Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 13/19.9JFLSB.L1-5 |  |
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
PROVA DOCUMENTAL
BRANQUEAMENTO
MEDIDA DA PENA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
PERDA A FAVOR DO ESTADO
II. Não constitui o vício de contradição insanável dar como provada a perspectiva da companheira do recorrente, de que o arguido terá uma doença do foro mental sem a qualificar, e dar como não provado que o arguido sofra de bipolaridade ou de doença do foro psiquiátrico grave.
III. O erro notório na apreciação da prova previsto na alínea c) do nº 2 do art.º 410º do Cód. Proc. Penal é pacificamente considerado, na doutrina e na jurisprudência, como aquele que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da decisão, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum.
IV. A decisão de manutenção de apreensão de quantias em dinheiro, que não tinham sido declaradas perdidas a favor do Estado (ou ordenadas cativar), para que ficassem à ordem da certidão mandada extrair para prosseguimento de inquérito para investigação da responsabilidade criminal de outros suspeitos não carece de especial fundamentação
V. Tem a jurisprudência entendido, de forma unânime, que “a prova documental junta aos autos na fase de inquérito e indicada como meio de prova na acusação deduzida, é acessível a qualquer sujeito processual e pode ser utilizada pelo tribunal de julgamento na avaliação das provas que faz, independentemente de ser ou não examinada em audiência de julgamento e de nada ficar a constar a esse propósito da respectiva acta”
VI. Constitui crime de branqueamento de capitais a ocultação das vantagens ilicitamente obtidas, através da prática do crime de burla qualificada, mediante a constituição de depósitos a prazo, com vista a introduzir as quantias ilegitimamente obtidas no giro bancário.
VII. A pena só pode ser especialmente atenuada quando, analisada a imagem global do facto, esta se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
VIII. Só o proprietário que deveria ter sido ouvido nos termos do nº 7 do art.º 178º do Cód. Proc. Penal, tem legitimidade/interesse em agir para recorrer da declaração de perda a favor do Estado.
Relatório
No âmbito do processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo e nº 13/19.9JFLSB, que corre termos no Juiz 2 do Juízo Central Criminal de Sintra, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, foram (entre outros) os arguidos,
AA, pessoa colectiva número ..., com sede na ...; e
BB, divorciado, gerente de farmácia, nascido a ........1952 em ..., filho de CC e de DD, residente na ...;
absolvidos:
- a sociedade AA, da imputada prática de 1 (um) crime de corrupção ativa, p. e p. pelo art.º 374º do Cód. Penal por referência aos arts. 11º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9, 26º e 386º, nº 1, alínea d), todos do Cód. Penal e de 2 (dois) crimes de falsificação de documento de execução continuada, p. e p. pelos arts. 256º, nºs 1, alíneas a), c) e e) e 3, por referência aos arts. 11º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9, 26º, 30º e 255º, alínea a), todos do Cód. Penal;
- BB da imputada prática de 1 (um) crime de corrupção ativa, p. e p. pelo. 374º, nº 1 do Cód. Penal por referência aos arts. 26º e 386º, nº 1, alínea d), todos do Cód. Penal e de 2 (dois) crimes de falsificação de documento de execução continuada, p. e p. pelos arts. 256º, nºs 1, alíneas a), c) e e) e 3 por referência ao art.º 255º, alínea a), 26º e 30º, todos do Cód. Penal; e
condenados:
- a sociedade AA, por 1 (um) crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º, nº 1 e 218º, nº 2, alínea a), por referência à alínea b) do art.º 202º e aos arts. 11º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9, 90º-A e 90º-B, todos do Cód. Penal, na pena parcelar de 600 (seiscentos) dias de multa, à taxa diária de € 500,00, (quinhentos euros); por 281 (duzentos e oitenta e um) crimes de falsificação de documento, p. e p. pelos arts. 256º, nºs 1, alínea e) e 3, por referência aos arts. 11º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9, 90º-A, 90º-B e 255º, alínea a), todos do Cód. Penal, nas penas parcelares de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de € 500,00, (quinhentos euros), por cada crime; por 1 (um) crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art.º 386º-A, nº 1 e 3 do Cód. Penal, na redação dada pela Lei 83/2017, de 18.08, atualmente art.º 386º-A, nº 1, 4 e 12 do Cód. Penal, na redação conferida pela Lei 79/2021, de 24.11, concretamente mais favorável, por referência aos arts. 11º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9, 90º-A e 90º-B, todos do Cód. Penal, na pena parcelar de 200 (dias) dias de multa, à taxa diária de € 500,00, (quinhentos euros); e, efetuado, nos termos dos arts. 77º e 78º do Cód. Penal, o cúmulo jurídico destas 283 penas, ficou a sociedade AA, condenada na pena única de 900 (novecentos) dias de multa, à taxa diária de € 500,00 (quinhentos euros), num total de € 450 000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros); e
- o arguido BB, em coautoria material, por 1 (um) crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º, nº 1 e 218º, nº 2, alínea a), por referência à alínea b) do art.º 202º, todos do Cód. Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão; em coautoria material, por 281 (duzentos e oitenta e um) crimes de falsificação de documento, p. e p. pelos arts. 256º, nºs 1, alínea e) e 3, por referência aos arts. 26º e 255º, alínea a), todos do Cód. Penal, nas penas parciais de 1 (um) ano de prisão, por cada crime; em autoria material, por 1 (um) crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art.º 386º-A, nº 1 e 3 do Cód. Penal, na redação conferida pela Lei 83/2017, de 18.08, atualmente art.º 386º-A, nº 1, 4 e 12 do Cód. Penal, na redação conferida pela Lei 79/2021, de 24.11, concretamente mais favorável, na pena parcelar de 2 (dois) anos de prisão; e, efetuado, nos termos dos arts. 77º e 78º do Cód. Penal, o cúmulo jurídico das 283 penas parcelares ora aplicadas, ficou o arguido BB condenado na pena única de 10 (dez) anos de prisão.
Mais foi decidido julgar parcialmente procedente, por parcialmente provado, o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante Administração Central do Sistema de Saúde, IP, condenando os arguidos/demandados AA, BB, EE, FF, GG, HH e II a pagarem-lhe, a título de danos patrimoniais, a quantia de € 126 335,33 (cento e vinte e seis mil, trezentos e trinta e cinco euros e trinta e três cêntimos), acrescida de juros de mora legais à taxa de 4%, contabilizados desde a data da citação, e dos vincendos, tudo até integral pagamento, improcedendo o demais peticionado e absolvendo, in tote, o arguido/demandado JJ.
E:
- nos termos do art.º 109º, nº 1 do Cód. Penal, a viatura ... com a matrícula ..-OD-.., foi declarada perdida a favor do Estado.
- nos termos do artigo 110º, nº 1 do Cód. Penal, foi declarada perdida a favor do Estado a quantia de € 126.335,33 (cento e vinte e seis mil, trezentos e trinta e cinco euros e trinta e três cêntimos), apreendida, em numerário, a BB, que corresponde à medida da indemnização ora atribuída, bem como o valor correspondente aos juros de mora ora fixados, que deverá ser afeta, após o trânsito em julgado, à demandante, atenta a subsidiariedade deste mecanismo de perda de vantagens em relação ao direito à indemnização – cfr. artigo 110º, nº 6 do Código Penal.
- foi ordenada a cativação dos saldos bancários e/ou valores em numerário apreendidos a cada um dos primeiros dois arguidos, das importâncias suficientes para o pagamento das custas em que os dois foram condenados, bem como da pena de multa aplicada à AA
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Sem se conformar com a decisão, o arguido BB recorreu pedindo a revogação do acórdão recorrido e a sua substituição por outro que “decida em conformidade com as conclusões alinhadas e a fundamentação nelas contidas”.
Para o efeito apresenta as seguintes conclusões:
I- O presente recurso vem interposto como manifestação de insatisfação e não concordância por parte do arguido, ora recorrente perante o Douto Acórdão que o condenou.
a)- As razões de discordância com a douta decisão sob recurso são, simultaneamente, de facto e de direito: desde logo por entender existir contradição insanável da fundamentação e, bem assim, erro notório na apreciação da prova (art.º 410º, nº 2, alíneas b) e c) do CPP).
b)- Quanto à matéria de facto, a Douta decisão do Tribunal “a quo” incorre, claramente, em erro de julgamento, porquanto, não valorou, nem interpretou correctamente a prova produzida.
c)- Há também erro de julgamento quanto a diversos factos que não foram levados à matéria assente
d)- O Tribunal a quo errou na apreciação da prova e na consequente escolha da pena a aplicar ao arguido, sendo que, em qualquer circunstância, a pena aplicada se mostra demasiado severa.
e)- Verifica-se a presença de uma nulidade processual nos termos do art.º 379.º n.º 1 alínea a) do CPP, por referência à deficiente fundamentação de facto e de direito prevista no art.º 374.º no 2 do CPP.
II- O ora recorrente foi condenado nos presentes autos pela prática de um crime de branqueamento de capitais, previsto e punível pelo artigo 368º-A, nsº 1 e 3 do Código Penal, por ter obtido uma vantagem/benefício com a prática de factos ilícitos, cometidos contra o património, no valor de € 126.335,33 (crime de burla), e, por ter introduzindo estes valores nas suas contas e nas contas da sociedade do qual era o seu único sócio e de posteriormente ter realizado “uma série de operações de transferência entre as contas ou proceder a pagamentos, num normal uso de conta, com vista a ocultar e a dissimular a origem e a localização do dinheiro”.
III- Não está provado nos autos que as quantias, que constituem a vantagem obtida com a prática dos factos ilícitos e típicos cometidos contra o património, tivessem sido introduzidas pelo ora recorrente, BB nas contas abertas no ... com o nº ..., ... e ..., nem tais factos foram submetidos à discussão e exercício do contraditório. Também não está provado nos autos que o arguido tivesse realizado “uma série de operações de transferência entre as contas ou proceder a pagamentos, num normal uso de conta, com vista a ocultar e a dissimular a origem e a localização do dinheiro”.
IV- Em relação aos factos dados como provados no Douto Acórdão recorrido, (pontos 171 e 172 páginas 102 e 103), não foi produzida qualquer prova em sede de Audiência de Julgamento nem foi nela examinada prova documental acerca dos mesmos, que demonstre que as quantias obtidas ilicitamente, tivessem sido posteriormente transferidas pelo arguido BB, para uma conta bancária, pelo que, tais factos deveriam ter sido dados como não provados.
V- Não basta a simples transferência da ARS e o consequente depósito em conta bancária de destino, para se concluir pela verificação do crime de branqueamento nos termos do art.º 368-Aº nº 3 do Código Penal. Com efeito, para se mostrar preenchido o tipo objectivo do crime de branqueamento, é necessário provar os factos que permitam extrair a conclusão de que os arguidos após obterem ilicitamente na sua conta bancária (ou nas suas contas bancárias) a quantia que lhes fora transferida pela ARS (transferências que ocorreram sem intervenção dos arguidos), transferiram esta, para uma conta bancária de que são titulares, ou até mesmo, a utilizaram para efectuar movimentos a crédito e/ou a débito” o que não foi provado em sede de Audiência de Discussão e Julgamento.
VI- O arguido não deve ser condenado pelo crime de branqueamento de capitais, sem que se faça prova em sede de Audiência de Discussão e Julgamento de qual é que foi efectivamente, a conta bancária que recebeu a mencionada quantia e se essa conta regista de facto “uma atividade normal de movimentos a crédito, mas também a débito, competindo ao próprio arguido BB, assim, a atividade de integração”. E, mesmo que tal quantia (de € 126.335,33) tivesse sido transferida para as citadas três contas bancárias, seria, ainda assim, necessário fazer prova de que as mesmas “registam uma atividade normal de movimentos a crédito, mas também a débito, competindo ao próprio arguido BB, assim, a atividade de integração”.
VII- Pelo exposto, entende o ora recorrente, que o Tribunal a quo não interpretou, nem aplicou, correctamente o disposto no art.º 368º-A nº 3 do CP.
VIII- A não ser procedente tal interpretação, o artigo 368º-A, nºs 1, 4 e 6 do Código Penal seria materialmente inconstitucional, quando interpretado no sentido de que a condenação pelo crime de branqueamento pode ocorrer, sem que se descrevam e provem os factos relativos ao crime precedente e sem que se identifique a vantagem do crime que serve de objecto do crime de branqueamento, nomeadamente, quando o crime precedente seja o crime de burla qualificada, não se descreva, o momento em que tais quantias ilícitas foram obtidas e o momento em que as mesmas foram transferidas para qualquer outra conta bancária, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, por violação do princípio da legalidade e do direito de defesa, ínsitos nos artigos 2º, 18º, nº 2, 20º, 29º e 32º, nºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa.
IX- O Tribunal a quo julgou incorrectamente, ao dar como provados os factos constantes da fundamentação do Douto Acórdão, (pontos 136, 137, 171 e 172 pág. 80, 81, 102 e 103), atento o princípio da livre apreciação da prova (art.º 127º do C.P.P.).
X- Por outro lado, ao dar como provados factos que não resultaram da prova produzida ou examinada em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, violou, ainda, o disposto no art.º 355º, nº 1, do CPP, bem como, os princípios da Imediação da Prova e da Oralidade, não podendo a sua condenação ser sustentada em prova inexistente.
XI- Considerar como factos provados diversas movimentações financeiras (por exemplo, nos pontos 200 a 204, 212 e 213 páginas 105, 106, 107 e 108, entre outros), sem se fazer referência às contas bancárias envolvidas na operação financeira, cuja prova não foi produzida ou examinada em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, viola, igualmente, o mesmo preceito.
XII- O Tribunal a quo fez, uma errada apreciação jurídica dos factos dados como provados, conforme se explicitou, razão pela qual, deve o arguido ser absolvido da prática do crime de branqueamento, por não se verificar a conduta típica prevista no artigo 368º-A, nº 3 do Código Penal.
XIII- Caso assim se não entenda, pugna o ora recorrente, pela sua absolvição de acordo com o Princípio “in dúbio pró reo”, princípio estruturante do processo penal de presunção da inocência, atendendo à insuficiência de prova para a sua condenação pelo crime de branqueamento.
XIV- O Tribunal a quo não teve ainda, em devida consideração o regime da atenuação especial da pena, aplicável ao arguido BB (no n.º 1 do art.º 72.º do CP).
XV- As penas aplicadas ao ora recorrente, revelam-se desproporcionais, excessivas e desadequadas, face às exigências de prevenção geral e especial, tendo em conta, nomeadamente, circunstâncias que diminuem de forma muito acentuada a necessidade da pena (nº 1 do art.º 72º do C. Penal).
XVI- O percurso de vida do ora recorrente consta do Douto Acórdão recorrido, (no ponto 174 a 197 páginas 103 e 104, ponto 209 a 215 páginas 107 e 108), sem que ali se faça qualquer referência à prova produzida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, sobre a sua saúde mental ou sobre a sua idade.
XVII- O facto de, o ora recorrente estar social e familiarmente integrado e ter uma idade avançada, (completará em ..., 71 anos de idade), diminuem por forma acentuada a necessidade da pena de prisão que lhe foi aplicada, bem como exigências de prevenção geral e de prevenção especial, que no caso concreto não se fazem sentir.
XVIII- Ao condenar o arguido na pena de 10 anos de prisão, o Tribunal a quo violou o disposto no nº 1, do art.º 72º do Código Penal, que prevê sob a epígrafe “atenuação especial da pena”, a circunstância “da necessidade da pena”.
XIX- No caso vertente, entende-se dever ser aplicada ao ora recorrente, pena especialmente atenuada, nos termos do n.º 1 do artigo 72º, do Código Penal, situando-se a mesma no limite mínimo do previsto na primeira parte da alínea b) do n. 1, do artigo 73º daquele diploma.
XX- Neste sentido, entre outros, se pronunciou o Venerando Acórdão do STJ, proferido no Processo n.º 99P598 e datado de 07.10.1999, acessível in dgsi.pt, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
XXI- Por outro lado, o Tribunal a quo, não valorou igualmente, que o ora recorrente BB padece, desde 1986, de problemas do foro mental. Data desde a qual foi medicado e acompanhado em consulta de Psiquiatria, no ..., até 2008. (Ref.º Citius: data: 07.03.2022, Ref.ª 136106142) (Pág. 13 do Documento).
XXII- Os relatórios junto aos autos, elaborados pela Dr.ª KK, médica especialista em psiquiatria, e pelo Dr. LL, psicólogo, referem que o ora recorrente BB padece de “perturbação afectiva Bipolar” (Ref.º Citius: data: 07.03.2022, Refª: 136106142) (Pág. 13 e 17 do Documento).
XXIII- A companheira do ora recorrente afirmou em Audiência de Discussão e Julgamento, que só mantém um relacionamento com aquele, desde há 20 anos, por causa do quadro mental que o afecta, facto dado como provado no Douto Acórdão pelo Tribunal a quo, (ponto 193 página 104) “MM encara a relação de uma forma menos positiva, atribuindo a manutenção do relacionamento durante 20 anos às vidas autónomas que iam vivendo e porque também se sentia responsável pelo arguido, atendendo ao seu quadro de saúde mental”.
XXIV- Desde Março de 2020, que aquele vem sendo acompanhado nas consultas de psiquiatria no ..., sito em ... e simultaneamente, nas consultas de psicologia, em Lisboa. A testemunha LL, Psicólogo, declarou em Audiência de Discussão e Julgamento que desde Março de 2020, dá consulta uma vez por semana ao arguido (depoimento constante do CD a voltas 20220307102742_4412255_2871282, no tempo 00.52 a 01.18, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 07.03.2022), e que este é acompanhado também em consultas de psiquiatria no ... (conforme o seu depoimento, constante do CD a voltas 20220307102742_4412255_2871282, no tempo 14.16 a 14.26, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 07.03.2022), cujo teor aqui se dá por, integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
XXV- Declarou ainda, a referida testemunha, que o arguido BB vem sendo medicado, desde o ano de 2020. (depoimento constante do CD a voltas 20220307102742_4412255_2871282, no tempo 13.56 a 14.07, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 07.03.2022).
XXVI- Desde 1987, que o arguido BB padece da doença bipolar. A mesma testemunha quando questionada pelo Tribunal se “a ansiedade que afecta o arguido tinha ou não a ver com o processo que corria em tribunal”, respondeu que: (…) “o que se passa é que depois de serem colocadas as baterias de avaliação, uma para depressão, outra para psicopatologia, cheguei à conclusão que em termos de avaliação para a depressão, ele apresentava uma depressão major. E em termos de psicopatologia, sem dúvida nenhuma, uma situação bipolar.” (depoimento, constante do CD a voltas 20220307102742_4412255_2871282, no tempo 07.04 a 07.49, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 07.03.2022).
XXVII- A testemunha declarou ainda que, o arguido na fase maníaca com certeza absoluta é incapaz de censurar a sua própria acção e de percepcionar correctamente a realidade (depoimento, constante do CD a voltas 20220307102742_4412255_2871282, no tempo 19.17 a 19.34, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 07.03.2022).
XXVIII- O transtorno afetivo bipolar é uma perturbação mental em que “Os doentes geralmente realizam decisões irrefletidas ou sem noção das consequências (…) “(cfr “American Psychiatry Association (2013). Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders 5th ed. Arlington: American Psychiatric Publishing. pp. 123–154. ISBN 0-89042-555-8”, acessível em 03.02.2023 in https://pt.wikipedia.org/wiki/Transtorno_bipolar).
XXIX- Ora, os Doentes bipolares são incapazes de ler o que está a acontecer, de pesar os riscos envolvidos numa determinada situação social, ou de tomar a decisão correta, (cfr tese de Mestrado da Dr.ª Ana Catarina Ribeiro Soares, in Perturbação Bipolar Impacto Social e Familiar, Maio de 2015, página 36, acessível in “https://ubibliorum.ubi.pt/bitstream/10400.6/5175/1/4078_7874.pdf).
XXX- O Tribunal a quo, fundamentou a sua decisão com base no relatório do exame médico-legal realizado ao arguido BB, em 2022, que concluiu que o examinado apresenta capacidade para entender que determinado facto praticado por si viola normas penais e/ou normas sociais, ao contrário do que dizem os especialistas em saúde mental e a doutrina médica, sem ter em conta, que a patologia que afecta o arguido não se manifestava da mesma forma quer até 2020, quer após 2020, porquanto antes daquele ano, o arguido não se encontrava medicado.
XXXI- O efeito da medicação reflete-se forçosamente no resultado da perícia requerida pela mandatária do arguido BB e ordenada fazer pelo Tribunal a quo.
XXXII- Questionado pelo Tribunal a quo, sobre o motivo de armazenar medicamentos obtidos de forma ilícita e, se se tornou uma patologia para o arguido, este respondeu, que ao contrário do que sucede a partir de 2020, naquela data, 2017/2018 não estava a tomar medicação nenhuma, “estava numa descompensação sentia-me, sempre acima, sempre mais, sempre mais. E eu hoje não tenho justificação pelo aquilo que eu fiz. Não lhe sei dizer porque ia uma farmácia, arranjava meia dúzia de caixas e ia levá-las para o armazém. Porquê? Não lhe sei responder” (depoimento, constante do CD a voltas 20220228105439_4412255_2871282, no tempo 54.38 a 56.08, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 28.02.2022).
XXXIII- Quanto à condição de saúde mental do arguido, existe prova suficiente, quer testemunhal, quer a documental que foi junta aos autos, alguma datada de 1987, bem como, os Relatórios de LL, Psicólogo e da Dr.ª KK, Médica especialista em Psiquiatria, sendo que para ambos, o diagnóstico realizado foi de Perturbação Afectiva Bipolar (Ref.ª: Citius: data 07/03/2022; Ref.ª 136106142, doc. pág. 13 e 16).
XXXIV- O Douto Acórdão recorrido, dá assim como não provado “Que o arguido BB sofra de bipolaridade ou de doença do foro psiquiátrico grave,” (página 119), todavia, não podia deixar de valorar os dados objectivos constantes dos relatórios junto aos autos, nem o depoimento do psicólogo LL.
XXXV- Cumpre salientar, que nos factos dados como provados no Douto Acórdão recorrido sobre a imputabilidade do arguido, assente no relatório pericial, existe uma evidente contradição, visto que o Acórdão recorrido considera provado, entre outos, que a companheira do arguido só mantém um relacionamento com este há 20 anos, por causa do quadro mental que o afecta, quando é certo que o Tribunal a quo optou, sem mais, pela normal saúde mental do arguido, quando o mesmo apresenta claras evidências do seu contrário há mais de três décadas.
XXXVI- Verifica-se assim, contradição na fundamentação da matéria de facto quando se dá como facto não provado “Que o arguido BB sofra de bipolaridade ou de doença do foro psiquiátrico grave” (bb página 119 Ac. recorrido), sendo que ao mesmo tempo, e se dá como facto provado que a companheira do arguido, farmacêutica de profissão, que com ele vive há 20 anos, que tem a perfeita noção da sua saúde mental se “sentia responsável pelo arguido, atendendo ao seu quadro de saúde mental”.
XXXVII- A Douta Decisão recorrida enferma, ainda, de erro notório quanto à apreciação da prova, (art.º 410º nº 2 al. c) do CPP), quando desvaloriza a prova documental e testemunhal, dando apenas como provado o facto da companheira do arguido se sentir responsável por este, atendendo ao seu quadro de saúde mental, e ao mesmo tempo dá como não provado o seu quadro de saúde mental. Erro notório que é evidente, que não escapa ao homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade, e em que é patente o procedimento ilógico de valoração da prova. Ora, com suporte no processo clínico e nos depoimentos prestados, dúvidas não restam que está comprometido o “quadro de saúde mental” do arguido, sendo que os factos que resultam de tais provas, quer testemunhais, quer documentais, demonstram que os factos foram incorrectamente julgados e que as provas apreciadas impunham decisão diversa da recorrida (art.º 412º, nº 3 do CPP).
XXXVIII- Na verdade, “verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que está notoriamente errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando de um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (…),” - cfr. Leal-Henriques e Simas Santos no Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 2ª edição, pág. 740, em anotação ao artigo 410º.
XXXIX- Caso tais importantes circunstâncias relativas à saúde mental do arguido tivessem sido sopesadas no Douto Acórdão, com certeza que o mesmo teria decidido por uma pena muito menos severa e suspensa na sua execução.
XL- Por outro lado, refira-se, ainda que a enumeração constante do n.º 2 do art.º 72º do CP abrange também a circunstância de já ter decorrido “muito tempo sobre a prática dos factos, mantendo o agente boa conduta”, conforme referem M Miguel Garcia e J. M. Castelo Rio, in “Código Penal, Parte Geral e Especial, Edições Almedina, p. 375”, circunstância essa que sumariamente foi apreciada no Douto Acórdão recorrido. No entanto, sem consequências visíveis na pena aplicada ao arguido BB que é manifestamente inadequada, face à sua necessidade, uma vez que o arguido durante os últimos anos tem orientado o seu comportamento de acordo com o Direito.
XLI- O arguido BB é o único sócio e gerente da sociedade arguida AA, e cedeu a exploração da ... logo que lhe foi possível, o que o impossibilita de cometer de novo quaisquer crimes (artigo 71.º. n.º 1, do CP).
XLII- Conclui-se assim, que a aplicação da pena de 10 anos de prisão efectiva, terá unicamente a virtude de o punir exemplarmente, muito para além da justa medida, sem qualquer outro reflexo na prevenção especial, já que essa deixou de existir.
XLIII- Atendendo às citadas circunstâncias atenuantes da pena, entende-se que a mesma, deva ser substancialmente reduzida, sendo a pena de prisão suspensa na sua execução, o que terá mais efeito ressocializador, do que a prisão efectiva pela qual o Tribunal a quo optou.
XLIV- De acordo com a atenuação especial da pena, entendemos que a justa medida a aplicar ao arguido em cúmulo jurídico, seria a de 5 (cinco) anos de prisão.
XLV- Na verdade, é o que resulta de uma correcta interpretação e aplicação do disposto nos artigos 40º, 70º, 71º, 72º e 73º, n.º 1, al. a) e b), todos do Código Penal.
XLVI- Ainda que assim, se não entenda, considera-se que a pena de 10 anos de prisão, que foi aplicada ao arguido se mostra, em qualquer circunstância, muito exagerada, demasiado severa, podendo e devendo ser reduzida de forma mais justa e adequada.
XLVII- Por outro lado, o arguido demonstrou em Tribunal comportamento digno e arrependimento sincero, e com toda a certeza não voltará a delinquir.
XLVIII- Por todo o exposto, pugna-se pela suspensão da execução da pena de prisão (cfr. art.º 50.º, n.º 1, do Cód. Penal), atendendo para o efeito, à sua idade (quase 71 anos de idade), aos problemas do foro psiquiátrico que já duram há mais de três décadas, ao decurso do tempo desde que tais factos ocorreram, à inserção social, ao sólido suporte familiar, ao facto de ter cedido a exploração da ..., dado ser possível, formular um claro juízo de prognose favorável quanto à sua ressocialização em liberdade. Na verdade, tal instituto é tendencialmente aplicado pelos Tribunais, pela prática de factos similares e até mais graves, onde se inclui o crime de corrupção. A título de exemplo, refira-se a situação apreciada no Acórdão do TR de Lisboa, proferido no proc. n.º 3499/12, datado de 21.02.2018, sendo que um dos princípios fundamentais do direito penal é a igualdade no domínio da aplicação do direito.
XLIX- Assim, atendendo ao disposto nos números 1 e 2 do artigo 72º e, n.º 1, alíneas a) e b) do artigo 73º, ambos do Código Penal, deve ser especialmente atenuada a pena de prisão aplicada ao arguido, fixando-se em pena igual ou inferior a 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução tendo em consideração todas as circunstâncias supra referidas que abonam a favor do ora recorrente, sob pena de violação do disposto nos artigos 71º e 72.º, ambos do CP.
L- Ora, a Douta decisão proferida pelo Tribunal a quo, ao não considerar as atenuações especiais da pena, como acima se mencionou a propósito do arguido BB, violou o disposto nos artigos 72.º e 73.º, ambos do Código Penal.
LI- Salvo o devido respeito, o Douto Acórdão, fez ainda, uma errada interpretação e aplicação dos artigos 40º, 70º, 71º, 72º e 73º, todos do Código Penal, devendo ser revogado na parte em que condena o arguido em 10 anos de pena de prisão efectiva.
LII- Por todo o exposto deve a pena aplicada ao arguido ser substituída por outra que permita a suspensão da sua execução. Ainda que seja considerado improcedente o pedido de absolvição da prática do crime de branqueamento e, não seja considerada procedente a atenuação especial da pena, deve ser aplicada, no máximo, em cúmulo jurídico, uma pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, sob pena de ser uma pena excessivamente severa e desproporcional.
LIII- Não foi declarada a perda alargada de bens, nos termos da Lei n.º 5/2002 de 11.01, pese embora, conste dos autos, o Relatório do Gabinete de Recuperação de Activos da PJ (Ref.ª Citius: data: 20/10/2020; Refª. 17619205).
LIV- Conforme consta do Douto Acórdão, foi determinada a extracção de certidão para prosseguimento de inquérito para investigação da responsabilidade criminal do ora recorrente, mantendo-se a apreensão das restantes quantias em dinheiro (saldo e numerário) apreendidas e que não foram declaradas perdidas a favor do Estado (ou ordenadas cativar) para que nesses inquéritos viesse a ser requerida a perda alargada de bens, (Página 273 do Ac. recorrido) sem contudo se especificar a base legal que suporta tal decisão.
LV- Nos termos do artigo 205º da Constituição da República Portuguesa, as decisões dos Tribunais, que não sejam de mero expediente, devem ser fundamentadas nos termos legais.
LVI- A decisão, que determinou a manutenção da apreensão das restantes quantias em dinheiro (saldo e numerário) sem que tivessem sido, declaradas perdidas a favor do Estado (ou ordenadas cativar), é nula nos termos do artigo 379.º n.º 1 alínea a) do CPP, por referência à deficiente fundamentação de facto e de direito prevista no art.º 374.º no 2 do CPP e consequentemente tais quantias em dinheiro devem ser restituídas.
LVII- No que respeita ao dano patrimonial causado na esfera da ARS no valor de € 126.335,33, que corresponde à vantagem obtida ilicitamente, este foi declarado perdido a favor do Estado, dado “que corresponde à medida da indemnização ora atribuída, deverá ser afeta, após o trânsito em julgado, à demandante, atenta a subsidiariedade deste mecanismo de perda de vantagens em relação ao direito à indemnização – cfr. artigo 110º, nº 6 do Código Penal” (cfr. Douto Ac. recorrido, página 261), estando assegurada a indemnização que lhe é devida. Já em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, o arguido, ora recorrente, demonstrou um arrependimento sincero e manifestou desde logo, a sua intenção de ressarcir a ARS pelos danos que lhe provocou.
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Também sem se conformar com a decisão, a arguida AA, interpôs recurso, onde pede que a decisão recorrida seja revogada e substituída por outra que a condene, em cúmulo jurídico, na pena única de 600 (seiscentos) dias de multa, à taxa diária de € 100,00 (cem euros), ou caso assim não se entenda, que seja anulado o acórdão recorrido e substituído por outro que lhe aplique uma pena de multa justa, proporcional e adequada à prática dos factos, tão baixa quanto for possível. E, que face aos fundamentos expostos, seja a decisão do Tribunal a quo revogada e substituída por outra que considere totalmente procedentes os restantes pedidos, indicados no ponto XXIV das “Conclusões” do presente Recurso.
Para tanto formula as conclusões que se transcrevem:
I- O presente recurso emerge da discordância em relação ao douto Acórdão recorrido, com que o Tribunal a quo decidiu condenar a sociedade arguida. As razões de discordância com a douta decisão sob recurso são, simultaneamente, de facto e de direito.
II- A sociedade arguida adere por inteiro, na integra, ao Recurso apresentado pelo arguido BB, nomeadamente, na “Motivação” e nas respectivas “Conclusões”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais. [A Motivação que consta no Recurso apresentado pelo arguido BB, que se tenha por escrita no presente Recurso, em sede de Motivação. E, as Conclusões que constam no Recurso apresentado pelo arguido BB, que se tenham por escritas no presente Recurso, em sede de Conclusões]
III- A sociedade arguida foi condenada em multa de € 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros), unicamente por causa da conduta e da culpa do seu representante legal.
IV- O arguido BB deve ser absolvido da prática do crime de Branqueamento de capitais, previsto pelo artigo 368.º-A, n.º 1 e 3, do Código Penal, conforme consta das Conclusões constantes do Recurso por si apresentado e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. A ser procedente o seu recurso, a sociedade arguida também é absolvida da prática do mesmo, por referência aos artigos 11.º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9, 26.º, todos do CP.
1. Na verdade, em Audiência de discussão e julgamento não foi produzida qualquer prova em relação a constituição de depósitos bancários, transferências bancárias, movimentos a crédito e/ou a débito, efectuados na conta bancária [ou nas contas bancárias], para a qual/quais a Administração Regional de Saúde tenha transferido a importância de € 126.335,33, nem tais documentos foram sequer submetidos à discussão e exercício do contraditório.
2. Não se encontra preenchido o tipo penal de branqueamento de capitais, previsto no art.º 368º-A do CP. Para que fosse possível a condenação da sociedade arguida não basta a mera probabilidade de que a mesma seja autora do crime de branqueamento de capitais, nem a convicção moral de que possivelmente o foi. É imprescindível fazer prova que os factos que preenchem o tipo penal foram efectivamente praticados pelo agente, o que não acontece nos presentes autos.
3. Verifica-se, assim, que no douto Acórdão recorrido foram fixados factos dados como provados [indevidamente] que se integram na matéria do thema decidendum. Todavia, tal juízo de valor deveria assentar na produção de prova, na factualidade provada, em factos concretos objecto de discussão e de prova [art.º 355º do CPP], o que não aconteceu nos presentes autos, em relação ao crime de branqueamento de capitais.
4. O tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao dar como assente a factualidade atinente ao crime de Branqueamento de capitais, imputado à arguida AA, pelo que tal factualidade deve ser revogada, pelos motivos acima referidos [Porquanto, a decisão recorrida deu como provados factos que não resultaram da prova produzida e examinada em Audiência, não submetidos à discussão e exercício do contraditório, ou seja, em violação do disposto no art.º 355º, nº 1, do CPP, o que acontece, nomeadamente, em relação aos factos constantes dos pontos 136, 137, 171 e 172 (página 80, 81, 102 e 103), 200 a 204 (página 105 e 106), 212 e 213 ( página 107 e 108)].
5. Na página 119, do Acórdão recorrido, verifica-se que o tribunal a quo invoca a existência do princípio da livre apreciação da prova (art.º 127º do C.P.P.), todavia tal princípio não deve ser aceite no sentido de se dar como provados os factos constantes dos pontos indicados no número anterior, porquanto, em relação a eles, não foi produzida qualquer prova correspondente, lido ou reproduzido qualquer documento, ou sequer submetido à discussão e exercício do contraditório.
6. Acaso o mui douto Colectivo do tribunal a quo tenha valorado provas não produzidas em "Audiência de Julgamento”, nem submetidas à discussão e exercício do contraditório, as mesmas não devem, agora em sede de Recurso, ser atendidas, nos termos do art.º 355º do CPP.
7. Não se encontra verificada a conduta típica do crime de branqueamento de capitais, previsto no art.º 368º-A, nº 3 do CP, porque não ficou provado a prática de qualquer facto ilícito, nomeadamente, que o arguido BB ou a sociedade arguida tenham utilizado de alguma forma [nomeadamente desenvolvendo uma “actividade normal de movimentos a crédito ou a débito”] a conta bancária, ou as contas bancárias para onde a ARS transferiu a importância de € 126.335,33.
8. Consequentemente, a sociedade arguida deve ser absolvida da prática do crime de branqueamento, sendo que caso este Venerando Tribunal da Relação assim não o entenda, pugna a recorrente pela insuficiência de prova para a sua condenação pelo crime de Branqueamento, o que nos termos do princípio estruturante do processo penal de presunção da inocência, deverá a mesma ser absolvida por “in dúbio pró reo”.
9. Caso se considere procedente o pedido de absolvição da sociedade arguida, da prática do crime de Branqueamento, a justa medida da pena, que lhe deve ser aplicável, em cúmulo jurídico, pela prática dos restantes crimes [art.º n.º 11.º, nºs 2, alínea a) e n.º 4, art.º 90-A, n.º 1 e art.º 90-B, todos do CP], deve ter como limite 600 dias de multa, à taxa diária de € 100,00, num total de € 60.000,00 (sessenta mil euros).
V- Em relação ao regime da atenuação especial da pena previsto no art.º 72º, 73º, ambos do CP, aplicável ao arguido BB [e aplicável a sociedade arguida, nos termos do disposto no n.º 4, do art.º 90º-A, do Código Penal], resulta das suas Conclusões apresentadas no Recurso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, de que as penas parcelares de prisão que lhe foram impostas, se revelam desproporcionais, excessivas e desadequadas, face às exigências de prevenção geral e especial, tendo em conta as circunstâncias anteriores ao crime, que diminuem de forma muito acentuada a necessidade da pena (nº 1, art.º 72º, do C. Penal), designadamente, a idade do arguido e a sua saúde mental, ou as circunstancias posteriores ao crime, entre outras, o decurso do tempo, o seu arrependimento e o facto da Farmácia ... ter sido dada em cessão de exploração, por contrato, a favor da sociedade ... [cfr. douto Ac. recorrido, ponto 325, página 115], o que impossibilita a prática de ilícitos no futuro.
VI- A circunstância do arguido BB ter 70 anos de idade deveria ter sido apreciado pelo tribunal a quo, pela diminuta necessidade da prevenção geral e especial que se faz sentir nesta situação, dada a idade avançada do arguido [cfr. Ac. do STJ, proferido no Processo n.º 99P598 e datado de 07.10.1999, acessível in www.dgsi.pt]. O tribunal a quo ao não ter ponderado tal circunstância violou o disposto no n. 1 do art.º 72º, do Código Penal.
VII- Foi produzida prova em Audiência de discussão e julgamento de que o arguido BB tem sido observado e medicado em consultas de psiquiatria desde 1986, embora tal circunstância não tenha relevado para a atenuação especial da pena, cfr. página 119 do douto Acórdão recorrido.
1. Foram juntos aos autos, em sede de Audiência, e ali discutidos, vários documentos atestam que o arguido padece de “perturbação afectiva Bipolar” (Ref.º Citius: data: 07.03.2022, Ref: 136106142) (Pág. 13 e 17 do Documento).
2. Foi produzida prova testemunhal, nomeadamente, através do depoimento da testemunha LL, psicólogo, que esclareceu o tribunal que o arguido BB está a ser acompanhado e medicado desde 2020, na especialidade de psicologia e de psiquiatria, que o consulta uma vez por semana, que o arguido padece desde 1986 de perturbação Bipolar e que o mesmo não tem capacidade de entender a realidade e de perceber se o seu comportamento é correcto ou não.
3. A medicação que o arguido BB toma e o acompanhamento especializado de que beneficia desde 2020 condicionou forçosamente o resultado do relatório pericial que suportou o juízo de imputabilidade e a condenação do arguido BB e, consequentemente, da sociedade arguida.
4. A decisão recorrida padece de erro notório quanto à apreciação da prova [art.º 410º nº 2 al. c) do cód. proc. penal], por dois motivos: O primeiro, ao se dar como provado o facto da companheira do arguido, farmacêutica de profissão, que conhece perfeitamente as diversas doenças do foro mental, disse se sentir “responsável pelo arguido, atendendo ao seu quadro de saúde mental”. Ou seja, o tribunal aceitou este facto como provado, segundo o qual, a companheira do arguido era responsável pelo mesmo, porque este padecia de problemas do foro mental, há pelo menos 20 anos (desde que o acompanhava). Todavia e ainda assim, ao mesmo tempo, o tribunal valorou o seu contrário e com suporte no relatório pericial, que indicava a sua imputabilidade, e condenou-o. O segundo motivo, ao não se formular qualquer juízo de valor sobre a motivação que permitiu afastar toda a prova testemunhal e documental produzida em sede de audiência, em relação à doença mental que afecta o arguido, há mais de 30 anos, dando primazia ao citado relatório pericial, que foi formulado em poucas horas, numa fase em que o arguido já vinha sendo medicado desde 2020, desde há três anos.
VIII- A decisão recorrida não teve, ainda, em conta a circunstância de já ter decorrido mais de três anos “sobre a prática dos factos, mantendo o agente boa conduta”, nem o facto do arguido ter demonstrado um arrependimento sincero em audiência, e nem sequer o facto de já ter cedido a exploração da ..., o que por si só o impossibilita da prática de crimes no futuro.
IX- As circunstâncias referidas nos pontos V a VIII das Conclusões, determinam a aplicação do disposto no art.º 72º e art.º 73º, ambos do CP, com a consequente atenuação especial da pena aplicada ao arguido BB, cujo regime é aplicável à sociedade arguida [n.º 4 do art.º 90º-A, art.º 72.º e art.º 73º, todos do CP].
1. Assim e face ao exposto, se apela para que pena aplicada seja substituída para uma pena proporcional, adequada, consentânea com a situação económica e financeira da sociedade arguida, com o facto de já se ter cedido a exploração da ... a outra empresa e com o facto do arguido BB se defrontar com problemas de foro mental há mais de trinta anos [problemas do foro mental que não lhe permitem ter a noção da realidade e de tomar a decisão certa, cfr. tese de Mestrado da Dr.ª Ana Catarina Ribeiro Soares, in Perturbação Bipolar Impacto Social e Familiar, Maio de 2015, p. 36, acessível in https://ubibliorum.ubi.pt/bitstream/10400.6/5175/1/ 4078_7874.pdf].
2. A atenuação especial da pena não pode incidir na aplicação do cúmulo, mas, sim, sobre as penas correspondentes aos crimes em concurso praticados [Ac. STJ proferido no proc. n.º 2678/16 e datado de 11.10.2017)], no entanto, com o devido respeito, que é muito, caso seja considerado improcedente o pedido de absolvição da prática do crime de Branqueamento e após a apreciação das penas parcelares aplicáveis, a sociedade arguida, em cúmulo jurídico, no máximo, deveria ser condenada na pena única de 600 (seiscentos) dias de multa, à taxa diária de € 100,00 (cem euros), num total de € 60.000,00 (sessenta mil euros).
3. A douta decisão proferida pelo tribunal a quo, ao não considerar a atenuação especial da pena, no modo que acima se deixou mencionado, a propósito do arguido BB, violou o disposto nos arts.º 72.º e 73.º, n.º 1, als. a) e b), ambos do CP, os quais são também aplicáveis à sociedade arguida, nos termos do n.º 4, do art.º 90º-A e n.º 4 do art.º 90-B, ambos do Código Penal.
X- Em qualquer caso se verifica que a pena aplicada à sociedade arguida de € 450 000,00 é exagerada, excessiva, demasiado severa, podendo e devendo ser mais justa e adequada.
1. É o que resulta de uma correcta interpretação e aplicação do disposto nos artigos 40º, 70º, 71º, 72º, 73º, nº 1, als. a) e b), 90º-A, nº 4 e 90º-B, todos do Código Penal. E, consequentemente, o tribunal a quo violou tais disposições, bem como o art.º 410º, n.º 2, als. b) e c) e art.º 412º, n.º 3, ambos do CPP, pelo que a decisão recorrida deve ser revogada, na parte em que condena a sociedade arguida em multa de € 450.000,00, devendo ser substituída por douto Acórdão, que a condene na pena máxima de € 60.000,00.
2. A recorrente indica a prova documental juntos aos autos, designadamente, os documentos mencionados no art.º 44.º do presente Recurso, bem como prova testemunhal, nomeadamente, o depoimento prestado pelo Psicólogo, LL, constante dos art.º 45 e 46.º do presente Recurso, que transmitiram a necessidade de uma decisão diversa da que foi proferida, essencialmente, por causa da saúde mental do arguido BB e da consequente ausência de culpa na prática dos ilícitos.
XI- a sociedade arguida é uma simples sociedade unipessoal, por quotas [art.º 270.º A do CSC], sem registo de antecedentes criminais. Consequentemente, a taxa diária de € 500,00 (quinhentos euros) que lhe foi aplicada é manifestamente exagerada, devendo ser reduzida para a taxa diária de € 100,00 e o limite de dias de multa não deve ser superior a 600 dias, num total de € 60.000,00 (sessenta mil euros) atendendo ao critério legal previsto nos artigos 71º a 73.º do CP, aplicável ex-vi artigo 90.º- B, n.º 4, e ao limite previsto no artigo 77º, nº 2 do Código Penal
1. Tendo em conta o que vem sido dito e as conclusões constantes do Recurso apresentado pelo arguido BB, aplicáveis também à sociedade arguida, o douto Acórdão recorrido violou o disposto nos arts.º 40º, 71.º, 72º, 73º, n.º1 , als. a) e b) , 90-A, n.º 4 e 90-B , todos do CP e art.º 410º, n.º 2, als. b) e c) e art.º 412º, n.º 3, ambos do CPP, pelo que o mesmo deve ser revogado, na parte em que condena a arguida em multa de € 450.000,00, devendo ser substituído por douto Acórdão, que condene a arguida na pena máxima de € 60.000,00.
XII- O tribunal “a quo” condenou a sociedade arguida, sem apreciar a situação económica e financeira e os encargos da mesma, apesar de estar obrigado a tal, nos termos do disposto no arts. 47.º, n.º 2, 71º, n.º 1 e 90º-B, n.º 4, todos do CP.
1. Resulta do teor da decisão recorrida, que a sociedade arguida tem a ... arrendada à sociedade ..., pelo valor mensal de € 4.500,00 e que consequentemente durante o ano civil [quer durante o 2020, 2021, ou 2022], recebeu de renda € 54.000,00 [€ 4.500,00 X 12 meses= € 54.000,00].
2. Todavia, desde janeiro de 2020, que se desconhece nos autos os encargos que a arguida suporta e qual o seu lucro tributável, o que impossibilita a fixação do montante diário de multa, nos termos do n.º 2 do art.º 47.º do CP, e assim sendo, estamos perante insuficiência da matéria de facto provada [vício constante do art.º 410º, nº 2, al. a) do C. Penal], relativamente à questão da fixação do montante diário da pena de multa aplicada à sociedade arguida [€ 500,00], o que determina a necessidade de reenvio do processo para novo julgamento apenas quanto à questão concreta, agora identificada (art.º 426º, nº 1 do C. Processo Penal).
XIII- Mas em todo o caso, verifica-se que a pena de multa aplicada à arguida (de € 450.000,00) é manifestamente sufocante para a sociedade arguida, desproporcional, injustificada e, com o devido respeito, de uma severidade desmesurada. Tal pena não é compatível com a jurisprudência dos tribunais superiores e com a doutrina adoptada sobre esta questão, não faz a justiça no caso concreto, ultrapassa em muito a culpa do seu representante legal e não tem em conta a situação económica e financeira da sociedade arguida e os respectivos encargos.
1. Entre outros, refira-se o douto Ac. do TR Lisboa, proferido no proc. n.º 3499/12, datado de 21.02.2018, onde se apreciou uma situação similar, no âmbito de fraude ao SNS, pese embora tal situação criminal fosse mais grave e censurável, tendo em conta a efectiva condenação pela prática do crime de corrupção aplicada naqueles autos. Ainda assim, no douto Ac. do TR Lisboa, proferido no proc. n.º 3499/12, datado de 21.02.2018, a pena única aplicada à sociedade arguida, em cúmulo jurídico, foi de 600 (seiscentos) dias de multa, à taxa diária de € 100,00 (cem euros) [600 X € 100,00= € 60.000,00].
2. Embora se tratem de processos diferentes, importa referir que o “um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça”, cfr. Ac. STJ, proferido no proc. 06P124 e datado de 16.02.2006.
3. A sociedade arguida requer, assim, que seja revogado o douto Acórdão recorrido e que seja substituído por outro Acórdão que faça uma correcta apreciação e valoração da matéria de facto e de direito condenando-a, em cúmulo jurídico, na pena única de 600 (seiscentos) dias de multa, à taxa diária de € 100,00 (cem euros), num total de € 60.000,00 (sessenta mil euros), sob pena de violação do disposto nos art.º 47º, nº 2, 71º, ex vi, nº 4 do art.º 90º-A do CP, todos do CP e do princípio da proporcionalidade, constitucionalmente consagrado.
XIV- Também no entendimento de Paulo Pinto de Albuquerque, “O valor máximo da taxa diária da pena de multa que o direito português vigente prevê é de 5.000 euros e encontra-se fixado nas seguintes disposições: o artigo 7, n. 4, do Decreto-Lei n. 28/84, de 20.1; o artigo 15 de Lei n. 15/2001, de 5.6; e o artigo 6, n. 5, da Lei n. 52/2003, de 22.8 […]” e “[…] que não há justificação objectiva para supor que as pessoas colectivas que cometem os crimes do Código Penal têm mais poder económico do que as pessoas colectivas que cometem os crimes da legislação penal extravagante e que já hoje se encontram sujeitas à taxa diária máxima de 5.000 euros. Por fim, a amplitude da taxa diária da pena de multa poderá ser manipulada de modo a compensar uma moldura insuficiente da pena de multa por força das regras de conversão adoptadas” [Cfr. Albuquerque, Paulo Pinto de, in “A responsabilidade criminal das pessoas colectivas ou equiparadas”, Revista da O.A., Volume II-Set 2006, Doutrina].
XV- Como já se referiu, o princípio de determinação da pena assenta na necessidade adequada de protecção de bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras e de ressocialização [art.º 40º, n.º 1 do CP]. Porém, em relação à sociedade arguida, tais finalidades perderam razão de ser, quer pelo facto da arguida se tratar de uma pessoa colectiva, quer pelo facto da arguida já não explorar directamente a Farmácia ... [a farmácia … foi objecto de contrato de cessão de exploração, à sociedade “...”, cfr. douto Ac. recorrido, ponto 325, página 115]. O facto constante do ponto 325, página 115, da douta decisão recorrida, transmitia a necessidade de se perfilhar uma decisão diversa da que foi efectivamente proferida pelo douto tribunal a quo, porque a cessão de exploração da Farmácia ..., a favor da sociedade ..., impede a sociedade arguida de poder interferir no dia a dia daquela farmácia, consequentemente, impede-a da prática de qualquer ilícito no futuro.
XVI- Na presente situação, as exigências de prevenção geral e especial são diminutas, ainda assim, é necessário avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena da multa [art.º 40º e 71º, n.º 1 do CP].
1. Os factores que contribuem para tal atenuação, são diversos, nomeadamente, os acima mencionados [a idade do arguido BB, os problemas mentais de que padece desde há mais de trinta anos, ao facto de já ter decorrido “muito tempo sobre a prática dos factos, mantendo o agente boa conduta”, a confissão dos factos ilícitos praticados pelo arguido, o que muito contribuiu para a descoberta da verdade material, o arrependimento sincero demonstrado pelo arguido, sendo que tais factores devem ser atendidos em sede de atenuação especial, sob pena de violação do disposto no art.º 71º, 72.º, ambos do CP, conforme melhor consta das “Conclusões”, do Recurso apresentado pelo arguido BB e que aqui se dá por reproduzido integralmente para todos os efeitos.
2. Para efeitos da atenuação especial da pena, importa, ainda, referir os factores já enunciados, designadamente, o facto da sociedade arguida ter de imediato cedido a exploração da Farmácia ...; o facto de ser uma simples sociedade unipessoal, sem registo de antecedentes criminais; o facto de receber mensalmente € 4.500,00 e o facto do valor da multa corresponder, aproximadamente, a 10 anos do valor da renda que recebe.
3. Existem, ainda, diversos factores actuais que condicionam a vida da sociedade arguida, nomeadamente, o facto de frequentemente se ver confrontada com pedidos de pagamentos a fornecedores, que por vezes não consegue honrar e o facto de se encontrar numa situação económica muito débil, o que também acaba por agravar a sua situação de solvabilidade, pese embora a existência de elevadas quantias monetárias apreendidas nos presentes autos.
XVII- A doutrina tem advertido que a taxa diária não dever ser “sufocante”, mas sim proporcional ao lucro líquido da empresa, sob pena de a pena de multa se converter numa pena dissimulada de confisco (Cavaleiro Ferreira e Nuno Brandão, citados por Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Cód. Penal, 3ª ed, Unv. Católica, nota 3 ao art.º 90º- B). Todavia, a pena de multa aplicada à sociedade arguida [mera sociedade unipessoal], manifesta claramente carácter confiscatório, quando fere princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
XVIII- “O quantitativo diário da pena de multa, independentemente de o arguido ser pessoa singular ou pessoa colectiva, é fixado em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos”. […] “Para as pessoas colectivas designadamente, para as sociedades comerciais, adoptando o critério, haverá que atender à totalidade dos proveitos de exploração, deduzidos os respectivos custos e impostos, bem como quaisquer encargos com o financiamento, sendo elemento importante, mas não essencial, porque sintetiza aqueles outros, a existência de lucros ou de prejuízo de exploração.” Entre outros, Ac. TR Coimbra, proferido no proc. 194/13 e datado de 04.02.2015.
1. A pena aplicada à sociedade arguida deveria situar-se na “justa medida”, proporcional ao seu lucro. Todavia, verifica-se que a mesma é inadequada, desproporcional, excessiva, quando comparada com a medida da culpa [do seu gerente] e quando comparada com a sua situação económica e financeira, dado que a pena de multa aplicada corresponde, aproximadamente, a 10 anos de rendas recebidas pela arguida.
XIX- Ao se não apreciar a situação económica e financeira da sociedade arguida, e dos seus encargos nos últimos três anos, nem a atenuação especial da culpa do seu representante, o tribunal a quo ao proferir tal decisão, violou o principio da proporcionalidade e os arts.º 40º, 47º, n.º 2 e 71º, 72º, 73, n.º 1, als. a) e b) todos do CP. A douta decisão recorrida padece, pois, do vício de erro notório na apreciação da prova e contradição insanável ente a fundamentação e a decisão, previsto no art.º 410º, nº 2, al. b) e c), do C. P. Penal. Assim, deve a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por Acórdão, que fazendo uma correcta apreciação e valoração da matéria de facto e de direito, condene a arguida AA, em cúmulo jurídico, na pena única de 600 (seiscentos) dias de multa, à taxa diária de € 100,00 (cem euros), num total de € 60.000,00 (sessenta mil euros).
XX- A sociedade arguida tem direito a ser condenada numa pena justa, proporcional, não excessiva e adequada, à prática dos factos, tão baixa quanto for possível e tendo em conta as diversas circunstâncias acima referidas.
1. Todavia, se o mero facto da sociedade arguida receber mensalmente € 4.500,00, desde janeiro de 2020, for insuficiente para permitir a que seja proferida douta decisão de direito pelo tribunal ad quem, sobre o quantitativo de multa fixado pelo douto tribunal a quo [porque se desconhece os respectivos encargos da sociedade arguida] e, se por outro lado, não constar dos autos qualquer outra prova documental, que permita ao tribunal ad quem a modificação da decisão sobre o quantitativo da multa, neste caso, verifica-se que o Acórdão recorrido, quanto à concreta questão da fixação do montante diário da pena de multa aplicada à sociedade arguida, padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art.º 410º, nº 2, al. a) do C. Penal, [cfr. Acórdão do STJ nº 7/95, de 19 de Outubro, DR n.º 298/1995,Série I-A de 28 de Dezembro de 1995).
2. Se assim for, estamos perante insuficiência da matéria de facto provada [vicio constante do art.º 410º, nº 2, al. a) do C. Penal], relativamente à questão da fixação do montante diário da pena de multa aplicada à sociedade arguida [€ 500,00], o que determina a necessidade de reenvio do processo para novo julgamento, apenas quanto à questão agora identificada (art.º 426º, nº 1 do C. Proc. Penal).
XXI- A decisão proferida pelo tribunal a quo de manter “a apreensão das restantes quantias em dinheiro (saldo e numerário) apreendidas a BB e à Sociedade arguida e que não foram, agora, declaradas perdidas a favor do Estado (ou ordenadas cativar)”; é nula nos termos do art.º 379º, n.º 1, alínea a) do CPP, por referência à deficiente fundamentação de facto e de direito prevista no art.º 374º, n.º 2 do CPP. Consequentemente, tal decisão deve ser revogada e substituída por douto Ac. que restitua à arguida tais quantias em dinheiro.
XXII- Em relação ao dano patrimonial causado na esfera jurídica da ARS, importa referir que o valor de € 126 335,33, que corresponde à vantagem obtida ilicitamente pelos arguidos AA e BB já foi declarada perdida a favor do Estado [cfr. Douto Ac. recorrido, página 261] e que desde logo, em sede de Audiência, o arguido BB demonstrou um arrependimento sincero e a sua intenção de ressarcir a ARS dos danos que lhe provocou. Tal valor encontra-se apreendido à ordem dos presentes autos, para ser entregue à demandante, estando desta forma assegurada a indemnização que lhe é devida.
XXIII- Foi declarada perdida a favor do Estado a viatura ... com a matrícula ..-OD-.., que consta como propriedade de “...”, consequentemente, a mesma não é susceptível de ser declarada perdida a favor do Estado e deve restituída ao seu proprietário, o que se requer.
XXIV- Em suma: Deve a decisão do douto Acórdão recorrido ser revogada e substituída por outra que:
1. Fazendo uma correcta apreciação e valoração da matéria de facto e de direito condene à arguida AA, em cúmulo jurídico, na pena única de 600 (seiscentos) dias de multa, à taxa diária de € 100,00 (cem euros), num total de € 60.000,00 (sessenta mil euros). À cautela, caso V/Exªs assim não o entendam, se Apela à humanidade de V. Exªs. que anulem o Ac. recorrido e o substituam por douto Ac. que aplique à sociedade arguida uma pena de multa justa, proporcional e adequada, à prática dos factos, tão baixa quanto for possível, segundo a V/sábia ponderação, tendo em conta que a sociedade arguida recebe mensalmente € 4.500,00, pelo arrendamento da farmácia ..., que deve beneficiar da atenuação especial da pena e que presentemente se confronta com diversas dívidas.
2. Declare como factos não provados, os factos constantes dos pontos 136, 137, 171 e 172 [página 80, 81, 102 e 103], 200 a 204 [página 105 e 106], 212 e 213 [página 107 e 108].
3. Declare a absolvição da sociedade arguida da prática do crime de Branqueamento, previsto e punível pelo artigo 368.º do Código Penal, por referência aos artigos 11.º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e9 do CP.
4. Declare a nulidade supra invocada [art.º 112.º e segts e XXI das “Conclusões”], nos termos do art.º 379º, n.º 1, alínea a) do CPP, por referência à deficiente fundamentação de facto e de direito prevista no art.º 374º, n.º 2 do CPP, e que seja ordenada a restituição à sociedade arguida das restantes quantias em dinheiro (saldo e numerário) que ainda se encontram apreendidas, mas que não foram declaradas perdidas a favor do Estado, ou ordenadas cativar no ponto “X”, página 271 do Ac. Recorrido.
5. Digne ordenar a restituição da viatura ... com a matrícula ..-OD-.., à sociedade locadora “....
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A Digna Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância contra-alegou em ambos os recursos, pedindo a respectiva improcedência e formulando as seguintes conclusões:
Quanto ao recurso interposto por BB
1. O Arguido/Recorrente BB foi condenado pela prática, em coautoria material, por
> 1 (um) crime de burla qualificada, previsto e punível pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea a), por referência à alínea b) do artigo 202.º, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
> 281 (duzentos e oitenta e um) crimes de falsificação de documento, previstos e puníveis pelos artigos 256.º, n.ºs 1, alínea e) e 3, por referência aos artigos 26º e 255.º, alínea a), todos do Código Penal, nas penas parciais de 1 (um) ano de prisão, por cada crime;
> 1 (um) crime de branqueamento de capitais, previsto e punível pelo artigo 386º A, nº 1 e 3 do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 83/2017, de 18/08, atualmente artigo 386º A, nº 1, 4 e 12 do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 79/2021, de 24/11, concretamente mais favorável, na pena parcelar de 2 (dois) anos de prisão.
► Em cúmulo destas penas parcelares, na pena única de 10 (dez) anos de prisão.
2. Ao contrário do alegado pelo Recorrente, todos os elementos constantes dos autos, designadamente documentos (onde se incluem os extractos bancários) e perícias foram, efectivamente, analisados em audiência de discussão e julgamento ou, pelo menos, considerados como analisados.
3. Isso mesmo resulta da acta de audiência de discussão e julgamento de 20.10.2022, onde foram por todos os intervenientes, sem excepção, considerados como reproduzidos, para todos os efeitos legais, todos os meios de prova indicados na acusação bem como do exame pericial de que se mostram notificados.
4. Tendo a Ilustre Mandatária do Recorrente considerado analisados todos os elementos de prova existentes nos autos, nada tendo requerido, na altura, que indicasse que se opunha a que se considerassem analisados, como pode vir agora dizer que não o foram em sede de audiência de discussão e julgamento?
5. Como se referiu no acórdão do TRL, de 30.10.2019 (disponível em dgsi.pt) Face à amplitude da configuração do crime de branqueamento de capitais no art.º 368ºA do Código Penal, deve entender-se que o processo trifásico - conversão; dissimulação e integração - de reciclagem dos bens ou vantagens patrimoniais resultantes de factos típicos e ilícitos das espécies previstas no seu nº 1 pode ser mais ou menos elaborado, consoante a economia de esforço necessária à produção do resultado antijurídico, pelo que a mera introdução de dinheiro proveniente da prática de crimes base, ou da venda de bens obtidos através do cometimento desses tipos de ilícito, por exemplo, através de um mero depósito bancário, ainda que menos grave e perigosa do que outras mais sofisticadas e engenhosas, é já branqueamento de capitais, sob pena de restrição ilegal do âmbito objectivo do tipo e de desarticulação funcional com o bem jurídico tutelado com a incriminação.
6. No vertente caso, o próprio Recorrente não nega ter praticado factos integradores do crime de burla qualificada ao obter receitas médicas passadas em nome de utentes do SNS com prescrição de medicamentos selecionados em função da elevada comparticipação do SNS no seu pagamento, em regra, acima dos 90%; ao receber o pagamento pelo SNS, através das ARS’s, da parte do preço dos medicamentos correspondente à respetiva comparticipação, solicitadas pela arguida AA; ao obter, consequente, lucros indevidos, resultantes da comparticipação das ARS’s no pagamento daqueles medicamentos e correspondentes a essa comparticipação; ao obter medicamentos a custo zero, ou pagando pelos mesmos uma ínfima parte, os quais eram, depois reintroduzidos no mercado, pela arguida AA.
7. Esta atuação permitiu ao Recorrente obter proventos e causar, inerentemente, um prejuízo patrimonial do Estado Português.
8. Verifica-se, assim, o crime precedente previsto no art.º 368.º-A, n.º 1 do CP, na redação conferida pela Lei n.º 11/2004, de 27/03, vigente até 18 de agosto de 2017.
9. A partir do momento em que o Recorrente depositava o dinheiro produto do crime da burla nas contas da sociedade e do próprio, todas controladas por si, nomeadamente as abertas no ... com o nº ..., ... e ..., podia realizar uma série de operações de transferência entre as contas ou proceder a pagamentos, num normal uso de conta, com vista a ocultar e a dissimular a origem e a localização do dinheiro.
10. Esta ação de integração do dinheiro no circuito bancário, como se de legítimos ganhos da empresa se tratassem, permitiu, assim, camuflar e dissimular a origem do dinheiro obtido ilicitamente.
11. Na medida em que se provou que estas operações bancárias se destinavam a ocultar a origem das quantias monetárias assim obtidas, sob uma aparência de legalidade, introduzindo-as no circuito económico-financeiro como se tratassem de verbas obtidas de forma lícita, dificultando a acção da justiça, designadamente, no que respeita à sua ilegítima proveniência, com o objectivo de obter um benefício ao qual sabia não ter direito, em prejuízo de terceiros, intentos que logrou alcançar, tendo, ainda, agido de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, incorreu o Recorrente na prática de um crime de branqueamento porque se trata de um modo de execução causalmente adequado e, efectivamente bem sucedido, na prática, para ocultar a apropriação ilícita das quantias pecuniárias efectivamente apropriadas através de esquemas enganosos para lhes dar a aparência de fluxos monetários característicos do tráfego bancário e comercial, como se fossem actividades legalmente admissíveis.
12. Por outro lado, no caso em apreço, nenhuma dúvida se suscitou ao tribunal quanto aos factos que deveria dar como provados ou não provados, tendo a prova sido reputada suficiente para a decisão da causa, isto é, foi considerada bastante e não dando margem para dúvidas quanto à autoria, por parte do arguido, do crime de branqueamento.
13. Pelo que o tribunal a quo, ao considerar que o Recorrente praticou os factos em causa, não violou o princípio in dubio pro reo, uma vez que, apreciada a prova, não permanece em aberto uma qualquer hipótese factual alternativa à dada como provada no acordão sub judice. Ou seja, em face de toda a prova produzida, não teve o tribunal a quo qualquer dúvida de que o arguido praticou os factos dados como assentes no acórdão recorrido.
14. De salientar, ainda, que da motivação da decisão de facto resulta expresso o fundamento da razão de se darem como provados os factos que fazem o Recorrente incorrer na prática do crime de branqueamento.
15. Efectivamente, é visível, pelo cruzamento de factos, que a corresponsabilização do recorrente oferece credibilidade e esse juízo que nelas se forma, completado, corroborado, com outros elementos probatórios concernentes e incidentes sobre matéria de facto, dentro de uma ampla latitude de funcionamento do princípio do contraditório.
16. Face ao que ficou exposto, bem como da simples leitura do acórdão proferido, verifica-se que, do texto do acórdão recorrido, por si só ou conjugado com os ditames da experiência comum, não resulta a verificação dos apontados vícios posto que daquele decorre que os factos nele considerados como provados constituem suporte bastante para a decisão a que se chegou e dele não resulta qualquer incompatibilidade entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão, assim como nele não se detecta qualquer equívoco ostensivo contrário a facto do conhecimento geral ou ofensivo das leis da física, da mecânica, da lógica ou de conhecimentos científicos criminológicos e vitimológicos.
17. O Recorrente foi submetido a exame pericial que evidenciou a sua total capacidade de discernimento em avaliar a realidade, bem como a ilicitude das suas ações e de se conformar com esse juízo afastando, desse modo, a explicação que a doença do foro mental lhe toldou o pensamento.
18. A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Daí estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 302/307).
19. Ora, no vertente caso, o facto do Recorrente revelar falta de elaboração de juízo de autocensura, escudando-se em problemas do foro psiquiátrico (diga-se que tais problemas, por si invocados, não o impediram de elaborar o plano que levou a cabo e com o qual conseguiu locupletar-se com uma vantagem patrimonial no valor de € 126.335,33, com correspondente prejuízo no Erário Público) levam a concluir que não se observam os requisitos para a atenuação especial da pena.
20. Para a determinação da medida da pena há a considerar: ⁕ O grau de ilicitude da sua conduta, que é elevado no que respeita aos crimes de burla e de falsificação e baixo relativamente ao crime de branqueamento; ⁕ que o arguido agiu sempre com dolo directo; ⁕ A falta de elaboração de juízo de autocensura; ⁕ que o arguido não registava, à data, antecedentes criminais; ⁕ as exigências de prevenção geral que são elevadas, atento os tipos de crime; ⁕ a falta de arrependimento.
21. Ponderando todos estes factores, entendeu o tribunal a quo por adequada a pena de 6 anos de prisão relativamente ao crime de burla, a pena de 2 anos de prisão relativamente ao crime de branqueamento e a pena de 1 ano de prisão por cada crime de falsificação.
22. As quais se mostram justas e adequadas.
23. Em cúmulo jurídico destas penas parcelares, o tribunal a quo condenou o Recorrente na pena única de 10 anos.
24. Partindo da moldura penal abstrata do cúmulo jurídico balizada entre um mínimo de 6 anos e um máximo de 25 anos de prisão (correspondendo a soma aritmética a 289 anos), atendendo aos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tendo em consideração em conjunto dos factos e a personalidade do agente, as exigências de prevenção geral e especial, mostra-se justa, necessária, proporcional e adequada, fixar ao arguido a pena única em 10 (dez) anos de prisão, em cúmulo jurídico, nos termos do art.º 77.º, nºs 1 e 2, do CP.
25. Atenta a pena aplicada, não se mostra verificado o pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão.
26. Ao contrário do afirmado pelo Recorrente, no acórdão proferido justifica-se a razão pela qual decidiu manter a apreensão das quantias apreendidas nos autos e que não foram declaradas perdidas a favor do Estado – cfr. fls. 273, 2º parágrafo do acórdão proferido.
27. No mais, não se mostrará violado qualquer preceito legal nem desrespeitado qualquer direito.
28. Nesta conformidade, negando-se provimento ao recurso e mantendo-se o douto acórdão recorrido, será feita justiça.
Quanto ao recurso interposto por AA
1.A AA, foi condenada por:
> 1 (um) crime de burla qualificada, previsto e punível pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.°, n.º 2, alínea a), por referência à alínea b) do artigo 202.° e aos artigos 11.º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9, 90º- A e 90-B, todos do Código Penal, na pena parcelar de 600 (seiscentos) dias de multa, à taxa diária de € 500,00, (quinhentos euros);
> 281 (duzentos e oitenta e um) crimes de falsificação de documento, previstos e puníveis pelos artigos 256.º, n.ºs 1, alínea e) e 3, por referência aos artigos 11.º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9, 90º- A, 90-B e 255.º, alínea a), todos do Código Penal, nas penas parcelares de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de € 500,00, (quinhentos euros), por cada crime;
> 1 (um) crime de branqueamento de capitais, previsto e punível pelo artigo 386º A, nº 1 e 3 do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 83/2017, de 18/08, atualmente artigo 386º A, nº 1, 4 e 12 do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 79/2021, de 24/11, concretamente mais favorável, por referência aos artigos 11.º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9, 90º- A e 90-B, todos do Código Penal, na pena parcelar de 200 (dias) dias de multa, à taxa diária de € 500,00, (quinhentos euros).
► Em cúmulo destas penas parcelares, na pena única de 900 (novecentos) dias de multa, à taxa diária de € 500,00 (quinhentos euros), num total de € 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros).
2. Todos os elementos constantes dos autos, designadamente documentos (onde se incluem os extractos bancários) e perícias foram, efectivamente, analisados em audiência de discussão e julgamento ou, pelo menos, considerados como analisados.
3. Isso mesmo resulta da acta de audiência de discussão e julgamento de 20.10.2022, onde foram por todos os intervenientes, sem excepção, considerados como reproduzidos, para todos os efeitos legais, todos os meios de prova indicados na acusação bem como do exame pericial de que se mostram notificados.
4. Tendo os Ilustres Mandatários dos Recorrentes BB e AA considerado analisados todos os elementos de prova existentes nos autos, nada tendo requerido, na altura, que indicasse que se opunha a que se considerassem analisados, como pode vir agora dizer que não o foram em sede de audiência de discussão e julgamento?
5. Como se referiu no acórdão do TRL, de 30.10.2019 (disponível em dgsi.pt) Face à amplitude da configuração do crime de branqueamento de capitais no art.º 368º A do Código Penal, deve entender-se que o processo trifásico - conversão; dissimulação e integração - de reciclagem dos bens ou vantagens patrimoniais resultantes de factos típicos e ilícitos das espécies previstas no seu nº 1 pode ser mais ou menos elaborado, consoante a economia de esforço necessária à produção do resultado antijurídico, pelo que a mera introdução de dinheiro proveniente da prática de crimes base, ou da venda de bens obtidos através do cometimento desses tipos de ilícito, por exemplo, através de um mero depósito bancário, ainda que menos grave e perigosa do que outras mais sofisticadas e engenhosas, é já branqueamento de capitais, sob pena de restrição ilegal do âmbito objectivo do tipo e de desarticulação funcional com o bem jurídico tutelado com a incriminação.
6. No vertente caso, o próprio arguido BB não nega ter praticado factos integradores do crime de burla qualificada ao obter receitas médicas passadas em nome de utentes do SNS com prescrição de medicamentos selecionados em função da elevada comparticipação do SNS no seu pagamento, em regra, acima dos 90%; ao receber o pagamento pelo SNS, através das ARS’s, da parte do preço dos medicamentos correspondente à respetiva comparticipação, solicitadas pela arguida AA; ao obter, consequente, lucros indevidos, resultantes da comparticipação das ARS’s no pagamento daqueles medicamentos e correspondentes a essa comparticipação; ao obter medicamentos a custo zero, ou pagando pelos mesmos uma ínfima parte, os quais eram, depois reintroduzidos no mercado, pela arguida AA.
7. Esta atuação permitiu ao arguido BB, actuando por si e em representação da Recorrente AA obter proventos e causar, inerentemente, um prejuízo patrimonial do Estado Português.
8. Verifica-se, assim, o crime precedente previsto no art.º 368.º-A, n.º 1 do CP, na redação conferida pela Lei n.º 11/2004, de 27/03, vigente até 18 de agosto de 2017.
9. A partir do momento em que o arguido BB depositava o dinheiro produto do crime da burla nas contas da sociedade Recorrente e do próprio, todas controladas por si, nomeadamente as abertas no ... com o nº ..., ... e ...., podia realizar uma série de operações de transferência entre as contas ou proceder a pagamentos, num normal uso de conta, com vista a ocultar e a dissimular a origem e a localização do dinheiro.
10. Esta ação de integração do dinheiro no circuito bancário, como se de legítimos ganhos da empresa se tratassem, permitiu, assim, camuflar e dissimular a origem do dinheiro obtido ilicitamente.
11. Na medida em que se provou que estas operações bancárias se destinavam a ocultar a origem das quantias monetárias assim obtidas, sob uma aparência de legalidade, introduzindo-as no circuito económico-financeiro como se tratassem de verbas obtidas de forma lícita, dificultando a acção da justiça, designadamente, no que respeita à sua ilegítima proveniência, com o objectivo de obter um benefício ao qual sabia não ter direito, em prejuízo de terceiros, intentos que logrou alcançar, tendo, ainda, agido de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, incorreu o Recorrente na prática de um crime de branqueamento porque se trata de um modo de execução causalmente adequado e, efectivamente bem sucedido, na prática, para ocultar a apropriação ilícita das quantias pecuniárias efectivamente apropriadas através de esquemas enganosos para lhes dar a aparência de fluxos monetários característicos do tráfego bancário e comercial, como se fossem actividades legalmente admissíveis.
12. Por outro lado, no caso em apreço, nenhuma dúvida se suscitou ao tribunal quanto aos factos que deveria dar como provados ou não provados, tendo a prova sido reputada suficiente para a decisão da causa, isto é, foi considerada bastante e não dando margem para dúvidas quanto à autoria, por parte do arguido, do crime de branqueamento.
13. Pelo que o tribunal a quo, ao considerar que o arguido BB praticou os factos em causa, não violou o princípio in dubio pro reo, uma vez que, apreciada a prova, não permanece em aberto uma qualquer hipótese factual alternativa à dada como provada no acordão sub judice. Ou seja, em face de toda a prova produzida, não teve o tribunal a quo qualquer dúvida de que o arguido praticou os factos dados como assentes no acórdão recorrido.
14. De salientar, ainda, que da motivação da decisão de facto resulta expresso o fundamento da razão de se darem como provados os factos que fazem o arguido BB incorrer na prática do crime de branqueamento.
15. Efectivamente, é visível, pelo cruzamento de factos, que a corresponsabilização do mesmo oferece credibilidade e esse juízo que nelas se forma, completado, corroborado, com outros elementos probatórios concernentes e incidentes sobre matéria de facto, dentro de uma ampla latitude de funcionamento do princípio do contraditório.
16. Face ao que ficou exposto, bem como da simples leitura do acórdão proferido, verifica-se que, do texto do acórdão recorrido, por si só ou conjugado com os ditames da experiência comum, não resulta a verificação dos apontados vícios posto que daquele decorre que os factos nele considerados como provados constituem suporte bastante para a decisão a que se chegou e dele não resulta qualquer incompatibilidade entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão, assim como nele não se detecta qualquer equívoco ostensivo contrário a facto do conhecimento geral ou ofensivo das leis da física, da mecânica, da lógica ou de conhecimentos científicos criminológicos e vitimológicos.
17. O arguido BB foi submetido a exame pericial que evidenciou a sua total capacidade de discernimento em avaliar a realidade, bem como a ilicitude das suas ações e de se conformar com esse juízo afastando, desse modo, a explicação que a doença do foro mental lhe toldou o pensamento.
18. A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Daí estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 302/307).
19. Ora, no vertente caso, o facto daquele revelar falta de elaboração de juízo de autocensura, escudando-se em problemas do foro psiquiátrico (diga-se que tais problemas, por si invocados, não o impediram de elaborar o plano que levou a cabo e com o qual conseguiu locupletar-se com uma vantagem patrimonial no valor de € 126.335,33, com correspondente prejuízo no Erário Público) levam a concluir que não se observam os requisitos para a atenuação especial da pena.
20. Para a determinação da medida da pena há a considerar: ⁕ O grau de ilicitude da sua conduta, que é elevado no que respeita aos crimes de burla e de falsificação e baixo relativamente ao crime de branqueamento; ⁕ que o arguido agiu sempre com dolo directo; ⁕ A falta de elaboração de juízo de autocensura; ⁕ que o arguido não registava, à data, antecedentes criminais; ⁕ as exigências de prevenção geral que são elevadas, atento os tipos de crime; ⁕ a falta de arrependimento.
21. Ponderando todos estes factores, entendeu o tribunal a quo por adequada a pena de 6 anos de prisão relativamente ao crime de burla, a pena de 2 anos de prisão relativamente ao crime de branqueamento e a pena de 1 ano de prisão por cada crime de falsificação.
22. As quais se mostram justas e adequadas.
23. Em cúmulo jurídico destas penas parcelares, o tribunal a quo condenou o Recorrente na pena única de 10 anos.
24. Partindo da moldura penal abstrata do cúmulo jurídico balizada entre um mínimo de 6 anos e um máximo de 25 anos de prisão (correspondendo a soma aritmética a 289 anos), atendendo aos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tendo em consideração em conjunto dos factos e a personalidade do agente, as exigências de prevenção geral e especial, mostra-se justa, necessária, proporcional e adequada, fixar ao arguido a pena única em 10 (dez) anos de prisão, em cúmulo jurídico, nos termos do art.º 77.º, nºs 1 e 2, do CP.
25. Atenta a pena aplicada, não se mostra verificado o pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão.
26. No que concerne à pena aplicável à sociedade arguida, prescreve o art.º 90.º-A do CP, no seu n.º 1, que “Pelos crimes previstos no nº2 do artigo 11º, são aplicáveis às pessoas coletivas e entidades equiparadas as penas principais de multa ou dissolução”.
27. O art.º 90.º-B do Código Penal (na redação vigente à data dos factos) estabelecia que: “1 Os limites mínimo e máximo da pena de multa aplicável às pessoas colectivas e entidades equiparadas são determinados tendo como referência a pena de prisão prevista para as pessoas singulares. 2 - Um mês de prisão corresponde, para as pessoas colectivas e entidades equiparadas, a 10 dias de multa. 3 - Sempre que a pena aplicável às pessoas singulares estiver determinada exclusiva ou alternativamente em multa, são aplicáveis às pessoas colectivas ou entidades equiparadas os mesmos dias de multa. 4 - A pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º 5 - Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 100 e (euro) 10.000, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos com os trabalhadores, sendo aplicável o disposto nos n.ºs 3 a 5 do artigo 47.º 6 - Findo o prazo de pagamento da multa ou de alguma das suas prestações sem que o pagamento esteja efectuado, procede-se à execução do património da pessoa colectiva ou entidade equiparada. 7 - A multa que não for voluntária ou coercivamente paga não pode ser convertida em prisão subsidiária”.
28. O atual nº 4, na redação conferida pela Lei n.º 94/2021, de 21.12, dispõe que “A pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º, podendo ser considerada a circunstância de a pessoa coletiva ter adotado e executado, depois da comissão da infração e até à data da audiência de julgamento, um programa de cumprimento normativo com medidas de controlo e vigilância idóneas para prevenir crimes da mesma natureza ou para diminuir significativamente o risco da sua ocorrência”.
29. A sociedade Recorrente incorre, assim, em pena de multa que deverá ser graduada, no que tange a cada crime de falsificação de documento, entre 60 a 600 dias de multa, no que toca ao crime de burla qualificada, entre 240 a 960 dias e entre 10 a 960 dias de multa, no que diz respeito ao crime de branqueamento (por se tornar óbvio que a aplicação da atual redação do artigo 368º A, nº 4 do Código Penal é, em concreto, mais favorável à arguida).
30. O tribunal a quo considerou que, Suportada a responsabilidade criminal da sociedade arguida na culpa do seu representante legal, é inevitável chamar à colação o que já se deixou dito a propósito da conduta do arguido BB que atuou como seu único sócio gerente. A sociedade comercial cedeu a exploração da ..., mas não adotou qualquer outra medida eficaz para, de futuro, evitar a prática de crimes ou comportamentos ilícitos. Os crimes praticados têm uma motivação económica, sendo que a natureza pecuniária da pena terá, no caso, uma particular eficácia, quer em termos de justiça retributiva, quem para assegurar as finalidades de prevenção especial e geral. Assim, considerando o que fica dito a propósito de BB e visto o valor do enriquecimento da sociedade, considera-se adequado condená-la, pela prática de um crime de burla qualificada, na pena de multa de 600 (seiscentos) dias de multa. E entende-se que é adequada e proporcional a pena de 200 (duzentos) dias de multa, pela prática de um crime de branqueamento de capitais. Inexiste, também aqui, fundamento para destrinçar a medida da pena relativamente a cada um dos 281 crimes de falsificação. Assim, por tudo o que se disse a propósito da conduta do arguido BB, entende-se ser adequado fixar as penas parciais em 100 (cem) dias de multa no que tange a cada um destes crimes de falsificação.
31. Relativamente ao quantitativo diário estipulou o tribunal a quo que Quanto à taxa diária, a ser graduada entre € 100,00 e € 10.000,00, vistas as condições económicas da sociedade que se deram por assentes, na sua vertente financeira e patrimonial, e visto que, atendendo à cessão da exploração da farmácia, não existem encargos com trabalhadores, entendemos ser adequado fixar o quantitativo diário em € 500,00 (quinhentos euros).
32. Ora, a pena de multa aplicada não se mostra exagerada atendendo ao benefício ilegítimo de que beneficiou e ao consequente prejuízo causado ao Erário Público.
33. No acórdão proferido justifica-se a razão pela qual decidiu manter a apreensão das quantias apreendidas nos autos e que não foram declaradas perdidas a favor do Estado _ cfr. fls. 273, 2º parágrafo do acórdão proferido.
34. Porém, entendemos que no que respeita à restituição da viatura ... com a matrícula ..-OD-.., à sociedade locadora “...” pretendida pela Recorrente lhe assiste alguma razão.
35. De acordo com o disposto no art.º 178.º nº 7 do CPP “Se os objectos apreendidos forem susceptíveis de ser declarados perdidos a favor do Estado e não pertencerem ao arguido, a autoridade judiciária ordena a presença do interessado e ouve-o. A autoridade judiciária prescinde da presença do interessado quando esta não for possível.”
36. Ora, da consulta dos autos verifica-se que foi junta aos autos, em 26.01.2023, sob a referência n.º 22629311, cópia da Certidão Permanente dos Registos em vigor de onde resulta que o veículo automóvel marca … e matrícula ..-OD-.. será propriedade de “..., registo de propriedade com apresentação n.º …, em 19.02.2014, verificando-se que houve locação financeira em 19.02.2014, com o n.º de ordem …, em que figura como sujeito activo “AA”, tendo esse contrato início em 15.01.2014 (antes do registo de propriedade a favor de “...) e fim em 15.01.2021.
37. De fls. 117 dos autos consta cópia do seguro deste veículo, figurando como tomadora do seguro “AA”.
38. O veículo terá sido apreendido em 02.07.2019, logo quando ainda seria propriedade da .... Porém, aquando da prolação do acórdão, o veículo já seria da Recorrente, uma vez que se encontrava decorrido o prazo estabelecido para o contrato de locação financeira.
39. Assim, à semelhança dos demais objectos, deveriam ter sido notificada “...” para esclarecer tal situação, devendo fazer prova que o veículo é sua propriedade, só após se devendo declará-la perdida a favor do Estado, sendo caso disso.
40. No mais, não se mostrará violado qualquer preceito legal nem desrespeitado qualquer direito.
41. Nesta conformidade, negando-se provimento ao recurso, com excepção da questão relacionada com o veículo automóvel matrícula ..-OD-.. e mantendo-se, no restante, o douto acórdão recorrido, será feita justiça.
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Nesta Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto elaborou Parecer de improcedência dos recursos com excepção da questão referente ao veículo automóvel matrícula ..-OD-...
Efectuado o exame preliminar, foram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
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Fundamentação
(…)
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Apreciando…
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso.
Assim, os recorrentes invocam:
- a existência dos vícios de contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova;
- nulidade decorrente de deficiente fundamentação da matéria de facto provada;
- erro de jugamento com violação do princípio in dubio pro reo;
- errada integração jurídica no que respeita ao crime de branqueamento de capitais;
- errada medida da pena e errada decisão de não aplicar a atenuação especial.
E a recorrente AA ainda invoca o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e errada decisão de declaração de perda da viatura ... com a matrícula ..-OD-.., a favor do Estado.
*
Do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada…
Alega a recorrente AA que o acórdão incorre no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada porque o Tribunal a quo a condenou sem apreciar a situação económica e financeira e os encargos da mesma, apesar de estar obrigado a tal, nos termos do disposto no arts. 47º, nº 2, 71º, nº 1 e 90º-B, nº 4, todos do Cód. Penal.
Diz que resulta do teor da decisão recorrida, que a sociedade arguida tem a ... arrendada à sociedade ..., pelo valor mensal de € 4.500,00 e que consequentemente durante o ano civil [quer durante o 2020, 2021, ou 2022], recebeu de renda € 54.000,00 [€ 4.500,00 X 12 meses = € 54.000,00], mas desde Janeiro de 2020, que se desconhece nos autos os encargos que a arguida suporta e qual o seu lucro tributável, o que impossibilita a fixação do montante diário de multa, nos termos do nº 2 do art.º 47º do Cód. Penal.
O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude a alínea a) do nº 2 do art.º 410º do Cód. Proc. Penal, ocorre quando, da factualidade elencada na decisão recorrida, resulta que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e decorre da circunstância de o Tribunal não se ter pronunciado (dando como provados ou não provados) todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação ou pela defesa, ou tenham resultado da discussão.
Trata-se de um vício que consiste em ser insuficiente a matéria de facto para a decisão de direito. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III vol., p. 339) “é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada”. Ou seja, é necessário que se verifique uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para a decisão de direito.
Como se refere no Acórdão do STJ de 21.06.2007 (Processo 07P2268), a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é “a insuficiência que decorre da circunstância de o Tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão, que constituam o objecto da decisão da causa, ou seja, os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultantes da acusação ou da pronúncia, segundo o art.º 339º, nº 4 do CPP”.
A situação económica e financeira da sociedade arguida é, efectivamente, relevante para a fixação do quantitativo diário a pagar na pena de multa, tal como decorre da previsão do nº 2 do art.º 47º do Cód. Penal.
O Tribunal apurou que a sociedade recorrente, para além das rendas recebidas com a cessão de exploração, tem, registado em seu nome, um prédio urbano, adquirido através de escritura pública datada de 15.11.2016, pelo valor de € 85.500,00 (oitenta e cinco mil e quinhentos euros), afeto à atividade comercial, composto por Loja, sito na morada ..., registado na 1.ª Conservatória de Registo Predial de ... (n.º ..., Artigo ...), onde funciona a ...; e que tem inscrito, em seu nome, o veículo motociclo, com a matrícula ..-XR-.., da ..., do ano de 2019, adquirido em 10.07.2019, livre de encargos. Consta dos autos que a exploração da ... era a única actividade da sociedade recorrente, pelo que tendo sido dada em cessão de exploração, por contrato datado de 29.1.2020 e pelo período de 3 anos, a favor da sociedade ... – até 2023 – não se afigura necessário apurar mais nada. Se a farmácia se mantivesse a ser explorada pela arguida, seria então importante averiguar da sua saúde financeira, mas estando cedida a sua exploração, não.
Termos em que não se verifica a existência do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Do vício de contradição insanável na fundamentação…
Alegam os recorrentes a existência de vício de contradição insanável na fundamentação porque se dá como facto não provado em bb) “Que o arguido BB sofra de bipolaridade ou de doença do foro psiquiátrico grave” e se dá como facto provado que a companheira do arguido, farmacêutica de profissão, que com ele vive há 20 anos, que tem a perfeita noção da sua saúde mental se “sentia responsável pelo arguido, atendendo ao seu quadro de saúde mental”.
O vício de contradição insanável a que alude a alínea b) do nº 2 do art.º 410º do Cód. Proc. Penal, pode ocorrer em várias situações:
- quando há contradição entre factos provados que mutuamente se excluem quando analisados numa versão lógica;
- quando há contradição entre factos provados e não provados que conduzem à indeterminação quanto à verdade judicial que pretendia ser narrada por esses factos;
- quando há contradição entre os factos (dados como provados e não provados) e razões contrárias constantes da fundamentação; e
- quando, segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária, ou quando, segundo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida, dada a colisão entre os fundamentos invocados.
A contradição insanável alegada será resultante de contradição entre um facto provado e um outro não provado, porém, não se vê que exista qualquer contradição. A circunstância de se ter dado como provado em “193. MM encara a relação de uma forma menos positiva, atribuindo a manutenção do relacionamento durante 20 anos às vidas autónomas que iam vivendo e porque também se sentia responsável pelo arguido, atendendo ao seu quadro de saúde mental” (em resultado do teor do Relatório Social elaborado pela DGRSP em 19.07.2021) enuncia a perspectiva da companheira do recorrente, sem, contudo, qualificar esse quadro de saúde mental; já o facto não provado em bb) “Que o arguido BB sofra de bipolaridade ou de doença do foro psiquiátrico grave” (em resultado dos Relatórios Periciais elaborados pelo INML elaborados em Psiquiatria e Psicologia forenses (juntos aos autos em 11.07.2022 e 20.07.2022, respectivamente) afirma que não se provou que o recorrente sofra de bipolaridade ou de doença do foro psiquiátrico grave, o que permite admitir, em tese geral, que o recorrente sofra de doença do foro psiquiátrico, apenas não se admitindo que se trate de doença grave.
Termos em que se conclui pela inexistência do vício de contradição apontado.
Do vício de erro notório na apreciação da prova…
Alegam os recorrentes que o acórdão recorrido enferma de erro notório quanto à apreciação da prova, quando desvaloriza a prova documental e testemunhal, dando apenas como provado o facto de a companheira do arguido se sentir responsável por este, atendendo ao seu quadro de saúde mental, e ao mesmo tempo dá como não provado o seu quadro de saúde mental.
Alegam que, com suporte no processo clínico e nos depoimentos prestados, dúvidas não restam que está comprometido o “quadro de saúde mental” do arguido, demonstrando que os factos foram incorrectamente julgados e que “Caso tais importantes circunstâncias relativas à saúde mental do arguido tivessem sido sopesadas no Douto Acórdão, com certeza que o mesmo teria decidido por uma pena muito menos severa e suspensa na sua execução”.
O erro notório na apreciação da prova previsto na alínea c) do nº 2 do art.º 410º do Cód. Proc. Penal é pacificamente considerado, na doutrina e na jurisprudência, como aquele que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da decisão, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum.
Neste sentido veja-se o Acórdão do STJ de 9.12.1998 (BMJ 482, p. 68) onde se conclui que “erro notório na apreciação da prova é aquele que é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta” e o Acórdão do STJ de 12.11.1998 (BMJ 481, p. 325) onde se refere que o erro na apreciação da prova só pode resultar de se ter dado como provado algo que notoriamente está errado, “que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa”.
Assim, e ao invés do que pretendem os recorrentes, o erro notório na apreciação da prova não reside na desconformidade entre a decisão do Julgador em relação à matéria de facto e aquela que eles teriam tido.
A circunstância de se ter dado como provado em “193. MM encara a relação de uma forma menos positiva, atribuindo a manutenção do relacionamento durante 20 anos às vidas autónomas que iam vivendo e porque também se sentia responsável pelo arguido, atendendo ao seu quadro de saúde mental” (em resultado do teor do Relatório Social elaborado pela DGRSP em 19.07.2021) enuncia a perspectiva da companheira do recorrente, sem, contudo, qualificar esse quadro de saúde mental; já o facto não provado em bb) “Que o arguido BB sofra de bipolaridade ou de doença do foro psiquiátrico grave” (em resultado dos Relatórios Periciais elaborados pelo INML, em Psiquiatria e Psicologia forenses, (juntos aos autos em 11.07.2022 e 20.07.2022, respectivamente) afirma que não se provou que o recorrente sofra de bipolaridade ou de doença do foro psiquiátrico grave, não só não encerra contradição como não evidencia erro notório na apreciação da prova.
Resulta da motivação do acórdão recorrido que:
«A explicação da doença do foro mental lhe toldar o pensamento foi afastada pelo exame pericial psiquiátrico que evidenciou a total capacidade de discernimento do arguido em avaliar a realidade, bem como a ilicitude das suas ações e de se conformar com esse juízo.
(…)
A circunstância do arguido BB ser o primeiro e o último a chegar à Farmácia - como os seus colaboradores, genericamente, reconheciam – permitia-lhe, para além de se dedicar à atividade de emissão de receitas falsas, controlar as encomendas e devoluções de medicamentos e gerir os stocks que, como se viu, eram necessariamente manipulados. Este especial conhecimento, permitia-lhe compreender que a sua conduta era proibida e punida por lei e que causava grave prejuízo ao Estado Português, acionando o sistema de comparticipação do Estado, quer quando enviava as receitas assim manipuladas ou obtidas fraudulentamente, para o CCF, quer quando as apresentava, através das pessoas identificadas em 94. em outras farmácias para obter os medicamentos e voltar a colocá-los em circulação. O arguido tinha capacidade para elaborar o juízo de ilicitude e tinha capacidade para se conformar com esse juízo. Esta conclusão é inequívoca e resulta das regras de experiência comum e da observação da vontade interior do arguido projetada no exterior. Como resulta do relatório de perícia psiquiátrica, junto a fls. 4764, não existe qualquer dúvida quanto à capacidade de discernimento deste arguido ao longo de toda a sua atuação e da sua capacidade de determinar de acordo com o juízo de ilicitude que faz. O relatório afasta, assim, como já se comentou, a possibilidade do arguido sofrer de doença mental grave, que condicione a capacidade de o mesmo se autodeterminar perante a avaliação da ilicitude que faz. E ainda que se considere, para caraterização do estado de saúde a informação médica constante de fls. 4735, o certo é que, tanto ela, quanto o relatório de psicologia que se segue e a documentação clínica que antecede, elementos ponderados para a realização do relatório pericial, se tornam despiciendos e insuficientes para afastar o juízo de certeza sobre a capacidade cognitiva e volitiva do arguido apreciar a ilicitude da sua conduta e de se conformar com ela. Sendo que o depoimento do psicólogo LL, que defendia que o arguido tinha um quadro psicopatológico conducente a um diagnóstico de bipolaridade, acaba por ter reduzido impacto na descoberta da verdade.»
Analisado o texto do acórdão recorrido, não se evidencia qualquer erro na apreciação da prova (para qualquer indivíduo de médio discernimento) nem por si só nem conjugadamente com as regras da experiência comum.
Com efeito, o que os recorrentes pretendem é questionar a convicção do Tribunal quanto ao quadro de saúde mental do recorrente BB, que defendem sofrer de Perturbação Afectiva Bipolar (conforme Relatórios de LL, Psicólogo e da Dr.ª KK, Médica especialista em Psiquiatria e o depoimento do mesmo psicólogo LL em audiência). Contudo, nem tal questão se enquadra na existência de um possível erro notório na apreciação da prova, como os Relatórios Periciais efectuados pelo INML (entidade pública e independente; cfr. ainda o disposto no art.º 163º do Cód. Proc. Penal), em Psiquiatria e Psicologia forenses (juntos aos autos em 11.07.2022 e 20.07.2022, respectivamente), não apontam para a confirmação de tal diagnóstico. O Relatório de Psicologia afirma mesmo que “O examinado não reúne critérios suficientes para um diagnóstico de uma perturbação de personalidade específica” e o Relatório de Psiquiatria, admitindo a possibilidade de tal diagnóstico, é claro em afirmar que “Não existem indícios no exame indirecto, nem evidencia no exame directo e avaliação do estado mental, que suportem a identificação de uma anomalia psíquica à data dos factos, pese embora o examinando já tivesse antecedentes de doença mental do tipo afectivo depressivo desde 1987, tendo estado sempre medicado com antidepressivos e outros fármacos adjuvantes. No entanto, esta doença psiquiátrica, conceito clínico, não consubstancia uma “anomalia psíquica” à data dos factos, conceito médico-legal (…) 4-Qual a capacidade do arguido, à data dos factos, para avaliar o alcance dos seus atos, em geral? Não apresentava alterações ao nível cognitivo para poder avaliar o sentido e o alcance dos comportamentos ilícitos que possa ter praticado. 5-Qual a capacidade do arguido, à data dos factos, para avaliar o alcance destes factos que lhe são imputados no âmbito deste processo? Capacidade plenamente conservada. 6-Qual a capacidade do arguido para se determinar em face da avaliação que faz dos seus atos? À data dos factos, não existem substracto psíquico anómalo que o impedisse de se determinar de acordo com a avaliação que fazia dos comportamentos que tenham adoptado e que se encontram nos autos. 7-Qual a capacidade para entender que determinado facto praticado por si viola normas penais e/ou normais sociais? Não apresentava alterações ao nível cognitivo que o impedissem ou afectassem a sua capacidade de entendimento ou discernimento. (…) Não foi verificada a existência de uma anomalia psíquica à data dos factos”.
Termos em que se conclui pela inexistência do vício de erro notório na apreciação da prova.
Da nulidade decorrente de deficiente fundamentação da matéria de facto provada…
Alegam os recorrentes que nos autos não foi declarada a perda alargada de bens, nos termos da Lei 5/2002 de 11.01, mas consta do acórdão recorrido que foi determinada a extracção de certidão para prosseguimento de inquérito para investigação da responsabilidade criminal do ora recorrente, mantendo-se a apreensão das restantes quantias em dinheiro (saldo e numerário) apreendidas e que não foram declaradas perdidas a favor do Estado (ou ordenadas cativar), para que nesses inquéritos viesse a ser requerida a perda alargada de bens, sem contudo se especificar a base legal que suporta tal decisão.
Alegam que, nos termos do art.º 205º da Constituição da República Portuguesa, as decisões dos Tribunais, que não sejam de mero expediente, devem ser fundamentadas nos termos legais e que, por isso, tal decisão é nula nos termos do art.º 379º nº 1 alínea a) do Cód. Proc. Penal, por referência à deficiente fundamentação de facto e de direito prevista no art.º 374º nº 2 do mesmo Código e, consequentemente devem tais quantias em dinheiro ser restituídas.
Nos termos do nº 2 do art.º 374º do Cód. Proc. Penal, é requisito da sentença “a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”. A existência deste vício acarreta a nulidade da sentença, nos termos do nº 1, alínea a), do art.º 379º do Cód. Proc. Penal.
A questão levantada pelos recorrentes prende-se com uma decisão que, fazendo parte do acórdão recorrido, não aprecia nada de facto ou de direito. Limita-se o Tribunal recorrido a dizer, na parte final do acórdão:
«- Porque resulta dos autos que foi determinada a extração de certidão para prosseguimento de inquérito para investigação da responsabilidade criminal de NN, OO, PP, QQ, RR, SS e TT, uma vez que, de acordo com o objeto dos presentes autos poderia haver uma situação de comparticipação criminal que levaria a que BB e a Sociedade arguida fossem, igualmente, arguidos no processo ou processos de inquérito separados, podendo ainda, ali, ser requerida a perda alargada de bens (cfr. relatório GRA) manter-se-á a apreensão das restantes quantias em dinheiro (saldo e numerário) apreendidas a BB e à Sociedade arguida e que não foram, agora, declaradas perdidas a favor do Estado (ou ordenadas cativar);
- Deverão ser remetidos aos respetivos processos separados (após prévia indagação), os bens e documentos que ainda se mantenham apreendidos, encontrados nas residências de NN, OO, PP, QQ e RR, bem como na ..., sita na ..., incluindo aos postos de trabalho dos médicos NN e OO, da agenda apreendida na …, no Gabinete 1, a PP. A restante documentação deverá manter-se no presente processo por constituir o seu acervo documental.»
Resulta evidente, da transcrição efectuada deste segmento do acórdão, que a decisão em causa é meramente ordenadora e nesse sentido está fundamentada: porque já tinha sido determinada a extracção de certidão para prosseguimento de inquérito para investigação da responsabilidade criminal de suspeitos que indiciariamente teriam actuado em situação de comparticipação criminal com BB e a Sociedade arguida, de modo a que estes fossem, igualmente, arguidos no processo ou processos de inquérito separados, podendo ainda, ali, ser requerida a perda alargada de bens (cfr. relatório GRA) manteve-se a apreensão das restantes quantias em dinheiro (saldo e numerário) apreendidas a BB e à Sociedade arguida e que não foram, agora, declaradas perdidas a favor do Estado (ou ordenadas cativar), devendo também ser remetidos aos respetivos processos separados determinados bens e documentos que ainda se mantenham apreendidos.
Não houve qualquer decisão que não a manutenção de apreensão das restantes quantias em dinheiro (saldo e numerário) apreendidas e que não tinham sido declaradas perdidas a favor do Estado (ou ordenadas cativar), para que ficassem à ordem da certidão mandada extrair para prosseguimento de inquérito para investigação da responsabilidade criminal de outros suspeitos que indiciariamente teriam actuado em situação de comparticipação criminal com BB e a Sociedade arguida, os quais poderiam ser tembém acusados nos autos com origem na certidão, e porque ainda poderia “ali, ser requerida a perda alargada de bens (cfr. relatório GRA)”.
Entende-se, assim, que a decisão de manutenção da apreensão se mostra suficientemente fundamentada, não existindo qualquer nulidade.
Do erro de julgamento…
Alegam os recorrentes que não foi produzida qualquer prova em sede de Audiência de Julgamento, nem foi nela examinada prova documental, para concluir que as quantias, que constituem a vantagem obtida com a prática dos factos ilícitos e típicos cometidos contra o património, tivessem sido introduzidas pelo recorrente, BB nas contas abertas no ... com o nº ..., ... e ..., nem tais factos foram submetidos à discussão e exercício do contraditório.
Mais alegam que também não foi produzida prova de que o recorrente BB tivesse realizado “uma série de operações de transferência entre as contas ou proceder a pagamentos, num normal uso de conta, com vista a ocultar e a dissimular a origem e a localização do dinheiro”, tendo sido dadas como provadas diversas movimentações financeiras (por exemplo, nos pontos provados 200 a 204, 212 e 213, entre outros), sem se fazer referência às contas bancárias envolvidas na operação financeira, cuja prova não foi produzida ou examinada em sede de Audiência de Discussão e Julgamento.
Impugam, assim, os factos dados como provados nos pontos 136, 137, 171 e 172.
E afirmam ainda que, ao dar como provados factos que não resultaram da prova produzida ou examinada em sede de Audiência de Julgamento, o Tribunal a quo violou, o disposto no art.º 355º, nº 1, do Cód. Proc. Penal.
Define o art.º 124º 1 do Cód. Proc. Penal, o que vale em julgamento como prova, ali se determinando que “constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis”. Neste artigo, onde se regula o tema da prova, estabelece-se que o podem ser todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou para a inexistência de qualquer crime, para a punibilidade ou não punibilidade do arguido, ou que tenham relevo para a determinação da pena. A ausência de quaisquer limitações aos factos probandos ou aos meios de prova a usar, com excepção dos expressamente previstos nos artigos seguintes ou em outras disposições legais (só não são permitidas as provas proibidas por lei ou as obtidas por métodos proibidos – arts. 125º e 126º do mesmo Cód.), é afloramento do princípio da demanda da descoberta da verdade material que continua a dominar o processo penal português (Maia Gonçalves, Cód. Proc. Penal, 12ª ed., p. 331).
A prova pode ser directa ou indirecta/indiciária (Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Proc. Penal, II vol., p. 99 ss). Enquanto a prova directa se refere directamente ao tema da prova, a prova indirecta ou indiciária refere-se a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.
A prova indirecta (ou indiciária) não é um “minus” relativamente à prova directa. Pelo contrário, pois se é certo que na prova indirecta intervêm a inteligência e a lógica do Julgador que associa o facto indício a uma regra da experiência que vai permitir alcançar a convicção sobre o facto a provar, na prova directa intervém um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será muito mais perigoso de determinar, como é o caso da credibilidade do testemunho. No entanto, a prova indirecta exige um particular cuidado na sua apreciação, uma vez que apenas se pode extrair o facto probando do facto indiciário quando tal seja corroborado por outros elementos de prova, de forma a que sejam afastadas outras hipóteses igualmente possíveis.
A nossa lei processual penal não estabelece requisitos especiais sobre a apreciação da prova (directa ou indiciária), estando o fundamento da sua credibilidade dependente da convicção do Julgador que, sendo embora pessoal, deve ser sempre motivada e objectivável, valorando cada elemento probatório, por si e conjugando-o com outros, de acordo com as regras da experiência. Com efeito, o art.º 127º do Cód. Proc. Penal prescreve que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. É o chamado princípio da livre apreciação da prova.
Ora o princípio da livre apreciação da prova está intimamente relacionado com os princípios da oralidade e da imediação. O primeiro exige que a produção da prova e a discussão, na audiência de julgamento, se realizem oralmente, de modo a que todas as provas (excepto aquelas cuja natureza não o permite) sejam apreendidas pelo Julgador por forma auditiva. O segundo, diz respeito à proximidade que o Julgador tem com os intervenientes no processo, ao contacto com todos os elementos de prova, através de uma percepção directa.
Os factos impugnados pelos recorrentes são os seguintes:
136. O arguido BB, por si ou em representação da sociedade arguida AA, constituiu diversos depósitos a prazo, no ..., com os números ..., ... e ..., em nome e no interesse desta última, com um saldo conjunto (as três contas) à data da apreensão, no valor de € 366.000,00.
137. De modo a ocultar o seu património e da sociedade arguida, o arguido BB constituiu os referidos depósitos a prazo, assim introduzindo as quantias ilegitimamente obtidas no giro bancário.
171. O arguido BB, em nome próprio e no interesse da arguida AA, ao depositar e constituir os depósitos a prazo acima referidos, agiu com o intuito de ocultar e dissimular a origem ilícita do dinheiro, introduzindo-o no giro bancário.
172. Sabia, pois, este arguido, que as quantias monetárias resultavam directa e necessariamente do benefício ilegítimo obtido através da emissão do receituário médico fraudulento e da apresentação do mesmo ao SNS, causando prejuízo ao Estado Português e, todavia, não se coibiu de, através do depósito e constituição de aplicações financeiras, proceder à respetiva camuflagem e de, assim, tentar obstar a que fosse conhecida a sua verdadeira natureza e origem.
200. Em 4 de julho de 2017, por escritura pública, o arguido adquiriu imóvel pelo valor de 143.144,14€ (cento e quarenta e três mil cento e quarenta e quatro euros e catorze cêntimos), afeto à atividade agrícola e habitação, composto por terreno por terreno agrícola e moradia, sito na morada ..., registado na Conservatória de Registo Predial de ... (descrição n.º ..., Artigo matriz … e …) – prédio rural com o valor patrimonial de 1 874,14€ (mil oitocentos e setenta e quatro euros e catorze cêntimos) e prédio urbano com o valor patrimonial tributário de 141 270,00€ (cento e quarenta e um mil duzentos e setenta euros).
201. Por escritura da mesma data, adquiriu, um imóvel pelo valor de € 180.000,00 (cento e oitenta mil euros), afeto à atividade comercial, composto por Loja, sito na morada ..., ..., registado na Conservatória de Registo Predial da ... (n.º …, Artigo …) – prédio urbano com valor tributário de € 84.700,00 (oitenta e quarto mil e setecentos euros).
202. E adquiriu, por escritura do mesmo dia 4 de julho, um imóvel pelo valor de 78.879,48€ (setenta e oito mil oitocentos e setenta e nove euros e quarenta e oito cêntimos), afeto à atividade comercial, composto por Loja, sito na morada ..., registado na Conservatória de Registo Predial de ... (n.º …, Artigo …), prédio urbano referido em 159. dos factos assentes, com um valor tributário de € 73.790,00€ (setenta e três mil setecentos e noventa euros).
203. E adquiriu um imóvel por escritura pública do mesmo dia 4 de julho, pelo valor de € 24.778,78 (vinte e quatro mil setecentos e setenta e oito euros e setenta e oito cêntimos), afeto à atividade comercial, composto por Loja, sito na morada ..., registado na Conservatória de Registo Predial de ...(n.º …, Artigo …) – prédio urbano com valor tributário de € 23.180,00 (vinte e três mil cento e oitenta euros).
204. E adquiriu um imóvel através de escritura pública datada de 06.10.2017, pelo valor de € 200.000,00 (duzentos mil euros), afeto à atividade comercial, composto por Loja, sito na morada ..., registado na Conservatória de Registo Predial de ... (n.º …, Artigo …), prédio urbano com o valor tributário de € 187 960,00 (cento e oitenta e sete mil novecentos e sessenta euros).
212. A sociedade arguida tem registado em seu nome, um prédio urbano, adquirido através de escritura pública datada de 15.11.2016, pelo valor de € 85.500,00 (oitenta e cinco mil e quinhentos euros), afeto à atividade comercial, composto por Loja, sito na morada ..., registado na 1.ª Conservatória de Registo Predial de ... (n.º ..., Artigo 1...), onde funciona a ....
213. E tem inscrito, em seu nome, o veículo motociclo, com a matrícula ..-XR-.., da ..., do ano de 2019, adquirido em 10.07.2019, livre de encargos.
Antes de mais, urge constatar que os factos dados como provados nos pontos 200 a 204, 212 e 213 limitam-se a enunciar aquisições, documentalmente comprovadas, não se vendo que relevância/necessidade haveria de fazer referência às contas bancárias envolvidas na operação financeira.
Mas com referência aos depósitos a prazo e às contas dos recorrentes pode ler-se na motivação que:
«(…)
Assim, na morada correspondente à residência do arguido BB foram encontrados documentos bancários que sugerem que este arguido usava contas do seu filho para encobrir a origem de ganhos que não poderiam, manifestamente, ser justificados com uma mera atividade comercial desenvolvida nesta ....
Efetivamente, a evidência de que a atividade desenvolvida pelo arguido gerava lucros impressionantes reside na elevada quantidade de numerário, escondida em latas de whiskey, no interior de uma arrecadação.
E, na sua casa, conforme auto de busca e apreensão de fls. 1902-1905, para além do mais, encontrou-se um documento – Doc 5 - que comprova a subscrição pelo seu filho UU, de um fundo de investimento, em 20.2.2017, correspondente a € 175 593,56. E, encontrava-se, também, documento de suporte bancário referente à transferência, em 4.10.2017, de € 175.608,59 da conta do seu filho para a de MM, companheira do arguido.
Ora, da documentação bancária carreada para os autos, observa-se que previamente à subscrição do Fundo, existiu uma transferência a crédito, em 14.07.2016, no valor de € 100.000,00 (cem mil euros), para a conta D.O. n.º ... aberta a 21.03.2001 (conta solidária co titulada pelo arguido BB, pelo seu irmão, VV e cunhada, WW, provinda daquela Conta ... n.º ... (PT ...), titulada por MM, a companheira daquele arguido.
Depois, em 28.07.2016, a débito, da conta D.O. n.º ... (conta solidária cotitulada pelo arguido BB) há um movimento no valor de € 90.100,00 (noventa mil e cem euros), com destino à Conta ... n.º ... titulada por XX (o filho do arguido).
Observou-se, ainda, que entre 05.04.2016 e 11.10.2016, existiram transferências a crédito oriundas da Conta ... n.º ... titulada pelo arguido BB (cfr. fls. 1000), no valor total de € 60.000,00 para a conta de XX.
Ora, no dia 04.10.2017, foram emitidos três cheques bancários da Conta ... n.º ... titulada pela esposa do arguido, no total de € 199.999,99 (cento e noventa e nove mil novecentos e noventa e nove euros e noventa e nove cêntimos);
Atenta a proximidade destes movimentos com a data de 06.10.2017, tudo indica que este dinheiro tenha sido utilizado pelo arguido BB para aquisição de um imóvel de que detém o usufruto vitalício (cfr. Escritura Pública de fls.296 do apenso de análise financeira feita pelo Grupo de Recuperação de Activos).
Na mesma ocasião, em 2 de julho de 2019, foi encontrada, também nesta residência do arguido, espalhada pelo quarto e pela carteira de BB, relevante quantidade de dinheiro - € 18 855,00 em numerário – que evidencia que o arguido, através deste esquema, conseguia usufruir de elevados proveitos, dissonantes com as suas declarações de rendimentos – cfr. fls. 822 a 833 e visão do contribuinte de fls. 834 e ss.– e da sua companheira – cfr. fls. 841 e ss. (mesmo que se considerasse os rendimentos brutos auferidos, nos últimos exercícios fiscais pelas sociedades de que eram representantes, com a sociedade arguida nelas incluída).
(…)
Quanto às contas bancárias com relevância para os autos, visto o extrato da conta de YY a que já nos referimos com um movimento a débito, em 2.02.2011, de € 190.000,00, permitiu-se observar, como se alcança do apenso G-2, referente a contas bancárias domiciliadas no ..., que, dos extratos da conta da sociedade arguida com o nº 61406336, foram sendo feitas várias transferências a débito, com o descritivo “YY”, entre o início de 2014 e abril de 2016, perfazendo € 112.000,00. Ou seja, estes movimentos são muito posteriores a 2.2.2011 e são posteriores, inclusivamente, ao falecimento do pai, ocorrida em 31 de maio de 2015 (cfr. assento de nascimento de fls. 1877, com averbamento do óbito).
O arguido explica estes movimentos com o investimento, pelo seu pai, de dinheiro na sociedade arguida.
Sendo que as transferências promovidas após o falecimento, mesmo para a sua conta domiciliada no ... nº …, seria para acertar contas com os outros herdeiros, explicação que não se mostra descabida.
Ora, dando-se de barato que este fluxo financeiro registado nas contas da sociedade seria para reembolsar o seu pai do investimento feito na sociedade arguida, ainda que numa prática que passará ad latere da contabilidade, o uso das contas bancárias e de um descritivo mais ou menos transparente, expõe a posse de tanto dinheiro em numerário como o fruto da atividade delituosa do arguido.
Aliás, o total de movimentos a crédito na conta da sociedade nº 61406336, entre abril de 2014 a outubro de 2018, ascende a € 528.000,00 (vide apenso G2 e relatório do Gabinete de Recuperação de Ativos de fls. 4259). Pelo que a resposta de que tamanha soma de numerário encontrado na casa do arguido e nas instalações da ... (só aqui 372.350,00) se destinava a investir num fundo ou consórcio de farmácias, como afirma em audiência, ou proviesse do resultado de caixa que não depositava (como afimou em inquérito, em declarações vertidas a fls. 3778) não é, de todo, aceitável e permite compreender o volume de ganhos à custa do SNS.
Observados os movimentos da conta bancária da sociedade arguida – cfr. fls. 11 a 135 do apenso G2 – é manifesto que existem múltiplos depósitos em numerário, a rondar os € 4000,00, ainda que com uma periodicidade variável.
Ao arguido e à sociedade arguida, por despacho de fls. 2399, foi determinado que fossem apreendidos os saldos das contas bancárias identificadas a fls. 2636, 2641, 2642 e 2645. A execução deste despacho e apreensão dos saldos permite comprovar o facto assente em 136.
E, como resulta do mesmo apenso G2, o conjunto dos saldos das contas depositadas no ... da titularidade da sociedade arguida e do arguido BB ascende a € 470 154,91 (quatrocentos e setenta mil, cento e cinquenta e quatro euros e noventa e um cêntimos).
Mas, vistos os movimentos, vertidos nos extratos das contas abertas em nome do arguido BB no ... (...). ... (... e ...), ... (PT…) e ... (PT…), constatamos que, conforme se computou no relatório do Gabinete de Recuperação de Activos, de fls. 4259 e ss, estas contas receberam um total de créditos de:
- € 12.002,78, em 2014;
- € 25.762,63, em 2015;
- € 142.407,54, em 2016;
- € 99.939,59, em 2017;
- € 38.094,00, em 2018 e
- € 31.854,75 em 2019.
E, de igual modo, descortina-se que a conta aberta no ... da titularidade da sociedade arguida, com o IBAN ..., recebeu, a crédito, os seguintes montantes:
- € 330.629,64, em 2014;
- € 989.219,40, em 2015;
- € 1.143.179,50, em 2016;
- € 1.207.895,97, em 2017;
- € 1.592.844,12, em 2018;
- € 1.005.724,11, em 2019.
A evolução dessas movimentações a crédito afasta a ideia de dificuldades económicas ou constrangimentos invocados pelo arguido BB e evidencia um crescimento constante e exponencial do rendimento financeiro, não traduzido nas declarações de rendimentos.
Esse crescimento ocorre consolidadamente desde 2014, o que permite reforçar a convicção do tribunal de que este desígnio criminoso do arguido BB, e de que a sociedade arguida foi beneficiária, começou a ser executado, pelo menos, desde aquele ano.
E, não se perspetivando que o arguido BB pudesse desenvolver alguma outra atividade lícita não declarada e não lhe sendo conhecida outra atividade ilícita que gerasse proventos, conclui-se que o acréscimo dos seus rendimentos advinha deste plano assente de 94. a 113. e executado, além das demais, com recurso e aproveitamento das receitas descritas em 116. e 127..
O arguido tem, entre 2014 e 2019, um total de rendimentos líquidos declarados de € 181.678,32.
A sua companheira tem rendimentos líquidos declarados da mesma grandeza.
Ora, para além do património da sua companheira também ter, até por aquisição de imóveis, crescido neste período, o património financeiro (que inclui as quantias em numerário apreendidas e os valores mobiliários), mobiliário e imobiliário de BB cresceu de forma desmesurada e desproporcional em relação aos rendimentos declarados.
O que permite aferir da grandeza do seu enriquecimento com o plano que ora se deu por assente (cfr. quadros de fls. 29 e 29 v. do relatório final do Gabinete de Recuperação de Ativos a que vimos aludindo).
E, consciente desse enriquecimento, o arguido tentou camuflar a origem do dinheiro, introduzindo os montantes obtidos nas contas bancárias descritas nos factos assentes, o que permite concluir como se fez em 171. e 172. da matéria que se deu por provada. O que se torna ainda mais evidente quando se olha para o fluxo financeiro das suas contas.
Observados os movimentos na Conta de Depósitos à Ordem nº ... da cotitularidade do arguido BB, do irmão VV e da esposa deste WW, aberta em 21.03.2001 no ... (cfr. fls. 3 do apenso G1 de documentação bancária), sobressaem uma transferência a crédito de 14.07.2016, oriunda de uma conta ... nº ... de MM, a companheira do arguido (cfr. fls. 25 v do apenso G1) e, em 28.07.2016, uma transferência a débito no valor de € 90 100,00, com destino à conta ... nº ... titulada pelo filho do casal, XX (cfr. fls. 15 v e 124 do apenso G1).
Para esta conta do filho do casal, são feitas transferências da conta do arguido BB, aberta no ..., com o nº ... (cfr. fls. 124 do apenso G1 e 150 a 154 do apenso G2), no total de € 95.000,00.
Em 20.02.2017, foram aplicados € 175.593,56 do saldo da conta de XX num plano de Reforma ... (cfr. fls. 124 do apenso G1).
Em 2.10.2017, os fundos desta aplicação Plano de Reforma ... foram resgatados, com um valor de € 175.608,59, soma que foi transferida de novo, para a conta ... nº ... (cfr. fls. doc. 5 apenso de busca equipa 1). Nessa data, foram emitidos 3 cheques pela companheira do arguido, no total de € 199.999,99, que terão servido para a aquisição, por escritura pública do dia 6.10.2017, da nua propriedade por MM e do usufruto pelo arguido, do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito na ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial, sob o nº … da Freguesia, inscrito na matriz da ..., sob o artigo 1503 (conforme resulta de fls. 206 do apenso da análise patrimonial e financeira elaborada pelo GRA).
(…)
Consideraram-se, ainda, as declarações de IRS do arguido BB e companheira, que já se aludiu, bem como o resultado da pesquisa na base de dados da Segurança Social.
Considerou-se, também, as declarações modelo 22 referentes à sociedade arguida e os elementos contabilísticos apreendidos ao seu contabilista.
E teve-se em conta o relatório do Gabinete de Recuperação de Activos, de fls. 4259 e ss, os apensos de anexo A, de documentação bancária, G1, G2 e G3, referentes a contas bancárias e toda a documentação anexa ao apenso de Investigação Patrimonial e Financeira levada a cabo por aquele Gabinete.»
Não há qualquer motivo para divergir da análise efectuada pelo Tribunal recorrido, a qual se mostra cuidada e lógica, de acordo com as regras da experiência.
E não se mostra violado o princípio in dubio pro reo.
Referem Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª edição revista, p. 519) que “o princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjectiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa”.
Com efeito, este princípio (do in dubio pro reo) resume-se a uma regra de decisão: produzida a prova e efectuada a sua valoração, subsistindo no espírito do julgador uma dúvida insanável sobre a verificação ou não de determinado facto, deve o julgador decidir sempre a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.
Assim, o princípio em questão só se aplica perante uma situação de non liquet, uma dúvida insanável, e não, quando se está perante a palavra do arguido contra a palavra do ofendido, como parece ser o entendimento da recorrente. É que mesmo no caso de não haver testemunhas e de estarmos perante palavra contra palavra, nada impede o julgador de dar mais crédito a uma palavra do que à outra – tem é que explicitar porquê – é que as provas não se somam ou diminuem, pesam-se.
E no caso, lida a motivação da decisão de facto, verificamos que o Tribunal recorrido não ficou com qualquer dúvida sobre a prova, pelo que não pode pôr-se a questão de violação do princípio in dubio pro reo. Como se refere no sumário do Ac. do STJ de 27.05.2010, no Proc. 18/07.2GAAMT.P1.S1, “a eventual violação do princípio in dubio pro reo só pode ser aferida…quando da decisão impugnada resulta, de forma evidente, que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto, que tenha chegado a um estado de dúvida ‘patentemente insuperável’ e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, optando por um entendimento decisório desfavorável ao arguido”. Posto que uma tal referida evidência não se verifica no caso, é impossível concluir pela violação daquele princípio com protecção constitucional.
Quanto à alegação, dos recorrentes, de que ao dar como provados factos que não resultaram da prova produzida ou examinada em sede de Audiência de Julgamento, o Tribunal a quo violou, o disposto no art.º 355º, nº 1, do Cód. Proc. Penal, não tem ela qualquer razão de ser.
Conforme resulta da acta da Audiência de Julgamento de 20.10.20222, todos os intervenientes consideraram como reproduzidos, para todos os efeitos legais, todos os meios de prova indicados na acusação, bem como o exame pericial. Assim, todos os documentos constantes dos autos, nomeadamente a documentação bancária, foram tidos como examinados em audiência, nenhum dos Ilustres Defensores se tendo oposto a tal.
Mas, ainda que tal assunção por parte das defesas não constasse em acta, tem a jurisprudência entendido, de forma unânime, que “a prova documental junta aos autos na fase de inquérito e indicada como meio de prova na acusação deduzida, é acessível a qualquer sujeito processual e pode ser utilizada pelo tribunal de julgamento na avaliação das provas que faz, independentemente de ser ou não examinada em audiência de julgamento e de nada ficar a constar a esse propósito da respectiva acta” (Acórdão da Relação do Porto de 13.03.2013, Proc. nº 147/11.8GEVNG.P1); também o Acórdão do STJ de 17.09.2009 (Proc. 169/07.3GBBNV.S1) defendeu que “I. Constitui uma exigência absurda a de que todas as provas, incluindo as provas documentais constantes do processo, têm que ser reproduzidas na respectia audiência de julgamento, se se pretender fazê-las valer e entrar com elas para a formação da convicção do tribunal. II. Conforme jurisprudência estabilizada do STJ, a exigência do artigo 355º, nº 1, do CPP, prende-se apenas com a necessidade de evitar que concorram para a formação da convicção do tribunal provas que não tenham sido apresentadas e feitas juntar ao processo pelos intervenientes, com respeito pelo princípio do contraditório. III. Se as provas, nomeadamente as documentais, já constam do processo, tendo sido juntas ou indicadas por qualquer dos sujeitos processuais e tendo os outros sujeitos delas tomado conhecimento, podendo examiná-las e exercer o direito ao contraditório em relação a elas, não se vê razão para que elas tenham de ser obrigatoriamente lidas ou os sujeitos processuais obrigatoriamente confrontados com elas em julgamento para poderem concorrer para a formação da convicção do tribunal”.
Refira-se, ainda, que o Tribunal Constitucional (Acórdão 87/99 de 9.02.1999) já decidiu não ser inconstitucional a interpretação conjugada dos artigos 127º, 355º e 165º, nº 2, do CPP, segundo a qual a formação da convicção com documentos juntos com a acusação, constantes dos autos, não lidos nem explicados na audiência, não viola o princípio do contraditório, quer na modalidade do princípio da oralidade, quer da imediação.
Do crime de branqueamento de capitais…
Alegam os recorrentes que foram condenados pela prática de um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art.º 368º-A, nºs 1 e 3 do Cód. Penal, por terem obtido uma vantagem/benefício com a prática de factos ilícitos, cometidos contra o património, no valor de € 126 335,33 (crime de burla) e, por terem introduzido estes valores nas suas contas e de posteriormente ter sido realizado “uma série de operações de transferência entre as contas ou proceder a pagamentos, num normal uso de conta, com vista a ocultar e a dissimular a origem e a localização do dinheiro”.
Mas, dizem, não basta a simples transferência de quantias pela ARS e o consequente depósito em conta bancária de destino, para se concluir pela verificação do crime de branqueamento nos termos do art.º 368-Aº nº 3 do Cód. Penal, sendo necessário, para se mostrar preenchido o tipo objectivo do crime, provar os factos que permitam extrair a conclusão de que os arguidos após obterem ilicitamente na sua conta bancária a quantia que lhes fora transferida pela ARS, transferiram esta para uma conta bancária de que são titulares, ou até mesmo, a utilizaram para efectuar movimentos a crédito e/ou a débito, o que não foi provado em sede de Audiência de Julgamento.
Relativamente à integração jurídica dos factos provados no tipo de crime branqueamento de capitais disse o Tribunal recorrido:
«À AA é imputada a prática, como autora material, de 1 (um) crime de branqueamento, p. e p. pelo artigo 368.º-A, n.ºs 2 e 3 do Código Penal por referência aos artigos 11.º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9 e 26.º, todos do Código Penal. E também o arguido BB, é pronunciado, como autor material, na forma consumada, de 1 (um) crime de branqueamento, p. e p. pelo artigo 368.º-A, n.ºs 1 e 3 do Código Penal, por referência aos artigos 11.º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9 e 26.º, todos do Código Penal.
Preceituava o 368.º-A n.º 1 do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 11/2004, de 27 de março, vigente até 18 de agosto de 2017 e, assim, atravessando a conduta do arguido, que “Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, dos factos ilícitos típicos de lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, extorsão, tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, tráfico de armas, tráfico de órgãos ou tecidos humanos, tráfico de espécies protegidas, fraude fiscal, tráfico de influência, corrupção e demais infracções referidas no n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 36/94, de 29 de setembro, e dos factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos, assim como os bens que com eles se obtenham.”.
E dispunha o nº 2 que “Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, directa ou indirectamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infracções seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção criminal, é punido com pena de prisão de dois a doze anos” e o nº 3 que “Na mesma pena incorre quem ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos”.
O nº 5 salvaguardava que “O facto não é punível quando o procedimento criminal relativo aos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens depender de queixa e a queixa não tenha sido tempestivamente apresentada”.
Entretanto, a Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto, abriu o âmbito de previsão da norma, conferindo-lhe a sua seguinte redação: “Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, dos factos ilícitos típicos de lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, extorsão, tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, tráfico de armas, tráfico de órgãos ou tecidos humanos, tráfico de espécies protegidas, fraude fiscal, tráfico de influência, corrupção e demais infrações referidas no n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 36/94, de 29 de setembro, e no artigo 324.º do Código da Propriedade Industrial, e dos factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos, assim como os bens que com eles se obtenham”.
E passou a prever, no nº 5 que “O facto é punível ainda que o procedimento criminal relativo aos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens depender de queixa e esta não tiver sido apresentada”.
A Lei n.º 58/2020, de 31/08 passou a reger, no seu nº 1 que “Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, de factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos ou, independentemente das penas aplicáveis, de factos ilícitos típicos de:
a) Lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, ou pornografia de menores;
b) Burla informática e nas comunicações, extorsão, abuso de cartão de garantia ou de crédito, contrafação de moeda ou de títulos equiparados, depreciação do valor de moeda metálica ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa ou de títulos equiparados, ou aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação ou de títulos equiparados;
c) Falsidade informática, dano relativo a programas ou outros dados informáticos, sabotagem informática, acesso ilegítimo, interceção ilegítima ou reprodução ilegítima de programa protegido;
d) Associação criminosa;
e) Terrorismo;
f) Tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas;
g) Tráfico de armas;
h) Tráfico de pessoas, auxílio à imigração ilegal ou tráfico de órgãos ou tecidos humanos;
i) Danos contra a natureza, poluição, atividades perigosas para o ambiente, ou perigo relativo a animais ou vegetais;
j) Fraude fiscal ou fraude contra a segurança social;
k) Tráfico de influência, recebimento indevido de vantagem, corrupção, peculato, participação económica em negócio, administração danosa em unidade económica do setor público, fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito, ou corrupção com prejuízo do comércio internacional ou no setor privado;
l) Abuso de informação privilegiada ou manipulação de mercado;
m) Violação do exclusivo da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores, violação dos direitos exclusivos relativos a desenhos ou modelos, contrafação, imitação e uso ilegal de marca, venda ou ocultação de produtos ou fraude sobre mercadorias”.
E o nº 2 que “Consideram-se igualmente vantagens os bens obtidos através dos bens referidos no número anterior”.
Nos termos do nº 3, “Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal, é punido com pena de prisão até 12 anos, passando o nº 4 a corresponder ao anterior nº 3.
O nº 7 passou a corresponder ao anterior nº 5.
A atual redação, conferida Lei n.º 79/2021, de 24 de novembro, passou apenas a alargar o catálogo de crimes, passando a contemplar, sob o nº 1, as seguintes alíneas: “ b) Burla informática e nas comunicações, extorsão, abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, contrafação de moeda ou de títulos equiparados, depreciação do valor de moeda metálica ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa ou de títulos equiparados, ou aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação ou de títulos equiparados;
c) Falsidade informática, contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento, uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, atos preparatórios da contrafação, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento obtidos mediante crime informático, dano relativo a programas ou outros dados informáticos, sabotagem informática, acesso ilegítimo, interceção ilegítima ou reprodução ilegítima de programa protegido;”.
Vista a evolução do preceito incriminador e a sua evolução desde o início da prática dos factos pelo arguido BB e sociedade arguida e os períodos que atravessaram a atuação daqueles e dos demais arguidos até à atualidade, importa analisar o preceito incriminador.
Como ensina o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos dos Homem, Universidade Católica Portuguesa, pág. 866, “o bem jurídico protegido pela incriminação é a realização da justiça, na sua particular vertente de perseguição e do confisco pelos tribunais dos proventos da actividade criminosa.”
Efetivamente, tal conclusão resulta, além do mais, da sua inserção sistemática, sob o Capítulo III do Título V da Parte Especial do Código Penal Relativamente ao tipo objetivo, o crime de branqueamento consiste nas ações de converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos.
Como defendem Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal – Parte Geral e especial, 2014, Almedina pág. 1215 “(…) o branqueamento pode ser sumariamente definido como o «procedimento através do qual o produto de operações criminosas ilícitas é investido em actividades aparentemente lícitas, mediante a dissimulação da origem dessas operações» (…)
Consiste, pois, fundamentalmente, em ocultar a origem dos fundos provenientes de actividade criminosas, como o terrorismo, o tráfico de drogas ou o suborno, através da introdução de «dinheiro sujo» no circuito financeiro e económico legal, para lhe dar a aparência de legalidade, e encobrir, já branqueado, a verdadeira origem ou a identidade do proprietário
(...)”.
Este artigo do Código Penal resulta do compromisso internacional de admissão no ordenamento jurídico interno, do reconhecimento do próprio Estado Português da necessidade de evitar a invasão, contaminação e corrupção das estruturas do Estado e demais estruturas financeiras e empresariais da sociedade civil e assegurar a punição das atividades de branqueamento de capitais, mesmo quando a origem dos bens a branquear se localizem no território de outro Estado-membro da Comunidade Europeia ou de um país terceiro.
O artigo 9º nº 5 da Convenção do Conselho da Europa relativa ao branqueamento de capitais, concluída em Varsóvia, em 16 de maio de 2005, consagra o princípio da autonomia do crime de branqueamento de capitais em relação ao crime precedente afirmando que deve ser assegurada a possibilidade de condenação por branqueamento, “independentemente de condenação anterior ou simultânea pela prática de infracção subjacente.”
O Acórdão do STJ de 11.06.2014, proferido no Proc. n.º 14/07.0TRLSB – 3.º Secção disponível em www.dgsi.pt distingue 3 etapas tradicionais no branqueamento de capitais comporta tradicionalmente três etapas, designadas na terminologia inglesa por placemen, layering e integration (colocação, circulação e integração) “(…) a primeira fase – placement – consiste na colocação dos capitais no sistema financeiro, seja em instituições financeiras tradicionais ou noutras. A segunda fase — layering — consiste na realização de várias transações, com vista a criar várias «camadas» (layers) entre a origem real e a que se pretende visível, para assim dissimular a origem dos fundos. O objetivo é o de interromper o chamado paper trail, ou seja, o conjunto de elementos documentais que permitem a reconstrução dos movimentos financeiros efectuados. A terceira fase — integration — é o investimento (ou, na terminologia dos autores italianos, o «emprego» dos fundos), já «lavados», nas mais variadas operações económicas (p. ex., a compra de imóveis ou metais preciosos), numa perspectiva designadamente de longo prazo (…)”.
E, no que toca ao tipo subjetivo, este crime tem uma estrutura dolosa (artigo 14.º do CP), com exclusão da punibilidade de qualquer tipo de negligência. Exige-se, pois, o dolo, ou seja, o conhecimento e a vontade de realização dos elementos objetivos do tipo, de acordo com o disposto no art.º. 14.º do CP, em qualquer uma das suas modalidades.
O n.º 2 do artigo 368.º-A do CP, na primeira redação referida, que se manteve após as alterações introduzidas pela Lei n.º 83/2017, de 18/08 prevê, para além do “dolus generalis”, um tipo subjetivo específico, que se traduz na intenção de dissimular a origem ilícita da vantagem ou a intenção de evitar que o autor ou participante de qualquer uma das infrações constantes do n.º 1 seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal (nº 2).
Já o nº 3 omite a referência a uma exigência de dolo específico, ainda que o dolo deva abranger a representação e vontade de dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens desses crimes, ou dos direitos a ela relativos.
Este é um crime de perigo abstrato, quanto ao grau de lesão do bem jurídico, punindo as condutas típicas que coloquem em perigo a realização da justiça e a apreensão e perda das vantagens do crime.
Dá-se por reproduzida a factualidade assente.
Tal como já deixou escrito, a atividade desenvolvida a montante pelo arguido BB, em coautoria com outros arguidos, integra, em abstrato, o crime de burla qualificada, bem como crimes falsificação.
Sendo que, no caso, foram agentes destes factos criminosos que integram estes crimes.
A punição do branqueamento não pressupõe que tenha de existir agente determinado ou condenação pelo crime precedente, sendo que a lei exige apenas o conhecimento da prática da infração principal, e não a sua punição.
O crime de branqueamento e a respetiva reação penal são autónomos em relação ao facto ilícito típico subjacente.
O crime de branqueamento de capitais é um tipo de crime que, pela sua estrutura, se alinha junto aos crimes de pós delito ao facto ilícito e típico precedente, à semelhança do que acontece, no nosso Código Penal, com o crime de receptação ou com o auxílio material.
Eram factos ilícitos e típicos subjacentes ao crime de branqueamento, à data dos factos subjudice, o lenocínio, o abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, a extorsão, o tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, o tráfico de armas, tráfico de órgãos ou tecidos humanos, o tráfico de espécies protegidas, a fraude fiscal, o tráfico de influência, a corrupção e demais infrações referidas no n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 36/94, de 29 de setembro, (e no artigo 324.º do Código da Propriedade Industrial, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 83/2017 de 18 de Agosto) e dos factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos, assim como os bens que com eles se obtenham.
Atendendo aos factos provados, resulta claro onde e como é que os agentes dos factos precedentes atuaram e até a sua condenação por um crime de burla.
O crime de burla qualificado é punível, conforme se viu, com pena de prisão máxima superior a 5 anos e mínima superior a 6 meses.
Pelo que se conclui pela verificação do crime precedente previsto no artigo 368.º-A n.º 1 do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 11/2004, de 27/03, vigente até 18 de agosto de 2017.
Sendo que a abrangência do tipo foi ampliada nas redações posteriores, já analisadas, que mantêm a incriminação.
Os € 126 335,33 (cento e vinte e seis mil, trezentos e trinta e cinco euros e trinta e três cêntimos), constituem a vantagem ou o benefício obtido com a prática dos factos ilícitos e típicos cometidos contra o património.
Estes valores foram, além do mais, introduzidos nas contas da sociedade e do arguido BB, todas controladas por si, nomeadamente as abertas no ... com o nº ..., ... e ....
Estas três contas contavam, à data de apreensão, com um saldo de € 366.000,00.
A partir do momento em que o arguido BB depositava o dinheiro produto do crime da burla nestas contas, podia realizar uma série de operações de transferência entre as contas ou proceder a pagamentos, num normal uso de conta, com vista a ocultar e a dissimular a origem e a localização do dinheiro.
Esta ação de integração do dinheiro no circuito bancário, como se de legítimos ganhos da empresa se tratassem, permitiu, assim, camuflar e dissimular a origem do dinheiro
As contas registam uma atividade normal de movimentos a crédito, mas também a débito, competindo ao próprio arguido BB, assim, a atividade de integração.
Assim, o arguido BB está comprometido com os elementos típicos do crime.
Além de típica, a conduta do arguido BB é ilícita porque violadora do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora: a realização da justiça.
Tais condutas são imputáveis ao arguido a título de dolo direto (art.º 14º, nº 1, do CP), já que bem entendeu que estava, através (pelo menos) destas contas a ocultar e a dissimular a origem do dinheiro, integrando-o no circuito económico.
Pelo que, inexistindo quaisquer causas que justifiquem a ilicitude ou a culpa, concluímos que o arguido BB se constituiu como autor material de 1 (um) crime de branqueamento de capitais previsto e punível pelo art.º 368.º-A, nºs 1 e 3 do CP e, por ele deve ser condenado.
A conduta do arguido cessou após 18 de agosto de 2017 e, assim, integra a previsão deste preceito penal na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro.
O tipo criminal manteve-se na sua previsão inalterado após as redações conferidas pela Lei n.º 58/2020, de 31/08 e pela Lei n.º 79/2021, de 24/11, prevendo a punição da mesma conduta típica no nº 4, mas agora com uma moldura penal mais ampla, já que desce o mínimo da pena para o mínimo legal (cfr. nº 3, 4 e 12).
Destarte, o arguido BB deverá ser condenado por um crime de branqueamento de capitais, previsto e punível pelo artigo 386º A, nºs 1 e 3 do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 83/2017, de 18/08, atualmente artigo 386º - A, nº 1, 4 e 12 do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 79/2021, de 24/11.
De igual sorte, estamos perante crime que integra o catálogo do artigo 11º - A do Código Penal.
Ora, como se viu, o arguido BB agiu como representante legal da sociedade arguida, por conta de quem atuou e por conta de quem abriu a conta bancária nº ....
Este arguido atuou, assim, em nome e no interesse da sociedade arguida, nos termos definidos pelo artigo 11º, nºs 1 e 4 do Código Penal, o que a compromete com o tipo criminal pelo qual vem pronunciada.
E, repete-se, a responsabilidade criminal da empresa é independente da responsabilidade criminal do seu representante legal ainda que a actuação deste seja suporte da sua responsabilização criminal.
Desta forma, conclui-se que a sociedade arguida praticou o crime de branqueamento de capitais pelo qual vinha pronunciada, previsto e punível pelo artigo 368.º-A, n.ºs 2 e 3 do Código Penal por referência aos artigos 11.º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9, todos do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 83/2017, de 18/08, atualmente artigo 386º A, nº 1, 4 e 12 do Código Penal.»
Dá-se aqui por reproduzida toda a explanação realizada pelo Tribunal recorrido a propósito do crime de branqueamento de capitais e do seu cometimento por parte dos recorrentes. Realçaremos que são pressupostos objectivos da prática do crime de branqueamento as seguintes acções:
a) a conversão de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, directa ou indirectamente;
b) a transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, directa ou indirectamente;
c) o auxílio ou facilitação de alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, directa ou indirectamente;
d) a ocultação ou dissimulação da verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação, titularidade das vantagens ou direitos a ela relativos.
No caso em análise, é evidente a ocultação das vantagens ilicitamente obtidas através da prática do crime de burla qualificada, em depósitos a prazo, no ..., com os números ..., ... e ..., em nome e no interesse da sociedade arguida, com um saldo conjunto (as três contas) à data da apreensão, no valor de € 366.000,00. Mediante a constituição dos referidos depósitos a prazo, o recorrente BB quis, e conseguiu, introduzir as quantias ilegitimamente obtidas no giro bancário, de modo a ocultar o seu património e da sociedade arguida, agindo em nome próprio e no interesse daquela sociedade.
Alegam os recorrentes que interpretar o art.º 368º-A, nºs 1, 4 e 6 do Cód. Penal no sentido de que a condenação pelo crime de branqueamento pode ocorrer, sem que se descrevam e provem os factos relativos ao crime precedente e sem que se identifique a vantagem do crime que serve de objecto do crime de branqueamento, nomeadamente, quando o crime precedente seja o crime de burla qualificada, não se descreva, o momento em que tais quantias ilícitas foram obtidas e o momento em que as mesmas foram transferidas para qualquer outra conta bancária, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, seria inconstitucional por violação do princípio da legalidade e do direito de defesa, ínsitos nos artigos 2º, 18º, nº 2, 20º, 29º e 32º, nºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa.
A este respeito se dirá que o acórdão recorrido descreve e considerou provados os factos relativos ao crime precedente – de burla qualificada – e identificou a vantagem obtida através do crime precedente, constando ainda dos autos a prova documental que suporta o momento em que tais quantias ilícitas foram obtidas e o momento em que as mesmas foram transferidas para outras contas bancárias, com o fim de dissimular a sua origem ilícita.
Pelo que não se cometeu qualquer ofensa constitucional.
Da medida das penas…
Alega o recorrente BB que as penas que lhe foram aplicadas se revelam desproporcionais, excessivas e desadequadas, face às exigências de prevenção geral e especial.
Diz que a pena aplicada devia ter sido especialmente atenuada porque existem circunstâncias que diminuem de forma muito acentuada a necessidade da pena: o facto de estar social e familiarmente integrado e ter uma idade avançada, (71 anos de idade); o facto de padecer, desde 1986, de problemas do foro mental e desde Março de 2020 que vem sendo acompanhado em consultas de psiquiatria e, simultaneamente, de psicologia; e o facto de já ter decorrido “muito tempo sobre a prática dos factos, mantendo o agente boa conduta”.
Diz que cedeu a exploração da ... logo que lhe foi possível, o que o impossibilita de cometer de novo quaisquer crimes, que demonstrou em Tribunal comportamento digno e arrependimento sincero, e com toda a certeza não voltará a delinquir.
Entende, por isso, que deveria ter sido fixada uma pena muito menos severa e suspensa na sua execução.
Também a recorrente AA alega que a pena que lhe foi aplicada, de € 450.000,00, é exagerada, excessiva e demasiado severa.
Defende a aplicação do regime da atenuação especial da pena ao arguido BB – e a sua aplicação a ela própria nos termos do disposto no nº 4, do art.º 90º-A, e no nº 4 do art.º 90º-B, ambos do Cód. Penal. E diz que é uma simples sociedade unipessoal por quotas, sem registo de antecedentes criminais, e que já não explora directamente a ..., a qual foi objecto de contrato de cessão de exploração, à sociedade “...
Refere que recebe mensalmente € 4.500,00 e que a multa aplicada corresponde, aproximadamente, a 10 anos do valor da renda que recebe, entendendo que, no máximo, deveria ser condenada na pena única de 600 (seiscentos) dias de multa, à taxa diária de € 100,00 (cem euros), num total de € 60.000,00 (sessenta mil euros).
Relativamente às penas aplicadas disse o Tribunal recorrido:
«Feito o respetivo enquadramento penal da conduta dos arguidos, importa determinar a pena a aplicar-lhes.
A sociedade AA é condenada por um crime de crime de burla qualificada, previsto e punível pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.°, n.º 2, alínea a), por referência à alínea b) do artigo 202.º e aos artigos 11.º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9, 26.º, todos do Código Penal, por um crime de branqueamento, previsto e punível pelo artigo 386º A, nºs 1 e 3 do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 83/2017, de 18/08, atualmente artigo 386º A, nºs 1, 4 e 12 do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 79/2021, de 24/11 por referência aos artigos 11.º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9 e 26.º, todos do Código Penal e por 281 crimes de falsificação de documento, previsto e punível pelos artigos 256.º, n.ºs 1, alínea e) e 3, por referência aos mesmos artigos 11.º, nºs 2, alínea a), 4, 7 e 9, 26.º, 30.º e ao artigo 255.º, alínea a), todos do Código Penal.
BB, EE, FF, GG, HH e II são condenados pela prática, em coautoria material, de um crime de burla qualificada, cada um, previsto e punível pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea a), por referência à alínea b) do artigo 202.º, todos do Código Penal.
O arguido BB é, ainda, condenado por um crime de branqueamento de capitais, previsto e punível pelo artigo 386º A, nºs 1 e 3 do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 83/2017, de 18/08, atualmente artigo 386º A, nºs 1, 4 e 12 do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 79/2021, de 24/11 e por 281 crimes de falsificação de documento, previsto e punível pelos artigos 256.º, n.ºs 1, alínea e) e nº 3 por referência ao artigo 255º, alínea a), todos do Código Penal.
(…)
O artigo 90º A, nº 1, do Código Penal prevê que “Pelos crimes previstos no n.º 2 do artigo 11.º, são aplicáveis às pessoas colectivas e entidades equiparadas as penas principais de multa ou de dissolução”. O artigo 90º B, na redação vigente à data dos factos previa que “1 - Os limites mínimo e máximo da pena de multa aplicável às pessoas colectivas e entidades equiparadas são determinados tendo como referência a pena de prisão prevista para as pessoas singulares. 2 - Um mês de prisão corresponde, para as pessoas colectivas e entidades equiparadas, a 10 dias de multa. 3 - Sempre que a pena aplicável às pessoas singulares estiver determinada exclusiva ou alternativamente em multa, são aplicáveis às pessoas colectivas ou entidades equiparadas os mesmos dias de multa. 4 - A pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º 5 - Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 100 e (euro) 10 000, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos com os trabalhadores, sendo aplicável o disposto nos n.ºs 3 a 5 do artigo 47.º 6 - Findo o prazo de pagamento da multa ou de alguma das suas prestações sem que o pagamento esteja efectuado, procede-se à execução do património da pessoa colectiva ou entidade equiparada. 7 - A multa que não for voluntária ou coercivamente paga não pode ser convertida em prisão subsidiária”
O atual nº 4, na redação conferida pela Lei n.º 94/2021, de ..., dispõe que “A pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º, podendo ser considerada a circunstância de a pessoa coletiva ter adotado e executado, depois da comissão da infração e até à data da audiência de julgamento, um programa de cumprimento normativo com medidas de controlo e vigilância idóneas para prevenir crimes da mesma natureza ou para diminuir significativamente o risco da sua ocorrência”.
A sociedade arguida incorre, assim, em pena de multa que deverá ser graduada, no que tange a cada crime de falsificação de documento, entre 60 a 600 dias de multa, no que toca ao crime de burla qualificada, entre 240 a 960 dias e entre 10 a 960 dias de multa, no que diz respeito ao crime de branqueamento (por se tornar óbvio que a aplicação da atual redação do artigo 368º A, nº 4 do Código Penal é, em concreto, mais favorável à arguida). Os demais arguidos, pessoas singulares incorrem em pena de multa de 60 a 600 dias ou em pena de prisão de 6 meses a 5 anos pela prática de cada um dos crimes de falsificação e em pena de prisão de 2 a 8 anos pela prática de um crime de burla qualificada. O arguido BB incorre, ainda, por seu turno, numa pena de um mês a 8 anos pela prática de um crime de branqueamento de capital (sendo, pelos mesmos motivos, evidente que o baixar do limite mínimo se traduz na concreta vantagem, para o arguido, da aplicação da lei no tempo, da redação atualmente vigente do artigo 368º A, nº 4 do Código Penal).
Em sede de determinação das consequências jurídicas do crime e da reação criminal adequada, a culpa e a prevenção funcionam como critérios gerais orientadores da medida da pena, tendo esta, sempre, como limite, aquela, que é justamente o seu suporte. Relevantes para encontrar a “medida da culpa”, são os próprios ilícitos típicos, enquanto apreciados nas suas consequências típicas, que lhe conferem uma certa "imagem" ou sentido social. Em caso algum, como dispõe o artigo 40º, n.º 2 do Código Penal, a pena poderá ultrapassar a medida da culpa. Assim, tendo como pressuposto este critério orientador, analisemos então a situação de cada um dos arguidos.
Como se viu, os arguidos que são pessoas singulares estão comprometidos com um crime de burla qualificada, punível, em abstrato, apenas com pena de prisão. Sendo que o arguido BB está, igualmente, comprometido com o crime de branqueamento de capitais, pelo qual será condenado, punível, igualmente, em exclusivo, com pena de prisão. Uma vez que este crime não contempla, em alternativa, penas de diferente natureza, há que graduar a pena, tendo em conta o critério para determinação concreta da pena, previsto no artigo 71º do Código Penal.
* Do arguido BB.
O artigo 71º do Código Penal, enumera, de forma exemplificativa, os fatores a considerar na dosimetria penal, e que hão - de dar satisfação às exigências de prevenção, tendo sempre como ponto de referência a culpa do agente. Assim, o nº 2 prevê que: “Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente: “ a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena”.
Destarte, e quanto ao arguido BB considera-se em relação ao crime de burla:
– o ilícito é de intensidade elevada, dentro do tipo criminal em apreço. Efetivamente, o valor do benefício excede, em muito, o limite previsto na definição do artigo 202 b) do Código Penal, e ainda que a multiplicidade de comportamentos seja encorajada pelo sucesso contínuo do seu plano, o arguido engana o Estado e empobrece o Serviço Nacional de Saúde em mais de € 126.000,00, em atos fraudulentos que se repetem durante um período de tempo muito apreciável.
– O dolo, atenta a duração da atuação, é especialmente intenso e direto.
– Consideram-se as consequências para a vítima, refletidas no empobrecimento do Sistema Nacional de Saúde e, indiretamente, a retirada dos medicamentos da disponibilidade de quem deles precisa (preocupação com que o SNS se vem deparando).
– A falta de antecedentes criminais que possam ser apreciados.
– A primordialidade do papel do arguido, face aos demais, apresentando-se como o mentor e esteio do plano e como a pessoa que enriqueceu com o mesmo.
– A relativa integração social.
– A falta de elaboração de juízo de autocensura.
Assim, consideramos adequada a aplicação de uma pena acima do meio da pena, entendendo-se ser justa a pena de 6 (seis) anos de prisão.
Quanto ao crime de branqueamento, o tribunal considera:
– o ilícito, atento o bem ofendido e os meios empregues na camuflagem é, ainda, de intensidade reduzida.
– também o dolo, apesar de direto, assume uma intensidade menor, já que a integração destes ganhos ilícitos no seu património são um passo lógico e concomitante da sua anterior conduta.
– as consequências para o sistema de justiça acabam por não ser muito graves.
– replicam-se, aqui, os demais fatores já considerados e que militam contra ou a favor deste arguido que, também aqui, não expressou qualquer arrependimento.
Pelo exposto, consideramos ser proporcionada e adequada a pena de prisão de 2 (dois) anos de prisão.
Quanto aos crimes de falsificação que são puníveis, como se viu, em alternativa, com pena de prisão ou com pena de multa, posta a aplicação de duas penas em alternativa, haverá, pois, e antes de mais, que proceder à escolha da pena a aplicar ao arguido por este tipo de crime. De acordo com o artigo 70º do CP (com referência ao artigo 40º), a alternativa entre a pena privativa e a pena não privativa da liberdade resolve-se em favor da segunda, sempre que ela se mostre suficiente para promover a recuperação social do agente e satisfaça as exigências de reprovação e de prevenção do crime. Todavia, sempre que na pena conjunta deva de ser incluída uma pena de prisão, tem a Jurisprudência do STJ – cfr. v.g., Ac. de 5.2.2004 - proc. 151/04, Ac. STJ 12.02.2009 – processo 090110 e Ac. 10.1.2003, processo nº 507/05.3GAER.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt – entendido que se impõe, “na medida do possível, não aplicar pena de multa a um ou mais dos demais crimes em concurso, por também aí se verificarem os inconvenientes geralmente atribuídos às chamadas «penas mistas» de prisão e multa”. É que “uma tal pena «mista» é profundamente dessocializadora, além de contraditória com o sistema dos dias de multa: este quer colocar o condenado próximo do mínimo existencial adequado à sua situação económico-financeira e pessoal, retirando-lhe as possibilidades de consumo restantes, quando com a pena «mista» aquele já as perde na prisão!” (cfr. Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português – II – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 154) Pelo que optamos, também aqui, pela pena de prisão, o que é reforçado pelo alarme social causado pela conduta do arguido e das pessoas que com ele atuam. Considera-se, aqui, para a graduação da pena de prisão, a fixar entre seis meses e cinco anos:
– A intensidade de cada ilícito, em que o arguido comparticipa de forma decisiva na utilização das receitas (apurando-se que forjou um número indeterminado de receitas manuais e que contribuiu para estimular a passagem de receitas desmaterializadas com declarações falsas), é mediana.
– A intensidade do dolo é, no que tange a este arguido, já muito relevante.
– O papel do arguido é, também, aqui, pendular em relação ao assumido pelos demais.
– Milita a ser favor a integração social e a falta de antecedentes.
– Não se pode deixar de valorizar negativamente a falta de assunção da censurabilidade da sua conduta.
– Considera-se a instrumentalidade desta prática delituosa em relação ao crime de burla pelo qual o arguido também vai condenado, independentemente de se ter concluído pelo concurso efetivo.
– A conduta do arguido, apesar dos valores díspares das comparticipações suportadas pelo Estado em relação a cada receita é relativamente padronizada nas 281 situações, ou não pôde ser distinguida pelas limitações da prova e dos factos vertidos para a pronúncia, pelo que não se justifica distinguir a medida da culpa e, assim, a medida da pena quanto a cada uma das infrações. Tudo exposto, entendemos ser justa e adequado fixar a pena em 1 (um) ano de prisão em relação a cada um dos crimes.
* Cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido BB
Da pena única.
Por ter sido condenado por 283 crimes, que são julgados neste mesmo acórdão, e que estão, assim, numa relação de concurso, importa fixar a este arguido uma pena única.
Assim, operando o cúmulo jurídico, de harmonia com o disposto no artigo 77º do Código Penal, há que aplicar uma pena unitária, que deve ser fixada entre a maior das penas concretamente aplicadas e a soma de todas. O arguido BB incorreria, assim, por força da aplicação desta regra, numa pena mínima de 6 anos de prisão, correspondente à maior das penas concreta e parcelarmente aplicadas e máxima de 289 anos que equivale à soma das 283 penas (estando a fixação da pena única condicionada ao limite máximo de prisão de 25 anos, prevista pelo artigo 77º, nº 2).
De acordo com os traços de personalidade demonstrados pela sua atuação e vista a falta de antecedentes criminais que possam ser considerados, o que aponta para uma situação de pluriocasionalidade, as circunstâncias em que foram cometidos os crimes e vista a forte homogeneidade da conduta e o encorajamento da sua ação pelo sucesso da sua ação, bem como a imagem global da ação delinquente (muito negativa), mas salvaguardando o distanciamento temporal, julga-se adequado comprimir extraordinariamente a pena a aplicar e condenar o arguido BB na pena única global de 10 (dez) anos de prisão, muito abaixo do sexto da moldura penal.
(…)
AA
Quanto à sociedade arguida, vistas as molduras penais, o critério legal previsto no artigo 71º, aplicável ex-vi do artigo 90.º - B, n.º 4, já analisado, importa determinar a pena de multa a aplicar a cada crime em que esta vai condenada. Suportada a responsabilidade criminal da sociedade arguida na culpa do seu representante legal, é inevitável chamar à colação o que já se deixou dito a propósito da conduta do arguido BB que atuou como seu único sócio gerente.
A sociedade comercial cedeu a exploração da ..., mas não adotou qualquer outra medida eficaz para, de futuro, evitar a prática de crimes ou comportamentos ilícitos.
Os crimes praticados têm uma motivação económica, sendo que a natureza pecuniária da pena terá, no caso, uma particular eficácia, quer em termos de justiça retributiva, quem para assegurar as finalidades de prevenção especial e geral. Assim, considerando o que fica dito a propósito de BB e visto o valor do enriquecimento da sociedade, considera-se adequado condená-la, pela prática de um crime de burla qualificada, na pena de multa de 600 (seiscentos) dias de multa. E entende-se que é adequada e proporcional a pena de 200 (duzentos) dias de multa, pela prática de um crime de branqueamento de capitais. Inexiste, também aqui, fundamento para destrinçar a medida da pena relativamente a cada um dos 281 crimes de falsificação. Assim, por tudo o que se disse a propósito da conduta do arguido BB, entende-se ser adequado fixar as penas parciais em 100 (cem) dias de multa no que tange a cada um destes crimes de falsificação. Quanto à taxa diária, a ser graduada entre € 100,00 e € 10.000,00, vistas as condições económicas da sociedade que se deram por assentes, na sua vertente financeira e patrimonial, e visto que, atendendo à cessão da exploração da farmácia, não existem encargos com trabalhadores, entendemos ser adequado fixar o quantitativo diário em € 500,00 (quinhentos euros).
* Cúmulo jurídico:
A sociedade arguida é condenada por 283 crimes que estão numa relação de concurso, havendo que, também quanto a ela, aplicar uma pena única de acordo com o critério legal enunciado a propósito das pessoas singulares. A pena deverá ser graduada dentro de uma moldura penal entre uma pena mínima de 600 (seiscentos) dias de multa, correspondente à maior das penas concretamente aplicada e uma pena máxima de 28900 dias de multa, que equivale à soma das 283 penas, tendo-se presente que não poderá ser, em concreto, aplicada pena de multa superior a 900 dias, por força do disposto no artigo 77º, nº 2 do Código Penal.
Vista a falta de antecedentes criminais, as circunstâncias em que foram cometidos os crimes e a homogeneidade da conduta, o que se disse quanto à motivação dos crimes, bem como a imagem global da ação delinquente, julga-se adequado condenar a sociedade arguida AA na pena única de 900 (novecentos) dias de multa, à taxa diária de € 500,00, num total de € 450 000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros), atendendo ao limite máximo previsto no artigo 77º, nº 2 do Código Penal.»
De acordo com os nºs 1 e 2 do art.º 40º do Cód. Penal, “a aplicação de penas… visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, sendo que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Figueiredo Dias (Temas Básicos da Doutrina Penal, p. 65 a 111), diz que o legislador de 1995 assumiu no art.º 40º do Cód. Penal, os princípios ínsitos no artigo 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
Américo Taipa de Carvalho (Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, p. 322), interpreta o actual art.º 40º do Cód. Penal concluindo que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção. Assim, está subjacente ao art.º 40º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
A medida concreta da pena é determinada, nos termos definidos pelo art.º 71º do Cód. Penal, “dentro dos limites definidos na lei… em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, atendendo-se “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente: a) o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) a intensidade do dolo ou da negligência; c) os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) as condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.”
Pugnam os recorrentes pela decisão de atenuação especial da pena
Para o efeito alegam que existem circunstâncias que diminuem de forma muito acentuada a necessidade da pena: o recorrente BB está social e familiarmente integrado e tem uma idade avançada, (71 anos de idade); padece desde 1986 de problemas do foro mental; já decorreu “muito tempo sobre a prática dos factos, mantendo o agente boa conduta”; cedeu a exploração da ... logo que lhe foi possível, o que o impossibilita de cometer de novo quaisquer crimes; e demonstrou em Tribunal comportamento digno e arrependimento sincero.
Ensina Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, p. 302) que “quando o legislador dispõe a moldura penal para um certo tipo de crime, tem de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os da menor até aos da maior gravidade pensáveis: em função daqueles fixará o limite mínimo, em função destes o limite máximo da moldura penal respectiva; de modo a que, em todos os casos, a aplicação da pena concretamente determinada possa corresponder ao limite da culpa e às exigências de prevenção. Desde há muito que se põe em relevo, porém, que a capacidade de previsão do legislador é necessariamente limitada e inevitavelmente ultrapassada pela riqueza e multiplicidade das situações reais da vida. E que, em consequência, mandamentos irrenunciáveis de justiça e de adequação (ou “necessidade”) da punição impõem que – quando esteja em causa uma atenuação da responsabilidade do agente (…) – o sistema seja dotado de uma válvula de segurança. Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo “normal” de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena”.
Nos termos do nº 1 do art.º 72º do Cód. Penal, “o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”, sendo que, em face do nº 2, “para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes: a) ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência; b) ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida; c) ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados; d) ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta”.
Como resulta da norma referida, a “acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena. A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) atenuante(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Por isso tem plena razão a nossa jurisprudência – e a doutrina que a segue – quando insiste em que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar: para a generalidade dos casos, para os casos «normais», lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios” (aut. e ob. citadas, p. 306 e 307).
Revertendo ao caso concreto, diremos que a integração familiar, os problemas do foro mental (que não são relevantes, como acentuam as perícias efectuadas no INML) e a idade do recorrente não bastam para se atenuar especialmente a pena. Acrescenta-se que o recorrente BB não confessou os factos de forma integral, tendo desde sempre tentado desculpabilizar-se sem assumir a acentuada ilicitude das condutas. Também não decorreu muito tempo entre a prática dos factos (de 2018/2019) e a presente decisão, sendo a boa conduta desde aí, e em face da investigação e julgamento em curso, nada mais do que o perfeitamente espectável. Quanto à cessão de exploração da farmácia, é ela temporária, podendo a sua exploração ser reassumida.
Ou seja, analisada a imagem global do facto, não se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
Quanto à medida das penas, parcelares e única, aplicadas ao recorrente BB, entende-se que analisando as circunstâncias apuradas na sua globalidade, justifica-se plenamente a medida de tais penas, suportadas pela culpa e ajustada às exigências reclamadas pela prevenção especial e pela prevenção geral positiva (ou de integração), isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à norma violada. Dando aqui por reproduzido tudo o que transcrevemos supra (reproduzindo o pertinente segmento da decisão do acórdão recorrido), chamar-se-á apenas a atenção para as grandes necessidades de prevenção geral que se perfilam perante a actuação do recorrente, causadora de grande repúdio social, não se olvidando o carácter de chefia assumido pelo recorrente, e a quantidade de agentes que arregimentou para conseguir elevados lucros ilícitos. A gravidade dos factos, a intensidade da culpa e a personalidade do recorrente, leva-nos a sublinhar a adequação da pena única fixada pelo Tribunal recorrido.
Quanto à medida das penas, parcelares e única, aplicadas à recorrente AA, entende-se que analisando as circunstâncias apuradas na sua globalidade, justifica-se plenamente a medida de tais penas e o quantitativo diário fixado. Dá-se também aqui por reproduzido tudo o que transcrevemos supra (reproduzindo o pertinente segmento da decisão do acórdão recorrido). Em particular, o montante diário fixado para a multa, para uma sociedade que auferiu elevados lucros e que mesmo agora tem um rendimento mensal de 4.500,00 €, numa moldura de graduação entre 100,00 € e 10 000,00 €, afigura-se justo e adequado.
Termos em que se decide pela manutenção das penas fixadas aos recorrentes.
Da decisão de declaração de perda da viatura ... com a matrícula ..-OD-.., a favor do Estado…
Alega a recorrente AA que, não obstante ter sido declarada perdida a favor do Estado a viatura ... com a matrícula ..-OD-.., a mesma consta como propriedade de “...” e, consequentemente, não é susceptível de ser declarada perdida a favor do Estado, devendo ser restituída ao seu proprietário.
A viatura em questão mostra-se declarada perdida a favor do Estado nos termos do art.º 109º, nº 1 do Cód. Penal.
Analisados os autos constata-se que o veículo automóvel marca … e matrícula ..-OD-.. era propriedade de “..., registo de propriedade com apresentação nº …, em 19.02.2014, verificando-se que houve locação financeira em 19.02.2014, com o n.º de ordem …, em que figura como sujeito activo “AA”, tendo esse contrato início em 15.01.2014 (antes do registo de propriedade a favor de “...) e fim em 15.01.2021 – cfr. cópia da Certidão Permanente dos Registos em Vigor, junta aos autos em 26.01.2023.
O veículo foi apreendido em 2.07.2019, altura em que ainda seria propriedade da ... (a fls. 117 dos autos consta cópia do seguro deste veículo, figurando como tomadora do seguro “AA”). Aquando da prolação do acórdão, o veículo já seria da Recorrente, uma vez que se encontrava decorrido o prazo estabelecido para o contrato de locação financeira.
Nos termos do nº 7 do art.º 178º do Cód. Proc. Penal, “se os objectos apreendidos forem susceptíveis de ser declarados perdidos a favor do Estado e não pertencerem ao arguido, a autoridade judiciária ordena a presença do interessado e ouve-o. A autoridade judiciária prescinde da presença do interessado quando esta não for possível.” Assim, atento o disposto neste normativo, a “...” deveria ter sido notificada para dizer o que se lhe oferecesse e não o foi.
Todavia, o recurso em análise não foi interposto pela “...”.
Ora não pode admitir-se o recurso interposto pela recorrente AA no respeitante a tal matéria, dada a sua manifesta falta de interesse em agir (cfr. o nº 2 do art.º 401º do Cód. Proc. Penal). Tem entendido a jurisprudência (cfr. o Acórdão do STJ de 18.10.2000, Proc. nº 2116/00-3ª, in Sumários de Acórdãos do STJ, Ano 2000, págs. 143 e 144) que o interesse em agir “consiste na necessidade de apelo aos tribunais para acautelamento de um direito ameaçado que precisa de tutela e só por essa via logra obtê-la. Portanto, o interesse em agir radica na utilidade e imprescindibilidade do recurso aos meios judiciários para assegurar um direito em perigo. Trata-se, portanto, de uma posição objectiva perante o processo que é ajuizada a posteriori”.
Assim, o interesse em agir resultará da análise da pretensão do recorrente, em concreto, ou seja, para aferir da existência do interesse em agir há que apreciar que interesse tem a pessoa que pode recorrer (por para isso ter legitimidade) em interpor aquele concreto recurso e, não havendo qualquer interesse, isto é, qualquer ameaça de um seu direito que urge tutelar, não podemos afirmar que existe interesse em agir. Tal é o caso em análise, posto que a recorrente não era a proprietária inscrita do veículo.
* * *
Decisão
Pelo exposto, acordam em rejeitar o recurso da “AA”, por falta de interesse em agir, no que tange à decisão de declaração de perda a favor do Estado da viatura ... com a matrícula ..-OD-.., e, no mais, negam provimento aos recursos e confirmam o acórdão recorrido.
Custas por ambos os recorrentes, fixando-se a taxa de justiça, a suportar por cada um, em 6 (seis) UCs.
Lisboa, em 5.11.2024
(processado e revisto pela relatora)
Alda Tomé Casimiro
Ana Cristina Cardoso
Ester Pacheco dos Santos