| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1.
1.1. A…SPA propôs acção executiva, para paga-mento de quantia certa, contra B… SA…, apresentando, como título executivo, uma garantia bancária na qual consta como mandante a C…SA…, beneficiária a D…SPA… e, como garante, a C… executada (doc fls. 188 a 190).
1.2. A executada opôs-se à execução.
Alega, para além do mais, que do título dado à execução não resulta que seja a exequente a credora (a beneficiária da garantia), antes como tal consta a sociedade D…SPA…; como não consta a sucessão nos direitos e obrigações desta ou alteração da firma social. Havendo, por conseguinte, ilegitimidade da exequente. Ademais, o agente de execução devia ter remetido o processo a despacho liminar, o que não fez; foi penhorado património da executada, o que não teria acontecido caso tivesse havido aquele despacho; foi preterida a citação prévia, que também teria prevenido a penhora. Por fim, a obrigação exequenda não é exigível. E deve, para lá do mais, a exequente ser condenada a pagar indemnização e multa, a coberto do artigo 819º do CPC.
1.3. A exequente contestou. Sabe a executada que a D…SPA… foi incorporada na A…,SPA sucedendo-lhe nos direitos e obrigações; aliás, em 5 de Maio de 2009, foi junta à execução certidão de registo comercial comprovativa do facto. Agiu rectamente o agente de execução; como ajustada foi a dispensa da citação prévia. No mais, à executada não compete discutir a relação subjacente à emissão da garantia bancária. E nem há fundamento capaz de enquadrar o propugnado artigo 819º do CPC.
1.4. A executada respondeu;[1] ao que importa, que desconhece a certidão comercial invocada, que lhe não foi notificada; e pedindo lhe seja feita essa notificação.
2. A instância declaratória da oposição à execução desenvolveu-se.
Em sede de saneador, considerando que, no título executivo, a exequente não consta como beneficiária, não obstante a certidão do registo (apenas) junta à execução a 5 de Maio 2009, portanto já depois da citação da executada (ocorrida em 23 de Abril 2009), foi julgada verificada a excepção da ilegitimidade da exequente, absolvida a executada da instância executiva e determinada a extinção da execução.
Além disso, sempre se foi dizendo que “deveria ter havido citação prévia”, conduzindo a sua preterição “à anulação do processado respeitante à citação … e ao auto de penhora e ao seu levantamento, havendo lugar a nova citação”; e que, por causa de se “saber se a obrigação em causa é exigível”, deviam “os autos ter sido remetidos ao juiz de execução para a prolação de despacho liminar”.
3. Alegando omissão da multa, do artigo 819º, a executada pediu a reforma da decisão, a coberto do artigo 669º, nº 1, alínea b), do CPC.
Respondeu a exequente pela falta de fundamento do propugnado.
4.
4.1. Entretanto, inconformada com o decidido, em sede de saneamento, a exequente recorreu. E, em alegação, formulou as seguintes conclusões:
i. Nos termos do art. 55°, n° 1, do CPC, a execução tem de ser promovida pela pessoa que no título figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor;
ii. No título dado à execução figura como credora a sociedade Gruppo D…, SPA com sede na Via ..., nº ..., ..., em Itália;
iii. A sociedade Gruppo D….,SPA e a exequente são uma e a mesma pessoa jurídica, tendo apenas ocorrido uma alteração da sua firma, facto este que foi alegado expressamente pela exequente no próprio requerimento executivo;
iv. No capítulo “factos” do requerimento executivo pode ler-se que “no dia 10.1.2005, a exequente, na altura ainda denominada “D… SPA. (...)”;
v. Por requerimento apresentado em 05.5.2009, a exequente juntou aos autos uma certidão do seu registo comercial, emitida pela Câmara do Comércio, Indústria, Artesanato e Agricultura de ..., em Itália;
vi. Da certidão em causa resulta que a exequente tinha inicialmente a firma Gruppo D…,SPA tendo esta firma sido alterada em 2007;
vii. A certidão demonstra, sem qualquer margem para dúvidas, que a exequente é a própria beneficiária da garantia, tendo havido uma mera alteração da sua firma em 2007;
viii. Foi para garantia de bom pagamento de parte do preço acordado no contrato n.° 240085-H1, celebrado pelas sociedades Gruppo D…, SPA., com sede na Via ..., 18, 41043 ..., em Itália, e pela E…, S.A., com sede na E…, no …, em Portugal, a primeira na qualidade de “vendedor” e a segunda na qualidade de “comprador”, que a executada nos autos recorridos prestou a garantia bancária dada à execução;
ix. Sendo a exequente a sociedade identificada como “vendedora” no contrato n.° 240085-H1, a mesma é, necessariamente, a beneficiária da garantia bancária prestada pela executada;
x. A sentença recorrida violou o disposto no art. 55° do CPC, razão pela qual deve ser revogada e substituída por outra que julgue improcedente a excepção de ilegitimidade deduzida pela opoente, mantendo-se a penhora realizada em 23.4.2009;
xi. Os documentos juntos à oposição como docs n°s 1 e 2 permitem concluir que tanto a executada como a S… SA, sabiam da alteração da firma da exequente, tendo sempre actuado junto da mesma com tal conhecimento;
xii. A exequente exigiu o cumprimento da garantia nos exactos termos previstos na subalínea ii) da alínea c) do art. 812.°-C do CPC, na medida em que, para tal efeito, enviou à executada duas cartas registadas com aviso de recepção, uma delas junta aos autos;
xiii. Ao perfilhar entendimento contrário, o tribunal a quo violou o disposto na subalínea ii) da alínea c) do art. 812.°-C do CPC, não existindo qualquer fundamento legal para se vir a decidir no sentido da “anulação do processado respeitante à citação da executada e ao auto de penhora e ao seu levantamento, havendo lugar a nova citação”.
Em suma, deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que declare a exequente parte legítima.
4.2. A executada respondeu. E concluiu, em sede de alegação:
i. Pretende a apelada que, caso a questão da aplicação da multa prevista no art. 819° do CPC não chegue a ser decidida pelo tribunal a quo, ou que sendo-o, tal decisão seja proferida no sentido da não aplicação da multa, esta mesma questão seja objecto de apreciação (ou de reapreciação, conforme o caso) ao abrigo da possibilidade de ampliação do objecto de recurso revista no art. 684º-A, n° 1, do CPC;
ii. Com efeito, o simples facto de se ter verificado a procedência da oposição à execução não tendo havido citação prévia implica que se ordene a condenação da exequente ao pagamento da multa prevista no art. 819º do CPC;
iii. Mesmo que se entenda que é necessária a culpa para se poder aplicar tal multa o certo é que os autos evidenciam comportamento no mínimo severamente negligente quer por parte da exequente quer por parte da sr.ª agente de execução na forma como o processo foi conduzido com a omissão de formalidades e de procedimentos que a lei de processo exige;
iv. É o título executivo que define quem tem legitimidade para figurar na qualidade de exequente e de executado, em sede de processo executivo; não resultando ela do próprio título – como é manifestamente o caso – incumbia à exequente assegurar documentalmente de forma clara certa e segura a prova que a sociedade credora era a mesma que constava do título, tendo-se apenas verificado uma mudança de firma; e tal prova deveria ter sido efectuada ou logo com a apresentação do requerimento executivo – o que seria o procedimento correcto – ou, o mais tardar até à efectivação da citação;
v. A prova da legitimidade da exequente não pode ficar dependente de um momento temporal incertus na incertus quando no que respeita ao momento da sua apresentação em juízo atendendo à relevância que tal questão implica no processo e seu desenvolvimento;
vi. A junção do documento alegadamente comprovativo da legitimidade da exequente não só nunca foi notificado à executada – o que constituiria sempre nulidade processual susceptível de influir na decisão da causa – como, a revestir-se de dignidade e força suficiente para demonstrar que a sociedade exequente e a que consta do título são a mesma pessoa, tal sempre seria irrelevante atendendo a que a respectiva junção aos autos só foi efectuada em momento muito posterior ao da citação e penhora da executada;
vii. O facto de a exequente apenas ter tentado fazer a prova da sua legitimidade em momento ulterior ao da citação e penhora implicou que a sr.ª agente de execução tivesse procedido à penhora do património da executada e à sua citação ainda antes de estar minimamente documentada no processo a legitimidade da exequente, eximindo-se à remessa dos autos para despacho liminar, que seguramente determinaria o indeferimento liminar, e impedindo ainda a executada de recorrer ao instituto jurídico da prestação espontânea de caução, tudo no maior e mais evidente atropelo grosseiramente negligente das regras do processo;
viii. A inexistência de citação prévia da executada ficou igualmente a dever-se a uma interpretação da lei apressada e forçadamente ajustada aos interesses da exequente, que apenas quis apressar a penhora sobre o património da apelada no intuito de a pressionar ao pagamento;
ix. Efectivamente, a carta de fls. 193 a 195 não se enquadra no âmbito de abrangência da expressão “ou equiparada” – não podendo ser equiparada à notificação judicial avulsa, cfr. art. 812º-C alínea c) ii –, no que concerne à demonstração da exigência do cumprimento da obrigação por parte da exequente, facto este que não podia ser ignorado nem pela exequente nem pela sr.ª agente de execução;
x. Se o legislador tivesse querido equiparar as cartas registas com ou sem aviso de recepção à notificação judicial avulsa certamente que o teria expressamente dito e, por outro lado, se tal equiparação fosse admissível então seguramente ninguém recorreria à notificação judicial avulsa atendendo a que a carta registada sempre é mais rápida e barata, assim se precludindo o meio que o legislador colocou à cabeça no art. 812º-C alínea c) ii como o principal para comprovar a exigência do cumprimento da obrigação exequenda;
xi. A simples carta registada, com ou sem aviso de recepção, obviamente não reveste o mesmo formalismo nem a mesma finalidade que a notificação judicial avulsa, desde logo porque não existe garantia alguma que tenha sido a pessoa do destinatário a quem era destinada a recebê-la, bastando atentar na redacção do art. 261° n° 1 do CPC para se concluir que as notificações avulsas têm forçosamente de ser efectuadas na pessoa do notificando;
xii. Assim, não só deveria ter havido citação prévia da executada como também a prova da legitimidade da exequente – mesmo a considerar-se efectuada, o que se ignora – deveria tê-lo sido até á citação da executada, o que não ocorreu.
Em suma, deve ser mantida na íntegra a sentença recorrida e con-denada ainda a apelante no pagamento da multa a que alude a norma do art. 819º do CPC.
4.3. A exequente ainda respondeu.
O assunto suscitado, a pretexto da ampliação do objecto do recurso, é de omissão de pronúncia; quando muito, admitindo que se arguisse esta nulidade (artigo 684º-A, nº 2, do CPC); como a executada o não fez, a matéria tem de se ter por definitivamente julgada.
Nada há, portanto, que acrescentar à decisão recorrida.
5. Já depois, pronunciando-se sobre o assunto da reforma, pedida pela executada (supra 3.), o tribunal a quo considerou estar em causa vício de nulidade (artigo 668º, nº 1, alínea d)), invocável em via de recurso (artigo 668º, nº 4); o qual não teve lugar; e, portanto, sem permitir tomar conhecimento da questão; e que, por tais razões, indeferiu (fls. 157 a 158).
6. Delimitação do objecto do recurso.
As conclusões do apelante delimitam, em princípio, as questões deci-dendas a que importa atender (artigo 684º, nº 3, CPC); a estas são ainda de acres-centar outras que o apelado, com êxito, lhes adite (artigo 684º-A, nºs 1 e 2, CPC).
Ora, ao que aos autos concerne, a questão decidenda fundamental centra-se em saber se a exequente dispõe, ou não, de legitimidade activa para a execução que instaurou contra a executada; já que a decisão recorrida assim não entendeu, e por isso julgou extinta a instância.
Acessoriamente, outras questões foram levantadas; porventura, caren-tes também de ser apreciadas; sendo estas, no essencial, as seguintes:
. Sobre se o caso dos autos era de dispensa de despacho liminar e de citação prévia:
. Preteridos estes actos, e penhorados bens da executada, qual a consequência;
. Omitindo a decisão final, a condenação da executada na multa prevenida no artigo 819º do CPC, qual a consequência;
II – Fundamentos
1. Para uma conscienciosa decisão das questões postas em apreciação há que tomar em linha de conta com o seguinte circunstancialimo factual:
i. Em contrato celebrado em 10 de Janeiro de 2005 (contrato nº 240085-H1) outorgou, como vendedor, o “Gruppo D…SPA, via ... n. 18, 41043 ... (MO) Italy” e, como comprador, a “E… SA AP 54, 2331 ... Codex, Portugal” (doc fls. 174 a 187);
ii. Com data de 31 de Agosto de 2005, a B...SA … produziu a “garantia bancária nº ...”, onde consta:
« 1. No dia 10 de Janeiro de 2005, foi assinado entre a E… SA, ... e a D… SPA, com sede na via ..., 18, ..., ..., adiante abreviadamente designada por Beneficiário, o contrato nº 240085-H1 ... .
...
3. ...
Em nome e a pedido da S… vem a B … SA, ... , declarar que garantimos de modo irrevogável e incondicional que pagaremos ao Beneficiário ... . »
(doc fls. 188 a 190);
iii. Foi enviada à B …,SA carta registada com aviso de recepção, que esta recebeu em 11 de Fevereiro de 2009, sobre o assunto “S… S.p.A., garantia bancária nº ..., emitida a 31 de Agosto de 2005”, solicitando-lhe que efectuasse “o pagamento da quantia em dívida pela ordenante” (doc fls. 193 a 195 e 200);
iv. No dia 2 de Abril de 2009, a exequente A… SPA suscitou acção executiva, para pagamento de quantia certa, contra B … SA, alegando no requerimento inicial – para lá do mais – o seguinte:
« 1. No dia 10.01.2005, a exequente, na altura ainda denominada D… SPA (cfr. doc 1), celebrou com a E…SA ... o contrato de fornecimento de equipamentos ... .
2. A executada garantiu de modo irrevogável e incondicional, ..., o pagamento de 70% do preço total estipulado no contrato ... (cfr. garantia bancária que constitui título executivo contra a B… SA e que se junta como doc. 3 e aqui se dá por reproduzido).
...
4. A E…SA até à presente data, não efectuou o pagamento ... .
5. A exequente notificou a executada em 7.08.2008 para, nos termos da referida garantia bancária, pagar à exerquente ..., voltando a interpelá-la, ..., em 11.02.2009 (cfr. doc. 6 ...).
... »
(doc fls. 171 a 173 e 202);
v. Nos autos executivos, o agente de execução procedeu imediatamen-te à penhora, no dia 23 de Abril de 2009; sendo esta também a data da citação da executada (fls. 61);
vi. No dia 5 de Maio de 2009 (fls. 61) foi junta aos autos executivos uma certidão de registo comercial, emitida pela Câmara de Comércio de ... e relativa à sociedade anónima A… SPA, onde consta, para lá do mais, como “acto inscrito em 02/04/2007” a “alteração da denominação”, sendo “denominação precedente: Gruppo D… S.P.A.” (doc fls. 206, 213, 215 e 219).
2. O mérito do recurso.
2.1. Da legitimidade da empresa exequente.
Toda a execução se sustenta num documento, a que se chama título executivo, e que determina o seu fim e os seus limites (artigo 45º, nº 1, do Códi-go de Processo Civil). Esse documento é, no caso, uma garantia bancária (artigo 46º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Civil).[2]
Do ponto de vista da legitimidade das partes, estabelece o artigo 55º, nº 1, do Código de Processo Civil, que a execução tem de ser promovida, em regra, pela pessoa que no título figure como credor; devendo ser instaurada contra a pessoa que aí tenha a posição de devedor.
Admite, porém, o artigo 56º, nº 1, do mesmo diploma, um desvio a es-sa regra geral de determinação de legitimidade, quando tenha havido sucessão no direito ou na obrigação, caso em que a execução deve correr entre os sucessores das pessoas que ali figurem como credor e devedor da obrigação exequenda. Nessa hipótese, deve o exequente deduzir, no próprio requerimento para a execução, os factos constitutivos da sucessão (citado artigo 56º, nº 1, final).
É a chamada habilitação-legitimidade; cuja função, na hipótese de ha-ver sucessão no direito, é a de legitimar o exequente. Já se o executado discordar da habilitação, assim deduzida, pode opor-se-lhe, em conformidade com o disposto no artigo 814º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Civil.
A situação é, por conseguinte, esta; há um documento com as caracte-rísticas de título exequível; nesse, consta como credor, titular do direito, um certo sujeito; há, entretanto, substantivamente, a transferência do crédito, que o do-cumento atesta, da esfera jurídica daquele, para a de um outro sujeito; e pretende-se efectivamente dar aquele título à execução. Ora, para a propositura da acção executiva pretendida é este último que tem legtimidade; como, porém, no título não é ele quem está como titular do direito exequendo, deve liminarmente indicar os factos que revelem a pretérita sucessão.
Em bom rigor, na nossa óptica, para estes casos de sucessão ocorrida antes da propositura da acção executiva, como que se dispensa um autónomo in-cidente; terá estritamente de haver aquela alegação factual, à qual se oporá a parte contrária nos termos gerais de oposição à execução. E é discutível até que o exequente, nessas condições, tenha de logo, liminarmente, provar os invocados factos constitutivos da sucessão no crédito. A doutrina diverge nesta matéria; ao passo que, para uns, no essencial sustentados na letra da lei, o exequente não tem que oferecer logo prova, que se imporá apenas na hipótese de o executado se opor com fundamento na ilegitimidade;[3] para outros, não está aquele dispensado de a oferecer, como faria se de um normal incidente se tratasse.[4]
Seja como for, não vemos que, mesmo para quem exija esta prova li-minar, se possa dizer que a sua não apresentação, nessa fase inicial, envolva ime-diatamente qualquer tipo de preclusão.[5] Na nossa óptica o que, então, deve acon-tecer é o convite ao suprimento da falta, de maneira a resolver com definitivada-de o assunto da legitimição executiva; convite que deve ser feito, em fase liminar executiva (artigos 265º, nº 2, e 812º-E, nº 3, do CPC); mas que, se o não fôr, ainda pode (e deve) fazer-se na fase de saneamento do procedimento declaratório da oposição que o executado suscite (artigos 817º, nº 2, final, 787º, nº 1, início, 508º, nº 1, alínea a) e nº 2, final, e 265º, nº 2, do CPC); claro está, em qualquer caso, sob a cominação da extinção da instância, ali, por indeferimento liminar mediato (artigo 812º-E, nº 1, alínea b), e nº 4), aqui, por absolvição do executado da instância executiva (artigo 510º, nº 1, aínea a)).
O que nos parece, de todo o modo, à luz das exigências da resolução máxima das questões formais, da sua subalternidade relativamente às questões de substância, e da salvaguarda dos interesses de direito material que subjazem às acções judiciais, é ser desajustada a rejeição de uma instância, por estritas razões de processo, quando ela já contenha, apesar de tudo, os elementos bastantes que faculariam o seu seguimento, quando àquela rejeição se não imponham razões suficientemente consistentes, com atendível virtualidade de poder prejudicar os sempre superiores interesses de direito material.
Dito isto; é a seguinte a síntese do caso dos autos.
Em Agosto de 2005 a executada produz uma garantia bancária em que consta como beneficiária a D… SPA; em Abril de 2007, no competente registo comercial, é inscrita a “alteração de denominação” desta empresa, que passa a ser A… SPA; em Abril de 2009 é dada a garantia bancaria à execução, sendo exequente a A… SPA; em Maio de 2009 (antes da prolação do saneador da instância declaratória da oposição) a exequente junta a certidão comercial, a atestar a mudança da denominação.
Em bom rigor, como se nota, não é sequer caso de sucessão no crédi-to que, como dissemos, pressupõe a transferência dele entre as esferas jurídicas de dois sujeitos; no caso tratou-se estritamente de um caso de mudança de firma ou denominação de uma mesma sociedade anónima. Não houve assim sucessão de direitos, como a decisão recorrida vê indiciado; antes houve mudança no sinal de identificação mercantil (a firma) da única entidade que conheceu na sua esfera o crédito exequendo; mudança que ocorreu entre o momento da produção do título executivo e o momento da interposição da acção executiva; e que, nesse mero contexto, haveria de liminarmente clarificar.
E a exequente efectivamente clarificou esse aspecto; no requerimento executivo expressamente referenciou que, como exequente, em 2005, se deno-minava D… SPS (artigo 1º); apenas não tendo, logo então, junto o documento certificador dessa interlocutória mudança. Seja como for essa estrita alegação permitia logo intuir estar a exequente a querer invocar que era a mesma e única sociedade, aquela que no título era referida como credora e aquela que, agora, vinha interpor a execução; o que era claro também para a executada, logo que fosse citada para a execução.
Veja-se que, no próprio quadro da real sucessão do crédito exequen-do prévio à execução,[6] que o artigo 56º, nº 1, supõe, e a que nos referimos, mes-mo aí, a lei parece bastar-se com a alegação dos factos constitutivos da suces-são; não sendo de crer que, passada a fase liminar sem a competente prova docu-mental, e vindo o executado, na sequência da citação, a impugnar a legitimidade do exequente transmissário, fosse absolutamente inviabilizado a este juntar aque-la prova e, dessa maneira, nunca conseguir então atestar a sua legitimidade (só porque antes o não fizera, precedentemente à citação do executado ...). A não consonância com as regras de boa fé processual e de cooperação seria evidente.
Assim sendo nessa hipótese, por maioria de razão, é na dos autos, em que a prova era, apenas, a de clarificar a nova firma societária; e mostrar que a sociedade anónima, a credora, sempre foi a mesma; sendo a mudança estrita-mente interna, inerente a si própria, do seu nome e identificação.
Seja como for, a certidão comercial foi junta; e foi-o espontâneamen-te pela exequente; sendo que, caso o não houvesse sido, nos parece que, atenden-do às alegações do requerimento executivo e da petição de oposição, a coberto do já referido artigo 508º, nº 1, alínea a), e nº 2, do Código de Processo Civil, o procedimento deveria ser o de o próprio tribunal convocar a exequente à sua jun-ção; então, aí sim, porventura, e caso o não fosse, com efeitos preclusivos (artigos 55º, nº 1, e 494º, alínea e), do Código de Processo Civil).
Procede, portanto, nesta parte, a apelação; havendo que ser revoga-do o despacho saneador recorrido, que julgou a exequente parte ilegítima.
2.2. Da falta de notificação da executada.
A B...SA executada propugnara não lhe haver sido notificado o docu-mento do registo comercial, relativo à exequente, junto por esta à execução em Maio de 2009; fê-lo em sede de resposta à contestação da exequente; e mais tarde em sede de alegação de recurso.
Já em instância recursória a notificação veio a ter lugar (fls. 221 a 222 e 224); pronunciando-se a B...SA, em suma, no sentido da inaptidão da certidão junta para os efeitos pretendidos.
Vejamos. Houve já oportunidade de clarificar que houvera, ainda em primeira instância, uma arguição da nulidade que aí teria sido conveniente que houvesse sido decidida. O direito processual preterido não era questionável.
Seja como for, o assunto na vertente estritamente processual está ultrapassado; e a notificação feita. Ainda assim, complementarmente, numa ópti-ca substancial, não podemos deixar de acrescentar o que segue.
Precedentemente à acção executiva houveram trocas de missivas entre as partes; entenda-se, entre a B...SA executada e a A… SPA, sedeada na via ... 18, ..., na Itália.[7] Dá-se notícia de uma carta que, com data de 4 de Julho de 2008, a A…SPA enviara à B...SA, segundo se intui, a accionar a garantia bancária. A esta, responde a B...SA, em carta dirigida à A...SPA, com data de 7 de Agosto de 2008, e onde, embora notando a falta de comprovação documental da “alteração da denominação do Grupo D… SPA. por incorporação na sociedade A… SPA.”, não deixa de responder quanto à substância do que mais interessava, fundamentando o seu ponto de vista a propósito do accionamento da garantia; e terminando por concluir que, por tais razões substanciais, não pagará a quantia garantida (a não ser – di-lo expres-samente – “que as controvérsias existentes sejam devidamente ultrapassadas ou que nos seja apresentada a decisão arbitral a que alude o ponto 3. do termo de garantia bancária”). Mais ainda. Nesta mesma carta – junta aos autos pela executada – a B...SA reconhece que, recebendo a da A… SPA a accionar a garantia, notificou a ordenadora desse accionamento, tendo esta comunicado que houvera “incumprimento contratual por parte da empresa representada por V. Ex.ªs” – diz a B...SA dirigindo-se à A…SPA (doc fls. 12 a 13). Aliás, a resposta da ordenadora, dirigida à B...SA é também junta aos autos (doc fls. 14 a 15). E, em resposta à B...SA, é dirigida ainda uma outra carta, com data de 9 de Fevereiro de 2009, em nome da S… S.p.A. (doc fls. 193 a 195).
Ora, a conduta da B...SA, ao ouvir a ordenadora da garantia, sobre o respectivo accionamento, e ao responder à empresa que a interpelara, nos termos em que o fez, já não era suficientemente reveladora, em substância, do reconhecimento desta (da A… SAP, portanto) como credora e beneficiária da garantia (artigo 217º, nº 1, final, do Código Civil)?...
Não é, em suma, passível de dúvida a legitimidade da exequente.
2.3. Da dispensa de despacho liminar e de citação prévia.
A decisão apelada contém um extracto onde se menciona que havia de ter tido lugar citação prévia, e até despacho liminar; a carta que a exequente en-viou à executada, reclamando o pagamento da garantia, não enquadra o conceito de notificação equiparada à notificação judicial avulsa e, por isso, o título execu-tivo – garantia bancária de valor superior à alçada da Relação – não enquadra a previsão do artigo 812º-C, alínea c) ii), do CPC. É ainda o ponto de vista propugnado pela executada; mas contestado pela exequente.
Vejamos. Ao que os autos permitem intuir, o agente de execução, re-cebido o requerimento executivo, encetou pela feitura da penhora; e subsequen-temente citou a executada.
Estabelece o artigo 812º-C do Código de Processo Civil que o agente de execução inicia diligências e procede à penhora, além do mais, quando o título executivo constitua documento particular com reconhecimento presencial da as-sinatura do devedor, desde que, excedendo o montante da dívida a alçada do tribunal da Relação, o exequente mostre ter exigido o cumprimento por notificação judicial avulsa ou equiparada (alínea c) ii)).
Trata-se aqui, portanto, de uma das hipóteses em que o agente, em princípio, nem remete o processo para despacho liminar do juiz (artigo 812º-D, i-nício), nem cita previamente o executado (artigo 812º-F, nº 1, início); encetando imediatamente pela feitura da penhora nos bens do executado.[8]
No caso dos autos, não é completamente seguro o enquadramento des-te normativo; certo que, caso não fosse hipótese de penhora imediata, mas tendo o agente executivo enveredado (erradamente) por ela, a consequência era a da prática de um acto não admitido por lei, a ter de ser objecto de reclamação para o juiz da execução (artigo 809º, nº 1, alínea c)), sob pena de dever ter-se considera-do como sanado.
Vejamos então. A garantia bancária, que é título executivo nos au- tos, apresenta um valor superior a um milhão de euros, sendo a quantia exequen-da superior também a este montante (doc fls. 188 a 190).
Consta nela reconhecimento notarial de assinaturas, espécie de men-ções especiais e por semelhança;[9] havendo aqui, desde logo, a dúvida, já que a a-línea c), do artigo 812º-C, se refere a reconhecimento presencial da assinatura.
De maior controvérsia, porém, o derradeiro requisito da alínea c) ii) da mesma disposição; isto é, que tenha havido notificação equiparada a notificação judicial avulsa a exigir o cumprimento. A exequente juntou, com o requerimento inicial, para lá da própria garantia bancária, uma carta registada, com aviso de recepção, que enviou à executada, e esta recebeu no dia 11 de Fevereiro de 2009, em que lhe solicitava que efectuasse o pagamento da dívida (doc fls. 193 a 195 e 200). Mas é duvidoso que esta possa ser considerada notificação equiparada a notificação judicial avulsa;[10] embora havendo de reconhecer que a executada nem contesta haver recebido a sobredita carta, por conseguinte, que soube efectiva-mente que lhe foi pedido o pagamento da quantia em dívida; que é a razão su-bstancial para a exigência de uma mais cautelosa forma de comunicação.
Em suma, há no mínimo reservas fundadas acerca do procedimento do agente executivo consistente na realização imediata da penhora.
2.4. Consequências da dispensa da citação e do despacho liminar.
Precisamente do que se queixa a executada é de que, preterida a cita-ção prévia e a remessa dos autos ao juiz, nem teve lugar o indeferimento liminar da execução, que se impunha, como lhe foi vedado recorrer ao instituto jurídico da prestação espontânea de caução, que lhe obviaria outros incómodos e danos.
Terá razão? Não parece. A realização pelo agente executivo de actos em preterição com o estabelecido na lei de processo, representa o vício de nulida-de dos mesmos actos; na nossa óptica, com cabimento na disposição geral do artigo 201º, nº 1, do Código de Processo Civil, e com o mecanismo de reacção de reclamação para o juiz de execução, no prazo de 10 dias, a coberto dos artigos 153º, nº 1, e 809º, nº 1, alínea c). Quer-nos assim parecer que, tirando as disposi-ções próprias para o acto em causa, se lhe aplicam subsidiariamente as gerais re-lativas às nulidades dos actos; por conseguinte, designadamente aquelas segundo as quais é ónus do interessado reclamá-las, a partir de certo prazo inicial, e sob pena de deverem considerar-se sanadas (artigos 202º, final, e 205º, nº 1).
Importante, por outro lado, notar que esse procedimento, ainda que er-róneo, do agente de execução, nunca é fundamento de oposição à execução, já que, para lá da previsão que lhe comete o mecanismo prórprio de reclamação pa-ra o juiz executivo, a ter lugar nos próprios autos executivos, não conhece enqua-dramento em qualquer das regras contidas nos artigos 814º, nº 1, ou 816º. Isso embora se possa ainda excepcionalmente admitir, desde que verificado o requi-sito do prazo, e ao abrigo do ajustamento de tramitação, permitido pelo artigo 199º, nº 1, que ao tribunal se permita conhecer da arguição de nulidade que o e-xecutado ali (erróneamente) suscite, fazendo alguma adequação do processo.
Dito isto. É, no caso dos autos, precisamente em sede de oposição à execução que a executada suscita e aborda o assunto; porém, segundo cremos, aí já tardiamente, num tempo em que o vício já se havia de considerar sanado.
Vejamos. Não se conhece se, nos autos executivos, alguma nulidade foi arguida; se bem que tudo indicie que tal não se verificou. A citação da execu-tada teve lugar no dia 23 de Abril de 2009; e a petição da oposição à execução foi entregue no dia 8 de Maio de 2009. Contudo, o prazo de dez dias para arguir a nulidade já se esgotara, no dia 4 de Maio de 2009.[11] E isto significa que nem pelo excepcional mecanismo da convolação, ou adequação, do procedimento processual ajustado, seria já possível ao tribunal conhecer da questão; que, por falta de reclamação atempada, se consolidou, por sanação.
Mas mais. Não tem ainda razão a executada quando propugna que, a haver despacho do juiz, este teria sido certamente o de indeferimento liminar; mas, como a seu tempo enunciámos, o de aperfeiçoamento, convidando – quando muito – a exequente a logo juntar a sua certidão comercial (artigo 812º-E, nº 3).
E o mesmo se diga a respeito da prévia citação e do instituto da pres-tação espontânea da caução; que se não vê prejudicada. Se bem que, a ter havido prévia citação, o recebimento da oposição executiva e a prestação daquela, teria permitido obviar à penhora (artigo 818º, nº 1); também agora, já esta realizada, se mantém aberta a possibilidade da sua substituição, permitindo à executada, se quiser, libertar os bens penhorados mediante a prestação da mesma caução (artigos 818º, nº 2, final, e 834º, nº 6).
Em suma, os autos executivos devem prosseguir, como os da respe-ctiva oposição, e em marcha sequente e normal, sem qualquer anulação de acto.
2.5. A omissão da multa (artigo 819º) e suas consequências.
A executada propugnara a aplicação à exequente da multa, a que se refere o artigo 819º do Código de Processo Civil; a decisão recorrida, julgando extinta a instânca, não se pronunciou nessa matéria; a executada pediu a reforma da decisão (artigo 669º, nº 1, alínea b), do CPC); a primeira instância, conside-rando estar em causa o vício de nulidade, invocável em via de recurso (artigo 668º, nº 1, alínea d), e nº 4, do CPC), indeferiu a reforma.[12]
Na sede recursória suscitada pela exequente, a executada, em respos-ta, volta ao assunto, pedindo uma decisão, a coberto da faculdade de ampliação do objecto (artigo 684º-A, nº 1).
Que dizer?
Começando pelo regime jurídico da referida multa.
Sob a epígrafe de responsabilidade do exequente, prescreve o artigo 819º do Código de Processo Civil que, na hipótese de proceder a oposição à exe-cução, sem que tenha tido lugar a citação prévia do executado, o exequente, para lá de responder pelos danos culposamente causados, incorre ainda em multa, aí configurada, quando se mostre que não tenha agido com a prudência normal, tu-do sem prejuízo da responsabilidade criminal em que possa incorrer também.
A imposição da multa pressupõe, então, a procedência da oposição, a inexistência de citação prévia e não ter o exequente agido com a prudência normal;[13] só após a verificação destes pressupostos, que se hão-de extrair da factualidade provada, se deve concluir, ou não, pela justificação da condenação do exequente em multa.[14]
Agora sobre o vício em presença.
No caso dos autos, e porque a executada pedira efectivamente a impo-sição à exequente da dita multa, impunha-se que a primeira instância, na decisão final que produziu, alguma pronúncia fizesse a um tal respeito; ou para a comi-nar, ou para a afastar; tanto mais que se tratava de decisão que julgava proceden-te a oposição, e extinta a respectiva instância.[15] Ao omiti-la incorreu, de facto, na nulidade consistente em omissão de pronúncia (artigos 660º, nº 2, e 668º, nº 1).
Por fim sobre as consequências do vício.
A executada suscita a questão, no tribunal recorrido, a pretexto de um pedido de reforma (artigo 669º, nº 1, alínea b)). É verdade que não é a reforma que aqui está em causa; do que nessa se trata é antes de modificar uma decisão que se proferiu e se mostra desajustada.[16] Ora, aqui, é realmente a pura e completa omissão de pronúncia na decisão; e é verdade ainda que, admitindo a decisão recurso ordinário, seria como fundamento dele que o vício teria de ser arguido (artigo 668º, nº 4).
A executada aproveitou, porém, o recurso da exequente para, a pre-texto da ampliação do respectivo objecto, voltar a pedir, agora ao tribunal su-perior, a apreciação do assunto.
Mas mal. O mecanismo da ampliação do âmbito do recurso a reque-rimento do recorrido supõe, antes de tudo uma decisão; e uma decisão que des-favorece o recorrente e favorece o recorrido (artigo 684º-A). Assim, se nos fundamentos que a seu propósito são apreciados, alguns houver que foram rejeitados e outros acolhidos, sustentando estes a conclusão final, mas constituindo aqueles decaimento do vencedor, pode este, no recurso interposto pelo vencido, chamar aqueles em que decaiu; precisamente para prevenir o êxito do recurso interposto a pretexto daqueles em que vencera (nº 1). Por outro lado, a propósito da mesma decisão, prevenindo a hipótese do sucesso do recurso da parte vencida, pode o vencedor arguir, designadamente, alguma nulidade da sentença; hipótese em que o êxito do recurso pode ser comprometido pela consideração desta (nº 2). Em qualquer caso do que se trata é de conceder a pos-sibilidade ao vencedor, que de outra forma lhe estava vedada, de no recurso do vencido poder esgrimir certa questão ou assunto que, resolvida em seu desfavor não foi susceptível de prejudicar a decisão em que venceu, mas que no campo do recurso da parte vencida, caso esta tenha êxito, já podem ter interesse para salva-guardar a sua vantagem no resultado que venha a ser o final da causa.
Seja como for, o que em qualquer caso não cabe são as nulidades cuja prática gere o decaimento na decisão;[17] quer dizer, aquelas contidas na decisão desfavorável, pois destas o que compete é, não argui-las no recurso que porven-tura interponha a parte contrária, mas suscitá-las em recurso próprio, a interpor pelo interessado com elas vencido. E que, não o sendo, as consolida.
Ora, de alguma forma, é este derradeiro o caso dos autos; em que a queixa da executada é, precisamente, a de não ter sido aplicada a multa à exe-quente na decisão de que esta recorreu; e que aquela insiste dever ser cominada. Porém, como referimos, não pode a executada aproveitar o recurso da exequen-te, para a pretexto de ampliação do seu objecto propugnar o suprimento ou correcção da decisão recorrida em seu próprio favor.
A inidoneidade da ampliação obstaculiza o conhecimento do assunto; que assim está precludido, por não afrontado numa sede recursória própria, como se impunha.
3. As custas da apelação são da responsabilidade da Caixa executa- da, que decaiu (artigo 446º, nº 1 e nº 2, do CPC).
4. Síntese conclusiva.
É a seguinte a síntese conclusiva que pode ser feita, a propósito do que fica de essencial quanto ao mérito do presente recurso:
I – Se a firma da credora, que figura no título executivo, é diferente da que consta no requerimento inicial da execução, e nesta a exequente alega que houve mudança de denominação, mas não junta qualquer documento a atestá- lo, deve ser convidada a apresentá-lo;
II – Este convite pode ter lugar, ou liminarmente na execução, se hou-ve lugar a despacho liminar, ou, se o não houve, em fase de pré-saneamento na oposição à execução que o executado haja deduzido, e onde invoque aquela falta;
III – A questão da ilegitimidade activa, nessa hipótese, apenas se deve colocar no caso de algum daqueles convites não ser correspondido;
IV – A feitura liminar da penhora, pelo agente da execução, num caso não previsto por lei, constitui um acto viciado de nulidade, que deve ser arguida em reclamação para o juiz de execução, no prazo geral de 10 dias;
V – Não o sendo, deve o vício ser considerado sanado;
VI – A ampliação do objecto do recurso pelo recorrido visa evitar que ele fique impossibilitado de ver reapreciadas questões que lhe são desfavoráveis no recurso interposto pelo vencido, prevenindo a hipótese do êxito deste;
VII – Se, a pretexto da ampliação, o recorrido argui a nulidade consistente na não apreciação de um dos pedidos que dirigira ao tribunal, a consequência é a do não conhecimeto, no recurso, dessa questão.
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em:
1.º Julgar a apelação interposta procedente e revogar a decisão recorrida, substituindo-a por outra a julgar a exequente S…SPA parte legítima;
2.º Ordenar o seguimento da marcha normal da execução e da respectiva oposição;
3.º Não conhecer a questão da aplicabilidade da multa (artigo 819º do CPC), suscitada pela executada.
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Custas a cargo da Caixa apelada.
Lisboa, 21 de Junho de 2011
Luís Filipe Brites Lameiras
Jorge Manuel Roque Nogueira
António Santos Abrantes Geraldes
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[1] Pese embora o que se dispõe no artigo 817º, nº 2, do Código de Processo Civil, o tribunal a quo decidiu expressamente admitir o articulado junto pela executada “ao abrigo do princípio do contraditório consagrado no artigo 3º, nº 3, do CPC” (fls. 60).
[2] José Engrácia Antunes, “Direito dos contratos comerciais”, 2009, página 537.
[3] Eurico Lopes Cardoso, “Manual da acção executiva”, 1987, página 121; e Fernando Amâncio Ferreira, “Curso de processo de execução”, 11ª edição, página 80. Ainda, o Acórdão da Relação do Porto de 20 de Janeiro de 2009, proc.º nº 0827648, in www.dgsi.pt.
[4] José Lebre de Freitas, “A acção executiva (depois da reforma da reforma)”, 5ª edição, página 123.
[5] O que é verdadeiramente essencial, nessa fase, isso sim, é a alegação dos factos constitutivos da sucessão; vejam-se, a propósito, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 2004, proc.º nº 04B3901, e da Relação de Lisboa de 12 de Dezembro de 2006, proc.º nº 6348/2006-7, e de 22 de Abril de 2010, proc.º nº 2042-B/2002.L1-6, todos in www.dgsi.pt.
[6] São casos de transmissão, por exemplo, a cessão de posição contratual (artigo 424º, nº 1, do Código Civil) ou a cessão de crédito (artigo 588º, nº 1, do Código Civil).
[7] O local de sede é o mesmo, quer no título executivo (fls. 188), quer no remetente da missiva enviada pela Caixa (fls. 12).
[8] Veja-se Virgínio da Costa Ribeiro, “As funções do agente de execução”, 2011, página 116.
[9] A respeito dos reconhecimentos notariais e das suas espécies veja-se, em particular, o que se dispõe no artigo 153º do Código do Notariado, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 250/96, de 24 de Dezembro.
[10] Não é fácil intuir o que a lei tem em vista com a referência à dita equiparação. Seguro é que o artigo 812º-C contém em si, na tarefa que previne, a estatuição mais vantajosa para o exequente, mas ao mesmo tempo mais gravosa para o executado; a saber, a da imediata feitura da apreensão de bens a este último, para cumprimento da dívida, mesmo sem convocação prévia dele aos autos ou, sequer, algum controle jurisdicional do requerimento e do título executivo; por isso que os títulos executivos que assim facultam hão-de ser aqueles mais credíveis, que maiores garantias dão de fiabilidade e permitem, com uma segurança elevada, fazer reconhecer que o crédito efectivamente existe e onera a esfera jurídica do devedor. É esta a plataforma de base em que há que assentar para reconhecer aquela notificação equiparada; portanto, uma comunicação que permita vislumbrar garantias bastantes de que foi efectiva e adequadamente recebida e conhecida pelo devedor; quer dizer, garantias que em tudo se assemelhem, na óptica da lei, àquelas que confere a notificação judicial avulsa (artigo 261º do CPC). Concretizando um pouco mais diríamos ainda, por recurso a lugar paralelo; em matéria de arrendamento, a lei faz idêntica equiparação, a propósito da forma de comunicação do senhorio, para efeitos resolutórios, admitindo-a como notificação avulsa ou mediante contacto pessoal de advogado, solicitador ou solicitador de execução, e com expressas formalidades que prevê (artigo 9º, nº 7, da Lei nº 6/2006, de 27 de Fevereiro). É porventura o que, para os efeitos executivos que nos ocupam, haverá também de ter em conta.
[11] Precludindo o direito a reclamar do acto (artigo 145º, nº 3, do CPC).
[12] Uma nota: a executada, no seu requerimento, referiu-se também, e com razão, à omissão quanto ao pa-gamento das custas; mas o tribunal, a esse respeito, não se pronunciou. Devia tê-lo feito, neste aspecto, a coberto do que se dispõe no artigo 667º, nº 1, do Código de Processo Civil.
[13] A propósito dos requisitos da censura inerente à disposição em causa, importa notar que o que mais releva é a penhora ter sido efectuada e tê-lo sido sem que haja havido citação prévia do executado; vejam-se Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, “Código de Processo Civil anotado”, volume 3º, 2003, página 331, e os Acórdãos da Relação de Coimbra de 4 de Março de 2008, proc.º nº 2072/05.2TBMGR-A.C1, e de 9 de Novembro de 2010, proc.º nº 292/08.7TBSAT-A.C1, ambos in www.dgsi.pt. Sobre o que deva entender-se por “prudência normal” vejam-se os Acórdãos da Relação de Lisboa de 22 de Junho de 2006, proc.º nº 6528/2005-4, e da Relação de Évora de 25 de Setembro de 2008, proc.º nº 1180/08-3, ambos in www.dgsi.pt.
[14] Acórdão da Relação do Porto de 2 de Fevereiro de 2006 in Colectânea de Jurisprudência XXXI-1-172.
[15] Ainda que, como vem sendo reconhecido, a imposição da multa deva, em princípio, fazer-se na própria execução; veja-se Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, obra citada, página 332.
[16] Lebre de Freitas, Montalvão Machado, Rui Pinto, “”Código de Processo Civil anotado”, volume 2º, 2001, página 673; Luís Filipe Lameiras, “Notas práticas ao regime dos recursos em processo civil”, 2ª edição, página 41.
[17] António Abrantes Geraldes, “Recursos em processo civil (novo regime)”, 2ª edição, página 99. |
