrapassado o prazo a que diz respeito o art.º 289º do Código do Trabalho, o autor não sindicou judicialmente qualquer pedido relacionado com tal consideração, nem a sentença se veio a pronunciar sobre a validade ou existência jurídica da cedência do autor, apenas se pronunciando, como peticionado pelo autor, quanto à aplicação do art. 289º do Código do Trabalho, considerando a aplicação do regime legal da cedência ocasional de trabalhadores.
27.-Em 19/03/2019, a BBB dirigiu ao autor a missiva junta a fls. 50, com o seguinte teor:
«Assunto: Denúncia de Contrato de Cedência
Em referência ao Contrato de Cedência celebrado a 1 de Julho de 2004 entre a (…), a (…) (cuja posição contractual foi posteriormente assumida pela (…)) e AAA, vimos, pela presente, nos termos da Cláusula 2ª do referido Contrato, proceder à denúncia do mesmo, cessando a cedência no dia 30 de Junho de 2019. (…)».
28.-Em resposta, o autor dirigiu à ré BBB a comunicação junta a fls. 51, datada de 25/05/2019, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta o seguinte:
«Assunto: Direito de opção em cedência ilegal AAA (…), trabalhador formalmente contratado pela (…) mas que, desde 2004, desempenha funções por conta e direcção da (…), na sequência de um contrato de cedência ocasional ilícito, por a cedência subjacente ao mesmo não ter na verdade tido carácter ocasional, nomeadamente perdurando por período que não a permite assim considerar – além da sua duração máxima admissível -, por tal cedência não ter correspondido a qualquer necessidade que a justificasse, antes sendo pretendida a aplicação na minha esfera de um regime laboral menos favorável, e ainda por a sua celebração não ter respeitado os requisitos definidos no art. 290º do Código do Trabalho e restantes normais legais aplicáveis, vem comunicar a V. Exas., nos termos e para os efeitos do art. 292º do mesmo diploma, que exerce o direito de opção pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária, isto é, a (…), permanecendo ao serviço desta em regime de contrato de trabalho sem termo, direito esse reconhecido, entre outros, pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30 de junho de 2011.
Nesta conformidade, agradece indicações sobre a sua integração, mais solicitando que eventuais esclarecimentos sejam dirigidos ao Dr. (…), advogado com a cédula profissional nº (...), com escritório na Rua (…) (…)».
29.-A ré BBB respondeu ao autor, nos termos que constam do documento de fls. 52 verso, que se dá por reproduzido, no qual consta: «Acusamos a receção da sua carta de 25 de maio p.p., sobre o assunto em epígrafe, que mereceu a nossa melhor atenção. No que concerne ao alegado na mesma, não podemos, naturalmente, subscrever o seu teor, dado que consideramos que o contrato que tem por objeto a sua cedência da (…) à Caixa (…) (cuja posição contractual foi posteriormente assumida pela (…) respeitou todas as condições e requisites de licitude aplicáveis.
Não compreendemos, assim, a sua referência ao seu exercício do direito previsto no art. 292º do Código do Trabalho, nem reconhecemos a existência, no caso em apreço, desse direito. Pelo exposto, não serão tomadas quaisquer providências, aproveitando para confirmar a cessação da cedência no próximo dia 30 de junho, conforme comunicação de denúncia oportunamente enviada.».
30.-O autor não enviou à empresa (…) comunicação semelhante à mencionada em 28.
31.-A partir de Junho de 2019, o autor passou a trabalhar para a empresa (…)em funções de cobrança de dívidas dos clientes da (…), tendo o seu local de trabalho passado a ser em Oeiras, quando se situava no centro de Lisboa, perto da sua residência.
32.-O autor recebia ultimamente, enquanto ao serviço da BBB, a retribuição mensal de € 1.073,26, retribuição que continua, actualmente, a receber ao serviço da Locarent.
33.-A empresa (…)foi incorporada na CCC, tendo a matrícula da incorporada sido cancelada em 31/12/2020.
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É sabido que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (artigos 635º e 639º ambos do Novo CPC [5] ex vi do artigo 87º do CPT)[ii].
Mostra-se interposto um único recurso pelo Autor.
Analisadas as respectivas conclusões constata-se que a questão a dirimir é saber se a cedência ocasional do Autor à BBB ultrapassou o período máximo contemplado na lei o que acarretou que o seu vínculo à mesma se tornasse sem termo, com os consequentes efeitos em sede de qualificação da cessação oportunamente , operada , por ela como despedimento ilícito e inerentes consequências indemnizatórias.
O cerne da questão centra-se em saber se deve (ou não ) considerar-se que o Autor fez as comunicações a que alude o artigo 292º do CT/2009, sendo que nenhum dos litigantes questiona que se está perante uma situação de cedência ocasional de trabalhador e que o prazo máximo estabelecido na lei para a sua duração foi ultrapassado.
Recorde-se que o Autor concluiu:
«
1ª-No decurso dos 15 anos durante os quais o Autor prestou trabalho para a Ré BBB (cessionária), foi ultrapassado o período máximo que poderia durar a cedência ocasional a que foi submetido em 1 de Julho de 2004.
2ª- O referido contrato de cedência ocasional (facto 5 dos factos provados) estipulava que a mesma “é feita pelo prazo de 6 meses, renovável por iguais períodos se nenhuma das partes o denunciar com um pré-aviso mínimo de 30 dias, tendo o seu início no dia 1 de Julho de 2004.”
3ª-Ora, nos termos do art. 324º Código do Trabalho de 2003, o qual era aplicável à referida cedência ocasional à data da celebração da mesma, a cedência ocasional de trabalhadores é lícita quando se verifiquem cumulativamente as seguintes condições a duração da cedência não exceda um ano, renovável por iguais períodos até ao limite máximo de cinco anos.
4º-E nos termos do art. 289º do Código do Trabalho, que regula actualmente a cedência ocasional de trabalhadores, a cedência ocasional de trabalhador é lícita quando a duração da cedência não exceda um ano, renovável por iguais períodos até ao máximo de cinco anos.
5ª-Assim, e tendo em conta que o Autor, após a referida cedência, continuou a trabalhar para a Ré BBB, muito além dos cinco anos que a lei impõe como máximo para a duração da cedência – durante 15 anos – ao fim do referido período de cinco anos, que terminou em Junho de 2009, a cedência do Autor passou a partir daí a dever considerar-se ilícita, devendo o mesmo considerar-se trabalhador da Ré BBB.
6º-Face ao exposto, quando a Ré BBB, em 19/03/2019, comunicou ao Autor a cessação da sua cedência (facto 27 dos factos provados), e pelas razões expostas na petição inicial, o Autor comunicou à referida Ré (alegada cessionária) a sua opção pela permanência ao seu serviço, conforme facto 28 dos factos provados, nos termos e para os efeitos do art. 292º do Código do Trabalho.
7ª-Sucede que, ainda antes do termo da cedência comunicado ao Autor, mas na sequência da opção manifestada pelo mesmo, a Ré BBB (agora CCC) enviou ao Autor a comunicação junta como doc. nº 18 à petição inicial, nos seguintes termos (facto 29 dos factos provados): “Acusamos a receção da sua carta de 25 de maio p.p., sobre o assunto em epígrafe, que mereceu a nossa melhor atenção. No que concerne ao alegado na mesma, não podemos, naturalmente, subscrever o seu teor, dado que consideramos que o contrato que tem por objeto a sua cedência da (…) à (…). (cuja posição contractual foi posteriormente assumida pela (…), respeitou todas as condições e requisitos de licitude aplicáveis.
Não compreendemos, assim, a sua referência ao seu exercício do direito previsto no art. 392º do Código do Trabalho, nem reconhecemos a existência, no caso em apreço, desse direito.
Pelo exposto, não serão tomadas quaisquer providências, aproveitando para confirmar a cessação da cedência no próximo dia 30 de junho, conforme comunicação de denúncia oportunamente enviada.”
8ª-Ou seja, ainda antes do termo da cedência comunicado ao Autor (30/06/2019), a empresa cessionária, na sequência da carta pela qual este manifestou a sua opção de permanência, rejeitou expressamente essa pretensão, afirmando implicitamente que não aceitaria o seu trabalho, nomeadamente quando refere que “pelo exposto, não serão tomadas quaisquer providências, aproveitando para confirmar a cessação da cedência no próximo dia 30 de junho…”.
9ª-A respeito da pretensão do Autor nos presentes autos, a douta sentença recorrida considerou que “...não tendo o autor até ao termo da cedência – que ocorreu em 30/06/2019 – exercido o putativo direito de opção pela permanência ao serviço da cessionária nos termos impostos por lei, isto é, comunicando essa opção também à cedente, sua empregadora, conclui-se que não exerceu validamente esse direito.”
10ª -Ora, sucede que já na petição inicial (art. 60º) o Autor havia afirmado que só não enviou à alegada empresa cessionária a comunicação de opção pela permanência na empresa cedente, “dado o expresso incumprimento de tal opção manifestado pela Ré BBB, através da sua comunicação junta como doc. nº 18, bem assim se evitando nomeadamente que, assim e por todo o exposto, viesse a empresa (…) a recusar a prestação de trabalho ao A., podendo colocá-lo numa situação de desemprego”.
11ª-Com efeito, se ainda antes do termo da cedência comunicado ao Autor pela Ré BBB e já após a comunicação a esta de opção pela permanência na mesma que o Autor lhe enviou, esta manifestou a rejeição dessa opção – incumprindo definitivamente a sua obrigação de receber o trabalho do Autor – não era exigível ao Autor que comunicasse ainda à entidade cedente a sua opção pela permanência na cessionária, uma vez que a Ré BBB já havia agido em termos que sempre resultariam no despedimento do Autor com efeitos na data que lhe foi comunicada para o fim da alegada cedência.
12ª-Tal como sucede, a título de exemplo, numa comunicação ilícita de caducidade do contrato de trabalho, a qual constitui um despedimento, mas cujos efeitos só se verificam na data da caducidade comunicada ao trabalhador.
13ª-Sendo que, caso o Autor, ainda assim, tivesse comunicado à alegada cedente (…) a sua opção pela permanência na alegada cessionária (Ré BBB), ver-se-ia confrontado com a possibilidade de a referida cedente rejeitar também a sua prestação de trabalho, e consequentemente ficar numa situação de desemprego, até que eventualmente fosse proferida decisão judicial quanto à ilicitude da sua cedência e despedimento de que foi objeto por parte da Ré BBB.
14ª-Tal exigência seria assim excessiva, pois obrigaria o Autor a suportar uma situação gravosa durante todo o tempo em que decorresse o processo judicial, nomeadamente sem direito a subsídio de desemprego, quando a verdade é que, ainda antes do termo da cedência, já lhe havia sido comunicada pela cessionária a rejeição da consideração de que a cedência era ilícita e da sua permanência ao serviço da mesma.
15ª-Se ainda antes do termo da cedência que lhe foi comunicado pela Ré BBB, o Autor sabia à partida que esta não respeitaria o seu direito, deixa de fazer sentido exigir que o mesmo, ao comunicar à entidade cedente a sua opção pela permanência na cessionária, se coloque numa situação de desemprego, sem rendimentos de subsistência, apenas para poder exercer o referido direito de opção.
16ª-Assim, uma correta aplicação da lei imporia considerar, no caso em apreço, que não era exigível ao Autor, após a comunicação da Ré BBB constante do facto 29 dos factos provados e ainda antes do termo da cedência referido nessa comunicação, manifestar perante a empresa cedente a sua opção pela permanência na empresa cessionária, o que a douta sentença recorrida deveria ter considerado.
17ª-Impondo-se, salvo melhor opinião, a consideração de que, ainda antes do termo do prazo a que se reporta o art. 292º do Código do Trabalho, a Ré praticou um ato que se consubstancia na violação do direito do Autor à opção pela permanência na entidade cessionária, deixando de ser exigível a este a manifestação dessa opção perante a entidade cedente.
18ª-Pelo que a douta sentença recorrida fez errada aplicação do disposto no art. 292º do Código do Trabalho, devendo assim ser revogada, considerando-se procedente o pedido do Autor, por provado. » - fim de transcrição.
Um segundo prisma dessa problemática consistirá em saber se as comunicações mencionadas de 27 a 29 [ ou seja:
27.-Em 19/03/2019, a BBB dirigiu ao autor a missiva junta a fls. 50, com o seguinte teor:
«Assunto: Denúncia de Contrato de Cedência
Em referência ao Contrato de Cedência celebrado a 1 de Julho de 2004 entre a (…)., a (…). (cuja posição contractual foi posteriormente assumida pela (…) e AAA, vimos, pela presente, nos termos da Cláusula 2ª do referido Contrato, proceder à denúncia do mesmo, cessando a cedência no dia 30 de Junho de 2019. (…)».
28.-Em resposta, o autor dirigiu à ré BBB a comunicação junta a fls. 51, datada de 25/05/2019, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta o seguinte:
«Assunto: Direito de opção em cedência ilegal AAA (…), trabalhador formalmente contratado pela (…), mas que, desde 2004, desempenha funções por conta e direcção da (…), na sequência de um contrato de cedência ocasional ilícito, por a cedência subjacente ao mesmo não ter na verdade tido carácter ocasional, nomeadamente perdurando por período que não a permite assim considerar – além da sua duração máxima admissível -, por tal cedência não ter correspondido a qualquer necessidade que a justificasse, antes sendo pretendida a aplicação na minha esfera de um regime laboral menos favorável, e ainda por a sua celebração não ter respeitado os requisitos definidos no art. 290º do Código do Trabalho e restantes normais legais aplicáveis, vem comunicar a V. Exas., nos termos e para os efeitos do art. 292º do mesmo diploma, que exerce o direito de opção pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária, isto é, a (…), permanecendo ao serviço desta em regime de contrato de trabalho sem termo, direito esse reconhecido, entre outros, pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30 de junho de 2011. Nesta conformidade, agradece indicações sobre a sua integração, mais solicitando que eventuais esclarecimentos sejam dirigidos ao Dr. (…), advogado com a cédula profissional nº (…), com escritório na (…)
29.-A ré BBB respondeu ao autor, nos termos que constam do documento de fls. 52 verso, que se dá por reproduzido, no qual consta: «Acusamos a receção da sua carta de 25 de maio p.p., sobre o assunto em epígrafe, que mereceu a nossa melhor atenção.
No que concerne ao alegado na mesma, não podemos, naturalmente, subscrever o seu teor, dado que consideramos que o contrato que tem por objeto a sua cedência da (…) . à (…). (cuja posição contractual foi posteriormente assumida pela (…) respeitou todas as condições e requisites de licitude aplicáveis.
Não compreendemos, assim, a sua referência ao seu exercício do direito previsto no art. 292º do Código do Trabalho, nem reconhecemos a existência, no caso em apreço, desse direito .
Pelo exposto, não serão tomadas quaisquer providências, aproveitando para confirmar a cessação da cedência no próximo dia 30 de junho, conforme comunicação de denúncia oportunamente enviada.» ] da matéria assente , nomeadamente a referida em 28, devem considerar-se , de acordo com a teoria da impressão do destinatário consagrada na nossa lei positiva (artigo 236º do CC), como consubstanciando as comunicações (à entidade cedente e à entidade cessionária) referidas no artigo 292º do CT/2009 .
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A figura da cedência ocasional foi introduzida pelo artigo 27º do Decreto Lei nº 358/89, de 17 de Outubro , sendo que o Código do Trabalho de 2003 a contemplava nos artigos 322º a 329 e o actual CT/2009[6] regula-a nos artigos 288º a 293º.
Reitera-se que nenhum dos litigantes questiona que se está perante uma situação de cedência ocasional de trabalhador e que o prazo máximo estabelecido na lei para a duração da cedência ocasional se mostra ultrapassado.
Nas palavras da Professora Maria do Rosário Palma Ramalho « o recurso ilícito à cedência confere ao trabalhador o direito de optar pela integração na empresa cessionária em regime de contrato de trabalho por tempo indeterminado , opção esta que o trabalhador deve manifestar , por escrito, junto das duas entidades até ao termo da cedência (artigo 292º) » [7].
Por sua vez, o Professor Menezes Cordeiro refere[8]:
« a cedência ocasional fora das condições em que é admissível ou a fala de acordo do trabalhador permitem a este optar pela permanência ao serviço do cessionário , em regime de contrato sem termo (292º/1) ; um direito a exercer até ao termo da cedência , por carta registada com aviso de recepção ( 292º/2) ».
Também o Professor Bernardo da Gama Lobo Xavier aponta nesse sentido.[9]
António José Moreira referia que a limitação temporal até ao termo da cedência é compreensível.
Só enquanto subsiste a relação laboral de cedência é que o direito facultado pelo nº 1 da norma pode ser exercida.[10]
Diogo Vaz Marecos na anotação nº 3 ao artigo 292º do actual CT refere que a escolha do trabalhador cedido pode ocorrer a todo tempo até ao termo da cedência. [11]
Igualmente , ao abrigo do DL nº 358/89, de 17.11,Célia Afonso Reis referia o direito de optar pelo regresso à sua entidade empregadora ou pela integração na empresa do cessionário.[12]
À luz do regime actual, o Professor António Monteiro Fernandes salienta que o exercício desse direito pode gerar uma situação insólita , de sucessão de um empregador na situação contratual de outro por decisão unilateral de um terceiro, « simplesmente esse fenómeno produz-se por força da lei , constituindo elemento de um mecanismo sancionatório da ilicitude da cedência».[13]
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Dito isto, passemos a dilucidar o cerne da questão , ou seja saber se deve ou não considerar-se que o Autor fez as comunicações a que alude o artigo 292º do CT/2009 [14].
A nosso ver, as comunicações mencionadas no nº 2º da referida norma têm cariz negocial sendo receptícias.
Por outro lado, segundo a lei devem obedecer a forma própria ( escrita e comunicada através de carta registada com AR).
Ora , na base da forma negocial, quando exigida, estão razões de:
- solenidade;
- reflexão;
- prova (vide Prof. A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral , Tomo I , 1999, pág 319).
A doutrina costuma distinguir entre formalidades ad substantiam ou ad solemnitatem e simplesmente ad probationem.
Nas palavras de Manuel de Andrade “ as primeiras , também chamadas substanciais são as exigidas sob pena de nulidade do negócio.
Sem elas não é válido o negócio. A sua falta é de todo irremediável.
São, em suma, absolutamente insubstituíveis por qualquer outro género de prova.
As segundas, também chamadas probatórias, são as impostas, e não de modo absoluto, apenas para a prova do negócio.
Sem elas o negócio não é propriamente nulo; só que a sua prova será mais custosa de obter.
São, portanto, formalidades cuja falta pode ser suprida por outros meios de prova mais difíceis de conseguir” – vide Teoria Geral da Relação jurídica, vol II, Facto jurídico, em especial negócio jurídico, Almedina , 1974, pág 145.
Segundo Pires de Lima e A. Varela , em anotação ao art 364º do CC, “ a regra é a de que os documentos escritos, autênticos ou particulares , são exigidos como formalidades ad substantiam.
Daí o princípio da nulidade consagrado no art 220º.
Só quando a lei se refira, pois, claramente à prova do negócio é que é aplicável o regime do nº 2º deste artigo.
Entre os dois regime há uma diferença considerável.
No primeiro caso – a formalidade ad substantiam – o negócio é nulo, salvo se constar de documento de força probatória superior ; no segundo – formalidade ad probationem – o acto não é nulo, mas só pode provar-se por confissão expressa judicial ou extrajudicial , devendo neste último caso constar de documento de igual ou superior valor probatório” – Código Civil, Anotado, Volume I, 3ª edição, pág 321.
E referem ainda, em anotação ao artigo 393º, “ quando a declaração negocial deva ser reduzida a escrito e não o seja, o acto é nulo ( art 220º…), sendo, portanto, irrelevante qualquer espécie de prova.
Se a lei exige apenas que a declaração se prove por documento , está expressamente afastada a prova testemunhal.
Se a lei não exige documento, mas ele foi lavrado, e tem força probatória plena, não é também exigida prova testemunhal” – obra citada, pág . 340.
Na supra mencionada situação a forma escrita exigida na lei configura uma formalidade ad substantiam não se vislumbrando que a mesma se refira à prova do negócio.
Assim, a cominação para a falta de documento é a nulidade do negócio, o que torna irrelevante a prova testemunhal em termos da prova da sua regularidade.
É que “ mesmo quando se trata de formalidades ad substantiam, nada impede entretanto que se prove por testemunhas a realidade material do acto sem observância das formalidades legais, para se obter qualquer dos efeitos provenientes da nulidade do negócio.
De nada adiantará, porém, o recurso às testemunhas para prova da celebração (válida) do acto, porque este não se considera validamente realizado ou eficazmente provado, sem a documentação exigida “ – A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora , Manual do Processo Civil, 1984, pág 600.
Mas será que a comunicação escrita prevista no nº 2º do artigo 292º do CT/2009 consubstancia uma formalidade ad substantiam ?
Tal como referem Heinrich Ewald Horster e Eva Sónia Moreira da Silva [15] « a exigência da forma legal, sendo uma excepção, destina-se também a servir a autonomia privada, estabelecendo-lhes balizas ou enquadramentos ,mas necessita de uma justificação especial.
Nestes termos visa determinados fins e baseia-se em certas razões que o legislador considera serem de interesse público (ou de ordem pública), superiores, portanto, aos interesses das partes envolvidas, de modo que os julga mais relevantes do que a manutenção do princípio da liberdade de forma, deixado à conveniência só das partes.
Por isso , a observância da forma legal é aqui um pressuposto de validade do negócio» - fim de transcrição.
Os referidos autores mencionam ainda (obra citada, nota 623) Pires de Lima, Antunes Varela e Henrique Mesquita, anotação 4, ao artigo 22º do Código Civil Anotado, Volume I, segundo os quais:
« O artigo 220º consagra explicitamente , como regra, a solução que considera as formalidades legais da declaração como formalidades as substantiam ( e não como meras formalidades ad probationem)» - fim de transcrição.
No supra citado sentido aponta , a nosso ver, aresto da Relação de Lisboa, de 20 de Outubro de 1993, Relator Diniz Roldão (CJ, Ano XVIII, 1993, Tomo IV, pág. 192 a 194)[16] cujo sumário refere:
« I– O direito de opção , previsto no nº 1º do artigo 30º do DL nº 358/89, de 17.10, [17] concedido a um trabalhador cedido temporariamente pela sua entidade patronal a outra empresa, tem de ser exercido até ao termo da cedência através de cartas registadas com aviso de recepção dirigidas a cada uma das empresas – cedente e cessionária.
II– Só aquelas comunicações inequívocas são o meio idóneo para produzir o efeito jurídico da transferência da empresa cedente para a cessionária » - fim de transcrição.
O aresto formula o seguinte raciocínio:
«O direito de opção, previsto nessa norma, em caso de inexistência ou irregularidade de documento que titule a cedência ocasional de trabalhadores , tem de ser exercitado até ao termo da cedência, pela forma referida no nº 2º, ou seja, por comunicação feita pelo trabalhador cedido a cada uma das duas empresas ( cedente e cessionária) através de cartas registadas, com aviso de recepção, de que opta pela sua reintegração no efectivo do pessoal da empresa cessionária.
Só que a comunicação inequívoca do trabalhador cedido a ambas as empresas de que opta pelo seu ingresso nos quadros da empresa cessionária , levada a cabo por esse meio – carta registada, com aviso de recepção - é idónea para produzir o efeito jurídico da sua transferência da empresa cedente para a cessionária, deixando consequentemente de ser empregado daquela e passando a sê-lo desta.
É assim a própria lei que exige um determinado documento para que a declaração de opção do trabalhador , por intermédio do qual ficam notificadas de tal opção cada uma das empresas interessadas » - fim de transcrição.
Cumpre, pois, considerar que a comunicação escrita prevista no nº 2º do artigo 292º do CT/2009 consubstancia uma formalidade ad substantiam que no caso concreto, tal como se considerou na sentença recorrida, não se mostra observada na íntegra.
Desta forma, tendo em atenção a matéria provada , tal como se entendeu na verberada sentença , não se pode considerar que o Autor observou o disposto no nº 2º da citada norma em relação à Locarent ou seja a entidade cedente não se podendo, pois, considerar como regularmente exercido o seu direito de opção no atinente à BBB/CCC com os inerentes efeitos em sede da improcedência respeitante ao invocado despedimento ilícito.
*****
Mas será que [sendo aqui que entronca a segunda vertente da problemática], tendo em atenção a teoria da impressão do destinatário, se deve considerar que as comunicações supra mencionadas (vide factos nºs 27 a 29) podem substituir a referida comunicação, via carta registada , com AR, à entidade cedente ?
A nosso ver, com respeito por opinião distinta, a resposta, igualmente, é negativa .
Recorde-se que como se refere em aresto do STJ , de 12-01-2021 , proferido no âmbito do processo nº 1939/15.4T8CSC.L1.S1, Nº Convencional: 6.ª Secção, Relator Conselheiro José Rainho, acessível em www.dgsi.pt:[18]
«
Isto posto:
Mota Pinto (Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed. Actualizada, pp. 447 e seguintes), depois de observar que a doutrina da impressão do destinatário consagrada na lei (artigo 236.º, n.º 1 do C. Civil[19]) é a mais razoável e justa, por ser a que dá tutela plena à legítima confiança daquele em face de quem é emitida a declaração, esclarece que releva o sentido que seria considerado por uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente em face dos termos da declaração e de todas as circunstâncias situadas dentro do horizonte concreto do declaratário, isto é, em face daquilo que o concreto destinatário da declaração conhecia (sendo que para que tal sentido possa relevar torna-se necessário que seja possível a sua imputação ao declarante, isto é, que este pudesse razoavelmente contar com ele).
Serão dessa forma atendíveis, prossegue Mota Pinto, todos os coeficientes ou elementos que um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, na posição do declaratário efetivo, teria tomado em conta (tais como os termos do negócio, a finalidade prosseguida pelo declarante, as negociações prévias, os hábitos de linguagem ou outros do declarante, os usos da prática em matéria terminológica, os modos de conduta por que, posteriormente, se prestou observância ao negócio concluído. » - fim de transcrição.
No mesmo sentido aponta o aresto do STJ, de 10-12-2020, proferido no processo nº 709/12.6TVLSB.L1.S1 Nº Convencional: 7.ª Secção (Cível), Relator Conselheiro Olindo Geraldes, acessível em www.dgsi.pt, que refere[20]:
« Não sendo conhecida a vontade real das partes, importa então, para identificar o sentido normal da declaração negocial, recorrer ao critério objetivo consagrado no art. 236.º, n.º 1, do CC, seguido na sentença.
Nos termos desta norma legal, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.
Esta formulação corresponde à chamada “teoria da impressão do destinatário”(VAZ SERRA, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 111.º (1978/1978), pág. 307, C. A. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição, 2005, págs. 444 e segs., e PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Gral do Direito Civil, 9.ª edição, 2019, págs. 551/552).
Trata-se, com efeito, do critério objetivo de interpretação quanto ao sentido normal da declaração negocial, baseado na impressão de um declaratário normal, tido este por pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente, em face da declaração negocial e das circunstâncias que o real declaratário conhecia ou podia conhecer.» - fim de transcrição.
Ora, a nosso ver, do comportamento (provado) do Autor não se pode inferir que formulou ou sequer que quis ( mas não foi capaz de) efectuar à entidade cedente (Locarent) a sua comunicação de opção na integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária [BBB] no regime de contrato de trabalho sem termo..
Entende-se a argumentação a tal título aduzida pelo Autor, o qual sustenta que, tendo em atenção a resposta que recebeu da cessionária BBB, temeu que se remetesse a missiva devida à cedente (…) acabaria por ficar no desemprego, por nenhuma das duas entidades aceitar a sua posição sobre o assunto, tendo, pois, sido/ficado condicionado por tal resposta.
Não se ignora, nem olvida, que para a grande maioria dos cidadãos o seu trabalho e o consequente salário assumem o cariz de meio e crédito de sobrevivência.[21]
Porém, o legislador certamente também não ignorou essa (evidente) realidade e a possibilidade suscitada pelo recorrente.
E igualmente não desconhecia , nem esqueceu, quando reiterou a norma em questão no artigo 292º do CT/2009, a possibilidade de o trabalhador antes de optar e formular as supra citadas comunicações poder ser assaltado pelo temor aqui invocado e que o mesmo é susceptível de levar à omissão comunicacional aqui registada ( assim anteriormente no artigo 329º do CT/2003[22][23], sendo que a mesma já fora consagrada no DL nº 358/89, de 17.10 [artigo 30º]).
Contudo, essa possibilidade não obstaculizou a que consagrasse sempre a norma em questão.
Relembre-se ainda que , tal como decorre do disposto no nº 3º do artigo 9º do Código Civil , na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Em resumo, entendemos que mesmo tendo em atenção a teoria da impressão do destinatário” a conduta do Autor não pode ser reputada como consubstanciando a referida comunicação.
Aliás, anote-se que, como decorre da matéria de facto apurada de 22 a 26 [
22.-Em 01/07/2018, o autor instaurou contra a BBB e a Locarent acção que correu termos sob o número 15554/18.7T8LSB, no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa - Juízo do Trabalho de Lisboa – Juiz 4, cuja petição inicial consta a fls. 32-39 e se dá por reproduzida.
23.-As rés contestaram a acção, nos termos constantes do articulado junto a fls. 40-43, que se dá por reproduzido.
24.-Nessa acção foi proferida a sentença em 21/01/2019, transitada em julgado em 18/03/20219, junta a fls. 44-49, cujo teor se dá por reproduzido.
25.-Nessa acção o autor sustentava, no âmbito da cedência mencionada em 5, o direito a diuturnidades que eram pagas aos trabalhadores da ré BBB com base no ACT que lhes era aplicável.
26.-Embora invocasse já ter sido ultrapassado o prazo a que diz respeito o art.º 289º do Código do Trabalho, o autor não sindicou judicialmente qualquer pedido relacionado com tal consideração, nem a sentença se veio a pronunciar sobre a validade ou existência jurídica da cedência do autor, apenas se pronunciando, como peticionado pelo autor, quanto à aplicação do art. 289º do Código do Trabalho, considerando a aplicação do regime legal da cedência ocasional de trabalhadores], em 1 de Julho de 2018, data em que o Autor intentou processo contra cedente e cessionária , no qual não suscitou a problemática ora em análise, já há muito que o prazo contemplado na alínea d) do nº 1º do artigo 289º do CT/2009 se mostrava ultrapassado, sendo que tal facto não o inibiu de intentar o processo nos referidos moldes .
E nem se esgrima que na situação em análise se deve reputar verificada uma comunicação tácita de opção na integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária [BBB] no regime de contrato de trabalho sem termo à entidade cedente à (…), visto que , a nosso ver, o disposto no nº 2º do artigo 217º do Código Civil [24]não autoriza que se extraia tal conclusão..
É certo que o nº 2 º dessa norma « é um corolário do princípio da liberdade declarativa ; a natureza formal de uma declaração não impede que ela seja tacitamente emitida, desde que os factos concludentes de onde ela se deduz revistam a forma legalmente (para mais desenvolvimentos, vd. Mota Pinto, 1995, 504 e ss)» - fim de transcrição da anotação VII ao artigo 217º do Código Civil do Comentário ao Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica Portuguesa, pág. 491, anotação de Evaristo Mendes/Fernando Sá, pág. 491.
Todavia, a missiva remetida à BBB referida no facto nº 28, só por si, não nos autoriza a considerar como tacitamente emitida a competente declaração à (…) sob pena de se tornar letra morta o disposto no nº 2º do artigo 292º do CT/2009.
E nem se venha argumentar com o disposto no artigo 218º do Código Civil[25] intentando atribuir algum tipo de valor ao silêncio do Autor no tocante à (…).
Tal como refere Manuel de Andrade « o puro silêncio não valerá como declaração de vontade, salvo quando a lei determine outra coisa ou havendo estipulação negocial no mesmo sentido» .
Ora, na situação em análise não só não foi formulada qualquer proposta ao Autor em relação à qual o seu silêncio pudesse assumir tal valor, como, por outro lado, não se vislumbra qualquer lei, uso ou convenção susceptíveis de conferir ao seu comportamento omissivo em relação à (…) ( da sua opção de opção na integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária [ BBB] ) o valor da comunicação que lhe devia ter feito.
Finalmente saliente-se que embora o Autor não invoque expressamente qualquer um dos vícios da vontade legalmente previstos [vide artigo 60º da petição inicial] , sempre se dirá que a argumentação por ele aduzida para não ter enviado a competente comunicação à acórdão do STJ, de 26-03-2008, Processo:07S4653, Nº Convencional: JSTJ000, Nº do Documento:SJ200803260046534, Relator Conselheiro Pinto Hespanhol, acessível em www.dgsi.pt.[26] quando muito, seria susceptível de se subsumir em abstracto numa situação de coacção moral.
Ora o artigo 255.º do Código Civil preceitua:
(Coacção moral)
1.-Diz-se feita sob coacção moral a declaração negocial determinada pelo receio de um mal de que o declarante foi ilicitamente ameaçado com o fim de obter dele a declaração.
2.-A ameaça tanto pode respeitar à pessoa como à honra ou fazenda do declarante ou de terceiro.
3.-Não constitui coacção a ameaça do exercício normal de um direito nem o simples temor reverencial.
Ou seja, não consubstancia a referida coacção moral, nomeadamente para efeitos da omissão em causa, a ameaça do exercício normal de um direito nem o simples temor reverencial” (n.º 3).
«Tal como é entendido pela doutrina (cf., por todos, MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 531-532, e CARVALHO FERNANDES, ob. cit., p. 155), para que a coacção moral exercida pelo outro contraente produza a anulabilidade da declaração negocial é necessário que concorram os seguintes requisitos: (i) que se trate de uma coacção essencial ou principal, embora a coacção incidental possa, também, conduzir à anulação nos mesmos termos do dolus incidens; (ii) intenção de extorquir a declaração; (iii) ilicitude da ameaça, que pode resultar da ilegitimidade dos meios empregues ou da ilegitimidade da prossecução do fim mediante determinado meio; (iv) a declaração negocial há-de ser determinada, por parte do declarante, pela intenção de evitar a consumação do mal de que foi ameaçado (dupla causalidade da coacção)» - vide acórdão do STJ , de 26-03-2008, Processo:07S4653, Nº Convencional: JSTJ000, Nº do Documento:SJ200803260046534, Relator Conselheiro Pinto Hespanhol, acessível em www.dgsi.pt.[27]
Ora não se pode considerar como tal o eventual exercício do direito de discordância da posição perfilhada pelo Autor da parte da (…).
Entende-se, pois, nada haver a censurar à sentença recorrida na parte em que considerou que :
« não tendo o autor até ao termo da cedência – que ocorreu em 30/06/2019 – exercido o putativo direito de opção pela permanência ao serviço da cessionária nos termos impostos por lei, isto é, comunicando essa opção também à cedente, sua empregadora, conclui-se que não exerceu validamente esse direito.
Assim sendo, fica prejudicada a apreciação da licitude da cedência pois, ainda que a mesma seja ilícita, a opção do trabalhador não foi validamente exercida.
Perante o exposto, a denúncia operada pela cessionária, pondo termo ao acordo de cedência ocasional, não constitui qualquer despedimento», o que veio a acarretar a improcedência da acção.
Cabe, assim, julgar improcedente o recurso.» - fim de transcrição.
Seguiu-se o supra transcrito dispositivo.
*****
E passando a submeter-se a verberada decisão à conferência, sendo certo que o reclamante vem exercer o seu inequívoco direito a obter uma decisão colegial, dir-se-á que reanalisada a decisão singular constata-se que a mesma é clara e mostra-se fundamentada, não se vislumbrando necessidade de sobre ela aduzir novos argumentos ou esclarecimentos.
Afigura-se-nos, pois, ser de manter a decisão singular.
*****
Em face do exposto, acorda-se em desatender a reclamação, mantendo-se, pois, a decisão singular nos seus precisos moldes.
Custas pelo reclamante.
Notifique e DN.
Lisboa, 2021-10-13
Leopoldo Soares
Alves Duarte
Maria José Costa Pinto
[1]Em 7 de Maio de 2020 – vide fls. 2.
[2]Fls. 85.
[3]Fls. 87.
[4]Em 11 de Janeiro de 2021 – fls. 89-90.
[5]Diploma aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho.
[6]Diploma aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro.
[7]Vide Tratado de Direito do Trabalho, Parte III – Situações Laborais Coletivas, Almedina, p. 667.
[8]Direito do Trabalho - II – Direito individual , Almedina, 2019, pág. 787.
[9]Manual de Direito do Trabalho, com a colaboração de P. Furtado Martins, A. Nunes de Carvalho, Joana Vasconcelos e Tatiana Guerra de Almeida , 3ª edição, revista e actualizada , Rei dos Livros, pág 423/424 .
[10]Em Trabalho Temporário , com a colaboração de Adelina Moreira, em regime jurídico Anotado, 2ª edição , Almedina, em anotação ao artigo 30º do DL nº 358/89, de 17.11.
[11]Código do Trabalho 2009 , Anotado , Lei nº 772009, de 12 de Fevereiro, 2ª edição , actualizada , Coimbra Editora, pág 690.
[12]Cedência de Trabalhadores , Almedina, Coimbra 2000, pág . 132, na conclusão 11.
[13]Direito do Trabalho, 18ª edição, Edição especial comemorativa dos 40 anos, Almedina, pág 391.
[14]Segundo o qual:
Artigo 292.º
Consequência de recurso ilícito a cedência ou de irregularidade do acordo
1- A cedência ocasional de trabalhador fora das condições em que é admissível, ou a falta do acordo nos termos do n.º 1 do artigo 290.º confere ao trabalhador cedido o direito de optar pela permanência ao serviço do cessionário em regime de contrato de trabalho sem termo.
2- O direito previsto no número anterior pode ser exercido até ao termo da cedência, mediante comunicação ao cedente e ao cessionário por carta registada com aviso de recepção.
Recorde-se que sobre a cedência ocasional esse diploma também regula:
Artigo 288.º
Noção de cedência ocasional de trabalhador
A cedência ocasional consiste na disponibilização temporária de trabalhador, pelo empregador, para prestar trabalho a outra entidade, a cujo poder de direcção aquele fica sujeito, mantendo-se o vínculo contratual inicial.
Artigo 289.º
Admissibilidade de cedência ocasional
1- A cedência ocasional de trabalhador é lícita quando se verifiquem cumulativamente as seguintes condições:
a) O trabalhador esteja vinculado ao empregador cedente por contrato de trabalho sem termo;
b) A cedência ocorra entre sociedades coligadas, em relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, ou entre empregadores que tenham estruturas organizativas comuns;
c) O trabalhador concorde com a cedência;
d) A duração da cedência não exceda um ano, renovável por iguais períodos até ao máximo de cinco anos.
2- As condições da cedência ocasional de trabalhador podem ser reguladas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, com excepção da referida na alínea c) do número anterior.
3- Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto no n.º 1.
Artigo 290.º
Acordo de cedência ocasional de trabalhador
1- A cedência ocasional de trabalhador depende de acordo entre cedente e cessionário, sujeito a forma escrita, que deve conter:
a) Identificação, assinaturas e domicílio ou sede das partes;
b) Identificação do trabalhador cedido;
c) Indicação da actividade a prestar pelo trabalhador;
d) Indicação da data de início e da duração da cedência;
e) Declaração de concordância do trabalhador.
2- Em caso de cessação do acordo de cedência ocasional, de extinção da entidade cessionária ou de cessação da actividade para que foi cedido, o trabalhador regressa ao serviço do cedente, mantendo os direitos que tinha antes da cedência, cuja duração conta para efeitos de antiguidade.
3- Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto na alínea e) do n.º 1 ou no n.º 2 e constitui contra-ordenação leve a violação de qualquer dos demais preceitos do n.º 1.
Artigo 291.º
Regime de prestação de trabalho de trabalhador cedido
1- Durante a cedência ocasional, o trabalhador está sujeito ao regime de trabalho aplicável ao cessionário no que respeita ao modo, local, duração de trabalho, suspensão do contrato de trabalho, segurança e saúde no trabalho e acesso a equipamentos sociais.
2- O cessionário deve informar o cedente e o trabalhador cedido sobre os riscos para a segurança e saúde inerentes ao posto de trabalho a que este é afecto.
3- Não é permitida a afectação de trabalhador cedido a posto de trabalho particularmente perigoso para a sua segurança ou saúde, salvo quando corresponda à sua qualificação profissional específica.
4- O cessionário deve elaborar o horário de trabalho de trabalhador cedido e marcar o período das férias que sejam gozadas ao seu serviço.
5- O trabalhador cedido tem direito:
a) À retribuição mínima que, em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável ao cedente ou ao cessionário, corresponda às suas funções, ou à praticada por este para as mesmas funções, ou à retribuição auferida no momento da cedência, consoante a que for mais elevada;
b) A férias, subsídios de férias e de Natal e outras prestações regulares e periódicas a que os trabalhadores do cessionário tenham direito por idêntica prestação de trabalho, em proporção da duração da cedência.
6- A cedência de trabalhador a uma ou mais entidades deve observar as condições constantes do contrato de trabalho.
7- Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto nos n.os 2, 3, 4 ou 5.
Artigo 292.º
( ….)
Artigo 293.º
Enquadramento de trabalhador cedido
1- O trabalhador cedido não é considerado para efeito da determinação das obrigações do cessionário que tenham em conta o número de trabalhadores empregados, excepto no que respeita à organização dos serviços de segurança e saúde no trabalho.
2- O cessionário deve comunicar à comissão de trabalhadores o início da utilização de trabalhador em regime de cedência ocasional, no prazo de cinco dias úteis.
3- Constitui contra-ordenação leve a violação do disposto no número anterior.
[15]A Parte Geral e do Código Civil Português , 2ª edição totalmente revista e actualizada, Almedina, Outubdro de 2020, pág. 485.
[16]Aresto mencionado pela Prof. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte III – Situações Laborais Coletivas, Almedina, p. 667, nota nº 49 , sendo que tal aresto também é mencionado pelo Prof. Pedro Romano Martinez , Direito do Trabalho, IDT, Almedina, Abril de 2002, pág. 694.
[17]Norma que regulava:
Artigo 30.º
Consequências da ilicitude
1- O recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores, a inexistência ou irregularidade de documento que a titule, conferem ao trabalhador cedido o direito de optar pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária, no regime de contrato de trabalho sem termo.
2- O direito de opção previsto no número anterior tem de ser exercido até ao termo da cedência, mediante comunicação às empresas cedente e concessionária através de carta registada com aviso de recepção.
O aludido diploma [ ou seja o Decreto-Lei n.º 358/89, de 17 de Outubro] definia então o regime jurídico do trabalho temporário exercido por empresas de trabalho temporário
[18]Que logrou o seguinte sumário :
«I- Por cláusula penal entende-se a estipulação em que alguma das partes se obriga perante a outra, antecipadamente a realizar certa prestação para o caso de vir a não cumprir (ou cumprir retardadamente, ou cumprir de forma imperfeita) a prestação principal a que se vinculou.
II- Pese embora os arts. 810.º a 812.º do CC conotarem a cláusula penal com uma função puramente ressarcitória (compensatória ou moratória), nada se encontra definitivamente na lei que impeça as partes, no exercício da sua liberdade contratual, de criarem uma cláusula com uma outra função, como seja (i) a de compelir ao cumprimento através da fixação de uma pena ou sanção (cláusula penal compulsória) e que acresce à execução específica da prestação ou à indemnização pelo não cumprimento, ou (ii) a de compelir ao cumprimento através da fixação de uma obrigação de substituição da execução específica da prestação ou da indemnização pelo não cumprimento, valendo essa obrigação de substituição como a forma de satisfação do interesse do credor.
III- Para efeitos da interpretação da declaração negocial releva o sentido que seria considerado por uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente em face dos termos da declaração e de todas as circunstâncias situadas dentro do horizonte concreto do declaratário, isto é, em face daquilo que o concreto destinatário da declaração conhecia.
IV- (i) Se a letra da cláusula é expressa ao qualificar como quantia indemnizatória a prestação pecuniária devida em caso de incumprimento do contrato; (ii) se o escopo subjacente à vontade de contratar se logra alcançar através dessa quantia; (iii) se a quantia determinada na estipulação coincide normalmente com o valor do dano expectável, (iv) então é de interpretar a declaração negocial no sentido de se estar perante uma cláusula penal com função meramente indemnizatória (fixação do montante da indemnização exigível), e não perante uma pena destinada a pressionar ao cumprimento. » - fim de transcrição.
[19]Norma que regula:
ARTIGO 236º
(Sentido normal da declaração)
1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real
declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente
contar com ele.
2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que
vale a declaração emitida.
[20]Que teve o seguinte sumário:
« I. Para os efeitos de nulidade da sentença, o que verdadeiramente releva é a omissão completa de pronúncia, não importando ser a mesma deficiente, medíocre ou errada.
II. O critério objetivo da interpretação quanto ao sentido normal da declaração negocial, consagrado no artigo 236.º, n.º 1, do Código Civil, é baseado na impressão de um declaratário normal, tido este por pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente, em face da declaração negocial e das circunstâncias que o real declaratário conhecia ou podia conhecer.
III. Esse sentido normal da declaração negocial não pode coincidir com um facto que obteve uma resposta negativa » - fim de transcrição.
[21]Nada de concreto se provou neste particular em relação ao Autor, sempre podendo , no entanto, presumir-se judicialmente (artigo 350º do CC) que tal raciocínio e importância também se lhe aplica..
[22]Aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto.
[23]Que comandava:
Artigo 329.º
Consequências do recurso ilícito à cedência ocasional
1 - O recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores, bem como a inexistência ou irregularidade de documento que a titule, confere ao trabalhador cedido o direito de optar pela integração na empresa cessionária, em regime de contrato de trabalho sem termo resolutivo.
2 - O direito de opção previsto no número anterior deve ser exercido até ao termo da cedência, mediante comunicação às entidades cedente e cessionária, através de carta registada com aviso de recepção.
[24]Segundo essa norma:
(Declaração expressa e declaração tácita)
1. A declaração negocial pode ser expressa ou tácita: é expressa, quando feita por palavras, escrito ou
qualquer outro meio directo de manifestação da vontade, e tácita, quando se deduz de factos que, com
toda a probabilidade, a revelam.
2. O carácter formal da declaração não impede que ela seja emitida tacitamente, desde que a forma tenha sido observada quanto aos factos de que a declaração se deduz.
[25]Norma que comanda:
(O silêncio como meio declarativo)
O silêncio vale como declaração negocial, quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção.
[26]Que logrou o seguinte sumário:
« 1. Não é de qualificar como contrato de adesão, o acordo de cessação do contrato de trabalho em que as cláusulas que integram o acordo de vontades formado entre as partes quanto aos efeitos característicos essenciais do negócio jurídico (extinção do vínculo juslaboral e pagamento ao trabalhador de uma compensação pecuniária pelo fim do contrato) foram objecto de expressa declaração de aceitação por parte do trabalhador, previamente à sua elaboração, tendo este, nessa medida e por essa via, a possibilidade de influir na determinação do conteúdo essencial daquele acordo.
2. Não há, pois, que chamar à colação o regime das cláusulas contratuais gerais quanto aos aspectos essenciais desse acordo, assumindo plena preponderância o princípio da liberdade contratual acolhido no n.º 1 do artigo 405.º do Código Civil, embora com as limitações previstas nos artigos 7.º e 8.º da LCCT, que visam garantir que a vontade das partes, particularmente a do trabalhador, se forma de modo livre, esclarecido e ponderado.
3. Embora se tenha provado que o trabalhador só assinou o acordo de cessação do contrato de trabalho porque se convenceu de que, se não o assinasse, «acabaria por ser afastado à mesma da empresa e então sem receber qualquer montante, bem como de que, se entrasse em conflito com a Ré, jamais conseguiria um emprego nesse sector de actividade e que, se saísse por acordo, o arranjaria», o certo, porém, é que não se demonstrou que a empregadora conhecesse a mencionada convicção e que tivesse aceitado, por qualquer forma, a essencialidade desse motivo, sendo que a prova deste requisito, já que se trata de facto constitutivo do direito alegado, cabia ao trabalhador, ónus que não se mostra cumprido.
4. E, igualmente, não se configura erro sobre a base do negócio, uma vez que não resulta da factualidade apurada que a aludida convicção do trabalhador fosse conhecida de ambas as partes, nem que integrasse as circunstâncias em que aquelas fundaram a decisão de celebrar o acordo de cessação do contrato de trabalho.
5. O anúncio da intenção de instaurar processo disciplinar a um trabalhador, constituindo o exercício legítimo de um direito do empregador, não configura a coacção prevista no artigo 255.º do Código Civil. » - fim de transcrição.
[27]Que logrou o seguinte sumário:
« 1. Não é de qualificar como contrato de adesão, o acordo de cessação do contrato de trabalho em que as cláusulas que integram o acordo de vontades formado entre as partes quanto aos efeitos característicos essenciais do negócio jurídico (extinção do vínculo juslaboral e pagamento ao trabalhador de uma compensação pecuniária pelo fim do contrato) foram objecto de expressa declaração de aceitação por parte do trabalhador, previamente à sua elaboração, tendo este, nessa medida e por essa via, a possibilidade de influir na determinação do conteúdo essencial daquele acordo.
2. Não há, pois, que chamar à colação o regime das cláusulas contratuais gerais quanto aos aspectos essenciais desse acordo, assumindo plena preponderância o princípio da liberdade contratual acolhido no n.º 1 do artigo 405.º do Código Civil, embora com as limitações previstas nos artigos 7.º e 8.º da LCCT, que visam garantir que a vontade das partes, particularmente a do trabalhador, se forma de modo livre, esclarecido e ponderado.
3. Embora se tenha provado que o trabalhador só assinou o acordo de cessação do contrato de trabalho porque se convenceu de que, se não o assinasse, «acabaria por ser afastado à mesma da empresa e então sem receber qualquer montante, bem como de que, se entrasse em conflito com a Ré, jamais conseguiria um emprego nesse sector de actividade e que, se saísse por acordo, o arranjaria», o certo, porém, é que não se demonstrou que a empregadora conhecesse a mencionada convicção e que tivesse aceitado, por qualquer forma, a essencialidade desse motivo, sendo que a prova deste requisito, já que se trata de facto constitutivo do direito alegado, cabia ao trabalhador, ónus que não se mostra cumprido.
4. E, igualmente, não se configura erro sobre a base do negócio, uma vez que não resulta da factualidade apurada que a aludida convicção do trabalhador fosse conhecida de ambas as partes, nem que integrasse as circunstâncias em que aquelas fundaram a decisão de celebrar o acordo de cessação do contrato de trabalho.
5. O anúncio da intenção de instaurar processo disciplinar a um trabalhador, constituindo o exercício legítimo de um direito do empregador, não configura a coacção prevista no artigo 255.º do Código Civil. » - fim de transcrição.
[i] O pedido foi formulado da seguinte forma:
« Nestes termos, nos mais de direito e com o douto suprimento de Vossa Excelência, deve a presente acção ser julgada procedente por provada e, consequentemente:
a) Anulado o despedimento do Autor, consistente na carta enviada ao mesmo que ora se junta como doc. nº 17; b) Condenadas a Ré AAA a reintegrar o Autor no seu posto de trabalho, com efeitos desde a data do despedimento impugnado, com a categoria profissional e a antiguidade que o mesmo possuía nessa data, sem prejuízo do disposto no art. 391º do Código do Trabalho, nomeadamente quanto à compensação em cujo pagamento desde já requer que a Ré seja condenada caso não venha a optar pela reintegração;
c) Condenada a Ré a pagar ao Autor a retribuição e a conceder-lhe as demais regalias devidas, com efeitos desde a data do despedimento e até à data da sua reintegração ou sentença, como se o mesmo se tivesse mantido ao serviço a partir daquela data;
d) A pagar ao Autor juros de mora à taxa legal sobre todas as retribuições e outras regalias devidas, desde a data do seu vencimento.
Caso se entenda que, por tudo o que se expôs, deve considerar-se ser a Ré CCC, e não a Ré BBB a entidade empregadora do A., deve esta, alternativamente, ser condenada nos termos supra mencionados. Independentemente de se considerar ou não que a referida comunicação tenha constituído o despedimento ilícito do A., sempre se deve considerar que, por força do disposto no art. 291º do Código do Trabalho, este é trabalhador da Ré BBB, devendo esta ser condenada a reintegrá-lo no posto de trabalho que ocupava até à data em que, segundo a Ré BBB e conforme comunicações da mesma (docs. nºs 17e 19), terminou a cedência ocasional do mesmo (Junho de 2019). 591 de 68122
Tudo a liquidar em execução de sentença.
[ii] Nas palavras do Conselheiro Jacinto Rodrigues Bastos:
“As conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso…
Se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões porque devem ser decididas em determinado sentido, é claro que tudo o que fique para aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente” – Notas ao Código de Processo Civil, volume III, Lisboa, 1972, pág 299.
Como tal transitam em julgado as questões não contidas nas supra citadas conclusões.
Por outro lado, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos Tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente ( vide vg: Castro Mendes , Recursos , edição AAFDL, 1980, pág 28, Alberto dos Reis , CPC, Anotado, Volume V, pág 310 e acórdão do STJ de 12.12.1995, CJSTJ,
Tomo III, pág 156).