| Decisão Texto Integral: | Os juízes desembargadores que integram o presente colectivo do Tribunal da Relação de Lisboa acordam.
I–RELATÓRIO
No âmbito do processo arbitral que teve lugar no Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial em Lisboa os Demandantes:
FP (doravante, “FP”),
MC (doravante, “MC” ),
LM (doravante, “LM” ),
LV (doravante, “LV) e
HERDEIROS DE MT representados pela cabeça-de-casal da herança, ST (doravante, “Herdeiros de MT”),
Demandaram:
PARPÚBLICA – PARTICIPAÇÕES PÚBLICAS SGPS, S.A. (doravante “Parpública”),
TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, SGPS (doravante, “TAP SGPS”),
TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, S.A. (doravante, “TAP, S.A.”) e
ESTADO PORTUGUÊS (MINISTÉRIO do PLANEAMENTO e DAS INFRAESTRUTURAS e MINISTÉRIO DAS FINANÇAS).
Tais demandantes, na dita acção arbitral, peticionaram que o Tribunal Arbitral reconhecesse:
A)– “O incumprimento dos contratos de gestão por parte dos Demandados, dado que não avaliaram, quantificaram ou pagaram aos Demandantes o que era inequivocamente devido nos termos dos aludidos contratos;
B)– Que os Demandantes têm o direito inequívoco a que seja devida (e correctamente) avaliada a performance do Grupo TAP, nos termos e para os efeitos do Anexo iii aos contratos de gestão,
E que, nessa medida,
C)– Sejam devidamente calculadas/quantificadas e pagas a cada um dos Demandantes, as remunerações anuais variáveis e as compensações trianuais diferidas em falta, nos seguintes termos: (…)
D)–condenando-se solidariamente as Demandadas, nos termos e para efeitos do n.º 2 da cláusula quarta e da cláusula quinta dos contratos de gestão, a pagar tais montantes em falta;
E)– Montantes esses acrescidos de juros mora comerciais, desde a data do efectivo incumprimento da(s) obrigação(ões), até ao seu efectivo e integral pagamento, dado resultar provado nos autos que os administradores atingiram as metas/objectivos de que dependiam o reconhecimento da respectiva atribuição.”
Foi proferido acórdão no dia 15 de Junho de 2020, nos termos do qual foi decidido:
«1.º-Julgar improcedente a excepção de incompetência do Tribunal Arbitral para julgar o litígio em relação aos pedidos de pagamento de remuneração ao Demandante LV (cfr. Parte IV, n.º 1);
2.º-Julgar improcedente a excepção de incompetência do Tribunal Arbitral para apreciar os pedidos de pagamento de remunerações relativas ao período de 2009 a 2011 (cfr. Parte IV, n.º 2);
3.º-Julgar improcedente a (implícita) excepção de incompetência do Tribunal Arbitral para apreciar o pedido de compensação diferida relativo ao período de 2006-2008, por alegada competência exclusiva dos tribunais administrativos (cfr. Parte IV, n.º 3);
4.º-Julgar procedente os pedidos B) e A) da petição inicial, na parte em que se referem ao direito dos Demandantes à avaliação pela Demandada Parpública do seu desempenho como gestores das empresas TAP durante os triénios de 2006-2008 e 2009-2011 e à omissão dessa avaliação (cfr. Parte V.A.5 e Parte VI.A.3).
5.º-Julgar procedente o pedido dos Demandantes relativo à remuneração variável relativo ao ano de 2007, condenando a Demandada Parpública a pagar € 193.200 (cento e noventa e três mil e duzentos euros) ao Demandante FP e a pagar € 128.800 (cento e vinte e oito mil e oitocentos euros) a cada um dos outros Demandantes MC, LM, LV e herdeiros de MT (cfr. Parte V, B);
6.º-Julgar improcedente o pedido dos Demandantes relativo à remuneração variável relativa ao triénio de 2006-2008 (cfr. Parte V, C);
7.º-Julgar procedente o pedido dos Demandantes relativo à remuneração variável relativo ao ano de 2009, condenando a Demandada Parpública a pagar € 315.000 (trezentos e quinze mil euros) ao Demandante FP, a pagar € 210.000 (duzentos e dez mil euros) a cada um dos outros Demandantes MC, LM e herdeiros de MT e a pagar € 87.500 (oitenta e sete mil e quinhentos euros) ao Demandante LV (cfr. Parte VI, B);
8.º-Julgar improcedente o pedido dos Demandantes relativo à remuneração variável relativa ao triénio de 2009-2011, na parte proporcional de 2009 (cfr. Parte VI, C);
9.º-Julgar improcedente o pedido dos Demandantes relativo a juros de mora (cfr. Parte VII, n.º 1);
10.º-Repartir os encargos da arbitragem ainda não pagos na proporção de 50% para os Demandantes e 50% para a Demandada Parpública (cfr. Parte VII, n.º 2).»
Na sequência de pedido de rectificação em matéria de custas apresentado pela A., a repartição dos encargos veio a ser alterada, sendo que através do Despacho n.º 14 do Tribunal Arbitral, de 13 de Julho de 2020 foi fixada a proporção de 52% para os demandantes, ora Requeridos e 48% para a demandada, ora Requerente.
A ora impugnante veio impugnar o decidido no indicado acórdão arbitral tendo apresentado a sua alegação na qual verteu as seguintes conclusões:
«A.– A presente acção tem por objecto a anulação dos seguintes segmentos dispositivos Acórdão:
a.- 1.º parágrafo, conexo com a competência do Tribunal Arbitral para julgar o litígio relativamente aos pedidos aduzidos pelo R. LV, com a consequente exclusão do R. LV do âmbito subjectivo das decisões tomadas nos parágrafos 4 a 9;
b.- 2.º parágrafo, conexo com a competência do tribunal para julgar o litígio relativamente aos pedidos aduzidos por todos os RR., com referência ao período compreendido entre 2009 e 2011;
c.- 4.º parágrafo, na parte conexa com a competência do tribunal para determinar a avaliação do desempenho do R. LV quanto a ambos os triénios e dos demais RR. quanto ao triénio 2009-2011;
d.- 7.º parágrafo, conexo com a condenação da A. no pagamento aos RR. de montantes atinentes à remuneração anual variável de 2009;
e.- 10.º parágrafo, em matéria de repartição de encargos.
B.– Os segmentos cuja anulação se requer não se encontram numa relação de incindibilidade com o restante conteúdo decisório do Acórdão, sendo, consequentemente admissível o presente pedido de anulação parcial nos termos e para os efeitos do artigo 46.º, n.º 7, da LAV.
Incompetência do Tribunal Arbitral para julgar os pedidos referentes ao triénio 2009-11
C.– O Tribunal Arbitral condenou a A., com referência ao ano de 2009, ao pagamento de remuneração variável aos RR. FP, MC, LM, herdeiros de MT e LV no montante agregado de € 1.032.500 (um milhão, trinta e dois mil e quinhentos euros).
D.– Inexiste, porém, convenção arbitral subscrita entre a A. e os RR. relativamente ao triénio 2009-2011, em que o Tribunal Arbitral pudesse fundar a sua competência para a decisão proferida.
E.– A A. cumpriu o ónus de deduzir oposição à prossecução da acção arbitral quanto ao período 2009-2011 por incompetência do Tribunal Arbitral, nos prazos existentes para o efeito, conforme previsto no artigo 46.º, n.º 4, da LAV.
F.– Os contratos de gestão celebrados entre A. e RR. caducaram, automaticamente, em 2009, não tendo sido celebrados novos contratos de gestão. A automaticidade da cessação decorre cristalinamente da própria letra dos contratos de gestão, porquanto ali se alude à desnecessidade de qualquer aviso prévio como condição de validade ou de eficácia da mesma.
G.– O Tribunal Arbitral entendeu explicitamente que a sua competência para apreciar os pedidos aduzidos quanto ao triénio 2009-2011 não radica na eventual prorrogação dos contratos de gestão, dando assim por assente que os mesmos cessaram.
H.– Surpreendentemente, porém, o Tribunal Arbitral lançou mão da figura do abuso de direito para, verdadeiramente, integrar uma lacuna, integração que corresponde a um exercício que, curiosamente, o árbitro presidente entendeu noutra sede, na qualidade de Professor, ser impossível, na medida em que da conjugação da (i) relação regra geral jurisdição comum / regra excepcional jurisdição arbitral e dos (ii) requisitos de forma legal aplicáveis à convenção de arbitragem resulta que:
a.- O objecto de qualquer convenção arbitral tem como limite “um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”.
b.- Mesmo que um outro sentido se pudesse apurar a partir da “vontade real das partes”, sempre faltaria o segundo requisito cumulativo, isto é, que “as razões determinantes da forma do negócio se não [oponham à sua] validade”.
c.- O núcleo das razões determinantes da forma escrita da convenção arbitral consiste exactamente na delimitação precisa do seu conteúdo, em especial do seu objecto, conferindo às partes e aos árbitros certeza e segurança acerca do âmbito das questões submetidas à jurisdição arbitral e, portanto, subtraídas à jurisdição estadual.
d.- Em relação a convenções arbitrais, está excluída a determinação do seu objecto por integração, porque, em caso algum, se verifica a necessidade de aditar ao conteúdo do contrato, devidamente interpretado, algum elemento para que ele se mostre exequível.
e.- Se a referência ao objecto do litígio for bastante para que a convenção seja válida, está encontrado o seu objecto, que coincide com o litígio (actual ou potencial) submetido à jurisdição privada.
f.- Se outros litígios houver entre as partes (actuais ou potenciais), poderão e deverão ser decididos pela jurisdição pública.
I.– A A. subscreve em absoluto este entendimento, entendendo, consequentemente que a figura do abuso de direito não é, em abstracto, uma ferramenta jurídica apta para se ir além daquilo que é o sentido objectivo da cláusula arbitral.
J.– “Ad arguendum”, sempre se dirá que, no caso em crise, nunca se verificariam os pressupostos da figura abuso de direito.
K.– Na sua vertente de inalegabilidade formal, o abuso de direito tem os seguintes pressupostos cumulativos[[1]]:
a.- um comportamento gerador de confiança, por a falta de forma do negócio resultar de comportamento de quem invoca a nulidade;
b.- existência de uma situação de confiança;
c.- efectivação de um investimento de confiança;
d.- frustração da confiança por parte de quem a gerou;
e.- a situação de confiança deve ser censuravelmente imputável à pessoa a responsabilizar;
f.- o investimento de confiança deve ser sensível, sendo dificilmente assegurado por outra via.
L.– Não houve qualquer comportamento gerador de confiança por parte da A. relativamente à convenção arbitral, nem foi efectivamente criada qualquer situação de confiança[[2]]:
“No caso em presença, afigura-se, aliás, que a necessidade da assinatura de novos contratos, após o termo da vigência dos contratos celebrados em 2006, foi desde o início assumida pelas partes. Com efeito, os contratos de 2006 eram muito claros quanto à data do seu termo de vigência e, ao longo dos contactos estabelecidos com vista à fixação de novos objectivos para o triénio de 2009-2001, foi clara a assunção por parte de todos os intervenientes de que haveria que assinar novos contratos, com a fixação de novos objectivos.
(…)
Com efeito, em meu entender, era claro para todos que os contratos de gestão celebrados em 2006 tinham cessado a sua vigência, pelo que em nenhum momento podiam os Demandantes ter pensado que esses contratos se mantinham em vigor: pelo contrário, eles bem sabiam que, a partir de 2009, iriam exercer funções ao abrigo de novos contratos de gestão, a celebrar nos termos da lei.”
M.– Os RR. estavam cientes dos efeitos da inexistência de contrato escrito de gestão e conformaram-se com essa situação, uma vez que:
a.- Os RR. não tomaram qualquer iniciativa para a celebração de contratos de gestão escritos para o triénio 2009/2011[[3]]
b.- Havia absoluto dissenso entre as partes no que respeitava aos objectivos a considerar para efeitos de cálculo da remuneração anual variável e da compensação diferida.
c.- O contrato de gestão celebrado entre a A. e os RR. FP, MC, LM e MT em 21 de Agosto de 2003 foi prorrogado por escrito em 28 de Fevereiro e em Julho de 2005[[4]], i.e. os RR estavam cientes que não havia prorrogações tácitas dos seus contratos de gestão.
d.- O texto contratual dos contratos de gestão celebrados em 2006 é inequívoco quanto à sua cessação automática[[5]].
e.- Com excepção do caso do R. LV, o mandato dos RR. como administradores da TAP foi renovado, sucessivamente, até ao ano de 2018, no caso do R. FP, até ao ano de 2014, no caso do R. MC até ao ano de 2015, no caso dos RR. MT e LM, sempre sem contrato de gestão escrito[[6]].
f.- Os quatro RR. que se mantiveram em funções após 2011 aceitaram que, para esse período, não estava prevista a hipótese de atribuição de remuneração variável, terminando o período relevante em discussão processo arbitral em 31 de Dezembro de 2011[[7]].
g.- Não foi provado qualquer facto que permita concluir que a A. tinha o dever de celebrar uma convenção de arbitragem com os RR., ou que nestes tenha criado tal expectativa. Aliás, os RR. não alegaram a existência de abuso de direito, tento tal instituto sido aplicado oficiosamente pelo Tribunal Arbitral[[8]].
N.– A condição profissional e financeira dos RR, aliada à dificuldade em encontrar outros profissionais habilitados a exercer as funções de administração executiva numa transportadora aérea com a dimensão da TAP, coloca-os numa situação de, pelo menos, paridade negocial com a A., o que é bem ilustrado pelos respectivos pacotes remuneratórios.
O.– Os RR. poderiam, e deveriam, ter tomado a iniciativa de indagar pelos contratos escritos; não o fizeram, e não só relativamente a este período 2009-2011, como nos mandatos subsequentes, que no caso do R. FP se estenderam sucessivamente até 2018.
P.– Debruçando-se sobre a adesão tácita à convenção arbitral de terceiro que não assinou o documento, entendeu o TRL[[9]]:
«Servindo a cláusula compromissória para dar à relação contratual uma determinada configuração no plano dos seus eventuais desenvolvimentos contenciosos, isto é, na vertente do direito de acção que é inerente a todo o direito material, compreende-se que a afirmação de adesão (tácita) de terceiro que não assinou o documento que titula o contrato em que foi inserida cláusula compromissória, tenha como pressuposto um comportamento concludente deste no sentido de que aceitou essa específica configuração do exercício (processual) de direitos, com reporte a essa específica cláusula e não, genericamente, ao contrato: o que se averigua é a adesão à convenção arbitral e não a adesão, globalmente considerada, ao contrato em que a mesma se insere.»
Q.–O raciocínio do TRL, tributário do princípio da autonomia da convenção de arbitragem, é facilmente transponível para o caso concreto. Ainda que tivesse sido criada uma situação de confiança relativamente ao conteúdo substantivo dos contratos, a convenção de arbitragem não estaria dentro do âmbito dessa confiança, pois não haveria, em qualquer caso, comportamentos da A. com reporte específico à cláusula arbitral. O que releva é a criação de confiança quanto à convenção arbitral e não quanto ao contrato globalmente considerado em que esta se insere. Ora, em flagrante oposição a este entendimento, o Tribunal Arbitral diz claramente que a confiança é justificada, em primeira linha, pelo conteúdo substantivo dos contratos.
R.– Em segunda linha, o Tribunal Arbitral reconduz a existência de um investimento de confiança ao accionamento da via arbitral para dirimir o presente litígio. Ora, como é bom de ver, esta linha argumentativa consubstancia um exemplo paradigmático da falácia petição de princípio: a confiança para accionar o tribunal arbitral não pode decorrer do próprio accionamento, tem antes de ter na sua génese factos que lhe sejam lógica e temporalmente antecedentes.
S.– Ad arguendum, admitindo-se que haveria uma situação de confiança, (i) tal situação de confiança sempre seria imputável aos RR. e (ii) o investimento de confiança poderia ser assegurado por outra via, precisamente o recurso aos tribunais judiciais. Os RR em nada ficam desprotegidos com este entendimento, porquanto poderão, querendo, demandar a A. no foro judicial estadual apropriado.
T.– Relativamente às consequências da inexistência de contrato de gestão escrito, e conforme entendimento do árbitro Prof. MA vertido no seu voto de vencido, não é necessário ficcionar-se a existência de contratos de gestão numa situação em que eles não existiram, por não terem sido celebrados, para se fundamentar o exercício de funções por gestores públicos e a respetiva remuneração por esse período[[10]].
U.– O exercício atributivo de competência ao Tribunal Arbitral, por implicar uma excepcionalidade face à competência geral dos tribunais estaduais, deve ser rigoroso e objectivo: é precisamente por essa razão que a lei impõe, expressa e claramente, a forma escrita da convenção de arbitragem.
V.– O abuso de direito, na modalidade de inalegabilidade formal, é de aplicação verdadeiramente excepcional. Veja-se, a este título, a impressiva formulação do STJ[[11]]:
«Em situações excepcionais e bem delimitadas, pode decretar-se, ao abrigo do instituto do abuso de direito, a inalegabilidade pela parte de um vício formal do negócio jurídico, decorrente da preterição das normas imperativas que, à data da respectiva celebração, com base em razões de interesse público, regiam a forma do acto: porém, esta solução - conduzindo ao reconhecimento do vício da nulidade, mas à paralisação da sua normal e típica eficácia - carece de ser aplicada com particulares cautelas, não podendo generalizar-se ou banalizar-se, de modo a desconsiderar de modo sistemático o conteúdo da norma imperativa que regula a forma legalmente exigida para o acto (ênfase nosso).
W.– Ao se ter pronunciado sobre um litígio não abrangido por convenção de arbitragem, o acórdão violou as seguintes disposições legais: artigos 1.º, n.º 1, 2.º, n.º 1 e 3.º da LAV, bem como o artigo 334.º do Código Civil.
X.–Consequentemente, com fundamento no facto de o Acórdão se ter pronunciado sobre um litígio não abrangido por convenção de arbitragem, devem ser anulados os segmentos da parte dispositiva do Acórdão identificados no pedido, infra, por se referirem a factos não abrangidos pela convenção de arbitragem, na acepção do artigo 46.º, n.º 3, a), (iii).
Incompetência do Tribunal Arbitral para julgar os pedidos formulados por LV
Y.–O Tribunal Arbitral condenou a A. ao pagamento do montante agregado de € 215.500,00 (duzentos e quinze mil e quinhentos euros) ao R. LV.
Z.– Inexiste, porém, convenção arbitral subscrita entre a A. e o R. LV relativamente ao triénio 2009-2011, em que o Tribunal Arbitral pudesse fundar a sua competência para a decisão proferida.
AA.– A A. cumpriu o ónus de deduzir oposição à prossecução da acção arbitral quanto ao R. LV por incompetência do Tribunal Arbitral, nos prazos existentes para o efeito, conforme previsto no artigo 46.º, n.º 4, da LAV.
BB.– O Tribunal Arbitral deu como provado que LV não acordou com a Parpública convenção arbitral escrita[[12]].
CC.– Surpreendentemente, porém, o Tribunal Arbitral lançou mão da figura do abuso de direito para, verdadeiramente, integrar uma lacuna, integração que, como vimos, corresponde a um exercício que o árbitro presidente entende, na qualidade de Professor, ser impossível, na medida em que da conjugação da (i) relação regra geral jurisdição comum / regra excepcional jurisdição arbitral e dos (ii) requisitos de forma legal aplicáveis à convenção de arbitragem.
DD.– A A. entende que a figura do abuso de direito não é, em abstracto, uma ferramenta jurídica apta para se ficcionar a existência de uma convenção arbitral. Ad arguendum, sempre se dirá que, no caso em crise, nunca se verificariam os pressupostos da figura abuso de direito.
EE.– Nenhuma testemunha depôs a propósito da questão de saber:
a.- Se a A. e o R. LV alguma vez discutiram uma eventual convenção arbitral;
b.- Se o R. LV tinha conhecimento do teor dos contratos de gestão celebrados pelos entre a A. e os outros RR.; e
c.- Se o R. LV estava, ou não, convicto de que, sendo celebrado um contrato de gestão com a A., o mesmo contemplaria uma tal cláusula.
FF.– O Tribunal Arbitral ancorou-se substancialmente nas declarações de parte do próprio LV para formar a sua convicção. Tal representa, pura e simplesmente, a aceitação da veracidade de uma alegação de parte, independentemente de elementos probatórios que a atestem, o que viola flagrantemente as regras atinentes à repartição do ónus da prova.
GG.– O iter argumentativo trilhado pelo Tribunal Arbitral para sustentar a subsunção dos factos em crise ao instituto abuso de direito e, ipso facto, determinar a sua própria competência para conhecer do litígio que opõe a A. ao R. LV, encerra um conjunto de vícios lógicos, porquanto:
a.-Confunde, amiúde, a figura do contrato de gestão com a convenção de arbitragem que pode, ou não, do mesmo constar, sendo, porém, materialmente autónoma do contrato a que está associada.
b.-Enfatiza desmesuradamente o depoimento prestado pelo próprio R. LV, para sustentar que o mesmo:
c.- Releva, como investimento de confiança, o exercício das funções no grupo TAP e a partilha com os demais RR da preparação e desenvolvimento acção arbitral, com iniciativas e esforços comuns e redução de algumas despesas; e
d.-Labora num forçado pressuposto de comportamentos contraditórios, o qual não se verifica, uma vez que o exercício de funções de administração de facto sem a celebração de um contrato de gestão não é logicamente incompatível com a inexistência de uma convenção arbitral.
HH.– A inalegabilidade formal tem os seguintes pressupostos cumulativos[[13]]:
a.- um comportamento gerador de confiança, por a falta de forma do negócio resultar de comportamento de quem invoca a nulidade;
b.- existência de uma situação de confiança;
c.- efectivação de um investimento de confiança;
d.- frustração da confiança por parte de quem a gerou;
e.- a situação de confiança deve ser censuravelmente imputável à pessoa a responsabilizar;
f.-o investimento de confiança deve ser sensível, sendo dificilmente assegurado por outra via.
II.– A existência de um contrato de gestão, por um lado, e a sujeição de litígios prospectivos referentes à sua interpretação e execução a um tribunal arbitral por força da celebração de uma convenção arbitral, por outro, são questões distintas entre si, privadas de qualquer nexo de interdependência. Assim, da celebração de um contrato de gestão escrito entre a A. e o R. LV, não decorreria necessariamente a existência de uma convenção arbitral.
JJ.– Admitindo, sem conceder, que tal dever de celebração de contrato de gestão escrito impenderia sobre a A., tal não significa, nem pode significar, que a A. se encontrava, lógica ou juridicamente, adstrita a celebrar nova convenção de arbitragem com os RR..
KK.– É perfeitamente lícito que alguns administradores se encontrem sujeitos a uma convenção arbitral, tendente a dirimir nessa sede eventuais litígios que se suscitem, ao passo que, simultaneamente, outros administradores não estejam abrangidos por tal cláusula.
LL.– Não ficou provado – não foi sequer alegado – que o R. tenha tomado qualquer iniciativa para a celebração de contrato de gestão escrito e, muito menos, para a celebração de uma convenção arbitral com a A., ou que esta matéria tenha sequer sido discutida.
MM.– Ora, considerando que razão subjacente à incompetência do Tribunal Arbitral relativamente ao R. LV radica na falta de uma convenção de arbitragem e não na falta de um contrato de gestão, é manifesto que não houve qualquer comportamento gerador de confiança por parte da A. relativamente à convenção arbitral, nem foi efectivamente criada qualquer situação de confiança.
NN.– A condição profissional e financeira do R., aliada à dificuldade em encontrar outros profissionais habilitados a exercer as funções de administração executiva numa transportadora aérea com a dimensão da TAP, coloca-o numa situação de, pelo menos, paridade negocial com a A., o que é bem ilustrado pelo respectivo pacote remuneratório.
OO.– Conforme entendeu o TRL[[14]], a adesão tácita de um terceiro a uma convenção arbitral tem como pressuposto que os comportamentos concludentes se referem especificamente à convenção arbitral e não genericamente ao contrato em que esta está inserida.
PP.– Assim, ainda que tivesse sido criada uma situação de confiança relativamente ao conteúdo substantivo dos contrato, a convenção de arbitragem não estaria dentro do âmbito dessa confiança, pois não haveria, em qualquer caso, comportamentos da A. com reporte específico à cláusula arbitral. O que releva é a criação de confiança quanto à convenção arbitral e não quanto ao contrato globalmente considerado em que esta se insere. Ora, em flagrante oposição a este entendimento, o Tribunal Arbitral diz claramente que a confiança é justificada, em primeira linha, pelo conteúdo substantivo do contrato.
QQ.– Em segunda linha, o Tribunal Arbitral reconduz a existência de um investimento de confiança ao accionamento da via arbitral para dirimir o presente litígio. Ora, como é bom de ver, esta linha argumentativa consubstancia um exemplo paradigmático da falácia petição de princípio: a confiança para accionar o tribunal arbitral não pode decorrer do próprio accionamento, tem antes de ter na sua génese factos que lhe sejam lógica e temporalmente antecedentes.
RR.– O próprio Tribunal Arbitral admite a possibilidade de o R. LV poder não saber se os contratos de gestão dos demais RR. continham, ou não, cláusulas arbitrais[[15]].
SS.– Ad arguendum, admitindo-se que haveria uma situação de confiança, (i) tal situação de confiança sempre seria imputável ao A. e (ii) o investimento de confiança poderia ser assegurado por outra via, precisamente o recurso aos tribunais judiciais. O A. em nada fica desprotegido com este entendimento porquanto poderá, querendo, demandar a A. no foro judicial estadual apropriado.
TT.– Relativamente às consequências da inexistência de contrato de gestão escrito, e conforme entendimento do árbitro Prof. MA vertido no seu voto de vencido, não é necessário ficcionar-se a existência de contratos de gestão numa situação em que eles não existiram, por não terem sido celebrados, para se fundamentar o exercício de funções por gestores públicos e a respectiva remuneração por esse período[[16]].
UU.– O exercício atributivo de competência do Tribunal Arbitral, por implicar uma excepcionalidade face à competência geral dos tribunais estaduais, deve ser rigoroso e objectivo: é precisamente por essa razão que a lei impõe, expressa e claramente, a forma escrita da convenção de arbitragem
VV.– O abuso de direito, na modalidade de inalegabilidade formal, é de aplicação verdadeiramente excepcional. Veja-se, a este título, a impressiva formulação do STJ[[17]]:
«Em situações excepcionais e bem delimitadas, pode decretar-se, ao abrigo do instituto do abuso de direito, a inalegabilidade pela parte de um vício formal do negócio jurídico, decorrente da preterição das normas imperativas que, à data da respectiva celebração, com base em razões de interesse público, regiam a forma do acto: porém, esta solução - conduzindo ao reconhecimento do vício da nulidade, mas à paralisação da sua normal e típica eficácia - carece de ser aplicada com particulares cautelas, não podendo generalizar-se ou banalizar-se, de modo a desconsiderar de modo sistemático o conteúdo da norma imperativa que regula a forma legalmente exigida para o acto (ênfase nosso).
WW.– Ao se ter pronunciado sobre um litígio não abrangido por convenção de arbitragem, o acórdão violou as seguintes disposições legais: artigos 1.º, n.º 1, 2.º, n.º 1 e 3.º da LAV, bem como o artigo 334.º do Código Civil.
XX.– Consequentemente, com fundamento no facto de o Acórdão se ter pronunciado sobre um litígio não abrangido por convenção de arbitragem, na acepção do artigo 46.º, n.º 3, a), (iii), devem ser anulados os segmentos da parte dispositiva do Acórdão identificados no pedido, infra.
Decisão atentatória dos princípios da ordem pública internacional do Estado Português
YY.– Além de figurar no conjunto de fundamentos de recusa de reconhecimento e execução de uma sentença arbitral proferida numa arbitragem localizada no estrangeiro – artigo 56.º, n.º 1, b), ii), da LAV –, a violação da ordem pública internacional consta do leque geral de fundamentos tendentes à anulação da sentença arbitral, como decorre do artigo 46.º, n.º 3, b), ii), da LAV, independentemente de se tratar de uma arbitragem doméstica ou internacional.
ZZ.– Sempre que o direito português tenha sido o aplicado – como sucedeu –, alarga-se o âmbito de aplicação do fundamento de anulação ordem pública internacional do Estado português: para que este fundamento se verifique bastará, então, que o resultado da decisão arbitral ofenda os princípios da ordem pública internacional do Estado português, não tendo que o fazer de forma manifesta.
AAA.– A ordem pública tenderá tanto mais a afirmar-se quanto maior for a intensidade da ligação existente entre a situação em causa e o sistema jurídico à luz do qual se está a aplicar a reserva de ordem pública. Quanto mais intensa for essa relação, menor intensidade terão de reunir os dois pressupostos materiais de aplicação: (i) essencialidade do direito ou princípio violado pela decisão a quo e (ii) intolerabilidade do resultado gerado pelo seu reconhecimento e execução.
BBB.–No caso vertente, estamos perante uma situação puramente interna, em que não só está em causa a aplicação de direito português a uma situação jurídica puramente interna, como o fundo da causa respeita ao exercício do poder público na ordem jurídica portuguesa.
CCC.–Quanto à densificação do conceito ordem pública internacional do Estado português, adere-se ao seguinte entendimento do STJ[[18]]:
«Mesmo que não seja possível determinar, a priori, o conteúdo da cláusula geral da ordem pública internacional, é latamente consensual a ideia de que o mesmo é enformado pelos princípios estruturantes da ordem jurídica, como são, desde logo, os que, pela sua relevância, integram a Constituição em sentido material, pois são as normas e princípios constitucionais, sobretudo os que tutelam direitos fundamentais, que não só enformam como também conformam a ordem pública internacional do Estado, o mesmo sucedendo com os princípios fundamentais do Direito da União Europeia e ainda com os princípios fundamentais nos quais se incluem os da boa-fé, dos bons costumes, da proibição do abuso de direito, da proporcionalidade, da proibição de medidas discriminatórias ou espoliadoras, da proibição de indemnizações punitivas em matéria cível e os princípios e regras basilares do direito da concorrência, tanto de fonte comunitária, quanto de fonte nacional.» (sublinhado e negrito nossos).
DDD.– O Acórdão contende frontalmente com o princípio da igualdade, materializado na repartição equitativa dos encargos públicos, previsto no artigo 13.º da Constituição, na medida em que dispõe em sentido precisamente oposto àquele que foi sufragado pelo STJ, relativamente ao pagamento a gestores públicos de remunerações variáveis em 2010, ainda que referentes à performance do ano anterior[[19]].
EEE.– As restrições orçamentais, a partir de 2010, proibiram a atribuição de qualquer componente variável da remuneração aos órgãos de administração do sector empresarial do Estado, nos anos de 2010 e 2011. As circunstâncias que rodearam o Despacho exarado pelo então Ministro de Estado das Finanças, o Professor TS, são públicas e notórias, não carecendo de alegação ou prova. Ora, tendo já sido suscitada a questão acerca da validade dessa norma, e tendo o STJ decidido que a mesma é, não só é válida, como é aplicável a anos anteriores a 2010, impõe-se a conclusão de que o Tribunal Arbitral contende directamente com aquele entendimento.
FFF.– Ao fazê-lo, trata de forma distinta situações idênticas, o que configura uma clara ofensa ao princípio da igualdade – na vertente do dever de tratamento igual de situações idênticas e, no que respeita à contraposição com os pensionistas e trabalhadores públicos afectados pela crise financeira, uma clamorosa violação da repartição equitativa dos encargos públicos.
GGG.– O Tribunal Arbitral, por forma a sustentar a condenação da A. no pagamento da remuneração anual variável de 2009, viu-se forçado a ficcionar objectivos que não foram acordados entre as partes, colocando em crise os princípios que presidem às normas vertidas no EGP, nomeadamente no que concerne ao pagamento de remunerações variáveis a gestores públicos.
HHH.– Tais pagamentos são realizados a expensas do erário público, impondo-se desde logo uma adequação material entre as funções exercidas, os critérios subjacentes à quantificação da remuneração variável e a determinação dos seus limites máximo e mínimo, bem como a necessidade de assegurar transparência e certeza na determinação dessas prestações variáveis, assim se evitando dúvidas quanto à eventual utilização indevida de fundos públicos.
III.– O acto de determinação de objectivos tendentes ao apuramento de remunerações variáveis de administradores de uma empresa pública corresponde a administrar em sentido material: visa a prossecução dos interesses públicos concretos especificamente definidos pela Constituição e pela lei, com características de conformação social e virada para o futuro
JJJ.– A ficção de objectivos feita no Acórdão conduz à sua anulabilidade do Acórdão, considerando que a decisão em causa viola o princípio da separação de poderes, consignado no artigo 111.º, n.º 1, da Constituição, o qual integra, indubitavelmente, o núcleo da ordem pública internacional do Estado português.
KKK.– Os poderes para definir objectivos e orientações não são poderes que surjam do nada, ou da vontade das partes: são competências que resultam de normas jurídicas. A relação jurídica entre, de um lado, a TAP, SGPS, S.A. e a TAP, S.A., e, do outro, o Estado é, antes, uma relação jurídica regida por normas de direito público [Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro ou Regime Jurídico do Sector Empresarial do Estado (RSEE) de 1999 e, especificamente para o que interessa, o EGP de 2007] e, também, por instrumentos de direito público, tais como orientações estratégicas de gestão e objectivos a prosseguir pelas equipas de gestão e, bem assim, os próprios contratos públicos de gestão (sublinha-se, contratos públicos).
LLL.– Os tribunais, estaduais ou arbitrais, não podem praticar actos da função administrativa, sob pena de usurpação de poderes. Assim, a fixação de objectivos pelo Tribunal Arbitral equivale à ficção do exercício de uma competência administrativa e implica uma intolerável ingerência no âmago do exercício da função administrativa.
MMM.– A compreensão global do princípio da separação de poderes, no seu desdobramento na norma de reserva e alocação de funções, apenas se alcança com uma definição prima facie nuclear de uma reserva de função administrativa, sem a qual a ordenação normativa daquele princípio se encontraria irremediavelmente amputada.
NNN.– O resultado prático de uma decisão em que o Tribunal Arbitral se substitui à A., fixando tais objectivos e calculando o montante da remuneração variável a essa luz – ao invés de responsabilizar a Demandada, ora A., pela inércia na fixação de objectivos – é o de o Tribunal Arbitral exercer, através da decisão, uma «dupla administração»: a decisão arbitral administrou o interesse público, ao invés de, como lhe cabia, aplicar o direito vigente sobre essa mesma prossecução do interesse público.
OOO.– O conteúdo do acórdão na parte referente à atribuição de remuneração variável respeitante ao ano de 2009 viola manifestamente o princípio da igualdade, previsto no artigo 11.º da Constituição, e o princípio da separação de poderes, previsto no artigo 111.º, n.º 1, da Constituição, princípios que integram o núcleo fundamental da ordem pública internacional do estado português.
PPP.– A conclusão exposta não implica uma revisão do litígio julgado pelo Tribunal Arbitral.
Na verdade, formula-se, tão-somente, um juízo sobre o resultado a que a referida sentença conduz – i.e., (i) ao beneficiar os Demandantes, ora RR., face outros gestores de empresas públicas e face à generalidade dos pensionistas e trabalhadores públicos afectados pela crise financeira e (ii) ao invadir a esfera de reserva de competência administrativa, a decisão do Tribunal Arbitral ofende manifestamente dois princípios considerados como essenciais pela ordem jurídica portuguesa.
QQQ.– Consequentemente, com fundamento em manifesta contrariedade à ordem pública internacional do Estado Português, devem ser anulados os segmentos da parte dispositiva do Acórdão identificados no pedido, infra, nos termos do artigo 46.º, n.º 3, b), (ii).
Decisão sobre encargos
RRR.– O motivo invocado pelo Tribunal Arbitral para afastar muito substancialmente da relação de repartição de encargos da percentagem de decaimento assenta na improcedência das excepções invocadas pela ora A.. Esta fundamentação, ficará (ainda mais) desprovida de adesão à realidade caso a presente impugnação seja procedente.
SSS.– Consequentemente, a decisão quanto a encargos deve ser anulada, e substituída por outra que corresponda à medida exacta do decaimento dos A., determinável aquando da prolação do acórdão que porá fim ao processo na presente instância.
VI.–Pedido
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis que V. Ex.as doutamente suprirão, deverá a presente acção ser julgada procedente, por provada, e em consequência:
1.- Ser atribuído efeito suspensivo à presente impugnação, mediante a prestação de garantia idónea pela A..
2.- Ser anulados os seguintes parágrafos da parte dispositiva do acórdão prolatado no âmbito do processo n.º 16/2017/INS/ASB, por se referirem a factos não abrangidos pela convenção de arbitragem, na acepção do artigo 46.º, n.º 3, a):
a.- 1.º - Julgar improcedente a exceção de incompetência do Tribunal Arbitral para julgar o litígio em relação aos pedidos de pagamento de remuneração ao Demandante LV, excluindo-se, consequentemente, os pedidos do mesmo de todas as demais decisões do Tribunal Arbitral, com excepção da decisão sobre encargos.
b.- 2.º - Julgar improcedente a exceção de incompetência do Tribunal Arbitral para apreciar os pedidos de pagamento de remunerações relativas ao período de 2009 a 2011
b.- 4.º - Julgar procedente os pedidos B) e A) da petição inicial, na parte em que se referem ao direito dos Demandantes à avaliação pela Demandada Parpública do seu desempenho como gestores das empresas TAP durante os triénios de 2006-2008 e 2009-2011 e à omissão dessa avaliação na parte referente ao triénio de 2009-2011;
c.- 7.º - Julgar procedente o pedido dos Demandantes relativo à remuneração variável relativa ao ano de 2009, condenando a Demandada Parpública a pagar € 315.000 (trezentos e quinze mil euros) ao Demandante FP, a pagar € 210.000 (duzentos e dez mil euros) a cada um dos outros Demandantes MC, LM e herdeiros de MT e a pagar € 87.500 (oitenta e sete mil e quinhentos euros) ao Demandante LV;
d.- 8.º Julgar improcedente o pedido dos Demandantes relativo à remuneração variável relativa ao triénio de 2009-2011, na parte proporcional de 2009;
3-Subsidiariamente, anular-se parcialmente o acórdão prolatado no âmbito do processo n.º 16/…/…/…, no segmento dispositivos que julgou procedente o pedido dos RR. relativo à remuneração variável de 2009, no montante de € 315.000,00, relativamente R. FP, e de € 210.000,00, relativamente aos RR. MC, LM e MT e, ainda, de € 87.500,00 relativamente ao R. LV (7.º parágrafo do dispositivo do acórdão), com fundamento na violação da ordem pública internacional do Estado português.
4.- Ser anulada a decisão quanto a encargos e substituída por outra que corresponda à medida exacta do decaimento dos A., determinável aquando da prolação do acórdão que porá fim ao processo na presente instância.»
Os oponentes FP, LV, LM e Herdeiros de MT, vieram opor-se à impugnação apresentada pela impugnante, tendo apresentado as seguintes conclusões:
«I–DA PRETENSA PRONÚNCIA SOBRE LITÍGIOS NÃO ABRANGIDOS PELA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM OU QUE ULTRAPASSAM O ÂMBITO DESTA
A.– A subalínea iii) da alínea a) do artigo 46.º, n.º 3, da LAV estabelece pode ser fonte de anulação da sentença arbitral pelo Tribunal Estadual a violação do objecto da convenção de arbitragem, ou seja, o julgamento pelo tribunal arbitral de questões ou de litígios não abrangidos pela convenção arbitral, no entanto, o que a A. põe em causa não é a questão de saber se o litígio em apreciação nos autos está, ou não, abrangido pela convenção de arbitragem, mas o mérito da própria decisão arbitral, no que concerne aos efeitos jurídicos do comportamento das partes, seja no período primitivamente abrangido pelo contrato de gestão celebrado em dezembro de 2006, seja no período subsequente.
B.– decisão do Tribunal Arbitral quanto à existência, validade e aplicabilidade da cláusula arbitral atributiva da competência para dirimir o litígio que opõe a ora A. aos ora RR. constitui, ela própria, decisão de mérito, sendo, nessa medida, insindicável na presente acção de anulação da sentença arbitral, por proibição expressa do estatuído no n.º 9 do artigo 46.º da LAV.
C.–No caso em apreço, ao ter apreciado a questão da aplicabilidade ao caso do abuso de direito, para concluir pela existência e pela validade da cláusula arbitral supra identificada, o Tribunal Arbitral conheceu do mérito da causa.
D.–Nos termos do estipulado no artigo 46.º, n.º 9 da LAV, “o tribunal estadual que anule a sentença arbitral não pode conhecer do mérito da questão ou questões por aquela decididas, devendo tais questões, se alguma das partes o pretender, ser submetidas a outro tribunal arbitral para serem por este decididas”.
E.–Como é sabido, na impugnação da decisão arbitral discutem-se apenas os vícios do percurso do processo, por os árbitros terem cometido um error in procedendo, como sucederá, por exemplo, no caso de o litígio não ser arbitrável. Pelo contrário, no caso do recurso, é o próprio mérito da sentença arbitral, o seu sentido ou efeito, que é posto em causa, por o tribunal arbitral ter cometido um erro de julgamento, quer de facto, quer de direito, independentemente de ele respeitar às leis substantivas ou às leis adjectivas (a este propósito, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13-07-2017, Processo n.º 2455/13.4YYLSB-A.L1.S1, Rel. Conselheiro António Piçarra, disponível em www.dgsi.pt).
F.–Conforme se explica na Lei da Arbitragem Voluntária Comentada, sob a coordenação de Mário Esteves de Oliveira, “os poderes de conhecimento e decisão do tribunal do Estado, no processo de impugnação de sentença arbitral, restringem-se, como resulta do n.º 9 deste art. 46.º da LAV, ao conhecimento das ilegalidades arguidas pelo autor e das de conhecimento oficioso, que a lei considere fundamentos de impugnação, para, no caso de considerar alguma ou algumas delas procedentes, anular a referida sentença, removendo-a do ordenamento jurídico, como se não tivesse sido proferida.
Ponto final.
Nada mais lhe é dado (conhecer e) decidir a propósito dessa sentença, nomeadamente reexaminar o processo, corrigir os erros e preencher as omissões de facto ou de direito de que ele padeça, para proferir uma sentença de mérito sã sobre a causa que as partes convencionaram dever ser julgada arbitralmente.
E é assim, mesmo que porventura o fundamento da anulação da sentença residisse precisamente, por exemplo, na inarbitrabilidade do litígio, na invalidade ou ineficácia da convenção arbitral ou, então, em se ter condenado em quantia superior ao pedido.
Trata-se, portanto, como claramente resulta deste n.º 9 do art. 46.º, de um “recurso” ou processo de mera revisão (da sentença arbitral), não de reexame (da causa, do pedido)” (cfr. Lei da Arbitragem Voluntária Comentada, Coleção Vieira de Almeida & Associados, Almedina, p. 584) (sublinhado nosso).
G.– No caso em apreço, a A. invoca que houve um erro de julgamento na decisão do Tribunal Arbitral, por, no seu entender, a figura do abuso de direito não poder ser utilizada para integrar uma lacuna, resultante da inexistência de cláusula arbitral escrita.
H.– Os aludidos motivos não permitem censurar, ou sindicar, no âmbito da acção de impugnação da sentença arbitral, o mérito tanto da decisão final como das decisões interlocutórias proferidas no processo arbitral.
I.– Pelo que não pode, na presente acção, vir o Tribunal da Relação de Lisboa pronunciar-se quanto à existência ou inexistência da convenção de arbitragem que o Tribunal Arbitral já decidiu ser aplicável ao litígio controvertido nos autos, quando para tal tenha de reexaminar o mérito da decisão.
J.– Ao Tribunal da Relação caberá apenas verificar se o litígio que opõe a A. aos RR. está, ou não, abrangido pela convenção de arbitragem que o Tribunal Arbitral entendeu ser aplicável, sem ultrapassar os limites próprios da ação de anulação.
Sem conceder,
K.– Através do Despacho n.º 1, de 20 de novembro de 2018, que se encontra integralmente transcrito no douto acórdão arbitral, de fls. 10 a 22, que ora se junta como Doc. 1 e cuja certidão se protesta desde já juntar, o Tribunal Arbitral pronunciou-se sobre a exceção de incompetência deduzida pela ora A., tendo decidido o seguinte:
“8.- LV não outorgou o contrato de gestão. O artigo 2º da Lei de Arbitragem Voluntária não é muito exigente quanto aos requisitos da forma escrita, mas exige, como mínimo, documento, em diversas modalidades possíveis, de subscrição da convenção arbitral ou de remissão, feita em documento para outro que contenha a cláusula arbitral.
Resta, porém, saber se, como se alega, a falta de documento escrito é imputável à contraparte no contrato. Ora, o estado actual do processo não permitiu, ainda, reunir todos os elementos de prova necessários para determinar se existe, ou não, uma situação de abuso do direito, na modalidade da inalegabilidade formal ou, inclusivamente, de tu quoque (artigo 334º do Código Civil).
Como tal só pode ajuizar após a instrução do processo acerca do modo como se iniciou e se desenvolveu o exercício de funções de gestão daquele Demandante LV, decide o tribunal diferir para final o conhecimento da competência do tribunal para apreciar os respetivos pedidos.
9.- A Parpública invocou a não inarbitrabilidade parcial do litígio, por exceder o âmbito temporal das convenções de arbitragem, no que respeita aos anos de 2009 a 2011. Este fundamento não configura, como já se disse, uma questão de arbitrabilidade, porquanto a matéria em causa tem conteúdo patrimonial (LAV, artigo 1º, n.º 1). O que se pode porventura contestar é a competência do tribunal arbitral, por não haver convenção arbitral válida que cubra aquele período.
Todavia, o Tribunal não dispõe ainda dos factos suficientes para uma decisão definitiva sobre esta questão, que melhor se apurarão em conjugação com factos relativos ao fundo da causa.
O Tribunal difere, pois, para final o conhecimento da sua competência relacionada com esta parte dos pedidos.
10.– Em conclusão, o Tribunal delibera:
1º- Ser incompetente para julgar o presente litígio em relação aos Demandados Ministério do Planeamento e da Infraestruturas e Ministério das Finanças;
2º- Ser competente para julgar o presente litígio em relação às Demandadas TAP, SGPS, SA e TAP, SA;
3º- Diferir a decisão sobre a legitimidade das Demandadas TAP, SGPS, SA e a TAP, SA para depois da apresentação dos articulados a apresentar pelas Partes;
4º- Diferir a decisão sobre a competência para julgar o presente litígio em relação ao Demandante LV para momento posterior à produção de prova que seja requerida pelas Partes;
5ª- Diferir para final o conhecimento da sua competência para apreciar os pedidos relacionados com o período de 2009 a 2011.”
(Cfr pp. 13 e 14 do despacho n.º 1 proferido pelo Tribunal Arbitral em 20 de novembro de 2018) (sublinhados nossos).
L.– A decisão sobre a competência do Tribunal Arbitral ficou dependente do que este viesse a decidir quanto ao mérito da questão.
M.– A A. foi notificada da decisão interlocutória que relegou para final a decisão sobre a competência do Tribunal Arbitral, com fundamento precisamente na eventual verificação do abuso de direito e, não obstante, conformou-se com o referido Despacho n.º 1, não tendo dele reclamado, ou sequer invocado que a figura do abuso de direito era insuscetível de integrar uma lacuna decorrente da inexistência de cláusula arbitral escrita.
N.–Tal decisão interlocutória consolidou, desde logo, o entendimento segundo o qual essa decisão ficaria dependente do que viesse a resultar da instrução da causa e, consequentemente, da decisão de mérito.
O.– Assim, não podia a A. ignorar que, decidindo o Tribunal Arbitral como decidiu, i. e, fazendo depender a questão da competência da decisão de mérito havida a final, a sua impugnação ficaria, também por essa razão, condicionada à invocação de motivos que não contendessem com a decisão de mérito.
P.– Estamos sob a previsão do n.º 4 do artigo 46.º da LAV, nos termos da qual, “se uma parte, sabendo que não foi respeitada uma das disposições da presente lei que as partes podem derrogar ou uma qualquer condição enunciada na convenção de arbitragem, prosseguir apesar disso a arbitragem sem deduzir oposição de imediato ou, se houver prazo para este efeito, nesse prazo, considera-se que renunciou ao direito de impugnar, com tal fundamento, a sentença arbitral”.
Q.– Por essa razão, e salvo o devido respeito, não pode vir agora a A. pedir a anulação do douto acórdão arbitral por motivo de incompetência relativamente ao triénio 2009/2011 e ao R. LV, quando já deveria ter reclamado do referido Despacho n.º 1, e não o fez.
R.–A impugnação judicial da sentença arbitral com esse concreto fundamento dependeria de a ora A. ter deduzido a respetiva arguição perante o Tribunal Arbitral, quer na Contestação, quer logo que a referida hipótese se tornou possível no processo, com a prolação do dito Despacho n.º 1, o que não aconteceu.
S.–O incumprimento desse ónus de arguição arbitral prévia e imediata determina, no caso, que o pedido de anulação da sentença seja inadmissível, devendo, em conformidade, ser rejeitado.
II–DOS PEDIDOS FORMULADOS PELOS ENTÃO DEMANDANTES (ORA RR.) A RESPEITO DO TRIÉNIO 2009/2011
T.– A decisão relativa ao abuso de direito se encontra definitivamente dirimida pela decisão arbitral sob anulação, nos seguintes termos: “A Parpública violou, pois, nestas circunstâncias, os deveres de diligência e de informação, que são característicos dos deveres de boa fé, por não tomar a iniciativa da celebração daqueles contratos e não contactar os Demandantes para os pôr ao par das suas intenções a esse respeito. Violou também o dever de lealdade, porque, em contradição, não tomou a iniciativa de contratar, mas invoca nesta acção falta dos contratos que haveriam de resultar da sua iniciativa. Os requisitos da tutela da confiança confirmam a existência de abuso de direito. (…) Conclui-se assim que é abusiva a invocação pela Demandante da falta de convenção arbitral escrita que abranja os litígios emergentes da relação de administração no triénio 2009-2011, por exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé (artigo 334.º do Código Civil), improcedendo a correspondente excepção de incompetência deste Tribunal Arbitral” (cfr. pp. 94-95 do Acórdão)
U.– O que a A. pretende colocar em crise é, precisamente, o juízo decisório que concluiu pela verificação de violação pela A. dos deveres de boa fé e de lealdade e da suscetibilidade de essa violação configurar uma situação de abuso de direito.
V.– Sem conceder, e caso assim não se entenda, o que apenas por mera cautela de patrocínio de admite, o Tribunal a quo deveria ter decidido pela renovação dos contratos de gestão celebrados em Dezembro de 2006, com o que se teria por renovada a cláusula arbitral acordada entre as partes.
W.– Perante a factualidade dada por provada pelo Tribunal a quo, não poderia aquele Tribunal deixar de concluir pela existência de contratos de gestão escritos no mandato de 2009/2011.
X.– O Tribunal Arbitral entendeu, erradamente, que os contratos de gestão celebrados com os RR. em Dezembro de 2006 caducaram automaticamente no dia 1 de junho de 2009 (Cfr. FA 47), por serem insuscetíveis de renovação tácita.
Y.– Não pode, contudo, deixar de se acompanhar o douto Parecer Jurídico emitido pelo Prof. Doutor NCR, cuja junção desde já se requer, o qual versou, também, sobre essa matéria, tendo concluído que:
“O Estado, enquanto accionista, entendeu renovar tacitamente o contrato de gestão que vigorou até 2009 para o período imediatamente seguinte (i.e. de 2009 a 2011).”
Z.– De forma a fundamentar o parecer emitido, o Prof. Doutor NCR faz apelo à jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, expressa no Acórdão datado de 24 de Maio de 2007, proferido no âmbito do processo n.º 07A988 STJ, disponível em formato eletrónico em www.dgsi.pt, nos termos da qual a declaração tácita é constituída por um “comportamento do qual se deduza com toda a probabilidade a expressão ou a comunicação de algo, embora esse comportamento não tenha sido finalisticamente dirigido à expressão ou à comunicação daquele conteúdo. Tal comportamento declarativo pode estar contido ou ser integrado por comunicações escritas, verbais ou por quaisquer actos significativos de uma manifestação de vontade, incorporem ou não uma outra declaração expressa.”
AA.– No caso em apreço, o litígio que opõe as partes a respeito da obrigação de pagamento por parte da A. da remuneração variável anual relativa a 2009, decorre do facto de ter continuado a ser executada no plano material, precisamente nos mesmos termos e condições, a relação contratual emergente dos contratos de gestão celebrados em dezembro de 2006, originariamente pela forma escrita, e em que expressamente se havia estipulado que caducavam automaticamente no termo do seu prazo de vigência.
BB.– Ou seja, a relação contratual originariamente existente, no plano factual e material, continuou a ser persistentemente executada, exactamente nos mesmos termos, sem que a A., enquanto parte interessada na precarização de tal relação contratual informal, porque já não suportada em qualquer contrato de gestão escrito, tenha advertido os RR. desta nova realidade, de modo a afastar claramente qualquer expectativa fundada de que pudesse ter ocorrido renovação tácita e informal dos contratos de gestão celebrados em dezembro de 2006.
CC.– A atitude da A., ao não ter diligenciado junto dos RR. por negociar e formalizar um novo contrato de gestão, reconduzindo-os nos respetivos mandatos e continuando-lhes a pagar a mesma remuneração anual fixa, determinou nos últimos a convicção firme da manutenção em vigor, para o período de 2009 a 2011, dos contratos de gestão celebrados em Dezembro de 2006.
DD.– Tendo presente o exposto, é inequívoco que, não tendo sido formalizados novos contratos de gestão escritos para o triénio de 2009/2011, os contratos de gestão relativos ao triénio de 2006/2008 renovaram-se, mantendo-se em vigor no triénio seguinte.
EE.– Devendo, pois, concluir-se que, no triénio de 2009/2011, em apreciação nos autos, se aplica à relação contratual entre os RR. e a A. os contratos de gestão celebrados em dezembro de 2006, os quais se renovaram tacitamente, e que se regem prioritariamente pelo seu clausulado específico, incluindo pela cláusula de aforamento inserta na respetiva cláusula nona (Cfr. Docs. 6 a 9 da PI).
FF.– A renovação ou repristinação dos contratos de gestão originariamente celebrados não lhe alterou o seu conteúdo, continuando, pois, a existir uma cláusula de aforamento escrita, como impõe o artigo 2.º, n.º 1, da Lei da Arbitragem Voluntária.
GG.– Tanto mais que, conforme se demonstrou, tal cláusula de aforamento já se encontrava inserta na cláusula sétima, número 2 do contrato de gestão celebrado em 21 de Agosto de 2003 (Cfr. Docs. juntos com o requerimento apresentado pelos RR. no processo arbitral em 18 de Outubro de 2019, e outra juntos como Doc. 2).
HH.– Apesar de não ter sido este o entendimento do Tribunal a quo, a violação de deveres de boa fé pela A. era de tal forma evidente que o Tribunal Arbitral, face aos factos apurados, decidiu, de forma contundente, considerar verificados os pressupostos do abuso de direito.
II.– A violação de deveres de boa fé e de lealdade encontra-se suficientemente concretizada ao longo de toda a Petição Inicial, incluindo nos factos que foram dados como provados e que se transcreveram supra, devendo considerar-se devidamente alegada pelos ora RR.
JJ.– Em qualquer caso, e acompanhando a sentença arbitral, dir-se-á que o abuso de direito é de conhecimento oficioso, assistindo ao Tribunal o poder de indagação e verificação dos pressupostos para a aplicação daquele instituto, como ocorreu – cfr. p. 93 do acórdão, incluindo a nota 11.
KK.– Quanto à alegação de que a figura do abuso de direito foi invocada pelo Tribunal Arbitral para integrar uma lacuna, sendo inadmissível o recurso à integração para determinar o objeto da cláusula arbitral, essa tese não pode merecer o acolhimento do Tribunal ad quem, desde logo porque o sentido da cláusula arbitral constante dos contratos de gestão de 2006 está perfeitamente determinado, não suscitando qualquer dúvida interpretativa, e as razões determinantes da exigência de forma escrita prendem-se, precisamente, com a necessidade de certeza e segurança acerca do âmbito das questões submetidas à jurisdição arbitral.
LL.– Tendo, ademais, o Tribunal Arbitral ficado suficientemente convencido de que o contrato de gestão escrito que a A. celebraria com os RR. para o triénio de 2009/2011 conteria idêntica cláusula arbitral: cfr. FP 51, FA 3, FP 57, FP 58 e FP 59.
MM.–Toda a negociação que se seguiu à renovação dos mandatos confirmou a expectativa e confiança depositada pelos RR.–na renovação dos termos contratuais, incluindo necessariamente, a cláusula arbitral, sendo o que resulta dos factos enunciados nos FA-54-A, FP 64, FP 54, FP 55 e FP 56.
NN.– Seja porque os contratos de gestão de 2006 se renovaram tacitamente, como defendem os ora RR., seja porque a A. atuou em violação dos deveres de diligência e informação, e ainda do dever de lealdade, ao não formalizar um contrato escrito para o triénio 2009/2011, como resulta do acórdão sob anulação, o conteúdo e alcance da cláusula arbitral encontra-se perfeitamente determinado, sem necessidade de integração.
OO.– Quanto ao argumento de que não se verificam no caso sub judice os pressupostos da figura do abuso de direito, o Tribunal a quo decidiu definitivamente essa questão nos seguintes termos:
“A confiança é justificada pela subsistência de funções orgânicas e de remunerações fixas, que estão também contempladas no corpo dos contratos de gestão do triénio imediatamente anterior, e pela inércia da Demandada quanto à iniciativa e ao contacto com os Demandantes para a redacção de contratos substitutivos. O investimento nessa confiança consistiu na continuidade do exercício das funções de administração e na instauração do presente processo arbitral.
Nenhum Facto provado indica que os Demandantes não tenham agido de boa fé, desmerecendo a tutela da sua confiança. Não se lhes pode assacar que também eles não tenham tomado a iniciativa de celebração de novos contratos escritos, incluindo cláusulas arbitrais. Nas relações entre accionista, governo e gestores os deveres de diligência são obviamente assimétricos pelas razões já antes explicadas (supra n.º 1).
Conclui-se assim que é abusiva a invocação pela Demandante de falta de convenção arbitral escrita que abranja os litígios emergentes da relação de administração no triénio de 2009-2011, por exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé (artigo 334.º do Código Civil), improcedendo a correspondente excepção de incompetência deste Tribunal Arbitral”. (Cfr. pp. 94-95 do Acórdão Arbitral)
PP.– Objecta a A., ademais, que os RR. deveriam ter tomado a iniciativa de indagar pelos contratos escritos, argumentando que os deveres de diligência não são assimétricos, como considerou a sentença, mas este argumento também não colhe, na medida em que, conforme resultou provado (FP 59), os RR. estavam convictos de que os contratos de gestão de 2006 se mantinham em vigor, em todo o seu clausulado, incluindo a cláusula arbitral.
QQ.– Igualmente não pode proceder o argumento de que não está demonstrada a verificação de um dos pressupostos do abuso de direito: a existência de uma situação de confiança.
RR.– Os factos dados como provados pelo Tribunal a quo são incontroversos no sentido de que foi o próprio Estado, através dos Ministérios que tutelavam a TAP e com quem os RR. dialogavam, a gerar a confiança nos RR. de que os contratos de gestão estavam em vigor, nos mesmos termos em que acontecera no triénio anterior.
SS.– De outra forma, não teriam os RR. (exceção feita ao R. LV) continuado no exercício dos respectivos cargos nos anos de 2009, 2010 e 2011 (FA 47).
TT.– Só assim se explica que apenas se estivessem a discutir os objectivos para o triénio 2009/2011, numa altura em que o ano de 2009 estava praticamente concluído (cfr. FA 48, FA 49, FA 50 e FA 51).
UU.– Os demais aspectos da relação de mandato estavam fixados e não eram objecto de discussão (FP 59).
VV.– Os RR. interpelaram a tutela em 2012 (cfr. FA 45, FA 55 e FA 61) e em 2014 (cfr. FA 59, FA 60 e FA 62) e nunca lhes foi referido que os contratos de gestão não estavam em vigor ou que tivessem um conteúdo diferente dos anteriormente celebrados.
WW.– Bem pelo contrário. O Gabinete do Secretário de Estado das Infraesctruturas, Transportes e Comunicações reconheceu que os RR. teriam direito à remuneração variável de 2009, assim que deixassem de se verificar os constrangimentos orçamentais impostos pelo PAEF (cfr. Doc. 26 da PI e FA 57).
XX.– Tal Despacho mereceu a concordância da Secretaria de Estado do Tesouro, através de Despacho de 10.02.2014 (cfr. Doc. 26 da PI e FA 58).
YY.– Se os RR. tinham direito aos prémios de gestão referentes ao ano de 2009, então seria porque, afinal, havia contratos de gestão e objectivos definidos!
ZZ.– Relativamente ao argumento segundo o qual o que releva é a confiança criada quanto à convenção arbitral e não quanto ao contrato globalmente considerado em que esta se insere, o Tribunal Arbitral entendeu, e bem, que a confiança é justificada pela subsistência das funções orgânicas e remunerações fixas.
AAA.– A tutela sectorial da TAP, neste caso o MOPTC, estabeleceu com os RR. os termos financeiros dos contratos de gestão para o triénio 2009/2011, tendo inclusive fixado aos RR. os objectivos que iriam permitir o apuramento das remunerações variáveis anual e plurianual, para o referido mandato, conforme resulta dos factos FA 23, FA 48, FA 49, FA 50, FA 51, FA 54, 54-A e FA 55).
BBB.– Não se pode aceitar que o pretenso dissenso entre a A. e os RR. – não já com a tutela sectorial da TAP, que foi quem determinou os objectivos não só no mandato 2006/2008, como depois no mandato 2009/2011 – quanto aos objectivos para o triénio 2009/2011 tivesse por efeito a inexistência de acordo quanto aos demais aspectos do contrato de gestão, e logo a impossibilidade de celebração dos referidos contratos.
CCC.– É a própria A. que reconhece que a divergência com os RR. se cingia, não ao conteúdo do contrato, mas especificamente aos objectivos aplicáveis às remunerações variáveis neles previstas (cfr. FA 52, FP 56 e FP 57).
DDD.– Na verdade, a omissão de contrato escrito resultou apenas de, após o Despacho n.º 5...-A/2... que determinou a suspensão da atribuição da componente variável da remuneração dos órgãos de administração do sector empresarial do Estado nos anos de 2010 e 2011 (FA 52), não se terem feito mais contratos de gestão (depoimento de PP) – vide o FP 56.
EEE.– Os RR. confiavam fundadamente na continuidade do contrato de gestão como um todo, e não apenas nas cláusulas que não dissessem respeito à resolução de litígios.
FFF.– O facto de os RR. terem accionado a via arbitral para reclamar o seu crédito foi, apenas, mais um dos factos considerados pelo Tribunal que demonstram a confiança depositada pelos RR. na validade da cláusula, facto que foi avaliado pelo Tribunal Arbitral, como se impunha, em conjunto com outros factos, dados como provados.
GGG.– Os RR. ficariam prejudicados se tivessem de recorrer a diferentes instâncias para fazer valer os seus direitos remuneratórios, apenas pelo simples facto de se estar a pleitear sobre um diferente triénio.
HHH.– A A. não alegou nem provou que, a ter celebrado novos contratos de gestão por escrito, tais contratos não teriam a correspondente cláusula arbitral, à semelhança do que acontecera nos mandatos anteriores (2003/2005 e 2006/2008).
III.– O Tribunal a quo decidiu, ajuizadamente, que a A. criou nos RR. a convicção que os contratos se encontravam em vigor, incluindo a cláusula arbitral.
JJJ.– A prova documental junta aos autos demonstra que os RR. interpelaram a tutela sectorial por diversas vezes para que o Estado honrasse os compromissos assumidos, desde logo por carta de 8 de Maio de 2012 (cfr. Doc. 23 da PI e FA 45) e e-mail de 9 de Novembro de 2012, seguido de reunião com o Secretário de Estado SM (cfr. Doc. 24 da PI e FA 55).
KKK.– As tutelas protelaram sempre o pagamento, mas nunca com o argumento da inexistência de contratos de gestão ou da falta de acordo quanto aos objectivos do triénio.
LLL.– A A., por sua vez, também nunca se referiu à falta de contratos de gestão para esse período, e apenas o fez na Contestação à acção arbitral. Daí que o Tribunal Arbitral tenha referido, na p. 139 do acórdão sob anulação, que “a inércia da Parpública era inexplicável” (Cfr. pp. 139-142 do douto Acórdão Arbitral).
MMM.– A A. confunde a necessidade de celebração de contrato de gestão, prescrita pelo artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março, que aprovou o novo Estatuto do Gestor Público, obrigação que deveria ter sido cumprida no prazo de três meses após a data da nomeação do gestor público, com o facto de o Estado, já no decurso do mandato, ter deixado de ter condições para atribuir remunerações variáveis.
NNN.– Não se pode ignorar que também nos mandatos com início em 2012 e em 2015 não foram celebrados contratos de gestão com os RR. que se mantiveram na administração da TAP e nem por isso as funções deixaram de ser exercidas pelos respetivos nomeados (cfr. FP 53).
OOO.– A diferença é que, nessa altura, já o Estado tinha comunicado que não pagaria remunerações variáveis, e foi, precisamente, por esse motivo que os RR. não peticionaram qualquer remuneração variável nos anos de 2010 e de 2011.
PPP.– Ainda que a tese da A. fosse procedente, o que se admite apenas por cautela de patrocínio, deverá ter-se presente que os contratos de gestão celebrados em Dezembro de 2006 vigoraram, pelo menos, até à data em que o órgão competente da TAP, S.A. e da TAP SGPS, S.A. deliberou sobre os documentos de prestação de contas relativos ao exercício de 2008 (FP 52).
QQQ.– Ora, o Tribunal a quo determinou que a data de cessação dos referidos contratos seria o dia 1 de junho de 2009 (cfr. FA 47).
RRR.– Não podendo, em consequência, o Tribunal Arbitral deixar de ser considerado competente para apreciar 6/12 (seis doze avos) da remuneração variável anual e plurianual devida aos RR. com respeito aos seis primeiros meses do ano de 2009.
SSS.– A própria competência do Tribunal Arbitral para apreciar a remuneração variável de 2009 estaria sempre justificada pela aplicação da cláusula arbitral constante do contrato de gestão celebrado com os RR. em dezembro de 2006, porquanto a remuneração variável é apurada com base anual.
III–DOS PEDIDOS FORMULADOS PELO ENTÃO DEMANDANTE LV (ORA R.)
TTT.– Também no que se refere aos pedidos deduzidos pelo ora R. LV, a decisão relativa ao abuso de direito encontra-se definitivamente dirimida pelo douto acórdão arbitral, pelos motivos expostos nas Conclusões A. a S. precedentes, que se dão por integralmente reproduzidas.
UUU.– Tendo presente a matéria de facto que foi dada como provada, o Tribunal Arbitral decidiu doutamente que “estes factos evidenciam que o comportamento da Demandada nesta acção, no que respeita à inexistência de contrato de gestão escrito e de convenção arbitral escrita com LV, é contraditório com o seu comportamento anterior, constituindo “venire contra factum proprium” e, portanto, violação de um dos reconhecidos deveres de boa fé – o dever de lealdade” (cfr. pp. 87-88 do acórdão arbitral).
VVV.– Com a presente acção de anulação, a A. pretende pôr em crise a decisão de mérito supra transcrita, que concluiu pela verificação da violação dos deveres de boa fé e de lealdade e, ainda, de que essa violação configura uma situação de abuso de direito.
WWW.– Os diversos argumentos expendidos pela A. ao longo da Petição Inicial referem-se, no essencial, a um pretenso erro de julgamento por parte do Tribunal Arbitral ao concluir pela aplicação ao caso sub judice do instituto do abuso de direito, quando o pedido de reapreciação dessa decisão de mérito viola o disposto no artigo 46.º, n.º 9, da LAV.
XXX.– Carece em absoluto de razão a tese da A. quando refere que não foi carreado para os autos arbitrais qualquer elemento documental comprovativo da existência de uma convenção arbitral, nem tão pouco de qualquer quadro negocial com a mesma conexa.
YYY.– Como bem assinala Manuel Pereira Barrocas, “a convenção de arbitragem está sujeita a forma especial, mas o sentido de forma escrita é muito amplo”, concluindo o mesmo autor, “a lei requer uma certa aparência mínima da existência de uma convenção de arbitragem, tal como se vê no artigo 2.º, número 2 da LAV. Essa aparência deverá revestir a forma escrita, nem que seja por remissão por escrito para algum documento em que uma convenção de arbitragem esteja contida, tal como o número 4. do preceito permite” (Cfr. Manuel Pereira Barrocas, op. cit., pp. 159 e 160) (sublinhado nosso).
ZZZ.– Por outro lado, o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu, em douto Acórdão de 7 de julho de 2016, proferido no âmbito do processo n.º 508/14.0TBLNH-A.L1-2, o seguinte que: “I - No domínio da LAV, na falta de assinatura do contrato que contém a cláusula compromissória ou do compromisso, o decisivo é que a convenção de arbitragem conste de uma proposta escrita, que esta proposta seja aceite por escrito e que a aceitação seja comunicada ao proponente. A aceitação não tem de se referir especificamente à convenção de arbitragem, bastando a aceitação da proposta contratual no seu conjunto. II - Deve entender-se que constitui uma convenção escrita, a que resulta de uma troca de mensagens de correio eletrónico. III - Deve considerar-se suficiente a existência de uma remissão para um documento que contenha a convenção feita no contrato assinado pelas partes ou na troca de correspondência” (sublinhados nossos).
AAAA.– Revertendo ao caso em apreço, salienta-se que foi dado como provado que “cada um dos 5 Demandantes assinou, em 5 de dezembro de 2006, individualmente, as Cartas de Missão relativas aos objectivos anuais e plurianuais a cumprir no mandato 2006-2008, que foram igualmente assinadas pelo então Secretário de Estado Adjunto das Obras Públicas e Comunicações” (cfr. FA 23).
BBBB.– A Carta de Missão a que se refere o FA 23 constitui um dos anexos aos contratos de gestão celebrados com os ora RR., tendo a mesma sido assinada pelo R. LV, o que revela o mesmo aceitou os termos do contrato de gestão, do qual consta a convenção de arbitragem.
CCCC.– Por outro lado, e para o que ora interessa, a assinatura da Carta de Missão revela que o R. LV foi aceite como contraparte no contrato de gestão do qual a mencionada Carta de Missão constituía parte integrante como anexo, tendo presente que a mesma foi também assinada pelo SEAOPC PC e, ainda, pelo Ministro das Obras Públicas Transportes e Comunicações, ML, cuja assinatura se encontra aposta no seu canto superior direito com a referência ‘homologo’ e a data ‘5.12.2006’.
DDDD.–Encontra-se igualmente provado que “os administradores da TAP dirigiram uma carta ao SEAOPC, Dr. PC, com o assunto “TAP-Prémio de gestão”, nos termos do qual enunciam os principais motivos de discordância da atribuição da remuneração variável correspondente a 29% do valor da remuneração fixa anual, sustentando que o valor da remuneração variável dever-se-ia cifrar no valor máximo de 75 %, atendendo a que os objectivos delineados haviam sido atingidos em mais de 115%” (cfr. FA 40).
EEEE.– Na carta a que alude o FA 40, também subscrita pelo R. LV, remete-se para os contratos de gestão, fazendo-se alusão expressa, designadamente à respetiva cláusula quarta, que regula precisamente a retribuição variável anual devida aos RR., mas também “aos documentos ‘Cartas de Missão’ e ‘Um Compromisso com a Excelência de Gestão do Grupo TAP’, anexos aos Contratos de Gestão dos Administradores Executivos”, nos quais, conforme se lê na dita carta, “acordaram as partes os objectivos fixados para a gestão da empresa no triénio 2006-2008”.
FFFF.– Foi ainda dado como provado o que se segue “por carta datada de 5 de Novembro de 2014, em nome próprio e dos restantes administradores, FP remeteu ao SEITC uma carta com o assunto “Prémios de Gestão”, onde elencou os pagamentos que entendia estarem pendentes, nos seguintes termos:
– o complemento do prémio anual de 2007 que foi pago como 29% da remuneração fixa anual ao invés de 75%;
– o prémio diferido do período de 2006 a 2008 correspondente a 47% da remuneração fixa anual dos anos de 2005 a 2008, conforme nº 4 da cláusula 5ª dos Contratos de Gestão;
– o prémio anual de 2009 correspondente a 75% anual da remuneração fixa anual;
– o prémio diferido do ano de 2009 correspondente a 75 % da remuneração fixa anual.
Aos valores acima mencionados devem ser acrescidos os respetivos juros legais, à taxa de 4%, contados desde a data de efetivo incumprimento das obrigações até ao seu integral cumprimento (cfr. FA 60).
GGGG.– Na carta a que se refere o FA 60 transcrito, remetida “em nome próprio e dos restantes administradores”, conforme foi dado como assente, consta do respetivo texto, expressamente, o nome do R. LV, e remete-se para o “n.º 4 da cláusula 5ª dos contratos de gestão”, relativo ao “prémio diferido do período de 2006 a 2008 correspondente a 47% da remuneração fixa anual dos anos de 2005 a 2008”, fazendo-se, dessa forma, apelo a cláusulas específicas dos contratos de gestão celebrados em Dezembro de 2006, junto aos presentes autos como Docs. 6 a 9 da Petição Inicial.
HHHH.–Com referência às referidas comunicações de interpelação, o Tribunal Arbitral deu ainda como provado o que se segue: “na sequência das cartas a que se referem os FA 40 e 60, que eram do conhecimento de LV, nunca algum dos Ministérios ou a Parpública invocaram que o dito contrato de gestão não era aplicável a LV (cfr. FP 9).
IIII.– É, assim, incontroverso que, em diversos documentos juntos aos autos do processo arbitral, incluindo em correspondência enviada pelo R. LV ao MOPTC, tutela sectorial da TAP, existem diversas remissões feitas para o contrato de gestão que contém a cláusula arbitral, o que demonstra que o mesmo aceitou a dita convenção de arbitragem, tendo manifestado expressamente ao MOPTC a sua aceitação, através das remissões realizadas para o mencionado contrato de gestão.
JJJJ.– Existem igualmente nos autos do processo arbitral documentos elaborados pela ora A. e pela Comissão de Vencimentos da TAP, na qual a primeira estava representada, conforme resulta expressamente do FP 3, dos quais constam referências expressas aos contratos de gestão e cujas deliberações foram aplicadas ao R. LV..
KKKK.– Conforme resulta expressamente dos FA 26, 27 e 28, a remuneração variável anual do R. LV foi paga nos mesmos exactos termos e condições em que foi paga aos restantes RR.
LLLL.– Do teor da deliberação da Comissão de Vencimentos da TAP, de 17 de Maio de 2007, expressa na acta n.º 1/2007, a que se refere o FA 24, resulta ainda que as remunerações fixas e variáveis foram aprovadas e determinadas de forma indistinta para os vogais do conselho de administração da TAP, incluindo para o R. LV.
MMMM.– Na acta da Comissão de Vencimentos da TAP de 28 de Dezembro de 2007 a que se refere o FA 25, foi deliberado, por unanimidade, “atribuir aos membros do Conselho de Administração Executivo, por referência ao primeiro ano de exercício do mandato (2006) a remuneração anual variável correspondente a 75% do valor total da remuneração anual fixa, por terem sido superados os objectivos globais e individuais”, precisamente em cumprimento do estatuído nos contratos de gestão e sem excluir o R. LV.
NNNN.– A este respeito, enfatiza-se que no FA 27 consta que “o administrador LV, que iniciou funções apenas em 5 de dezembro de 2006, recebeu apenas 1/12 do valor do prémio anual, por aplicação de um critério pro rata temporis”, significando que, a parte variável da remuneração anual de 2006 foi paga ao R. LV, tendo presente a aplicação dos mesmos critérios que foram utilizados na determinação da medida do cumprimento dos objectivos anuais fixados para os restantes RR. nesse período.
OOOO.– A matéria vertida nos FA 38 e 39 atesta, por outro lado, que o R. LV recebeu rigorosamente o mesmo valor da remuneração variável anual de 2007 dos restantes RR. que eram vogais do conselho de administração da TAP.
PPPP.– Na Contestação apresentada em sede de arbitragem e nas Alegações Finais apresentadas, a A. nunca tomou posição sobre a aplicação ao caso em apreço do instituto do abuso de direito, o que é expressamente referido no douto acórdão arbitral, ao enfatizar que “nas suas alegações finais, a Parpública reafirma esta excepção de incompetência do Tribunal, porque “a Demandada não celebrou nenhuma convenção arbitral com o Demandante LV” (p.4). Não faz qualquer menção à questão do abuso de direito” (cfr. p. 84 do acórdão arbitral).
QQQQ.– O incumprimento do ónus de arguição arbitral prévia e imediata nos termos do estatuído no artigo 46.º, n.º 4 da LAV, em concreto na sequência da prolação do Despacho n.º 1 do Tribunal Arbitral, determina, no caso, que o pedido de anulação da sentença arbitral com esse concreto fundamento deva ser rejeitado.
RRRR.– Não corresponde à verdade que o Tribunal Arbitral se tenha ancorado apenas nas declarações do próprio R. LV para formar a sua convicção quanto ao seu conhecimento do teor dos contratos de gestão celebrados ou, ainda, quanto à sua convicção na inclusão do respetivo contrato de gestão de uma convenção de arbitragem.
SSSS.– A testemunha PC, Secretário de Estado do Ministério das Obras Públicas e Transportes, que tutelava a TAP, confirmou expressamente que o contrato de gestão que deveria ter sido celebrado com o R. LV teria de ser rigorosamente igual ao dos restantes RR., incluindo no que se refere à existência de uma convenção de arbitragem
- Advogada dos Demandantes: Com a cláusula de arbitragem, também?
PC: Com tudo igual, portanto, não há razão nenhuma para que não houvesse, que houvesse diferenciação. E se houvesse alguém que tivesse essa vontade de diferenciar, ela tinha que ter sido evidenciada e eu não tenho, volto a insistir, não tenho nota de qualquer informação que me dissesse, “olhe, nós não vamos assinar porque queremos alterar isto nos termos A, B ou C.”, isso teria sido matéria para discussão. Mas essa não era a nossa intenção. A nossa intenção é direitos e responsabilidades perfeitamente iguais, porque só assim nós conseguiríamos impôr a entrada nesse novo ninho de pessoas e tê-los ao mesmo, ao par dos anteriores. Isto não é processo, e para o Estado Português isto não era uma situação diferente. Isto era mesmo uma necessidade imperiosa. Eu lembro-me bem, das conversas que eu tive com o Eng.º FP, no sentido de o avisar relativamente a essas matérias. Que queria, exactamente, naquilo que é a distribuição normal, a gestão normal, a que eles tivessem os mesmos níveis de participação e de envolvimento que todos os restantes que tinham não sei quantos anos de experiência adicional na gestão da empresa.
TTTT.– Também a testemunha CP, Secretário de Estado do Tesouro e Finanças à data dos factos controvertidos nos autos, que tutelava a A., referiu que, em homenagem do princípio da igualdade, deveriam existir contratos de gestão escritos para todos os administradores executivos da TAP, incluindo para o R. LV
- CP: A minha opinião é, se porventura, a questão me fosse colocada, enfim, se porventura foi e eu não a decidi, então será falha minha. Mas se a questão me fosse colocada, era no sentido de que, numa equipa de gestão há um princípio de tratamento equitativo, igualitário entre os vários membros dessa equipa de gestão. E, portanto, deve haver contratos de gestão com todos. Essa é a minha opinião pessoal de um não jurista sobre o tema. E, portanto, e o mesmo é válido para os casos em que não há contrato de gestão. Portanto, se não há não há. Se há, deve haver. Mas isso é a minha sensibilidade.
UUUU.– Do depoimento do ora R. FP resulta que o mesmo sempre ‘confiou’, nas suas palavras, que o contrato de gestão formalizado em Dezembro de 2006 com os restantes RR. era aplicável ao R. LV
- Mandatária dos Demandantes: O senhor não veio a ficar preocupado em algum momento por não haver um contrato assinado com o Dr. LV, isso constituía um problema? Achava que poderia advir daí alguma consequência?
FP
: Eu devo-lhe dizer duas coisas, tá? Primeiro, gerir a TAP com 14 sindicatos e 13.000 trabalhadores, não era uma tarefa fácil. Então, nós não tínhamos tempo de ficar o tempo todo acompanhando para ver se as coisas tinham sido feitas correctamente e tudo o mais. Segundo, sempre a relação com a tutela foi uma relação de confiança. Como eu falei, no passado, nunca deixaram de cumprir tudo o que era suposto ser cumprido.
Então havia uma confiança. Tinha sido construída essa confiança. Então, se tinha ou não assinado lá o contrato? Eu nem lembrava mais. Eu sabia que ele tinha dado indicações para. E a mim também disse. E, encaminhei e não éramos nós que preparávamos, tinha que ser feito e tal. Quando eu soube que isso não tinha assinado, voltei a falar com ele e ele disse, “não, eu vou ver. Pode deixar que eu vou ver.” Mas, é como eu digo, isso é no meio de 200.000 problemas. No meio de uma tentativa de sobrevivência da empresa, quase que todos os dias, tá? Então, é muito difícil nós estarmos ali no ponto todos os dias. Mas como eu digo, é uma relação de confiança. Eu jamais ia imaginar, depois de ele ter-me pedido, da forma como foi pedido e indicado da forma como foi indicado que, de repente viesse a ideia de “não, não tem contrato de gestão, não está assinado, não vale nada.” Então não vale nada do que ele fez? Não é? Todas as ações que ele tomou oficialmente? E os pagamentos todos que foram feitos para eles? E todos os variáveis e tudo o mais?
VVVV.– Não colhe igualmente o argumento da A. de que da celebração de um contrato de gestão escrito com o R. LV não decorreria necessariamente a existência de uma convenção arbitral, uma vez que dos depoimentos das testemunhas PC e CP na transcritos nas Conclusões precedentes resulta inequívoco que a própria tutela sectorial da TAP, mas também a própria tutela da A., entendiam que o contrato de gestão a celebrar com o R. LV contemplaria uma convenção de arbitragem, rigorosamente igual à constante dos contratos de gestão celebrados com os restantes RR.
WWWW.– A decisão arbitral pronunciou-se quanto aos restantes argumentos expendidos pela A., em concreto a respeito de não ter ficado provado que o R. LV tenha tomado qualquer iniciativa para a celebração de contrato de gestão escrito ou sequer para a celebração de uma convenção arbitral com a A., ou ainda sobre o dever de a A. celebrar uma convenção de arbitragem com o R., nos termos que se transcrevem de seguida:
“Nenhum facto provado indica que aquele que confiou (LVR) não tenha, por seu lado, agido de boa fé, de modo a impedir o merecimento da tutela da sua confiança. É certo que também ele não tomou a iniciativa de celebração de contrato de gestão escrito, com inclusão de uma cláusula arbitral. Mas, nas circunstâncias descritas, tal não lhe era exigível por qualquer dos ditames da boa fé. É naturalmente à sociedade, no caso, uma sociedade de capitais públicos e holding de outras empresas, dotada de know how e de quadros administrativos e jurídicos habilitados, não ao gestor, que, com maior naturalidade, caberia assegurar que à igualdade de funções correspondesse igualdade dos instrumentos contratuais” (cfr. pp. 88 e 89 do acórdão arbitral).
XXXX.– Esta decisão de mérito do Tribunal Arbitral não pode ser sindicada na presente acção de anulação pelos motivos expostos nas Conclusões A. a S. precedentes.
YYYY.– A A. falta à verdade quando refere que o R. LV não alegou a existência do abuso de direito, tendo tal instituto sido aplicado oficiosamente pelo Tribunal Arbitral, o que resulta claramente da própria decisão proferida pelo Tribunal Arbitral, ao referir que “o Demandante LV sustentou, primeiro, a sua legitimidade e, depois, a competência do tribunal, invocando como principais argumentos: a igualdade da sua situação em relação aos restantes Demandantes enquanto administradores da TAP; a natureza abusiva da alegação de falta de forma escrita da convenção arbitral, porque só a Parpública lhe deu causa” (cfr. p. 84).
ZZZZ.– Ao contrário do alegado pela A. na Petição Inicial, verificam-se, no caso em apreço, os pressupostos do instituto do abuso de direito, porquanto a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal Arbitral demonstra, de forma contundente, que existe uma situação de abuso de direito, na modalidade “venire contra factum proprium”, nas também nas modalidades de inalegabilidade formal e, ainda, de tu quoque.
AAAAA.– A nossa jurisprudência tem entendido pacificamente que “existirá abuso de direito quando alguém, detentor embora de um determinado direito, válido em princípio, o exercita, todavia, no caso concreto, fora do seu objectivo natural e da razão justificativa da sua existência e em termos apodicticamente ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante, designadamente com intenção de prejudicar ou de comprometer o gozo do direito de outrem ou de criar uma desproporção objectiva entre a utilidade do exercício do direito por parte do seu titular e as consequências a suportar por aquele contra o qual é invocado” (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24 de abril de 2008, proferido no âmbito do processo 2889/2008-6, disponível em formato electrónico em www.dgsi.pt) (sublinhado nosso).
BBBBB.– Uma das modalidades que pode revestir o abuso do direito encontra guarida no instituto jurídico denominado “venire contra factum proprium”, sendo que, conforme sublinha o Supremo Tribunal de Justiça, em douto Acórdão de 11 de Dezembro de 2012, proferido no âmbito do processo n.º 116/07.2TBMCN.P1.S1, igualmente disponível em www.dgsi.pt, “esta vertente do abuso do direito inscreve-se no contexto da violação do princípio da confiança, que sucede quando o agente adopta uma conduta inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte, em função do modo como antes actuara. O conflito de interesses e a subsequente necessidade de tutela jurídica apenas surgem quando alguém, estando de boa fé, com base na situação de confiança criada pela contraparte, toma disposições ou organiza planos de vida de onde lhe resultarão danos se a sua legítima confiança vier a ser frustrada” (sublinhado nosso).
CCCCC.– Os sujeitos de determinada relação jurídica devem actuar como pessoas de bem, com correcção e probidade, de modo a contribuir, de acordo com o critério normativo do comportamento, para a realização dos interesses legítimos que se pretendam atingir com a mesma relação jurídica.
DDDDD.– Os limites impostos pela boa fé são excedidos, designadamente, quando alguém pretenda fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior, quando tal conduta objectivamente interpretada, de harmonia com a lei, justificava a convicção de que se não faria valer o mesmo direito.
EEEEE.– Na sua estrutura, o “venire” pressupõe duas condutas da mesma pessoa, ambas lícitas, mas assumidas em momentos distintos e distanciadas no tempo, em que a primeira (o “factum proprium”) é contraditada pela segunda (o “venire”), de modo que essa relação de oposição entre as duas justifique a invocação do princípio do abuso de direito.
FFFFF.– O “venire” tem a sua razão de ser no princípio da confiança enquanto exigência de que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido conduzidas a acreditar na manutenção de determinados comportamentos da comunidade humana, que se encontra organizada na base de relacionamentos estáveis, em que cada um deve ser congruente, não mudando constante e arbitrariamente de condutas, mormente que sejam nocivas ao seu semelhante.
GGGGG.– Já a inalegabilidade formal consiste no exercício do direito daquele que vem alegar a invalidade de um negócio jurídico por vício de forma, em termos contrários à boa fé, colocando-se na situação de, por exigências do sistema, não se poder aproveitar da invalidade desse negócio jurídico.
HHHHH.– Na inalegabilidade, começa-se por uma concretização do “venire contra factum proprium”, pois que, num primeiro tempo o agente daria ensejo a uma nulidade formal de determinado negócio jurídico, dele se prevalecendo e mantendo-o enquanto conveniente lhe fosse, para quando lhe deixasse de convir proceder à invocação da nulidade e se libertar do negócio.
IIIII.– Por último, o “Tu quoque” (também tu!) exprime a máxima segundo a qual a pessoa que viole uma norma jurídica não pode, depois e sem abuso: ou prevalecer-se da situação jurídica daí decorrente; ou exercer a posição jurídica violada pelo próprio; ou exigir a outrem o acatamento da situação já violada.
JJJJJ.– No caso em apreço, conforme ficou demonstrado nos autos do processo arbitral, é manifesto que a A. sempre actuou como se o contrato de gestão celebrado com os restantes RR. fosse aplicável ao R. LV, na vigência do respectivo mandato enquanto administrador executivo da TAP, tendo designadamente determinado e aceite o pagamento ao mesmo das retribuições variáveis dos anos de 2006 e de 2007, nos mesmos exactos termos e condições aplicados aos restantes RR. por força do estipulado no aludido contrato de gestão – a referida conduta constitui, no caso, o “factum proprium”.
KKKKK.– As referidas condutas da A. induziram o R. LV a investir na correspondente confiança de que o dito contrato de gestão lhe era plenamente aplicável e que não seria necessária a formalização de contrato de gestão escrito para lhe serem aplicáveis as mesmas condições contratuais dos restantes RR., incluindo a convenção de arbitragem.
LLLLL.– Não obstante, a A., que não diligenciou pela formalização do mencionado contrato de gestão, conforme lhe competia e foi determinado pelo MOPTC, veio após a instauração da presente acção e em sede de Contestação, em manifesta contradição com a conduta anteriormente assumida, invocar a referida falta de formalização, que lhe é exclusivamente imputável, para concluir pela inexistência de cláusula de aforamento escrita e, em consequência, pela incompetência do Tribunal Arbitral para apreciar o litígio relativamente ao R. LV.
MMMMM.– O comportamento da A., nos termos que ficaram caracterizados, integra uma situação de abuso de direito, na modalidade “venire contra factum proprium”, por, depois de ter executado o contrato de gestão durante anos, ter frustrado todo o investimento que o R. LV colocou na confiança que lhe foi incutida, de que lhe era aplicável o contrato de gestão celebrado com os restantes RR., tornando-se desnecessária a sua formalização.
NNNNN.– A conduta assumida pela A. tipifica também o abuso de direito na modalidade de inalegabilidade formal, por ter vindo alegar a nulidade da convenção de arbitragem por vício de forma, em termos contrários à boa fé, depois de ter executado o contrato de gestão controvertido nos autos enquanto lhe foi conveniente e beneficiado da atividade do R. LV enquanto administrador executivo da TAP, e apenas quando confrontada com a obrigação de proceder ao pagamento das retribuições variáveis peticionadas nos presentes autos.
OOOOO.– É manifesto o abuso de direito da A. ao pretende fazer valer a nulidade da convenção de arbitragem resultante do vício de forma a que ela própria deu azo, depois de ter criado no R. LV a confiança de que o contrato de gestão no qual se encontrava inserta lhe era aplicável.
PPPPP.– Por último, a conduta da A. exprime também uma situação de abuso de direito, expresso pelo “tu quoque”, porque a ser nula por falta de forma a convenção de arbitragem, a A. contribuiu para a referida nulidade, ao não ter diligenciado pela formalização do contrato de gestão com o R. LV, como lhe competia, enquanto accionista única da TAP, e lhe foi determinado pelo MOPTC, não podendo, por isso, sem abuso prevalecer-se da situação jurídica daí decorrente, que ela própria criou.
QQQQQ.– Verificando-se uma situação de abuso de direito na pretensão que a A. pretende fazer valer, deverá o Tribunal “ad quem” doutamente confirmar a decisão do Tribunal “a quo”, reconhecendo a respectiva competência para apreciar os pedidos deduzidos pelo R. LV nos termos em que o fez.
RRRRR.– Na eventualidade de o Tribunal “ad quem” anular a decisão arbitral a respeito da competência para apreciar os pedidos deduzidos pelo R. LV, não poderá deixar de igualmente anular a decisão que julgou improcedente o pedido do mesmo relativo à remuneração variável do triénio de 2006/2008 (sexto parágrafo da decisão impugnada).
III – DA PRETENSA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL DO ESTADO PORTUGUÊS
SSSSS.– A A. sustenta que a decisão proferida pelo Tribunal Arbitral ofende os princípios da ordem pública internacional do Estado Português, por contender com dois princípios estruturantes da ordem jurídica portuguesa - o princípio da igualdade e o princípio da separação de poderes.
TTTTT.– A A. invoca que, ao condená-la no pagamento aos ora RR. da remuneração anual variável de 2009, o Tribunal Arbitral estará a violar o princípio da igualdade, uma vez que a decisão arbitral sufragou entendimento diverso daquele que foi adoptado pelo Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão datado de 18-09-2018, proferido no âmbito do Processo n.º 571/15.7T8ALM.L1.S1, Rel. Olindo Geraldes, o qual decidiu que, durante os anos de execução do Programa de Estabilidade, Crescimento e Vigência do Programa de Assistência Económica e Financeira, as empresas participadas do Estado não poderiam atribuir aos gestores públicos remunerações variáveis de desempenho, ainda que referentes à performance do ano anterior.
UUUUU.– Não se verifica, no caso sub judice, qualquer violação do princípio da igualdade, ainda que materializado na repartição equitativa dos encargos públicos, porquanto, conforme resultou da matéria de facto provada no âmbito do processo de arbitragem, a remuneração variável de 2009 foi convencionada pela A. e pelos RR.
VVVVV.– Não é pela circunstância de um tribunal superior sufragar um determinado entendimento num caso semelhante, que os outros tribunais (judiciais ou arbitrais) têm necessariamente de lhe “seguir as pisadas”, sob pena de violarem o princípio da igualdade, ainda que materializado na repartição equitativa dos encargos públicos, uma vez que a A. foi condenada a pagar aos RR. o que lhes é legitimamente devido por força dos contratos de gestão celebrados.
WWWWW.– O não pagamento de remunerações variáveis calculadas com base em exercícios de anos anteriores ao Programa de Estabilidade e Crescimento do Programa de Assistência Económica e Financeira a Portugal, consubstanciaria uma violação do princípio “pacta sunt servanda”, corolário do Estado de Direito Democrático, e consagrado no artigo 406.º, n.º 1 do Código Civil.
XXXXX.– É descabida a afirmação da A. de que a decisão do Tribunal Arbitral prejudica o princípio da certeza e segurança jurídicas, porquanto, no ordenamento jurídico português, não vigora qualquer princípio de precedente vinculativo (precedent rule ou stare decisis), típico do Direito anglo-saxónico, pelo que os tribunais podem livremente afastar-se das decisões adotadas por outros tribunais (mesmo que superiores) em casos idênticos ou similares.
YYYYY.– No ordenamento jurídico português, as decisões dos tribunais (mesmo que superiores) não têm força de lei, sendo que nenhum juiz está vinculado por uma decisão proferida noutro processo, mesmo que provinda de um tribunal superior (cfr. José de Oliveira Ascensão, O Direito: Introdução e Teoria Geral, 13.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2013, p. 319).
ZZZZZ.– A jurisprudência, sem desmérito pelo importantíssimo e significativo papel que desempenha no nosso sistema jurídico, não constitui fonte de direito.
AAAAAA.– O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça em que a A. se apoia para sustentar a alegada violação do princípio da igualdade nem sequer reveste a natureza de Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, os quais têm uma importância especial e reforçada, mas não são vinculativos.
BBBBBB.– As únicas decisões jurisprudenciais que, no passado, constituíam verdadeiras fontes de Direito eram os antigos Assentos, os quais foram declarados inconstitucionais pelo Acórdão n.º 810/93, do Tribunal Constitucional, de 7 de Dezembro, sendo que o Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro revogou o artigo 2.º do Código Civil.
CCCCCC.– Sem prejuízo do vertido nas Conclusões precedentes, existe igualmente jurisprudência dos nossos tribunais superiores que se afastou da orientação adoptada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça citado pela A., em concreto o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26-10-2017, Processo n.º 571/15.7T8ALM-2, Rel. Pedro Martins, que esteve na origem do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça e que culminou com a prolação da decisão em que a A. estriba a sua pretensão anulatória.
DDDDDD.– Conforme se pode ler no respetivo sumário, a Relação de Lisboa doutamente decidiu que “uma deliberação de uma AG de uma SA, de 2010, que diz que não haverá lugar, nos anos de 2010 e 2011 à atribuição de qualquer componente variável na remuneração dos administradores, não pode ser interpretada como referindo-se também aos serviços já prestados por estes nos anos de 2008 e 2009” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26-10-2017, disponível em formato eletrónico em www.dgsi.pt).
EEEEEE.– Tendo presente tudo o que ficou exposto nas Conclusões precedentes, não pode vir a A. invocar a violação do princípio da igualdade, por o Tribunal Arbitral não ter seguido o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão supra referido.
FFFFFF.– Também não se verifica in casu a violação do princípio da separação de poderes.
GGGGGG.– Conforme resulta da matéria provada nos autos do processo arbitral, em concreto dos factos vertidos no FA 54, a “remuneração anual variável relativa ao ano de 2009 e a compensação diferida relativa ao triénio de 2009-2011, quanto ao proporcional do ano de 2009, nunca foram fixadas nem pagas aos administradores que se mantiveram em funções.”
HHHHHH.– É, assim, inequívoco que a A. não procedeu à determinação dos objectivos tendentes ao apuramento das remunerações variáveis de 2009, nem à determinação do quantum dessas mesmas remunerações, como era sua obrigação.
IIIIII.– Os RR., perante a inércia culposa da A., peticionaram junto do Tribunal Arbitral que determinasse o montante da remuneração variável relativa ao ano 2009, pedido que teve provimento.
JJJJJJ.– A A. alega que, ao fazê-lo, o Tribunal Arbitral está a substituir-se à Administração na tarefa de “administrar o interesse público, ao invés de, como lhe cabia, aplicar o direito”.
KKKKKK.– O Tribunal Arbitral não invadiu nem se imiscuiu na esfera de competência legal e constitucionalmente reservada à Administração, porquanto, quando num momento prévio e anterior à decisão quanto à existência ou inexistência do direito, decide sobre a matéria de facto relativa aos objectivos fixados aos ora RR. e, bem assim, ao grau de cumprimento dos ditos objectivos, não está a administrar, mas a aplicar o direito ao caso concreto.
LLLLLL.– Apenas mediante essa prévia decisão da matéria de facto, é possível determinar o quantum do direito a que os RR. têm direito.
MMMMMM.– Conforme a A. expressamente reconhece na Petição Inicial, os RR. são considerados como gestores públicos, para efeitos do disposto no EGP, sendo que, nos termos do estatuído no artigo 6.º, n.º 1 do referido diploma legal, sob a epígrafe Avaliação do Desempenho, “o desempenho das funções de gestão deve ser objecto de avaliação sistemática, tendo por parâmetros os objectivos fixados nas orientações previstas no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, ou decorrentes do contrato de gestão, bem como os critérios definidos em assembleia geral.”
NNNNNN.– Conforme resultou demonstrado nos autos do processo arbitral, a A., enquanto accionista única da TAP, não fixou e não avaliou o cumprimento dos objectivos para o triénio de 2009/2011.
OOOOOO.– A falta de fixação e de avaliação do cumprimento dos objectivos para a remuneração variável anual de 2009 não pode determinar, como pretende a A., a exclusão da obrigação de pagamento da referida remuneração variável.
PPPPPP.– Conforme bem observou o Tribunal da Relação de Lisboa, em douto Acórdão de 26-10-2010, “se o devedor não faz o que tem de fazer para que se possa ter por verificado o cumprimento dos objectivos pelo credor, o credor tem o direito de, na acção em que pede a remuneração, poder provar que cumpriu esses objectivos”, acrescentando que “uma das formas de o fazer, pode ser aproveitando – conformando-se – com os resultados de uma verificação feita pelo próprio devedor, através de procedimentos previstos na lei para o efeito, mesmo que, noutra lei, se possa exigir mais uma outra formalidade. Esta exigência adicional, se não for cumprida, pode ser suprida pelo tribunal, pois caso contrário colocar-se-ia, na prática, no arbítrio do devedor o pagamento ou não do devido por uma obrigação já nascida” (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 26 de outubro de 2010, disponível em www.dgsi.pt).
QQQQQQ.– No caso em apreço, apesar de não terem sido fixados os critérios enunciados no artigo 18.º do EGP, em resultado da reconhecida ausência de formalização dos contratos de gestão para o triénio de 2009/2011, não podiam deixar de ser impostos aos ora RR. objectivos necessários à avaliação do seu desempenho nos termos definidos no artigo 6.º do mesmo diploma legal.
RRRRRR.– Conforme doutamente concluiu o Prof. Doutor NCR, no Parecer Jurídico junto com a presente Oposição, “nenhum conselho de administração ou administrador de uma sociedade anónima de capitais públicos, qualificada como empresa pública – como é o caso da TAP - pode funcionar sem a fixação de objectivos, determinados nas orientações, contrato de gestão ou em assembleia geral” (sublinhado nosso).
SSSSSS.– É incontroverso que a relação jurídica que se estabelece entre o gestor público e o Estado, ao abrigo do EGP, configura um mandato oneroso (neste sentido, veja-se o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 23 de outubro de 2003, proferido no âmbito do processo n.º 03B3146, disponível em formato electrónico em www.dgsi.pt).
TTTTTT.– Ao proceder à determinação dos objectivos tendentes ao apuramento das remunerações variáveis e à determinação do quantum dessas mesmas remunerações, o Tribunal Arbitral está a aplicar a norma ínsita no artigo 1158.º, n.º 2, do Código Civil.
UUUUUU.– Ao Tribunal Arbitral não se pode imputar a violação do princípio da separação de poderes por este ter aplicado o direito ao caso concreto, uma vez que é essa a função que está constitucionalmente cometida aos tribunais, nos termos do artigo 202.º da CRP.
VVVVVV.– De outra forma, estaria encontrada a “fórmula mágica” para que o Estado se pudesse furtar ao cumprimento das obrigações a que se encontra adstrito, bastando-lhe que, perante uma situação de incumprimento decorrente de uma omissão que lhe imputável, viesse alegar e sustentar, conforme a A. faz, que tal conduta omissiva não poderia ser suprida pelos órgãos jurisdicionais competentes, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.
WWWWWW.– Tendo presente o exposto nas Conclusões precedentes, a decisão arbitral não violou os citados princípios fundamentais do nosso ordenamento jurídico, pelo que não se deslinda qualquer violação da ordem pública e, por conseguinte, não se mostra preenchido o requisito do artigo 46.º, n.º 3, al. b), ii), da LAV.
XXXXXX.– A A. sabe que a indagação da pretensa violação dos princípios da igualdade e da separação de poderes implica, no caso “sub judice”, um reexame do mérito da sentença arbitral, do seu sentido ou efeitos – em particular da matéria de facto que foi dada como provada a respeito da remuneração variável anual de 2009 -, sendo que este não é o meio processual idóneo para o fazer.
YYYYYY.– Veja-se, a este respeito, a anotação ao artigo 46.º, n.º 9 da LAV, na Lei da Arbitragem Voluntária Anotada, sob a coordenação de Dário Moura Vicente, “consagra-se aqui a proibição de o tribunal estadual proceder ao reexame do mérito da sentença arbitral. Conferir ao tribunal estadual o poder de reexaminar o mérito de uma decisão arbitral equivaleria a negar a definitividade da própria decisão arbitral. O tribunal estadual deve analisar os fundamentos dos diversos tipos de pedido de anulação tendo presente esta proibição genérica. À luz desta proibição estadual não poderá, por exemplo, reavaliar o julgamento dos factos pelo tribunal arbitral e decidir de forma diversa, mesmo que esteja em causa um fundamento de anulação em que o conteúdo da decisão arbitral seja fundamento do pedido de anulação. Por outro lado, e por força do mesmo princípio, o tribunal estadual nunca poderá, depois de anular a totalidade ou parte sentença arbitral, decidir ele próprio todo ou parte do objectivo do litígio” (cfr. Lei da Arbitragem Voluntária Comentada, Associação Portuguesa de Arbitragem, Almedina, p. 154) (sublinhado nosso).
ZZZZZZ.– Aderindo às palavras de António Sampaio Caramelo, dir-se-á que, “embora o controlo da compatibilidade da sentença arbitral com a ordem pública a cargo do juiz tenha de ser efectivo, ele deve ser exercido de modo comedido, de modo a não conduzir à “revisão” daquela sentença nem à sistemática anulação da decisão do árbitro que cometeu um erro, ao proferi-la”, concluindo-se, “deve, por isso, ser mantida uma sentença arbitral que, embora ignore formalmente uma regra ou princípio de ordem pública, não consagre no final uma situação inconciliável com o que resultaria da correcta aplicação de tal norma ou princípio” (cfr., op. cit., pp. 155 a 198).
AAAAAAA.– Como igualmente refere António Sampaio Caramelo, “quando verifique que o árbitro errou, deve o juiz, comparando a situação criada pela sentença arbitral com a que resultaria da correcta aplicação da regra ou princípio de ordem pública desaplicada pelo árbitro, verificar se é grave a divergência decretada entre essas duas situações, à luz dos objectivos prosseguidos por tal norma ou princípio, pois só uma ofensa concreta e séria (grave) aos fins que aqueles prosseguem deve ser sancionada” (cfr, op. cit., pp. 155 a 198) (sublinhado nosso).
BBBBBBB.– Tendo presente o que ficou exposto, deve ser julgado improcedente o pedido de anulação da decisão arbitral proferida, com fundamento na alegada violação da ordem pública internacional do Estado português.
IV–DO PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À PRESENTE ACÇÃO DE ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO ARBITRAL
CCCCCCC.– A A. peticiona a atribuição de efeito suspensivo à presente acção de anulação da decisão arbitral, nos termos do disposto nos artigos 46.º, n.º 1, alínea e), da LAV, e 647.º, n.º 4, do CPC.
DDDDDDD.– Não obstante se ter oferecido para prestar caução idónea, a A. não concretiza em que medida a imediata execução da decisão proferida pelo Tribunal Arbitral lhe causa um “prejuízo considerável”, porquanto não alega factos tendentes a demonstrar o aludido “prejuízo considerável”.
EEEEEEE.– A A. limita-se, nesta sede, a alegar que o pagamento das quantias em que foi condenada pelo Tribunal Arbitral “pode vir a comprometer a execução orçamental do exercício corrente”, uma vez que o “montante da condenação não está previsto no Orçamento da A.”, factos que não são susceptíveis de demonstrar a existência de um “prejuízo considerável” para os efeitos do estatuído no artigo 647.º, n.º 4 do CPC.
FFFFFFF.– A acção de arbitragem foi instaurada pelos ora RR. no ano de 2017, pelo que, pelo menos desde essa data, a A. sabe que poderia vir a ser condenada no pagamento dos montantes então peticionados.
GGGGGGG.– É de elementar bom senso que um gestor minimamente diligente, criterioso e ordenado, sabendo da existência de uma dívida potencial, providencie no sentido da criação de uma provisão (a contemplar no seu orçamento) que permita fazer face à mesma, caso a acção instaurada venha a ser julgada procedente, como foi.
HHHHHHH.– A constituição de provisões ocorre no momento em que é reconhecida a existência de um risco quantificável e que, face aos princípios contabilísticos, em especial ao princípio da prudência, tal risco deva ser reconhecido nas demonstrações financeiras.
IIIIIII.– É assim em qualquer empresa privada bem gerida, não se descortinando por que razão não o é também numa empresa pública, como é o caso da A.
JJJJJJJ.– Conforme bem se sumaria no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 30-11-2010, proferido no âmbito do Processo n.º 1459/10.3TVLSB-A.L1-1, Rel. João Aveiro Pereira, disponível em www.dgsi.pt, “para a atribuição casuística do efeito suspensivo ao recurso não basta invocar o conceito indeterminado «prejuízo considerável», é necessário alegar os correspondentes factos integradores” (sublinhado nosso).
KKKKKKK.– A pretensão da A. deverá, atento o exposto, ser julgada improcedente e, em consequência, deverá ser atribuído efeito meramente devolutivo à presente acção de anulação da decisão arbitral.
V–DA PETICIONADA ANULAÇÃO DA DECISÃO RELATIVA À REPARTIÇÃO DOS ENCARGOS DA ARBITRAGEM
LLLLLLL.– A A. requer a anulação da decisão arbitral na parte relativa aos encargos da arbitragem, peticionando a sua substituição “por outra que corresponda à medida exacta do decaimento dos A., determinável aquando da prolação do acórdão que porá fim ao processo na presente instância”.
MMMMMMM.– Para o efeito, a A. invoca que a repartição dos encargos feita pelo Tribunal Arbitral não correspondeu à percentagem do decaimento no pedido dos ora RR.
NNNNNNN.– Os fundamentos que servem de base à acção de anulação das decisões arbitrais são apenas aqueles que a lei elenca no artigo 46.º, n.º 3 da LAV.
OOOOOOO.– Conforme sublinha Manuel Pereira Barrocas, “encontram-se tipificados no artigo 46.º, n.º 3, da LAV, os únicos e taxativos fundamentos que autorizam a anulação de uma sentença arbitral pelos tribunais estaduais” (in “Manual de Arbitragem”, 2.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2013, p. 520) (sublinhado nosso).
PPPPPPP.– Nenhum dos fundamentos elencados no mencionado artigo 46.º, n.º 3 da LAV faz menção à possibilidade de a decisão arbitral poder vir a ser anulada por razões relacionadas com a repartição dos encargos devidos pela tramitação do processo arbitral.
QQQQQQQ.– Não pode, atento o exposto, a A. peticionar nesta sede a anulação da decisão arbitral na matéria relativa aos encargos da arbitragem ou tão pouco a substituição da decisão arbitral na parte relativa aos encargos.
RRRRRRR.– Porquanto, na acção de anulação da decisão arbitral, ao Tribunal da Relação não é lícito proferir decisão substitutiva da decisão arbitral, conforme bem se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 21-04-2015, proferido no Processo n.º 3486/12.7TBLRA.C1, Rel. Henrique Antunes, disponível em formato electrónico em www.dgsi.pt: “a propositura da acção de anulação no tribunal estadual não confere a este órgão jurisdicional o poder de se pronunciar sobre o objecto do litígio. A acção de anulação tem efeitos puramente cassatórios ou rescisórios, não atribuindo competência substitutiva ao tribunal, dado que o objecto da acção é, simplesmente, a decisão arbitral e não a situação material litigada, ela mesma.
Caso se verifique um fundamento de anulação, o tribunal estadual deve limitar-se a anular ou a cassar a decisão arbitral, não podendo substituí-la por outra” (sublinhados nossos).
SSSSSSS.– Termos em que deve ser julgado improcedente o pedido da A. de anulação e substituição da decisão arbitral na parte relativa à repartição dos encargos do processo arbitral.
NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DO DIREITO APLICÁVEL, QUE V/ EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE A PRESENTE ACÇÃO DE ANULAÇÃO SER JULGADA TOTALMENTE IMPROCEDENTE, COM AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, CONFIRMANDO-SE NA ÍNTEGRA A DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL ARBITRAL.
DEVE, AINDA, SER ATRIBUÍDO EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO À PRESENTE ACÇÃO DE ANULAÇÃO DA DECISÃO ARBITRAL.
CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA,
A)– NA EVENTUALIDADE DE O TRIBUNAL AD QUEM ANULAR A DECISÃO ARBITRAL A RESPEITO DA COMPETÊNCIA PARA APRECIAR OS PEDIDOS DEDUZIDOS PELOS RR. QUANTO AO ANO DE 2009, DEVERÁ DECIDIR QUE É COMPETENTE PARA APRECIAR OS PEDIDOS RELATIVOS AOS PRIMEIROS SEIS MESES DO ANO DE 2009, TENDO PRESENTE QUE OS CONTRATOS DE GESTÃO EM CAUSA SE ENCONTRARAM EM VIGOR ATÉ AO DIA 1 DE JUNHO DE 2009, CONFIRMANDO A CONDENAÇÃO DA A. NO PAGAMENTO DA PARTE PROPORCIONAL DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL.
B)– NA EVENTUALIDADE DE O TRIBUNAL AD QUEM ANULAR A DECISÃO ARBITRAL A RESPEITO DA COMPETÊNCIA PARA APRECIAR OS PEDIDOS DEDUZIDOS PELO R. LV, DEVERÁ IGUALMENTE ANULAR A DECISÃO QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO DO MESMO RELATIVO À REMUNERAÇÃO VARIÁVEL DO TRIÉNIO DE 2006/2008 (SEXTO PARÁGRAFO DA DECISÃO IMPUGNADA).»
O oponente MC apresentou oposição autónoma à impugnação, na qual exibiu as seguintes conclusões:
«I–DA PRETENSA PRONÚNCIA SOBRE LITÍGIOS NÃO ABRANGIDOS PELA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM OU QUE ULTRAPASSAM O ÂMBITO DESTA
A.– A decisão do Tribunal Arbitral quanto à existência, validade e aplicabilidade da cláusula arbitral atributiva da competência para dirimir o litígio que opõe a ora A. aos ora RR. constitui, ela própria, decisão de mérito, sendo, nessa medida, insindicável na presente acção de anulação da sentença arbitral, por proibição expressa do estatuído no n.º 9 do artigo 46.º da LAV.
B.– Ao ter apreciado a questão da aplicabilidade do abuso de direito ao caso em apreço, para concluir pela existência e pela validade da cláusula arbitral em apreciação nos autos, o Tribunal Arbitral conheceu do mérito da causa.
C.– Não pode, pois, na presente ação, o Tribunal da Relação de Lisboa pronunciar-se quanto à existência ou inexistência da convenção de arbitragem, que o Tribunal Arbitral já decidiu ser aplicável ao litígio controvertido nos autos, quando para tal tenha de reexaminar o mérito da decisão.
D.– Ao Tribunal da Relação caberá apenas verificar se o litígio que opõe a A. aos RR. está, ou não, abrangido pela convenção de arbitragem, que, reforça-se, o Tribunal Arbitral entendeu ser válida e aplicável, sem ultrapassar os limites próprios da acção de anulação.
Sem conceder,
E.– Através do Despacho n.º 1, de 20 de Novembro de 2018, que se encontra integralmente transcrito no douto acórdão arbitral, de fls. 10 a 22, e cuja certidão se juntou como Doc. 1, o Tribunal Arbitral pronunciou-se sobre a excepção de incompetência deduzida pela ora A., tendo decidido o seguinte: «(…)
4º- Diferir a decisão sobre a competência para julgar o presente litígio em relação ao Demandante LV para momento posterior à produção de prova que seja requerida pelas Partes;
5ª- Diferir para final o conhecimento da sua competência para apreciar os pedidos relacionados com o período de 2009 a 2011” (sublinhados nossos).
F.– A decisão sobre a competência do Tribunal Arbitral ficou, dessa forma, dependente do que este viesse a decidir quanto ao mérito da questão.
G.– A A. foi notificada da dita decisão interlocutória que relegou para final a decisão sobre a competência do Tribunal Arbitral, com fundamento, precisamente, na eventual verificação do abuso de direito.
H.– Não obstante, a A. conformou-se com o referido Despacho n.º 1, não tendo dele reclamado, ou sequer invocado que a figura do abuso de direito é insusceptível de integrar uma lacuna decorrente da inexistência de cláusula arbitral escrita, tese que apenas agora veio defender.
I.– A A. não podia ignorar que, decidindo o Tribunal Arbitral como decidiu, i. e, fazendo depender a questão da sua competência da decisão de mérito havida a final, a sua impugnação ficaria, também por essa razão, condicionada à invocação de motivos que não contendessem com a decisão de mérito, atento o preceituado no n.º 4 do artigo 46.º da LAV.
J.– A admissibilidade da impugnação judicial da sentença arbitral com esse concreto fundamento dependeria de a ora A. ter deduzido a respetiva arguição perante o Tribunal Arbitral, quer na Contestação, quer após a prolação do dito Despacho n.º 1, o que não aconteceu.
K.– O incumprimento do ónus de arguição arbitral prévia e imediata determina, no caso, que o pedido de anulação da sentença seja inadmissível, devendo, em conformidade, ser rejeitado.
II–DOS PEDIDOS FORMULADOS PELOS ENTÃO DEMANDANTES (ORA RR.) A RESPEITO DO TRIÉNIO 2009/2011
L.– A A. pretende colocar em crise o juízo decisório que concluiu pela verificação da violação pela A. dos deveres de boa fé e de lealdade e da susceptibilidade de essa violação configurar uma situação de abuso de direito (cfr., entre o mais, pp. 94-95 do Acórdão Arbitral).
M.– O pedido de reapreciação do aludido julgamento da matéria de direito encerra uma violação manifesta da proibição de revisão do mérito da sentença, ínsita no artigo 46.º, n.º 9, da LAV, porquanto os poderes do Tribunal ad quem não abrangem a correcção de eventuais erros de direito (ou até de facto) que contendam com a excepção de incompetência do Tribunal Arbitral.
N.– Caso assim não se entenda, entendendo o Tribunal “ad quem” que poderá apreciar o mérito da decisão arbitral, deverá então concluir pela renovação dos contratos de gestão celebrados entre a A. e os RR. em Dezembro de 2006, com o que se renovou a cláusula arbitral acordada entre as partes.
O.– Com efeito, o Tribunal Arbitral entendeu, erradamente, que os contratos de gestão celebrados com os RR. em Dezembro de 2006 caducaram automaticamente no dia 1 de junho de 2009 (cfr. FA 47), por serem insusceptíveis de renovação tácita.
P.– Contrariamente ao sentido do Acórdão Arbitral, o Prof. Doutor NCR, no parecer jurídico que se juntou como Doc. 2, faz apelo à jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, expressa no Acórdão datado de 24 de Maio de 2007, proferido no âmbito do processo n.º 07A988 STJ, disponível em formato electrónico em www.dgsi.pt, nos termos da qual a declaração tácita é constituída por um “comportamento do qual se deduza com toda a probabilidade a expressão ou a comunicação de algo, embora esse comportamento não tenha sido finalisticamente dirigido à expressão ou à comunicação daquele conteúdo. Tal comportamento declarativo pode estar contido ou ser integrado por comunicações escritas, verbais ou por quaisquer actos significativos de uma manifestação de vontade, incorporem ou não uma outra declaração expressa.”
Q.– No caso em apreço, o litígio que opõe as partes a respeito da obrigação de pagamento por parte da A. da remuneração variável anual relativa a 2009, decorre do facto de ter continuado a ser executada no plano material, precisamente nos mesmos termos e condições, a relação contratual emergente dos contratos de gestão celebrados em dezembro de 2006, originariamente pela forma escrita, e em que expressamente se havia estipulado que caducavam automaticamente no termo do seu prazo de vigência.
R.– Não tendo sido formalizados novos contratos de gestão escritos para o triénio de 2009/2011, os contratos de gestão relativos ao triénio de 2006/2008 renovaram-se, mantendo-se em vigor no triénio seguinte.
S.– Tanto mais que a cláusula de aforamento já se encontrava inserta na cláusula sétima, número 2 do contrato de gestão celebrado em 21 de Agosto de 2003 (cfr. requerimento apresentado pelos RR. no processo arbitral em 18 de outubro de 2019, cuja certidão se juntou como Doc. 1).
T.– Sem prejuízo, a violação dos deveres de boa fé e de lealdade pela A. foi de tal forma evidente que o Tribunal Arbitral, face aos factos dados como provados, decidiu, de forma contundente, considerar verificados os pressupostos do abuso de direito.
U.– O abuso de direito é de conhecimento oficioso, assistindo ao Tribunal o poder de indagação da verificação dos pressupostos para a aplicação daquele instituto, como ocorreu (cfr. p. 93 do Acórdão, incluindo a nota 11).
V.– A alegação de que é inadmissível o recurso à integração para determinar o objecto da cláusula arbitral não pode merecer o acolhimento do Tribunal “ad quem”, desde logo porque o sentido da cláusula arbitral constante dos contratos de gestão de 2006 está perfeitamente determinado, não suscitando qualquer dúvida interpretativa, e as razões determinantes da exigência de forma escrita prendem-se, precisamente, com a necessidade de certeza e segurança acerca do âmbito das questões submetidas à jurisdição arbitral.
W.– O Tribunal Arbitral ficou suficientemente convencido de que o contrato de gestão escrito que a A. celebraria com os RR. para o triénio de 2009/2011 conteria idêntica cláusula arbitral (cfr. FP 51, FA 3, FP 57, FP 58 e FP 59).
X.– Seja porque os contratos de gestão de 2006 se renovaram tacitamente, como defendem os ora RR., seja porque a A. actuou em violação dos deveres de diligência e informação, e ainda do dever de lealdade, ao não formalizar um contrato escrito para o triénio 2009/2011, como decidiu o Acórdão sob anulação, pelo que é inequívoco que o conteúdo e o alcance da cláusula arbitral encontram-se perfeitamente determinados, sem necessidade de integração.
Y.– Quanto ao argumento de que não se verificam, no caso sub judice, os pressupostos da figura do abuso de direito, o Tribunal “a quo” decidiu definitivamente essa questão nas pp. 94-95 do Acórdão Arbitral.
Z.– Entre o mais, resultou provado que os RR. estavam convictos de que os contratos de gestão de 2006 se mantinham em vigor no triénio 2009/2011, em todo o seu clausulado, incluindo a cláusula arbitral (cfr. FP 59).
AA.– Os factos dados como provados pelo Tribunal “a quo” são incontroversos no sentido de que foi o próprio Estado, através dos Ministérios que tutelavam a TAP e com quem os RR. dialogavam, a gerar a confiança nos RR. de que os contratos de gestão se encontravam em vigor, nos mesmos termos em que acontecera no triénio anterior.
BB.– De outra forma, não teriam os RR. (exceção feita ao R. LV) continuado no exercício dos respectivos cargos nos anos de 2009, 2010 e 2011 (cfr. FA 47).
CC.– Só assim se explica que apenas se estivessem a discutir os objectivos para o triénio 2009/2011, numa altura em que o ano de 2009 estava praticamente concluído (cfr. FA 48, FA 49, FA 50 e FA 51).
DD.– Isto, quando os demais aspectos da relação de mandato estavam fixados e não eram objecto de discussão (cfr. FP 59).
EE.– Os RR. interpelaram a tutela em 2012 (cfr. FA 45, FA 55 e FA 61) e em 2014 (cfr. FA 59, FA 60 e FA 62) e nunca lhes foi referido que os contratos de gestão não estavam em vigor ou que tivessem um conteúdo diferente dos anteriormente celebrados (cfr. Docs. 1 e 2 ora juntos).
FF.– Pelo contrário, o Gabinete do Secretário de Estado das Infraestructuras, Transportes e Comunicações reconheceu que os RR. teriam direito à remuneração variável de 2009, assim que deixassem de se verificar os constrangimentos orçamentais impostos pelo PAEF (cfr. FA 57), conforme resulta do despacho que se juntou como Doc. 2.
GG.– Relativamente ao argumento segundo o qual o que releva é a confiança criada quanto à convenção arbitral e não quanto ao contrato globalmente considerado em que esta se insere, o Tribunal Arbitral entendeu, e bem, que a confiança é justificada pela subsistência das funções orgânicas e das remunerações fixas.
HH.– Não se pode aceitar que o pretenso dissenso entre a A. e os RR. – não já com a tutela sectorial da TAP, que foi quem determinou os objectivos não só no mandato 2006/2008, como depois no mandato 2009/2011 – quanto aos objectivos para o triénio 2009/2011 tivesse por efeito a inexistência de acordo quanto aos demais aspectos do contrato de gestão, e logo a impossibilidade de celebração dos referidos contratos.
II.– É a própria A. que reconhece que a divergência com os RR. se cingia especificamente aos objectivos aplicáveis às remunerações variáveis neles previstas, e não ao conteúdo do contrato (cfr. FA 52, FP 56 e FP 57).
JJ.– O facto de os RR. terem accionado a via arbitral para reclamar os seus créditos foi, apenas, mais um dos factos considerados pelo Tribunal Arbitral que demonstram a confiança depositada pelos RR. na validade da cláusula, facto que foi avaliado, como se impunha, em conjunto com outros factos, dados como provados a que se fez alusão ao longo do presente articulado.
KK.– Os RR. ficariam prejudicados se tivessem de recorrer a diferentes instâncias para fazer valer os seus direitos remuneratórios, apenas pelo simples facto de se estar a pleitear sobre um diferente triénio.
LL.– A A. não alegou nem provou que, a ter celebrado novos contratos de gestão por escrito, tais contratos não teriam a correspondente cláusula arbitral, à semelhança do que acontecera nos mandatos anteriores (de 2003/2005 e de 2006/2008).
MM.– A A. confunde a necessidade de celebração de contrato de gestão, prescrita pelo artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março, que aprovou o novo Estatuto do Gestor Público, obrigação que deveria ter sido cumprida no prazo de três meses após a data da nomeação do gestor público, com o facto de o Estado, já no decurso do mandato, ter deixado de ter condições para atribuir remunerações variáveis.
NN.– Ainda que a tese da A. fosse procedente, o que se admite apenas por cautela de patrocínio, deverá ter-se presente que os contratos de gestão celebrados em Dezembro de 2006 vigoraram, pelo menos, até à data em que o órgão competente da TAP, S.A. e da TAP SGPS, S.A. deliberou sobre os documentos de prestação de contas relativos ao exercício de 2008 (FP 52).
OO.– O Tribunal “a quo” determinou que a data de cessação dos referidos contratos seria o dia 1 de junho de 2009 (cfr. FA 47), não podendo, em consequência, aquele tribunal deixar de ser considerado competente para apreciar 6/12 (seis doze avos) da remuneração variável anual e plurianual devida aos RR. com respeito aos seis primeiros meses do ano de 2009.
PP.– A competência do Tribunal Arbitral para apreciar a remuneração variável de 2009 estaria sempre justificada pela aplicação da cláusula arbitral constante do contrato de gestão celebrado com os RR. em Dezembro de 2006, porquanto a remuneração variável é apurada com base anual.
III–DA PRETENSA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL DO ESTADO PORTUGUÊS
QQ.– A A. sustenta que a decisão proferida pelo Tribunal Arbitral ofende os princípios da ordem pública internacional do Estado Português, por contender com dois princípios estruturantes da ordem jurídica portuguesa - o princípio da igualdade e o princípio da separação de poderes.
RR.– Não se verifica, no caso sub judice, qualquer violação do princípio da igualdade, ainda que materializado na repartição equitativa dos encargos públicos, porquanto, conforme resultou da matéria de facto provada no âmbito do processo de arbitragem, a remuneração variável de 2009 foi convencionada pela A. e pelos RR.
SS.– Não é pela circunstância de um tribunal superior sufragar um determinado entendimento num caso semelhante, que os outros tribunais (judiciais ou arbitrais) têm necessariamente de lhe “seguir as pisadas”, sob pena de violarem o princípio da igualdade, ainda que materializado na repartição equitativa dos encargos públicos, uma vez que a A. foi condenada a pagar aos RR. o que lhes é legitimamente devido por força dos contratos de gestão celebrados.
TT.– No ordenamento jurídico português, não vigora qualquer princípio de precedente vinculativo (“precedente rule ou stare decisis”), típico do Direito anglo-saxónico, pelo que os tribunais podem livremente afastar-se das decisões adoptadas por outros tribunais (mesmo que superiores) em casos idênticos ou similares.
UU.– As decisões dos tribunais (mesmo que superiores) não têm força de lei, sendo que nenhum juiz está vinculado por uma decisão proferida noutro processo, mesmo que provinda de um tribunal superior (cfr. José de Oliveira Ascensão, O Direito: Introdução e Teoria Geral, 13.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2013, p. 319).
VV.– A jurisprudência, sem desmérito pelo importantíssimo e significativo papel que desempenha no nosso sistema jurídico, não constitui fonte de direito.
WW.– O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça em que a A. se apoia para sustentar a alegada violação do princípio da igualdade nem sequer reveste a natureza de Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, os quais têm uma importância especial e reforçada, mas não são vinculativos.
XX.– Sem prejuízo, existe igualmente jurisprudência dos nossos tribunais superiores que se afastou da orientação adoptada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça invocado pela A., em concreto o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26 de Outubro de 2017, no Processo n.º 571/15.7T8ALM-2, Rel. Pedro Martins, que esteve precisamente na origem do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça e que culminou com a prolação da decisão em que a A. estriba a sua pretensão anulatória.
YY.– Conforme se pode ler no respetivo sumário, a Relação de Lisboa doutamente decidiu que, “uma deliberação de uma AG de uma SA, de 2010, que diz que não haverá lugar, nos anos de 2010 e 2011 à atribuição de qualquer componente variável na remuneração dos administradores, não pode ser interpretada como referindo-se também aos serviços já prestados por estes nos anos de 2008 e 2009” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26 de outubro de 2017, disponível em formato electrónico em www.dgsi.pt).
ZZ.– Por outro lado, também não se verifica “in casu” a violação do princípio da separação de poderes, uma vez que o Tribunal Arbitral não invadiu, nem se imiscuiu na esfera de competência legal e constitucionalmente reservada à Administração.
AAA.– Com efeito, quando num momento prévio e anterior à decisão quanto à existência ou inexistência do direito, o Tribunal Arbitral decide sobre a matéria de facto relativa aos objectivos fixados aos ora RR. e, bem assim, ao grau de cumprimento dos ditos objectivos, não está a administrar, mas a aplicar o direito ao caso concreto.
BBB.– Conforme resultou demonstrado nos autos do processo arbitral, a A., enquanto accionista única da TAP, não fixou e não avaliou o cumprimento dos objectivos para o triénio de 2009/2011 (cfr. FA 54).
CCC.– A falta de fixação e de avaliação do cumprimento dos objectivos para a remuneração variável anual de 2009 não pode determinar, como pretende a A., a exclusão da obrigação de pagamento da referida remuneração variável.
DDD.– Conforme bem observou o Tribunal da Relação de Lisboa, em douto Acórdão de 26 de Outubro de 2010, “se o devedor não faz o que tem de fazer para que se possa ter por verificado o cumprimento dos objectivos pelo credor, o credor tem o direito de, na acção em que pede a remuneração, poder provar que cumpriu esses objectivos”, acrescentando que “uma das formas de o fazer, pode ser aproveitando – conformando-se – com os resultados de uma verificação feita pelo próprio devedor, através de procedimentos previstos na lei para o efeito, mesmo que, noutra lei, se possa exigir mais uma outra formalidade. Esta exigência adicional, se não for cumprida, pode ser suprida pelo tribunal, pois caso contrário colocar-se-ia, na prática, no arbítrio do devedor o pagamento ou não do devido por uma obrigação já nascida” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 26 de Outubro de 2010, disponível em www.dgsi.pt).
EEE.– No caso em apreço, apesar de não terem sido fixados os critérios enunciados no artigo 18.º do EGP, em resultado da reconhecida ausência de formalização dos contratos de gestão para o triénio de 2009/2011, não podiam deixar de ser impostos aos ora RR. objectivos necessários à avaliação do seu desempenho nos termos definidos no artigo 6.º do mesmo diploma legal.
FFF.– Ao proceder à determinação dos objectivos tendentes ao apuramento das remunerações variáveis e à determinação do “quantum” dessas mesmas remunerações, o Tribunal Arbitral está a aplicar a norma ínsita no artigo 1158.º, n.º 2, do Código Civil.
GGG.– Ao Tribunal Arbitral não se pode imputar a violação do princípio da separação de poderes por este ter aplicado o direito ao caso concreto, uma vez que é essa a função que está constitucionalmente cometida aos tribunais, nos termos do artigo 202.º da CRP.
HHH.– De novo, na indagação da violação dos princípios da igualdade e da separação de poderes está vedado o reexame do mérito da sentença arbitral, do seu sentido ou efeitos, pelo que, “embora o controlo da compatibilidade da sentença arbitral com a ordem pública a cargo do juiz tenha de ser efectivo, ele deve ser exercido de modo comedido, de modo a não conduzir à “revisão” daquela sentença nem à sistemática anulação da decisão do árbitro que cometeu um erro, ao proferi-la” (cfr., António Sampaio Caramelo, ob. cit., pp. 155 a 198).
IV–DO PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À PRESENTE ACÇÃO DE ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO ARBITRAL
III.– A A. peticiona a atribuição de efeito suspensivo à presente acção de anulação da decisão arbitral, nos termos do disposto nos artigos 46.º, n.º 1, alínea e), da LAV, e 647.º, n.º 4, do CPC.
JJJ.– Não obstante se ter oferecido para prestar caução idónea, a A. não concretiza em que medida a imediata execução da decisão proferida pelo Tribunal Arbitral lhe causa um “prejuízo considerável”, porquanto não alega factos tendentes a demonstrar o aludido “prejuízo considerável”.
KKK.– A acção de arbitragem foi instaurada pelos ora RR. no ano de 2017, pelo que, pelo menos desde essa data, a A. sabe que poderia vir a ser condenada no pagamento dos montantes então peticionados.
LLL.– É de elementar bom senso que um gestor minimamente diligente, criterioso e ordenado, sabendo da existência de uma dívida potencial, providencie no sentido da criação de uma provisão (a contemplar no seu orçamento) que permita fazer face à mesma, caso a acção instaurada venha a ser julgada procedente, como foi.
MMM.– A pretensão da A. deverá ser julgada improcedente e, em consequência, deverá ser atribuído efeito meramente devolutivo à presente acção de anulação da decisão arbitral.
V–DA PETICIONADA ANULAÇÃO DA DECISÃO RELATIVA À REPARTIÇÃO DOS ENCARGOS DA ARBITRAGEM
NNN.– Os fundamentos que servem de base à acção de anulação das decisões arbitrais são apenas aqueles que a lei elenca no artigo 46.º, n.º 3 da LAV.
OOO.– Nenhum dos fundamentos elencados no mencionado artigo 46.º, n.º 3 da LAV faz menção à possibilidade de a decisão arbitral poder vir a ser anulada por razões relacionadas com a repartição dos encargos devidos pela tramitação do processo arbitral.
PPP.– A A. não pode peticionar nesta sede a anulação da decisão arbitral na matéria relativa aos encargos da arbitragem, ou tão pouco a sua substituição na parte relativa aos encargos.
QQQ.– Termos em que deve ser julgado improcedente o pedido da A. de anulação e substituição da decisão arbitral na parte relativa à repartição dos encargos do processo arbitral.
NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DO DIREITO APLICÁVEL, QUE V/ EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE A PRESENTE ACÇÃO DE ANULAÇÃO SER JULGADA TOTALMENTE IMPROCEDENTE, COM AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, CONFIRMANDO-SE NA ÍNTEGRA A DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL ARBITRAL.
DEVE, AINDA, SER ATRIBUÍDO EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO À PRESENTE ACÇÃO DE ANULAÇÃO DA DECISÃO ARBITRAL.
CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, NA EVENTUALIDADE DE O TRIBUNAL AD QUEM ANULAR A DECISÃO ARBITRAL A RESPEITO DA COMPETÊNCIA PARA APRECIAR OS PEDIDOS DEDUZIDOS PELOS RR. QUANTO AO ANO DE 2009, DEVERÁ DECIDIR QUE O TRIBUNAL A QUO É COMPETENTE PARA APRECIAR OS PEDIDOS RELATIVOS AOS PRIMEIROS SEIS MESES DO ANO DE 2009, TENDO PRESENTE QUE OS CONTRATOS DE GESTÃO CELEBRADOS EM 2006 VIGORAM ATÉ AO DIA 1 DE JUNHO DE 2009, CONFIRMANDO A CONDENAÇÃO DA A. NO PAGAMENTO DA PARTE PROPORCIONAL DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL.»
II–DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DA IMPUGNAÇÃO
A apreciação da impugnação da sentença arbitral acha-se delimitada pelos pedidos /questões de anulação dela constantes.
São os seguintes os pedidos/questões formulados:
1.– Ser atribuído efeito suspensivo à presente impugnação, mediante a prestação de garantia idónea pela A..
2.– a.- 1.º parágrafo, conexo com a competência do Tribunal Arbitral para julgar o litígio relativamente aos pedidos aduzidos pelo R. LV, com a consequente exclusão do R. LV do âmbito subjectivo das decisões tomadas nos parágrafos 4 a 9;
b.-2.º parágrafo, conexo com a competência do tribunal para julgar o litígio relativamente aos pedidos aduzidos por todos os RR., com referência ao período compreendido entre 2009 e 2011;
c.- 4.º parágrafo, na parte conexa com a competência do tribunal para determinar a avaliação do desempenho do R LV quanto a ambos os triénios e dos demais RR. quanto ao triénio 2009-2011;
d.- 7.º parágrafo, conexo com a condenação da A. no pagamento aos RR. de montantes atinentes à remuneração anual variável de 2009;
e.- 10.º parágrafo, em matéria de repartição de encargos.
III–FUNDAMENTOS
1.–De facto
No acórdão arbitral optou-se por elencar “Factos assentes” e “Factos provados e Factos não provados”.
Reproduziremos tais factos como vêm descritos em tal acórdão.
Assim:
Factos assentes
I.– Contratos de Gestão celebrados em dezembro de 2006
FA 1.-Em dezembro de 2006, os Demandantes FP, MC, LM e MT celebraram, com a intervenção da Parpública, os quatro Contratos de Gestão, de igual teor, reproduzidos pelo doc. 1 PI (PI l2, C Par 14, C Tap 15).
FA 2.-À data da celebração dos Contratos de Gestão, a Parpública era a accionista única da TAP e da TAP SGPS (PI 32, C Par 14, C Tap 17, cópia do livros de registos das acções da TAP, SA, e cópia do livros de registos das acções da TAP, SGPS, SA, juntos ao processo pelo TAP, SA, e pela TAP, SGPS, SA, em 8 de Outubro de 2018).
FA 3.-Estes Contratos de Gestão têm por objecto o exercício pelos Demandantes FP, MC, LM e MT do cargo de administradores nas sociedades TAP e TAP, SGPS, no triénio 2006-2008 (PI 52, C Par 14, C Tap 19, does. 1 e 2 PI).
FA 4.-Dos referidos contratos fazem parte integrante três anexos: o primeiro relativo à remuneração anual fixa, o segundo relativo a objectivos e o terceiro intitulado "Um compromisso com a excelência na Gestão do Grupo TAP. Definição de Objectivos" (PI 22, C Par 14, C Tap 16, doc. 1 PI).
FA 5.- Os referidos Contratos de Gestão fixaram, na cláusula 42, como contrapartida do exercício das funções de administração uma remuneração anual, constituída por uma parte fixa e uma parte variável, nos seguintes termos (PI 99, 109, li9, 189, 292, C Par 142, C Tap 22 a 25, doc. 1 PI):
"1-Em contrapartida do cumprimento do mandato objecto do presente contrato e do desempenho das funções nele previstas, a Primeira Contraente instruirá a TAP SGPS para que esta proceda ao pagamento de remuneração anual ao Segundo Contraente, constituída por parte fixa e parte variável.
2-A Primeira Contraente obriga-se ao pagamento da remuneração ao Segundo Contraente, podendo contudo debitar à TAP, SGPS, SA os montantes correspondentes, ou fazer-se substituir por esta no cumprimento daquelas obrigações, dirigindo-lhe, para o efeito, as necessárias instruções.
3- A parte fixa da remuneração tem o valor definido, no anexo I ao presente contrato.
4- A parte fixa da remuneração do Segundo Contraente é paga em catorze prestações de idêntico montante, doze delas correspondentes aos doze meses do ano civil e com vencimento no último dia útil de cada mês e duas outras com vencimentos nos últimos dias úteis dos meses de Julho e Novembro.
5- A atribuição da parte variável da remuneração do Segundo Contraente encontra-se dependente da medida do cumprimento por este, em cada ano civil, dos objectivos que constam do anexo 2 ao presente contrato, medida a determinar nos termos da regulamentação referida no número 8.
6- A parte variável da remuneração do Segundo Contraente tem como limite máximo, em cada ano, 75% do valor total da parte fixa da remuneração por si auferida nesse ano.
7- A parte variável da remuneração do Segundo Contraente, se devida, é paga uma vez por ano civil, nos termos previstos na regulamentação que alude o número seguinte.
8- Em execução do disposto nos números anteriores, as condições e o prazo de atribuição, bem como o montante da parte variável da remuneração do Segundo Contraente são objecto de regulamentação intitulada "Um compromisso com a excelência na Gestão do Grupo TAP. Definição de Objectivos" anexa ao presente contrato sob o número 3.
9- Os montantes pecuniários referidos na presente cláusula e nos anexos para que ele remete são ilíquidos de impostos e taxas legais aplicáveis".
FA 6.- A contrapartida fixa do Presidente do Conselho de Administração, FP, tinha o valor anual ilíquido de € 420.000, a que correspondia o valor mensal ilíquido (€ 420.000/14) de € 30.000 (PI 122, c Par 14; C Tap 25; doc. 1 PI e seu anexo 1).
FA 7.- A contrapartida fixa dos restantes administradores tinha o valor anual ilíquido de € 280.000, a que correspondia o valor mensal ilíquido (€ 280.000/14) de € 20.000 (PI 139, C Par 14; C Tap 27; doc. 1 PI e seu anexo 1).
FA 8.- A parte variável da contrapartida remuneratória dos administradores ficou dependente da medida do cumprimento, em cada ano civil, dos objectivos fixados nos Anexos II e III dos Contratos de Gestão, com o limite máximo, em cada ano, de 75% do valor total da parte fixa da remuneração individualmente auferida por cada administrador (PI 149 a 172, C Par 14; CTap 28 e 29; doc. 1 PI e anexos).
FA 9.- Para cálculo do grau de cumprimento destes indicadores seriam utilizados os valores resultantes das contas anuais aprovadas pelo Conselho de Administração da TAP (PI 199 e 1572, c Par 14, CTap 30, doc. 1 PI e seu anexo III, does. 40 a 43 PI, relativos às contas de 2006 a 2009 da TAP, SGPS).
FA 10.- Do anexo III dos Contratos de Gestão referidos, intitulado 'Um compromisso com a excelência na gestão do Grupo TAP. Definição de Objectivos', para o ano de 2007 e seguintes, consta designadamente o seguinte:
"A avaliação da performance dos administradores executivos do Grupo TAP estará indexada, em termos anuais, à prossecução de objectivos anuais ambiciosos, mas atingíveis ao nível do Grupo e por Unidades de Negócio" (p. 5).
"Após uma detalhada análise das best practices existentes no mercado nacional e internacional, os indicadores de performance serão baseados no delta de crescimento, previstos para cada ano no orçamento aprovados pela Tutela, junto com objectivos comparativos em função da performance relativa face a um conjunto de companhias de bandeira europeias que integrarão o seu benchmark de referência" - Air France, KLM, Lufthansa, British Airways, Ibéria, Alitalia, SAS, Austrian Airways, Air Lingus (PI 1279 a 1299, C Par 14, p. 5 e 6 do doc. 7 PI, não impugnado em C Tap e citado, em parte, em C Tap 52).
FA 11.- Os referidos Contratos de Gestão estabelecem ainda, na cláusula 5ª, a atribuição aos administradores signatários de uma compensação diferida, nos seguintes termos (PI 31«, 329 e 369, c Par 14, C Tap 32, doc. 1 PI):
"1- O Segundo Contraente tem direito a compensação de mandato pela prossecução na TAP dos objectivos referentes ao triénio 2006-2008, a cumprirem-se os requisitos constantes dos números seguintes.
2- Os objectivos referidos no número anterior são os fixados pela Primeira Contraente para o mandato até ao final do corrente ano, respeitando a carta de missão inserida na regulamentação "Um compromisso com a Excelência na Gestão do Grupo TAP. Definição de Objetivos", que constitui o anexo 3 ao presente contrato.
3- O valor da compensação é fixado pela Primeira Contraente, a quem também cabe a avaliação do cumprimento dos objectivos fixados, a fazer até 30 dias após a aprovação dos documentos referidos no n.º 7 da cláusula 4.9 relativos a 2008.
4- O valor da compensação tem como limite máximo 75% do montante auferido no quadriénio 2005-2008 a título da parte fixa da remuneração.
5- A obrigação de pagamento da compensação prevista nesta cláusula vence-se nos 30 dias subsequentes ao prazo fixado no número 3.
6 - Cessando o presente contrato antes do termo nele previsto por causa não imputável ao Segundo Contraente, é devido o valor da compensação prevista nesta cláusula, calculado em função dos objectivos entretanto alcançados e no mínimo proporcional ao tempo da vigência do contrato decorrido desde 1 de Janeiro de 2006.
7-O disposto nos números anteriores é objecto de regulamentação intitulada "Um compromisso com a Excelência na Gestão do Grupo TAP. Definição de Objetivos", anexa ao presente contrato sob o número 3.
8 - Os montantes pecuniários referidos na presente cláusula são ilíquidos de impostos e taxas legais aplicáveis".
II.–Alteração do anexo III
FA 12.- De acordo com a Nota Informativa nº 04/2008/IN, do SEAOPC, de 2 de Setembro de 2008, enviada ao SETF, no dia seguinte, com o assunto "Grupo TAP - avaliação do cumprimento dos indicadores dos objectivos fixados no documento intitulado “Um compromisso com a excelência na gestão das empresas e organismos tutelados”, foi proposta, no respectivo ponto 1, a elaboração de aditamentos ao Anexo III dos Contratos de Gestão celebrados com os administradores da TAP, nos seguintes termos (PI 462 a 492, C Par 14, C Tap 35, doc. 6 PI):
"No ano transacto, no momento da avaliação dos objectivos de 2006, conclui-se que o anexo 3, do contrato de gestão, denominado "Um Compromisso Com a Excelência na Gestão das Empresas e Organismos Tutelados - Definição de Objetivos", dos membros do Conselho de Administração não coincidia com o documento com a mesma denominação, que se encontrava arquivado na TAP como anexo à Assembleia-geral da TAP do dia 5 de Dezembro de 2006 em que deliberava a eleição dos membros dos órgãos especiais e à aprovação das orientações específicas e objectivos para o mandato 2006/2008.
No primeiro caso o anexo 3 incluía os Indicadores de Objetivos "Corporate" anuais TAP.
Nos contratos de gestão assinados pelos gestores da TAP os anexos dos quais constam o Compromisso com a Excelência na Gestão incluem, para além dos Indicadores de Objectivos "Corporate" anuais da TAP, os Indicadores dos objectivos "Individuais" anuais TAP por cada unidade de negócio.
Supomos que a existência de duas versões dos documentos verifica-se porque a TAP foi das primeiras empresas em que se implementou "Um Compromisso com a Excelência na Gestão", e no início na definição dos objectivos para as empresas Tuteladas pelo MOPTC, chegou a haver um entendimento para que fosse avaliada a performance individual de cada administrador e não o Conselho de Administração como um todo. (...)
Assim, a filosofia da performance individual foi abandonada, por considerarmos que só faz sentido avaliarmos o desempenho da empresa por forma indiferenciada dos seus membros do Conselho de Administração, pois todos são corresponsáveis na mesma medida dos resultados obtidos pela empresa.
A TAP foi a única empresa tutelada pelo MOPTC em que se considerou fórmulas para cada área de responsabilidade do presidente e administradores. Apesar da versão da definição de objectivos TAP constante dos contratos incluir performances individuais para cada membro do Conselho de Administração, consideramos que não está de acordo com "Um Compromisso com a Excelência na Gestão das Empresas e Organismos tutelados pelo MOPTC" e com o implementado nas outras empresas, que define objectivos ambiciosos e mensuráveis anual e plurianualmente para o mandato do Conselho de Administração da empresas, e não para os membros do Conselho de Administração individualmente.
Face ao exposto e por forma a regularizar este processo, uma vez que a versão final do documento apenas se encontra em anexo à assembleia geral propomos a celebração de um aditamento aos contratos de gestão através do qual se procederá à substituição do anexo 3".
13.– A partir de 2007, a medida do cumprimento dos objectivos previstos no Anexo III dos Contratos de Gestão passou a ser aferida tendo por referência, exclusivamente, os indicadores dos objetivos corporate (PI 512, c Par 14, C Tap 37).
FA 14.-Os parâmetros de avaliação estabelecidos neste Anexo III para anos de 2007 e 2008 como objectivos anuais passaram a ser os seguintes:
- Performance relativa do Return on Invested Capital, Grupo TAP vs Peers (coeficiente de ponderação 30%) ("ROIC");
- Performance relativa da margem EBITDAR, Grupo TAP vs Peers (coeficiente de ponderação 24%);
-Crescimento das Receitas do Grupo TAP em 2006 (coeficiente de ponderação 23%); e
-Crescimento do Net Profit m 2006 (coeficiente de ponderação 23%), como resulta da Figura 1 daquele Anexo III (PI).
FIGURA 1 (CONSTANTE DE FLS. 44 DO ACÓRDÃO ARBITRAL, AQUI DADA POR REPRODUZIDA PARA TODOS OS EFEITOS).
FA 15.- Comparando as duas versões do referido anexo III, resulta que, na versão original, os indicadores objectivos (corporate) representam 80% e os indicadores subjectivos (individuais) representam 20% dos objectivos estabelecidos, enquanto, na segunda versão, aparece exclusivamente a Figura 1 com os indicadores objetivos, e sem qualquer indicação da representatividade dos mesmos, que passam assim a representar 100% dos objectivos (PI 539 a 559, 1449 e 1469, C Par 14, não impugnado em CTap).
FA 16.- Decorre do Anexo III dos Contratos de Gestão que o patamar mínimo para a atribuição da remuneração variável anual é o cumprimento de 85% dos objectivos anuais, definidos e monitorizados em função dos standards do IFRS e devidamente aprovados pelo Conselho de Administração e pelo ROC da Sociedade (PI 1639 e 1569, C Par 14, doc. 7, não impugnado pela Tap; cfr. C Tap 145).
FA 17.- Com a epígrafe "objectivos para o mandato de 2006-2008", dizia-se no mesmo documento "ser essencial a implementação de um modelo de avaliação de performance plurianual [...] que possibilite ao accionista avaliar e premiar a performance dos seus Administradores, em função da análise detalhada de um conjunto de indicadores de Grupo, que materializem a sustentabilidade do mesmo e contribuam para o sucesso do processo de privatização do Grupo" (C Tap 42, doc. 7 PI, p. 9, não impugnado pela Parpública).
FA 18.- "No final de cada ano [...], os membros do Conselho de Administração Executivo do Grupo TAP garantirão uma componente de incentivos variáveis plurianuais, que apenas será paga no final do período, desde que continuem no Grupo TAP [...]. A avaliação dos indicadores plurianuais quantitativos ir[á] representar 65% do grau de consecução de objectivos plurianuais, enquanto que a avaliação dos indicadores qualitativos ir[á] representar 35% da mesma" (C Tap 43 e 44, doc. 7 PI, p. 9 e 10, não impugnado pela Parpública).
FA 19.- Os parâmetros de avaliação estabelecidos neste Anexo III para os objetivos plurianuais foram os seguintes:
-Capacidade de criação de valor para o accionista (coeficiente de ponderação 23%);
-Performance relativa da Margem EBITDAR no final do período (coeficiente de ponderação 21%);
-Performance do índice de Sustentabilidade para Empresas de Capitais Públicos (MOPTC) (coeficiente de ponderação 21%);
-Imagem do Grupo TAP nos mercados nacional e internacional (coeficiente de ponderação 11,5%),
-Capacidade de mudança e adaptação às novas exigências do mercado (coeficiente de ponderação 11,5%); e
-Cumprimento das metas estratégicas a nível nacional e internacional (coeficiente de ponderação 12%), conforme a figura 3 do Anexo III (PI 1839 a 1859, C Par 14, C Tap 45 e 46, doc. 7 PI):
FA 20.- De acordo com os Contratos de Gestão celebrados e respectivos Anexos, o patamar mínimo para a atribuição/direito a compensação diferida era o cumprimento de 85% dos objectivos estabelecidos, sendo o valor máximo de atribuição da compensação diferida devido quando atingidos 115% dos objectivos fixados (PI 1819, C Par 14, doc. 7 PI, não impugnado pela TAP).
III.–Triénio 2006-2008
FA 21.- Os Demandantes FP, MC, LM e MT foram eleitos administradores das sociedades TAP e TAP, SGPS, para o triénio 2006-2008 (doc. 2 PI; docs. juntos ao processo pelo TAP, SA, e pela TAP, SGPS, SA, em 12 de Outubro de 2018; doc. 7 C Tap, que reproduz deliberação social unânime por escrito da Parpública, de 05.12.2006).
FA 22.- Apesar de não ter subscrito um Contrato de Gestão, o Demandante LV foi igualmente designado Administrador da TAP e TAP SGPS para o triénio 2006-2008 (PI 6ª; C Par 14; C Tap 20 e 21; doc. 2 PI; doc. 7 C Tap; resposta dos Demandantes à resposta dos Demandados ao requerimento de arbitragem).
FA 23.- Cada um dos 5 Demandantes assinou, em 5 de dezembro de 2006, individualmente, as Cartas de Missão relativas aos objectivos anuais e plurianuais a cumprir no mandato 2006-2008, que foram igualmente assinadas pelo então Secretário de Estado Adjunto das Obras Públicas e Comunicações (PI 38e, C Par 14, CTap 33, doc. 3 PI).
FA 24.- As remunerações de cada um dos Administradores para o triénio 2006/2008 foram objecto de deliberação (aprovada por unanimidade) da Comissão de Vencimentos da Transportes Aéreos Portugueses S.A., de 17/05/2007, conforme a acta n.º 1/2007, da qual se extraem os seguintes dados (PI 405, c Par 14, C Tap 34, doc. 4 PI):
"Conselho de Administração Executivo:
Presidente:
Compensação fixa: Remuneração fixa: Remuneração mensal ilíquida de € 30.000 (trinta mil euros), paga 14 (catorze) meses por ano. [...]
Compensação variável:
-Compensação variável de curto-prazo: atribuição de componente variável de remuneração de acordo com o cumprimento de objectivos mensuráveis anualmente, tendo como limite máximo anual 75% (setenta e cinco por cento) do valor total da compensação fixa anual.
-Compensação variável de longo prazo: atribuição de componente variável de remuneração de acordo com o cumprimento de objectivos mensuráveis plurianuais (mandato), tendo como limite máximo 75% (setenta e cinco por cento) do valor total da compensação fixa acumulada do mandato [...].
Vogais:
Compensação fixa: Remuneração fixa: Remuneração mensal ilíquida de € 20.000 (vinte mil euros), paga 14 (catorze) meses por ano [...].
Compensação variável:
-Compensação variável de curto-prazo: atribuição de componente variável de remuneração de acordo com o cumprimento de objetivos mensuráveis anualmente, tendo como limite máximo anual 75% (setenta e cinco por cento) do valor total da compensação fixa anual.
-Compensação variável de longo prazo: atribuição de componente variável de remuneração de acordo com o cumprimento de objectivos mensuráveis plurianuais (mandato), tendo como limite máximo 75 % (setenta e cinco por cento) do valor total da compensação fixa acumulada do mandato".
FA 24-A. Em 11 de Setembro de 2007, a drª. IN enviou a MC e-mail juntando "a versão final de objectivos (Assembleia Geral 2006), em que não são incluídos os objectivos por área de negócios" (PI 1312, doc. 33 PI, documento não impugnado pelas Demandadas; cfr. C Par 16).
FA 25.- As remunerações fixas anuais referentes ao mandato 2006-2008 foram pagas aos administradores (PI 412, c Par 14, C Tap 48).
FA 26.- A Comissão de Vencimentos da TAP deliberou, em 28 de Dezembro de 2007, por unanimidade, atribuir aos membros do Conselho de Administração Executivo, por referência ao primeiro ano de exercício do mandato (2006) a remuneração anual variável correspondente a 75% do valor total da remuneração anual fixa, por terem sido superados os objectivos globais e individuais (PI 425 e 449, C Par 14, C Tap 49 e 50, doc. 5 PI).
FA 27.- O administrador LV, que iniciou funções apenas em 5 de Dezembro de 2006, recebeu apenas 1/12 do valor do prémio anual, por aplicação de um critério pro rata temporis (PI 439, C Par 14, não impugnado na C Tap).
FA 28.- As referidas remunerações variáveis correspondentes a 2006 foram integralmente pagas aos Demandantes (PI 459,1159,1672, c Par 14, C Tap 51, doc. 5 PI).
FA 29.- A assessora do MOPTC, Dr.ª IN, enviou, por email de 26 de Maio de 2008, os cálculos da performance relativas ao ano de 2007, referindo que "a TAP superou os objectivos, com excepção do resultado líquido que ficou a 3,2% do cumprimento", atribuindo 138% de cumprimento dos objectivos "corporate" (PI 63.2, C Par 14, CTap 53, doc. 8 PI).
FA 30.- Por e-mail de 27 de Maio de 2008, o administrador MC respondeu a este e-mail, nos seguintes termos (PI 622, c Par 14, C Tap 54, Doc. 9 PI):
"Tendo os objectivos sido ultrapassados estamos de acordo. No entanto, eu faria o cálculo de forma diferente:
- Crescimento de receitas: a receita cresceu 287.229 para um objectivo de 200.000, portanto foi atingido 143.6%.
- Crescimento de Net Profit: o objectivo era que o resultado crescesse de 4.026 para 37.926, como foi de 32.832 ficou em 86.6%.
No cômputo geral altera pouco e não altera o prémio pois em vez de 138% passa para 144%. Como não muda o resultado final (limitado a 115%) não faz diferença".
FA 31.- Na referida Nota Informativa n.º 04/2008/IN, de 2 de Setembro de 2008, do Gabinete do SEAOPC, previa-se ainda (PI 572 e 59§, C Par 14, C Tap 47, doc. 6 PI):
"[P]ara que este processo fique completo [substituir o Anexo III dos Contratos de Gestão e proceder à avaliação dos objectivos fixados] é necessário:
Dar instruções à Parpública, para a elaboração dos contratos de gestão, em falta, com os dois membros do Conselho de Administração da TAP.
Dar instruções à Parpública, para a elaboração dos aditamentos aos contratos de gestão assinados em dezembro de 2006.
Dar instruções à Comissão de Fixação de Remunerações [da TAP] para deliberar sobre o valor do prémio a atribuir ao Conselho de Administração. O score final obtido após avaliação do cumprimento dos objetivos anuais "corporate" foi de 105,9%, valor do escalão entre 100% e 107,4%, pelo que a remuneração variável a atribuir ao Conselho de Administração é 50% do factor anual".
FA 32.- Por email de 9 de Setembro de 2008, a assessora do MOPTC, Dr.ª IN escreveu: "Após conversa com Sr. SEAOPC considerou-se que a tabela da componente da remuneração variável é para ser aplicada aos objectivos individualmente.
Ou seja, considera-se 115% como limite máximo de cada indicador, pelo que o score final de cumprimento foi de 105,9%" (PI 639, 2029, C Par 14, C Tap 55, doc. 10 PI).
FA 33.- Na mesma data, MC respondeu nos seguintes termos: "Isto é uma mudança de critério, como nós não fomos informados, você sabe a razão para a proposta de mudança?” (PI 649, c Par 14, CTap 56, doc. 11 PI).
FA 34.- Por email de 22 de Junho de 2009 subscrito pela Dr.ª IN, o MOPTC solicitou a MC informação acerca dos peers, referentes ao ano de 2008, tendo MC questionado esse pedido de informação. Nesse contexto, a mesma Dr.ª IN respondeu, nesse mesmo dia, escrevendo que "as empresas fornecem a avaliação dos objectivos com o respetivo parecer do Conselho Fiscal (...), que o parecer do CF não é vinculativo", e que "a SEAOPC também faz as suas contas. É verdade que no caso da TAP não tem sido assim, mas se tiver esses elementos agradeço" (PI 137 e 138, C Par 14, C Tap 74 e 75, doc. 34 PI, não impugnado pela Parpública; cfr. C Par 16).
FA 35.- Em 30 de Junho seguinte, a referida Dr.ª IN, por email, questionou, directamente a diretora financeira da TAP sobre tais dados, tendo esta enviado os mesmos por anexo a e-mail do mesmo dia (PI 1399 e 1419, c Par 14, C Tap 76, does. 35 e 36 PI, não impugnados pela TAP).
FA 36.- Em 1 de Julho seguinte, a Dr.ª IN perguntou a MC se este concordava com o não cumprimento dos 85% dos objectivos estabelecidos, tendo este último respondido que: "Nos dados enviados pela área financeira da TAP ontem não foi retirado o efeito da VEM que não deve ser considerado. Eles não sabiam deste detalhe e eu não avisei pois não discuti com eles quais eram os objectivos. Quanto à Alitalia sem dúvida nenhuma o ano de 2008 foi muito pior que o de 2007. Acredito que fazendo esta correcção nos dados da TAP, incluindo a Alitalia de 2008 e não limitando cada factor a 115% teremos atingido os 85% em 2008" (PI 1409, C Par 14, C Tap 77, doc. 36 PI).
FA 37.- Do Despacho n.º 983/09 do Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, de 24.09.2009, enviado para o Gabinete do SEAOPC, constam as seguintes orientações (PI 659 e 669, c Par 14, C Tap 57 e 58, doc.12 PI):
“A título de orientação a conferir à Parpública, SGPS, SA, entidade que detém a participação pública na TAP, determina-se o seguinte:
1.O cálculo do grau do cumprimento dos objectivos de 2007 dos administradores executivos da TAP deve ter por base os seguintes pressupostos decorrentes do convencionado nos contratos de gestão:
i. Considerar apenas os indicadores que foram objecto de fixação de metas para o ano de 2007, ou seja, os indicadores "Corporate";
ii.Considerar o standard contabilístico IFRS para o cálculo dos indicadores, conforme referido expressamente nos contratos de gestão;
iii.Considerar que os limites de 85% e de 115% relativos ao grau de atingimento de objectivos se referem ao valor global do grau de cumprimento dos objectivos que resulta da média ponderada dos graus de cumprimento dos objectivos parciais, conforme se depreende da fórmula do "Grau de Atingimento de Objectivos Anuais" constantes dos contratos e da respetiva grelha de avaliação para a atribuição da competente da remuneração variável (Va).
2.Dado que as metas fixadas nos contratos de gestão, para o ano de 2007, dizem respeito a dois indicadores ("Performance relativa do Return on Invested Capital Grupo TAP vs. Peers" e "Performance relativa da margem EBITDAR do Grupo TAP vs. Peers) com a ponderação global de 54%, deve haver lugar a um ajustamento dos prémios de gestão relativos a 2007 a essa ponderação.
3.Tendo por base os pressupostos enunciados nos números anteriores, o grau de cumprimento dos objectivos relativos aos anos de 2007, pelos gestores executivos da TAP, é de 105,2%, o que, após realizado o ajustamento a que se refere o número anterior, corresponde à atribuição de uma remuneração variável correspondente a 29% da Remuneração Fixa Anual".
FA 38.- Este despacho originou a deliberação social unânime por escrito da Parpública, de 1 de Outubro de 2009, com o seguinte teor: "Atribuir aos Administradores Executivos da TAP - Transportes Aéreos Portugueses SGPS, S.A., nos termos dos contratos de gestão com eles firmados em Dezembro de 2006, relativamente ao exercício anual de 2007, uma remuneração variável correspondente a 29% do valor da remuneração fixa anual" (PI I 689, C Par 14, C Tap 59, doc. 13 PI).
FA 39.- No seguimento desta deliberação, por referência à remuneração variável do ano de 2007 devida aos administradores, foram processados, com data de 1 de Outubro de 2009, e pagos a cada um deles, os seguintes montantes correspondentes a 29% do valor da remuneração anual fixa: FP, € 121.800, MC, € 81.200, MT, € 81.200, LM, € 81.200, LV, € 81.200,00 (PI 699, C Par 14, C Tap 60, doc. 14 PI).
FA 39-A. a)- Por e-mail de 26 de Outubro de 2007, MM (da TAP) remeteu a MC a "posição final do inquérito de sustentabilidade 2006" (doc. 45 PI);
b)- Por e-mail de 24 de Junho de 2008, a mesma MM enviou a MC documentos recebidos da Drª IN sobre "apresentação relativa a sustentabilidade" (doc 46 PI);
c)- Em 26 de outubro de 2009, OS (da TAP) enviou e-mail ao Conselho de Administração da TAP juntando documentos em papel timbrado do MOPC, relativos a resultados de 2008 das empresas e institutos tutelados por aquele Ministério (doc. 47):
(PI 184, citados does. não impugnados; cfr. C Par 16 e C Tap 202, quanto ao doc. 46).
FA 40.- Os administradores da TAP dirigiram uma carta ao SEAOPC, dr. PC, com o assunto "TAP-Prémio de gestão", nos termos do qual enunciam os principais motivos de discordância da atribuição da remuneração variável correspondente a 29% do valor da remuneração fixa anual, sustentando que o valor da remuneração variável dever-se-ia cifrar no valor máximo de 75%, atendendo a que os objectivos delineados haviam sido atingidos em mais de 115 % (PI 729 e 739, c Par 14, C Tap 61, doc. 15 PI, sem data).
FA 41.- O MOPTC considerou não terem sido alcançados os rácios mínimos para a atribuição da remuneração variável do ano de 2008, pelo que não foi calculada nem paga aos administradores (PI 2059, 2119, c Par 14, não impugnado pela Tap).
FA 42.- Por email de 29 de Junho de 2009, a assessora do MOPTC, Dr.ª IN, solicitou a MC informação para avaliar os indicadores relativos ao triénio 2006-2008 (PI 782, C Par 14, C Tap 72, doc. 16 PI).
FA 43.- Em 1 de Julho seguinte, MC enviou à Dr.ª IN os dados constantes do doc. 17 PI (referido na PI 792 e em C Tap 73 e não impugnado, enquanto tal, pela Parpública).
FA 44.- Em 31 de Agosto de 2010, o Conselho de Administração Executivo da TAP dirigiu carta ao Ministro das Obras Públicas e Comunicações, então o Dr. AAM, em que, em suma,
(i) reiteram o pedido de reavaliação dos critérios utilizados na atribuição da remuneração variável de 2007;
(ii) referem que os indicadores utilizados para aferir do cumprimento dos objectivos de 2008 foram "viciados" pelo facto de terem sido utilizados os resultados de 2007 da ALITALIA (uma das empresas "peer"), os quais foram publicamente melhores que os resultados de 2008 dessa companhia dado estes últimos não terem sido publicados;
(iii) apresentam os cálculos provisórios relativos ao índice global de prossecução dos objectivos plurianuais (compensação diferida 2006-2008), cifrando-os no valor médio ponderado de 98,7%, correspondente à atribuição de uma parcela de remuneração equivalente a 47% do montante auferido no quadriénio 2005-2008, conforme cláusula 5ª, n.º 4, dos Contratos de Gestão (PI 802, em parte, e 812, C Tap 86, doc. 18, não impugnado pela Parpública).
FA 45.- Em 8 de Maio de 2012, o Presidente do Conselho de Administração Executivo da TAP dirigiu nova missiva ao SEOTC, reiterando a preocupação dos administradores face à ausência de resposta definitiva quanto aos objectivos efectivamente cumpridos no exercício de 2007, e respectiva atribuição de remuneração anual variável, bem como quanto à compensação diferida de 2006-2008. (PI 1012 e 1182, C Par 14, C Tap 87, doc 23 PI).
FA 46.- Nunca foi determinada, nem paga aos administradores Demandantes, a compensação diferida prevista na cláusula 55 dos Contratos de Gestão, tendo por referência o mandato de 2006-2008 (PI 1179, 205®, C Par 14, não impugnado pela Tap).
IV.–Triénio 2009-2011
FA 47.- Os Demandantes foram reeleitos como administradores das empresas do Grupo TAP para o triénio 2009-2011 (PI 829, e Tap 63, doc. 2 PI), mas o Demandante LV cessou funções em 01.06.2009 (PI 839, doc. 2 PI, não impugnado).
FA 48.- Em 16 de Outubro de 2009, a assessora do SEAOPC, Drª IN, enviou um e-mail a MC, com a proposta de fixação de objectivos da SEOPC para o mandato de 2009-2011 (PI 869, C Tap 64, doc. 19 PI, não impugnado pela Parpúplica).
FA 49.- Em resposta, o administrador MC, por email de 19 de Outubro de 2009, referiu os principais motivos de discordância com a proposta de objectivos para o mandato de 2009-2011, nos seguintes termos:
"Objectivos anuais:
Acho que é importante termos em mente que as empresas "peers" (iguais) não têm nada de iguais. A TAP é muito menor, subcapitalizada e tem a sua base no mercado português que em nada se compara com o das demais.
Portanto, o objectivo que tínhamos de atingir 90% dos "peers" já é ambicioso. Atingir 110% da performance dos concorrentes em EBITDAR e ROIC não me parece aceitável. Se viermos a conseguir isto o prémio deveria ser de 400% e não 50%.
Cumprimento do plano de investimentos. Para começar não temos plano de investimentos e quando temos o objectivo é gastar menos e não mais. Nosso desafio é sempre fazer mais com menos. Investir é fácil, não investir é que é difícil. O conceito aqui é diferente do que no governo.
Prazo médio de pagamentos a fornecedores. A TAP paga suas contas em dia. Nós tentamos sempre aumentar nossos prazos com os fornecedores.
Objectivos plurianuais:
Criação de valor accionista. Como sabemos, empresas do sector raramente geram retomo (ROIC) acima do custo do dinheiro (WACC). Portanto, não creio ser um objectivo aceitável. Se viermos a conseguir isto o prémio também deveria ser de 400% e não de 50%.
Preciso ter a definição de como se mede o clima e a cultura organizacional para poder opinar" (PI 872, c Par 14, C Tap 65, doc. 20 PI).
FA 50.- Por email de 22 de Outubro de 2009, o administrador MC enviou a proposta dos administradores da TAP quanto aos objectivos para o triénio (PI 882, e Par 14, C Tap 66, doc. 21 PI).
FA 51.- Através do e-mail de 23 de Outubro de 2009, corrigido em 9 de Novembro seguinte, da assessora do SEAOPC, Dr.ª IN, o administrador MC foi informado de que "o SEAOPC não concordou com tudo o que foi proposto pela TAP", remetendo a Definição de Objectivos que havia sido enviada para o SETF para aprovação, nos seguintes termos (PI 899, C Par 14, CTap 67 a 71, doc. 22 PI e seu anexo):
Objectivos anuais para o triénio 2009-2011:
-Performance relativa da ROIC, Grupo TAP vs Peers (coeficiente de ponderação 20%);
- Performance relativa da margem EBITDAR, Grupo TAP vs Peers (coeficiente de ponderação 20%);
- Receita Real do Grupo TAP (conforme Planeamento Estratégico - Plano Oficial de Contabilidade (coeficiente de ponderação 20%);
- Resultado Líquido do Grupo TAP (conforme Planeamento Estratégico - POC) (coeficiente de ponderação 20%);
- Grau de Cumprimento do Plano de Investimentos (coeficiente de ponderação de 10%); e
-Grau de cumprimento de performance orçamentada (coeficiente de ponderação de 10%).
Quadro I contido no mesmo documento:
Objectivos plurianuais para o triénio 2009-2011:
- Capacidade de criação de valor para o accionista (coeficiente de ponderação 24%);
- Performance relativa da margem EBITDAR, Grupo TAP vs Peers (coeficiente de ponderação 23%);
- Performance do índice de Sustentabilidade (coeficiente de ponderação 23%);
- Indicador de Clima Organizacional e Capacidade de Mudança (coeficiente de ponderação 15%); e
- Cumprimento das metas estratégicas (coeficiente de ponderação 15%).
Quadro II contido no mesmo documento:
FA 52.- Pelo Despacho n.º 5696-A/2010, de 25 de Março de 2010, do Ministro de Estado e das Finanças, foi determinada, com carácter excepcional, com vista à redução do défice, a suspensão da atribuição da componente variável da remuneração dos órgãos de administração do sector empresarial do Estado (incluindo empresas públicas, entidades públicas empresariais e entidades participadas), não havendo lugar à atribuição de qualquer componente variável de remuneração nos anos de 2010 e 2011. Esta proibição foi repetida nos Orçamentos do Estado dos anos de 2010 a 2015 (PI 95 a 985, C Par 14, CTap 78 a 84).
FA 53.- Em face destas determinações, os administradores da TAP nunca contestaram as remunerações variáveis relativas aos anos de 2010 e 2011, bem como a componente diferida da remuneração referente a esse período (PI 999 e 2209, C Par 14, CTap 85).
FA 54.- A remuneração anual variável relativa ao ano de 2009 e a compensação diferida relativa ao triénio de 2009-2011, quanto ao proporcional do ano de 2009, nunca foram fixadas nem pagas aos administradores que se mantiveram em funções (PI 1002, 2052, c Par 14, não impugnado pela Tap, que implicitamente reconhece em C Tap 497).
FA 54-A. Relativamente ao triénio de 2009-2011, não foram assinados contratos de gestão (PI 1882, 4012, implicitamente aceite em C Par 251 a 254 e C Tap 290, 291).
V.– Factos relativos a ambos os triénios
FA 55.- Por e-mail de 9 de Novembro de 2012, FP manifestou ao secretário de Estado, Dr. SM, o desejo de abordar, em reunião agendada para o dia 12 seguinte, entre outros assuntos, os "prémios de gestão - necessidade de solução definitiva" e, por e-mail de 12 de Novembro seguinte, dirigido ao mesmo secretário de Estado, lembrou que "está ainda por avaliar o prémio de gestão do ano de 2009" (PI 103-, C Par 14, doc. 24 PI, não impugnado pela Tap).
FA 56.- A informação da Direcção Geral do Tesouro e Finanças, nº 1...., de .../.../...., visou "proceder à análise da exposição apresentada pelo Conselho de Administração (CA) da TAP Portugal, SA (TAP) junto do Gabinete do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, e remetida a parecer do gabinete da senhora secretária de Estado do Tesouro quanto a eventual atribuição de prémios de gestão nos anos de 2008 e 2009 a membros executivos do CA daquela empresa" e concluiu, com o Despacho concordante nº .../...- SET, de .../.../..., da Secretária de Estado de Tesouro, Drª MA, no sentido de que:
-"(...) para efeitos de atribuição variáveis desempenho/prémios de gestão, deve ser dar relevo ao ano em que ocorre a respectiva avaliação e deliberação, independentemente do ano a que respeita o cumprimento dos objectivos fixados ao gestor, neste caso 2008 e 2009;
- ao abrigo daquelas normas, as empresas públicas, durante o período de execução e de vigência do PEC e do PAEF, não podem retribuir os seus agentes públicos com remunerações variáveis de desempenho" (PI 104ª e 105ª, C Par 14, C Tap. 88 a 90, doc. 25 PI).
FA 57.- "Na sequência daquela posição, o Gabinete do Secretário de Estado das Infraestruturas, Transportes e Comunicações (SEITC) pronunciou-se, tendo defendido o seguinte entendimento: «Contudo, embora não seja possível proceder à atribuição ou pagamento da remuneração variável de desempenho, tal impossibilidade de proceder ao seu pagamento, no nosso entender, não prejudica, nem pode prejudicar o direito dos requerentes às remunerações variáveis referentes aos anos de 2008 e 2009, quando deixem de se verificar os constrangimentos orçamentais impostos pelo PAEF, conjugado com as normas da LOE2014»" (PI 1062, C Par 14, CTap 91, doc. 26 PI).
FA 58.- Em face de tal informação do Gabinete do SEITC, foi emitido o seguinte parecer, que teve o Despacho concordante nº .../... SET, da Secretária de Estado do Tesouro, IB, em 10.02.2014: "Considerando que os prémios de gestão se reportam a objectivos fixados para os anos de 2008 e 2009, entende-se que, após o período de execução e de vigência do PAEF, e caso as normas do OE o permitam, nada obsta a que a accionista pondere da possibilidade/oportunidade de ser avaliado o cumprimento dos objectivos estabelecidos para 2008 e 2009 e, em caso favorável, emita a deliberação sobre a atribuição do prémio de gestão respetivo a que possam ter direito em virtude daquela avaliação" (PI 1079, C Par 14, C Tap 92, doc. 26 PI).
FA 59.- Por email datado de 3 de Fevereiro de 2014, FP enunciou os principais temas pendentes com a Secretaria de Estado, entre os quais, a questão dos prémios de gestão e a necessidade de decisão final (PI 1082, c Par 14, C Tap 93, doc. 27 PI).
FA 60.- Por carta datada de 5 de Novembro de 2014, em nome próprio e dos restantes administradores, FP remeteu ao SEITC uma carta com o assunto "Prémios de Gestão", onde elencou os pagamentos que entendia estarem pendentes, nos seguintes termos:
- o complemento do prémio anual de 2007 que foi pago como 29% da remuneração fixa anual ao invés de 75%;
- o prémio diferido do período de 2006 a 2008 correspondente a 47% da remuneração fixa anual dos anos de 2005 a 2008, conforme n,º 4 da cláusula 5.ª dos Contratos de Gestão;
- o prémio anual de 2009 correspondente a 75% anual da remuneração fixa anual;
- o prémio diferido do ano de 2009 correspondente a 75 % da remuneração fixa anual.
Aos valores acima mencionados devem ser acrescidos os respetivos juros legais, à taxa de 4%, contados desde a data de efectivo incumprimento das obrigações até ao seu integral cumprimento (PI 1102 e 1119 CTap 62 e 94, doc. 28 PI, não impugnado pela Parpública).
FA 61.- Em 21 de Dezembro de 2012, os administradores Demandantes procederam às notificações judiciais avulsas da Parpública SGPS, SA, daTAP SGPS, SA, e da TAP, SA, tendo por objecto a remuneração variável do ano de 2007 e compensação deferida do triénio 2006-2008 (PI 1199, C Par 14, CTap 95, doc. 31 PI).
FA 62.- Em 22 de Dezembro de 2014, os administradores Demandantes procederam às notificações judiciais avulsas da Parpública SGPS, SA, da TAP SGPS, SA, e da TAP, SA, tendo por objecto a remuneração variável de 2009, bem como a parte proporcional, relativa ao ano de 2009, da compensação diferida do triénio 2009-2011 (PI 1229 e 1232, C Par 14, C Tap 97 a 99, doc. 32 PI).
FA 63.- O Secretário de Estado das Infraestruturas, Transportes e Comunicações solicitou parecer ao Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República sobre a legalidade do pagamento das componentes dos prémios de gestão reclamado pelos administradores da TAP (doc. 29 PI, sem data, referido em PI 1139 e C Par 14 e não impugnado pela TAP). Por ofício de 23 de Setembro 2015, a Procuradoria Geral da República informou que o parecer não foi homologado nem publicado, "sugerindo-se que possa ser tentada a consulta junto da entidade consulente" (doc. 30 PI, referido em PI 1149 e não impugnado pelas Demandadas).
(…).
Parte III
Outros factos provados e factos não provados
Quanto à questão: Competência para julgar o litígio em relação ao Demandante LV..
Factos Provados
FP 1.- O Demandante LV foi contratado por iniciativa do MOPTC, no final de 2006, para exercer as funções de administrador da TAP, nos mesmos termos dos restantes Demandantes (depoimentos de CP, PC, FP, LV; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 1).
FP 2.- O Demandante LV recebeu a mesma remuneração fixa anual dos restantes vogais do Conselho de Administração da TAP (os Demandantes MC, LM e MT), a mesma remuneração variável anual relativa a 2007 e a parte correspondente ao seu tempo de serviço em 2006 (mesmos depoimentos, em conjugação com os FA's 24, 27, 38 e 39; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 2).
FP 3.- A Comissão de Vencimentos da TAP, que deliberou o pagamento das retribuições variáveis de 2006 e de 2007 ao Demandante LR, era integrada por MD, designado pela Demandada (depoimentos de PP e FP; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 3).
FP 4.- A Demandada não diligenciou pela formalização de contrato de gestão escrito com o Demandante LV, apesar de ter conhecimento da sua designação como administrador (depoimentos de PP; AA; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 4).
FP 5.- Na audiência, PP, administrador da Parpública ao tempo, explicou a omissão de contrato por a iniciativa deste pertencer à tutela da Parpública, o Ministério das Finanças, que não emitiu nenhum despacho a este respeito, não tendo a Parpública contacto directo com o MOPTC. Posição semelhante foi expressa por AA, que era então assessora do Conselho de Administração da Parpública, de que é actualmente administradora. CP, ao tempo secretário de estado das Finanças, declarou que sempre entendeu que caberia à Parpública, enquanto holding pública, exercer ela própria, de forma autónoma, proceder ao exercício dessa função accionista, relativamente à TAP. Nem ele nem PC encontram explicação para a omissão de contrato com LV.
FP 6.- Na audiência, CP declarou não ter conhecimento de qualquer impedimento que o Ministério do Tesouro e das Finanças tenha suscitado em relação à celebração de contrato de gestão com o Demandante LV..
FP 7.- Ao Demandante LV nunca foi proposto que assinasse o contrato de gestão da TAP (FP 4 e 5 e depoimento de LV; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 6).
FP 8.- O Demandante LV conhecia os termos dos contratos de gestão celebrados com os restantes Demandantes, tendo confiado ao longo do seu mandato que o mesmo lhe era aplicável (depoimento de LV; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 7).
FP 9.- Na sequência das cartas a que se referem os FA 40 e 60, que eram do conhecimento de LV, nunca algum dos Ministérios ou a Parpública invocaram que o dito contrato de gestão não era aplicável a LV (depoimentos de FP, LV e PP; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 10).
Factos alegados, mas não considerados
(…).
Quanto à questão: Remuneração anual variável relativa a 2007
Factos Provados
FP 10.- Os objectivos fixados nos contratos de gestão celebrados em Dezembro de 2006 resultaram de negociações realizadas entre o MOPTC e os Demandantes, sem intervenção da Demandada, e suportaram-se em estudos contratados pelo MOPTC e efectuados por duas consultoras (depoimentos de FP, MC e PC; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 13).
FP 11.- Uma assessora da SEOP, IN, avaliou o desempenho dos membros do Conselho de Administração executivo da TAP no ano de 2006, tendo apurado um grau de cumprimento ponderado de 148,3%, sem que se tivesse limitado cada um dos indicadores de desempenho a 115% (doc. 33 PI, depoimento de MC; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 14).
FP 12.- Foi com base nessa avaliação que foram pagas as remunerações variáveis correspondentes ao ano de 2006 (doc. 5 PI, depoimentos de FP, MC; cfr. FA's 26 a 28; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 15).
FP 13.- A remuneração variável anual de 2007 paga aos Demandantes foi calculada com base em apenas 2 indicadores, que tinham uma ponderação relativa de 54%, sem reponderação para 100% e sem informação que suporte a decisão da fixação do seu montante no valor correspondente a 29% da remuneração fixa anual (depoimentos de FP, MC, relatório da perícia, p. 8, e esclarecimentos do perito AG; os depoimentos dos protagonistas de então, PP, CCP e AA, também não lograram explicar aquele valor; alegações dos Demandantes, Facto 17).
FP 14.- As contas anuais aprovadas pelo Conselho de Administração do Grupo TAP e publicadas no seu Relatório de Contas Anual, nos anos de 2006 e 2007, utilizaram o referencial POC e não IFRS (Docs. 40 e 41 PI, depoimento de MC, esclarecimentos do perito; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 21).
FP 15.- Em relação a 2005, as contas para a atribuição da remuneração variável foram feitas de acordo com o standard contabilístico nacional - Plano Oficial de Contas, POC (esclarecimentos do perito; cfr. alegações da Parpública, nº 50, e alegações dos Demandantes, Facto 20).
FP 16.- Na 1.ª versão do anexo III dos contratos de 2006 (cfr. FA 4) consta, na rubrica "objectivos para 2006", mas também com referências aos anos de 2007 e 2008, que "os valores apresentados nos objectivos anteriormente explicitados deverão ser definidos e monitorizados em função dos standards IFRS e devidamente aprovados pelo Conselho de Administração e pelo ROC da Sociedade" (doc. 1 PI, anexo 3, p. 7; FA 16) e que "para o cálculo do grau de cumprimento destes indicadores [de consecução de objectivos] serão utilizados os valores resultantes das contas anuais aprovadas pelo Conselho de Administração do Grupo TAP e publicadas no seu relatório e contas anual" (mesmo doc. 1, anexo 3, p. 9, cfr. alegações dos Demandantes, Facto 22).
FP 17.- Na 2ª versão do anexo III dos contratos de 2006 (cfr. FA 12), consta, na rubrica "objectivos para 2006", mas a propósito dos indicadores de objectivo para os anos de 2006 a 2008, que "para o cálculo do grau de cumprimento destes indicadores [de consecução de objetivos] serão utilizados os valores resultantes das contas anuais aprovadas pelo Conselho de Administração do Grupo TAP e publicadas no seu Relatório e Contas Anual" (doc. 7 PI, p. 8).
FP 18.- O Standard IFRS é mais adequado, mas não indispensável, para a comparabilidade com factores de avaliação relativos a outras companhias aéreas (doc. 1 C, depoimento MC, esclarecimentos do perito).
FP 19.- As primeiras contas feitas pela SEOP para a remuneração variável relativa a 2007 tomaram como base o POC (docs. 8 e 41 PI e esclarecimento do perito; cfr. FA's 29 e 30).
FP 20.- Nas demonstrações financeiras consolidadas do Grupo TAP relativas a 2008, nº 44, consta que "o Grupo adoptou as Normas Internacionais de Relato Financeiro em 2005 apenas para efeito de reporte de informação financeira consolidada à accionista Parpública" (Doc. 42 da PI).
[[20]].
FP 22.- No indicador da remuneração variável anual de 2007 (performance relativa do Return on Invested Capital (ROIC) - TAP vs Peers), o objectivo para 2007 correspondia a 80% do valor médio do ROIC das empresas concorrentes, com a ponderação de 30% consignada na Figura 1 do Anexo 3 aos contratos de gestão (cfr. Doc. 1, anexo III, p. 7, Doc. 7 PI, p. 7). O valor médio do ROIC das empresas concorrentes correspondeu a 4,5% (p. 3 do doc. 10 PI), com base no POC, o ROIC do Grupo TAP em 2007 foi de 7,6% (doc. 8 PI), o que corresponde a uma performance relativa de 168,8%, ou seja, a um grau de cumprimento do objectivo de 211,1% (cfr. alegações dos Demandantes, Facto 26).
FP 23.- Com base em IFRS, o ROIC do Grupo TAP foi de 4%, o que corresponde a uma performance relativa de 88,89%, ou seja, um grau de cumprimento do objectivo de 110,3% (doc. 1 C; doc. 8 PI; cfr. alegações da Demandada, n9s 106 a 113).
FP 24.- No indicador da remuneração variável anual de 2007 (performance relativa da margem do EBITDAR-TAP vs Peers), com a ponderação de 24% consignada na Figura 1 do Anexo 3 aos contratos de gestão (cfr. Does. 1 e 7), o objectivo para 2007 correspondia a 80% do valor médio da margem EBITDAR das empresas concorrentes. O valor médio da margem EBITDAR das empresas concorrentes foi de 13,1%, o EBITDAR do Grupo TAP foi de 12,3%, o que corresponde a uma performance relativa de 93,8%, ou seja, a um grau de cumprimento do objectivo de 117,2% (docs. 8 e 10 PI; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 27).
FP 25.- Com base em IFRS, o EBITDAR do Grupo TAP foi de 11,3% o que corresponde a uma performance relativa de 86,26%, ou seja, um grau de cumprimento do objectivo de 107,7% (doc. 1 C; cfr. alegações da Demandada, nºs 114 a 121).
FP 26.- Para o indicador da remuneração variável anual só foi definida uma meta de crescimento das receitas do Grupo TAP para o ano de 2006, correspondente a um crescimento de € 200.000.000 (doc. 1 Pl, anexo III, p. 7, doc. 7 PI, p. 7; depoimento MC; cfr. alegações da Demandada, n9s 132).
FP 27.- Para o indicador da remuneração variável anual de 2007 (crescimento das receitas do Grupo TAP), com a ponderação de 23% consignada na Figura 1 do Anexo 3 aos contratos de gestão (cfr. Docs 1 e 7 da Pl), o crescimento das receitas consolidadas do Grupo TAP no ano de 2007 foi, em relação a 2006, com base no POC, de € 287.229.254, com o grau de cumprimento de 143,6% (doc. 1 C; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 28; cfr. alegações da Demandada, n9 138).
FP 28.- Com base IFRS, o crescimento das receitas consolidadas do Grupo TAP no ano de 2007 foi de EUR 261.400.000, com grau de cumprimento foi de 130,7% dos objetivos (doc. 1 C; cfr. alegações da Demandada, n9s 139 e 140).
FP 30.- No indicador da remuneração variável anual de 2007 (crescimento do net profit), com a ponderação de 23% consignada na Figura 1 do Anexo 3 aos contratos de gestão (cfr. Doc. 7 da Pl), o grau de atingimento foi, com base no POC, de 2007 em relação a 2006, de € 25.500.000, abaixo do objectivo de € 33.900.000, correspondente a um grau de cumprimento de 75,2% (Docs. 15 e 41 Pl; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 29 alegações da Demandada, n9s 122,127 a 129).
FP 31.- Com base IFRS, o crescimento do net profit do Grupo TAP foi de € 8.600.000, isto é, 25,5% (doc. 1 C; cfr. alegações da Demandada, nº 129).
FP 32.- A decisão de compra da participação da TAP na VEM partiu da administração da TAP, com o conhecimento da tutela sectorial, e enquadrava-se numa estratégia de internacionalização que passava também pela compra da Varig e da Variglog (depoimentos de FP, PC; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 33).
FP 33.- A compra da participação na VEM foi contabilizada no ano de 2007, nos termos do POC, como activo para venda, tendo sido desenvolvidas diligências pela administração da TAP com o propósito da sua venda (depoimentos de PP, FP, MC; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 34).
FP 34.- A compra da VEM causou perdas para a TAP em valor não determinado (depoimentos de FP, MC, PP, AA).
Factos alegados, mas não considerados
(…).
Quanto à questão: Compensação diferida relativa ao triénio 2006-2008
Factos Provados
FP 35.- Os critérios quantitativos plurianuais previstos nas Cartas de Missão a que se refere o FA 23 são os seguintes (doc. 3 PI):
a.- ROIC (Return on Invested Capital)/WACC (Weighted Average Cost of Capital) - em substituição do ROCE (Return on Capital Employed) do Grupo TAP:
i. 60% em 2006;
ii. 70% em 2007;
iii. 90% em 2008.
b.- Performance relativa da Margem EBITDAR do Grupo TAP vs. Benchmark peers - valor igual ou superior a 90% dos peers;
c.- Performance do índice de Sustentabilidade:
i. 6.500 pontos em 2006;
ii.7.000 pontos em 2007;
iii.7.500 pontos em 2008 (cfr. alegações da Demandada, nºs 273 ss).
FP 36.- Por e-mail de 1 de Julho de 2009, MC informou IN, da SEOP, que "o WACC [Weighted Average Cast of Capital [custo médio ponderado do financiamento de uma empresa] que usamos é de 8%. Não temos uma aferição ano a ano. Mas não deve ter relevância pois como todas as empresas peers são europeias, todas devem ter o mesmo WACC". A SEOP não respondeu a este e-mail (Doc. 17 PI, depoimento de MC, depoimento de AA quanto à definição de WACC; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 35).
FP 37.- O valor do WACC da TAP proposto por MC para os anos de 2006, 2007 e 2008 (8%) não diverge significativamente do calculado pelo Tribunal de Contas para os anos de 2015, 2016 e 2017, na p. 28 do relatório de 2018 sobre a reprivatização da TAP: 7,3%, 7,7% e 7,6%, respetivamente (Doc. junto com o requerimento dos Demandantes de 29 de agosto de 2019; cfr. alegações dos Demandantes, p. 260).
FP 38.- Nem o MOPTC nem a Demandada fixaram a fórmula de cálculo do indicador "WACC" (depoimentos AA e MC; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 55).
FP 39.- Não existe informação que permita concluir que o custo médio ponderado do capital (WACC) seja igual para entidades localizadas em mercados distintos (relatório do perito, p, 13, esclarecimentos do perito e depoimento de AA) nem constante ao longo do tempo (depoimento AA; cfr. alegações da Demandada, nes 291-299).
FR 40.- No 1º indicador da remuneração variável plurianual do triénio 2006/2008 (Capacidade de criação de valor para o accionista), ratio ROIC Return on Invested Capital /WACC (doc. 3 PI), com a ponderação de 23% consignada na Figura 3 do Anexo 3 aos contratos de gestão (cfr. Doc. 7 da PI), o grau de atingimento, com base em WACC de 8% (cfr. FP's 36 e 37), seria de 52,84% (docs. 8, 15, 33, 35 PI; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 36; média no triénio: 66,7 + 135,7 - 43,87 = 158,53)/3 = 52,84%; em 2008: -3,9/8 = -48,75%; para 90% do objetivo +0,9 = -43,87%).
FP 41.- No 3º indicador da remuneração variável plurianual do triénio 2006/2008 (Performance do índice de Sustentabilidade), com a ponderação de 21%, o grau de atingimento foi de 124,5% (docs. 45 e 47 PI, depoimentos MC, MPM; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 38).
FP 42.- Para os elevados prejuízos da TAP em 2008, contribuíram a crise internacional na aviação e o aumento do preço do combustível (facto notório, confirmado pelos depoimentos de FP e MC, doc. 44 PI; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 42).
FP 43.- Da versão assinada do Anexo 3 dos contratos de gestão (cfr. FA 4) consta, a respeito da avaliação dos indicadores qualitativos, que:
a)- O indicador "imagem do Grupo TAP nos mercados nacional e internacional" depende de "avaliação qualitativa do acionista com base numa auditoria à marca";
b)- O indicador "capacidade de mudança e adaptação às novas exigências do mercado" depende de "avaliação qualitativa do acionista com base na evolução de inquérito de Clima e Cultura Organizacional";
c)- O indicador "cumprimento das metas estratégicas a nível nacional e internacional e da privatização" depende de "avaliação qualitativa do accionista com base nos pressupostos e consecução do plano estratégico" (Cfr. Doc. 1 da PI - Anexo 3, figura 4, p. 11; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 47, e alegações da Demandada, n2$ 385-395).
FP 44.- Na versão não assinada do Anexo 3 dos contratos de gestão (cfr. FA 12 a 14) consta o seguinte:
"Imagem do Grupo TAP
Para facilitar a avaliação qualitativa deste indicador propomos a utilização da seguinte metodologia:
Desenvolver, em 2006, uma auditoria à marca da TAP por forma a fixar o seu estado actual;
Desenvolver, em 2006, uma avaliação qualitativa em função do resultado dessa auditoria;
Fixar, para 2007 e 2008, o cenário de evolução pretendido;
Em 2007 e 2008, desenvolver actualizações dessa auditoria e verificar o grau de cumprimento dos cenários objectivo estabelecidos, onde a consecução dos mesmos será igual a 4, numa escala de 0 a 5.
Capacidade de mudança e adaptação às novas exigências do mercado
Para facilitar a avaliação qualitativa deste indicador propomos a utilização da seguinte metodologia:
Desenvolver, em 2006, um Inquérito de Clima e Cultura Organizacional por forma a fixar o seu estado actual;
Desenvolver, em 2006, uma avaliação qualitativa em função do resultado desse inquérito;
Fixar, para 2007 e 2008, o cenário de evolução pretendido;
Em 2007 e 2008, desenvolver atualizações desse inquérito e verificar o grau de cumprimento dos cenários objetivos estabelecidos, onde a consecução dos mesmos será igual a 4, numa escala de 0 a 5.
Cumprimento das metas estratégicas
Seguimento actual dos pressupostos e objectivos de criação de valor do accionista e rentabilidade previstos no plano estratégico para 2007 e 2008, nomeadamente os que contribuem para o sucesso do processo de privatização do Grupo.
A consecução dos mesmos será igual a 4, numa escala de 0 a 5" (Cfr. Doc. 7 PI, p. 11 e 12; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 48).
FP 45.- A Demandada e/ou o MOPTC nunca solicitaram à administração da TAP que diligenciasse pela realização da auditoria à marca da TAP ou do inquérito do clima e cultura organizacional a que se refere a versão não assinada do Anexo 3 dos contratos de gestão (depoimentos de FP, MC; alegações dos Demandantes, Facto 51).
FP 46.- Na sequência das informações e dos documentos enviados por MC através de e-maíl datado de 1 de Julho de 2009, junto como Doc. 17 PI, a Demandada e/ou o MOPTC não solicitaram qualquer outra informação ou documento adicional (depoimentos de MC e FP, sem prova em contrário; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 52).
FP 47.- IN exercia as funções de assessora do Secretário de Estado Adjunto das Obras Públicas e Comunicações, PC, sendo a pessoa efectivamente responsável no MOPTC por recolher a informação necessária à avaliação do grau de cumprimento dos indicadores fixados nos contratos de gestão e por proceder ao primeiro cálculo das retribuições variáveis dos Demandantes (conforme se infere dos FA's 24-A, 29, 32, 34 a 36, 39-A, 42, 43, 48, 51 e documento neles citados, depoimentos de PC, FP, MC; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 53).
FP 48.- Para a avaliação do grau de cumprimento dos indicadores qualitativos fixados nos contratos de gestão para o cálculo da retribuição variável plurianual, o MOPTC só tomou a iniciativa a que se refere o FA 42 (conforme se extrai do depoimento de PC, que não inclui menção à Demandada; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 54).
FP 49.- O índice de sustentabilidade era calculado, no período de 2006 a 2008, pelo MOPTC, com base nas informações transmitidas pela TAP e outras empresas sob a sua tutela em resposta ao inquérito de sustentabilidade que disponibilizava anualmente para o efeito (depoimentos de MM e AA; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 56).
FP 50.- O MOPTC não respondeu às cartas juntas como Docs. 15 e 18 PI, a que se referem os FA's 40 e 44, nas quais os Demandantes apresentaram cálculos para a avaliação dos indicadores fixados nos contratos de gestão para a retribuição variável plurianual relativa ao triénio de 2006/2008 (depoimento de MC não contrariado por outro elemento de prova; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 59).
Factos alegados, mas não considerados
(…).
Quanto à questão: Competência para apreciar os pedidos relacionados com o período de 2009 a 2011
Factos Provados
FP 51.- No contrato de gestão celebrado entre os Demandantes FP, MC, LM e MT e a Demandada Parpública, em 21 de Agosto de 2003, que foi prorrogado por escrito, em 28 de Fevereiro e em Julho de D2005, constava uma cláusula de arbitragem (docs. juntos com o requerimento dos Demandantes de 18 de Outubro de 2019; cfr. alegações dos Demandantes, Factos 63 e 64).
FP 52.- Nos termos da cláusula 7A nºs 1 e 2, dos contratos de gestão celebrados em Dezembro de 2006, os mesmos "termina(m), sem necessidade de aviso prévio, na data em que o órgão competente deliberar sobre os documentos de prestação de contas da TAP relativos ao exercício de 2008" e cessam "automática e imediatamente, com a extinção, por qualquer causa, do mandato que por ele é conferido" (Doc. 1 PI; cfr. alegações dos Demandantes, Factos 65 e 66).
FP 53.- O mandato como administradores da TAP foi renovado, sucessivamente, até ao ano de 2018 (no caso do Demandante FP), até ao ano de 2014 (no caso do Demandante MC), até ao ano de 2015 (no caso dos Demandantes MT e LM), sempre sem contrato de gestão escrito (Doc. 2 PI, depoimento FP; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 67).
FP 54.- Sobre a nota técnica referida no FP 64, o SETF, CP, proferiu, em 12 de Fevereiro de 2010, o seguinte despacho manuscrito: "Visto. À Parpública para apresentação de proposta de objectivos e minuta de CG, tendo em conta a proposta do MOPTC" (Doc. 4 C; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 69, e alegações da Demandada, n^ 464).
FP 55.- Além da nota técnica referida no FP 64, nem a Demandada nem os Demandantes tomaram qualquer iniciativa para a celebração de contratos de gestão escritos aplicáveis ao triénio de 2009/2011 (depoimentos de PP, FP e MC; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 70).
FP 56.- PP explica a omissão de contrato escrito por, após o despacho a que se refere o FA 52, se não terem feito mais contratos de gestão (depoimento de PP).
FP 57.- Com ressalva dos e-mails referidos nos FA's 48 e 51 sobre a fixação de objectivos para o triénio de 2009/2011, durante este triénio, nem a Demandada nem o MOPTC contactaram os Demandantes com vista à negociação de um novo contrato de gestão e nunca invocaram que os ditos contratos de gestão tinham cessado a sua vigência (depoimentos de FP, PC e PP, coerentes com os FA's 56, 57e 58, em que, para o não pagamento de prémios de gestão, se invoca antes a suspensão excepcional de prémios, justificada como medida de redução do défice, tal como consta do FA 52; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 72).
FP 58.- No triénio de 2009/2011, os Demandantes FP, MC, LM e MT mantiveram a remuneração fixa prevista nos contratos de gestão para o triénio 2006/2008 (depoimentos FP e MC; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 68).
FP 59.- No triénio de 2009/2011, os Demandantes FP, MC, LM e MT continuaram a exercer as suas funções tal como no triénio anterior e estavam convictos de que os contratos de gestão de 2006 se mantinham em vigor, com ressalva da eventual fixação de novos objectivos para aquele o triénio (depoimentos de FP, MC, PC, com apoio nos documentos a que referem os FA' 45, 55, 59 e 60, em que os Demandantes sustentam as suas pretensões invocando, implicitamente, cláusulas dos contratos de 2008; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 73; a ressalva tem em conta os FA' 48 a 51).
Factos alegados, mas não considerados
(…).
Quanto à questão: Remuneração anual variável de 2009
Factos Provados
FP 60.- Apesar do despacho referido no FP 54, a Demandada não fixou objectivos da administração da TAP para o triénio de 2009/2011 (depoimento de PP e AA; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 74).
FP 61.- No e-mail a que se refere o FA 48, estavam por preencher os objectivos relativos ao Grau de capacidade de endividamento e à Capacidade de criação de valor para o accionista (doc. 19 da PI; cfr. alegações da Demandada, n2 428).
FP 62.- No e-mail a que se refere o FA 49, MC propunha eliminar os seguintes parâmetros: grau de capacidade de endividamento; prazo médio de pagamento a fornecedores; grau de cumprimento de plano de investimentos.
Os objectivos referentes às receitas do Grupo TAP e ao resultado líquido do Grupo TAP deixavam de ser determinados pelos valores congéneres dos anos anteriores.
Os ganhos ou perdas da venda da Groundforce não seriam considerados para nenhum destes dois objectivos.
Relativamente ao grau de cumprimento de performance orçamentada, propunha 100% para todos os anos.
Quanto aos dois outros parâmetros que se manteriam (performance relativa ROIC face aos peers e performance relativa da margem EBITDAR face aos peers), propunha um decréscimo de 20% em relação a cada um dos objectivos a atingir. Quanto aos objectivos plurianuais, propunha que o objectivo Capacidade de criação de valor para o accionista - ROIC/WACCTAP fosse de 0 em 2009, de 3/7 em 2010 e de 6/7 em 2011. Propunha ainda que a performance relativa da margem EBITDAR face aos peers fosse de 80% (2009), 85% (2010) e 90% (2011). Finalmente, propunha uma ponderação diferente de cada um dos objectivos (doc. 19 PI em comparação com doc. 21 PI; cfr. alegações da Demandada, nºs 436 a 444).
FP 63.- MC não respondeu ao e-mail da Dra. IN referido no FA 51 (depoimento de MC; cfr. alegações da Demandada, n9 480).
FP 64.- Em 12 de Novembro de 2009, PP, então presidente do conselho de administração da Demandada Parpública, respondeu a um pedido do Dr. EL, Chefe de Gabinete do SETF, com uma carta contendo uma nota técnica com o assunto "TAP-Air Portugal. Fixação de objectivos para o mandato 2009-2011", na qual diz, além do mais:
"Sugere-se que o quadro de objectivos seja profundamente reformulado em relação ao usado no anterior contrato de gestão e adequado aos desafios actuais e às novas orientações definidas pelo accionista para o mandato.
Esta situação [de atraso] justifica-se pelo facto de [...] se aguardar ainda a apresentação do relatório final do Comité de Reestruturação Económica e Financeira, nomeado pela Assembleia Geral, com o objectivo de contribuir para a definição do conjunto de acções que permitam ultrapassar a actual situação da empresa que se apresenta crítica. Numa fase tão complexa como aquela que o Grupo atravessa a fixação de objectivos de gestão para o mandato não deve naturalmente estar dissociada das grandes linhas de actuação que decorrerão do resultado dos estudos desenvolvidos pelo Comité de Reestruturação Económica e Financeira.
Esta abordagem [modelo adoptado no anterior mandato] no entanto não suscita a nossa adesão já que parece agora claro que aquele modelo, quer quanto aos objectivos, quer quanto aos indicadores, não se revelou adequado à avaliação da evolução da situação concreta do Grupo, a qual apresentou ao longo do mandato uma degradação assinalável traduzida na redução da situação líquida que passou de 21,2 milhões € no início do mandato para -178,5 milhões € no final do mesmo, enquanto o endividamento cresceu de 393,8 milhões € para 1.412,9 milhões € no mesmo período".
Quanto aos objectivos anuais, propõe-se: a substituição do EBITDAR pelo EBITDA; eliminar o objectivo referente às receitas; a inserção de indicadores que permitam acompanhar a evolução dos Custos Operacionais/EBITDA e Custos com Pessoal/EBITDA; a inserção de indicador que compare com os peers o custo por passageiro/km transportado; a explicitação das fórmulas de cálculo dos indicadores nas peças contratuais.
Relativamente aos objetivos plurianuais, propõe-se: excluir indicadores baseados em documentos não formais e, ou, não aprovados pelos órgãos da empresa; eliminar o indicador Performance do índice de Sustentabilidade, por não refletir os dois vetores fundamentais para a sustentabilidade da empresa, a sua rentabilidade e capacidade de financiamento (Doc. 3 C; cfr. alegações da Demandada, n^s 454 a 458).
FP 65.- Nos objectivos anuais para o triénio 2009/2011 constantes do doc. 22 PI, a que se refere o FA 51, foram mantidos os quatro indicadores de desempenho da remuneração variável anual previstos para o triénio 2006/2008, tendo sido introduzidos dois novos indicadores face ao triénio anterior: grau de cumprimento do plano de investimento e grau de cumprimento de performance orçamentada.
Em relação aos objectivos relativos à compensação diferida para o triénio 2009/2011, foram mantidos os indicadores previstos para o triénio 2006/2008, com excepção do indicador Imagem do Grupo TAP, que foi suprimido (doc 22 PI em comparação com FA 14 e 19; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 79 e p. 337 s).
FP 66.- Com ressalva do FP 67, os cálculos apresentados pelos Demandantes, no doc. 28 PI, para basear a remuneração anual variável de 2009 são compatíveis com os seus pressupostos, designadamente com os indicadores constantes do FA 51, mas a sua fundamentação não obedece aos critérios que seriam exigíveis numa auditoria (relatório da perícia, p. 18 a 24, e esclarecimentos do perito).
FP 67.- Com base nos mesmos pressupostos, mas limitando cada indicador ao máximo de 115% e atribuindo 0 ao indicador "grau de cumprimento do Plano de Investimentos", este por ser incoerente a sua desconsideração ou a atribuição de 100% do cumprimento, o grau de cumprimento dos objectivos para 2009 teria sido de 99,97% (relatório da perícia, p. 24; cfr. alegações dos Demandantes, Facto 87).
Factos alegados, mas não considerados
(…).
Quanto à questão: Compensação diferida relativa ao triénio 2009-2011, na parte correspondente ao ano de 2009
Factos Provados
FP 68.- Os cálculos para os critérios quantitativos apresentados pelos Demandantes, no doc. 28 PI, para basear a remuneração diferida relativa ao triénio 2009-2011, na parte correspondente ao ano de 2009, são compatíveis com os seus pressupostos, designadamente com os indicadores constantes do FA 51, mas a sua fundamentação não obedece aos critérios que seriam exigíveis numa auditoria (relatório da perícia, p. 25 e 26, e esclarecimentos do perito).
FP 69.- Não foi feita pela Parpública uma avaliação dos critérios qualitativos referidos no FA 51 relativos à compensação diferida relativa ao triénio 2009-2011 (como se infere do doc. 18 PI e de esclarecimento do perito; cfr. alegações da Demandada, nes 493 e 496).
Factos alegados, mas não considerados
(…).
2.–De direito
Apreciemos então os pedidos/questões formulados pela impugnante.
Importará, porém, previamente, ter presente que a lei estabelece limites ao conhecimento por parte dos tribunais da Relação das impugnações com pedido de anulação das decisões dos tribunais arbitrais.
Esta nossa acção não visa (nem pode visar, pois que as partes não previram expressamente tal possibilidade na convenção de arbitragem) a reapreciação da prova produzida, nem a apreciação de eventual erro de julgamento ou na aplicação do direito. Tal apenas poderia ser objecto do recurso a interpor da decisão arbitral, quando admissível (nas situações previstas nos artgs. 39.º, n.º 4 e 59.º, n.º 1, al. e) da LAV), situação que aqui não se vivencia.
Na realidade, encontramo-nos perante acção de impugnação com pedido de anulação da sentença arbitral, prevista no art.º 46.º da LAV, sendo que nos termos do n.º 9 de tal preceito legal, o Tribunal da Relação que anule tal decisão arbitral não pode conhecer do mérito da questão ou questões por esta decididas, devendo as mesmas, se alguma das partes o pretender, ser submetidas a outro tribunal arbitral para serem por ele decididas (no caso do Tribunal Estadual anular a sentença arbitral).
Como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 21-04-2015[[21]] “a propositura da acção de anulação no Tribunal Estadual não confere a este órgão jurisdicional o poder de se pronunciar sobre o objecto do litígio. A acção de anulação tem efeitos puramente cassatórios ou rescisórios, não atribuindo competência substitutiva ao tribunal, dado que o objecto da acção é, simplesmente, a decisão arbitral e não a situação material litigada, ela mesma. Caso se verifique um fundamento de anulação, o Tribunal Estadual deve limitar-se a anular ou a cassar a decisão arbitral, não podendo substituí-la por outra[[22]]”.
Do que se deixa dito, há que concluir que a nossa apreciação sobre as questões/pedidos suscitadas apenas poderá apurar se as mesmas se traduzem numa das nulidades previstas no apontado art.º 46.º da LAV e decidir em conformidade.
Vejamos então tais pedidos.
1.–Ser atribuído efeito suspensivo à presente impugnação, mediante a prestação de garantia idónea pela A..
A impugnante veio requerer a atribuição de efeito suspensivo à presente impugnação, tendo para tal alegado:
«52.- O montante da condenação não está previsto no Orçamento da A.. Sendo a A. uma Empresa Pública Reclassificada (i.e. uma entidade que, por força da lei de enquadramento orçamental e dos critérios definidos no Sistema Europeu de Contas Nacionais, é objecto de reclassificação no sector das Administrações Públicas, sendo as suas contas relevantes para efeitos de apuramento dos agregados das contas públicas), o pagamento desta despesa pode vir a comprometer a execução orçamental do exercício corrente, a qual se baseia num orçamento previsional já de si bastante espartano, atendendo designadamente às cativações de que foi objecto.
53.- A verificar-se a necessidade de pagamento, as autorizações necessárias às alterações orçamentais poderão cair fora do âmbito do regime da “gestão flexível”, pelo que carecerão de autorização superior, a qual terá em conta os possíveis impactos no aumento da despesa pública.
54.- A A. oferece-se para prestar caução idónea, correspondente ao valor económico do pedido que ora se impugna, i.e., € 1.160.500,00 (um milhão, cento e sessenta mil e quinhentos euros) destinada a garantir a totalidade dos montantes a que a A. possa ser condenada a pagar, após trânsito em julgado da presente impugnação.»
Os demandantes opuseram-se a que fosse fixado tal efeito, sustentando que a demandada não invoca fundamento válido para que o mesmo seja deferido, alegando, designadamente que «FFFFFFF. A acção de arbitragem foi instaurada pelos ora RR. no ano de 2017, pelo que, pelo menos desde essa data, a A. sabe que poderia vir a ser condenada no pagamento dos montantes então peticionados.
GGGGGGG. É de elementar bom senso que um gestor minimamente diligente, criterioso e ordenado, sabendo da existência de uma dívida potencial, providencie no sentido da criação de uma provisão (a contemplar no seu orçamento) que permita fazer face à mesma, caso a acção instaurada venha a ser julgada procedente, como foi.
HHHHHHH. A constituição de provisões ocorre no momento em que é reconhecida a existência de um risco quantificável e que, face aos princípios contabilísticos, em especial ao princípio da prudência, tal risco deva ser reconhecido nas demonstrações financeiras.»
Afigura-se-nos que assiste razão aos demandantes.
Como referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa [[23]]:
«O prejuízo considerável a que se reporta o n.º 4 não se reconduz, “tout court”, à privação da quantia necessária ao pagamento da quantia fixada no dispositivo da sentença. Na verdade, se fosse esse o critério, qualquer condenação de índole pecuniária teria ínsito o fundamento para atribuição de efeito suspensivo ao respectivo recurso. Nessa sede, o prejuízo tem de se consubstanciar num “aliud”, num dano causado à parte com carácter de irreversidade ou, pelo menos, em termos de muito difícil remoção.(…)»
Ora, no caso em apreço, temos que ter presente que a acção foi efectivamente instaurada em 2017 e que desde essa data, seria potencialmente possível que a demandada/impugnante, viesse a ser condenada a pagar aos demandantes o valor por eles peticionado, o qual era substancialmente mais elevado que aquele que aqui se mostra em discussão.
Como referem, os demandantes, desde então que o valor em causa deveria ter sido provisionado em sede orçamental, como possível despesa, de acordo com as regras de contabilidade, não se descortinando como poderá ser considerado que a execução da decisão condenatória cause um prejuízo considerável à impugnante. A sua alegação, aliás, revela que poderiam registar-se algumas dificuldades e constrangimentos na concretização do pagamento, atenta a necessidade de se providenciar por autorizações superiores, porém, tal não poderá considerar-se tratar-se de um prejuízo considerável
Pelo que se deixa exposto, entende-se assim que a presente impugnação deverá ter efeito meramente devolutivo.
2.– Serem anulados os seguintes parágrafos da parte dispositiva do acórdão prolatado no âmbito do processo n.º 16/…/…/…, por se referirem a factos não abrangidos pela convenção de arbitragem, na acepção do artigo 46.º, n.º 3, a):
a.-1.º parágrafo, conexo com a competência do Tribunal Arbitral para julgar o litígio relativamente aos pedidos aduzidos pelo R. LV, com a consequente exclusão do R. LV do âmbito subjectivo das decisões tomadas nos parágrafos 4 a 9;
b.-2.º parágrafo, conexo com a competência do tribunal para julgar o litígio relativamente aos pedidos aduzidos por todos os RR., com referência ao período compreendido entre 2009 e 2011;
c.-4.º parágrafo, na parte conexa com a competência do tribunal para determinar a avaliação do desempenho do R LV quanto a ambos os triénios e dos demais RR. quanto ao triénio 2009-2011;
d.-7.º parágrafo, conexo com a condenação da A. no pagamento aos RR. de montantes atinentes à remuneração anual variável de 2009.
Na sentença arbitral a questão da incompetência do tribunal arbitral foi apreciada, nas duas vertentes apontadas – quer quanto ao pedido formulado pelo demandante LV, quer quanto aos pedidos dos demais demandantes.
No que concerne ao demandante LV, face à alegação da demandada Parpública, de que inexistiria convenção arbitral, nem qualquer documento escrito na acepção do art.º 2.º da LAV, defendeu aquele que o tribunal arbitral seria o competente, dada a igualdade da sua situação em relação aos demais demandantes enquanto administradores da TAP, configurando a posição assumida pela demandada um verdadeiro abuso de direito, pois que só a esta poderia ser imputada a falta de forma escrita da contrato de gestão e da convenção arbitral.
Relativamente aos demais demandantes, a posição por eles assumida foi igualmente no sentido de que a convenção arbitral se mostrava englobada no contrato de gestão e que ambos, no seu todo, tinham sido alvo de renovação tácita, estando a impugnante, ao não reconhecer agora tal circunstancialismo, a actuar em manifesto abuso de direito.
Na sentença arbitral, ora impugnada, depois de se elencar a factualidade provada e não provada inerente a tal questão, considerou-se, no que respeita a LV, ter existido um contrato de gestão não escrito entre ele e a demandada, «[…] que vigorou para quase todo o triénio de 2006-2008, de conteúdo igual ao dos restantes administradores da TAP, como resulta do exercício das suas funções nesse período e das remunerações que durante o mesmo percebeu. […]».
Considerou-se que a omissão da existência de contrato escrito se ficou a dever à Demandada que não providenciou e/ou diligenciou pela formalização do contrato de gestão escrito com o Demandante LV. Foi, pois, a Demandada quem surge na origem da omissão que o demandante veio invocar. Entendeu-se ainda que as justificações apresentadas por aquela para a não celebração do contrato escrito não colhiam, pois que atenta a autonomia da Parpública no âmbito da sua função de accionista na TAP, não careceria de instruções superiores não sendo conhecidos quaisquer impedimentos por parte do Ministério do Tesouro e das Finanças quanto à celebração de contrato de gestão com o Demandante LV.
Tal circunstancialismo levou a que o tribunal considerasse o comportamento da Demandada na acção, no que respeita à inexistência de contrato de gestão escrito e de convenção arbitrai escrita com LV, «[…] contraditório com o seu comportamento anterior, constituindo venire contra factum proprium e, portanto, violação de um dos reconhecidos deveres de boa fé - o dever de lealdade.
É este um primeiro passo para caracterizar o abuso de direito, mas a doutrina e a jurisprudência vêm exigindo mais, usando, sem discrepâncias, o critério da tutela da confiança por parte de quem invoca o abuso: situação de confiança, justificação da confiança, investimento da confiança e boa fé de quem confiou.
O Demandante LV conhecia os termos dos contratos de gestão celebrados com os restantes Demandantes, tendo confiado ao longo do seu mandato que o mesmo lhe era aplicável (FP 8). Podia não saber com rigor se tais contratos continham cláusulas arbitrais, mas confiava na igualdade da sua situação com os restantes administradores para quem se estipularam cláusulas arbitrais.
A sua confiança em que não seria surpreendido, por razões formais, com a invocação de diferenças contratuais é justificada pela circunstância de, apesar de não ter outorgado contrato escrito, ser tratado em igualdade com os administradores que outorgaram contrato escrito (FA's 22, 27 e 28; FP' 2 e 3). E a justificada confiança é reforçada pela falta de iniciativa para a formalização do contrato por parte da entidade (o acionista único) que, em assembleia geral, decidiu a sua designação formal como administrador.
O investimento nessa confiança (que não tem de ser investimento financeiro) consistiu em dois comportamentos: em geral, no exercício das funções de administração no grupo TAP; em especial, na partilha com os restantes Demandantes na preparação e no desenvolvimento da presente acção, com iniciativas e esforços comuns e redução de algumas despesas.
Nenhum facto provado indica que aquele que confiou (LR) não tenha, por seu lado, agido de boa fé, de modo a impedir o merecimento da tutela da sua confiança. É certo que também ele não tomou a iniciativa de celebração de contrato de gestão escrito, com inclusão de uma cláusula arbitrai. Mas, nas circunstâncias descritas, tal não lhe era exigível por qualquer dos ditames da boa fé. É naturalmente à sociedade, no caso, uma sociedade de capitais públicos e holding de outras empresas, dotada de know how e de quadros administrativos e jurídicos habilitados, não ao gestor, que, com maior naturalidade, caberia assegurar que à igualdade de funções correspondesse igualdade dos instrumentos contratuais.
Conclui-se assim que é abusiva a invocação pela Demandada de falta de convenção arbitrai escrita com o Demandante LV, por exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé (artigo 3349 do Código Civil).
O abuso de direito é um princípio geral de direito português. Aplica-se a todos os direitos e outras situações jurídicas ativas. Nada obsta a que precluda o direito de invocar a nulidade, por insuficiência de forma, da convenção contratual. Um dos campos em que a figura do abuso de direito é mais usada pela doutrina e pela jurisprudência portuguesas é precisamente o da inalegabilidade formal, isto é, da insuscetibilidade de alegação da insuficiência de forma de um ato jurídico, quando tal alegação seja abusiva.
Sendo abusiva aquela alegação, ela é ineficaz, porque inexigível (ilegítimo) o exercício do direito potestativo correspondente. Não pode pois o tribunal tomá-la em consideração. Improcede assim a exceção de incompetência deste tribunal arbitrai em relação aos pedidos de pagamento de remuneração ao Demandante LV de durante o triénio de 2006-2008.»
Relativamente aos demais demandantes, de igual forma se entendeu que o comportamento da demandada era revelador de actuação em abuso de direito, posto que a factualidade apurada assim o demonstrava.
Disse-se aí:
«(…).
A Parpública violou pois, nestas circunstâncias, os deveres de diligência e de informação, que são característicos deveres de boa fé, por não tomar a iniciativa da celebração daqueles contratos e não contactar os Demandantes para os pôr ao par das suas intenções a este respeito. Violou também o dever de lealdade, porque, em contradição, não tomou a iniciativa de contratar, mas invoca nesta acção falta dos contratos que haveriam de resultar da sua iniciativa (FP 57).
Os requisitos da tutela da confiança confirmam a existência de abuso de direito. Os Demandantes FP, MC, LM e MT estavam convictos de que os contratos de gestão de 2006 se mantinham em vigor, com ressalva da eventual fixação de novos objectivos para aquele o triénio (FP 59). Como estes objectivos se reportam apenas ao anexo III daqueles contratos, a convicção de vigência (que é equivalente a confiança na vigência) abrange a convenção arbitrai, inserida no corpo dos contratos.
A confiança é justificada pela subsistência de funções orgânicas e de remunerações fixas, que estão também contempladas no corpo dos contratos de gestão do triénio imediatamente anterior, e pela inércia da Demandada quanto à iniciativa e ao contacto com os Demandantes para a redacção de contratos substitutivos. O investimento nessa confiança consistiu na continuidade de exercício das funções de administração e na instauração do presente processo arbitral.
Nenhum facto provado indica que os Demandantes não tenham agido de boa fé, desmerecendo a tutela da sua confiança. Não se lhes pode assacar que também eles não tenham tomado a iniciativa de celebração de novos contratos escritos, incluindo cláusula arbitrais. Nas relações entre accionista, governo e gestores os deveres de diligência são obviamente assimétricos pelas razões já antes explicadas (supra n.º 1).
Conclui-se assim que é abusiva a invocação pela Demandante de falta de convenção arbitral escrita que abranja os litígios emergentes da relação de administração no triénio de 2009-2011, por exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé (artigo 334.º do Código Civil), improcedendo a correspondente excepção de incompetência deste Tribunal Arbitral.»
Entende a impugnante que na sua decisão o tribunal arbitral não fez a distinção entre convenção arbitral e o contrato de gestão, sendo que, se se poderá admitir que este não tem necessariamente de assumir a forma escrita, já a convenção arbitral terá necessariamente de a ter. Defende ainda que não se regista da sua parte uma actuação em abuso de direito.
Vejamos.
Não se descortina razão válida para que um tribunal arbitral não possa, no exercício da sua função de julgar, accionar e fazer aplicar os grandes princípios de direito, ficando preso a positivações, quando é até certo que o disposto no art.º 334.º do CC também o deve orientar, designadamente tendo presente o que estabelece o art.º 39.º, n.º 1 da LAV.
Questão distinta será, porém, saber se tal figura poderia ser aplicável no caso em apreço, levando a que se considerasse ter existido tal abuso de direito na vertente de “venire contra factum proprium”, por parte da demandada no que concerne à não aceitação da existência de convenções arbitrais relativamente aos alegados contratos não escritos celebrados com os demandantes e, por via de tal construção jurídica, concluir que essas convenções existiriam, sendo por isso o tribunal arbitral competente para apreciar os litígios inerentes a esses contratos não escritos.
O tribunal arbitral, apreciou e decidiu a questão da sua competência para apreciar as questões que lhe foram suscitadas, no uso da competência que lhe estava atribuída, designadamente pelo art.º 18.º, n.ºs 1, 2 e 8 da LAV (a denominada “competência competência”).
Este tribunal da Relação, como já mencionámos, face a tal decisão, encontra-se limitado na sua apreciação pelo que dispõe o art.º 46.º da LAV.
Sucede, porém, que a impugnante suscita a questão das matérias ligadas ao demandante LV e das inerentes aos demais demandantes, quanto ao triénio de 2009-2011, não poderem ser apreciadas pelo tribunal arbitral, dado que quanto a elas inexiste cláusula compromissória arbitral, uma vez que não existe qualquer escrito que a contemple, referindo igualmente que não se pode confundir o contrato celebrado e as suas implicações, com a específica cláusula compromissória arbitral, sendo realidades cindíveis.
Ora, no que respeita a esta questão, é-nos permitido conhecer dela, dado que se insere na previsão do art.º 46.º, n.º 3, al. a), iii) da LAV [“A sentença se pronunciou sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou contém decisões que ultrapassam o âmbito desta”].
Os demandados reconhecem que inexiste escrito que contemple a cláusula compromissória arbitral face (a parte dos) aos litígios que pretendem ver decididos pelo tribunal arbitral.
Interessa assim apurar se o circunstancialismo descrito implicará, ou não, a incompetência do tribunal arbitral para conhecer (pelo menos em parte) das questões que lhe foram apresentadas para seu conhecimento.
O art.º 2.º n.º 1 da LAV refere que “A convenção de arbitragem deve adoptar forma escrita”, “suavizando” depois, os n.ºs 2 e 3 do preceito que “A exigência de forma escrita tem-se por satisfeita quando a convenção conste de documento escrito assinado pelas partes, troca de cartas, telegramas, telefaxes ou outros meios de telecomunicação de que fique prova escrita, incluindo meios electrónicos de comunicação”[n.º 2], considerando-se “… que a exigência de forma escrita da convenção de arbitragem está satisfeita quando esta conste de suporte electrónico, magnético, óptico, ou de outro tipo, que ofereça as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservação” [n.º 3 do artigo].
Refere ainda o n.º 4 do preceito que “Sem prejuízo do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, vale como convenção de arbitragem a remissão feita num contrato para documento que contenha uma cláusula compromissória, desde que tal contrato revista a forma escrita e a remissão seja feita de modo a fazer dessa cláusula parte integrante do mesmo.”
Finalmente, estipula o n.º 6 do dispositivo legal que “O compromisso arbitral deve determinar o objecto do litígio; a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem.”
Face a tais estipulações – todas elas impondo a forma escrita – segue-se-lhe o art.º 3.º que impõe a nulidade “[d]a convenção de arbitragem celebrada em violação do disposto nos artigos 1º e 2º”.
A lei, porém, permite expressamente a possibilidade da convenção de arbitragem não constar do contrato que visa acautelar, mas antes de outro escrito, como decorre do já citado art.º 2.º, n.º 4 da LAV.
Há, pois, um entendimento amplo sobre o que se deve considerar como aceitável para a eficácia da convenção arbitral, não sendo o legislador demasiado exigente quanto ao meio pela qual a forma escrita deva surgir.
Como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24-03-2015[[24]] «(…) a doutrina e jurisprudência vêm unanimemente considerando que há situações em que é admissível estender a eficácia da convenção de arbitragem a alguém que não a subscreveu relevando, para o que ora nos interessa, a chamada adesão do terceiro à convenção [[25]] (implied consent).
Ponto é que se verifique um concreto circunstancialismo que permita, sem margem para dúvidas, afirmar aquela adesão – e que as partes signatárias nisso consintam –, podendo essa manifestação de vontade ser expressa ou tácita.
Sendo a declaração tácita, a mesma deve emergir de factos que com toda a probabilidade a revelem (art. 217.º, n.º 1, parte final do Cód. Civil), considerando os autores que não basta, para esse efeito, que o terceiro tenha tido intervenção na fase das negociações e execução do contrato em que se insere a convenção arbitral, exigindo-se que, concretamente, se possa assentar que o terceiro tinha conhecimento da existência da convenção de arbitragem, estando consciente de que dessa forma seriam resolvidos os litígios emergentes do contrato –, assim possibilitando inferência de adesão à cláusula arbitral [[26]] [[27]].
Ou seja, a extensão subjectiva da eficácia da convenção de arbitragem por via de uma adesão tácita pressupõe uma ilação segundo a concludência concreta do comportamento [[28]].
A esta consideração, cremos, não é inteiramente alheio “o específico modo de relacionamento que se estabelece entre a cláusula arbitral e o contrato principal em que se integra e entre ela e os vários direitos (nomeadamente, direitos de crédito) que desse contrato emergem”, e que os autores identificam pelo princípio da autonomia da cláusula arbitral [[29]].»
Em reforço do que vimos dizendo, veja-se também a seguinte passagem do acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 07-07-2016[[30]]:
«(…).
Como assinala Luís de Lima Pinheiro,[[31]] o sistema português segue a via do “regime comum para a forma da convenção de arbitragem na arbitragem interna e na arbitragem transnacional, enquanto outros dispõem de um regime especial exclusivamente aplicável à arbitragem transnacional.”.
Referindo Manuel Pereira Barrocas[[32]] que está assim a convenção de arbitragem “sujeita a forma especial, mas o sentido de forma escrita é muito amplo.
A exigência legal de forma escrita é integralmente respeitada, desde logo, na situação usual de a cláusula compromissória constituir uma cláusula de um contrato celebrado por escrito e assinado por ambas as partes. Do mesmo modo, no caso de o compromisso arbitral constar de um documento escrito assinado por ambas as partes. Mas o sentido amplo de forma escrita admite o preenchimento dessa exigência noutras situações.
Na verdade, a declaração de cada uma das partes pode constar de documentos distintos, como expressamente decorre do número 4. do artigo 2º da LAV.
Se uma das partes propõe uma convenção de arbitragem por uma carta ou outro meio de comunicação escrita e a parte contrária a aceita por idêntico ou diferente meio de comunicação escrita, está preenchida a exigência legal de forma. Um escrito não significa necessariamente que seja em suporte de papel, bastando que seja suscetível de ser representado.
Como é sabido, no que respeita aos documentos eletrónicos, eles relevam no nosso ordenamento jurídico.
(…)
No entanto, a lei requer uma certa aparência mínima da existência de uma convenção de arbitragem, tal como se vê no artigo 2º, número 2, LAV.
Essa aparência deverá revestir a forma escrita, nem que seja por remissão por escrito para algum documento em que uma convenção de arbitragem esteja contida, tal como o número 4. do preceito permite.
Por isso, está correcta a jurisprudência do Acórdão do STJ de 23 de Outubro de 2003, embora tirado na vigência da LAV de 1986, que reconhece a existência e validade de uma convenção de arbitragem celebrada oralmente, em princípio nula, mas confirmada por escrito dirigida à outra parte fazendo referência à convenção oralmente celebrada entre as partes, confirmando-a assim.
Sobre a matéria, é também interessante notar o Acórdão do mesmo alto tribunal de 17 de Junho de 1997 (…), em que se afirma a suficiência da aceitação tácita de um acordo escrito não assinado, contendo uma convenção de arbitragem.” (o grifado é nosso).
Por seu lado, Luís de Lima Pinheiro,[[33]] referindo-se à “importante influência harmonizadora exercida pelo artigo 2º da Convenção de Nova Iorque” (Sobre o Reconhecimento e a Execução das Sentenças Arbitrais Estrangeiras) – e concluindo que “há, em princípio coincidência entre as exigências de forma feitas pela Convenção de Nova Iorque, pela Lei-Modelo (da CNUDCI) e pela lei portuguesa”, esclarece que perante a Convenção de Nova Iorque “a convenção tem de ser escrita. Por convenção escrita entende-se "uma cláusula compromissória inserida num contrato, ou num compromisso, assinado pelas Partes ou inserido numa troca de cartas ou telegramas" (art. 2.°/2).
Na falta de assinatura do contrato que contém a cláusula compromissória ou do compromisso, o decisivo é que a convenção de arbitragem conste de uma proposta escrita, que esta proposta seja aceite por escrito e que a aceitação seja comunicada ao proponente. A aceitação não tem de se referir especificamente à convenção de arbitragem, bastando a aceitação da proposta contratual no seu conjunto.
VAN DEN BERG sugere ainda que se considere satisfeita a exigência de forma escrita quando o destinatário da proposta, embora não a aceite explicitamente, faça uma referência à convenção ou ao contrato que a contém num escrito posterior. Indo ao encontro desta sugestão, parece defensável que a aceitação possa ter tácita, desde que o facto concludente observe a forma escrita.
Certo é que não basta uma aceitação oral nem uma aceitação tácita que não resulte de um escrito, mesmo que tal aceitação corresponda aos usos do comércio num determinado sector da actividade económica.
(…).»
Ora, tendo por base este entendimento, com o qual nos encontramos de acordo, revertamos ao caso concreto.
Em primeiro lugar tenhamos presente que, como resulta do disposto no art.º 2.º, n.º 6 da LAV “[o] compromisso arbitral deve determinar o objecto do litígio; a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem.”
No caso em apreço, verificamos que o contrato escrito designado de gestão, celebrado entre a demandada “Parpública” e os demandantes FP, LM, MT e MC, relativamente ao triénio de 2001-2004, refere, na sua cláusula 1.ª:
“1. Pelo presente contrato são estipulados os termos e condições em que as funções dos segundos outorgantes [os indicados demandados] serão exercidas na TAP no âmbito da respectiva Administração ou Direcção e da preparação do processo de privatização.
2. O mandato atribuído aos segundos outorgantes durará até 31 de Dezembro de 2004, sendo renovável por períodos de três anos mediante manifestação expressa da Parpública.”
Por sua vez a cláusula 7.ª (Lei aplicável e arbitragem), estipula:
“1. O presente Contrato, conjuntamente com os direitos e obrigações das partes que nele figuram, reger-se-á e produzirá efeitos de acordo com a lei portuguesa.
2.– Todos os diferendos emergentes deste Contrato[[34]] serão dirimidos de acordo com o Regulamento do Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa/Associação Comercial de Lisboa e da Associação Comercial do Porto/Câmara do Comércio do Porto, por um tribunal arbitral constituído segundo o referido Regulamento.
3. (…).
4. (…).»
Resultou igualmente provado que “No contrato de gestão celebrado entre os Demandantes FP, MC, LM e MT e a Demandada Parpública, em 21 de Agosto de 2003, que foi prorrogado por escrito, em 28 de Fevereiro e em Julho de D2005, constava uma cláusula de arbitragem (docs. juntos com o requerimento dos Demandantes de 18 de Outubro de 2019; cfr. alegações dos Demandantes, Factos 63 e 64).”[FP 51] e “Nos termos da cláusula 7A nºs 1 e 2, dos contratos de gestão celebrados em Dezembro de 2006, os mesmos "termina(m), sem necessidade de aviso prévio, na data em que o órgão competente deliberar sobre os documentos de prestação de contas da TAP relativos ao exercício de 2008 e cessam "automática e imediatamente, com a extinção, por qualquer causa, do mandato que por ele é conferido" (Doc. 1 PI; cfr. alegações dos Demandantes, Factos 65 e 66).”[FP 52][[35]]
Da conjugação destes normativos contratuais resulta expressa a atribuição de competência ao tribunal arbitral para a resolução de todos os diferendos emergentes dos contratos em causa, sendo certo que os mesmos teriam um período normal de vigência até à data em que “o órgão competente deliberar sobre os documentos de prestação de contas da TAP relativos ao exercício de 2008" [o que ocorreu em 02 de Junho de 2009, conforme acta de tal data – doc. que acompanha a petição inicial dos demandantes] salvo se o mandato dos demandantes fosse expressamente renovado pela demandada, ora impugnante.
Ora, posteriormente a tal data – 02-06-2009 – inexiste qualquer contrato escrito ou, no que ora nos interessa, qualquer cláusula compromissória de arbitragem escrita que estipule ter sido vontade das partes que os seus litígios fossem dirimidos por Tribunal Arbitral. Como foi referido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07-07-2016 (supra identificado) “… a lei requer uma certa aparência mínima da existência de uma convenção de arbitragem, tal como se vê no artigo 2º, número 2, LAV.
Essa aparência deverá revestir a forma escrita, nem que seja por remissão por escrito para algum documento em que uma convenção de arbitragem esteja contida, tal como o número 4. do preceito permite.”
Tal não ocorreu. Não se encontra qualquer manifestação expressa por parte da demandada [ou mesmo dos demandantes] no sentido da renovação daqueles contratos, verifica-se sim uma inércia e um negligenciar quanto à situação dos demandantes, mas não, repete-se, a exigível manifestação expressa[[36]] da Parpública, visando tal renovação.
Ora, se tivermos presente que a cláusula compromissória de arbitragem apenas abrangia aquele específico contrato [“Todos os diferendos emergentes deste Contrato…”], a realidade que estivesse para além dele não poderia estar sob a alçada da arbitragem, pois que as partes o não estipularam (dentro ou fora do contrato).
Não esqueçamos que a cláusula de arbitragem, como se referiu supra, tanto pode estar inserida no próprio contrato como autonomizada, interessando sim que de forma inequívoca escrita se refira às situações que visa abranger.
Aliás, acrescente-se, não se vislumbra como poderá ser classificada de abusiva a postura assumida pela impugnante, relativamente a esta questão de não pretender que tais litígios sejam apreciados por via da arbitragem, quando é certo que a lei, como se referiu exige que seja clara e escrita a manifestação de vontade nesse sentido. Quem pode afirmar com segurança que caso a demandada pretendesse renovar os contratos de gestão, o faria incluindo a cláusula compromissória arbitral? Nenhum facto provado dá disso qualquer indício.
E o que referimos quanto aos indicados 4 demandantes, FP, LM, MT e MC, por maioria de razão é de aplicar quanto ao demandante LV, posto que relativamente a ele não chegou a ser celebrado qualquer contrato escrito e, no que ora interessa, não se apurou haver qualquer escrito, ainda que avulso, fazendo referência ao facto da Parpública e tal demandante pretenderem que os conflitos que pudessem existir no seu relacionamento funcional fossem dirimidos por tribunal arbitral.
Desta forma, há que concluir que o Tribunal Arbitral não tinha competência para conhecer das questões referentes ao período posterior à data em que cessou o contrato de gestão [02-06-2009], no que concerne aos demandantes FP, LM, MT e MC e não tinha competência para conhecer de nenhuma das questões/pedidos formulados pelo demandante LV.
Com efeito, a falta de convenção arbitral gera a sua nulidade, nos termos do art.º 3.º da LAV que remete para o art.º 2.º, n.º 1.
Desta forma, declara-se a nulidade parcial da sentença arbitral, quanto às questões/pedidos que acabamos de enunciar, atento o disposto nos artgs. 3.º, 2.º, n.º 1 e 46.º, n.ºs 3, a), iii) e 7 da LAV.
Com efeito, por via desta decisão - que assenta na incompetência do tribunal arbitral para apreciar os pedidos/questões quanto a todas as situações apresentadas pelo demandante LV e quanto às que vão para além do contrato de gestão referente ao triénio 2006-2008, no tocante aos demais demandantes (FP, LM, MT e MC) – fica prejudicada a nossa apreciação específica sobre as mesmas, uma vez que ficam abrangidas pela nulidade acima apontada, decorrente da inexistência de cláusula atributiva de competência ao tribunal arbitral para o seu conhecimento e decisão. Acrescente-se que, pese embora o contrato de gestão relativo ao triénio de 2006-2008 apenas tenha cessado os seus efeitos em 02-06-2009, ele continua a reportar-se ao triénio de 2006-2008, não se tratando de novo contrato ou renovação do anterior, razão pela qual o decidido quanto a esse período de seis meses de 2009 está abrangido por esse contrato e pelo que o tribunal arbitral quanto ao mesmo decidiu.
Tal vale por dizer que também fica prejudicada a apreciação da questão da violação do princípio da ordem pública internacional do Estado Português, na medida em que se reporta a um pedido que fica abrangido pela nulidade da decisão acima indicada, posto que através de tal apreciação se visava a anulação da decisão do tribunal arbitral na parte referente à atribuição de remuneração variável respeitante ao ano de 2009, fundando-se essa na pretensa existência do contrato de gestão do triénio de 2009-2011.
Face ao que se deixa exposto, importa agora conhecer do pedido de anulação da decisão quanto à matéria de repartição de encargos (e. 10.º parágrafo).
O acórdão de 15-06-2020, no que concerne a esta matéria de encargos decidiu:
«10.º Repartir os encargos da arbitragem ainda não pagos na proporção de 50% para os Demandantes e 50% para a Demandada Parpública (cfr. Parte VII, n.º 2).»
Posteriormente, na sequência de pedido de rectificação em matéria de custas apresentado pela A., a repartição dos encargos veio a ser alterada, sendo que através do Despacho n.º 14 do Tribunal Arbitral, de 13 de Julho de 2020 foi fixada a proporção de 52% para os demandantes, ora Requeridos e 48% para a demandada, ora Requerente.
A impugnante, nas suas conclusões de recurso, quanto a esta questão referiu:
«RRR.- O motivo invocado pelo Tribunal Arbitral para afastar muito substancialmente da relação de repartição de encargos da percentagem de decaimento assenta na improcedência das excepções invocadas pela ora A.. Esta fundamentação, ficará (ainda mais) desprovida de adesão à realidade caso a presente impugnação seja procedente.
SSS.- Consequentemente, a decisão quanto a encargos deve ser anulada, e substituída por outra que corresponda à medida exacta do decaimento dos A., determinável aquando da prolação do acórdão que porá fim ao processo na presente instância.»
Quanto a esta questão, todos os demandantes defendem que quanto à mesma, não tendo sido invocado nenhum dos fundamentos de anulação do acórdão arbitral, previstos no art.º 46.º da LAV, não poderá este tribunal da Relação pronunciar-se sobre ela, atento o disposto em tal preceito legal.
Na realidade, como já salientámos, encontramo-nos perante acção de impugnação com pedido de anulação da sentença arbitral, prevista no art.º 46.º da LAV, sendo que nos termos do n.º 9 de tal preceito legal, o Tribunal da Relação que anule tal decisão arbitral “não pode conhecer do mérito da questão ou questões por esta decididas, devendo as mesmas, se alguma das partes o pretender, ser submetidas a outro tribunal arbitral para serem por ele decididas” (no caso do Tribunal Estadual anular a sentença arbitral).
Sobre esta matéria da repartição dos encargos não foi suscitado nenhum dos fundamentos de anulação previstos no apontado preceito legal, razão pela qual não nos é permitido conhecer dela, relembrando-se que a acção de anulação tem efeitos puramente cassatórios ou rescisórios, não atribuindo competência substitutiva ao tribunal, dado que o objecto da acção é, simplesmente, a decisão arbitral e não a situação material litigada, ela mesma[[37]].
IV–Decisão
Por todo o exposto, os juízes desembargadores que integram o presente colectivo, acordam em julgar parcialmente procedente a impugnação deduzida por Parpública – Participações Públicas SGPS, S.A., contra FP, MC, LM, LV e Herdeiros de MT, representados pela cabeça-de-casal ST, nos seguintes termos:
1.-Indeferem a pretensão da impugnante no sentido de à presente impugnação ser fixado efeito suspensivo, antes se fixando efeito meramente devolutivo.
2.-Declaram a nulidade parcial do acórdão arbitral, nos termos do disposto nos artgs. 3.º, 2.º, n.º 1 e 46.º, n.ºs 3, a), iii) e 7 da LAV, quanto às seguintes decisões constantes de tal acórdão:
a)- Ponto 1.º da parte decisória do acórdão arbitral que julgara improcedente a excepção de incompetência do Tribunal Arbitral para julgar o litígio em relação aos pedidos de pagamento de remuneração ao Demandante LV (cfr. Parte IV, n.º 1);
b)- Ponto 2.º da parte decisória do acórdão arbitral que julgara a excepção de incompetência do Tribunal Arbitral para apreciar os pedidos de pagamento de remunerações relativas ao período de 2009 a 2011 (cfr. Parte IV, n.º 2);
c)- Ponto 4.º da parte decisória do acórdão arbitral que julgara procedentes os pedidos B) e A) da petição inicial, na parte em que se referem ao direito de todos Demandantes à avaliação pela Demandada Parpública do seu desempenho como gestores das empresas TAP durante os triénios de 2009-2011 e ao demandante RV, também quanto ao triénio de 2006-2008 (cfr. Parte V.A.5 e Parte VI.A.3).
d)- Ponto 7.º da parte decisória do acórdão arbitral que julgara procedentes os pedidos dos Demandantes relativos à remuneração variável relativo ao ano de 2009, condenando a Demandada Parpública a pagar € 315.000 (trezentos e quinze mil euros) ao Demandante FP, a pagar € 210.000 (duzentos e dez mil euros) a cada um dos outros Demandantes MC, LM e herdeiros de MT e a pagar € 87.500 (oitenta e sete mil e quinhentos euros) ao Demandante LV (cfr. Parte VI, B).
3.-Não conhecem da questão inerente à repartição de encargos por a mesma não ter por fundamento nenhuma das nulidades previstas no art.º 46.º da LAV, estando assim vedado a este tribunal conhecer da mesma.
Custas da impugnação, por apelante e apelados na proporção de 1/10, para a 1.ª e 9/10 para os segundos, atenta o facto do decaimento destes ser substancialmente superior ao daquela.
Lisboa, 23 de Setembro 2021
(José Maria Sousa Pinto)
(João Vaz Gomes)
(Jorge Leal)
[1]Cf. o já citado Acórdão do TCA Sul, proferido em 24.11.2016, disponível para aqui.
[2]Cf. doc. n.º 1, voto de vencido.
[3]Cf. doc. n.º 1 p. 93.
[4]Cf. doc. n.º 1, p. 76, facto provado 52.
[5]Cf. doc. n.º 1, p. 77, facto provado.
[6]Cf. doc. n.º 1, p. 77, facto provado 53.
[7]Cf. doc. n.º 1, pp. 24-56.
[8]Cf. doc. n.º 1, p. 93.
[9]Acórdão do TRL já citado, de 24.03.2015, proferido no processo n.º 7666/13.0TBOER.L1-1, disponível aqui.
[10]Cf. doc. n.º 1, pp. 166-168.
[11]Cf. o já citado acórdão do STJ, de 17.03.2016, proferido no processo n.º 2234/11.3TBFAF.G1.S1, disponível aqui.
[12]Doc. n.º 1., p. 86.
[13]Cf. o já citado Acórdão do TCA Sul, proferido em 24.11.2016, disponível para aqui.
[14]Acórdão do TRL já citado, de 24.03.2015, proferido no processo n.º 7666/13.0TBOER.L1-1, disponível aqui.
[15]Cf. doc. n.º 1, p. 88
[16]Cf. doc. n.º 1, pp. 166-168.
[17]Cf. o já citado acórdão do STJ, de 17.03.2016, proferido no processo n.º 2234/11.3TBFAF.G1.S1, disponível aqui.
[18]Cf. Acórdão do STJ de 26.09.2017, já citado, proferido no processo n.º 1008/14.4YRLSB.L1.S1, disponível aqui.
[19]Cf. Acórdão do STJ de 18.09.2018, já citado, proferido no processo n.º 571/15.7T8ALM.L1.S1, disponível aqui.
[20]Não há FP 21.
[21]P.º 3486/12.7TBLRA.C1, em que foi relator Henrique Antunes, disponível em www.dgsi.pt
[22]Daniela Filipa Calado Mirante, “Os Efeitos da Anulação da Sentença Arbitral”, Dissertação de Mestrado, FDUL, Fevereiro 2009, págs. 80 e 81, disponível em http://laboratorial.fd.unl.pt/media/files.
[23]Anotação 7. ao art.º 647.º do “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. I, 2.ª edição Almedina, pág. 810
[24]P.º 7666/13.0TBOER.L1-1, em que foi relatora, Isabel Fonseca, disponível em https://jurisprudencia.pt/acordao/69677/
[25]Abstraímo-nos daquelas hipóteses que não relevam para a nossa análise, mormente a que tem gerado acesa controvérsia e que se prende com o contexto relacionado com grupos de sociedades, em que várias sociedades ou empresas têm algum tipo de ligação ou interdependência entre si (“teoria do grupo”).
[26]Blaise Stucki, Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories, ASA Below 40 – Conference of September 29, 2006, acessível in www.arbitration-ch.org/dl/.../extension-bs. refere:
“It is hardly possible to make a list of situations in which a third party will be deemed to have tacitly consented to an arbitration agreement, i.e. the situations in which consent may be inferred from its conduct. Obviously, a third party suing on the basis of an arbitration agreement will be deemed to have consented to it. On the other hand, one can reasonably consider that, under most national laws, including Swiss law, the active and substantial participation of a third party in the negotiation or performance of a contract containing an arbitration agreement is not, in and of itself, sufficient for the third party to be deemed bound by the arbitration agreement. There must be certain specific circumstances from which the third party’s consent to the arbitration agreement may inferred. By way of example, one may think of a party, co-defendant in court proceedings, which, together with its co-defendant, relies on the arbitration agreement entered into by the latter the plaintiff to challenge the jurisdiction of the court. If the plaintiff then initiates arbitration proceedings against the two co-defendants, the one that is not a party to the arbitration agreement will be barred from raising this objection to challenge the jurisdiction of the arbitral tribunal (in such circumstances, the third party’s objection would, in fact, be nearly tantamount to an abuse of right or, in common law countries, would probably fall under the doctrine of estoppel)”.
[27]Com interesse veja-se o ac. STJ de 08-09-2011, processo: 3539/08.6TVLSB.LL.S1 (Relator: João Bernardo), que incidiu sobre o ac. TRL de 11-01-2011, acessíveis in www.dgsi.pt e o estudo de Duarte Gorjão Henriques, “A Extensão da Convenção de Arbitragem no Quadro dos Grupos de Empresas e da Assunção de Dívidas: um vislumbre de conectividade?”, ROA, Ano 74, vol. I , Jan-Março de 2014, pp.158-159. Refira-se que a apelante sociedade alude a esse aresto de forma descontextualizada porquanto, como expressamente aí se refere, admite-se a extensão subjectiva da convenção arbitral a terceiros não signatários em várias situações, nomeadamente em casos de adesão tácita, desde que se verifique o respectivo condicionalismo.
[28]“Ora, “concludência” significa que se pode tirar uma conclusão a partir de algo. (…) Já referimos que a ilação é aqui realizada a partir dos chamados “factos concludentes”. Estes são aqueles factos a partir dos quais, de acordo com o critério interpretativo, se pode concluir uma declaração tácita – podem, portanto, ser todos os que se devem considerar do ponto de vista hermenêuticamente relevante, sejam eles positivos ou negativos, desde que sirvam para constituir uma “impressão do destinatário” no sentido da existência de uma declaração tácita e que não se trate de símbolos integrantes de uma linguagem (pois então a declaração seria expressa) (Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina, Coimbra, 1995, p. 752).
[29]A este propósito vide António Sampaio Caramelo, in A “Autonomia” da Cláusula Compromissória e a Competência da Competência do Tribunal Arbitral, Homenagem da Faculdade de Direito de Lisboa ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Teles, Separata, Almedina, 2007, p. 112. O autor considera que o conceito de autonomia não é adequado para caracterizar a relação que se estabelece entre a cláusula arbitral e o contrato de que faz parte, preferindo o conceito de “separabilidade”. Aludindo à concepção assente na ideia de que a cláusula compromissória constitui um contrato separado, paralelo ao contrato principal, o autor considera no entanto que “[n]ão é, com efeito, necessário ir ao extremo de afirmar ou postular a dualidade dos acordos”, reconduzindo o princípio da separabilidade, enquanto princípio de direito substantivo – o princípio, com ele relacionado, da “competence – competence” do tribunal arbitral tem essencialmente uma dimensão processual – à dimensão assumida na lei, isto é, a invalidade do contrato principal não acarreta a nulidade da cláusula arbitral nele inserida.
[30]P.º 508/14.0TBLNH-A.L1-2, em que foi relator Ezagüy Martins, disponível em https://jurisprudencia.pt/acordao/68203/
[31]In “Arbitragem Transnacional - A determinação do Estatuto da Arbitragem”, Almedina, 2005, pág. 214.
[32]In “Manual de Arbitragem”, 2ª ed., Almedina, 2013, págs. 159-160.
[33]In op. cit., págs. 92-94, 98.
[34]Sublinhado nosso.
[35]Sublinhado nosso.
[36]Nos termos do art.º 217.º do CC, “A declaração negocial pode ser expressa ou tácita: é expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestação da vontade, e tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam.”
[37]Acórdão do TRC de 21-04-2015, P.º 3486/12.7TBLRA.C1, em que foi relator Henrique Antunes, disponível em www.dgsi.pt
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