Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

684/14.2T9SXL.L2-3

Relator: JOÃO LEE FERREIRA

Descritores: DIREÇÃO INQUÉRITO
NULIDADE PROCESSUAL

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 11/22/2017

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: NÃO PROVIDO

Sumário: I– Durante a realização do inquérito, só o magistrado do Ministério Público tem o poder de apreciar e decidir sobre a pertinência da realização de diligências probatórias e só ao Ministério Público compete formular o juízo sobre a existência de fundadas suspeitas de que alguém cometeu um crime e que por isso deve ser constituído como arguido, nos termos do artigo 58º n.º 1 alínea a) do C.P.P..
II– Na fase de inquérito, haverá nulidade processual se o magistrado titular do inquérito entender que existem fundadas suspeitas que uma pessoa cometeu um crime e, ainda assim, interrogando-o como testemunha, não a constituir como arguida.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência no Tribunal da Relação de Lisboa.

Relatório:

1.– Na sequência do acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 19/04/2017, de fls. 1556 a 1561, o Exm.º juiz da 2ª Secção de Instrução Criminal da Instância Central de Almada da Comarca de Lisboa proferiu em 23/05/2017 o seguinte despacho (transcrição):

“Cumprindo o decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, cumpre decidir.
A assistente T. - EFT Lda, não se conformando com o despacho do Ministério Público que decidiu arquivar o inquérito, veio requerer a abertura da instrução nos termos do disposto na al. b), do n.º 1. do artigo 287º, do C.P.P..
Nos termos do n.º 3, de tal artigo, "o requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução,"

Analisando o requerimento de abertura de instrução e, em cumprimento do decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, devem ser analisadas as questões levantadas pela assistente no requerimento de abertura da instrução e que se prendem com a alegada " insuficiência do inquérito (por falta de actos obrigatórios) e por omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade - nulidade do processo art.120º, n.º 2, do C.P.P.."

Diz a assistente que resultam dos autos     indícios suficientes para concluir que os administradores da denunciada praticaram actos e emissões susceptíveis de preencher os elementos típicos co crime de abuso de confiança e, como tal, o Ministério Público os devia ter constituído como arguidos.

Prossegue a assistente, expondo excertos de autos de inquirição de testemunhas que no seu entender, fundamentam a afirmação retirando as conclusões que entende por boas.

Refere, em suma que o Ministério Público além de ouvir como testemunhas administradores da sociedade denunciada, ou seja, de pessoas que potencialmente intervieram na prática de actos e omissões sob investigação, com excepção do director financeiro e do revisor oficial de contas, preterindo diligências essenciais à descoberta da verdade.

Cumpre pois apreciar e decidir.

Resulta do disposto no artigo 53º, n.º 1 do C.P.P. que:
"Compete ao Ministério Público, no processo penal, colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade.",
O Ministério Público é incontestavelmente a entidade que dirige o inquérito, no qual actua pautado por um estrito cumprimento cie critérios de legalidade e objectividade (Artigos 53º, n.º 2 e 263º/l, ambos do C.P.P.) e competindo-lhe recolher a prova e os indícios que reputa serem necessários a proferir o despacho de acusação ou de arquivamento.

Da leitura do artigo 120º, n.º 2, al. d), C.P.P. resulta que a nulidade decorrente da insuficiência do inquérito ou da instrução, só se verifica quando não tenham sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.

Entende-se que apenas se verifica a nulidade do inquérito ou da instrução quando não tenham sido praticados actos que a lei imponha como obrigatórios.

Ora, na fase de inquérito e de acordo com o expresso na lei processual penal, esses actos são: o interrogatório do arguido, e quando o inquérito correr contra pessoa determinada em relação à qual haja fundada suspeita da prática de crime e desde que seja possível notificá-la.

Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, página 85, "A insuficiência de inquérito é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um acto que a lei prescreva como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de uma forma diversa e que a omissão de diligências de investigação não impostas por lei, não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade de actos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público."

A confirmar esta posição, veja-se:
– O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 395/2004: «Conclui-se, pois, que não poderá considerar-se como desconforme com a Lei Fundamental a sindicada acepção normativa que foi inferida dos referidos artigos 120°, n.9 1, alínea d), 17°, 262° e 263°, do Código de Processo Penal, segundo a qual o Ministério Público é livre, salvaguardados os actos de prática obrigatória e as exigências decorrentes do princípio da legalidade, de levar a cabo ou de promover as diligências que entender necessárias, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito e não determina a nulidade do inquérito por insuficiência a omissão de diligências de investigação não impostas por lei...»
– O Acórdão n.º 1/2006, de 23.11.2005 (in DR 1 SÉRIE l-A, de 2006-01-02)
A falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120º,  n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal.
O Acórdão do Tribuna! da Relação de Lisboa de 17-12-2008 (http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/jurel/jurisprudencia_main.php ):
"I– O Ministério Público não deve abrir inquérito quando o comportamento denunciado não integra a prática de qualquer infracção criminal.
II– Tendo o Ministério Público aberto inquérito, a não realização nele de qualquer diligência não constitui nulidade, sanável ou insanável.
III– Na fase de inquérito, o único acto legalmente obrigatório é o interrogatório do arguido, se se verificarem as circunstâncias previstas no n.º1 do artigo 272º do Código de Processo Penai, ou seja, se o inquérito correr contra pessoa determinada em relação à qual haja fundada suspeita da prática de crime e desde que seja possível notificá-la.
IV– Num inquérito que não correu contra nenhuma pessoa determinada, não era obrigatório realizar qualquer interrogatório, razão pela qual não pode existir nulidade dc inquérito, por insuficiência do mesmo, nos termos do disposto nos artigos 118.q, n.9 1. e 120.2, n.9s 1, 2, al. d), e 3, aí. c), do Código de Processo Penal."

O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 06-11-2007 (in www.dgsi.pt):
"1.– A lei processual penal vigente não impõe a prática de quaisquer actos típicos de investigação.
2.– A titularidade do inquérito, bem como a sua direcção, pertencem ao Ministério Público, ex vi dos art.°s 262° e 263° do Código Processo Penal, sendo este livre — dentro do quadro legal e estatutário em que se move e a que deve estrita obediência, por força dos art.s 53° e 267° do Código Processo Penal, de promover as diligências que entender necessárias, ou convenientes com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou arquivar, com excepção dos actos de prática obrigatória no decurso do inquérito.
3.– Só a ausência absoluta de inquérito ou a omissão de diligências impostas por lei determinam nulidade daquele. Assim, a omissão de diligências não impostas por lei não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade dos actos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público salvaguardados os actos de prática obrigatória e as exigências decorrentes do princípio da legalidade, em levar a cabo ou de promover as diligências que entender necessárias, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito e não determina a nulidade do inquérito por insuficiência a omissão de diligências de investigação não impostas por lei.
4.– No momento em que o juiz aprecia a acusação do MP não pode declarar a nulidade do inquérito decorrente da falta de promoção e falta de inquérito quanto a crime de condução perigosa p. e p. pelo artigo 291º, do Código Penal (não constante da acusação) pela circunstância de entender que os autos indiciavam factos (condução com uma taxa de alcooíemia de 1.67 g/l e intervenção em acidente de viação) susceptíveis de integrarem a prática desse crime, para além dc crime de que se encontrava unicamente acusado (condução de veículo em estado de embriaguez), e que em seu entender deveria ter sido investigado,
(...)
Perante a formulação legislativa constante dos arts 119 e 120 do Código Processo Penal, tem a jurisprudência questionado se a insuficiência do inquérito respeita apenas à omissão de actos obrigatórios, ou a esses e ainda a quaisquer outros actos de investigação e de recolha de prova necessários à descoberta da verdade.
A solução maioritariamente seguida, partindo daquilo que consideramos uma correcta ponderação da estrutura acusatória do processo penal, art.° 32° n.°5 da Constituição, dos princípios do contraditório e da oficialidade, entende que só se verifica esta nulidade quando ocorra ausência absoluta ou total de inquérito [Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.1099 Colectânea de Jurisprudência Ano XXIV Tomo 4, p. 158.1, e/ou se omita acto que a iei prescreve como obrigatório.
Do exposto resulta que só a ausência absoluta de inquérito ou a omissão de diligências impostas por lei determinam nulidade do inquérito.
Assim, a omissão de diligências não impostas por lei não determina a nulidade do inquérito por insuficiência pois a apreciação da necessidade dos actos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público. O Ministério Público é livre, salvaguardados os actos de prática obrigatória e as exigências decorrentes do princípio da legalidade, de levar a cabo ou de promover as diligências que entender necessárias, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito e não determina a nulidade do inquérito por insuficiência a omissão de diligências de investigação não impostas por lei (Acórdão do Tribunal Constitucional 395/04 de 2.6.2004, DR 11 série de 9.10. 04, p. 14975)/'’
Não compete, destarte, ao juiz a indicação e definição dos indícios verificados nem a designação de qual o crime pelo qual deverá ser exercida a acção penal, matéria que, indubitavelmente, se apresenta, por opção do legislador constitucional e ordinário, como da exclusiva competência do detentor da acção penal, ou seja, do Ministério Público.
Também se tem entendido uniformemente que só a omissão total de inquérito ou a omissão de diligências reputadas de obrigatórias se pode considerar susceptível de integrar a omissão de diligências que configura a nulidade prevista no art.° 119°, alínea d) do C.P.Penal, a qual não é confundível com a mera insuficiência de inquérito, nulidade sanável e cuja apreciação pelo tribunal sempre pressuporia a sua arguição tempestiva pelo interessado (Art.° 120°, n.° 2, alínea d) do supra mencionado Código)."

– O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29-03-2007 (in www.dgsi.pt):
"A omissão de diligências não impostas por lei não determina a nulidade do inquérito" (...) a apreciação da necessidade dos actos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público que detém a titularidade do inquérito, bem como a sua direcção, ex vi dos art.°s 262° e 263° do Código de Processo Penal, sendo este livre - dentro do quadro legal e estatuário em que se move e a que deve estrita obediência - art.°s 53° e 267° do Código Processo Penal - de promover as diligências que entender necessárias ou convenientes, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar."

– O Acórdão do STJ de 27-04-2006:
"I– O inquérito é da exclusiva titularidade do MP e só permite a intervenção pontual do juiz nos casos expressamente tipificados na lei.
II– Por seu turno, encerrado o inquérito e aberta a instrução, abre-se uma fase autónoma do processado cuja direcção radica doravante no juiz de instrução, que, com total autonomia ordena as diligências que tenha por necessárias ao fim dessa fase eventual: proferir decisão instrutória.
III– Do regime legal resulta, pois, que é autónoma a intervenção do MP no inquérito e do juiz de instrução na fase eventual que se lhe segue.
IV– E se existe autonomia de actuação, não tem fundamente legal qualquer «ordem», nomeadamente do juiz de instrução, para ser cumprida no âmbito do inquérito por quem não deve obediência institucional, nem hierárquica a tal injunção.
V– O juiz de instrução não pode devolver o processo ao MP para eventual suprimento de uma nulidade de inquérito.”

Compulsados os autos, verifica-se que, durante o inquérito, foram inquiridas treze testemunhas e juntos vários documentos.

O Ministério Público, na qualidade de entidade que dirige o inquérito, proferiu despacho de arquivamento, concluindo que "os factos, tais como são configurados nas queixas-crime e na prova carreada para os autos, não são susceptíveis de serem enquadrados em nenhum ilícito penai, mas antes devem ser analisados no âmbito do Direito Civil", não existindo pois qualquer insuficiência de inquérito geradora de nulidade.

Estranho seria se o titular da acção penal, apesar de entender que não há matéria criminal, determinasse a constituição de arguidos, a qual obviamente, depende de um juízo prévio sobre a existência de crime e de suspeitas fundamentadas sobre quem foram os seus autores.

Acrescente-se que consultados os autos se verifica que a investigação do Ministério Publico foi minuciosa promovendo todas as diligências que reputou necessárias para apurar da eventual existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, a fim de proferir a decisão finai de acusação ou de arquivamento (cfr artigo 262°, n9 1, do C.P.P.)j, nada havendo pois a apontar.

Assim, pelo exposto, é manifesto que não se verifica, em concreto, qualquer nulidade ou outro vicio do inquérito, improcedendo totalmente o alegado pela assistente.
*

No demais, dá-se por inteiramente reproduzido o despacho judicial constante de fis. 1485 a 1490.”

O despacho judicial constante de fls. 1485 a 1490 é do seguinte teor (transcrição):
Por estar em tempo e devidamente representada por advogado, para o efeito ter legitimidade e ter pago a taxa de justiça devida, nos termos do disposto nos artigos 68°, n°l, al. a) e n°3, al. a), 70°, n° 1, 519°, n° 1 do C.P.P. e 80, n° 1, admito T. - EFT Lda Fabril de Tintas, Lda, a intervir nos autos na qualidade de assistente.

Findo o inquérito, o Ministério Público decidiu proferir despacho de arquivamento.

Não se conformando com tal despacho veio a queixosa T. - EFT Lda constituir-se assistente e requerer a abertura da instrução nos termos do disposto no artigo 287°, n° 1, al. b), do C.P.P..

Nos presentes autos não foi deduzida acusação desconhecendo-se os factos eventualmente praticados pelo, ou, pelos, agentes do crime e que tipo de ilícito eventualmente possam preencher.

Decorre do disposto no n°2 do artigo 287°, do C.P.P. que o requerimento de abertura da instrução não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n°3 do artigo 283°.

Estabelecem as alíneas a) b) e c), do n° 3 do artigo 283°, do C.P.P. que a acusação, contém, sob pena de nulidade as indicações tendentes à identificação do arguido, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo, e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis.

Assim, no caso de a instrução ser requerida pelo assistente por factos relativamente aos quais o M°. P°. se tiver abstido de acusar, o seu requerimento deve, a par dos requisitos exigidos pelo n°2 do artigo 287°, do C.P.P., incluir os factos necessários a uma acusação, os quais são absolutamente necessários à realização dos fins da instrução, particularmente no tocante à elaboração da decisão instrutória (cfr. Maia Gonçalves, in CPP anotado, 1996, T Edição, página 455) sob pena de a instrução ser, a todos os títulos, inexequível.

A rejeição por inadmissibilidade legal da instrução inclui os casos em que aos factos não corresponde infracção criminal - falta de tipicidade - e aqueles em que exista um obstáculo que impeça o procedimento criminal ou a abertura da instrução, designadamente a falta de factos que possam conduzir a uma pronúncia (cfr Maia Gonçalves, in ob. cit. pág. 455 e Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 08.10.2002, 06.11.2001, 18.03.2003 publicados in www.dgsi, pt).

No caso concreto, o assistente não obedece aos requisitos supra referidos.

Os factos elencados pela assistente são os constantes da queixa apresentada conforme se retira da análise dos artigos 3o e 4o do requerimento de abertura da instrução.

A acusação deve ser explícita e objectiva elencando os factos de forma precisa e clara a fim de que o arguido possa deles ter a perfeita percepção e conhecimento de forma a delinear a sua defesa.

Relativamente ao crime de abuso de confiança, estabelece o n° 1, do artigo 205°, do Código Penal que “quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.

Verifica -se que são seus elementos:
– A apropriação ilegítima;
– que se trate de coisa móvel;
– entregue por título não translativo da propriedade.

Mostra-se necessário a existência do elemento subjectivo, a existência da especial intenção de apropriação e com isso obter benefício ilegítimo ou a propriedade de determinada coisa.

Cumpre aqui só salientar um elemento importante que permite distinguir este tipo legal do crime de furto. A apropriação da coisa sucede a uma anterior posse da coisa objecto do crime. Inicialmente o agente recebe legitimamente a coisa passando a possui-la a título precário ou temporário, só posteriormente é que vem alterar tal situação passando a dispor da coisa como seu proprietário fosse, fazendo-a entrar na sua esfera patrimonial.

Este tipo de crime exige a inversão do título da posse, ou seja no passar o agente a dispor da coisa com animo domini. O crime consuma-se quando o agente que recebe a coisa móvel por título não translativo da propriedade para lhe dar determinado destino dela se apropria, passando a agir animo domini, devendo porém entender-se que a inversão do título carece de ser demonstrada por actos objectivos, reveladores de que o agente já está a dispor da coisa como se sua fosse (neste sentido vide Maia Gonçalves, in Código Penal Português, Anotado e Comentado, 8a edição, 1995, pág. 709).

Quanto aos factos que integram o tipo objectivo do crime de abuso de confiança, crê-se que o requerimento de abertura de instrução cumpre os requisitos ao elencar os factos nos artigos 3º e 4º. No entanto, ao estender o requerimento de abertura de instrução por mais 74 artigos, não só fica claro que aos arguidos que indica, não pode ser assacada qualquer responsabilidade criminal como também não faz menção expressa ao elemento subjectivo do tipo.

Em nenhum lado está explicito de forma clara que os arguidos actuaram de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito conseguido de se apropriarem de bens que sabiam não lhe pertencerem, bens esses que tinham sido previamente entregues, no âmbito de um contrato, pela assistente à EFT Lda pela qual eram responsáveis.

Todo o contexto factual narrado no requerimento de abertura de instrução, aponta, salvo o devido respeito, para uma situação de incumprimento ou impossibilidade de cumprimento a ser resolvido em sede cível e daí que, talvez, não tenha a assistente chegado a alegar factos susceptíveis de preencherem o elemento subjectivo do crime, não tenha feito a imputação do elemento subjectivo à conduta dos arguidos, porque, de facto, não a há.

Quanto à falta dos elementos subjectivos do tipo de crime, decidiu o Acórdão do Fixação de Jurisprudência n° 1/2015 de 20/11/2014, publicado o DR Io Série, n° 18, de 27 de Janeiro de 2015, a seguinte jurisprudência:
A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358. ° do Código de Processo Penal. ”

Conforme se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 27.01.2011:
O nosso processo penal tem uma estrutura basicamente acusatória, sendo o seu objecto definido, conforme exista ou não instrução, pela acusação, pelo requerimento para abertura da instrução e pelo despacho de pronúncia. E é este que delimita os poderes de cognição do Tribunal com vista a assegurar uma defesa eficaz e um processo equitativo. Ora, sendo o dolo um facto, deve concluir-se que a sua consideração pelo juiz de instrução na decisão instrutória, quando não alegado no requerimento e, portanto, quando não integrando o objecto do processo, traduzir-se-á na nulidade prevista no artigo 309°, n° 1. ”

Assim, dá-se como assente que não pode o juiz de julgamento e, por paralelismo, também o juiz de instrução, por força do disposto no artigo 309°, n° 1, do C.P.P., “compor” a acusação ou requerimento de abertura da instrução relativamente a factos quanto aos quais o M°. P°. arquivou, de forma a acrescentar-lhe elementos essenciais - no caso do acórdão - elementos subjectivos integradores da tipicidade - ao preenchimento do tipo de crime em causa.

Não é admissível a transformação de uma conduta atípica em conduta típica, e por maioria de razão, tal entendimento, aplica-se quer os autos estejam em sede de instrução quer em sede de audiência de julgamento.

A descrição dos factos que integram o tipo legal de crime imputado, quer o tipo objectivo, quer o tipo subjectivo, é, como já se referiu, fundamental, dada a circunstância de vigorar entre nós, em pleno, o princípio da legalidade e da estrutura acusatória do processo penal.

O Juiz de instrução não pode substituir-se ao assistente ou Ministério Público na alegação dos factos concretos e objectivos que preenchem os elementos do tipo. O Juiz não pode colocar na acusação ou no requerimento de abertura da instrução, por sua própria iniciativa, os factos em falta que são essenciais para o preenchimento de determinado tipo de crime.

Citando, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 25.02.2015, disponível in www.dgsi.pt. que decidiu, pronunciando-se sobre a falta de enunciação dos factos consubstanciadores do elemento subjectivo do tipo de crime imputado ao arguido que:
“ Não é admissível a presunção do dolo com recurso à /actualidade objectiva descrita na acusação; a lei exige a narração ainda que sintética, dos factos — de todos os factos - que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, não se contentando com subentendimentos ou factos implícitos. ”

“O requerimento para abertura da instrução do assistente deve estruturar-se como uma acusação, dele tendo que constar a narração, ainda que sintética, dos concretos factos imputados ao arguido fundamentadores da aplicação de uma pena ou medida de segurança ou seja, os factos preenchedores do tipo, objectivo e subjectivo, do crime pelo qual pretende ver este pronunciado. ” (Cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 29.04.2015, disponível in www.dgsi.pt).
Assim, atento o exposto, o Tribunal não dispõe de elementos que lhe permitam realizar os fins da Instrução, pelo que, por desrespeitar os requisitos legais, não se admite o requerimento de abertura da instrução formulado pela assistente nos termos do disposto nos artigos 283°, n°3, al. a), b) e c) 287°, n° 1, al. b), e n° 2, e 3, do C.P.P..
Notifique.
Oportunamente arquive e dê baixa.”

Novamente inconformada, a assistente T.-EFT Lda, interpôs recurso e das motivações extraiu as seguintes “conclusões” (transcrição) :
“i.– Vem o presente recurso interposto do despacho do Ex.mo Senhor Juiz de Instrução de 23-05- 2017, pelo qual decidiu «Assim, pelo exposto, é manifesto que não se verifica, em concreto, qualquer nulidade ou outro vício do inquérito, improcedendo totalmente o alegado pela assistente» e «No demais, dá-se por inteiramente reproduzido o despacho judicial constante defs. 1485 a 1490.», que corresponde a despacho de 21-11-2016, notificado pelo ofício com a referência 361163003 de 07-12-2016, pelo qual se havia decidido que «não se admite o requerimento de abertura instrução formulado pela assistente».

ii.– O referido despacho de 21-11-2016 agora dado por reproduzido - e, por isso, também recorrido quanto ao seu conteúdo que é dado por reproduzido já foi objecto de recurso da aqui Recorrente, tendo tal recurso sido decidido por douto acórdão deste Tribunal da Relação, de 19- 04-2017, nos termos seguintes:
«O especial relevo do direito do assistente a uma intervenção jurisdicional sobre a legalidade do despacho de encerramento do inquérito tem de conduzir ao entendimento de que se encontra inquinado de nulidade insanável o despacho judicial que rejeite a abertura de instrução sem que previamente aprecie e decida a arguição de invalidades processuais ocorridas durante o inquérito.
Sem por ora cuidar de saber se o assistente tem razão nos seus argumentos e se efectivamente ocorreu qualquer nulidade por insuficiência de inquérito, é indispensável que seja garantido o direito do assistente a ver essa questão apreciada por um juiz de instrução.
Em conclusão, a decisão recorrida não pode subsistir, assim ficando prejudicada a apreciação dos restantes fundamentos do recurso.

3.– Pelos fundamentos expostos, acordam os juizes do tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente o recurso da assistente e em declarar a nulidade do despacho recorrido que deve ser substituído por outro que se pronuncie sobre a arguição de nulidades e irregularidades ocorridas no inquérito e, consoante a decisão nesse âmbito, aprecie e decida sobre a admissibilidade da instrução.» (sic).
Ora:
iii.– Na sequência do douto acórdão citado que foi agora proferido o despacho que constituiu objecto do presente recurso, em que, relativamente às nulidades e invalidades arguidas (parte delas, pois que nem todas são ai conhecidas) decide pela sua não verificação e, quanto à admissibilidade do requerimento de abertura de instrução se limita a dar como reproduzido aqueloutro despacho anterior já recorrido e declarado nulo de 21-11-2017.
iv.– Com efeito, no seu requerimento de abertura de instrução a Assistente não apenas discutiu o mérito da decisão do Ministério Público de ter determinado o arquivamento do inquérito, mas, também, invocou nulidades e ilegalidades quanto à actuação do Ministério Público no inquérito e no despacho de arquivamento.

v.– Relativamente às nulidades e irregularidades invocadas no requerimento de abertura de instrução de que o despacho recorrido conhece julgando pela sua não verificação, pode ler-se na decisão sob recurso:
«Analisado o requerimento de abertura de instrução e, em cumprimento do decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, devem ser analisadas as questões levantadas pela assistente no requerimento de abertura de instrução e que se prendem com a alegada “insuficiência o inquérito (por falta de actos obrigatórios) e por omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade - nulidade do processo art. 120. °, n.° 2, do C.P.P.. "

Diz a assistente que resultam dos autos indícios suficientes para concluir que os administradores da denunciada praticaram actos e omissões susceptíveis de preencher os elementos típicos do crime de abuso de confiança e, como tal, o Ministério Público os devia ter constituído como arguidos.

Prossegue a assistente, expondo excertos de autos de inquirição de testemunhas que, no seu entender, fundamentam a sua afirmação delas retirando as conclusões que entender por boas. Refere, em suma, que o Ministério Público além de ouvir como testemunhas administradores da sociedade denunciada, ou seja, de pessoas que potencialmente intervieram na prática de actos e omissões sob investigação, com excepção do director financeiro e do revisor oficial de contas, preterindo diligências essenciais à descoberta da verdade.

Compulsados os autos, verifica-se que, durante o inquérito, foram inquiridas treze testemunhas e juntos vários documentos.

O Ministério Público, na qualidade de entidade que dirige o inquérito, proferiu despacho de arquivamento, concluindo que "os factos, tais como são configurados nas queixas-crime e na prova carreada para os autos, não são susceptíveis de serem enquadrados em nenhum ilícito penal, mas antes devem ser analisados no âmbito do Direito Civil”, não existindo pois qualquer insuficiência de inquérito geradora de nulidade.

Estranho seria se, o titular da acção penal, apesar de entender que não há matéria criminal, determinasse a constituição de arguidos, a qual obviamente, depende de um juízo prévio sobre a existência de crime e de suspeitas fundadas sobre quem foram os seus autores.

Acrescente-se que consultados os autos se verifica que a investigação do Ministério Público foi minuciosa promovendo todas as diligências que reputou necessárias para apurar da eventual existência de crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, a fim de proferir a decisão final de acusação ou de arquivamento (cfr artigo 262°, n.° 1, do C.P.P.), nada havendo pois a apontar.

Assim, pelo exposto, é manifesto que não se verifica, em concreto, qualquer nulidade ou outro vício do inquérito, improcedendo totalmente o aleeado pela assistente.» (sic).

vi.– Com o devido respeito, que é muito, o despacho recorrido não faz mais do que afirmar genericamente, sem qualquer concretização (que não a afirmação de que foram ouvidas treze testemunhas, sem sequer aferir quem foram essas testemunhas e se tinha alguma relevância a sua audição ou o depoimento que prestaram), de que o trabalho levado a cabo pelo Ministério Público no âmbito do inquérito terá sido bom.
vii.– Isto é, o despacho recorrido não aprecia um único dos argumentos invocados pela Recorrente para fundamentar a arguição das nulidades que fez no seu requerimento de abertura de instrução, pois que se limita a afirmar que (i) é ao Ministério Público que cabe aferir da utilidade e necessidade dos actos de investigação, (ii) que o trabalho do Ministério Público teria sido minucioso (afirmação meramente conclusiva), daí concluindo que seria «manifesto que não se verifica, em concreto, qualquer nulidade ou outro vício do inquérito,».
viii.– Não tendo sido analisado no despacho recorrido, concretamente, os vícios invocados pela Recorrente no seu requerimento de abertura de instrução, nomeadamente pela análise dos fundamentos aí expressamente invocados pela Recorrente para concluir pela arguição das nulidades e irregularidades que invoca, não pode ter-se o despacho recorrido como validamente fundamentado.
ix.– Cabia ao Ex.mo Senhor Juiz de Instrução aferir da verificação ou não dos pressupostos factuais invocados pela Recorrente para concluir pelas nulidades e irregularidades que arguiu, aplicando- lhe o direito, de modo a que fosse possível ao destinatário daquele despacho alcançar por que razão é que o Tribunal entendeu que, não obstante os pressupostos factuais que invocou, não viu reconhecidas as invalidades que arguiu - por ser também essa uma das funções da fundamentação dos actos decisórios - com o que o despacho recorrido padece de nulidade, por falta absoluta de fundamentação, que deve ser declarada e implica que este não se possa manter na ordem jurídica (art. 97.° n.° 5 do CPP), ou, quando muito, de anulabilidade, por erro de julgamento, o que por mera cautela também se invoca.
x.– A invocação de que é ao Ministério Público que cabe aferir da necessidade ou utilidade das diligências em inquérito em nada afecta a verificação das nulidades e invalidades invocadas no requerimento de abertura de instrução, porquanto, não sendo os actos do Ministério Público passíveis de recurso no âmbito do inquérito, não podem deixar de ser judicialmente sindicáveis nomeadamente junto do Juiz de Instrução - é, ademais, essa (aferir da legalidade da tramitação processual do inquérito pelo Ministério Públio além da decisão deste de arquivar o mesmo ou deduzir acusação) uma das finalidades próprias da instrução (cfr. art. 286.° do CPP).
xi.– Como doutamente foi decidido por este Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão dado nos presentes autos de 19-04-2017:
«Como sabemos, o inquérito é da exclusiva titularidade do Ministério Público e só se permite a intervenção do juiz nos casos expressamente previstos na lei. O juiz de instrução é sobretudo um juiz de garantias e liberdades, sem qualquer intervenção de tutela hierárquica ou se supervisão dos actos do Ministério Público.
Assim sendo, a apreciação da necessidade de actos de inquérito, quando não legalmente impostos, é da competência exclusiva do Ministério Público e o juiz de instrução não pode declarar durante o inquérito a invalidade de actos processuais presididos pelo Ministério Público, tendo em atenção o princípio da autonomia deste consagrado no artigo 219°, n°s 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa.
Após ter sido encerrado o inquérito, pode iniciar-se uma fase do processo sob a direcção de um juiz, a quem compete fiscalizar a legalidade dos actos praticados no decurso do inquérito, apreciar a sua admissibilidade e suficiência para a decisão instrutória, determinar e realizar as diligências que considerar úteis para a descoberta da verdade, assim se garantindo a tutela jurisdicional efectiva, por referencia aos artigos 20° n° 1 e 202° n° 2 da Constituição da República Portuguesa.
Como escreveu Germano Marques da Silva, a garantia de fiscalização judicial da decisão de arquivamento constitui uma consequência da consagração da reserva de jurisdição na aplicação da lei penal e do princípio da legalidade da acção penal e consequentemente indisponibilidade do processo e do seu objecto pelo Ministério Público.» (sic acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 19-04-2017) (sublinhado e destaque nossos)1.

xii.– Em suma, não constitui fundamento válido ao não reconhecimento das nulidades invocadas de insuficiência de inquérito a invocação de que é ao Ministério Público que cabe aferir da necessidade ou utilidade dos actos a praticar no inquérito, pois que tal afirmação, valendo para a fase de inquérito, na afasta a obrigação de o Tribunal de Instrução se debruçar concretamente sobre a verificação ou não das nulidades e invalidades invocadas na presente fase, exactamente por estar já encerrada essa fase de inquérito, e isto sob pena de tornar insindicáveis os actos praticados ou omitidos pelo Ministério Público e a respectiva decisão de acusação ou arquivamento, em violação do disposto no art. 286.° do CPP, bem como da disposições constitucionais constantes do art. 20.° n.° 1 e 202.° n.° 2 da CRP, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva - do que decorre que o despacho recorrível é nulo, ou, pelo menos, anulável, por violação das referidas normas.
xiii.– O despacho recorrido não podia ter deixado de reconhecer que efectivamente se verificam as invocadas nulidades e ilegalidade, nomeadamente a nulidade de insuficiência de inquérito, bem como a nulidade da decisão de arquivamento de contradição entre os fundamentos e a decisão - pois que se verificam efectivamente as apontadas ilegalidades e nulidades, nomeadamente, por mero exemplo, considerando que o próprio Ministério Público chega mesmo a afirmar na decisão de arquivamento que outras diligências de inquérito eram possíveis, nomeadamente inquirições, para, a seguir, afirmar que as não levou a cabo porque, num juízo de adivinhação, entendeu que o que resultaria das declarações, que não chegou a conhecer, seria idêntico ao que já antes teria sido dito por outras pessoas inquiridas no âmbito daquele inquérito.
xiv.– O mesmo haverá de ter de se concluir, quanto à verificação da nulidade de insuficiência de inquérito considerando-se o que foi invocado pela Recorrente no seu requerimento de abertura de instrução, nomeadamente o que se deixou transcrito nos pontos 34. e 35. supra, que aqui se dão por reproduzidos.
xv.– Ocorre, igualmente, nulidade da decisão de arquivamento, por contradição entre os fundamentos e a decisão, como a Recorrente deixou circunstanciadamente invocado no seu requerimento de abertura de instrução que aqui dá por reproduzido - sem prejuízo do despacho recorrido não chegar sequer a pronunciar-se sobre esta e da nulidade que daí decorre por omissão de pronúncia.
xvi.– Também pelas razões de facto e direito que a Recorrente deixou detalhadamente invocadas no seu requerimento de abertura de instrução, e que aqui se dá por integralmente reproduzido, nomeadamente no que respeita ao que se deixou transcrito no ponto 35. e 36. supra das presentes alegações, ocorre vício processual, cominado em nulidade, no âmbito do inquérito, em virtude da omissão da prática de acto a que o Ministério Público estava legalmente obrigado, qual seja o acto de constituição dos visados na investigação como arguidos, desde logo, os administradores da sociedade visada na queixa apresentada e inquérito efectuado - o que igualmente não poderia ter deixado de ser apreciado pelo Ex.mo Senhor Juiz de Instrução e por esse reconhecido - com idênticas consequências de nulidade da decisão por omissão de pronúncia.

xvii.– Tendo em consideração o que se deixou transcrito no ponto 34. supra das presentes alegações, que aqui se dá por transcrito, ocorre, igualmente, irregularidade de conhecimento oficioso, por afectar o valor do acto em si (art. 123.° do CPP), invocada pela Recorrente no seu requerimento de abertura de instrução pela violação, no despacho de arquivamento, do disposto no art. 283.° n.° 2 do CPP.

Ademais:
xviii.– Tendo em consideração o que já foi, aliás, apreciado por este Tribunal da Relação de Lisboa, no já citado acórdão de 19-04-2017 dado nestes autos, não podia o Ex.mo Senhor Juiz de Instrução ter deixado de se pronunciar, concretamente quanto a todos os vícios invocados pela Recorrente quanto ao inquérito e quanto ao próprio despacho de arquivamento, e isto sob pena do próprio despacho proferido e ora sob recurso padecer também de nulidade de omissão de pronúncia, com todas as legais consequências, nos termos previstos no art. 379.° n.° 1 c) do CPP.
xix.– Não tendo o despacho recorrido emitido pronúncia relativamente a todas as nulidades e irregularidades invocadas, quer quanto ao inquérito, quer quanto à própria decisão do seu arquivamento, nomeadamente omitindo pronúncia quanto à invocada nulidade da decisão de arquivamento com fundamento em contradição entre os seus fundamentos e a decisão, bem como quanto à invocada irregularidade de conhecimento oficioso, por afectar o valor do acto em si (art. 123.° do CPP), da violação do despacho de arquivamento do disposto no art. 283.° n.° 2 do CPP, o despacho recorrido padece de nulidade de omissão de pronúncia, com todas as legais consequências, nos termos previstos no art. 379.° n.° 1 c) do CPP, bem como violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva (art. 20.° n.° 1 e 202.° n.° 2 da CRP).
xx.– Paralelamente,o despacho recorrido, na medida em que omite aquela pronúncia a que estava obrigado também em cumprimento do douto acórdão deste tribunal da Relação de Lisboa, de 19-04-2017, que transitou em julgado, e que ordenou que o Tribunal de Instrução conhecesse de todas as nulidades e irregularidades invocadas no requerimento de abertura de instrução, o despacho recorrido incorre em violação de caso julgado.

Por outro lado:
xxi.– O despacho ora sob recurso decidiu, na medida em que determina que «No demais, dá-se por inteiramente reproduzido o despacho judicial constante defs. 1485 a 1490.» (que corresponde a despacho de 21-11-2016), que «não se admite o requerimento de abertura instrução formulado pela assistente», e, assim, invocando para o efeito que «Em lado nenhum lado está explícito de forma clara que os arguidos actuaram de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito conseguido de se apropriarem de bens que sabiam não lhes pertencer, bens esses que tinham sido previamente entregues, no âmbito de um contrato, pela assistente á EFT Lda pela qual eram responsáveis.», concluindo a final que a decisão de não admitir a requerida instrução é proferida «nos termos do disposto nos artigos 283.°, n.°3, al. a), b) e c))287.°, n.° 1, e n.°2, e 3, do CPP.».

Não obstante:
xxii.– Dispõe o art. 287.° n.° do CPP, além do mais, ser aplicável ao requerimento de abertura de instrução o que vem disposto nas alíneas b) e c) do n.° 3 do art. 283.° do CPPT, e, por sua vez, prevêem as alíneas b) e c) do n.° 3 do art. 283.° do CPP:
« b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; c) A indicação das disposições legais aplicáveis;».
xxiii.– Analisando o requerimento de abertura de instrução apresentado, logo se conclui que, contrariamente ao decidido, a Assistente fez neste a descrição, ainda que sucinta, dos factos que fundamentam a sujeição dos arguidos que para o efeito identificou a julgamento, descrevendo o modo e grau de participação destes nos factos ocorridos, bem como indicou as disposições legais aplicáveis.
xxiv.– Com efeito, contrariamente ao que se lê na decisão recorrida, analisado o requerimento de abertura de instrução não pode deixar de concluir-se que a Assistente cumpriu os ónus que sobre esta impendiam na prática daquele acto processual, e, além do mais, é certo que deixou «explícito de forma clara que os arguidos actuaram de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito conseguido de se apropriarem de bens que sabiam não lhes pertencer, bens esses que tinham sido previamente entregues, no âmbito de um contrato, pela assistente à EFT Lda pela qual eram responsáveis.».
xxv.– Para assim concluir basta ver o que se deixou vertido nos arts. 3.°, 4.°, 15.° a 19.°, 20.° a 22.°, 24.° a 27.°, 32.°, 34.° a 37.°, 43.° a 44.°, 47.° a 50.° e 51 a 52.° do requerimento de abertura de instrução (ou, pelo menos, o que se deixou vertido nos artigos arts. 3.°, 4.°, 15.° a 19.°, 20.° a 22.°, 24.° a 27.°, 32.°, 44.°, 50.° e 51.° do requerimento de abertura de instrução).
xxvi.– Ao assim não entender, o Ex.mo Senhor Juiz de Instrução incorreu em vício de erro de julgamento, a implicar a revogação da decisão proferida e a sua substituição por outra que não padeça de tal vício.

O Ministério Público, por intermédio da Exm.ª procuradora-adjunta, formulou resposta concluindo que o recurso não merece provimento.

Os arguidos apresentaram igualmente resposta, concluindo que deve ser negado provimento ao recurso da assistente.

O processo deu entrada, de novo, neste Tribunal da Relação de Lisboa em 06/11/2017.

No momento processual a que se reporta o artigo 416º n.º 1 do Código de Processo Penal, a Exm.ª procuradora-geral adjunta apôs “Visto.”

Realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

2.– Todos os actos decisórios têm de ser fundamentados e existirá invalidade processual sempre que em consequência de uma omissão ou deficiência fique afectada a compreensão dos motivos e do processo lógico e racional que conduziu à decisão.
Em nossa apreciação, o despacho recorrido enfrenta todas as questões ou problemas invocados pela assistente e permite saber perfeitamente os alicerces doutrinários e o circunstancialismo processual que justificaram a indecisão de indeferimento da arguição de nulidade no inquérito.
Com efeito, percebe-se com facilidade que a decisão neste âmbito assenta no entendimento que a nulidade decorrente da insuficiência do inquérito só se verifica quando não tenham sido praticados actos legalmente obrigatórios e que nestes autos o magistrado titular do inquérito procedeu às diligências que considerou necessárias e úteis para habilitar a decisão de arquivamento ou de acusação.
Naturalmente que pode a assistente discordar da posição expressa pelo tribunal, a apreciar seguidamente, mas não procede a censura por falta de indicação dos fundamentos que conduziram à decisão.
Sem necessidade de outros considerandos, temos como improcedente a arguida nulidade por omissão ou deficiência da fundamentação do despacho judicial recorrido.

3.– Como é sabido, o inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação - artigo 262.º, n.º. 1 do Código de Processo Penal (C.P.P.)
A direcção do inquérito cabe ao Ministério Público - artigo 263.º do C.P.P. - que pratica os actos necessários à realização da finalidade a que se dirige: investigar a notícia do crime e quem foram os seus agentes em ordem à decisão sobre se deverá ou não promover-se a fase de julgamento - artigo 267.º do C.P.P.
O Ministério Público procede oficiosamente a quaisquer diligências que julgar indispensáveis à descoberta da verdade e, terminada a investigação, encerra o inquérito, arquivando-o ou deduzindo acusação. O arquivamento pode ocorrer ou porque se não verificou que o arguido tenha praticado o crime em causa a qualquer título ou porque é legalmente inadmissível o procedimento ou, ainda, porque não foi possível ao Ministério Público obter indícios suficientes de verificação de crime ou de quem foram os seus agentes - art. 277.º n.º 1 e 2 do C.P.P.
Durante a realização do inquérito, só o magistrado do Ministério Público tem o poder de apreciar e decidir sobre a pertinência da realização de diligências probatórias e só ao Ministério Público compete formular o juízo sobre a existência de fundadas suspeitas de que alguém cometeu um crime e que por isso deve ser constituído como arguido, nos termos do artigo 58º n.º 1 alínea a) do C.P.P..
Após o inquérito, pode iniciar-se uma fase do processo sob a direcção de um juiz, a quem compete fiscalizar a legalidade dos actos praticados no decurso do inquérito, apreciar da sua admissibilidade e suficiência para a decisão instrutória, determinar e realizar as diligências que considerar úteis para a descoberta da verdade, assim se garantindo a tutela jurisdicional efectiva, por referencia aos artigos 20º nº 1 e 202º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.
As duas fases são autónomas - a intervenção do Ministério Público no inquérito e do juiz de instrução na fase eventual que se lhe segue -, pelo que só em instrução – fase cuja direcção lhe compete – é que o juiz de instrução pode (deve) sindicar o inquérito com vista a decidir da correcção da acusação ou do arquivamento.

Perante um problema que nos surge como de “insuficiência” do inquérito ou de omissão de diligências que no nosso entender deveriam ter tido lugar no inquérito, haverá que distinguir bem os planos:
Na perspectiva das invalidades processuais, haverá nulidade sanável se o Ministério Público omitir um acto legalmente obrigatório (artigo 120º n.º 1, alínea d) do C.P.P. Na fase de inquérito é acto obrigatório o interrogatório do arguido e quando o inquérito correr contra pessoa determinada em relação à qual haja fundada suspeita da prática de crime e desde que seja possível notificá-la. Haverá assim nulidade processual se o magistrado titular do inquérito entender que existem fundadas suspeitas que uma pessoa cometeu um crime e, ainda assim, interrogando-o como testemunha, não a constituir como arguida.

Num plano já distinto, se o assistente discordar da análise do magistrado do Ministério Público sobre as suspeitas e os indícios recolhidos, pode suscitar a abertura de instrução e nessa fase irá então apresentar os factos que pretende ver esclarecidos e requerer a realização pelo juiz de instrução de todas as diligências que no seu entender deveriam ter sido efectuadas no inquérito e tendentes a uma decisão instrutória de pronúncia.

A denúncia apresentada reportava-se a determinados factos, indicando-se que os mesmos integrariam o cometimento de dois crimes de abuso de confiança do artigo 205º n.º 1 e n.º 2, alínea b) do Código Penal .

No decorrer do inquérito procedeu-se à realização das diligências que o magistrado do Ministério Público entendeu úteis, nestas se incluindo a inquirição dos legais representantes das sociedades denunciadas, bem como de outras treze pessoas e a junção de um número elevado de documentos.

É certo que não chegou a proceder-se à constituição e interrogatório de quaisquer arguidos, nem à realização de outras diligências que agora a assistente enuncia, mas isso aconteceu uma vez que no entendimento do magistrado do Ministério Público titular do inquérito não se recolheram indícios da prática de crime pelos denunciados, o que afasta a existência da nulidade processual por omissão de diligências obrigatórias.

Problema distinto seria o de saber se na fase preliminar do processo se deve proceder à realização de outras diligências, nestas se incluindo as pretendidas pelo assistente. Essa questão é estranha ao âmbito das invalidades processuais e deve ser objecto do requerimento de abertura de instrução.

4.– Cumpre seguidamente apreciar se se deve manter o despacho judicial no segmento em que rejeitou liminarmente o requerimento de abertura de instrução por inadmissibilidade legal.
Nos termos do artigo 287º nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal, o assistente dispõe do prazo de vinte dias a contar da notificação do arquivamento para requerer a instrução e, nos termos do nº 2, o requerimento respectivo “não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no artigo 283°, n°3, alíneas b) e c)” e o artigo 283°, n°3, alínea b), do Código do Processo Penal estabelece que, sob pena de nulidade, a acusação contém “A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada .

Ou seja, no que respeita à descrição dos factos e à indicação das disposições legais aplicáveis, o legislador exige para o requerimento de abertura de instrução do assistente em caso de arquivamento exactamente o mesmo “formato” ou conteúdo que impõe para a acusação do Ministério Público, “o que significa que, não sendo uma acusação em sentido processual-formal, deve constituir processualmente uma verdadeira acusação em sentido material (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 2006, in www.dgsi.pt processo 06P3526 e, no mesmo sentido, Maia Costa , Código do Processo Penal Comentado, p. 1002, Germano Marques da Silva (Do Processo Penal Preliminar, 1990, p. 252 e Curso de Processo Penal, 1994, III, p. 141).

Como tem sido persistentemente sublinhado, a estrutura acusatória do processo penal português consubstancia uma concretização de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana e impõe que o objecto do processo seja fixado com o rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura da instrução. Sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito, o seu objecto tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa. Essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis. Dada a posição do requerimento para abertura da instrução pelo assistente, existe, como se deixou mencionado, uma semelhança substancial entre tal requerimento e a acusação (Acórdão do Tribunal Constitucional nº 358/04, publicado no DR 2ª série, de 28-06-2004 e disponível in
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040358.html).
No caso como o dos autos em que o Ministério Público determinou o arquivamento do inquérito, as disposições citadas faziam recair sobre o assistente o ónus de invocar e alegar expressamente no requerimento em apreço os factos materiais, susceptíveis de integrarem todos os elementos objectivos e subjectivos dos tipos de crime que imputava ao arguido (Neste sentido a jurisprudência sedimentada ao longo de vários anos, onde se incluem os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25-10-2006, processo 06P3526, de 07-03-2007, processo 06P4688, de 12-09-2012, processo 28/11.5TRLSB.S1, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 558/04, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 05-05-1993, na CJ, III, pag. 243, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09-02-2000, in CJ, I, pag. 153, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 08-10-2002, processo 0039545 in www.dgsi.pt, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24-11-2003 na CJ, V, pag. 61, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 13-03-2006, processo 2537/05-1, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23-01-2008 processo 2557/06.3TALRA.C1, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 31-1-2008 processo 10280/07-9, in www.dgsi.pt, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28-05-2008, sum. in www.pgdlisboa.pt , o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20-01-2010 processo 361/08.3PAPVZ.P1, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14-07-2010 processo 579/08.9GDVFR-A.P1, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27-05-2010 processo 1948/07PBAMD-AL1.9, o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 21-06-2011 processo 2384/10.3TAFAR.E1, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15-09-2011 processo 93/09.5PEPDL.L1-9, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 26-09-2011 processo 908/10.5TABCL.G1, o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12-04-2011 processo 700/06.1TASTB.E1, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 16-11-2011 processo 37/09.4TAPNC.C1, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07-03-2012, processo 903/09.7PBVIS.C1, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23-05-2012, processo 630/09.5TACNT, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28-05-2012, processo 615/11.1TAVCT.G1, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 30-01-2013, processo 1195/11.3TALRA.C1, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22-05-2013, processo 22/10.3TACBR.C1, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19-11-2014, processo 794/07.2TASTS-E.P1, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 28-01-2015, processo 138/10.6TATMC, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28-01-2015, processo 511/13.8TACVL.C1, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 04-02-2015, processo 2091/13.5TALRA.C1, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18-03-2015 processo n.º 42/13.6TAPMS.C1, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 29-04-2015, processo 306/12.6TATND-A.C1, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07-05-2015 no processo 315/13.8PELSB.C1, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 05-11-2015 no proc 506/13.1PLLRS.L1 todos acessíveis in www.dgsi.pt , os acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães do mesmo relator de 5-10-2015 no processo 752/13.8PBGMR.G1, de 16-11-2015 no processo 414/09.0TAFAF e de 18-04-2016 no processo 374/14.6GAEPS-AG1 ).

Com efeito, a concretização precisa dos factos objectivos e subjectivos conformadores dos ilícitos típicos em causa, tal como a que teria sido feita pelo Ministério Público se tivesse optado pela acusação também nessa parte, torna-se imprescindível para delimitar o objecto do processo e definir o campo ou âmbito sobre o qual o juiz, a final, se terá de pronunciar. Assim como se torna também indispensável para que o arguido saiba bem de que é acusado e assim se possa defender.

Ou seja, o assistente tem de descrever no próprio requerimento de abertura de instrução e com o detalhe possível, os factos ou eventos materiais que na sua perspectiva tinham acontecido, indicando “quem fez o quê, onde, sob que espécie de resolução ou vontade e com que consequências”.

5.– Na situação vertente, o requerimento de abertura de instrução (RAI) apresentado pela assistente T.-EFT Lda ( fls. 1379 a 1417) começa por analisar criticamente o despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, interpretando o resultado dos meios de prova produzidos durante a fase do inquérito .

Porém, ressalta da leitura do requerimento que a assistente não fez no requerimento de abertura da instrução a necessária inventariação factual equivalente a uma acusação pública, porquanto não enumerou de forma cabal, precisa e determinada os factos que pretende estarem indiciados, susceptíveis de integrarem a prática de um ilícito típico que permita a aplicação de uma pena.

Com efeito, se a final, a assistente indica querer ver pronunciados “pelo menos” (sic) dois administradores da sociedade denunciada pelo cometimento de um crime de abuso de confiança, em lugar algum descreve os concretos factos – ou seja, eventos da vida real - que essas pessoas terão praticado e que sejam susceptíveis de preencher a apropriação pela sociedade ou pelos denunciados de uma coisa alheia, que lhes tinha sido entregue com base numa especial relação de confiança.

De sublinhar ainda que não é ao juiz de instrução criminal que incumbe seleccionar na alegação que constitui a denúncia aqueles factos que concretamente, a terem-se por suficientemente indiciados, poderiam permitir a imputação ao arguido na fase da instrução de um qualquer ilícito penal, nomeadamente os crimes supra referidos (nem tão pouco a relação entre os mesmos).

Não constando do RAI a indicação precisa da identificação de todos os suspeitos, dos concretos factos indiciados nem da correspondente tipificação subjectiva, não é possível ao juiz de instrução suprir essa omissão, pois tal matéria, mais do que uma alteração substancial dos factos, que lhe está vedado operar, constitui a transformação de uma conduta objectiva sem cariz criminal, numa conduta perseguida criminalmente.

O não acatamento pela assistente desta exigência torna-se insuprível: «face à indiscutível ausência no requerimento de abertura de instrução do necessário conteúdo fáctico», o despacho de pronúncia que, porventura, viesse a ser proferido na sua sequência «seria nulo» ou, até, «juridicamente inexistente» (cfr. neste sentido, Acórdão da Relação de Lisboa de 9 de Fevereiro de 2000, in CJ, XXV, 1.º, pág. 153).

Com efeito, não contendo o requerimento de abertura da instrução o indispensável conteúdo fáctico e não respeitando o constante das várias alíneas do n.º 3 do artigo 283.º, do Código de Processo Penal, «não só se torna inexequível a instrução, ficando o juiz sem saber quais os factos que o assistente gostaria de ver julgados indiciados – e também o arguido, ficando inviabilizada a sua defesa –, como também, caso mesmo assim se prosseguisse a instrução, qualquer despacho de pronúncia que se proferisse na sua sequência sempre seria nulo nos termos do artigo 309.º do Código de Processo Penal», e, por isso, «inútil e proibido, tal como os actos eventualmente subsequentes» (cfr. Maia Gonçalves, op. cit., pág. 541, Souto de Moura, “Inquérito e Instrução” in “Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal”, Ed. do C.E.J., Almedina, Coimbra, 1991, pág. 120 Acórdão da Relação de Lisboa, de 11 de Outubro de 2001, in CJ, XXVI, 4. º, pág. 141).

Sendo ainda de notar que o disposto no artigo 309º do Código de Processo Penal (“A decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos (…) no requerimento para abertura de instrução”) impede que o juiz de instrução adite qualquer espécie de factos aos indicados pelo ora recorrente no requerimento em apreço. Se assim procedesse não só violaria os princípios da igualdade, imparcialidade e independência, mas também extravasaria os seus poderes de cognição, limitados pelo conteúdo do requerimento de abertura de instrução.

Não há aqui lugar ao convite para correcção ou aperfeiçoamento do requerimento de abertura de instrução, uma vez que inexistindo norma legal que o permitisse, uma tal solução sempre seria susceptível de constituir um injustificado alargamento ou prorrogação do prazo para o assistente requerer a abertura de instrução, o que afectaria de modo relevante as garantias de defesa do eventual arguido ou acusado, como veio a ser também decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fixação de Jurisprudência nº 7/2005, de 12 de Maio (no D.R. I-A de 4 de Novembro de 2005).

Termos em que improcede totalmente o recurso da assistente, devendo manter-se a decisão recorrida de rejeição liminar do requerimento de abertura de instrução.

6.– Em caso de decaimento ou de improcedência do recurso, há lugar ainda a condenação da assistente nas custas crime pela actividade processual a que deu causa (artigo 515º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal). De acordo com o disposto no artigo 8.º n.º 9 e na tabela III do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei nº 34/2008, de 26 de Fevereiro, a taxa de justiça a fixar, a final, varia entre três e seis UC.
Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em quatro UC.

7.– Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso e em manter o despacho recorrido.
Condena-se a assistente T.-EFT Lda em quatro UC de taxa de justiça.

Lisboa, 22 de Novembro de 2017.

Texto elaborado em computador e revisto pelos juízes desembargadores que o subscrevem.


João Lee Ferreira
Nuno Coelho