ACORDAM NA 7ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I - Relatório
1. O MINISTÉRIO PÚBLICO, em representação e a favor da menor: B, nascida a 22.7.06, filha de C e de D veio requerer a abertura de um processo judicial de promoção e protecção à mesma relativo.
2. Alega para tanto, e em síntese, que a progenitora tem um passado de alguns internamentos hospitalares, na sequência de depressões, em clínicas de desintoxicação pelo consumo abusivo de fármacos, interrompendo um processo clínico com o regresso a casa do pai, coincidindo com o relacionamento com o progenitor da menor, sendo esta fruto de tal relação, pautada por situações de violência doméstica.
No âmbito de um episódio com intervenção policial ocorrida em 15.10.2006, perante os sinais de embriaguês da mãe e as deficientes condições de habitabilidade dos pais da criança, foi aplicada à mesma a medida de apoio junto dos pais, tendo sido celebrado acordo de promoção e protecção no dia seguinte.
No âmbito da revisão desse acordo, foi constatado não existirem condições para prosseguir com o mesmo, face aos incumprimentos do pai, demonstrando comportamentos desajustados, sendo alterada a medida de apoio para a junto da pessoa da mãe, revisto em 13.4.07.
Na sequência de queixa apresentada pela mãe contra o pai, em 14 de Dezembro de 2006, por agressão, foi aquela, conjuntamente com a menor recebida numa casa de acolhimento de mulheres vítimas de violência. Verificou-se então, face a situações ocorridas, que a progenitora não se conseguia organizar, verbalizando que não conseguia cumprir as tarefas e tomar conta da filha, admitindo o consumo de álcool, sendo notória a menor qualidade de cuidados prestados à criança, geradores de um abrandamento do respectivo desenvolvimento.
Nesse contexto, e na ausência de rede familiar de suporte, procedeu-se ao acolhimento institucional da menor, dando entrada no CAOT de S em 1.6.07, aonde ainda se encontra, sendo aplicada a medida correspondente conforme acordo de 17.7.07, e na mesma data internada a mãe para a realização de terapêutica de desintoxicação alcoólica
Desde a ruptura do casal o pai nunca mais teve contacto com a criança, não tendo os familiares maternos demonstrado disponibilidade para a apoiar, invocando o esgotamento da sua capacidade de ajuda, durante vinte anos, sem resultados.
No dia 6.11.2007 foi equacionado em conjunto com a mãe a compatibilidade entre o tempo necessário para se recuperar e o tempo que a menor teria de permanecer institucionalizada, encarando aquela o acolhimento da criança como uma situação necessária e não penosa para a mesma, sem prazo e sem definição do seu projecto de vida.
Constatando que o pai da menor e os familiares da rede alargada materna e paterna não se apresentaram como alternativa ao acolhimento, que o facto de a mãe estar inserida num projecto de recuperação não constitui uma experiência nova, pois durante vinte anos de hábitos alcoólicos foi acompanhada em vários serviços, sem que apresentasse motivação para alterar o seu comportamento face aos consumos, que mesmo terminando o seu programa de reabilitação com sucesso não possui uma rede familiar e social de suporte, nem possuirá uma situação estável a nível de emprego de habitação, conclui que os progenitores não revelam capacidade para exercerem as funções parentais, pelo que o interesse da menor exige que se aplique a medida de confiança da menor com vista à adopção.
3. Foram ouvidos os progenitores, referenciando o pai o facto de se encontrar detido e a cumprir uma pena de prisão, pedindo a protecção da menor enquanto se mantiver nessa situação, e a mãe manifestando a sua oposição à possibilidade de futura adopção da criança, antes se devendo manter a situação de acolhimento até pelo menos ao termo com sucesso do tratamento em que está empenhada, com visitas cada vez mais frequentes.
4. Foi solicitada relatório sobre a situação clínica que determinou o acolhimento da progenitora na instituição.
5.Realizado o debate judicial foi proferida decisão que decidiu:
a) aplicar a favor da menor B a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção, confiando-a para o efeito à instituição “Lar da E , até ser decretada a adopção.
b) Nomear como curadora provisória da menor a pessoa que exerce as funções de Direcção da Instituição onde a menor se encontra acolhida e até ser decretada a adopção.
c) Declarar inibidos do exercício do poder paternal do menor, os seus pais.
d) Proibir as visitas ao menor por parte dos seus pais, e de quaisquer elementos da sua família biológica.
6. Inconformado veio D interpor recurso, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
- Diferentemente do que se expressa nos pontos 24, 25 e 26, praticamente todas as testemunhas, mesmo as do MP, afirmaram que até no período particularmente difícil para a ora Recorrente do seu internamento desde Julho de 2007 para tratamento psicoterapêutico, a D visitou pelo menos duas vezes a filha – 12 e 23 de Julho, e telefonava frequentemente quando as características do tratamento não permitiam as visitas à filha, B, procurando ter notícias delas.
- “Não é verdade que deixasse (a D) a B a chorar” diz a testemunha F que viveu durante meses no mesmo apartamento da casa de Abrigo, no quarto ao lado, dizendo a testemunha que ela “era muito cuidadosa com a B e nunca ralhava à bebé”, contrariando o que é afirmado na douta sentença seguindo as informações impessoais e não presenciais constantes dos processos dos relatórios do processo administrativo, cujas funcionárias não assistiram aos factos reportados.
- O ponto 26 da sentença é antes contrariado pelos depoimentos da Dra. G “ a B não estava subnutrida” e H. A realidade é que estando a ora Recorrente numa Casa-Abrigo no I e tendo de ir levar a B à creche a J…, várias vezes tinha que lhe dar a papa no caminho. Pelo que devem as proposições desses três pontos serem dadas como não provadas.
- O ponto 38 da douta sentença será uma suposição, sem fundamento científico, já que a D não consumiu medicamentos durante a gravidez – seu depoimento.
- O ponto 10 também não traduz a realidade já que o M, filho mais velho da Recorrente D, só aos 13 anos ficou a viver aos cuidados dos avós maternos; contradição com o que se escreve a seguir, 11 e pelo depoimento da irmã da Recorrente, N – devendo ser dado como não provado, ou corrigido de conformidade com esta prova da ora Recorrente.
- O ponto 13, com o devido respeito não é exacto. O M viveu com a D até aos 13 anos, e que, com apoio financeiro dos pais, ia cuidando normalmente dele – depoimento de N, pelo que deveria ser tido como não provado.
- Por não terem sido especificados na douta sentença sob recurso, mas terem sido objecto, nomeadamente de prova testemunhal mas sessões de debate judicial, devem ser dadas como provados: 1) não foi levada pela Mma. Juiz aos factos provados – o facto confirmado de quando a D entregou a B ao CAOT de S (1.6.07) para poder ir tratar-se convenientemente, nunca lhe foi dito que o destino da B, acabada, na sua boa-fé, de aqui ser confiada seria a institucionalização com vista à adopção: o que certamente ele não aceitaria; a testemunha G disse que falaram mais tarde na Comissão, e a testemunha H, “ que o destino da B não foi tratado nessa recepção, porque o que interessava era o bem-estar da B. 2) não refere suficientemente, nem valorizou as informações relativos aos progressos terapêuticos da ora Recorrente, D , nem os dados estatísticos de sucesso em casos semelhantes – incluindo também mães com filhos – em que a taxa de criação de situações estáveis tanto familiares como de emprego foi de 6/1. Ou seja, em 7 casos, apenas 1 não se conseguiu manter. 3) nem foi minimamente relevado o depoimento da Técnica L, quando esclarece que terminada a 3ª fase do tratamento, os assistidos na Comunidade Terapêutica “O” passam a uma “Casa de Abrigo” em , onde vivem num mesmo apartamento e continuam assistidas com sessões semanais de psicoterapia e psicodrama e ajudadas na procura de emprego e de suporte quanto a este. 4) Nem o forte investimento afectivo sempre “feito pela D na B, mais do que em relação ao filho M – a D tinha um projecto de vida: arranjar trabalho e ficar com a B. 5) Nem há qualquer referência na douta sentença em causa, aos factos relatados e às explicações dadas pela ora Recorrente D na sua audição, e o dramatismo com que o fez, nomeadamente quando disse ao tribunal em lágrimas que a “B foi uma filha desejada”.
- Assim, pela omissão de factos relevantes ou insuficiência de prova e relativamente aos dados como provados e de 1. a 5. precedentes, a subsunção feita aos preceitos legais na sentença está pois ferida de vício cominado no art.º 668, n.º1, d) do CPC, aplicável por força do art.º 126, da Lei 147/99 de 1.9, por não se ter pronunciado sobre questões que devida ter apreciado.
- E ao fazer uma selecção e valorização, porventura, estreitas das situações previstas na Lei 147/99, como no CC, abandonou, para além dos princípios constitucionais (art.º 67 e 68, da CRP), outras que podiam ser aduzidas a favor da ora Recorrente, como os princípios constantes das alíneas f) e g) do art.º 4, da Lei 147/99.1.9 e dos art.º 1878, do CC, desvirtuando, a seu ver, a aplicação da lei à situação sub judice.
- Pelo que não se encontram preenchidos todos os requisitos, previstos no art.º3, da Lei 147/99, como no art.º 1979, n.º1, d), do CC. A situação sub judice não se enquadra pois no n.º2, do art.º3, daquela lei.
- Com efeito a B está bem integrada na S - “manda naquela gente toda”, “é uma criança que cativa”. E apenas está à espera da Mãe: duma mãe renovada por uma longa e proveitosa terapia. E que só por ela vive. Incluindo a integração do outro filho M, já a trabalhar, nesta família.
- Aliás, há outras crianças acolhidas na SCML, há vários anos, em situações muito mais prolongadas que a B. E nem está garantida que a “adopção” seja sempre uma história de final feliz”, “voltar para a mãe era preferível”.
- Com tal entendimento que fez na douta sentença sob recurso, dos citados art.º 3, n.º1 da Lei 147/99 e da d) do n.º1, do art.º 1978, do CC, está a Mma. Juiz a feri-los de vícios de inconstitucionalidade, que afronta aos art.º 67, n.º1 e 68. n.º2, da CRP, o que para os devidos efeitos, desde já se invoca.
- Devendo, antes, ao caso em recurso, e perante os factos referidos e provados, aplicar-se antes o disposto no art.º 50, n.º4 da Lei 147/99, porque mais conforme com o valor da família natural e os citados preceitos constitucionais.
- Deve a sentença ser considerada parcialmente nula e totalmente revogada, e no provimento do recurso, ser substituída por outra, que nomeadamente nos termos do art.º 50, n.º4, da LPCJP mantenha a B em “acolhimento prolongado em instituição”, até ao regresso próximo da D, aumentando-se entretanto o número de visitas – actualmente quinzenais – entre elas, com vista os reforço progressivo da vinculação.
7. Com fundamento em deficiências de gravação da audiência, veio a Recorrente arguir a decorrente nulidade processual, sendo a mesma indeferida por despacho de fls. 258.
8. Inconformada, veio a Recorrente interpor também recurso, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:
- Os depoimentos das testemunhas H – sessão de 12.6.2008, tempo 01.00.42 a 01.05.10; e 01.15.10 a 01.25.08 encontram-se com gravação deficiente com sobreposição de vozes o que torna o depoimento imperceptível; F – tempo do mesmo CD 03.37.04 a 3.55.17 com depoimento imperceptível; F - CD tempo 04.31.20 a 04.51.00, com deficiências e e intermitências várias de gravação o que impede a completa inteligibilidade do seu depoimento. N – ouvida em 23.06.08, com partes imperceptíveis até 00.06.25, e 00.14.05 a 00.19.50 e 00.21.15 a 00.21.45, com sobreposição de vozes e passagens de depoimentos imperceptíveis, contrariando assim o disposto no art.º 6, do DL 39/95.
- Não pode ouvir, na mesma data, o depoimento da 3ª testemunha da Requerida, drª L, por certamente devido lapso da secção, terem sido fornecidas ao seu mandatário duas cópias da sessão de 23.06.08, à tarde e nenhuma da parte da manhã, esta preenchida totalmente no respectivo CD pelo seu depoimento de 52m e 29 segundos. O que só algum tempo depois conseguiu o seu Patrono confirmar, após repetidas audições das cópias disponibilizadas.
- O ilustre Patrono da menor B pronunciando-se sobre a arguição da ora Recorrente, reconhece que os CD´s em causa não tem a qualidade de estúdio de gravação, ainda que não valorize muito negativamente tal facto.
- A deficiência na gravação de uma audiência de julgamento (debate judicial), traduzindo a omissão de um acto que a lei prescreve – designadamente, art.º 118, n.º1, e não preenchendo o exigido pelo n.º 6, n.º1, do DL 39/95, de 12.2.
- Consubstanciada uma nulidade processual nos termos do art.º 201, n.º1, e 205, n.º1, do CPC que para os devidos efeitos arguir, devendo ser feita a repetição da inquirição, em debate judicial, das testemunhas supra identificadas, com as demais consequências processuais fixadas na lei, desse modo se cumprindo o preceituado constitucionalmente, dum processo célere e equitativo para a Recorrente.
9. A instância mostra-se regularizada, nomeadamente no concerne à apontada falta de notificação das alegações da Recorrente.
10. Cumpre apreciar e decidir.
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II – Enquadramento fáctico-jurídico.
Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões dos recorrentes, importa, em conformidade, decidir as questões nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, vejam-se os artigos 684º, nº 3, e 690º, nº 1, 660º, nº 2, e 713º, todos do CPC, sem esquecer que estando nós no âmbito de processo de jurisdição voluntária, art.º 100 da Lei 147/99 de 1.9 (LPCJP), não se impõem critérios de legalidade estrita, devendo antes, procurar-se a solução mais adequada ao caso concreto, com vista à melhor regulação do interesse a acautelar, art.º 1409, e seguintes do CPC.
Nesse necessário atendimento, será feito o conhecimento dos recursos interpostos, analisando em primeiro lugar o interposto do despacho que indeferiu a invocada nulidade processual no âmbito da disponibilidade da documentação da audiência, por necessário imperativo lógico.
A) Recurso do despacho proferido a fls. 258.
A Recorrente veio, a fls 184, invocar a existência de deficiências na gravação da audiência de julgamento – debate judicial, reportadas a partes dos depoimentos de H, P, F e N, mais referindo a impossibilidade de verificar o depoimento da testemunha L, devido ao lapso de lhe terem sido facultadas duas cópias da sessão de 23.6, tarde, e nenhuma da parte de manhã.
Realizado o contraditório, veio a ser proferida decisão, a fls. 258, que considerando a informação prestada pela Secção que as gravações tinham sido devidamente efectuadas e após a respectiva audição nada de anormal fora detectado, que o Ministério Público, bem como o patrono nomeado à Menor se tinham pronunciado no sentido do indeferimento da pretensão da Recorrente, e reportando-se à audição das passagens enunciadas, concluiu que não lhe assistia razão, uma vez que a gravação dos depoimentos prestados era perfeitamente audível, e sem quaisquer anomalias.
Insurge-se a Recorrente contra o decidido, reiterando o alegado, quanto às deficiências apontadas, bem como a impossibilidade de ouvir na mesma data o depoimento de L.
Apreciando, resulta do art.º 118, da Lei 147/99, de 1.9 (Lei de protecção de crianças e jovens em perigo – LPCJP) que as declarações prestadas em audiência, aquando da realização do debate instrutório, deverão ser documentadas, regendo neste âmbito do registo da prova, o disposto no art.º 522 C, do CPC, na consideração do art.º 126, da LPCJP, bem como o previsto no DL 39/95, de 15 de Fevereiro, relevando para o que agora interessa, a admissibilidade da gravação em sistema sonoro, ou outro processo técnico que o tribunal disponha, o assinalar na acta do início e termo de cada depoimento, de forma a ser possível a respectiva identificação precisa, contemplando-se nos artigos 9º, e 7º, do último diploma referido, a repetição de qualquer parte da prova, quando a mesma for omitida ou se encontra imperceptível, na medida em que for essencial ao apuramento da verdade, e ainda o dever de o tribunal facultar o registo após a realização da diligência.
Subjacente está a preocupação de facultar as partes os meios necessários para que possam de modo efectivo disponibilizar da documentação realizada com vista à concretização das faculdades que a lei lhes confere, maxime o que se prende com a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, e daí que a possível deficiência apenas relevará, quando se verifique uma real obstaculização daquele exercício, em consonância, aliás como o disposto no art.º 201, do CPC, isto é, no sentido de influir no exame ou decisão da causa.
Ouvidos que foram os depoimentos referenciados (bem como os demais), não se patenteia que as cópias facultadas a este Tribunal enfermem de qualquer deficiência que impeçam a audição integral dos depoimentos prestados, bem como a sua decorrente compreensão, tal como foi referenciado por outros intervenientes processuais.
Por sua vez e quanto ao lapso de fornecimento duas cópias da sessão de dia 23.6, à tarde, e nenhuma da sessão da manhã desse mesmo dia, verificado que foi o lapso, foi o mesmo sanado, conforme decorre da cota e do termo de entrega de fls. 182 e 183, não estando demonstrado que tal ocorrência pudesse ter repercussões no exame e decisão dos presentes autos, sendo certo que, sem prejuízo do alegado, a Recorrente veio impugnar a decisão sobre a matéria de facto, por referência até, a alguns dos depoimentos que invocou afectos de imperceptibilidade ou ininteligibilidade.
Não se configurando, deste modo, a existência da nulidade arguida, nem se percepcionando o desrespeito por qualquer ditame constitucional, conclui-se pela improcedência do recurso formulado.
B) Recurso da sentença de fls. 143 e seguintes
A Recorrente formula a sua discordância relativamente à factualidade dada como provada, mas também quanto à subsunção jurídica efectuada.
1. dos factos
Insurge-se a Recorrente contra a decisão sobre a matéria de facto, pretendendo que contrariamente ao entendido, seja considerado como não provado o factualismo vertido nos pontos 24º, 25º, 26º, 38º, e 13º, devendo o ponto n.º 10, ser corrigido ou tido como não provado. Alega, por outro lado, que na consideração da prova produzida, foram desconsiderados factos apurados, relevantes, que decorrentemente devem ser atendidos.
Ora, podendo a decisão sobre a matéria de facto levada a cabo pela 1ª instância ser alterada, na hipótese prevista no art.º 712, n.º 1, a), do CPC, tendo em conta a todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre certos pontos da matéria de facto, caso tenha ocorrido gravação dos depoimentos prestados, sendo feita a impugnação, nos termos do art.º 690-A, do CPC, sabe-se que não está em causa um novo e integral julgamento, mas sim a revisibilidade da decisão da matéria de facto restringida a determinados pontos controvertidos, relativamente aos quais a parte recorrente manifesta, de forma adequada, a sua discordância.
Presente que o sistema legal, tal como está consagrado, com recurso à gravação sonora dos meios probatórios oralmente produzidos, não assegura a fixação de todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do julgador perante o qual foram produzidos os depoimentos em causa[1], a apreciação da matéria de facto pela Relação sofre, naturalmente, a limitação que a inexistência da imediação de forma necessária acarreta, não sendo expectável deste Tribunal, mais que a sindicância de erro manifesto na livre apreciação da prova[2], como princípio orientador em termos de julgamento, exigindo-se, contudo, que a decisão plasme a prudente convicção acerca de cada facto, resultante do convencimento face à prova produzida, assente em critérios de normalidade, mas também da experiência esclarecida, que para cada caso seja exigível, consubstanciando-se assim numa certeza subjectiva da realidade do facto que, embora não absoluta, assente num grau elevado de probabilidade de ter ocorrido, conforme o julgador o apreendeu[3].
E se, como vimos entendendo, dum modo geral, o juiz perante o qual foram prestados os depoimentos estará em posição privilegiada, em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, operando a devida articulação de toda a prova oferecida, configurando-se, desse modo, de difícil destruição a convicção formada, no atendimento de indicações parcelares que o impugnante possa fazer, como contrárias ao entendimento expresso, para que possa ser atendida, neste Tribunal, a divergência quanto ao decidido em 1ª instância na fixação da matéria de facto, deverá ficar demonstrado, pelos meios de prova indicados pela Recorrente, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, exigindo-se que tais elementos de prova sejam inequívocos quanto ao sentido pretendido por quem recorre[4], não devendo igualmente ser esquecida a já salientada natureza dos presentes autos, nem como se referenciou no despacho proferido a fls. 317 ordenando a realização de determinadas diligências, o acatamento da situação real existente, e a respectiva dinâmica.
Pretende a Apelante que houve erro no julgamento quanto à matéria constantes dos pontos: 24.º, no qual se consignou, Durante o período de acolhimento conjunto da mãe e menor, por diversas vezes a progenitora deixou a B sozinha no quarto em cima da sua cama, de onde esta chegou a cair e ausentando-se para partes da casa ou mesmo para o exterior onde não lhe seria possível ouvi-la, 25.º, Por diversas vezes a menor foi ouvida durante longos períodos a chorar, mesmo durante a noite, tendo-se constatado que a mãe tinha adormecido e que não acordava mesmo com a menor a chorar ali ao seu lado, 26.º, Por diversas vezes a mãe recusava alimentar a menor de manhã, referindo que era habitual esta não querer comer de manhã e 38.º, Nos primeiros tempos evidenciava frequentemente tremores nos membros superiores e inferiores que estariam associados aos consumos de álcool e de medicação que a mãe manteve durante a gravidez e amamentação.
Pretendendo contrariar o decidido, invoca a Recorrente a menção feita pelas testemunhas das suas preocupações para com a menor, traduzidas nas visitas indicadas e telefonemas efectuados, quando impossibilitada de o fazer, bem como o facto de não ser verdade que deixasse a filha a chorar, contrariadas que se mostram as informações impessoais em que a decisão se baseou pelo depoimento da testemunha F, que viveu no quarto ao lado do mesmo apartamento da Casa de Abrigo, referindo quanto ao ponto 26.º, que os depoimentos das testemunhas G e H, no sentido que a criança não estava subnutrida, e ainda quanto ao ponto 38.º, que se está perante meras suposições sem carácter científico, porquanto conforme o depoimento prestado, não consumiu medicamentos durante a gravidez.
Relativamente a este factualismo, consignou-se na decisão sob recurso no concerne à fundamentação, o atendimento dos vários relatórios elaborados desde a sinalização do caso por várias entidades, caso da AM..[5], a fls 18 e 129 do Apenso, mas também os depoimentos prestados, e para o que agora interessa, U, presidente da CPCJ, que acompanhou o processo, P, psicóloga a trabalhar na instituição “T”, referenciando as dificuldades de organização da progenitora e as suas grandes fragilidades que a conduziam ao consumo de álcool e fármacos e a uma avaliação deturpada dos problemas, simplificando-os, o que, apesar da sua forte ligação emocional à filha, não lhe permitiam fazer as escolhas acertadas no sentido da sua protecção, como deixar de a amamentar uma vez que tomava medicação e não se abstinha dos consumos de álcool, o depoimento da testemunha F, companheira da 1ª Casa de Abrigo onde a progenitora esteve acolhida com a filha, até finais de Fevereiro de 2007, revelando saber que aquela tomava medicamentos para se acalmar e que apesar disso estava sempre a amamentar a filha, bem como H, educadora de infância no CAOT de S que recebeu a B aquando do acolhimento e revelou saber o estado em que a mesma se encontrava, muito chorosa e nervosa e com tremuras nos membros que aos poucos foram desaparecendo, tendo também presenciado uma das visitas da progenitora à menor, afirmando que aquela teve um comportamento adequado.
Configurada que se mostra que a convicção explanada assentou na articulação da prova, globalmente considerada, examinados os autos, e ouvidos que foram todos os depoimentos prestados, não se mostra que tal convicção possa ser alterada pelos apontamentos efectuados, nomeadamente infirmando os relatórios em tempo apresentados, nem pelo facto de a Recorrente ter procurado saber da sua filha, nem que esta não se encontrava subnutrida, até porque tal não se mostra referenciado. Por sua vez, verifica-se que a testemunha F mencionou o choro da criança, bem como a tomada de comprimidos pela mãe, para “ficar mais calma”. Aliás a Recorrente, no seu depoimento, ainda que muito penalizada e contrita, admitiu consumos enquanto amamentava, o choro da criança durante a noite, a não audição do mesmo devido aos medicamentos tomados, mais indicando as dificuldades então sofridas, bem como as decorrentes do facto de precisar de acordar a criança muito cedo para a levar para a creche, e a recusa da mesma em então ingerir outros alimentos que não fosse o leite materno.
Inexiste, assim fundamento, para a alteração pretendida.
Insurge-se também a Recorrente quanto a matéria de facto vertida nos pontos 10.º A progenitora tem um outro filho do seu ex-marido, o M que tem actualmente 18 anos e que desde os 3 anos que ficou aos cuidados dos avós maternos, vivendo em onde concluiu o 11º ano, tendo entretanto vindo para Lisboa continuar os estudos, onde ficou a viver com uns tios, e 13.º Aos poucos foi-se demitindo da prestação dos cuidados ao seu filho M, delegando nos seus pais a prestação de todos os cuidados de alimentação, vestuário, saúde e educação. Actualmente tem uma relação de pouca proximidade com este seu filho, estabelecendo com este contactos por telefone e a quem vê esporadicamente.
Quanto a este factualismo diz a Recorrente, que o ponto n.º 10 e n.º 13 não traduzem a realidade, pois o M viveu consigo até aos 13 anos, com o apoio dos pais, cuidando normalmente dele, só então passando a viver ao cuidado destes últimos, devendo ser efectuada a correcção (do ponto 10.º), ou serem dados como não provados, até porque em contradição com os factos dados como provados no ponto 11.º[6], e face ao depoimento da testemunha N.
Relativamente ao ponto 10.º a prova atendível funda-se efectivamente nesse testemunho, sendo a depoente irmã da Recorrente, que revelou conhecimento sobre grande parte do percurso pessoal e profissional da irmã, os seus problemas de saúde, relação com o outro filho M, ajudando também a esclarecer as outras relações familiares existentes, conforme se fez consignar na decisão sob recurso.
Assim, nesse necessário atendimento, importa precisar o teor desse ponto n.º 10, face ao que foi então afirmado, na medida em que parece transparecer que o outro filho da Recorrente ficou aos cuidados dos avós desde os três anos maternos, e o respectivo afastamento daquela, sendo certo que a seguir se refere que a Apelante após a ruptura conjugal viveu na dependência dos pais, em casa dos quais voltou de novo a viver, realidade referenciada pela testemunha em causa. Por outro lado, reportada a degradação da relação conjugal à idade dos três anos do filho da Recorrente, e posteriormente à ruptura do casal e regresso de mãe e filho a casa dos avós, onde passaram a viver, e a ser ajudados por estes últimos, configura-se, ser mais consonante com a prova produzida, consignar-se no ponto n.º 10: A progenitora tem um outro filho do seu ex-marido, o M, que tem actualmente 18 anos, e que após a ruptura da relação dos pais, foi viver com a mãe para casa dos avós maternos, em , onde concluiu o 11º, tendo entretanto vindo para …. continuar os estudos, onde ficou a viver com uns tios.
Quanto ao demais, isto é, a matéria constante dos pontos 11.º, 12.º e 13º, lógica e necessariamente articulada entre si, e com o vertido no agora fixado no ponto 10.º, mostrando-se a convicção expressa de acordo com a prova globalmente produzida, inexiste fundamento para a sua alteração.
Pretende também a Recorrente que deveria ter sido dados como provados factos que foram objecto de prova e que se prendem com a não referência ao destino da institucionalização da filha com vista à adopção, a insuficiente valorização das informações relativas aos seus progressos terapêuticos na consideração dos dados estatísticos de sucesso em casos semelhantes, a enunciação das fases seguintes em termos de tratamento, a menção às suas explicações e relatos, aquando da sua audição, nem ao forte investimento afectivo em relação à menor, e ao projecto de vida formulado, de arranjar trabalho e ficar com a filha.
Na consideração de todos os elementos de prova, e na medida que relevam para a decisão, mostra-se já consignado o empenho da Recorrente na frequência e conclusão do tratamento que estava a realizar a quando da sua audição, importando sobretudo, mais do que a formulação de ensejos, ou tentativas de explicações relativamente a condutas que de forma imediata ou mediata, levaram à intervenção do tribunal, aferir os termos em que a situação sob análise, como realidade dinâmica, tem evoluído, no concerne aos envolvidos, e sem perder de vista os fins visados com os presentes autos.
Desta forma, resulta dos mesmos apurado, com reporte a documentos entretanto juntos, o seguinte factualismo:
47. Em 14 de Julho de 2008, foi prestada informação pela instituição “O O”, consignando-se que a D cumpriu com os objectivos da 2ª fase, onde assumiu algumas responsabilidades na organização e funcionamento da Comunidade Terapêutica e onde tornou consistente as mudanças que se foram operando ao longo do seu tratamento e deu inicio a um processo de terapia familiar, onde poderá reestruturar as relações, mais se informando a 16 de Julho que a D tem-se mostrado empenhada e motivada no seu tratamento, progredindo quer no funcionamento da Comunidade quer na sua terapia e no estabelecimento de laços vinculativos com outros residentes, - documentos de fls. 179 e 236.
48. Em 7 de Novembro de 2008, foi prestada, pelo Lar E, onde a menor se encontra acolhida, informação no sentido que a mesma se encontra totalmente adaptada ao lar, e referenciada positivamente aos adultos cuidadores, estando a frequentar a creche desde Setembro, beneficiando do contacto com a mãe, em visitas quinzenais, evoluindo a relação mãe-filha gradualmente, documento de fls. 295.
49. Em 29 de Outubro de 2008, o tio paterno, R, contactou o lar, referindo não ter conhecimento da situação da sobrinha, por parte da rede alargada paterna, e lembrando que um dos tios paternos da criança é Vice-Cônsul da K em Portugal, manifestando igualmente vontade de a conhecer e visitá-la, documento de fls. 295.
50. O pai estabeleceu contacto telefónico em 6 de Novembro de 2008, informando continuar detido, sem data para a saída, documento de fls. 295.
51. No dia 19 de Novembro de 2008 em entrevista realizada ao tio paterno da menor, X, estudante universitário em …, o mesmo expressou a vontade da família paterna assumir os cuidados daquela, ou no seu agregado em …, ou no agregado dos restantes familiares em .... – documento de fls. 304.
52. Em 5 de Fevereiro de 2009, a Comunidade Terapêutica “O O veio informar que a progenitora da menor encontra-se na pré-alta, última fase do tratamento, onde existe a procura de emprego, encontrando-se inscrita em várias agências de trabalho temporário e no Centro de Emprego de , sendo que após a alta clínica poderá dar início a terapia individual, documento de fls. 324.
53. A progenitora da menor veio aos autos informar que fora contactada pelos tios paternos da criança, no sentido de a ajudarem na criação e educação da menina, referenciando o desconhecimento anterior da situação da sobrinha, documento de fls. 331.
54. Em 6 de Março, a Directora do Lar E e a Assistente Social subscreveram relatório, consignando, Numa primeira fase a B teve dificuldade de relacionamento com a mãe, dificuldade esta que a progenitora gradualmente colmatou, encontrando-se actualmente esta relação numa fase em que ambas retiram prazer da presença mútua. A criança reage bem à presença da mãe, exige a sua atenção, ambas brincam e conversam adequadamente durante o período da visita. Considera a Equipa do Lar que, apesar de todas as evoluções conseguidas pela D, é fundamental que haja uma reintegração social consistente, com uma rede de apoio efectiva e permanente para que se posa ponderar uma reintegração da criança no agregado da mãe, documento de fls. 343.
55. A Comunidade Terapêutica veio informar em 11 de Março de 2009, que a progenitora iniciou a sua vida profissional no ramo da hotelaria, comprometendo-se a fazer o Programa da Casa de Saída do Programa Terapêutico O, com um mínimo de 9 meses, culminado com viver em casa própria num projecto autónomo e responsável, sendo-lhe exigido compromisso nesse âmbito, que a mesma formalizou, tendo no mesmo expressado a intenção de não voltar a reatar a relação com o pai da B, por considerar ser uma situação de risco. Mais se fez constar que a D tem demonstrado motivação para ser a mãe da menor, através das visitas periódicas e dum investimento afectivo na relação mãe-filha, documentos de fls. 345.
56. Datada de 4 de Maio de 2009, foi apresentada declaração de compromisso de Z, identificado como tio paterno da menor, e adido Consular da Republica de K, no qual se compromete a dar apoio, inclusivamente financeiro, se absolutamente necessário à progenitora e à menor, de modo a assegurar à sobrinha um ambiente familiar normal e estável que lhe permita um desenvolvimento físico e psicológico harmonioso, após o período de tratamento clínico a que a D se submeteu, para melhor cuidar da B, fls. 371.
57. Em 18 de Junho de 2009, a Equipa do Lar E veio informar, que ao longo do período de visitas verifica-se uma aproximação entre mãe e filha, ultrapassada estando a relutância da criança permanecer na visita sem a presença de um adulto do Lar, reage bem a esse momento, e acima de tudo mostra prazer com o mesmo, gosta da presença da mãe, interage com esta, solicita a sua atenção e brinca com ela, considerando que se construiu uma relação afectiva entre ambas, estando em falta as condições sócio-económicas para que a progenitora possa assumir a filha. Referencia-se também que o tio paterno, Z se apresentou como suporte sócio-familiar efectivo, comprometendo-se a apoiar mãe e filha numa possível situação de reintegração familiar, documento de fls. 386.
58. A mãe da menor veio informar em 19 de Julho de 2009, que se encontra a trabalhar, num estabelecimento hoteleiro do grupo …, juntando recibo de vencimento, no montante líquido de 536,34€, datado de 30.06.2009, emitido por A de trabalho temporário, fls. 399 e 403.
Resulta também dos autos, nomeadamente do já referenciado depoimento da testemunha P, psicóloga que acompanhou a Recorrente na Instituição T, a existência de um forte ligação emocional por parte daquela à sua filha, consignando-se assim, como provado, também:
59. A progenitora tem uma forte e intensa ligação emocional à filha.
Assim, e em conformidade com o exposto, consideram-se como provados, os seguintes factos:
1. B nasceu a 22 de Julho de 2006, filha de C e de D .
2. Os pais da menor encontram-se separados desde Dezembro de 2006.
3. O progenitor encontra-se a cumprir pena de prisão efectiva de quatro anos e quatro meses no Estabelecimento Prisional …, desde Abril de 2007.
4. A progenitora actualmente[7] encontra-se na Comunidade Terapêutica “O”, na Rua, onde deu entrada a 2 de Agosto de 2007, com diagnóstico de alcoolismo e depressões e após internamento hospitalar no Hospital .
5. A situação da menor havia sido sinalizada à CPCJ em 07.08.2006, por sinalização por parte do Hospital , pela “T” e pela PSP na sequência de um incidente ocorrido em 02/08/2006, em que o progenitor da menor foi encontrado na via pública, na zona do , local frequentado por prostitutas e toxicodependentes, à 1h 55m, aparentemente ébrio, com a menor recém-nascida, de 16 dias de idade, dentro de uma bolsa, pendurada no ombro e rodeado de cerca de 10 indivíduos de raça negra, também aparentemente alcoolizados.
6. O progenitor verbalizou que não tinha consciência de que a menor não deveria ser transportada àquela hora, naquele local e naquelas circunstâncias, referindo que tinha saído com a mesma para a apresentar a um amigo por volta da meia noite e que tinha perdido a noção do tempo em que a manteve fora de casa.
7. A menor foi levada ao Hospital onde deu entrada às 2h54m para observação, tendo tido alta clínica por se constatar que se encontrava bem de saúde.
8. Neste contexto, em 9 de Agosto de 2006, foi aplicada à menor a medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais, tendo sido celebrado acordo no dia seguinte, o qual veio a ser revisto a 10.10.2006.
9. À data a mãe da menor encontrava-se desempregada e o pai trabalhava no …. como …..
10. A progenitora tem um outro filho do seu ex-marido, o M, que tem actualmente 18 anos, e que após a ruptura da relação dos pais, foi viver com a mãe para casa dos avós maternos, em , onde concluiu o 11º, tendo entretanto vindo para … continuar os estudos, onde ficou a viver com uns tios.
11. A progenitora tem a frequência do 3º ano do curso superior de …., tendo trabalhado como administrativa logo após ter desistido de concluir o curso, durante um período de cerca de seis meses, tendo perdido o trabalho quando regressou da licença de maternidade do M, nunca mais tendo encontrado emprego estável, ficando na dependência económica do pai do seu filho que então era seu marido e, após a ruptura conjugal, na dependência dos seus pais em casa de quem voltou de novo a viver e até perto do ano de 2000. Posteriormente frequentou um curso de ..... que concluiu com aproveitamento, o qual decorreu de 20.10.2003 a 23.09.2004, tendo trabalhado na V de Setembro de 2004 e até Janeiro de 2005, como ….. Após a sua saída da V não mais voltou a trabalhar, ficando na dependência económica do seu companheiro, pai da B, e após a ruptura, dos apoios institucionais.
12. A progenitora teve uma depressão quando tinha perto dos 21 anos, ainda antes do nascimento do seu filho M, e apesar de se ter submetido a diversos tratamentos com fármacos teve sempre recaídas, o que a impossibilitava de manter uma ocupação laboral estável, pois tinha longos períodos em que passava grande parte do dia deitada.
13. Aos poucos foi-se demitindo da prestação dos cuidados ao seu filho H, delegando nos seus pais a prestação de todos os cuidados de alimentação, vestuário, saúde e educação. Actualmente tem uma relação de pouca proximidade com este seu filho, estabelecendo com este contactos por telefone e a quem vê esporadicamente.
14. A mãe da progenitora já faleceu e o pai tem 86 anos, encontrando-se este a viver em numa residencial para idosos e não tendo disponibilidade financeira para continuar a apoiar a filha D. Dos três irmãos da progenitora apenas a irmã N não cortou relações com esta, mantendo ainda alguns contactos e disponibilizando-se para lhe dar alguns conselhos e algum apoio material esporádico quando esta sair da comunidade terapêutica onde presentemente se encontra a residir, mas manifestando não ter disponibilidade para acolher a irmã ou a sobrinha B, a quem nunca visitou na instituição de acolhimento.
15. A progenitora teve diversos internamentos por depressão e consumo excessivo de fármacos, tendo-se tornado também dependente do consumo de álcool pelo menos há cerca de seis anos.
16. Os pais da B viveram em união de facto desde o ano de 2004, em pensões e quartos alugados, mantendo uma relação pautada por situações de violência doméstica, em que o progenitor agrediu fisicamente por diversas vezes a progenitora.
17. No dia 15.10.2006 a PSP deslocou-se à residência dos progenitores por haver notícia de uma desordem que punha uma menor em risco, tendo constatado que a progenitora apresentava sinais evidentes de embriaguez, tendo inclusive a roupa suja de vómito e vinho, falando em voz alta, visivelmente alterada, perturbando deste modo o sono da criança.
18. Questionados os progenitores sobre os motivos da desordem os agentes da PSP apuraram que tinha sido originada pela chegada da progenitora a casa em estado de embriaguez, o que não tinha sido bem aceite pelo progenitor.
19. Constataram ainda que a habitação era dividida com mais três casais, que a cozinha e casa de banho eram comuns a todos os residentes, e que apesar de cada casal ter um quarto só para si, não tinha a residência em causa condições para nela habitarem tantas pessoas.
20. Em 14 de Dezembro de 2006 a progenitora apresentou queixa contra o pai da menor referindo que o mesmo a teria agredido no dia 16.10.2006, com vários estalos em ambas as faces e empurrões, derivado a uma discussão que estavam a ter, tendo-se deslocado ao Hospital onde havia recebido tratamento hospitalar.
21. Referiu que as discussões eram frequentes, solicitando o apoio da CPCJ, pelo que foi encaminhada, juntamente com a filha, para uma Casa de Acolhimento de Mulheres …., onde deu entrada a 19 de Dezembro de 2006 e onde permaneceu até 22 de Março de 2007, altura em que a mãe e filha foram transferidas para a Casa Abrigo …..
22. Neste contexto foi alterada a medida de promoção e protecção para medida de apoio junto da mãe, por acordo celebrado em 19.12.2006, o qual veio a ser revisto em 15.02.2007 e 13.04.2007, comprometendo-se a mãe a residir com a menor numa casa de acolhimento e a seguir as regras desta instituição, a continuar a frequência da “T”, bem como o apoio terapêutico que nessa instituição lhe era facultado e a empenhar-se na procura activa de trabalho, no sentido de uma futura autonomização.
23. As regras da instituição de acolhimento onde a progenitora se encontrava a residir foram definidas num programa educativo pessoal que esta aceitou cumprir onde se estabelecia, designadamente, a proibição da progenitora de consumir bebidas alcoólicas e de faltar à “T” sem aviso prévio, de deixar a bebé sozinha na cama ou na cadeirinha, a obrigação de providenciar pela alimentação da bebé e de a levar á creche, entre outras.
24. Durante o período de acolhimento conjunto da mãe e menor, por diversas vezes a progenitora deixou a B sozinha no quarto em cima da sua cama, de onde esta chegou a cair e ausentando-se para partes da casa ou mesmo para o exterior onde não lhe seria possível ouvi-la.
25. Por diversas vezes a menor foi ouvida durante longos períodos a chorar, mesmo durante a noite, tendo-se constatado que a mãe tinha adormecido e que não acordava mesmo com a menor a chorar ali ao seu lado.
26. Por diversas vezes a mãe recusava alimentar a menor de manhã, referindo que era habitual esta não querer comer de manhã.
27. A mãe continuava a amamentar a menor, mesmo sabendo que ingeria álcool e que tomava medicamentos e mesmo depois de ter sido alertada que tinha de deixar de amamentar desde que tomava a medicação.
28. No dia 21 de Maio de 2007 a progenitora deixou uma panela ao lume na cozinha da casa de baixo da Casa de Abrigo e foi para o seu quarto, não tendo sequer reagido quando o alarme anti-fogo disparou.
29. A progenitora nem sempre comparecia nas consultas de psicologia que estavam agendadas na “T”, às quintas-feiras, por dificuldades de gestão do seu tempo, e nem sempre avisava previamente que não iria comparecer.
30. As técnicas da Associação de Mulheres …. confrontaram a progenitora com o incumprimento das regras da instituição por parte desta, havendo suspeitas de que teria reiniciado o consumo de álcool ao que a mãe admitiu que bebia umas cervejas de vez em quando.
31. Neste contexto as Técnicas da Casa de Acolhimento consideraram que a progenitora não tinha condições para assegurar a protecção da B, tendo esgotado o apoio que poderia ser dado, tendo a CPCJ concluído que a melhor solução que salvaguardava a menor era o seu acolhimento institucional.
32. Em 1 de Junho de 2007 a menor deu entrada no CAOT de S, tendo transitado para o Lar E no dia 21 de Dezembro de 2007 onde ainda se encontra actualmente.
33. Na mesma data a progenitora foi internada no Hospital , sendo de seguida transferida para o Hospital onde fez terapêutica de desintoxicação alcoólica.
34. Posteriormente, em 2 de Agosto de 2007, foi internada na Comunidade Terapêutica “O”, onde ainda permanece na 2ª fase de tratamento[8], na previsão de um tempo mínimo de internamento de nove meses e máximo de 12 meses
35. Em Junho de 2007 foi decidido alterar a medida aplicada para a medida de acolhimento institucional, tendo sido assinado novo acordo com a progenitora em 17.07.2007.
36. O progenitor, após a ruptura do casal, nunca mais teve contactos com a filha, nunca procurando saber do seu paradeiro.
37. No momento em que a menor foi acolhida no CAOT de S manifestou dificuldade de separação da mãe e dificuldade de adaptação às rotinas da instituição.
38. Nos primeiros tempos evidenciava frequentemente tremores nos membros superiores e inferiores que estariam associados aos consumos de álcool e de medicação que a mãe manteve durante a gravidez e amamentação.
39. À data do seu acolhimento a B era uma criança ansiosa e nervosa, chorando convulsivamente tendo aos poucos feito a adaptação às rotinas da instituição e à interacção com os elementos do seu grupo de referência.
40. Presentemente a menor encontra-se adaptada, tendo um desenvolvimento adequado à sua faixa etária e revelando ter boas capacidades cognitivas e relacionais.
41. A progenitora visitou a menor B no CAOT de S nos dias 12.07.2007 e 26.07.2007, tendo ficado inibida dos contactos com o exterior desde o seu ingresso na comunidade terapêutica, os quais apenas pode retomar em Fevereiro de 2008, altura em que reuniu com a equipa técnica da Casa de Acolhimento “E” no sentido de retomar as visitas, o que aconteceu a 18.02.2008, realizando visitas quinzenais de uma hora, sendo assídua e pontual nas visitas.
42. Nas primeiras visitas que ocorreram a B manifestou estranheza e desconforto, rejeitando a presença da mãe e chorando o tempo inteiro da visita mas presentemente já aceitava essa presença, conseguindo ficar alguns períodos sozinha com a mãe mas precisando sentir a proximidade do adulto de referência, caso contrário sai da sala de visitas à sua procura[9].
43. A B dirigia-se à progenitora tratando-a por mãe mas sem que a referencie como uma figura cuidadora, sentindo-se ainda insegura apenas na sua presença[10].
44. A progenitora tem mantido uma postura adequada nas visitas, respeitando o ritmo da B, procurando o conselho das técnicas e mostrando-se colaborante.
45. A progenitora mostra-se empenhada na frequência e conclusão do tratamento a que se encontra sujeita na Comunidade Terapêutica “O”, onde tem tido acompanhamento psicoterapêutico, não consumindo álcool desde que aí entrou e não necessitando, neste momento, de tomar quaisquer fármaco.
46. A progenitora, por enquanto, não tem quaisquer projectos concretos para a sua inserção sócio-profissional, aquando da sua saída da comunidade terapêutica, não tendo habitação nem quaisquer perspectivas de inserção no mercado de trabalho[11].
47. Em 14 de Julho de 2008, foi prestada informação pela instituição “O O”, consignando-se que a D cumpriu com os objectivos da 2ª fase, onde assumiu algumas responsabilidades na organização e funcionamento da Comunidade Terapêutica e onde tornou consistente as mudanças que se foram operando ao longo do seu tratamento e deu inicio a um processo de terapia familiar, onde poderá reestruturar as relações, mais se informando a 16 de Julho que a D tem-se mostrado empenhada e motivada no seu tratamento, progredindo quer no funcionamento da Comunidade quer na sua terapia e no estabelecimento de laços vinculativos com outros residentes.
48. Em 7 de Novembro de 2008, foi prestada pelo Lar E, onde a menor se encontra acolhida informação no sentido que a mesma se encontra totalmente adaptada ao lar, e referenciada positivamente aos adultos cuidadores, estando a frequentar a creche desde Setembro, beneficiando do contacto com a mãe, em visitas quinzenais, evoluindo a relação mãe-filha gradualmente.
49. Em 29 de Outubro de 2008, o tio paterno, R, contactou o lar, referindo não ter conhecimento da situação da sobrinha, por parte da rede alargada paterna, e lembrando que um dos tios paternos da criança é Vice-Cônsul da K em Portugal, manifestando igualmente vontade de a conhecer e visitá-la.
50. O pai estabeleceu contacto telefónico em 6 de Novembro de 2008, informando continuar detido, sem data para a saída.
51. No dia 19 de Novembro de 2008 em entrevista realizada ao tio paterno da menor, X, estudante universitário em …., o mesmo expressou a vontade da família paterna assumir os cuidados daquela, ou no seu agregado em …., ou no agregado dos restantes familiares em .....
52. Em 5 de Fevereiro de 2009, a Comunidade Terapêutica “O O, veio informar que a progenitora da menor encontra-se na pré-alta, última fase do tratamento, onde existe a procura de emprego, encontrando-se inscrita em várias agências de trabalho temporário e no Centro de Emprego de , sendo que após a alta clínica poderá dar início a terapia individual.
53. A progenitora da menor veio aos autos informar que fora contactada pelos tios paternos da criança, no sentido de a ajudarem na criação e educação da menina, referenciando o desconhecimento anterior da situação da sobrinha.
54. Em 6 de Março, a Directora do Lar E e a Assistente Social subscreveram relatório, consignando, Numa primeira fase a B teve dificuldade de relacionamento com a mãe, dificuldade esta que a progenitora gradualmente colmatou, encontrando-se actualmente esta relação numa fase em que ambas retiram prazer da presença mútua. A criança reage bem à presença da mãe, exige a sua atenção, ambas brincam e conversam adequadamente durante o período da visita. Considera a Equipa do Lar que, apesar de todas as evoluções conseguidas pela D, é fundamental que haja uma reintegração social consistente, com uma rede de apoio efectiva e permanente para que se posa ponderar uma reintegração da criança no agregado da mãe.
55. A Comunidade Terapêutica veio informar em 11 de Março de 2009, que a progenitora iniciou a sua vida profissional no ramo da hotelaria, comprometendo-se a fazer o Programa da Casa de Saída do Programa Terapêutico O, com um mínimo de 9 meses, culminado com viver em casa própria num projecto autónomo e responsável, sendo-lhe exigido compromisso nesse âmbito, que a mesma formalizou, tendo no mesmo expressado a intenção de não voltar a reatar a relação com o pai da B, por considerar ser uma situação de risco. Mais se fez constar que a D tem demonstrado motivação para ser a mãe da menor, através das visitas periódicas e dum investimento afectivo na relação mãe-filha.
56. Datada de 4 de Maio de 2009, foi apresentada declaração de compromisso de Z, identificado como tio paterno da menor, e adido Consular da Republica de K, no qual se compromete a dar apoio, inclusivamente financeiro, se absolutamente necessário à progenitora e à menor, de modo a assegurar à sobrinha um ambiente familiar normal e estável que lhe permita um desenvolvimento físico e psicológico harmonioso, após o período de tratamento clínico a que a D se submeteu, para melhor cuidar da B.
57. Em 18 de Junho de 2009, a Equipa do Lar E veio informar, que ao longo do período de visitas verifica-se uma aproximação entre mãe e filha, ultrapassada estando a relutância da criança permanecer na visita sem a presença de um adulto do Lar, reage bem a esse momento, e acima de tudo mostra prazer com o mesmo, gosta da presença da mãe, interage com esta, solicita a sua atenção e brinca com ela, considerando que se construiu uma relação afectiva entre ambas, estando em falta as condições sócio-económicas para que a progenitora possa assumir a filha. Referencia-se também que o tio paterno, Z se apresentou como suporte sócio-familiar efectivo, comprometendo-se a apoiar mãe e filha numa possível situação de reintegração familiar.
58. A mãe da menor veio informar em 19 de Julho de 2009, que se encontra a trabalhar, num estabelecimento hoteleiro do grupo …, juntando recibo de vencimento, no montante líquido de 536,34€, datado de 30.06.2009, emitido por A.
59. A progenitora tem uma forte e intensa ligação emocional à filha.
2. do direito
Vejamos agora a subsunção jurídica do factualismo apurado, no conhecimento da questão essencial posta à consideração deste tribunal, e que se prende, com o desacordo da Apelante relativamente ao entendimento perfilhado na decisão recorrida, no que respeita à aplicação da medida definitiva de promoção e protecção da confiança da menor a instituição com vista a futura adopção, nos termos do art.º 35, n.º1, g), 38 – A, b), 62, n.º1 e 3, b), 62 – A, da LPCJP e 167, da OTM.
Fundamentando o decidido, entendeu-se relativamente à Recorrente, que a mesma colocara a sua filha, por acção ou omissão, em situações de manifesta desprotecção, nomeadamente quando apoiada pelas instituições referenciadas, patenteando-se em tal âmbito a sua incapacidade, provavelmente devido a razões de doença mental para cuidá-la de forma adequada.
Em conformidade entendeu-se que o factualismo descrito preenchia cabalmente a previsão da alínea d) do art.º 1978, do CC, estando seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação à data da institucionalização da menor, continuando a progenitora a não ter condições para prestar os cuidados devidos, mesmo na consideração do tratamento a que se submetera ter sucesso, face aos escolhos decorrentes da inserção sócio-profissional, e da falta de rede de apoio, familiar e outra, não constituindo a integração no agregado familiar a opção que melhor satisfaz as necessidades afectivas e do crescimento equilibrado e saudável da criança.
Contrapõe a Recorrente que não foram atendidos factos relevantes, que deviam ser atendidos, e acima referenciados, enfermando a decisão recorrida assim de nulidade, nos termos do art.º 668, n.º1, do CPC, nem os ditames legais e constitucionais que podem ser aduzidos a seu favor, como os decorrentes do art.º 4º, f) e g) da LPCJR, não estando preenchidos os pressupostos legais que permitem a aplicação da medida de protecção aplicada, e os resultantes dos artigos 67º e 68º, da CRP, ferindo o entendimento seguido de inconstitucionalidade.
Apreciando.
No âmbito dos direitos, liberdades e garantias, consagra o art.º 36 da CRP, que todos têm o direito a constituir família, n.º 1, tendo os pais, o direito e o dever de educação e de manutenção dos filhos, n.º 5, não podendo os filhos ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial, n.º 6.
Diz-nos, por sua vez, o art.º 69, da CRP, que as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão, n.º 1, devendo, o Estado, assegurar especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal, n.º 2.
Daí que a LPCJP, que tem por objecto a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral, art.º 1, preveja a intervenção, para o caso que agora nos interessa, quando o representante legal ou quem tenha a guarda de facto da criança ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, n.º1, do art.º 3, indicando-nos o n.º 2, da mesma disposição legal, ainda que exemplificativamente, situações que podem configurar como as de criança em perigo[12], não se mostrando que seja necessária uma efectiva lesão, bastando tão só um perigo eminente ou provável.
A intervenção a fazer deverá pautar-se por princípios orientadores, enunciados no art.º 4, da LPCJP, referenciando-se, desde logo, o interesse superior da criança, no sentido que a intervenção deve atender prioritariamente aos interesse e direitos da criança, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto, alínea a), tendo assim, em conta o direito da criança a um desenvolvimento normal e equilibrado, quer em termos físicos, como psíquicos, mas também considerando as suas condições específicas, os diferentes estádios de desenvolvimento e as normais vicissitudes decorrentes da interacção humana.
Para além do princípio da intervenção precoce e mínima, respectivamente alíneas c) e d), consagra-se também o princípio da proporcionalidade e actualidade, alínea e), devendo assim a intervenção ser a necessária e adequada ao perigo em que a criança se encontre, no momento em que a decisão é tomada, só podendo interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário para essa finalidade.
Por outro lado, deve ainda a intervenção reger-se pelo princípio da responsabilidade parental, isto é, deverá ser orientada para que os pais assumam os seus deveres para com a criança, alínea f), bem como pelo da prevalência da família, alínea g), no sentido que deverá ser dada prevalência a medidas que integrem o menor na sua família, em detrimento das de colocação familiar ou institucional, no caso de se reconhecer que a inserção familiar se mostra a melhor maneira de se obter o desenvolvimento saudável e harmonioso de uma criança.
Demonstrada a inviabilidade da família natural cumprir as suas obrigações, ou pelo menos de o fazer em tempo útil para a criança[13], deverá optar-se pelas medidas que promovam a adopção, com vista que se obtenha uma família substitutiva que forneça as condições necessárias para o crescimento normal e equilibrado do menor.
Nos artigos 35, n.º 1, g) e 38-A, da LPCJP, prevê-se a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, a aplicar quando se verifique alguma das situações previstas no art.º 1978, do CC, isto é, quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva, ainda que sem culpa dos pais, de quaisquer das situações previstas no n.º1, nomeadamente, se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor, alínea d).
Frise-se que na verificação de tais situações deverá o tribunal atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor, nº 2, do já referido art.º 1978, do CC, considerando-se que o menor se encontra em perigo quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à protecção e promoção dos direitos dos menores, relevando sem dúvida a qualidade e a continuidade dos vínculos próprios da filiação[14], que assim se deverão traduzir, sobretudo, numa relação fundamental de afectividade, carinho, afeição, ou amor, que de forma efectiva, segura, sem vacilações, assegure tudo o que é indispensável ao desenvolvimento físico e psicológico da criança, conferindo-lhe a necessária confiança e equilíbrio para tanto.
Estabelecido, em traços gerais, o quadro legal a considerar, saliente-se que no concerne à nulidade da decisão por omissão de pronúncia, arguida pela Recorrente, prevista na alínea d), do n.º 1, do art.º 668, do CPC, que a mesma se verifica, quando o juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, ou quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, em violação do disposto no art.º 660, n.º 2, do CPC, isto é, do dever, por parte do juiz, de não ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras, assim como de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Refira-se que as questões que o juiz deve conhecer se reportam às pretensões formuladas, não estando obrigado a apreciar todos os argumentos ou fundamentos que as partes indiquem para fazer valer o seu ponto de vista, sendo certo que, quanto ao enquadramento legal, não está o mesmo sujeito às razões jurídicas invocadas pelas partes, pois o julgador é livre na interpretação e aplicação do direito, art.º 664, do CPC.
Retenha-se que o conhecimento duma questão pode ser feito com uma tomada de posição directa sobre a mesma, mas também muitas vezes resulta da apreciação de outras com ela conexionadas, por a incluírem ou excluírem, sendo assim decidida de forma implícita, advindo da apreciação global da pretensão formulada em juízo, o respectivo afastamento[15].
Ora, da análise da decisão, não se patenteia que tenha sido omitida a fundamentação quer de facto, quer de direito, antes se mostrando que houve uma pronúncia efectiva sobre o que de relevante foi submetido à apreciação do Tribunal, sem prejuízo da discordância que a Apelante possa quando ter quanto ao decidido, bem como ao seu maior ou menor acerto, a apreciar em sede diversa, afastada ficando, decorrentemente, a nulidade arguida.
Ultrapassada esta questão, e debruçando-nos sobre o mérito da pretensão da Recorrente, no sentido da substituição da medida imposta, pela a de acolhimento prolongado, prevista no art.º 50, n.º 4, da LPCJP, até ao seu regresso próximo, bem como o aumento de número de visitas no âmbito de estreitamento dos laços existentes, não pode deixar de se concordar com o decidido, nem aliás a Apelante o enjeita, que se justifica a intervenção judicial para a protecção da menor, face às situações de verdadeiro risco que antecederam a sua institucionalização.
Também nos surge como inquestionável que assiste à criança o direito de crescer numa família que lhe proporcione o afecto e o equilíbrio, para além das condições económicas suficientes, que permitam o seu desenvolvimento harmonioso, numa perspectiva que a família, nas suas múltiplas configurações, caso das monoparentais, restritas ou alargadas, é a sede própria para o crescimento duma criança, configurando-se a institucionalização, tão só, como um meio ou recurso a utilizar em situações em que não existe outra resposta imediata.
Neste âmbito está o caso da necessária ponderação do caminho a seguir, nomeadamente quando possa ser previsível o regresso à família, art.º 50, da LPCJP, até porque importa ter em conta, a opção legislativa da prevalência de medidas que não afastem o menor da sua família, maxime quando existam os vínculos próprios da filiação, na sua tradução de laços de afecto profundo e gratificante, subordinada, contudo aos prevalentes direitos e interesses da criança, numa concretização de equilíbrio, harmonia, estabilidade, e segurança possíveis em termos de normalidade.
No caso sob análise, afastados alguns escolhos, a que a separação física certamente não foi alheia, resulta evidenciada a existência de laços entre mãe e filha, numa resposta, por parte desta última, de um forte investimento emocional efectuado pela primeira. Por outro lado, e quanto às fragilidades enunciadas desta última, em termos da capacidade de levar a cabo o seu papel junto da criança, assiste-se a um esforço, real, com objectivos concretizados, para além do momento a que a decisão se reportou, e face ao hiato temporal verificado, sobretudo devido a vicissitudes processuais, neste momento ultrapassadas.
Retenha-se, até por imperativo legal, que a aplicação de uma medida deverá ser sempre reportado à realidade actual, na observância até da necessidade e proporcionalidade, face à restrição de direitos fundamentais, 18, n.º2, do CRP, sabendo-se até que o processo deverá ser arquivado se cessar a situação de perigo, art.º 111, da LPCJP, pelo que nesse âmbito não pode deixar de ser atendida a situação da criança e da sua mãe, como a mesma agora se desenha.
Ora, embora se verifiquem claros progressos em termos do projecto de vida formulado pela Recorrente para a sua filha, certo é que são ainda referenciadas insuficiências, nomeadamente a nível das condições sócio-económicas adequadas, bem como da existência de uma rede de apoio familiar que permita criar uma protecção que possa amenizar os embates do dia a dia, propiciando a segurança e estabilidade no desenvolvimento da interacção entre a mãe e filha, embora haja já indícios quer num, quer noutro aspecto, que permitem auspiciar a respectiva superação.
Deste modo, e sublinha-se, perante a realidade enunciada presentemente nos autos, não parece que se deva desconsiderar a possibilidade de um projecto de vida para a menor, que passa à reunião com a mãe, permitindo-se considerar que tal venha acontecer, o que impõe a substituição da medida aplicada, que a tal obsta, por outra que o possa propiciar, no atendimento das condições actualmente existentes, quanto à Recorrente e à menor, mas também à relação entre ambas existentes, surgindo neste contexto, como adequada, a de internamento até um ano, na instituição Lar E, onde a criança já se encontra acolhida, art.º 50, n.º1, 3 e 4, da LPCJP.
O período de tempo indicado configura-se como suficiente, face ao lapso de tempo decorrido desde a prolação do decidido, para que se possa avaliar, em termos definitivos, das condições necessárias para a Recorrente poder cuidar da sua filha, tendo em conta a evolução da situação pessoal da mãe, e sobretudo na medida em que vem referenciado que a criança se mostra integrada e desenvolvendo-se em termos de normalidade, mas sem esquecer que a institucionalização não constitui situação que se possa eternizar, devendo ser procurada uma solução que garante à criança o direito ao acesso a um modelo familiar, que lhe proporcione o equilíbrio e a gratificação afectiva imprescindíveis a um crescimento pleno.
Visando tal desiderato, e para além do mecanismo legal previsto no art.º 62 da LPCJP, com a realização das diligências que forem tidas por necessárias, justifica-se que seja permitido à mãe a possibilidade de visitar a criança com mais frequência, a qual deverá ser estabelecida de comum acordo entre a instituição e mãe, na observância das regras normais de funcionamento do estabelecimento e respectivo respeito pela Recorrente, permitindo-se, também a visita, devidamente supervisionada, dos tios paternos referenciados nos autos, que manifestem de forma adequada tal desejo.
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IV – DECISÃO
Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação:
1. Confirmar a decisão proferida a fls. 258, indeferindo a nulidade processual,
2. Revogar a decisão que aplicou a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção da menor B , e o demais decorrente
3 Aplicar à menor B a medida de acolhimento em instituição até um ano, com observância de regime de vistas e termos acima indicados.
Sem custas.
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Lisboa, 13 de Outubro de 2009
Ana Resende
Dina Monteiro
Luís Espírito Santo
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[1] Existem inúmeros aspectos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa gravação áudio, referindo Eurico Lopes Cardoso, in BMJ n.º 80, a fls. 220 e 221, que os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas, pois a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é mesmo um meio de o ocultar, sendo que a mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe, e como tal apreendidos ou percepcionados por outro Tribunal que pretenda fazer a reapreciação da prova testemunhal.
[2] Cfr. Ac. STJ de 27.9.2005, e o Ac. STJ de 20.5.2005, ambos in www.dgsi.pt., referindo-se neste último aresto, que o controlo de facto em sede de recurso, tendo por base a gravação ou transcrição dos depoimentos não pode aniquilar a livre apreciação de prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
[3] Como se menciona in Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora, Manual de Processo Civil, pag. 420 e 421,
[4] Não pode ser esquecido que na alínea b) do n.º 1, do art.º 690 A, do CPC, se faz a referência expressa aos meios concretos de prova constantes do processo ou da gravação, que imponham decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida.
[5] Associação de Mulheres …, na sequência do acolhimento da Recorrente e da sua filha.
[6] 11.º : A progenitora tem a frequência do 3º ano do curso superior de…, tendo trabalhado como administrativa logo após ter desistido de concluir o curso, durante um período de cerca de seis meses, tendo perdido o trabalho quando regressou da licença de maternidade do M, nunca mais tendo encontrado emprego estável, ficando na dependência económica do pai do seu filho que então era seu marido e, após a ruptura conjugal, na dependência dos seus pais em casa de quem voltou de novo a viver e até perto do ano de 2000. Posteriormente frequentou um curso de …. que concluiu com aproveitamento, o qual decorreu de 20.10.2003 a 23.09.2004, tendo trabalhado na V de Setembro de 2004 e até Janeiro de 2005, como ajudante familiar em apoio domiciliário. Após a sua saída da V não mais voltou a trabalhar, ficando na dependência económica do seu companheiro, pai da B, e após a ruptura, dos apoios institucionais
[7] À data da prolação da decisão em 30.06.08.
[8] À data da prolação da decisão em 30.06.08
[9] À data da prolação da decisão em 30.06.08
[10] À data da prolação da decisão em 30.06.08
[11] À data da prolação da decisão em 30.06.08
[12] Caso de estar abandonada ou viver entregue a si própria, a), sofrer maus tratos físicos e psíquicos ou ser vítima de abusos sexuais, b), não receber os cuidados ou afeição adequados à sua idade e situação pessoal, c), ser obrigada a actividades ou trabalhos excessivos ou inadequados à sua idade, dignidade e situação pessoal ou prejudiciais à sua formação e desenvolvimento, d), estar sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional, e), assumir comportamentos ou se entregar a actividades ou consumos que afectem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes oponham de modo adequado a remover a situação.
[13] Cfr. Ac. STJ de 30.11.2004, in CJSTJ, ano XII, tomo 3, pag. 129.
[14] Veja-se Ac. do STJ de 30.11.2004, supra indicado.
[15] Cfr. a título de exemplo o Ac. STJ de 12.3.2002, in www.dgsi.pt.
