| Decisão Texto Integral: | Acordam na 8ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa
O Ministério Público demandou T…, S.A. pedindo que fosse declarada nula a cláusula 5ª, condenando-se a ré a abster-se de se prevalecer dela e de a utilizar em contratos que de futuro venha a celebrar especificando-se na sentença o âmbito de tal proibição (art. 30/1 DL 446/85 de 25/10).
Alegou, em síntese, que a ré tem por objecto a actividade de prestação de serviços de telecomunicações, designadamente o serviço de telecomunicações móveis, o serviço telefónico fixo, o estabelecimento, gestão e exploração de redes e de infra-estruturas de telecomunicações, a prestação de serviço de audiotexto e de serviços na área informática, conteúdos e multimédia, podendo ainda proceder à exploração, gestão, representação e comercialização de produtos relacionados com aquelas actividades.
No exercício de tal actividade, a ré procede à comercialização do serviço de dados – Banda Larga T….
A ré disponibiliza aos interessados que com ela pretendem contratar um impresso, contendo as cláusulas gerais relativas ao contrato, no qual os interessados limitam-se a preencher os espaços
em branco relativos aos dados do cliente, bem como a autorização do débito em conta.
Reza a cláusula 5ª – “Em caso de incumprimento por parte do cliente de qualquer das suas obrigações decorrentes do contrato que resulte da aceitação da proposta pela T…, designadamente, da obrigação de pagamento atempado das facturas emitida pela T…, de que resulte a desactivação do cartão de dados, pelo cliente ou pela T…, o cliente obriga-se a pagar à T… uma indemnização correspondente ao valor mínimo mensal multiplicado pelo número de meses que faltarem para completar o período de vigência contratual mínimo acordado”.
Esta cláusula é proibida – art. 19 c) aplicável ex vi do art. 20 do DL 446/85 de 25/10 – já que da sua aplicação resultará o pagamento pelos clientes da totalidade das prestações correspondentes ao número de meses contratado.
É também nula, ex vi do art. 15 do cit. DL, na medida em que atribui à ré o direito a receber prestações pecuniárias sem a contrapartida da prestação de qualquer serviço, o que constitui manifesto enriquecimento sem causa, agravando-se o desequilíbrio das prestações entre as partes contratantes, com prejuízo para o aderente.
Com efeito, estamos em presença de uma verdadeira cláusula penal (art. 810/1 CC), sendo certo que, atento os valores a que se reporta, é desproporcionada e excessiva relativamente aos danos que visa ressarcir.
O cliente, por força da cláusula 11ª, em caso de incumprimento, já está sujeito à suspensão do serviço, rescisão do contrato e ao pagamento de juros.
Assim, os únicos prejuízos que a rescisão do contrato é susceptível de provocar à ré, são os relacionados com a rescisão do contrato e cancelamento do serviço.
A ré contestou concluindo pela absolvição da instância por inutilidade superveniente da lide e, caso assim se não entendesse, pela absolvição do pedido – declarando-se válida a cláusula.
No que concerne à inutilidade superveniente da lide, referiu que na sequência das deliberações ICP-ANACOM, relativamente às “Condições Gerais de Prestação do Serviço de Dados – Banda Larga T… – a redacção da cláusula 5ª foi alterada passando a ser a sua redacção, a seguinte: “O disposto no nº anterior decorre da existência de custos de investimento na aquisição de equipamento quando o mesmo seja cedido ou adquirido pelo cliente, por ser indispensável à prestação do serviço, bem como de custos na activação do serviço e ainda de angariação, podendo o cliente, a todo o momento, através do serviço de apoio ao cliente T…, saber quando se conclui o período mínimo de vigência em curso, bem como qual o valor exacto que terá de pagar a título de indemnização por rescisão antecipada das presentes condições, valor este que corresponderá ao valor do consumo mínimo/mensal multiplicado pelo nº de meses que faltarem para completar o citado período”.
Assim, o resultado ou fim pretendido com a presente acção já foi atingido por via da Entidade Reguladora.
Impugnou o alegado pelo autor alegando que nos casos em que não se encontre assinalado o período de vigência, considera-se que esta é no mínimo de 12 meses (cláusula 4ª); este período mínimo visa ressarcir a ré pelo investimento efectuado de acesso à Banda Larga; a ré tem ainda a seu cargo os custos associados à activação do serviço e à angariação do cliente, que incluem custos de marketing e comunicação, bem como a remuneração dos canais de venda, para além de, mensalmente, suportar custos associados à prestação do serviço, nomeadamente os associados ao serviço de apoio ao cliente, facturação, cobrança entre outros.
A ré, com a aplicação da cláusula, apenas obtém a recuperação dos elevados custos em que incorre com a angariação e activação do serviço, bem como a prestação mensal do mesmo, sendo que tais custos, que representam uma contrapartida para os clientes, serão diluídos e recuperados ao longo do tempo.
Esta cláusula não é nula, não acarreta desproporção entre as reparações que aponta e os danos a ressarcir, sendo adequada e proporcional às contrapartidas concedidas.
Cláusulas iguais a esta constam dos contratos de prestação de serviço de banda larga dos operadores nacionais, bem como dos comunitários – British e France Telecom.
O Ministério Público, na réplica – fls 73 a 75 –, concluiu pela improcedência da excepção.
Foi proferido despacho saneador-sentença que julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide – art. 287 e) CPC.
Apelou o Ministério Público formulando as conclusões que se transcrevem:
1ª. O julgamento da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide pressupõe a formulação de um juízo sobre o prosseguimento daquela e que dele resulte o convencimento de que esse prosseguimento é absolutamente inútil, o que não é manifestamente o caso.
2ª. A ré que não seja condenada na abstenção do uso de cláusulas contratuais gerais abusivas não está sujeita à sanção pecuniária compulsória (art. 33 DL 446/85), o que pode conduzir a reincidência na utilização de cláusulas abusivas.
3ª. Sem uma decisão transitada em julgado não ocorrerá a utilidade decorrente do caso julgado (art. 32/2 446/85), ao permitir àquele que seja parte em contrato juntamente com a ré invocar a todo o tempo e em seu benefício a decisão incidental de nulidade contida na decisão inibitória.
4ª. Não está apenas em causa a «proibição de utilização futura de cláusulas proibidas, esse é apenas um dos pedidos efectuados pelo
Ministério Público. A declaração de nulidade tem efeitos sobre os contratos em vigor.
5ª. Na data em que foi proferido o douto despacho saneador-sentença já se encontrava em vigor o DL 56/2010, de 1/6.
6ª. O cálculo previsto na nova redacção do art. 5 da cláusula viola claramente os métodos de cálculo previstos no art. 2/2, al. a), b) e c) do citado diploma, para os casos de resolução do contrato no período de fidelização. O DL 56/2010 é imperativo (art. 8) e de aplicação aos contratos em execução (art. 9/1), pelo que, a nova e anterior redacção da cláusula também padecem de nulidade por violação de Lei imperativa.
7ª. O despacho saneador-sentença recorrido violou o disposto no art. 18, al. c) e 15 e 16 do DL 446/85, conjugado com o art. 2/2, al. a), b) e c) do DL 56/2010, pelo que, deverá ser revogado e substituído por outro que julgue nula a cláusula 5ª por violação do mencionado art. 18 e art. 2/2, al. a), b) e c) do DL 56/2010.
A ré contra-alegou pugnando pela manutenção da decisão.
Factos que a 1ª instância considerou assentes:
1 - Estabelecia a cláusula 5ª das Condições Gerais do Contrato de Serviço de Dados — Banda Larga T…: «Em caso de incumprimento por parte do cliente de qualquer das suas obrigações
decorrentes do Contrato que resulte da aceitação da proposta pela T…, designadamente da obrigação de pagamento atempado das facturas emitidas pela T…, de que resulte a desactivação do cartão de dados, pelo Cliente ou pela T…, o Cliente obriga-se a pagar à T…uma indemnização correspondente ao valor mínimo mensal multiplicado pelo número de meses que faltarem para completar o período de vigência contratual mínimo acordado».
2 - Na sequência de deliberação do ICP-ANACOM, a ré deu à referida cláusula 5ª a seguinte redacção: «O disposto no número anterior decorre da existência de custos de investimento na aquisição de equipamento quando o mesmo seja cedido ou adquirido pelo Cliente, por ser indispensável à prestação do serviço, bem como de custos de activação do serviço e ainda de angariação, podendo o Cliente, a todo o momento, através do número de serviço de apoio ao Cliente T…, saber quando se conclui o período mínimo de vigência
em curso, bem como qual o valor exacto que terá de pagar a título de indemnização por rescisão antecipada das presentes Condições, valor este que corresponderá ao valor do consumo mínimo mensal/valor multiplicado pelo número de meses que faltarem para completar o citado período» (folhas 61).
3 - A redacção referida supra, em 2, ainda não foi objecto de aprovação pela ANACOM.
Colhidos os vistos, cabe decidir.
Atentas as conclusões da apelante que delimitam, como é regra, o objecto do recurso – arts. 684/3 e 690 CPC – a questão a decidir consiste em saber se há lugar ou não à inutilidade superveniente da lide e, em caso negativo, se a cláusula 5ª é nula.
Vejamos, então:
a) Questão da inutilidade superveniente da lide
A instância extingue-se por inutilidade superveniente da lide – art. 287 e) CPC.
“O termo da lide, ex vi art. citado, na modalidade de inutilidade superveniente, supõe a ulterior ocorrência de uma circunstância que notoriamente retire às partes o interesse em agir, aferido em função da necessidade da tutela judicial e da adequação do meio em curso” – cfr. Acs. STJ de 21/5 e 22/9/2009, relator Sebastião Póvoas.
O interesse em agir pode ser definido como o interesse da parte activa em obter a tutela judicial de uma situação subjectiva através de um determinado meio processual e o correspondente interesse da parte passiva em impedir a concessão daquela tutela.
O autor tem interesse processual se, dos factos apresentados, resulta que necessita de tutela judicial para realizar ou impor o seu
direito (…) não o tendo quando pode obter o mesmo resultado visado com a propositura da acção através de um outro meio, processual ou extra-processual, que importe menos custos económicos - cfr. Miguel Teixeira de Sousa, in as Partes, Objecto e a Prova na Acção Declarativa – 97, 99 e in O Interesse Processual na Acção Declarativa, 1989, 9/11.
Manuel de Andrade, sustenta que o interesse em agir (na Alemanha designado por necessidade de tutela jurídica), consiste em o direito do demandante estar carecido de tutela judicial.
Não se trata de uma necessidade estrita nem tão pouco um interesse vago ou remoto, trata-se de algo intermédio de um estado de coisas reputado bastante grave para o demandante, por isso torna legítima a sua pretensão a conseguir por via judiciária o bem que a ordem jurídica lhe reconhece.
E, tendo em conta o carácter processual, o interesse em agir, interesse processual, traduz-se na necessidade de o autor utilizar o processo por a sua situação de carência necessitar da intervenção dos tribunais.
No entanto, esta necessidade de recurso às vias judiciais não deve ser considerada como a única ou a última via aberta para a realização da pretensão formulada, não bastando, também, uma necessidade de satisfação de um mero capricho ou de um puro interesse subjectivo em obter uma decisão judicial.
Não se trata de uma necessidade estrita nem tão pouco um interesse vago ou remoto, trata-se de algo intermédio de um estado
de coisas reputado bastante grave para o demandante, por isso torna legítima a sua pretensão a conseguir por via judiciária o bem que a ordem jurídica lhe reconhece.
O que se exige é que, por força dele, exista uma necessidade justificada, razoável, fundada de lançar mão do processo - cfr. A. Varela, Manual de Processo Civil, 2ª ed.-179 e sgs.
Daqui se infere que o interesse em agir consiste em o direito do demandante carecer de tutela judicial, representando o interesse em utilizar a acção judicial e em recorrer ao processo respectivo, para que seja satisfeito o interesse substancial lesado pelo comportamento da(s) parte(s) contrária(s), ou seja, consiste em o direito do demandante estar carecido de tutela judicial, na real precisão de utilizar a arma judicial, sem o que a actividade jurisdicional seria exercitada, constituindo um pressuposto processual – cfr. Ac. STJ de 6/2/86, in BMJ 354-447; ac. STJ de 12/1/99, in www.dgsi.pt.
O interesse em agir não é mais do que uma inter-relação de necessidade e de adequação; de necessidade porque, para a solução do conflito deve ser indispensável a actuação jurisdicional, e adequação porque o caminho escolhido deve ser apto a corrigir a lesão perpetrada ao autor tal como ele a configurou – Ac. STJ de 16/9/2008, in www.dgsi.pt.
O interesse em agir não se destina a assegurar a eficácia da sentença, o que está em jogo é a sua utilidade; é um pressuposto processual, autónomo e inominado; inexistindo o interesse em agir,
vedado está ao juiz o conhecimento do mérito – arts. 495 e 493/2 CPC.
Assim, se no decurso da acção ocorre alguma circunstância que retira às partes este pressuposto processual (interesse em agir ou interesse em contradizer) a lide torna-se supervenientemente inútil.
Na verdade, o demandante não vai tirar da demanda qualquer utilidade económico-jurídica, já que a eventual procedência da acção não dá lugar a qualquer modificação da situação concreta sujeita à apreciação do tribunal, quer por estar ultrapassada a fase processual em que ocorreu, quer por já ter havido tomada de posição sobre a questão a julgar.
Atento o acima exposto, há que ajuizar se o demandante/apelante tem interesse em agir, interesse esse que se traduz em saber se, através desta acção pode satisfazer a sua pretensão, tendo em atenção que, no entrementes, a redacção da cláusula cuja declaração de nulidade se pretende, sofreu alteração na sua redacção.
Formulou o autor o pedido de declaração da nulidade da cláusula 5ª, bem como a condenação da ré em abster-se de dela se prevalecer, bem como de a utilizar em contratos que de futuro venha a celebrar especificando-se na sentença o âmbito de tal proibição.
Ora, o facto da redacção da cláusula ter sido alterada, não é motivo bastante para que estejamos face a uma inutilidade da lide, ou seja, mesmo nestas circunstâncias – alteração da redacção - não será, de todo, inútil o processo.
Isto porque, não só a cláusula, cuja declaração de nulidade se pretende, consta de contratos celebrados e ainda em vigor, mas também porque a finalidade do processo não se resume tão só à declaração de nulidade.
Na verdade, a não condenação na abstenção do uso de cláusulas abusivas, não só pode conduzir à reincidência da sua utilização, como também o demandado vencido na acção inibitória não está sujeito à sanção pecuniária compulsória - art. 33 do DL 446/85 de 25/10 -, não olvidando que a utilidade decorrente de uma decisão transitada em julgado – que permite àquele que seja parte no contrato invocar a todo o tempo e em seu benefício a decisão incidental de nulidade contida na decisão inibitória – art. 32/2 DL 446/85 – fique prejudicada.
Acresce ainda que não obstante a redacção da cláusula ter sido alterada, o certo é que tal alteração ainda não foi aprovada pela ANACOM.
Destarte, não há lugar à extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, procedendo a conclusão do apelante.
b) Questão da nulidade da cláusula 5ª
Um dos princípios básicos do direito privado é o da liberdade contratual, consignado no art. 405 CC.
Este princípio sofre algumas restrições, na verdade não se pode falar de liberdade contratual se houver ausência de discernimento ou de liberdade a respeito da celebração, se existirem divergências entre a vontade real e declarada, restrições essas contidas nos institutos do erro, dolo, falta de consciência da declaração, coacção, incapacidade acidental, simulação, reserva mental ou da não seriedade na declaração.
Subjacente a todos os contratos e consagrado no CC está o princípio da boa-fé.
O comércio jurídico massificou-se, continuamente as pessoas celebram contratos não precedidos de qualquer fase negociatória, ou seja, as pessoas deixaram de discutir e acordar sobre os termos de cada uma das cláusulas apostas no contrato.
E é nestas circunstâncias que surge o fenómeno das cláusulas contratuais gerais, as quais se estendem aos mais diversos domínios.
Com a criação e fortalecimento de grupos com grande poder económico, a oferta massificada de produtos foi-se diversificando e alargando, começando a surgir, cada vez mais, no comércio jurídico os contratos já elaborados por um só dos contraentes, sem possibilidade de discussão do seu conteúdo.
Ao outro contraente está, na prática, vedada a possibilidade de discutir os termos do contrato, restando-lhe aceitar o clausulado que lhe é apresentado já elaborado de modo definitivo.
E as empresas, principalmente as que operam em determinados ramos de actividade económica ou que prestam determinados serviços, adoptam um modelo contratual típico que utilizam com os
seus clientes, que a eles aderem sem possibilidade de discussão contratual.
Um dos sectores onde se assiste a um enorme desenvolvimento tecnológico é o das telecomunicações.
Se por um lado, as padronizações negociais favorecem o dinamismo do tráfico jurídico, conduzindo a uma racionalização ou normalização e a uma eficácia benéficas aos próprios consumidores, a experiência jurídica leva-nos, por vezes, à conclusão da existência de certas cláusulas que, quando inseridas em contratos, se tornam nocivas ou injustas.
Consequentemente, surgiram as proibições, entre outros, dos negócios usurários, dos pactos leoninos, pactos comissórios e, em termos gerais, aos actos contrários à lei, à ordem pública ou aos bons costumes.
Visando combater os abusos do poder económico e de defesa do consumidor, bem como a autonomia privada do uso destes meios electrónicos, atendendo aos apelos da Comunidade Europeia, no sentido de serem tomadas medidas de combate e condenação das cláusulas abusivas, surgiu o DL 446/85 de 25/10.
No âmbito deste normativo são sancionadas com o vício da nulidade, as cláusulas contratuais gerais insertas em contrato-tipo de adesão que violem normas imperativas de ordem pública, nomeadamente, as que invertam ou alterem a distribuição do risco, as regras de repartição do ónus da prova, que tenham como efeito a exclusão da responsabilidade de um dos contraentes se se verificarem determinados requisitos – cfr. Ac. STJ de 23/11/99, in CJ VII, 3º-100 e Ac RP 28/9/2004, in www.dgsi.pt.
Para que os seus clientes possam utilizar o serviço de dados – Banda Larga T…, a ré apresenta-lhes um contrato de adesão, cujas cláusulas estão já pré-fixadas e que aqueles se limitam a aderir, sem discutirem ou negociarem as cláusulas gerais subjacentes ao contrato.
Estabelecia a cláusula 5ª das Condições Gerais do Contrato de Serviço de Dados — Banda Larga T…: «Em caso de incumprimento por parte do cliente de qualquer das suas obrigações decorrentes do Contrato que resulte da aceitação da proposta pela T…, designadamente da obrigação de pagamento atempado das facturas emitidas pela T…, de que resulte a desactivação do cartão de dados, pelo Cliente ou pela T…, o Cliente obriga-se a pagar à T… uma indemnização correspondente ao valor mínimo mensal multiplicado pelo número de meses que faltarem para completar o período de vigência contratual mínimo acordado».
Na sequência de deliberação do ICP-ANACOM, a ré deu à referida cláusula 5ª a seguinte redacção: «O disposto no número anterior decorre da existência de custos de investimento na aquisição de equipamento quando o mesmo seja cedido ou adquirido pelo Cliente, por ser indispensável à prestação do serviço, bem como de custos de activação do serviço e ainda de angariação, podendo o Cliente, a todo o momento, através do número de serviço de apoio ao Cliente TMN, saber quando se conclui o período mínimo de vigência
em curso, bem como qual o valor exacto que terá de pagar a título de indemnização por rescisão antecipada das presentes Condições, valor este que corresponderá ao valor do consumo mínimo mensal/valor multiplicado pelo número de meses que faltarem para completar o citado período» (folhas 61).
O Ministério Público formulou o seu pedido de nulidade da cláusula 5ª (primitiva redacção) com fundamento na violação do princípio de boa-fé e no facto desta cláusula consagrar uma cláusula penal desproporcionada aos danos a ressarcir – arts. 15 e 19 c) aplicável ex vi art. 20 DL 446/85 de 25/10.
Um dos princípios fundamentais que o DL 446/85 visa salvaguardar é o da boa-fé, entendida esta objectivamente, ou seja, como regra de negociação leal e colaborante que se deve impor quer nos preliminares, quer na execução do contrato – arts. 15, 16 e 17.
São proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa-fé (art. 15 DL 446/85, alterado pelo DL 220/95 de 31/1).
Na aplicação da norma anterior devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada e, especialmente – a) A confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis; b) O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado – art. 16 do cit. DL.
Este princípio é um princípio geral subjacente aos contratos - cfr. arts. 227, 334 e 762 CC, entre outros.
São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir – art. 19 c) cit. DL.
Mas, constata-se que nas alegações e nas conclusões do recurso o Ministério Público sustentou o seu pedido de declaração de nulidade da cláusula 5ª (primitiva e actual redacção) com fundamento na violação do art. 18 c), 15 e 16 DL 446/85 de 25/10 e art. 2/2 DL 56/2010 de 1/6.
“São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por não cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave” - 18 c) do DL 446/85 de 25/10.
Em 1/6/2010 foi publicado o DL 56/2010, cuja entrada em vigor teve lugar 90 dias após a sua publicação – art. 10 – sendo aplicável a todos os contratos em execução no momento da sua entrada em vigor – cfr. art.9.
Este DL estabelece limites à cobrança de quantias pela prestação do serviço de desbloqueamento de equipamentos destinados ao acesso a serviços de comunicações electrónicas bem como pela rescisão do contrato durante o período de fidelização,
garantindo os direitos dos utentes nas comunicações electrónicas e promovendo uma maior concorrência nesse sector – art. 1.
Dispõe o art. 2/2 do DL 56/2010 de 1/6 que:
“Durante o período de fidelização, pela resolução do contrato e pelo desbloqueamento do equipamento, é proibida a cobrança de qualquer contrapartida de valor superior a: a) 100% do valor do equipamento à data da sua aquisição ou posse, sem qualquer desconto, abatimento ou subsidiação, no decurso dos primeiros seis meses daquele período, deduzido do valor já pago pelo utente, bem como de eventual crédito do consumidor face ao operador de comunicações móveis; b) 80% do valor do equipamento à data da sua aquisição ou posse, sem qualquer desconto, abatimento ou subsidiação, após os primeiros seis meses daquele período, deduzido do valor já pago pelo utente, bem como de eventual crédito do consumidor face ao operador de comunicações móveis; c) 50% do valor do equipamento à data da sua aquisição ou posse, sem qualquer desconto, abatimento ou subsidiação, no último ano do período de fidelização, deduzido do valor já pago pelo utente, bem como de eventual crédito do consumidor face ao operador de comunicações móveis.
Atento o explanado supra, constata-se que as causas de pedir subjacentes ao pedido formulado na p.i e nas conclusões do recurso são diversas, os fundamentos em que assenta são diferentes.
Não tendo o apelante, anteriormente, aduzido esta questão em análise – que não é de conhecimento oficioso - está bem de ver que não podia fazê-lo em sede de apelação por se tratar de questão nova.
Ora, tratando-se de questão nova, o seu conhecimento está vedado ao Tribunal de recurso.
Destarte, falece a conclusão do apelante.
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente e, consequentemente, revoga-se a sentença declarando-se a inexistência de inutilidade superveniente da lide e julga-se a acção improcedente.
Custas pelo apelante e apelada em partes iguais sendo certo que o Ministério Público delas está isento.
Lisboa, 31 de Março de 2011
Carla Mendes
Octávia Viegas
Rui da Ponte Gomes |
