| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa
I – Relatório
No âmbito do processo comum que, sob o n.º 704/10.0 GCMTJ, corre termos pelo 2.º Juízo do Tribunal da Comarca do Montijo, A..., B..., C..., D... e E..., todos devidamente identificados nos autos, foram submetidos a julgamento, por tribunal colectivo, acusados pelo Ministério Público da prática, em co-autoria e em concurso real, o primeiro, de 17 crimes de roubo agravado, 2 crimes de detenção de arma proibida e 10 crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, o segundo, de 4 crimes de roubo agravado e 1 crime de detenção de arma proibida, o terceiro, de 17 crimes de roubo agravado e 1 crime de detenção de arma proibida, o quarto, de 6 crimes de roubo agravado e 1 crime de detenção de arma proibida e o quinto de 5 crimes de roubo agravado e 1 crime de detenção de arma proibida, consubstanciados nos factos narrados na respectiva peça acusatória.
Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, após deliberação do Colectivo, por acórdão de 23.02.2012 (fls. 2673 e segs.), foram os identificados arguidos condenados:
Ø o arguido A..., pela prática, em concurso real e
§ em co-autoria material, de seis crimes de roubo agravado previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), e 204.º, n.º 2, al. f), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um deles;
§ em co-autoria material, de quatro crimes de roubo previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), e 204.º, n.os 2, al. f), e 4 do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão por cada um deles;
§ em autoria material, de três crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal previstos e puníveis pelo artigo 3.º, n.os 1 e 2, do Dec. Lei n.º 2/98, de 23 de Fevereiro, na pena de 6 (seis) meses de prisão por cada um deles;
§ em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida previsto e punível pelos artigos 86.º, n.º 1, al. d), da Lei n.º 5/2006, de 3 de Janeiro, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico, foi este arguido condenado na pena única de 9 (nove) anos de prisão.
Ø o arguido B..., pela prática, em concurso real e
§ em co-autoria material, de dois crimes de roubo agravado previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), e 204.º, n.º 2, al. f), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada um deles;
§ em co-autoria material, de dois crimes de roubo previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.os 2, al. f), e 4 do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão por cada um deles;
Em cúmulo jurídico, foi este arguido condenado na pena única de 3 (três) anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo mesmo período, com sujeição a regime de prova.
Ø o arguido C..., pela prática, em concurso real e
§ em co-autoria material, de cinco crimes de roubo agravado previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), e 204.º, n.º 2, al. f), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada um deles;
§ em co-autoria material, de quatro crimes de roubo previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.os 2, al. f), e 4 do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão por cada um deles;
§ em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida previsto e punível pelos artigos 86.º, n.º 1, al. d), da Lei n.º 5/2006, de 3 de Janeiro, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico, foi este arguido condenado na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo mesmo período, com sujeição a regime de prova.
Ø o arguido D..., pela prática, em concurso real e
§ em co-autoria material, de três crimes de roubo agravado previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), e 204.º, n.º 2, al. f), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada um deles;
§ em co-autoria material, de dois crimes de roubo previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.os 2, al. f), e 4 do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão por cada um deles;
Em cúmulo jurídico, foi este arguido condenado na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo mesmo período, com sujeição a regime de prova.
Ø o arguido E..., pela prática, em concurso real e
§ em co-autoria material, de três crimes de roubo agravado previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), e 204.º, n.º 2, al. f), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão por cada um deles;
§ em co-autoria material, de dois crimes de roubo previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.os 2, al. f), e 4 do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão por cada um deles;
Em cúmulo jurídico, foi este arguido condenado na pena única de 4 (quatro) anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo mesmo período, com sujeição a regime de prova.
Os arguidos foram absolvidos dos demais crimes que lhes eram imputados e, com excepção de A..., foram colocados em liberdade.
Inconformados com a decisão condenatória, o arguido A... e o magistrado do Ministério Público dela interpuseram recurso para este Tribunal da Relação.
O recorrente A... sintetizou assim a motivação do seu recurso (transcrição):
1. “Da prova por reconhecimento
a) O reconhecimento de pessoas é um dos meios de prova previstos no C.P.P, e quanto ao procedimento a que deve obedecer dispõe o art. 147º n.º 1, 2 e 3 do C.P.P.
b) A este propósito escreveu-se no acórdão do STJ de 15.03.2007, in, www.dgsi.pt que
“… para além de se poder dizer que a “semelhança” nem sempre é objectivável, também nem sempre são possíveis as condições necessárias para a obter. E, por isso, a alegada ausência de semelhança dos indivíduos sujeitos ao reconhecimento não torna nula a prova obtida, de resto só existente quando se usam os meios proibidos de prova enunciados no art.º 126.º do C.P.P., antes acarreta uma maior fragilidade na livre apreciação que o julgador deve fazer das provas obtidas, nos termos do art.º 127º do C.P.P, a ponto de poder nem ter qualquer valor (art,147º, n.º4)”
2. Possibilidade de valoração das declarações do co-arguido contra outro co-arguido?
a. art.º 125.º CPP: admissibilidade de todos os meios de prova, a não ser que a lei os proíba – princípio da legalidade da prova;
b. art.º 127.º CPP: livre apreciação da prova
art.º 289.º, 290.º e 340.º: poderes autónomos de investigação – verdade material.
c. A valoração das declarações do co-arguido não faz parte do elenco de provas proibidas dos artigos 32.º/8, CRP e126.º, CPP.
d. O depoimento do co-arguido, não sendo, em abstracto, uma prova proibida em direito português, é no entanto um meio de prova particularmente frágil, que não deve ser considerado suficiente para basear uma pronúncia, muito menos para sustentar uma condenação. Não tendo esse depoimento sido controlado pela defesa do co-arguido atingido nem corroborado por outras provas, a sua credibilidade é nula”.
3. Crime de condução sem habilitação legal – Crime continuado
o Trata-se de saber se este, ao conduzir o veículo nas diversas datas mencionadas, cometeu um só facto ilícito típico ou, ao invés, se constituiu na autoria material de um crime continuado?
o Com efeito, são pressupostos do crime continuado : 1 - a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico; 2 - a homogeneidade na forma de execução do comportamento total e um mínimo de conexão espacial e temporal entre os vários actos; 3 - a persistência de uma situação exterior que facilite a repetição do crime e que torne menos censurável a sua conduta.
o Existindo uma resolução inicial do A... mantida ao longo de toda a actuação conduzir veículo, existe um só crime desde o primeiro momento em que o arguido conduz o veículo sem para tal estar habilitado até à altura em que é interceptado pelas autoridades.
o Esta tese está sustentada no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra proferido em 04/11/2009
4. Credibilidade do depoimento testemunhal
o O julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório.
o A livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso, e valoradas segundo parâmetros da lógica do homem médio e as regras da experiência.
o E é essa experiência comum que nos leva a não poder dar como credível um depoimento de uma testemunha que perante o Magistrado profere umas declarações e mais tarde quando já tinha recolhido à plateia decide interromper a diligencia com o objectivo de alterar as suas declarações, lançando uma profunda dúvida da veracidade de todas as suas declarações e se respeitou inclusive o seu juramento.
5. Regime penal relativo aos jovens entre os 16 e 21 anos – DL 401/82 de 23 de Setembro
o A aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos.
o Com efeito, a mera circunstância do A... ter participado, juntamente com outros jovens, nos crimes que venham a ser provados não permite, apenas por si só, considerar que a personalidade do recorrente está desconforme com a ordem jurídica.
o Na verdade, o comportamento que vem manifestado bem poderá, por si e nas circunstâncias em que ocorreu (contra a propriedade, por jovens, num ambiente tipicamente sub-urbano, sem consequências concretas de acentuada gravidade e de reduzido prejuízo economico), ser considerado por si mesmo, no domínio das hipóteses, apenas uma manifestação de delinquência juvenil, de carácter transitório, como episódio próprio do período de latência social propiciador de comportamentos desviantes, em que os jovens entre a adolescência e a idade socialmente adulta, soltos do controlo familiar, escolar e social, não assumiram ainda as responsabilidades próprias dos papéis sociais da idade adulta, tendo neste caso o pai do A... sido uma influencia muito negativa que empurrou este para um cenário propicio para praticar esta delinquência, diria mesmo por uma questão de sobrevivência uma vez que estava desempregado, sem rendimentos e a viver no carro.
Pretende, assim, o recorrente a sua absolvição “por haver sérias dúvidas acerca da prática dos crimes que (lhe) são imputados” e a “imediata reposição da legalidade e constitucionalidade do acórdão proferido”.
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Na 1.ª instância, a digna Magistrada do Ministério Público apresentou resposta, que concluiu nos seguintes termos:
1. Uma vez que pelo arguido não foram elaboradas as conclusões que sintetizariam as questões suscitadas na motivação do recurso interposto, deverá o mesmo ser convidado a apresentá-las no prazo de 10 dias, sob pena de rejeição do recurso, nos termos do disposto no artigo 417º, nº 3, do Código de Processo Penal.
2. Caso V.as Ex.as contudo assim o não entendam sempre se dirá que o douto acórdão proferido não enferma de qualquer nulidade, mormente por insuficiência de fundamentação, já que se mostram detalhadamente explicados os motivos pelos quais se optou por não aplicar ao arguido A..., o Regime Penal para Jovens Delinquentes, sendo ainda certo que a mera leitura do mesmo permite constatar que o Tribunal, para além de enumerar os meios de prova, procedeu à sua análise crítica de forma detalhada e exaustiva, explicitando as razões subjacentes à convicção alcançada.
3. Não tendo o arguido justificado onde residirá a invocada contradição entre a matéria de facto dada como provada e a sua subsunção ao direito, dir-se-á ainda que não vislumbramos qualquer contradição no que concerne aos respectivos fundamentos fáctico-conclusivos e jurídicos, afigurando-se-nos que aquele terá fundamentalmente pretendido manifestar a sua discordância da avaliação e valoração da prova feita pelo Tribunal a quo, no que tange à prova produzida em audiência, pelo que deverá improceder o fundamento invocado.
4. No que concerne ao valor probatório do depoimento do co-arguido entendemos, à luz da jurisprudência unânime dos tribunais superiores, que se está perante um meio de prova como os demais, a merecer tanta credibilidade como os outros, todos sujeitos à livre apreciação do Tribunal, nos termos do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal (à excepção da chamada prova legal ou tarifada), desde que a sua valoração seja efectuada com particular cuidado, mercê da sua especificidade, nada impedindo assim, que as declarações de um co-arguido influenciem de forma relevante, fundamental ou mesmo, exclusivamente, a convicção do julgador.
5. Mostra-se a nosso ver correctamente julgada a matéria de facto, merecendo a nossa integral concordância as razões invocadas pelo douto Tribunal para justificar a credibilidade dos meios de prova invocados para sustentar a convicção alcançada, sendo certo que quando o Tribunal teve dúvidas sobre a autoria dos factos, ou o reconhecimento efectuado em sede de inquérito suscitou dúvidas quanto à regularidade, o Tribunal não deixou de extrair as conclusões respectivas, optando pela absolvição ou não valorando o reconhecimento como meio de prova.
6. Deste modo, a ponderação dos vários depoimentos prestados em audiência conjugados com a prova documental e pericial constante dos autos e indicada e examinada no douto acórdão recorrido, impunham que o Tribunal, de acordo com as regras da lógica e da experiência concluísse sem margem para dúvidas, como concluiu, pela intervenção por parte do ora Recorrente nos crimes pelos quais veio a ser condenado.
7. No que tange à matéria de direito, refira-se que a ocorrência de uma só resolução nunca poderia levar à prefiguração da continuação criminosa, mas tão só à subsunção dos factos a um único crime, ainda que de execução fragmentada, residindo o fundamento da unificação subjacente à continuação criminosa precisamente na diminuição da culpa do agente, resultante do “sucumbir no repetir” a uma solicitação exterior.
8. Ora, no caso vertente, não obstante estarmos perante diversos crimes que protegem o mesmo bem jurídico – o perigo para a segurança rodoviária presumido pela falta de habilitação legal, que pressupõe a verificação das condições indispensáveis para o exercício da condução - levados a cabo de forma semelhante e num curto espaço de tempo, não se vislumbra qualquer referência, na factualidade apurada, a uma mesma solicitação exterior que tenha facilitado a actuação do arguido A..., pelo que também nessa parte, deverá improceder a sua pretensão, mostrando-se correcto, a nosso ver, o enquadramento jurídico efectuado pelo Tribunal a quo.
9. Discordando embora quer do segmento decisório do acórdão recorrido que condenou o arguido A... pela prática de quatro crimes de roubo simples, em penas que se situam aquém do limite mínimo legal previsto no artigo 210º, nº 1, do Código Penal, quer da pena unitária aplicada aos crimes de roubo agravado, pouco superior ao limite mínimo legal quer, naturalmente, da pena única aplicada, que se nos afigura assaz benevolente, merecem a nossa total concordância todas as demais considerações tecidas pelo douto Tribunal designadamente, a postura processual de arrogância e desprezo pelas vítimas e a ausência de arrependimento manifestado pelo arguido,
10. que fundamentaram aliás o recurso interposto pelo Ministério Público, pedindo além do mais, maior severidade na sua punição, no seguimento das alegações orais proferidas,
11. sendo que o Regime Penal para Jovens previsto no DL nº 401/82, de 23/09 pressupõe a formulação de um juízo de prognose favorável que deverá assentar em factos, não em presunções ou deduções, valorando-se a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza, o modo de execução do ilícito e os motivos que determinaram a sua prática.
12. No caso vertente, inexistem factos concretos que permitam concluir que o risco de cometimento de novos crimes é reduzido, sendo certo que o arguido se não encontra social, profissional e familiarmente inserido, justificando a extrema gravidade dos factos apurados, a postura assumida por este arguido, a existência de antecedentes criminais, a decisão tomada de não lhe ser aplicável o Regime Penal para Jovens Delinquentes previsto no DL nº 401/82, de 23/09, termos em que, também nessa parte, deverá improceder, em nosso modesto entender, a pretensão do arguido ora Recorrente.
Entende, assim, que deve ser negado provimento ao recurso do arguido A....
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Por seu turno, o recorrente Ministério Público sintetizou a motivação do seu recurso nas seguintes conclusões (transcrição):
1. O douto acórdão proferido nos autos em epígrafe condenou os arguidos:
(segue-se a enunciação das condenações, que aqui não reproduziremos por já o termos feito supra)
2. As penas de prisão aplicadas aos arguidos B..., C..., D... e E... foram suspensas na sua execução por igual período, determinando-se a respectiva sujeição a regime de prova: no caso dos arguidos C... e D..., direccionado para o seu enquadramento formativo e profissional, e estabilização habitacional, com afastamento de indivíduos que sejam conotados com práticas desviantes; no caso do arguido E..., direccionado para o seu enquadramento profissional, regularização da sua situação habitacional e afastamento de indivíduos que sejam conotados com práticas desviantes; quanto ao arguido B..., foi direccionado para o seu enquadramento formativo e profissional, mantendo tratamento psicofarmacológico que se mostrar necessário à estabilidade da sua eventual psicopatologia e afastamento de indivíduos que sejam conotados com práticas desviantes.
3. Discorda-se desde logo, do segmento decisório do acórdão recorrido que condenou o arguido A... pela prática de quatro crimes de roubo simples, em penas que se situam aquém do limite mínimo legal previsto no artigo 210º, nº 1, do Código Penal, posto que não foi invocada qualquer atenuante de carácter especial que justificasse tal decisão, afigurando-se-nos que terá ocorrido manifesto lapso que, para os devidos efeitos, se invoca.
4. Sendo que as considerações expendidas em sede de determinação da medida da pena justificam a sua punição por cada um dos crimes de roubo simples, numa pena que se não deveria situar abaixo dos dois anos de prisão; por outro lado, o escasso relevo do quadro atenuativo no que a este arguido tange e a postura processual pelo mesmo assumida deveriam motivar uma pena unitária não inferior a quatro anos de prisão, pelos crimes de roubo agravado; finalmente, a pena única aplicada - que se nos afigura manifestamente benevolente, carecendo de fundamentação acrescida e específica -, não reflecte a notória postura de liderança assumida por este arguido, bem como todo o demais circunstancialismo descrito, a sua temeridade, a extrema gravidade dos factos no seu todo, bem como, a personalidade global evidenciada, dever-se-á situar próximo dos catorze anos de prisão.
5. Discorda-se ainda do segmento da decisão que aplicou aos arguidos B..., C..., D... e E..., o regime penal aprovado pelo DL nº 401/82, de 23/09 o qual, não sendo de aplicação automática, pressupõe a aposta numa reinserção na comunidade, fundada num juízo de prognose favorável, que deverá assentar em factos - não em presunções ou deduções -, valorando-se a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza, o modo de execução do ilícito e os motivos que determinaram a sua prática,
6. pressupostos que no caso vertente, não existem, sendo ainda certo que mesmo o aludido Regime Penal não exclui, como decorre do ponto 7. do respectivo Preâmbulo, a aplicação de pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, embora como ultima ratio, quando esteja em causa uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade.
7. De referir ainda que a extrema gravidade dos factos apurados, que se não reconduziram a um acto episódico, inserindo-se antes numa sucessão de crimes – no caso dos arguidos B... e C..., levados a cabo em ocasiões diversas -, sendo que apenas a sua detenção os impediu de prosseguir a actuação que haviam decido levar a cabo -, não nos permitem, salvo sempre melhor entendimento, concluir que se estará perante actos irreflectidos, levados a cabo por jovens inexperientes e ingénuos, afinal, os destinatários do regime penal previsto no DL nº 401/82, de 23/09.
8. A factualidade dada como assente e as considerações expendidas em sede de medida da pena justificam, a nosso ver que aos arguidos B..., C..., D... e E..., sejam aplicadas respectivamente as penas únicas de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses; 9 (nove) anos; 7 (sete) anos; e 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
9. Discorda-se por último e caso assim se não entenda – de outro modo, ficaria prejudicada a questão ora suscitada -, da decisão de suspender a execução da pena de prisão aplicada aos mencionados arguidos, ainda que sujeita a regime de prova, porquanto se nos afigura ser a mesma vivamente desaconselhada pelas consideráveis necessidades de prevenção geral postuladas pelos ilícitos em causa, de particular gravidade, sendo que do acervo dos factos dados como provados, não é possível formular um juízo de prognose favorável aos mesmos, a aconselhar tal suspensão.
10. Em nosso modesto entender, o douto acórdão sob apreciação violou o disposto nos artigos 50º, nº 1, 71º, nº1 e nº 2, 77º, nº 1, 210º, nº 2, al. b), todos do Código Penal e ainda, o artigo 4º do DL nº 401/82, de 23/09.
Pretende, assim, o Ministério Público que a medida das penas parcelares e a resultante dos cúmulos jurídicos seja consideravelmente aumentada.
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Ao recurso do Ministério Público, apenas, respondeu o arguido A..., pronunciando-se no sentido de que “deverá conceder-se integral provimento”… à sua resposta.
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Admitidos os recursos e já nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que alude o n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal, apôs o seu visto.
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Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
O recorrente tem de enunciar especificamente os fundamentos do recurso, ou seja, dizer por que discorda da decisão que impugna.
Essa enunciação deve culminar com a formulação de conclusões que, sendo (devendo ser) uma síntese das razões do(s) pedido(s), têm de se conter nos limites dos fundamentos invocados.
É geralmente aceite que são as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[1] e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso.
Está, assim, evidenciada a importância desse ónus a cargo do recorrente.
O Ministério Público afirma que o arguido/recorrente não formulou conclusões e por isso devia ser convidado a apresentá-las, nos termos do disposto no art.º 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal.
É certo que o arguido/recorrente não designa como conclusões aquilo que considerámos a síntese dos fundamentos por ele invocados no corpo da motivação, mas, ainda assim, entendemos que, com essa síntese, o recorrente pretendeu dar cumprimento ao disposto no art.º 412.º,n.º 1, do Cód. Proc. Penal.
É, ainda, inegável que o fez de forma que está longe de ser modelar.
Não obstante, e sendo, ainda, certo que as conclusões visam habilitar o tribunal superior a conhecer as razões (de facto e de direito) da discordância do recorrente relativamente à decisão recorrida, a indicação especificada dos fundamentos do recurso tem, também, uma função garantística: que seja o recorrente a seleccionar as questões que pretende sejam examinadas e decididas, e não que se deixe ao livre arbítrio do tribunal essa selecção.
Por isso que, quando as razões da discordância do recorrente sejam facilmente identificáveis, há que ter alguma maleabilidade na apreciação do cumprimento das mencionadas exigências legais.
Lendo a motivação do recurso, constata-se que o arguido/recorrente impugna a decisão, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito.
Começa por afirmar que “a decisão recorrida enferma da insuficiência da matéria de facto provada para sustentar a condenação do Recorrente”, mas, como veremos, na realidade, o que faz é pôr em causa a apreciação e valoração da prova (sobretudo as declarações que prestou em audiência e a prova por reconhecimento pessoal) efectuada na 1.ª instância. Portanto, erro de julgamento e não erro-vício da sentença previsto no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal.
Em matéria de direito, o arguido/recorrente alega que o tribunal errou no enquadramento jurídico-penal dos factos relativos à condução de veículo automóvel sem habilitação legal, pois entende que há um só crime continuado.
Além disso, considera que estão reunidas todas as condições para que, também a si, seja aplicado o regime penal dos jovens delinquentes, contido no Dec. Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.
Pretende que o acórdão recorrido seja declarado nulo “por insuficiência de fundamentação violando os artigos, 72° e 73ª do CP e 374º, n° 2, e 379º, alínea a), do CPP”.
Em alternativa, requer que lhe seja aplicado esse regime especial e que, por força da atenuação especial dele decorrente, sejam diminuídas as penas parcelares e desagravada a pena única, cuja execução deve ser suspensa.
Também o Ministério Público se insurge quanto à aplicação que o tribunal a quo fez deste regime, mas por motivos opostos aos do recorrente A..., pois entende que deve ser afastada a aplicação do regime do Dec. Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, não só a este arguido, mas também aos demais.
Por isso pretende substancial agravação das penas aplicadas.
Podemos, então, identificar as seguintes questões que serão objecto de análise:
§ nulidade do acórdão (prevista no art.º 379.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal);
§ erro-vício do acórdão recorrido, por insuficiência para a decisão (de condenação do co-arguido A...) da matéria de facto provada;
§ erro de julgamento em matéria de facto, por errada apreciação e valoração da prova;
§ enquadramento jurídico-penal dos factos relativos à condução de veículo automóvel sem habilitação legal pelo arguido/recorrente A...;
§ aplicação do regime penal dos jovens delinquentes contido no Dec. Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro;
§ medida das penas.
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Para uma correcta decisão das questões colocadas à apreciação deste tribunal pelos recorrentes, e de outras que, eventualmente, se imponha conhecer, por serem de conhecimento oficioso, é fundamental conhecer a factualidade em que assenta a condenação proferida, pelo que aqui se reproduzem (ipsis verbis) os factos que o tribunal recorrido deu como provados e não provados:
Factos provados
1. No dia 11 de Outubro de 2010, cercas das 23.00 horas o arguido A... e outro individuo, após prévia combinação, dirigiram-se ao Posto de Abastecimento da Galp, no …, onde o arguido A... que empunhava uma caçadeira de canos serrados, e o outro indivíduo uma pistola pequena, foram junto à funcionária do posto, a quem, de imediato, ordenaram que lhes entregasse o dinheiro, porque se tratava de um assalto;
2. A funcionária, temendo pela sua vida e integridade física, acatou o ordenado, entregando o moedeiro da caixa registadora, com cerca de € 150,00, ao indivíduo cuja identidade não se apurou, que o despejou no interior de uma mochila que trazia consigo,
3. Simultaneamente, o arguido A... vigiava as restantes pessoas que ali se encontravam, ao mesmo tempo que se apoderou de uma embalagem de pastilha.
4. No momento em que se preparavam para sair do posto, já com os bens na sua posse, aproximou-se da porta um cliente, F..., que o arguido A... e o outro indivíduo obrigaram a entrar e a quem, exibindo as armas de fogo que empunhavam, retiraram um telemóvel, de valor não apurado, após o que abandonaram o local.
5. No dia 16 de Outubro de 2010, cerca das 22.30 horas, entraram no Posto de Abastecimento da Galp, no …, um deles empunhando uma caçadeira de canos serrados e outro uma pistola pequena, os quais se dirigiram à funcionária do Posto de Abastecimento, a quem disseram que lhes desse o dinheiro e um maço de tabaco Marlboro, o que esta, acatou, entregando a quantia de cerca de € 200,00, que despejou no interior de uma mochila que os indivíduos traziam consigo, e um maço de tabaco Marlboro, tendo ainda os mesmos retirado uma caixa com várias embalagens de pastilhas, após o que abandonaram o local.
6. No dia 21 de Outubro de 2010, cerca das 21.00 horas, entraram dois indivíduos na Farmácia M…, um deles empunhando uma caçadeira de canos serrados, e outro uma pistola pequena, e dirigiram-se ao funcionário que ali se encontrava a atender um cliente, a quem, disseram "Abre já, abre senão disparo, abre rápido", tendo este, temendo pela sua vida e integridade física, aberto a caixa registadora, da qual um dos arguidos retirou todo o dinheiro que ali se encontrava, cerca de € 474,00, despejando-o no interior de uma mochila que trazia consigo.
7. Nesse momento, um outro funcionário da farmácia, entrou no local de atendimento ao público, vindo de uma outra dependência do estabelecimento, tendo-lhe sido imediatamente exibida a caçadeira, o que levou a que o mesmo ficasse imóvel e sem qualquer reacção, temendo pela sua vida e integridade física, tendo o indivíduo em causa exigido que lhe fosse entregue uma embalagem de pílula do dia seguinte, após o que abandonaram o local.
8. No dia 22 de Outubro de 2010, cerca das 21.30 horas, entraram no Posto de Abastecimento da Galp, em Ba…, dois indivíduos, um com uma caçadeira de canos serrados e outro com uma pistola de pequenas dimensões, dirigindo-se este último à funcionária do posto, enquanto o outro ficou junto à porta vigiando os clientes que ali se encontravam, tendo com esta actuação conseguido que a funcionária que estava ao atendimento lhes entregasse o dinheiro que tinha em caixa, no total de € 302,72, que levaram consigo abandonando o local no veículo em que haviam chegado.
9. No dia 27 de Novembro de 2010 cerca das 21.00 horas, parou no Posto de Abastecimento da Avia, em …, um veículo da marca Peugeot, cuja matrícula tinha as letras ….
10. Desse veículo saíram dois indivíduos que se dirigiram ao estabelecimento, onde entraram um empunhando uma caçadeira de canos serrados e o outro uma pistola pequena.
11. Aquele que empunhava a caçadeira foi até junto da funcionária do posto, a quem, de imediato, exigiu que lhe entregasse o dinheiro da caixa, o que esta, temendo pela sua vida e integridade física, acatou, entregando a gaveta da caixa registadora, com € 500,00 no seu interior, em dinheiro, que o indivíduo despejou no interior de uma mochila que trazia consigo.
12. Entretanto o outro arguido, entrou para a parte de dentro do balcão, de onde retirou algumas garrafas de whisky e alguns maços de tabaco, após o que abandonaram o local.
13. No dia 29 de Novembro de 2010, cerca das 19.30 horas, o arguido A... acompanhado de um outro indivíduo não identificado, dirigiu-se ao …, a bordo do veículo automóvel de marca Peugeot, de cor preta, e matrícula …-…-…, que conduzia, sem que possuísse carta de condução ou outro documento que o habilitasse a conduzir veículos automóveis na via pública,
14. Aí chegados, ele e o companheiro dirigiram-se ao Posto de Abastecimento da Sopor, onde, empunhando cada um uma arma de fogo, um uma caçadeira de canos serrados e o outro uma pistola pequena, foram até junto da funcionária do posto, a quem, de imediato, ordenaram que abrisse a gaveta e lhes desse as notas, o que esta, temendo pela sua vida e integridade física, acatou, abrindo a caixa registadora, após o que um dos arguidos dali retirou todas as notas que lá se encontravam, no valor de € 165,00, que colocou no interior de uma mochila que trazia consigo, mais retirando ainda algumas garrafas de whisky e maços de tabaco, em valor não apurado
15. Enquanto o acompanhante do arguido A... procedia da forma referida, o arguido com a parte inferior da cara tapada, vigiava o local, permitindo que aquele actuasse, enquanto ele, em simultâneo, falava com a funcionária, dizendo-lhe que não lhe queriam fazer mal, após o que abandonaram o local.
16. No dia 11 de Dezembro de 2010, cerca das 21.00 horas, os arguidos C... e B..., dirigiram-se ao Posto de Abastecimento da Galp, no …, onde entraram, empunhando cada um deles uma arma de fogo, o C... uma caçadeira de canos serrados, e o B... uma pistola pequena, e dirigiram-se à funcionária do posto, a quem, de imediato, ordenaram que lhes entregasse a caixa registadora, o que esta, temendo pela sua vida e integridade física, acatou, entregando o moedeiro da caixa registadora, com € 91,00 em dinheiro, que o arguido B... despejou no interior de uma mochila que trazia consigo.
17. Tudo enquanto o arguido C... vigiava as restantes pessoas que ali se encontravam, e retirava alguns maços de tabaco, após o que abandonaram o local.
18. Dali seguiram para …, onde chegaram cerca das 21.10 horas, dirigindo-se à Farmácia …, local onde entraram, empunhando C... uma caçadeira de canos serrados e o B... uma pistola pequena.
19. Dirigiram-se à funcionária da farmácia, a quem, de imediato, ordenaram que lhes entregasse o dinheiro, o que esta, temendo pela sua vida e integridade física, acatou, entregando a quantia de € 600,00, que os arguidos colocaram no interior de uma mochila que traziam consigo.
20. Em simultâneo o arguido B... vigiava as restantes pessoas que se encontravam no local, entre elas uma senhora com uma criança de colo, apontando-lhe a arma que empunhava.
21. De seguida abandonaram o local, num veículo de cor escuro, em direcção ao ….
22. No dia 16 de Dezembro de 2010 cerca das 21.30 horas, dois indivíduos, que se faziam transportar no veículo automóvel Fiat Punto de cor bordeaux entraram no Posto de Abastecimento da SOPOR, onde, empunhando cada um deles uma arma de fogo, um uma caçadeira de canos serrados e o outro uma pistola pequena, se dirigiram à funcionária do Posto a quem, de imediato, ordenaram que lhe entregasse o dinheiro, o que a mesma, temendo pela sua vida e integridade física, acatou, entregando a quantia de € 312,67, que um dos indivíduos colocou no interior de uma mochila que trazia consigo
23. Tudo enquanto o outro indivíduo vigiava o local, retirando ainda uma garrafa de whisky, alguns maços de tabaco e embalagens de doces, em valor não apurado, após o que, abandonaram o local.
24. No dia 20.12.10, cerca das 18.00 horas, os arguidos A..., C..., D... e E..., após prévia combinação, dirigiram-se a bordo do veículo automóvel WV Golf, de matrícula …-…-…, conduzido pelo arguido A..., que não Possuía carta de condução ou qualquer outro documento que o habilitasse a conduzir veículos automóveis na via pública, em direcção ao ….
25. Uma vez chegados ao …, o arguido A... estacionou o veículo automóvel nas traseiras do posto de abastecimento PAC Repsol, sito na …;
26. Enquanto A… permanecia no interior do veículo, os arguidos C..., D... e E..., dirigiram-se, de acordo com o previamente combinado, para interior da loja ali situada.
27. O arguido C... ia munido de uma caçadeira de canos serrados e o D... de um spray, cujo conteúdo se desconhece.
28. Uma vez ali, empunhando o arguido C... a arma de fogo, dirigiram-se à caixa registadora, após o que se apropriaram do dinheiro que se encontrava no seu interior, no valor de €264,00. em moedas e notas, tendo ainda retirado alguns maços de tabaco.
29. Os arguidos ordenaram às pessoas que ali se encontravam que se deitassem no chão, revistando-as, no intuito de conseguirem mais dinheiro ou objectos, tendo subtraído um telemóvel a um dos clientes que ali se encontrava, que posteriormente veio a ser recuperado e entregue ao seu legítimo dono.
30. Momentos depois, os arguidos regressaram ao veículo VW, abandonando de imediato o local.
31. Dali seguiram em direcção a …, com vista a proceder a outros assaltos, em locais idênticos, sempre circulando no veículo atrás identificado.
32. Assim, ao chegarem à localidade de Amora, cerca das 20.00m, dirigiram-se ao Posto de Abastecimento da Repsol, sito na Rua …, onde o arguido A… estacionou, permanecendo no interior do veículo, enquanto que os arguidos D..., C... e E..., se dirigiram para o interior da loja, empunhando as armas atrás descritas, e da qual retiraram quantia não apurada, do interior da caixa registadora e diversas garrafas de whisky e vinho, tudo em valor não inferior a € 150,00.
33. Momentos depois os arguidos D..., C... e E... regressaram, após o que, novamente a bordo do VW, conduzido pelo A..., abandonaram o local, colocando-se em fuga.
34. Dirigiram-se, de imediato, ao posto de abastecimento de combustíveis CEPSA, sito em …, na Rua dos …., onde novamente o A... aguardou no interior do veículo, enquanto o arguidos, C..., empunhando a caçadeira, D... empunhando o spray e E..., se introduziram no interior da loja onde se apropriaram da quantia em dinheiro que se encontrava no interior da caixa registadora, no montante de € 136,96, e de bebidas, tabaco e géneros alimentícios, no valor total de € 156,00 e ainda da quantia de € 40,00 que retiraram a um dos clientes que ali se encontrava, através da ameaça com as armas que empunhavam.
35. Após o que se dirigiram ao mesmo veículo, para tal como chegaram, abandonarem o local, colocando-se em fuga.
36. No dia 28 de Dezembro de 2010 cerca das 19.30 horas, os arguidos A..., B... e C..., após prévia combinação, dirigiram-se a bordo do veículo automóvel de marca VW de cor vermelha, e matrícula …-…-…, conduzido pelo arguido A..., o qual não possuía carta de condução ou qualquer outro documento que o habilitasse a conduzir veículos automóveis na via pública, em direcção ao … .
37. Aí chegados, dirigiram-se ao Posto de Abastecimento da SOPOR, onde, empunhando o arguido A... uma caçadeira de canos serrados, devidamente municiada, e o arguido C... uma pistola pequena, se dirigiram, bem como o arguido B..., à funcionária do posto, a quem apontaram as armas, sendo que o arguido A... abriu a caçadeira, mostrando os cartuchos que se encontravam no seu interior, enquanto o arguido C... retirou diversas garrafas de bebidas, apropriando-se das mesmas, indo colocá-las no interior do veiculo automóvel acima identificado, do qual regressou, trazendo uma mochila, na qual colocou diversas embalagens de pastilhas, chocolates e maços de tabaco.
38. Um dos arguidos, retirou à funcionária em causa um telemóvel, enquanto os restantes se dirigiram à caixa registadora, da qual retiraram a respectiva gaveta, com € 200,00 no seu interior, que colocaram dentro do veículo automóvel, voltando a entrar na loja para, desta vez, se apoderarem de diversas garrafas de cerveja Sagres, após o que abandonaram o local.
39. Nestas movimentações acabou por cair no chão do estabelecimento o cartão de contribuinte do arguido A..., que ali permaneceu depois dos arguidos terem abandonado o local.
40. Os arguidos vieram a ser interceptados pelas autoridades policiais, poucos minutos depois, junto à rotunda das portas da cidade, no ….
41. Nesse mesmo dia, no interior do veículo automóvel de matrícula …-…-…, foram apreendidas ao arguido A..., uma arma de fogo, caçadeira, de marca Acier Cockerill, com os dois canos laterais serrados e com a coronha serrada, devidamente municiada; dois cartuchos introduzidos na referida arma; e ainda diversos bens alimentares (pastilhas e chocolates), uma arma de alarme, marca Gun Toys SRL, calibre 6mm, onze cartuchos de calibre 12mm e uma navalha composta por cabo que encerra a lâmina, cuja disponibilidade pode ser obtida instantaneamente por acção de uma mola sob tensão, o telemóvel subtraído a uma das vítimas, e demais objectos descritos no respectivo auto de busca e apreensão, junto a fls. 87 a 93, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
42. Após cada um dos assaltos os arguidos que neles tinham participado, dividiam entre si o produto obtido.
43. O arguido A... conduziu os veículos automóveis de matrículas …-…-… e …-…-… nos dias atrás referidos sempre sem que fosse titular de licença de condução ou de outro documento que o habilitasse a conduzir aqueles veículos, conhecendo as suas características e as dos locais onde conduziu, sabendo que não era titular de licença de condução, o que não o impediu de proceder a essa condução nas referidas circunstâncias.
44. Com as condutas atrás descritas os arguidos, agindo livre e voluntariamente, apoderaram-se das quantias e objectos que subtraíram aos ofendidos, fazendo-as suas, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade dos seus legítimos donos, utilizando para o efeito, sobre os ofendidos, a ameaça das armas que exibiam, bem sabendo que tais condutas são proibidas por lei.
45. Agiram os arguidos A... e C..., livre, consciente e de forma voluntária, bem sabendo que não podiam deter na sua posse nem delas fazer uso, armas como as descritas anteriormente, as quais necessitam de um licença especial para o efeito que os arguidos não dispunham.
46. Com as condutas atrás descritas os arguidos A..., C..., B..., D... e E..., nas diversas ocasiões relatadas, sempre após prévia combinação e em conjugação de esforços, apoderaram-se das quantias que subtraíram aos ofendidos, e que lograram fazer suas, bem sabendo que não lhe pertenciam e que agiam contra a vontade dos seus legítimos donos utilizando para o efeito a ameaça das armas de fogo que lhes exibiam e que levou a que aqueles tivessem temido pela sua vida e integridade física.
47. Os arguidos actuaram livre, deliberada e conscientemente.
48. Sabiam os arguidos que as suas condutas eram proibidas pela lei penal.
49. O arguido A... já sofreu as seguintes condenações:
• Em 27.10.2010, por factos praticados em 26.10.2010 e 27.10.2010, consubstanciadores de dois crimes de condução sem habilitação legal e de um crime de desobediência, na pena única de 150 dias de multa, à taxa diária de € 5,00 - P.º 924/10.7PAMTJ, do 1.°Juízo do Tribunal Judicial do Montijo - decisão transitada em julgado em 29.11.2010;
• Em 29.10.2010, por factos praticados em 28.10.2010, consubstanciadores de um crime de desobediência, na pena de 4 meses de prisão, suspensa por um ano - P.º 932/10.8PAMTJ, do 2.° Juízo do Tribunal Judicial do Montijo - decisão transitada em julgado em 24.11.2010;
50. Os pais de A... vieram para Portugal ficando este entregue aos cuidados da avó, até 2003, altura em que o mesmo se veio juntar aos progenitores.
51. Frequentou a escola até ao 7.° ano, tendo posteriormente frequentado um curso de formação profissional, que não terminou por absentismo.
52. Sofreu uma medida no âmbito tutelar educativo que incumpriu, o que o levou a regressar ao Brasil, voltando a Portugal um ano e meio depois, após o que trabalhou numa fábrica durante 6 meses.
53. Conflitos com o progenitor em função do arguido ter deixado de trabalhar levaram a que o pai o expulsasse de casa.
54. A quando da prática dos factos o arguido não tinha ocupação laboral nem rendimentos.
55. O arguido apresenta diminuta capacidade para sentir remorso pelos seus comportamentos e demonstra frieza emocional e um reduzido controlo de impulsos e insensibilidade social
56. Verbalizou arrependimento pelos factos cometidos e em simultâneo, vontade de voltar para o Brasil.
57. O arguido B... não tem qualquer registo no seu certificado criminal;
58. B... tem de escolaridade o 9.° ano.
59. Com 18 anos veio para Portugal com o irmão, ambos integrando o agregado familiar materno, reconstituído, dado que os pais se separaram na sua infância, tendo ficado aos cuidados da mãe até aos 13 anos de idade, altura em que a progenitora veio para Portugal e o deixou entregue à avó materna.
60. No agregado familiar da mãe teve alguns desentendimentos com o padrasto, tendo ainda residido durante cerca de 4 meses com amigos, após o que regressou aquele agregado familiar.
61. Desempenhou diversos trabalhos mas de forma pouco estável.
62. B... começou a apresentar sinais de perturbação psicoemocional, tendo-lhe sido diagnosticado um quadro de esquizofrenia, no Hospital do Barreiro, passando a beneficiar de apoio psicofarmacológico.
63. O arguido está integrado num agregado familiar estável, com condições habitacionais e económicas satisfatórias, mostrando a progenitora disponibilidade para o apoiar.
64. No estabelecimento prisional tem comportamento conforme com as normas institucionais.
65. O arguido demonstrou arrependimento pelos factos por si praticados.
66. O arguido C... não tem qualquer registo no seu certificado criminal;
67. C... viveu até aos 9 anos de idade com a progenitora, no Brasil, altura em que a mesmo veio para Portugal ficando ele a morar com a avó e tias.
68. O arguido abandonou a escola na 4.a classe, tendo vindo para Portugal quando tinha 17 anos de idade, integrando-se no agregado familiar da mãe e padrasto e dois irmãos.
69. Começou a trabalhar com o padrasto, trabalho que veio a abandonar, passando a acompanhar em meados/finais de 2010, indivíduos conotados com prática transgressivas sem que diligenciasse encontrar ocupação laboral.
70. O arguido demonstrou arrependimento pelos factos por si cometidos
71. O arguido D... não tem qualquer registo no seu certificado criminal;
72. D... viveu até aos 17 anos de idade com sua mãe.
73. Em termos escolares concluiu o 1.° ano do 2,° grau no Brasil, correspondente ao 10.° ano em Portugal.
74. Em 2007 veio para Portugal onde se manteve durante 7 meses, voltando ao Brasil e regressando a Portugal em 2009.
75. Entre 2009 e 2010 arrendou uma casa conjuntamente com outros jovens brasileiros.
76. Aquando da prática dos factos o arguido encontrava-se desempregado e sem rendimentos mensais que lhe permitissem fazer face às suas despesas.
77. O arguido mostra fragilidades ao nível das competências pessoais e sociais.
78. O arguido não tem a sua-situação regularizada em Portugal.
79. O seu comportamento no estabelecimento prisional decorre de acordo com as regras institucionais, tendo recebido visitas do pai e da sua ex-companheira.
80. O arguido mostrou arrependimento pela prática dos factos por si praticados.
81. O arguido E... já sofreu as seguintes condenações:
• Em 01.10.2008, por factos praticados em 03.04.2008, consubstanciadores de um crime de homicídio, na forma tentada, e um crime de detenção de arma proibida, na pena única de 10 meses de prisão suspensa por um ano, declarada extinta em 21.04.2010 – P.º 271/08.4 GEALM, do 3.° Juízo de Competência Criminal do Tribunal de Almada;
82. O arguido E... veio para Portugal com cerca de 15 anos de idade, já aqui se encontrando a sua mãe que deixou o Brasil quando o mesmo tinha 11 anos de idade, ficando aos cuidados da avó materna, cedo tendo abandonado o sistema de ensino;
83. Em Portugal passou a coabitar com a progenitora, recusando-se a continuar os estudos;
84. Nessa altura inicia a sua actividade profissional, desempenhando diversos tipos de tarefas de forma pouco estável;
85. O arguido veio a arrendar conjuntamente com outros jovens brasileiros uma casa na zona das laranjeiras, passando a conviver nos seus tempos livres com compatriotas, alguns dos quais com percursos criminais, acabando por voltar a coabitar com sua mãe.
86. O arguido mantém irregular a sua permanência em Portugal.
87. Mantém fragilidades ao nível das competências pessoais e sociais, o que condiciona a sua forma de lidar com a realidade e de se inserir socialmente.
88. No estabelecimento prisional o arguido tem mantido uma conduta adequada, recebendo visitas da progenitora com alguma regularidade.
O tribunal considerou que não se provaram os seguintes factos:
A) O arguido C... tivesse participado nos factos ocorridos em 11 de Outubro de 2010, no Posto de Combustível da Galp, em …,
B) O arguido A..., em 11 de Outubro de 2010, quando se dirigiu ao Posto de Combustível da Galp, em …, o tivesse feito conduzindo o veículo automóvel de matrícula …-…-… ou qualquer outro veículo, ou que o fizesse quando de lá saiu;
C) Os indivíduos que no dia 16 de Outubro de 2010, cerca das 22.30 horas, entraram no Posto de Abastecimento da Galp, onde se apoderaram de dinheiro e tabaco, tivessem ali chegado a bordo do veiculo automóvel de marca Peugeot, de cor preta e matricula …-…-…;
D) Esses indivíduos fossem os arguidos A... e C...;
E) Os indivíduos que dia 21 de Outubro de 2010, cerca das 21.00 horas, entraram na Farmácia , nas circunstâncias relatadas nos pontos 6 e 7 dos Factos Aprovados, fossem os arguidos A... e C...;
F) O arguido A... fosse quem transportou os referidos indivíduos (ponto 6 e 7), conduzindo o veículo de matrícula ...-...-AT;
G) No dia 22 de Outubro de 2010, cerca das 21.30 horas, os arguidos A... e C..., após prévia combinação, se tenham dirigidos a bordo do veiculo automóvel de marca Peugeot, de cor preta e matrícula …-…-…, conduzido pelo arguido A..., em direcção a ….
H) Tenham sido os arguidos A... e C... os autores dos factos descritos no ponto 8 dos Factos Provados,
I) Os factos ocorridos em 27 de Novembro de 2010, no Posto de Abastecimento da Avia tivessem tido como intervenientes os arguidos A..., C... e D...;
J) O arguido C... ou o arguido B... tivessem tido qualquer intervenção nos factos ocorridos em 29 de Novembro de 2010, no Posto de Abastecimento da Sopor, no … .
K) Fosse o arguido A... , quem em 11 de Dezembro de 2010 conduzia o veículo automóvel que transportou os arguidos C... e B..., quando estes estiveram na Farmácia … e no Posto da Galp, no …;
L) O veículo que transportou os arguidos em 11 de Dezembro de 2010 fosse um VW Golf, de cor vermelha e de matrícula …-…-…;
M) Fossem os arguidos A... e C... os intervenientes nos factos ocorridos em 16 de Dezembro de 2010, no Posto de Abastecimento da Sopor, no … .
N) A quantia retirada pelos arguidos no Posto de Abastecimento da Repsol, em …, fosse no montante de €200,00.
*
A) Nulidade do acórdão recorrido – falta/insuficiência de fundamentação?
Já a terminar a sua peça recursória, o arguido/recorrente argui a nulidade do acórdão condenatório, alegando insuficiência de fundamentação da decisão, pois o tribunal ter-se-ia limitado a justificar a não aplicação do regime penal para jovens delinquentes do Dec. Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, com a sua “atitude em audiência de julgamento de arrependimento simulado”.
Podendo a nulidade invocada ter como consequência a anulação do acórdão recorrido, é óbvio, como refere a magistrada do Ministério Público na sua resposta, que o seu conhecimento deverá preceder o das demais questões suscitadas.
Está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça o entendimento de que a aplicação do regime instituído pelo referido diploma legal não é uma faculdade de que o juiz pode, ou não, usar, mas antes um poder-dever, isto é, um poder vinculado.
Por isso, verificado o respectivo pressuposto formal, o juiz terá de fundamentar especificamente, quer a decisão de atenuar especialmente a pena, quer a decisão de excluir a atenuação (cfr. acórdão do STJ de 04.11.2009, Relator: Cons. Santos Cabral, www.dgsi.pt/jstj).
Tal exigência só fica satisfeita se e quando o tribunal, analisando e ponderando todo o acervo factual apurado, incluindo os factos que respeitam à personalidade do arguido e às suas condições pessoais, esteja em condições de concluir se “a imagem global do facto” se apresenta ou não “com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo” (Professor Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, 306) e se há ou não razões sérias para concluir que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem delinquente.
Vejamos, então, se e como fundamentou o tribunal a exclusão do regime penal em causa relativamente ao arguido A....
Depois de constatar que se verificava o requisito formal da idade em relação a todos os arguidos e de referir o carácter não automático da aplicação do regime, o tribunal discorreu assim:
“In casu, entende este Tribunal que os arguidos B..., C..., D... e E... demonstraram uma atitude da qual se pode retirar que estão dispostos a alterar o seu modo de vida, de forma a integrarem-se socialmente.
O mesmo não se conclui em relação ao arguido A..., por todas as razões já anteriormente referidas, não só pela sua atitude em audiência de julgamento, procurando fazer passar um arrependimento que toda a sua postura corporal e facial, toda a sua expressão desmentia, como pelo que é relatado no Relatório Social junto aos autos e que só confirma a percepção que o Tribunal teve da personalidade deste arguido.
Entende-se, assim, aplicar aos arguidos o regime penal decorrente do Dec. Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, com excepção do arguido A..., que pese embora a sua idade, o Tribunal não consegue fazer um juízo favorável no sentido de que a atenuação da pena possa quanto a ele ter vantagens para a sua reinserção social”.
Importa sublinhar que não se trata aqui de ponderar se também o arguido/recorrente devia beneficiar daquele regime (aspecto substantivo que será abordado mais à frente), mas antes se está satisfeita a exigência formal de fundamentação da decisão.
Como se sabe, a fundamentação cumpre a função de instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e há-de permitir aquilatar da sua justeza e ao Tribunal Superior fazer uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório.
Analisando a decisão recorrida, constata-se que o tribunal foi parco na indicação das razões, quer da aplicação do regime aos demais arguidos, quer da sua exclusão quanto ao arguido A... . Remeteu para o relatório social e não havia necessidade de o fazer, pois do elenco de factos provados constam as características particularmente negativas da personalidade do arguido/recorrente que justificam cabalmente a decisão.
Dir-se-á que a decisão cumpre as exigências mínimas de fundamentação, permitindo ao arguido conhecer os respectivos motivos e impugná-la e ao tribunal superior o reexame do processo lógico ou racional que lhe subjaz.
Temos, pois, uma decisão que denega a aplicação ao arguido/recorrente do regime penal especial dos jovens delinquentes e que se mostra suficientemente fundamentada, pelo que não é uma decisão nula.
B) Vício da decisão: insuficiência da matéria de facto provada para a condenação do arguido A...?
Ocorrendo algum ou alguns dos vícios previstos no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal, uma das consequências possíveis é o reenvio do processo para novo julgamento (que tanto pode cingir-se a questões concretamente identificadas como abranger a totalidade do objecto do processo).
Os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP são de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei, ou, como é afirmação recorrente, são “anomalias decisórias” ao nível da elaboração da sentença, circunscritas à matéria de facto, apreensíveis pela simples leitura do respectivo texto, sem recurso a quaisquer elementos externos a ela, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito.
Tais vícios (ou, como também são designados, erros-vícios) não se confundem com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambos se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aqueles examinam-se, indagam-se, através da análise do texto; esta (a errada apreciação e valoração das provas), porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas, do que resulta a formulação de um juízo que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício não se estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto (cfr. acórdão do STJ, de 15.09.2010, www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Fernando Fróis).
Atendo-nos ao vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, dir-se-á que ele ocorre quando faltem factos que autorizem a ilação jurídica tirada, que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis.
Como se refere no acórdão do STJ de 19.03.2009 (www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Souto Moura), “é uma lacuna de factos, que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão, e não se confunde, evidentemente, com a eventual falta de provas para que se pudessem dar por provados os factos que se consideraram provados”.
Mais incisivamente, diz-se no acórdão do STJ de 27.05.2010 (Relator: Cons. Raul Borges):
“O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto; ocorre quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. A insuficiência prevista na alínea a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa”.
Ora, não vemos como seja possível sustentar que para a condenação do arguido/recorrente, nos termos em que o foi, a matéria de facto provada é insuficiente.
Aliás, da leitura da motivação do seu recurso ressalta que, na realidade, o que alega o recorrente é que não existiam provas bastantes para o tribunal recorrido decidir como decidiu em matéria de facto.
Com efeito, imediatamente a seguir à invocação da insuficiência, o recorrente afirma que “veio… confessar, integralmente, nas suas declarações finais em sede de audiência de julgamento, os crimes praticados no dia 28/12/2011 que lhe são imputados conforme as circunstâncias apuradas”, mas “no que respeita aos restantes ilícitos que foram imputados ao Recorrente carecem os mesmos de sustentação probatória, assentando a convicção do Tribunal a quo em declarações e reconhecimentos não credíveis e legalmente infundados”.
Apesar de ser vasta e bem clara a jurisprudência sobre esta matéria (como revelam os exemplares citados), continua a confundir-se insuficiência da matéria de facto para a decisão com insuficiência (ou falta) de provas para se poder dar como assente(s) determinado(s) factos.
Por isso impõe-se a conclusão de que o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada se não verifica no caso.
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C) Erro de julgamento em matéria de facto
Nesta sede, o recorrente imputa ao tribunal recorrido a violação de princípios (da legalidade e do in dubio pro reo) e normas que afectariam a validade da prova produzida, designadamente de reconhecimentos pessoais efectuados e de depoimentos testemunhais prestados, com a consequente restrição da base probatória em que assentou a sua convicção.
São essas questões que abordaremos de seguida.
Entre o princípio da livre apreciação da prova e o princípio basilar da presunção de inocência, de que o “in dubio pro reo” é uma das suas várias dimensões, existe uma estreita conexão.
O princípio da presunção de inocência é um princípio fundamental num Estado de Direito democrático, cuja função é, sobretudo (mas não só), a de reger a valoração da prova pela autoridade judiciária, ou seja, o processo de formação da convicção com base nos meios de prova[2] [3].
Como bem faz notar Cristina Líbano Monteiro (“Perigosidade de Inimputáveis e In Dubio Pro Reo”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimba, 1997, pág. 53), o princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, encontra no “in dubio pro reo” o seu limite normativo e “livre convicção e dúvida que impede a sua formação são face e contra-face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca de razoabilidade ou da racionalidade objectiva”[4].
O princípio do “in dubio pro reo” não é mais que uma regra de decisão: produzida a prova e efectuada a sua valoração, quando o resultado do processo probatório seja uma dúvida, uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos[5], ou seja, subsistindo no espírito do julgador uma dúvida positiva e invencível sobre a verificação, ou não, de determinado facto, o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.
Um non liquet sobre um facto da acusação recai materialmente sobre o Ministério Público, enquanto titular da acção penal, pois que sobre o arguido não impende qualquer dever de colaboração na descoberta da verdade[6].
Assim, um primeiro aspecto cumpre realçar: o in dubio pro reo só vale para dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não de factos (objectivos ou subjectivos) relevantes, quer para a determinação da responsabilidade do arguido, quer para a graduação da sua culpa.
O segundo aspecto a assinalar é o de que não é qualquer dúvida que há-de levar o tribunal a decidir “pro reo”. Tem de ser uma dúvida razoável, que impeça a convicção do tribunal.
Não é razoável, porque meramente subjectiva, a dúvida que brota como efeito de uma consciência indefinidamente hesitante ou exasperadamente escrupulosa, ou até de um deficiente estudo do material probatório.
O terceiro ponto que se nos afigura curial aqui pôr em relevo é o seguinte: não se trata aqui de “dúvidas” que o recorrente entende que o tribunal recorrido não teve e devia ter tido, pois o “in dubio” não se aplica quando o tribunal não tem dúvidas. Ou seja, o princípio “in dubio pro reo” não serve para controlar as dúvidas do recorrente sobre a matéria de facto, mas antes o procedimento do tribunal quando teve dúvidas sobre a matéria de facto.
Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à decisão condenatória, e não tendo esse juízo factual por fundamento uma inversão do ónus da prova[7] (inversão constitucionalmente proibida por força da presunção de inocência), antes resultando do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, subordinadas ao princípio do contraditório (art.º 32.º, n.º 1, da Constituição da República), fica afastado o princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência (acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj).
Por último, tal como acontece com os vícios da sentença a que alude o n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal, a eventual violação do princípio em causa deve resultar, claramente, do texto da decisão recorrida, ou seja, quando se puder constatar que o tribunal decidiu contra o arguido apesar de tal decisão não ter suporte probatório bastante, o que há-de decorrer, inequivocamente, da motivação da convicção do tribunal explanada naquele texto[8].
Se bem entendemos a argumentação do arguido/recorrente, a violação da regra in dubio pro reo resultaria de se ter dado como provados os factos dos dias 11.10.2010 e 29.11.2010 tendo o tribunal a quo alicerçado a sua convicção nos depoimentos de duas testemunhas (G... e H...) que não seriam merecedoras de crédito (e um dos depoimentos seria mesmo nulo) e em reconhecimentos pessoais que o próprio tribunal admitiu que nem sequer deviam ter sido efectuados.
No que tange aos factos do dia 11.10.2010, o tribunal fundamentou assim a sua decisão:
“No que respeita aos factos ocorridos em 11.10.2010, no Posto de Abastecimento da Galp, no …, a testemunha G..., funcionária do referido Posto, que ali se encontrava aquando do ocorrido, descreveu o que se passou de forma que tivemos por fidedigna e isenta. Relatou que era só ela que se encontrava no Posto, enquanto funcionária, a fazer a caixa quando foi surpreendida com a entrada de dois indivíduos, um dos quais trazia uma caçadeira de canos serrados, vinham de cara destapada e exigiram o dinheiro, que ela lhes entregou, tendo ainda afirmado que um deles ficou com o telemóvel de um cliente. Eram brasileiros e passou-se tudo muito rápido, em não mais de dois a três minutos. Disse não reconhecer nenhum dos arguidos.
Quanto ao valor da apropriação, a testemunha I..., gerente de loja, afirmou já não se recordar dos valores exactos, mas ter a ideia de que em relação aos dois assaltos que ocorreram – 11.10.2010 e 16.10.2010 - o valor global rondaria os € 400,00, daí que se tenha mantido o valor constante da acusação, que foi comunicado logo após os factos se terem verificado.
A testemunha F... identificou-se como sendo o cliente a quem foi subtraído o telemóvel, tendo referido que a arma que lhe foi apontada era uma caçadeira de canos serrados, tendo entregue o mesmo, que não recuperou. Não soube indicar qual o valor do telemóvel.
Em audiência de julgamento esta testemunha não identificou nenhum dos arguidos como sendo o autor dos factos que relatou e tendo sido confrontado com o reconhecimento que efectuou na Polícia Judiciária, indicando o arguido C… (fls. 1212), afirmou que na altura o que disse é que a pessoa que indicou podia ser um deles, mas que não deu a certeza que assim fosse.
Pese embora destes depoimentos não tenha resultado demonstrada a intervenção do arguido A..., uma vez que nem a funcionária nem o cliente o reconheceram, entende-se que a sua participação resulta inequívoca da comparação do fotograma de fls. 682, retirado do dispositivo de videovigilância do estabelecimento, com a fotografia de fls. 53, sendo visível na primeira o traço da barba usada pelo arguido, de que falaram várias testemunhas, além do perfile ser exactamente o mesmo, o que criou no Tribunal a convicção séria de ser a mesma pessoa em ambas as fotografias, além de que este arguido assumiu poder ter participado em vários destes episódios apenas não se lembrando de quais.
Ora de acordo com este conjunto de elementos probatórios acabados de referir entende-se demonstrada a participação do arguido A... nos factos em causa, mas já não a participação do arguido C..., uma vez que em relação a este ninguém o reconheceu com certeza, o mesmo não assumiu a sua prática e não se vislumbra a sua presença nos fotogramas respeitantes a este dia.
No que respeita ao modo como o arguido A... e quem o acompanhava chegaram ao local e dele partiram nada se provou, e daí que se tenha dado como não provado que o arguido A... no dia 11.10.2010 tivesse conduzido o veículo automóvel de matrícula ...-...-AT.
E sobre a prova dos factos do dia 29.11.2010:
“No que respeita aos factos ocorridos no Posto de Abastecimento da Sopor, no …., no dia 29.11.2010, tivemos em conta o depoimento testemunha H… que, em audiência de julgamento, disse reconhecer os arguidos A... e B... como sendo os assaltantes. Credibilizámos este depoimento, no que concerne à identificação do arguido A... porquanto a mesma testemunha já o reconhecera aquando do reconhecimento efectuado em sede de inquérito (fls. 1218), além de que a mesma foi peremptória nesta identificação que justificou com o facto de ter sido o A... que falou directamente consigo, e que pese embora o mesmo tivesse a parte inferior do rosto tapada com um lenço, fixou-o bem nos olhos. Acresce que não só o referido arguido, como já se disse, admitiu ter praticado outros factos para além dos que assumiu, como a testemunha em causa conseguiu tomar nota da matrícula do carro em que os assaltantes se faziam transportar, sendo essa matrícula a do carro do arguido A.... Tudo conjugado resulta seguro ter sido o arguido A... um dos intervenientes. O mesmo já não se pode dizer do arguido C... que não foi, no que a estes factos diz respeito, identificado por ninguém em sede de audiência de julgamento, nem reconhecido em sede de inquérito. Quanto ao arguido B..., a quem a acusação não imputa este facto, entende-se que a identificação que a testemunha fez dele não foi suficientemente segura, para que se pudesse ter como certa.
Quanto aos valores subtraídos a testemunha J..., dono do posto de abastecimento em causa, referiu que levaram em dinheiro € 165,00 e algum tabaco e garrafas de whisky, que não contabilizou.
Como resulta do acórdão recorrido, em particular do trecho da fundamentação que se transcreveu, o tribunal não teve quaisquer dúvidas quanto à decisão sobre a matéria de facto e expôs, de forma perfeitamente perceptível para quem a leia, as razões da sua firme convicção.
O arguido/recorrente põe em causa a legalidade da prova em que o tribunal se baseou porque, por um lado, na sua perspectiva, a fotografia de fls. 53 “não tem qualquer relevância jurídica para os autos, não podendo, assim, consubstanciar como meio de prova, o que a ser feito violou-se o princípio da legalidade da prova plasmado no artigo 125.º do CPP” e, por outro, o reconhecimento pessoal feito pela testemunha H... não teria respeitado as prescrições legais, além de que o próprio depoimento desta testemunha seria nulo.
O recorrente não diz por que “não tem qualquer relevância jurídica para os autos” a referida fotografia.
Mas, sejam quais forem as razões que lhe assistam, mas que o recorrente omitiu, importa fazer notar que o meio de prova em que se alicerçou a convicção do tribunal é o fotograma de fls. 682, retirado do dispositivo de videovigilância existente no estabelecimento assaltado e a reprodução fotográfica de fls. 53 serviu como elemento de comparação.
De resto, não foi, apenas, com base nessa observação comparativa que o tribunal chegou à conclusão de que a fisionomia do arguido A... corresponde à que se revela nas aludidas reproduções fotográficas. Foi, ainda, baseado em depoimentos de testemunhas que mencionaram alguns aspectos que retiveram da observação do arguido, como o traço da barba que este usava.
Quanto ao valor do reconhecimento pessoal como meio de prova, justifica-se uma análise mais cuidada.
Desde logo porque a inobservância dos requisitos (quaisquer que sejam) do reconhecimento estabelecidos no art.º 147.º do Cód. Proc. Penal, mais que a nulidade do acto, implica uma proibição (de valoração) de prova: nos termos do n.º 7 daquele preceito, o reconhecimento “não tem valor como meio de prova”.
Se outras não houvesse, essa seria razão mais que suficiente para que quem realiza a diligência probatória cumpra, escrupulosamente, os requisitos legais e lhe dê a máxima transparência.
O reconhecimento pessoal tem uma grande eficácia de convencimento e é sabido que, na prática, tem um peso muito importante na formação da convicção do tribunal.
No entanto, não podemos ignorar que este é, realmente, um meio de prova bastante falível e por isso o tribunal tem de ser prudente na sua valoração.
Sendo baseado em memórias empíricas, implicando uma reevocação de uma percepção ocular anterior, o reconhecimento (como o testemunho) é particularmente vulnerável a múltiplos factores de distorção e engano que ocorrem ao longo de todo o itinerário da cognição, da memorização e da evocação.
Como é intuitivo, o mais importante desses factores é a passagem do tempo: quanto maior é o lapso de tempo decorrido desde o facto, tanto mais estará desvanecida a residual impressão mnemónica do sujeito activo do reconhecimento e, portanto, menor será a fiabilidade do resultado obtido.
Releva, ainda, o contexto em que ocorre a percepção originária: proximidade em relação ao objecto da observação, tempo de duração da observação, número de pessoas presentes no meio ambiente da observação, etc.
O reconhecimento posto em causa foi efectuado na fase de inquérito e só agora, em sede de recurso, veio o arguido questionar a sua validade porque “realizado com base num procedimento sem fiabilidade uma vez que este foi colocado a par de pessoas de idade e género muito diferentes, o que assim aumenta, em grave prejuízo para o ora Recorrente, as probabilidades de ser indicado entre os sujeitos apresentados para reconhecimento como sendo interveniente nos ilícitos de que era suspeito”.
Na escolha dos figurantes, importa que ela não se faça de forma a induzir a atenção sobre o identificando. É por isso que a lei (n.º 2 do art.º 147.º) exige que aqueles apresentem “as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar”.
Mas, “maiores semelhanças possíveis” não significa que tenham de ser fisionomicamente parecidos. Não se pode considerar incumprida aquela exigência legal quando as diferenças não sejam notórias nem levem a que a atenção do sujeito activo do reconhecimento se foque no arguido.
Mas importa, também, aqui realçar que o arguido podia – porque integra as suas garantias de defesa – opor as objecções que entendesse, nomeadamente quanto à escolha dos figurantes, quanto ao lugar que iria ocupar na linha de reconhecimento, etc.
Todavia, estando assistido por defensor (o mesmo ilustre advogado que subscreve o seu recurso e respectiva motivação), não fez nada disso, pelo que, fazê-lo agora, em sede de recurso, não abona nada a credibilidade da sua alegação.
Não é demais reafirmar que quem realiza o reconhecimento pessoal (geralmente, o OPC) sabe perfeitamente que, para que lhe seja atribuída plena eficácia probatória, é essencial o cumprimento das regras procedimentais e a transparência do acto. Só assim se eliminará a suspeita (frequentemente lançada pela defesa) de resultados influenciados e pré-construídos.
Nada permite afirmar que os inspectores da PJ que levaram a cabo a diligência descuraram esse aspecto fundamental do reconhecimento pessoal. Designadamente, nenhum dos figurantes era do género feminino, como afirma ou sugere o recorrente (eram de “géneros muito diferentes”).
No entanto, o recorrente serve-se de afirmações da Sra. Juiz presidente do Colectivo que julgou a causa para negar a fiabilidade dos reconhecimentos efectuados.
É verdade que a Sra. Juiz, quando da prestação do depoimento da testemunha L..., inspectora da Polícia Judiciária que teve a seu cargo a investigação dos factos que constituem o objecto deste processo, teceu considerações e fez afirmações infelizes, chegando ao ponto de afirmar que era preferível não fazer reconhecimentos se as pessoas que integrarem a linha de reconhecimento não forem da mesma idade ou de idades semelhantes à do identificando.
Verdadeiramente lamentáveis, porque escusadas e mesmo impertinentes, foram as afirmações, feitas em plena audiência, que, objectivamente, puseram em causa o trabalho realizado e desautorizaram aquela senhora inspectora.
Se o reconhecimento é efectuado na fase de inquérito, não compete ao juiz, mas sim ao Ministério Público, fazer o juízo sobre a oportunidade, conveniência ou necessidade de realização da diligência.
Ao juiz compete o controlo da legalidade da obtenção da prova e ponderar a sua valia probatória.
Mas o que agora importa sublinhar é que o Colectivo considerou o reconhecimento do arguido A... efectuado, durante o inquérito, pela testemunha H... perfeitamente válido e credível. Aliás, em audiência, a testemunha não teve quaisquer dúvidas em identificar aquele arguido como um dos assaltantes do posto de venda de combustíveis sito no …, e, ao contrário do que pretende o recorrente, um eventual equívoco em que teria incorrido a testemunha referia-se à identificação de outro assaltante e não a ele, A....
Desse eventual equívoco, pretende o arguido/recorrente aproveitar-se, chegando ao ponto de alegar que a testemunha H..., já depois de terminar o seu depoimento, quis alterá-lo.
Por isso que, sustenta o recorrente, não só é nulo o depoimento dessa testemunha, como será “nula toda a prova sustentada nesse depoimento para condenação do ora Recorrente”.
Porém, o recorrente não pode ignorar que, quando aprecia a impugnação ampla da matéria de facto (ou seja, a impugnação efectuada nos termos dos n.os 3 e 4 do art.º 412.º do Cód. Proc. Penal), o tribunal de recurso só pode basear-se na prova documentada.
Ora, nem da acta da audiência, nem da gravação da prova oralmente produzida, nem do acórdão recorrido se colhe qualquer indício de que a testemunha H... quis, realmente, alterar o seu depoimento.
Por conseguinte, para o que aqui interessa, essa pretensa afirmação da testemunha, simplesmente, não existe.
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Como resulta bem claro do texto do acórdão recorrido, o tribunal não teve quaisquer dúvidas quanto aos factos que considerou provados e que comprometem o arguido/recorrente.
Foi sólida a convicção do tribunal, não o assaltou a dúvida quanto a esses factos e, portanto, não se pode falar em violação do in dubio pro reo.
Dúvidas, tem o recorrente, que mais não pretende que contrapor a sua própria convicção e a sua versão sobre os factos à convicção que o tribunal de 1.ª instância formou sobre os mesmos factos, com base na prova produzida e livremente apreciada segundo as regras da lógica, da razão e da experiência.
Na perspectiva do recorrente, o tribunal só poderia ter considerado provados os factos por ele confessados, ou seja, os que ocorreram no dia 28.12.2010.
No nosso ordenamento jurídico, e particularmente no processo penal, não existe prova tarifada (portanto, não há regras de valoração probatória que vinculem o julgador), pelo que, por regra, qualquer meio de prova deve ser analisado e valorado de acordo com o princípio da livre convicção do julgador.
Por isso que o juiz é livre de relevar, ou não, elementos de prova que sejam submetidos à sua apreciação e valoração: pode dar crédito às declarações do arguido ou do ofendido/lesado em detrimento dos depoimentos (mesmo que em sentido contrário) de uma ou várias testemunhas; pode mesmo absolver um arguido que confessa, integralmente, os factos que consubstanciam o crime de que é acusado (v.g. por suspeitar da veracidade ou do carácter livre da confissão); pode desvalorizar os depoimentos de várias testemunhas e considerar decisivo na formação da sua convicção o depoimento de uma só[9], como aqui aconteceu.
O que se impõe é que explique e fundamente a sua decisão, pois só assim é possível saber se fez a apreciação da prova segundo as regras do entendimento correcto e normal, isto é, de harmonia com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada.
O modo de valoração das provas, e o juízo resultante dessa mesma valoração, efectuado pelo ”tribunal a quo”, ao não coincidir com a perspectiva do recorrente nos termos em que este as analisa, e consequências que daí derivam, não traduz qualquer erro de julgamento e não é sindicável por este tribunal.
Um dos motivos por que o recorrente A... entende que o tribunal errou na decisão sobre matéria de facto é o de ter valorado as declarações incriminatórias dos seus co-arguidos: as declarações dos co-arguidos, argumenta o recorrente, “não poderão ser utilizadas para condenar outro, quando este nem sequer falou desses mesmos factos”.
Mas não é assim!
Respondendo vários arguidos no mesmo processo, se algum ou alguns fazem declarações que são incriminatórias para os demais arguidos, não podem aqueles, invocando o seu direito ao silêncio, negar-se a responder às perguntas dos defensores dos atingidos por essas declarações, assim lhes negando o direito ao contraditório. Se tal acontecer, é evidente que tais declarações não podem ser valoradas para condenar os visados.
Em termos simples, era esta a doutrina que, quer a jurisprudência do Tribunal Constitucional (cfr. entre outros, o acórdão do TC n.º 524/97, de 14.07.1997), quer a jurisprudência do STJ (cfr. acórdão do STJ, de 25.02.1999, CJ/Acs. STJ, VII, Tomo I, 229) adoptavam e que veio a ficar consagrada no n.º 4 do art.º 345.º do Cód. Proc. Penal, com as alterações introduzidas em 2007.
No entanto, não foi isso que aqui aconteceu, nem o arguido/recorrente afirma que os seus co-arguidos lhe negaram o contraditório.
O recorrente acaba por admitir que as declarações de um co-arguido podem ser valoradas como meio de prova válido, dizendo, no entanto, que:
“O depoimento do co-arguido, não sendo, em abstracto, uma prova proibida em direito português, é no entanto um meio de prova particularmente frágil, que não deve ser considerado suficiente para basear uma pronúncia, muito menos para sustentar uma condenação. Não tendo esse depoimento sido controlado pela defesa do co-arguido atingido nem corroborado por outras provas, a sua credibilidade é nula”.
É sabido que, em matéria de conhecimento probatório do co-arguido, divergem as opiniões quanto à forma como devem ser valoradas e que valor atribuir às suas declarações.
Há quem entenda que se trata de uma prova particularmente frágil, a que não pode ser atribuída grande força de convicção, e há mesmo quem defenda que o tribunal não pode valorar essas declarações e que, fazendo-o, comete uma nulidade processual insanável (tese que, diga-se, nunca teve aceitação, nomeadamente por parte dos tribunais[10]).
A posição correcta nesta matéria é a que tem sido adoptada na jurisprudência: quando no mesmo processo respondam vários arguidos, as declarações de um ou alguns deles sobre factos imputados aos restantes estão sujeitas ao princípio da livre apreciação da prova consagrado no art.º 127.º do Cód. Proc. Penal.
No entanto, não é possível ignorar que podem ser vários e variados os motivos que levam um arguido a confessar os factos, designadamente quando a sua declaração confessória atinge outros arguidos. Com efeito, um co-arguido, ao prestar declarações incriminatórias para outros co-arguidos, tanto pode ser movido pelo genuíno e louvável propósito de contribuir para a descoberta da verdade e, assim, para a realização da justiça, como podem motivá-lo razões que nada têm de nobre e serem mesmo egoístas e de puro oportunismo.
Por isso, justifica-se uma certa contenção no aproveitamento da informação prestada por um co-arguido, sobretudo para fins da decisão de condenação de outro ou outros e também entendemos que, por regra, essas declarações só devem ser valoradas quando estejam escoradas com outros elementos de prova.
Nas duas situações sobre as quais já nos detivemos (dos dias 11.10.2010 e 29.11.2010), o tribunal a quo não se alicerçou em declarações de co-arguidos, pelo que o arguido/recorrente só pode estar a reportar-se às situações do dia 20.12.2010.
Vejamos, pois, como fundamentou o tribunal a decisão quanto a essa factualidade:
“No que se refere aos factos ocorridos em 20.12.2010 e 28.12.2010 há a referir o seguinte:
Quanto aos primeiros – Posto Repsol, no …, na …, … e Posto da CEPSA na Rua de … (art.ºs 26.º a 35.º da acusação) todos os arguidos que estiveram nos estabelecimentos em causa admitiram a sua prática.
O arguido D... referiu que o spray era a fingir, era apenas para assustar, já que se tratava de um spray de perfume. Afirmou que quem conduzia era o arguido A..., que em qualquer uma das três situações ficou no carro.
Reconheceu-se no fotograma de fls. 852 como sendo o indivíduo vestido de claro virado para a câmara, o E... como sendo o indivíduo com um blusão azul, do lado esquerdo, o que o próprio também reconheceu ao referir-se ao fotograma de fls. 855, quando está a retirar tabaco do expositor. O terceiro elemento é o arguido C....
Identificou-se ainda a fls. 1184, onde se encontra com o spray na mão.
A testemunha M..., falou do que se passou consigo, ao lhe subtraírem o telemóvel que depois veio a recuperar. A testemunha N..., dono desta bomba de combustível, indicou a quantia monetária que os arguidos dali levaram.
No que respeita ao Posto de Abastecimento da Repsol, na …, há também a referir o depoimento da testemunha O..., ali funcionária e que se encontrava no local aquando da prática dos factos e que os descreveu de forma próxima da descrição feita na acusação, ainda que com algumas imprecisões, nomeadamente, tendo reconhecido em audiência o arguido B..., a quem nesta situação em concreto nada é imputado na acusação, enquanto em sede de inquérito reconheceu o arguido C... (fls. 1686 a 1688), confusão que até é compreensível porque, conforme tivemos ocasião de reparar, existem entre eles algumas parecenças.
Tal circunstância não mostrou ter relevância na medida em que o arguido assumiu a prática destes factos.
Quanto ao montante do dinheiro e valor dos bens de que os arguidos se apossaram, esta testemunha indicou esse valor como estando entre os € 150,00 e € 200,00, o que foi confirmado pela testemunha P..., gerente da loja
No que respeita à participação do arguido A..., este admitiu a sua participação, ainda que de uma forma não inteiramente concretizada, valorou-se as declarações do arguido D..., que foi peremptório ao afirmar que era o A... quem conduzia o veículo, mas que o mesmo em nenhuma das situações entrou nos estabelecimentos, aguardando no veículo o regresso dos companheiros.
Entende-se que inexiste qualquer impedimento legal a que um arguido deponha, nessa qualidade, em desfavor de um co-arguido, salvo quando ocorrer a situação prevista no art.º 345.º, n.º 4, do C.P.Penal, ou seja, quando o primeiro se recuse, invocando o direito ao silêncio, a responder a perguntas que lhe sejam feitas, nos termos dos n.ºs 1 e 2, da mesma norma legal. O Juiz aprecia o depoimento do co-arguido de acordo com a sua livre convicção, com cautelas acrescidas e sempre conjugando esse depoimento com outros elementos probatórios, sob pena de assim não se procedendo ocorrer violação do princípio de presunção de inocência. O que no caso concreto nos forneceu a convicção do envolvimento do arguido A... nestes factos, foi por um lado, a firmeza com que o arguido D... o referiu, merecendo-nos credibilidade, contrariando até que o mesmo tivesse tido intervenção no interior de qualquer um dos três estabelecimentos, e por outro o facto de o A... o ter admitido ainda que de um modo impreciso.
Por aqui se vê que foi com base nas declarações do co-arguido D... que o tribunal deu como provada a participação do arguido A... nos factos do dia 20.12.2010 (descritos sob os n.ºs 24 a 35 do elenco de factos provados).
Disse o tribunal – e o recorrente não o desmente - que o co-arguido D... foi peremptório a afirmar a participação do arguido A..., que era o condutor da viatura automóvel em que se faziam deslocar.
Não se descortina que “inconfessáveis motivos” poderia ter este co-arguido para, falsamente, implicar o recorrente.
A prova não pode ser analisada de forma compartimentada, segmentada, atomizada. O julgador tem de apreciar e valorar a prova na sua globalidade, estabelecendo conexões, conjugando os diferentes meios de prova e não desprezando as presunções simples, naturais ou hominis, que são meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção.
Ora, as provas disponíveis, com natural destaque para as declarações confessórias dos arguidos C..., D..., B..., E… e mesmo do arguido A..., permitem facilmente constatar um modo de actuação que se vai repetindo (um padrão de actuação, digamos assim): actuação em grupo, com utilização de armas de fogo, sendo os postos de venda de combustíveis os alvos preferenciais dos assaltantes. Nem sempre participam os cinco, mas há sempre um que é o condutor do veículo automóvel em que se fazem deslocar (o arguido/recorrente admitiu que era ele o condutor) e fica a aguardar na viatura enquanto os outros entram nos estabelecimentos para subtraírem bens, sobretudo dinheiro. Foi isso que aconteceu no dia 20.12.2010, segundo o co-arguido D.... Por outro lado, não podendo dizer-se que o arguido A... admitiu, ainda que implicitamente, os factos praticados naquele dia, também não negou a sua participação e o que seria normal, lógico, razoável, diremos mesmo, forçoso é que, perante as declarações do co-arguido D... que o indicou como sendo o condutor da viatura VW Golf em que se fizeram deslocar naquele dia, se não fossem verdadeiras, ele as desmentisse. No entanto, não tendo ele feito uso do seu direito ao silêncio, já que prestou declarações, não desmentiu o co-arguido D....
É inquestionável que o tribunal “a quo” fez uma análise e uma valoração da prova de acordo com as regras da lógica e da razão, explicou o porquê da decisão e o processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório e por isso não há nenhuma razão válida para questionar o acerto da decisão em matéria de facto.
A reapreciação só poderá determinar alteração à matéria de facto assente se o Tribunal da Relação (o tribunal de recurso) concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam ou sugiram uma outra decisão.
Como muito bem se refere no acórdão da Relação de Coimbra, de 30.03.2010, disponível em www.dgsi.pt/jtrc (Relator: Des. Belmiro Andrade), o recorrente tem de identificar não só “o erro in judicando que aponta à decisão recorrida, mas ainda especificar o conteúdo concreto dos meios de prova capazes de, numa valoração em conformidade com os critérios legais, impor decisão diferente da recorrida”, ou seja, “perante uma sentença devidamente fundamentada, para que seja revogada, impõe-se que sejam rebatidos, com base em razões materiais minimamente persuasivas, os seus fundamentos materiais, o mesmo é dizer, ou a legalidade dos meios de prova utilizados, ou o conteúdo das declarações ou de outros meios de prova valorados pela sentença, ou a inconsistência, à luz dos princípios legais atinentes, da análise crítica e da apreciação em que repousa a decisão”.
Julgamos ter demonstrado não procederem os fundamentos invocados pelo arguido/recorrente para pôr em causa a legalidade dos meios de prova de que o tribunal se serviu para formar a sua convicção.
Por outro lado, nem as declarações do arguido/recorrente põem em crise a consistência da análise crítica e da valoração da prova em que assenta a decisão recorrida.
D) Pluralidade de crimes ou crime continuado?
A questão é suscitada pelo arguido/recorrente, apenas, quanto ao crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, pois entende verificarem-se no caso todos os pressupostos do crime continuado.
Argumenta o arguido/recorrente que, “existindo uma resolução inicial do A... mantida ao longo de toda a actuação conduzir veículo, existe um só crime desde o primeiro momento em que o arguido conduz o veículo sem para tal estar habilitado até à altura em que é interceptado pelas autoridades”.
Contra-argumenta, e bem, a magistrada do Ministério Público que, se houve uma só resolução, uma só decisão de cometer o crime, fica afastada a continuação criminosa e teremos um só crime na forma simples.
É bem sabido que a figura do crime continuado vai buscar o seu fundamento à diminuição da culpa do agente em virtude da facilidade criada por determinadas circunstâncias para a prática de novos actos da mesma natureza.
É mais ou menos consensual que o crime continuado impõe a verificação, cumulativa, dos seguintes requisitos:
· realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que protejam, fundamentalmente, o mesmo bem jurídico;
· que essa realização seja executada de forma essencialmente homogénea;
· que ela se realize no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior;
· que essa solicitação diminua consideravelmente a culpa do agente.
Segundo o Professor Eduardo Correia (“Direito Criminal”, vol.II, 209), “… pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma situação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”.
As condutas delituosas do recorrente A... ocorreram ao longo dos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2010.
Por isso não é concebível que possa ter havido uma só resolução de conduzir de conduzir o veículo automóvel. O que se concebe é que, de cada vez que, juntamente com os seus comparsas, decidia assaltar um qualquer estabelecimento comercial (fosse uma farmácia, fosse um posto de venda de combustíveis), o arguido A... decidia, também, conduzir o seu veículo automóvel.
O recorrente pretende que a continuação criminosa se verifica, apenas, em relação ao crime de condução de veículo automóvel. Por isso, há unidade do bem jurídico violado e não é difícil encontrar homogeneidade na actuação criminosa.
Existe o circunstancialismo exógeno diminuidor da culpa do arguido/recorrente?
Há quem entenda (Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário…”, 161) que, supondo este quadro circunstancial a proximidade espácio-temporal das violações plúrimas, não haverá continuação criminosa se o agente pratica o crime uma vez por semana ou uma vez por mês, já que “a mediação de um período de tempo tão dilatado entre os factos criminosos permite ao agente mobilizar os factores críticos da sua personalidade para avaliar a sua anterior conduta de acordo com o Direito e distanciar-se da mesma”, pelo que, não o fazendo, não pode falar-se em diminuição sensível da culpa, mas antes em “dolo empedernido no crime”.
No entanto, a jurisprudência tem-se mostrado menos exigente no que à verificação deste pressuposto se refere, admitindo que o prolongamento da actividade criminosa por um período como o que se verifica neste caso não afasta o crime continuado.
O que importa realçar, sendo isto um ponto pacífico, é que, ainda que demonstrada a repetição do mesmo crime e a utilização de um procedimento idêntico, num quadro temporal bastante circunscrito, se o agente concorre para a existência daquele quadro ou condicionalismo exterior, está a criar condições de que não pode aproveitar-se para que possa dizer-se verificada a figura legal do crime continuado.
Como se ponderou no acórdão do STJ de 15.12.2007 (disponível em www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Maia Costa), se “o elemento nuclear e substancial do instituto do crime continuado é a mitigação da culpa resultante de uma situação exógena à vontade do agente que induza ou facilite a repetição da conduta ilícita por parte daquele”, não poderá subsumir-se os factos ao crime continuado quando esses mesmos factos “revelam que a reiteração criminosa resulta antes de uma predisposição do agente para a prática de sucessivos crimes, ou que estes resultam de oportunidades que ele próprio cria”.
É, justamente, o que se constata neste caso e, portanto, temos pluralidade de crimes e não crime continuado.
E) A determinação da medida legal das penas – aplicação do regime penal especial para jovens delinquentes?
Se ao legislador compete estatuir as molduras penais para cada crime, valorando para o efeito a gravidade máxima e mínima que o ilícito de cada um dos tipos pode assumir, e oferecer ao juiz uma directriz, tanto quanto possível precisa, sobre os critérios de que este deve socorrer-se na escolha e na determinação concreta da pena, ao juiz cabe a tarefa de, por um lado, determinar a moldura penal cabida aos factos provados e, por outro, dentro desta moldura penal, encontrar o quantum concreto de pena a cominar ao arguido.
A primeira operação a realizar é, pois, a determinação da moldura penal cabida a cada crime (caminho que não foi o seguido na 1.ª instância).
Ao crime de roubo simples corresponde a pena de 1 a 8 anos de prisão e, na forma agravada, a pena de 3 a 15 anos de prisão.
O crime de detenção de arma proibida do art.º 86.º, n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro (redacção da Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio) é punível com pena de prisão de 1 a 5 anos ou pena de multa até 600 dias.
Por último, o crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal é punível com prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias (artigo 3.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro).
Porém, não se pode ficar por aqui.
Na determinação da medida legal da pena, deve o juiz verificar se ocorrem circunstâncias modificativas, que fazem com que se alterem, baixando (circunstâncias modificativas atenuantes) ou elevando (agravantes modificativas), os limites mínimo e/ou máximo da moldura da pena correspondente ao crime cometido.
Essas circunstâncias podem ser arrumadas em duas categorias: as que operam ope legis e aquelas que, para actuarem, carecem da intervenção judicial, dependem de um juízo de valor positivo por parte do julgador (operam ope judicis). Entre estas, está a idade do agente do crime punível com pena de prisão, pois que, como determina o artigo 4.º do citado Dec. Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, “deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal[11], quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Pressuposto formal da atenuação especial prevista no art.º 4.º daquele diploma legal, é ter o jovem delinquente, à data da prática do(s) crime(s), já 16 anos (a idade da imputabilidade penal) e não ter, ainda, completado 21 anos de idade.
À data dos factos, contrariamente ao que se diz no acórdão recorrido, nem todos os arguidos tinham idade inferior a 21 anos. Mais exactamente, o arguido D..., tendo nascido em 12.11.1989, já tinha completado 21 anos de idade quando, em 20.12.2010, praticou os factos pelos quais vem condenado.
Todos os outros tinham, mesmo à data dos factos mais recentes, menos de 21 anos: o mais novo era o C..., de apenas 16 anos, completados em Junho de 2010; o mais velho era o B... que completara 19 anos em Janeiro de 2010.
Está, pois, verificado aquele requisito formal em relação a todos os arguidos, com excepção do arguido D....
Fixemo-nos agora no aspecto substantivo.
O regime instituído por este diploma legal tem subjacente, por um lado, a ideia de que é necessário atenuar os efeitos da fixação de uma certa idade como limite formal para distinguir o imputável do inimputável e, por outro, a crença na maior capacidade de ressocialização do jovem.
Aparentemente com uma formulação simples e clara, a norma do citado artigo 4.º tem suscitado alguma controvérsia, sobretudo ao nível da jurisprudência dos tribunais superiores que, com muita frequência, têm sido chamados a pronunciar-se sobre algumas das questões controversas, que vamos aqui, resumidamente, enunciar.
Antes de mais, como já se referiu, a atenuação especial prevista naquele preceito não opera “ope legis”[12].
A idade do jovem delinquente será irrelevante se não for possível um juízo de prognose favorável à sua reinserção social.
Controvertida é a questão de saber se, também aqui, é pressuposto da atenuação especial a acentuada diminuição da ilicitude do facto ou da culpa do agente e, bem assim, da necessidade da pena (e, portanto, das exigências de prevenção) que circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, hão-de provocar (art.º 72.º do Código Penal actual).
Remetendo o artigo 4.º do Dec. Lei n.º 401/82 para o artigo 73.º (que corresponde ao art.º 72.º do Código Penal actual) a definição dos termos da atenuação especial, deverá, ainda assim, prescindir-se da cláusula geral da atenuação especial contida nesse preceito?
Este é um ponto fundamental do regime penal para jovens adultos e não se pode falar na existência de uma tendência jurisprudencial claramente dominante.
Pode mesmo dizer-se que, nesta matéria, existe uma grande variedade de entendimentos, que, sem sermos exaustivos, vamos tentar aqui recensear[13].
Há quem entenda que o regime penal dos jovens adultos e, em particular, a atenuação especial da pena de prisão prevista no citado art.º 4.º, por regra, deve ser aplicada, impondo-se ao tribunal (embora sem se assumir o carácter automático da atenuação especial) que só poderá afastá-la “se contra-indicada por uma manifesta ausência de «sérias razões» para se crer que, dela, possam resultar vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Nesta linha, embora com uma nuance, está a posição defendida no acórdão de 02.06.2010 (Relator: Cons. Maia Costa), disponível em www.dgsi.pt/jstj, em que se diz que, além da idade do agente (16 a 21 anos à data dos factos), para a atenuação especial da pena ao abrigo deste regime, no caso de ser aplicável pena de prisão, apenas se exige que haja razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção do condenado, acrescentando-se:
“Este segundo requisito é de natureza diferente, e mais flexível, do que o previsto no art. 72º, nº 1 do Código Penal (CP), que impõe, como condição da atenuação especial, uma diminuição acentuada da ilicitude, ou da culpa, ou da necessidade da pena. Ou seja, para a aplicação da atenuação especial da pena ao abrigo do art.º 4.º do DL n.º 401/82 basta que se apure que essa atenuação favorece a ressocialização do agente, haja ou não diminuição da ilicitude ou da culpa”.
No acórdão de 27.02.2003 (disponível no mesmo sítio) vai-se mais longe pois nele se defende que “para negar a atenuação, não basta, pois, que se possam colocar reservas à capacidade de ressocialização do jovem. Aliás, «a atenuação especial da pena p. art. 4.° do DL 401/82 não se funda nem exige “uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente” nem, contra ela, poderá invocar-se “a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade”. Pois que, por um lado, a lei não exige - para que possa operar – a «demonstração de» (mas a simples «crença em») «sérias razões» de que «da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social» (alinhando neste entendimento, vd. o acórdão de 11.10.2007).
Já no acórdão de 23.01.2008 (Relator: Cons. Raul Borges), embora perfilhando-se a tese de que é uma situação de atenuação especial fora da cláusula geral do art.º 72.º e que “a aplicação do regime especial para jovens não depende de se terem provado circunstâncias susceptíveis de demonstrar que da sua aplicação resultam vantagens para a reinserção social do condenado, mas de o tribunal ter sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção do condenado”, diz-se que, a partir de 01.10.1995, ficaram esbatidas “as diferenças de campo de aplicação nas duas previsões (art. 4.º do DL 401/82 – «o juiz deve» – e art. 72.º do CP – «o tribunal atenua»)” e que “a diferença será marcada pelo facto de, como resulta do art. 4.º daquele diploma, a finalidade ressocializadora se sobrepor aos demais fins das penas, de tal forma que não pode recusar-se a atenuação especial com fundamento na retribuição ou na prevenção geral”.
No pólo oposto está, por exemplo, o acórdão de 27.11.2003 (Relator: Cons: Simas Santos) em que, buscando apoio no ponto 7 do preâmbulo daquele diploma legal («As medidas propostas não afastam a aplicação - como última ratio - da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos»), aquele supremo tribunal se pronuncia pela relevância da gravidade do crime quando o tribunal tem de ponderar a aplicação daquele regime:
“A gravidade do crime cometido, patente na medida da pena aplicável, é, pois, indicada pelo legislador como critério a atender. E assim o foi entendido por este Supremo Tribunal, designadamente em relação aos crimes de homicídio negligente com culpa grave, homicídio e roubo (cfr. os Acs do STJ de 18-10-1989, proc. nº. 40279 e de 20-12-1989, AJ nº. 4, BMJ nº. 392 pág 263)”.
Logo a seguir, afirma-se a relevância da ilicitude e da culpa:
“E tem este Tribunal reflectido, neste domínio, que não é de fazer uso da faculdade de atenuação especial prevista no artº. 4º do DL nº. 401/82, de 23 de Setembro, quando é grande o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido e é grave a sua culpa, na forma de dolo directo. Como não é legitimo concluir então que há razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a sua reinserção social (cfr. o Ac. de 12-12-1991, BMJ nº. 412 pág. 368).
Por isso, haverá que apreciar, em cada caso concreto, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza e modo de execução do crime e os seus motivos determinantes (cfr. o Ac. do STJ de 19-10-1994, proc. nº. 47022)”.
Ainda sobre os factores a ter em conta quando o tribunal tem de pronunciar-se sobre a aplicação do regime penal dos jovens adultos (com sublinhado nosso):
“Não é de aplicar o regime dos jovens delinquentes ao arguido, que à data da prática dos factos tinha menos de 21 anos de idade, quando do conjunto dos actos por ele praticados e a sua gravidade desaconselham, em absoluto, a aplicação desse regime, por se não mostrar passível de prognose favorável à sua reinserção social (cfr. o Ac. do STJ de 8-1-1998, proc. nº. 1077/97).
Esse prognóstico favorável à ressocialização radica, como se viu, na valoração, em cada caso concreto, da personalidade do jovem, da sua conduta anterior e posterior ao crime, da natureza e do modo de execução do ilícito e dos seus motivos determinantes. E compreende-se este rigorismo: a idade não determina, por si só, o desencadear dos benefícios do regime, designadamente porque estes não se traduzem numa mera atenuação da dosimetria punitiva, mas numa atenuação especial, que terá de ser concretizada e quantificada de harmonia com o disposto nos artigos 72º e 73º do C. Penal, preceitos estes, que embora inseridos em perspectiva diversa, constituem apoio subsidiário daquele regime (Ac. do STJ de 24-6-99, proc. nº. 498/99)”.
Seguindo a mesma linha de orientação e sublinhando que não podem ser ignoradas as exigências de prevenção geral, o acórdão de 04.11.2009 (Relator: Cons. Santos Cabral) proclama:
“Como vem sendo, também, repetidamente, decidido por este STJ, a aplicação do regime não pode manter-se à margem da consideração das exigências de prevenção geral, assentando em preocupações exclusivas ou sequer predominantes, de ressocialização do agente jovem, de prevenção especial, sobrepondo-se-lhe, já que não se pode abdicar de considerações de prevenção geral, sob a forma de “exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico “ (nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Ed. Notícias, § 519, embora a propósito de temática diferente) e de garantia mínima de protecção dos bens jurídicos de mínima observância comunitária – Cfr . Acs de 8. 4. 87, 13.7.94, 12.4.97, 26.5.94, 19.10.94, 30.1.96, 15.10.97 e 17.9.97, in BMJ 366, 450, P.ºs n.ºs 46.169, 46.245, 46.601, 47.027, 48.274, 48.661 e CJ, STJ, Ano V, TIII, 175, respectivamente, e, da doutrina, Leal Henriques e Simas Santos, CP anotado, 151”.
Por aqui nos ficamos para não tornar esta exposição demasiado longa e maçuda e porque se impõe que nos detenhamos sobre o caso concreto, começando por recordar aqui as razões que levaram o tribunal a quo a excluir a aplicação da atenuação especial ao arguido A... e a concedê-la aos demais arguidos.
Diz, a propósito, o Colectivo de juízes que julgou o caso que os arguidos B..., C..., D... e E... .. “demonstraram uma atitude da qual se pode retirar que estarão dispostos a alterar o seu modo de vida, de forma a reintegrarem-se socialmente”.
Em contraponto, o arguido A... “… não só pela sua atitude em audiência de julgamento, procurando fazer passar um arrependimento que toda a sua postura corporal e facial, toda a sua expressão desmentia, como pelo que é relatado no Relatório Social junto aos autos e que só confirma a percepção que o Tribunal teve da personalidade deste arguido”.
O arguido/recorrente contesta a avaliação feita pelo tribunal recorrido alegando que:
- inicialmente, não conseguiu prestar declarações sem conter as suas lágrimas, evidenciando uma postura de remorso pelos factos praticados;
- in fine, confessou, em sede de declarações finais, os crimes praticados no dia 28/12/10 e pediu “perdão a todos”.
Desconhecemos se, realmente, o arguido verteu lágrimas (e, se assim aconteceu, porquê), pois nada disso consta do acórdão recorrido e a gravação da audiência não permite a verificação.
Sabe-se, no entanto, que confessou uma pequena parte dos crimes (quatro de entre os vinte nove) de que vinha acusado e só o fez já na parte final da audiência, depois de produzida a prova.
Também relevantes para a avaliação que aqui cumpre fazer, são os seguintes factos:
- já sofreu duas condenações por crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal e de desobediência (2), cometidos em 2010;
- anteriormente, fora-lhe aplicada uma medida tutelar educativa, que incumpriu, regressando, nessa altura, ao Brasil e voltando a Portugal um ano e meio depois;
- conflitos com o progenitor por ter deixado de trabalhar levaram a que este o expulsasse de casa;
- quando da prática dos factos, o arguido não tinha ocupação laboral nem rendimentos;
- o arguido apresenta diminuta capacidade para sentir remorso pelos seus comportamentos e demonstra frieza emocional e um reduzido controlo de impulsos e insensibilidade social;
- verbalizou arrependimento pelos factos cometidos e em simultâneo, vontade de voltar para o Brasil.
Perante este quadro, em que sobressaem a sua incapacidade de auto-censura, a falta de interiorização da censurabilidade do seu comportamento criminoso e a ausência de juízo crítico, não ficam quaisquer dúvidas de que bem andou o tribunal a quo ao afastar a atenuação especial.
Também o Ministério Público se manifesta contra a aplicação deste regime, não só ao arguido/recorrente, mas também aos demais e adianta as seguintes razões para sua discordância da decisão recorrida:
- o regime penal aprovado pelo DL nº 401/82, de 23/09, o qual, não sendo de aplicação automática, pressupõe a aposta numa reinserção na comunidade, fundada num juízo de prognose favorável, que deverá assentar em factos - não em presunções ou deduções -, valorando-se a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza, o modo de execução do ilícito e os motivos que determinaram a sua prática,
- pressupostos que, no caso vertente, não existem, sendo ainda certo que mesmo o aludido Regime Penal não exclui, como decorre do ponto 7. do respectivo Preâmbulo, a aplicação de pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, embora como ultima ratio, quando esteja em causa uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade;
- de referir ainda que a extrema gravidade dos factos apurados, que se não reconduziram a um acto episódico, inserindo-se antes numa sucessão de crimes – no caso dos arguidos B... e C..., levados a cabo em ocasiões diversas -, sendo que apenas a sua detenção os impediu de prosseguir a actuação que haviam decidido levar a cabo -, não nos permitem, salvo sempre melhor entendimento, concluir que se estará perante actos irreflectidos, levados a cabo por jovens inexperientes e ingénuos, afinal, os destinatários do regime penal previsto no DL nº 401/82, de 23/09.
Como já vimos, o arguido D..., porque tinha já 21 anos de idade à data da prática dos factos, não pode beneficiar daquele regime, pelo que nos cingiremos aos casos dos arguidos B..., C... e E... e quanto eles relevam os seguintes factos:
B...:
- não tem antecedentes criminais registados;
- tem como habilitações literárias o 9.º ano de escolaridade
- tinha 18 anos quando veio para Portugal com o irmão, ambos integrando o agregado familiar materno;
- teve alguns desentendimentos com o padrasto e foi residir, durante cerca de 4 meses, com amigos, após o que regressou ao agregado familiar de origem;
- desempenhou diversos trabalhos, mas de forma pouco estável;
- começou a apresentar sinais de perturbação psico-emocional, tendo-lhe sido diagnosticado um quadro de esquizofrenia no Hospital do Barreiro, passando a beneficiar de apoio psico-farmacológico;
- está integrado num agregado familiar estável, com condições habitacionais e económicas satisfatórias, mostrando a progenitora disponibilidade para o apoiar;
- demonstrou arrependimento pelos factos por si praticados.
C...:
- não tem antecedentes criminais registados;
- tinha ele 9 anos de idade quando a progenitora veio para Portugal, deixando-o aos cuidados de uma avó e de tias;
- abandonou a escola na 4.ª classe e veio para Portugal quando tinha 17 anos de idade, integrando-se no agregado familiar da mãe e do padrasto, juntamente com dois irmãos;
- começou a trabalhar com o padrasto, trabalho que veio a abandonar, passando a acompanhar em meados/finais de 2010, indivíduos conotados com prática transgressivas, sem que diligenciasse encontrar ocupação laboral;
- demonstrou arrependimento pelos factos por si cometidos.
E...:
- em 01.10.2008, por factos praticados em 03.04.2008, foi condenado, pela prática de um crime de homicídio na forma tentada e um crime de detenção de arma proibida, na pena única de 10 meses de prisão suspensa na sua execução por um ano, pena esta já declarada extinta em 21.04.2010;
- veio para Portugal com cerca de 15 anos de idade, já aqui se encontrando a progenitora que deixou o Brasil quando ele tinha 11 anos de idade, deixando-o aos cuidados da avó materna;
- cedo abandonou o sistema de ensino;
- em Portugal, passou a coabitar com a progenitora, recusando-se a continuar os estudos;
- a nível profissional, desempenhou diversos tipos de tarefas de forma pouco estável;
- conjuntamente com outros jovens brasileiros, arrendou uma casa na zona das Laranjeiras, passando a conviver nos seus tempos livres com compatriotas, alguns dos quais com percursos criminais, acabando por voltar a coabitar com sua mãe;
- mantém irregular a sua permanência em Portugal;
- mantém fragilidades ao nível das competências pessoais e sociais, o que condiciona a sua forma de lidar com a realidade e de se inserir socialmente;
- confessou, na íntegra, os factos de que foi acusado.
Aceitando, como aceitamos, que a questão fundamental (que não a única) será a de avaliar das vantagens da atenuação especial da pena para a reinserção social dos arguidos e não pondo em causa a afirmação de que o delinquente que está no limiar da sua maturidade tem melhores capacidades e possibilidades de ressocialização, essa questão tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e não em função de considerações teóricas, vagas e abstractas.
Poderá esse percurso de ressocialização ser impulsionado por uma atenuação especial da pena?
Onde (ou em que é que) pode ancorar-se um juízo favorável à emergência das reclamadas “reais vantagens” para a reinserção social emergentes de uma eventual atenuação especial da pena?
Porque é que, por exemplo, uma diminuição de cinco para quatro anos da pena de prisão cominada ao arguido E... decorrente de uma eventual atenuação especial traz vantagens para a sua reinserção social?
É óbvio que só poderá concluir-se pela verificação dessa situação vantajosa se estiverem em causa penas de prisão efectiva. Se houver lugar à aplicação de uma pena de substituição, não só não descortinamos qualquer vantagem como vemos sérios inconvenientes na atenuação especial.
Ninguém contesta que o pensamento fundamental subjacente ao Dec. Lei n.º 401/82 é o de evitar, na medida do possível, a prisão dos jovens adultos.
Não aceitamos o dogma (cada vez mais posto em crise) de que a pena de prisão (mesmo a pena curta de prisão) tem sempre e só efeitos perniciosos no condenado[14]. No entanto, aceitamos que a prisão tem efeitos criminógenos e que esses efeitos se exponenciam nos jovens, já por serem facilmente influenciáveis quando em contacto com os outros presos, já porque a pena de prisão, ao retirá-los do meio em que é suposto irem inserir-se progressivamente, produz efeitos dessocializantes, constituindo um factor de exclusão.
Nessa perspectiva, justificar-se-ia uma atenuação especial.
No entanto, merece a nossa total adesão a posição, expressa no acórdão do STJ de 19.03.2009 (Relator: Cons. Souto Moura), de que “não é por estar em causa um jovem entre os 16 e os 21 anos, que se tem que partir do princípio de que, quanto menor for a pena de prisão, mais fácil será a reinserção social. Trata-se de uma posição que pode ser defendida, mas que, se fosse esse o caso, o legislador teria instituído a atenuação especial como obrigatória, ou pelo menos como regra, e não é isso que resulta da lei”.
Também não merece qualquer objecção a afirmação de que “quando a lei refere a exigência de «sérias razões», para se crer que da atenuação resultarão vantagens para a reinserção social, não só se afasta a atenuação como regra, como se lhe confere um certo grau de excepção[15]. O pensamento legislativo ter-se-ia exprimido muito deficientemente, se tirássemos do texto da lei a ilação, de que existe sempre, como que uma presunção natural, de benefício para a reinserção do jovem, se se atenuar especialmente a pena”.
A decisão de aplicar o regime penal dos jovens adultos que permite a atenuação especial baseou-se, essencialmente, na confissão, ainda que só parcial (só num caso foi integral), dos factos, deduzindo-se dessa confissão o arrependimento e que os arguidos estariam dispostos a “alterar o seu modo de vida”.
No entanto, decisões destas não podem alicerçar-se em generosas deduções ou, como diz o Ministério Público, em presunções facilmente ilidíveis.
Necessário seria que a carga de ilicitude dos factos não fosse tão pesada como se apresenta no caso.
Retornando ao citado acórdão do STJ de 19.03.2009, a “atenuação deverá ter lugar se houver elementos retirados da personalidade do jovem, da sua conduta anterior e posterior ao cometimento do crime, da natureza e modo de execução do crime, ou dos motivos determinantes deste, que levem a estabelecer um prognóstico favorável de melhor reinserção social do arguido, com a aplicação de uma pena mais curta, fruto da atenuação especial”.
Não é o que acontece neste caso.
Evidenciam estes arguidos capacidade de auto-responsabilização? Avaliam criticamente as suas condutas delituosas?
Assumiram, ainda que não totalmente, a responsabilidade pelos actos praticados. Mas, interiorizaram a censurabilidade das suas condutas?
Deu-se como provado o arrependimento. Mas fizeram algo para reparar ou minorar o mal causado?
A ressocialização do arguido parte da sua vontade de querer nortear-se pelo respeito dos valores ético-jurídico comunitários e de respeitar os bens jurídicos, postura que tem de manifestar-se em atitudes comportamentais que, objectivamente, elucidem que está realmente interessado no caminho da reinserção social.
Nada nos factos provados permite responder, sem que restem dúvidas, afirmativamente a estas questões essenciais e que é este o caminho que os arguidos querem trilhar.
Bem pelo contrário, dos factos provados resulta que alguns dos arguidos revelam traços da sua personalidade particularmente desvaliosos, como é a tendência para se inserirem em grupos marginais, com práticas anti-sociais (veja-se ainda o caso do arguido E..., já condenado pelos crimes de homicídio na forma tentada e detenção de arma proibida).
A criminalidade grupal apresenta, entre outras características, a de ser, normalmente, violenta, ser mais eficaz e de, frequentemente, ficar impune por dificuldade das vítimas em identificarem os criminosos.
Por isso que os jovens que integram esses grupos delinquentes actuam com um forte sentimento de impunidade.
Daí que uma pena especialmente atenuada, neste caso, não será interpretada pelos arguidos como um sinal de encorajamento, como um impulso para um percurso de ressocialização, mas sim, não tenhamos dúvidas, um sinal de frouxidão, de laxismo, de contemporização por parte do tribunal, que iria reforçar esse sentimento de impunidade.
Em conclusão, o quadro factual que se nos apresenta revela um conjunto de factores que faz inclinar os pratos da balança no sentido do convencimento de que uma atenuação especial da pena não traria qualquer vantagem para a reinserção social dos arguidos e por isso, neste ponto, não podemos deixar de reconhecer razão ao recorrente Ministério Público.
F) A determinação da medida concreta (judicial) das penas
Como já, oportunamente, se assinalou, o recorrente Ministério Público questiona, quer as penas parcelares, quer a pena única de todos e cada um dos arguidos, pugnando por um considerável agravamento das sanções.
Por razões opostas, também o arguido A... se mostra inconformado com a medida da pena que lhe foi cominada.
A sua irresignação prende-se não só com a circunstância de não lhe ter sido aplicado o regime do Dec. Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, e, portanto, não ter beneficiado de atenuação especial das penas, mas também por considerar que só poderá ser condenado pela prática de quatro crimes: um crime de roubo agravado, um crime de roubo simples, um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal e um crime de detenção de arma proibida.
Já nos pronunciámos pela improcedência destas pretensões, mas nada obsta a que, assim mesmo, este tribunal pondere se as penas que lhe foram aplicadas respeitam os critérios legais.
Aliás, como bem observa o Ministério Público, só por lapso se compreende que lhe tenha sido aplicada a pena de 10 meses de prisão por cada um dos crimes de roubo (previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.os 2, al. f), e 4, do Código Penal) a que corresponde a pena de 1 a 8 anos de prisão, pelo que logo aí terá de haver alteração.
O tribunal recorrido fundamentou assim a determinação da medida das penas destes arguidos:
“Dispõe o art.º. 40.º do C. Penal que a aplicação de pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente (n.º1) e que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (n.º2).
A culpa, não sendo o fundamento último da pena, define o seu limite máximo, que jamais pode ser ultrapassado independentemente das exigências de carácter preventivo que se façam sentir.
Assim, a medida da pena tendo a baliza-la o binómio culpa/prevenção, determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção – art.º 71º, nº 1 do C. Penal - atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele – n.º 2 do mesmo dispositivo legal -, havendo que atentar na gravidade da ilicitude, na culpa do agente e na influência da pena sobre o delinquente.
Ao crime de roubo corresponde apenas pena de natureza detentiva - prisão de 1 a 8 anos, para a forma simples e 3 a 15 anos para a forma agravada.
O grau de ilicitude dos factos é bastante elevado, não se podendo olvidar que os arguidos actuaram sempre ao abrigo do escurecer ou mesmo à noite, quase sempre à hora do fecho dos estabelecimentos, quando sabiam que iam encontrar pouca gente, e podiam, dessa forma, melhor levar a cabo as suas intenções, já que encontrando-se os funcionários sozinhos ou com um ou outro cliente o medo que lhes criavam era superior, por ser inferior a capacidade de reacção.
O dolo mostra-se directo e intenso.
As exigências de prevenção especial são expressivas, pese embora em relação a três dos cinco arguidos – B..., C... e D... – não se conheçam condutas anteriores ou posteriores semelhantes ou mesmo quaisquer outra condutas criminosas.
No que respeita às exigências de prevenção geral, elas são prementes, uma vez que o roubo é dos crimes que mais se vem multiplicando, ocorrendo com uma frequência assustadora, nomeadamente, com as características destes que os arguidos praticaram, acarretando grande intranquilidade e alarme social.
Por outro lado, e agora apenas no que se refere ao arguido A... e à prática do crime de condução sem habilitação legal há que dizer que a ilicitude é intensa, bem como o dolo directo, tendo em conta os fins para que serviu a condução sem habilitação legal, e que foi para levar a efeito a prática de ilícitos criminais de grande gravidade, além do arguido já ter antecedentes criminais pela prática de crime da mesma natureza.
São grandes as exigências de prevenção geral no que a este crime respeita, tendo em conta o grande número de pessoas que cada vez mais procedem à condução de veículos automóveis sem para tal estarem habilitados, havendo que criar na sociedade o sentindo do ilícito que muitos vêem como uma prática meramente contra-ordenacional, quando o não é, conduta que como se sabe é potenciadora e mesmo causadora de muitos dos acidentes que ocorrem nas nossas estradas por falta de perícia na condução decorrente da inexistência de instrução cabal para o efeito.
No que respeita ao crime de detenção de arma proibida, a ilicitude é expressiva, consubstanciada na potencialidade de tal detenção poder originar o seu uso, para além da ameaça que a sua exibição, nos termos em que ocorreu, contém.
A favor dos arguidos há a referir a confissão ainda que parcial dos factos (só o E... confessou integralmente os factos), e o arrependimento demonstrado pelos arguidos B..., C..., D... e E..., que tivemos por genuíno, dando mostras de terem interiorizado a gravidade das suas condutas e desvalor das acções que praticaram, revelando disposição para darem um novo rumo às suas vidas, de modo a tornarem-se pessoas socialmente integradas.
O mesmo já não é possível dizer no que respeita ao arguido A..., cuja postura em audiência de julgamento foi negativa. É facto que este arguido verbalizou estar arrependido, mas essa verbalização mostrou-se um fardo para o arguido, algo que entendeu ser necessário fazer, mas sem autenticidade, mostrou sim desconforto e arrogância, repetindo mecanicamente “Eu sei que fiz mal, não me lembro do que fiz, quero é esquecer, quero é ir-me embora..”
Na realidade desde o início do julgamento e em todo o seu decurso, a postura do arguido foi não de arrependimento, mas de raiva contida, de revolta pela sua actual situação, tendo repetido por diversas vezes, com arrogância, voltamos a referir, querer esquecer, querer ir-se embora para o Brasil, numa atitude de vitima, como se o lesado fosse ele, sem que uma única vez tivesse encarado o Tribunal de frente, a quem se dirigiu sempre olhando para o chão, e com inteiro desprezo por quem foi vítima dos seus actos.
Ponderando todos os elementos acabados de elencar, há que determinar a medida concreta da pena a aplicar face a cada um dos ilícitos por cada um dos arguidos praticados.
(…)
Passando, agora, à determinação das penas concretas a aplicar a cada um dos arguidos, ponderados todos os elementos que se deixaram atrás explanados e começando pelo arguido A... que não beneficiará da atenuação especial da pena, o Tribunal tem por justo e adequado, sopesando a juventude do arguido, condená-lo pela prática de 6 crimes de roubo agravado na pena de 3 anos e 6 meses por cada um deles; pela prática de 4 crimes de roubo simples na pena de 10 meses de prisão por cada um deles; pela prática de 3 crimes de condução sem habilitação legal na pena de 6 meses de prisão por cada um deles; e pela prática de um crime de detenção de arma proibida na pena de 1 ano e 4 meses de prisão.
Fazendo o cúmulo jurídico destes penas, nos termos do disposto no art.º 77.º, nºs 1 e 2, do C. Penal que manda que na determinação da pena única se tenha em consideração, no seu conjunto, os factos e a personalidade do agente, no que se faz apelo a tudo o que já atrás ficou dito acerca deste arguido, no que à sua personalidade respeita, e tendo em conta que os factos que subjazem aos ilícitos ocorreram num período de cerca de 3 meses e ainda que no que concerne aos crimes de roubo e de detenção de arma proibida são as primeiras condutas desta natureza que são conhecidas ao arguido, tem-se como adequado condená-lo na pena única de 9 anos de prisão.
Quanto aos restantes arguidos entende o Tribunal, após ponderação de todos os elementos que atrás se descreveram quanto a cada um deles, condená-los nas seguintes penas parcelares:
O arguido B... uma pena de 2 anos de prisão por cada um dos dois crimes de roubo agravado por si praticados; uma pena de 6 meses por cada um dos crimes de roubo,
O arguido C... uma pena de 2 anos de prisão por cada um dos 5 crimes de roubo agravado; uma pena de 6 meses de prisão, por cada um dos 4 crimes de roubo; e uma pena de 8 meses de prisão, pelo crime de detenção de arma proibida;
Ao arguido D... na pena de 2 anos de prisão por cada um dos 3 crimes de roubo agravado; e na pena de 6 meses de prisão, por cada um dos 2 crimes de roubo;
Ao arguido E... na pena de 2 anos e três meses de prisão por cada um dos 3 crimes de roubo agravado; e na pena de 8 meses de prisão, por cada um dos 2 crimes de roubo.
No que respeita à pena única em que cada um destes arguidos deve ser condenado o Tribunal, ponderou os factos e a personalidade de cada um deles, elementos já suficientemente explanados, entendendo adequado que o arguido B... seja condenado na pena única de 3 anos de prisão; o arguido C... na pena única e 5 anos de prisão; o arguido D... na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão; e o arguido E... na pena única de 4 anos de prisão”.
Como se refere na sentença recorrida, e decorre do disposto no art.º 71.º, n.º 1, do Cód. Penal, é em função do binómio prevenção-culpa que se há-de encontrar a medida da pena, assim se satisfazendo a necessidade comunitária da punição do caso concreto e a exigência de que a vertente pessoal do crime limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.
Tende a ser consensual na jurisprudência o acolhimento da doutrina[16] de que a pena visa finalidades, exclusivamente, preventivas (de prevenção geral e de prevenção especial), cabendo à culpa a função de impedir excessos, sendo pressuposto (não pode haver pena sem culpa) e limite inultrapassável da pena (em caso algum a medida desta pode ultrapassar a medida da culpa).
O momento inicial, irrenunciável e decisivo da fundamentação da pena repousa numa ideia de prevenção geral, uma vez que ela (pena) só ganha justificação a partir da necessidade de protecção de bens jurídico-penais.
Prevenção geral positiva ou de integração, tendo-se em vista uma concepção integrada de intimidação que actue dentro do campo marcado por padrões ético-sociais de comportamento que a ameaça da pena visa justamente reforçar.
É esta ideia de prevenção geral positiva, enquanto finalidade primordial visada pela pena, que dá conteúdo ao princípio da necessidade da pena consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição Portuguesa.
São as exigências de prevenção geral que hão-de definir a “moldura da prevenção” (em que o quantum máximo da pena corresponderá à medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar e o limite inferior é aquele que define o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa aquela sua função tutelar), dentro da qual cabe à prevenção especial (por regra, positiva ou de (res)socialização) determinar a medida concreta.
A determinação da medida da pena em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto e as chamadas consequências extratípicas, como serão a insegurança geral causada por uma série de crimes particularmente graves, o pavor determinado por ataques sexuais particularmente repugnantes, etc.) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestada no facto), nomeadamente as suas condições económicas e sociais, a sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado, etc.
A finalidade preventivo-especial da pena é evitar que o agente cometa, no futuro, novos crimes. Evitar a reincidência, portanto.
Sendo primordial a função de socialização, a tarefa que se impõe ao juiz é averiguar se o agente está carecido de socialização.
Para evitar inúteis repetições, manifestamos aqui a nossa adesão genérica à transcrita fundamentação do acórdão recorrido e apenas enfatizaremos alguns aspectos.
Com a incriminação da detenção de arma proibida visa-se a protecção da segurança da comunidade face ao risco que constituiria a livre circulação e detenção de armas proibidas.
Como refere Paula Ribeiro Faria (anotação ao artigo 275.º no ”Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo II, 1999, pág. 891), está demonstrado que existe uma relação directa entre as manifestações de violência criminal e a detenção incontrolada de armas e explosivos.
As armas de fogo detidas pelos arguidos foram sempre utilizadas nos assaltos que perpetraram.
Por isso são muito fortes as exigências de prevenção geral.
Só os arguidos A... e E... têm antecedentes criminais.
No entanto, quase todos tinham atingido há pouco tempo a idade da imputabilidade penal e por isso a circunstância de, à data dos factos, os arguidos B..., C... e D... não registarem antecedentes criminais (presumindo-se, pois, que não tinham, ainda, sofrido qualquer condenação) não tem grande relevo para o doseamento da pena.
A sua idade jovem não foi suficiente para fundamentar uma atenuação especial, mas será tida em consideração como atenuante geral.
Todos os arguidos evidenciam défices de socialização, revelam tendência para se associarem a grupos de pares com comportamentos marginais, não têm hábitos de trabalho e, porque desocupados, mantêm um estilo de vida displicente, pelo que são, ainda, exigências de prevenção especial que hão-de determinar a medida da pena.
Um dos princípios a que obedece o Código Penal é o princípio da culpa, segundo o qual não pode haver pena sem culpa, nem pena superior à medida da culpa.
Relevantes para avaliar da medida da pena necessária para satisfazer as exigências de culpa verificada no caso concreto são os factores elencados no art.º 71.º, n.º 2, do Cód. Penal e que, basicamente, têm a ver, quer com os factos praticados, quer com a personalidade do agente que os cometeu.
Aproveitando o ensinamento do Professor Figueiredo Dias (”Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, 245), porque a culpa jurídico-penal é “censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa documentada num certo facto e, assim, num concreto tipo-de-ilícito”, há que tomar em consideração todas as circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídica cometida (o dano, material ou moral, causado pela conduta e as suas consequência típicas, o grau de perigo criado nos casos de tentativa e de crimes de perigo, o modo de execução do facto, o grau de conhecimento e a intensidade da vontade nos crimes dolosos, a reparação do dano pelo agente, o comportamento da vítima, etc.) e a personalidade do agente [condições pessoais e situação económica, capacidade para se deixar influenciar pela pena (sensibilidade à pena), falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, e conduta anterior e posterior ao facto].
Deste modo, não pode ser indiferente para apurar o grau de culpa e, logo, para a determinação da medida judicial da pena, nos crimes de roubo, que o agente tenha usado de violência (física) contra a(s) vítima(s) ou se tenha ficado pela ameaça ou intimidação, que se tenha apropriado de bens no valor de 500 ou no valor de 5000, que tenha ou não reparado os danos causados, que tenha actuado sozinho ou em comparticipação, que tenha sido uma acção isolada ou, pelo contrário, que seja sintoma de incapacidade de manter um comportamento fiel ao direito, etc.
O que avulta na actuação criminosa dos arguidos é a circunstância de terem agido sempre em grupo.
Além disso, as circunstâncias da sua actuação são reveladoras de uma vontade criminosa muito intensa, de um propósito apropriativo inabalável. Num só dia, chegaram a efectuar três assaltos a estabelecimentos comerciais.
Só a juventude do arguido A... é, verdadeiramente, circunstância com algum relevo atenuativo.
Por isso, a sua culpa tem de posicionar-se num patamar bem acima da média, o que nos leva à conclusão de que as penas que lhe foram aplicadas não ultrapassam (longe disso) o limite da culpa.
Entendemos que são de manter, com excepção (pelo motivo oportunamente assinalado) da pena aplicada por cada um dos crimes de roubo simples (ou melhor, roubos que foram desqualificados pelo valor diminuto das coisas subtraídas) que será fixada em 16 meses de prisão.
Quanto às penas dos demais arguidos, terão de ser, todas elas, alteradas, pois são diferentes as molduras penais (não especialmente atenuadas) de que temos de partir.
Por outro lado, não há motivo para serem diferentes as penas parcelares a aplicar a todos eles, por cada um dos crimes cometidos.
Assim, para os crimes de roubo agravado, mostra-se ajustada a pena de 3 anos e 2 meses de prisão.
Para os crimes de roubo simples (desqualificado), a pena de 13 meses de prisão.
Para o crime de detenção de arma proibida, a pena de 14 meses de prisão.
*
O tribunal recorrido justificou assim a pena única aplicada a cada um dos arguidos:
“No que respeita à pena única em que cada um destes arguidos deve ser condenado o Tribunal, ponderou os factos e a personalidade de cada um deles, elementos já suficientemente explanados, entendendo adequado que o arguido B... seja condenado na pena única de 3 anos de prisão; o arguido C... na pena única e 5 anos de prisão; o arguido D... na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão; e o arguido E... na pena única de 4 anos de prisão”.
Alteradas as penas parcelares aplicadas, impõe-se, também, a alteração das penas resultantes dos cúmulos jurídicos a efectuar.
Antes de mais, uma nota importante:
Os tribunais superiores, acolhendo, ainda, o pensamento do Professor Figueiredo Dias e depois de uma chamada de atenção deste (Op. Cit., 291), vêm advertindo e decidindo que constitui nulidade da sentença a falta de uma “especial fundamentação” da pena do concurso, já que a lei também estabelece um critério especial e é em função desse critério que esta (pena única) há-de ser determinada.
Diz-se, v.g., no acórdão do STJ de 30.06.2010 (Relator: Cons. Fernando Fróis), www.dgsi.pt/jstj, a este propósito, que “a medida da pena a atribuir em sede de cúmulo jurídico tem uma especificidade própria. Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal mais abrangente. Por outro, tem lugar uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do art. 71.º do CP”.
No mesmo sentido, pronunciou-se o acórdão do mesmo STJ, de 30.06.2010 (Relator: Cons. Pires da Graça), www.dgsi.pt/jstj que acrescenta: “ embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do nº 2 do mesmo preceito, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso (Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291)”.
Com uma perspectiva diversa (por mais exigente) quanto ao conteúdo e extensão desta fundamentação, temos o acórdão do STJ de 21.04.2010 (Relator: Cons. Santos Cabral), disponível no mesmo sítio, em que se pode ler:
“I - O STJ tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir à vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A explanação dos fundamentos que à luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal à formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena à luz de princípios fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
II - Na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não releva os que concretamente fundamentam as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa, o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão à face da respectiva personalidade. Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta, a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria, sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões”.
Ainda com interesse para o caso, o acórdão do STJ, de 24.02.2010 (Relator: Cons. Raul Borges), que se pronuncia expressamente pela nulidade da decisão que não contiver a referida fundamentação:
”O STJ tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP”.
No caso em apreço, o tribunal recorrido limitou-se a remeter para a fundamentação explanada a propósito da determinação das penas parcelares.
Embora a fundamentação para a qual se remete contenha elementos de avaliação do ilícito global de cada um dos arguidos e da sua personalidade que importam para a determinação da pena do concurso (e por isso se afigura forçado considerar que a decisão está inquinada pelo aludido vício), impõe-se fazer notar que a lei exige mais que isso (como é salientado pela doutrina e pela jurisprudência citadas).
Feita esta chamada de atenção, avancemos para a determinação das penas únicas.
Tendo em consideração que o limite mínimo coincide com a medida da mais elevada das penas parcelares aplicadas e o limite máximo é o da soma dessas penas parcelares aplicadas a cada crime, com o limite absoluto de 25 anos (n.º 2 do artigo 77.º), as molduras penais do concurso são as seguintes:
Arguido A...: de 3 anos e 6 meses a 29 anos e 2 meses de prisão (3 anos e 6 meses de prisão por cada um dos seis crimes de roubo agravado + 16 meses por cada um dos quatro crimes de roubo simples + 6 meses por cada um dos trªes crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal + 16 meses por um crime de detenção de arma proibida).
Arguido B...: de 3 anos e 2 meses a 8 anos e 6 meses de prisão (3 anos e 2 meses de prisão por cada um dos dois crimes de roubo agravado + 13 meses por cada um dos dois crimes de roubo simples).
Arguido C...: de 3 anos e 2 meses a 20 anos e 4 meses de prisão (3 anos e 2 meses de prisão por cada um dos cinco crimes de roubo agravado + 13 meses por cada um dos quatro crimes de roubo simples + 14 meses por um crime de detenção de arma proibida).
Arguido D...: de 3 anos e 2 meses a 11 anos e 8 meses de prisão (3 anos e 2 meses de prisão por cada um dos dois crimes de roubo agravado + 13 meses por cada um dos dois crimes de roubo simples).
Arguido E...: de 3 anos e 2 meses a 11 anos e 8 meses de prisão (3 anos e 2 meses de prisão por cada um dos três crimes de roubo agravado + 13 meses por cada um dos dois crimes de roubo simples).
Como já foi aflorado, é, ainda, em função da culpa e das exigências de prevenção geral positiva ou de integração que, dentro destas molduras penais, se há-de chegar a uma pena unitária para cada um deles.
Além disso, há que ter presente o critério especial previsto no art.º 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do Cód. Penal: é, também, pelo binómio "factos - personalidade do agente" que chegaremos à concretização da pena unitária[17].
Há aspectos comuns aos cinco arguidos e que relevam para a determinação da pena única.
Assim:
Os factos, apreciados no seu conjunto, evidenciam um grau de ilicitude muito elevado, pela natureza dos crimes praticados, sobretudo os crimes de roubo e de detenção de arma proibida.
Pelo número de violações jurídicas cometidas, a ilicitude global das condutas dos arguidos A... e C... posiciona-se num patamar superior ao dos demais.
Embora os crimes tenham sido praticados num espaço temporal relativamente curto (cerca de três meses), não se pode afirmar que, relativamente aos arguidos A... e E... estamos perante uma pluriocasionalidade, já que vêm na continuação de outras práticas delitivas (o primeiro, já sofreu duas condenações e o segundo uma), indiciando já uma certa tendência para a prática de crimes, particularmente de crimes contra o património.
Relativamente aos arguidos C..., D... e B..., não é possível qualquer ilação minimamente segura, apesar de não se poder ignorar que o primeiro, mal atingiu a idade da imputabilidade penal, cometeu logo um elevado número de crimes, e crimes graves, o que pode ser revelador de uma personalidade mal formada (a par dos défices de socialização já assinalados), também ela com inclinação para práticas criminosas.
Em todas as situações, os arguidos actuaram em grupo e, como está bem de ver, a actuação conjunta, previamente combinada é, normalmente, mais eficaz, faz com que sejam maiores as possibilidades de êxito na concretização da acção criminosa, pelo que o grau de ilicitude é mais elevado.
Agiram sempre de cara destapada, circunstância que pode ser interpretada como reveladora de uma certa ingenuidade, de banalização do crime ou como indício de uma maior ousadia criminosa.
Em situação alguma foi exercida violência física sobre as vítimas.
Em nenhuma situação os valores dos bens subtraídos (ou as quantias em dinheiro de que se apoderaram) foram elevados, mas em nenhum caso houve recuperação, total ou parcial, desses bens.
Todos os arguidos são cidadãos brasileiros e o seu processo de socialização revela falhas importantes: fraca supervisão dos pais (em quase todos os casos as progenitoras vieram para Portugal, certamente à procura de melhores condições de vida, e deixaram-nos entregues a familiares, no Brasil), fraca interiorização de regras e valores fundamentais da vida em sociedade, a par de uma crescente permeabilidade à influência negativa de grupos de pares (chegaram a arrendar, em conjunto, uma casa onde conviviam com compatriotas com percursos criminais).
Ponderemos agora as circunstâncias atinentes a cada um dos arguidos, susceptíveis de relevarem para a determinação da pena única, sobretudo aspectos das suas personalidades.
O arguido A... está condenado na pena única de 9 (nove) anos de prisão pela autoria dos crimes que acabámos de mencionar.
Embora, na maioria dos casos, ficasse na retaguarda, dentro da sua viatura automóvel que ele próprio conduzia e que utilizava para a realização dos assaltos, tinha uma posição e uma atitude liderança do grupo.
Depois de abandonar o sistema de ensino, frequentou um curso de formação profissional, que não terminou, por absentismo.
Regressou, temporariamente, ao Brasil para não cumprir uma medida tutelar educativo que lhe foi aplicada.
Entrou em conflito com o progenitor por ter deixado de trabalhar, tendo, então, sido expulso de casa.
Apresenta diminuta capacidade para sentir remorso pelos seus comportamentos e demonstra frieza emocional e um reduzido controlo de impulsos e insensibilidade social.
Limitou-se a verbalizar arrependimento e manifesta vontade de regressar ao seu país de origem.
É, pois, patente que este arguido tem dificuldades de inserção social, de acatar regras e ordens que lhe são dirigidas, sendo possível afirmar com alguma segurança que a actividade criminosa a que o arguido A... se vem dedicando não é um fenómeno efémero, antes revela uma personalidade mal formada, com tendência para o crime, podendo falar-se em início de “carreira criminosa”.
Tudo isto permite concluir que é muito elevado o limite da culpa e que são muito fortes as exigências de prevenção geral e especial, pois são patentes as suas carências de socialização.
Assim mesmo, entendemos que essas exigências se satisfazem com a pena única de 9 anos e 6 meses de prisão.
O arguido C... abandonou a escola quando completou a 4.ª classe.
Deixou de trabalhar com o padrasto para passar a acompanhar com indivíduos conotados com práticas delinquentes.
É, logo a seguir ao arguido A..., aquele a quem era imputado o maior número de crimes e que, de acordo com a prova produzida, maior número de crimes de roubo, efectivamente, praticou.
Por isso o magistrado do Ministério Público recorrente entende que não foram actos episódicos e irreflectidos, levados a cabo por um jovem inexperiente e ingénuo, e que só a sua detenção impediu que prosseguisse a sua actuação criminosa.
Não abundam as informações sobre a sua personalidade, mas não podemos deixar de manifestar algum cepticismo quanto à sua conduta futura, sobretudo pela tendência que mostra para acompanhar indivíduos conotados com comportamentos criminosos.
A sua juventude (é o mais novo de todos e tinha, apenas, 16 anos de idade à data dos factos) e o arrependimento demonstrado levam-nos a pensar que será prematuro e arriscado concluir que revela inclinação para o crime.
É esse benefício da dúvida que lhe concedemos que nos leva a concluir que a pena única de 5 anos de prisão será adequada e satisfará as exigências preventivas.
O arguido B... é quem, provadamente, praticou menos crimes (e já era aquele a quem a acusação menos ilícitos imputava).
Apresentando sinais de perturbação psico-emocional, foi-lhe diagnosticado um quadro de esquizofrenia, mas beneficia de apoio adequado.
Nenhuma circunstância permite afirmar que tende para a actividade criminosa, pelo que a pena única de 4 anos de prisão mostra-se adequada, face ao circunstancialismo apurado.
O arguido D..., à data dos factos, estava desempregado e sem rendimentos que lhe permitissem fazer face às suas despesas.
Revela fragilidades ao nível das competências pessoais e sociais.
No estabelecimento prisional, durante a reclusão sofrida, pautou a sua conduta pelo cumprimento das regras institucionais.
Também ele mostrou arrependimento pelos ilícitos praticados.
O arguido E... é outro dos arguidos em relação ao qual são legítimas dúvidas sobre o carácter ocasional dos ilícitos praticados, pois que, muito jovem ainda, foi condenado pela prática de um crime de homicídio, na forma tentada, e um crime de detenção de arma proibida.
Cedo, abandonou o sistema de ensino e, embora tenha desempenhado algumas tarefas, nunca exerceu uma actividade profissional com regularidade, não tendo, pois, hábitos de trabalho.
Revela fragilidades ao nível das competências pessoais e sociais, o que condiciona a sua forma de lidar com a realidade e de se inserir socialmente.
No estabelecimento prisional, manteve uma conduta adequada.
Ponderando este circunstancialismo, mostra-se adequada a pena de 4 anos e 6 meses para cada um destes arguidos (D... e E... ).
F) A suspensão da execução das penas de prisão cominadas aos arguidos C..., B..., D... e E...
O arguido A... pretende a suspensão da execução da pena, mas, tendo-se concluído que os factos por ele praticados impõem a aplicação de uma pena de prisão bem superior ao limite (5 anos) até ao qual é possível a aplicação desta pena de substituição, fica, desde logo, prejudicada a sua pretensão.
Há que averiguar se, em relação aos demais arguidos se mostram reunidos os pressupostos substantivos da aplicação desta pena de substituição[18].
Sendo considerações de prevenção geral e de prevenção especial (de (res)socialização)[19] que estão na base da aplicação das penas de substituição, o tribunal só deve recusar essa aplicação “quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente” ou, não sendo o caso, a pena de substituição só não deverá ser aplicada “se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”[20].
Estando verificado o requisito formal da suspensão da execução da pena, há que indagar se ocorre o respectivo pressuposto material, isto é, se se pode concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, designadamente se bastarão para afastar os arguidos da criminalidade, pois é esta a finalidade precípua do instituto da suspensão[21].
O tribunal “a quo” entendeu que sim e justificou assim a conclusão a que chegou:
“Determina o disposto no art.º 50.º, n.º 1, do C. Penal que o Tribunal deve suspender a execução da pena que não ultrapasse os cinco anos, se puder concluir, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida e à sua conduta anterior e posterior ao crime, bem como às circunstâncias deste, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Face à postura e arrependimento demonstrado pelos arguidos B..., C..., D... e E..., que demonstraram reconhecer o desvalor das condutas criminosas que levaram a cabo, sendo primários, salvo o arguido E..., mas cuja pena já se mostra extinta, bem como o contacto com a realidade prisional, que até ai desconheciam, que não deixa de ser um elemento dissuasor, uma vez que os arguidos sentiram o que é viver sem liberdade, afigura-se-nos ser possível fazer um juízo de prognose favorável ao seu futuro comportamento, entendendo-se que a suspensão da pena, sujeita a regime de prova, será suficiente para responder de forma adequada às finalidades da punição”.
É verdade que se verifica no caso um conjunto de factores que legitimam a formulação de algumas reservas quanto ao seu comportamento futuro, que nos fazem duvidar se serão capazes de abandonar a actividade criminosa.
Apontamos algumas das que consideramos mais relevantes:
§ dificuldade em cumprir regras;
§ tendência para se inserirem em grupos marginais, com práticas anti-sociais;
§ falta de hábitos de trabalho, com estilo de vida displicente e incapaz de estruturar um projecto de vida;
§ condenação anterior, no caso do arguido E... .
Aliás, a propósito da atenuação especial da pena prevista no art.º 4.º do Dec. Lei n.º 401/82, fizemos um prognóstico negativo e concluímos que tal atenuação não traria qualquer vantagem para a reinserção social dos arguidos.
Mas esse juízo de prognose negativo não implica que agora se formule o mesmo juízo quanto à capacidade de os arguidos se manterem afastados do crime, ou melhor, as dúvidas ou reservas que agora, legitimamente, se formulam sobre o carácter favorável da prognose não impõem que se denegue a suspensão da execução da pena. E é assim porque “o que aqui está em causa não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco – digamos: fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade” (Figueiredo Dias, Op. Cit, 344).
Esta doutrina tem sido acolhida pela jurisprudência dos tribunais superiores, falando-se em expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição (acórdão do STJ de 17.01.2008, CJ/Acs. STJ, XVI, T. I, 206; Relator: Cons. Arménio Sottomayor), em “esperança fundada e não uma certeza – assumida sem ausência de risco - de que a socialização em liberdade se consiga realizar (acórdão do STJ, de 23.01.2008, www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Raul Borges) e defendendo-se mesmo que “as penas de prisão aplicadas em medida não superior a cinco anos devem ser, por princípio, suspensas na execução, salvo se o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente se apresente claramente desfavorável, e a suspensão for impedida por prementes exigências geral-preventivas, em feição eminentemente utilitarista da prevenção” (sublinhados nossos).
Cremos ser entendimento uniforme (e uma prática judiciária generalizada) ao nível da primeira instância o de que é de suspender a execução da pena, pelo menos, quando se trata da primeira condenação (e, naturalmente, quando se verifica o respectivo pressuposto formal)[22].
Só circunstâncias muito extraordinárias (as referidas prementes exigências geral-preventivas), que, apesar de tudo, não cremos que se verifiquem no caso, poderão justificar a denegação da suspensão.
Se é certo que a existência de condenações anteriores constitui um índice de exigências acrescidas de prevenção, também se aceita facilmente que essa circunstância “não é impeditiva a priori da concessão da suspensão”[23].
Os arguidos encontram-se numa fase que a sociologia designa como “de latência social” (período em que o jovem escapa ao controlo escolar e familiar sem se comprometer com novas relações pessoais e profissionais), que potencia a delinquência, mas em que a criminalidade surge, em regra, como um fenómeno efémero e transitório.
Quando o jovem assume responsabilidades e começa a exercer os papéis sociais que caracterizam a idade adulta, regride a hipótese de condutas «desviantes».
É isso que se espera que aconteça quando se dá ao jovem delinquente a oportunidade de mudança, de inverter o rumo da sua vida, de se manter em liberdade para se reinserir na sociedade e passar a ser um cidadão fiel ao direito.
É essa oportunidade de ressocialização em liberdade que deve ser dada aos arguidos e espera-se que a aproveitem.
Eles já conhecem a alternativa, já sabem o que os espera se persistirem em actividades criminosas e por isso acredita-se que a reclusão sofrida terá efeitos benéficos, poderá ter os desejados efeitos inibitórios, como, ainda que por outras palavras, se diz no acórdão recorrido.
O juízo de prognose que cabe ao tribunal efectuar, tem de reportar-se ao momento da decisão, pois na formulação desse prognóstico tem de considerar-se, não só a personalidade do arguido, mas também as suas condições de vida e a sua conduta anterior e posterior ao facto.
Apesar das falhas, oportunamente assinaladas, dos processos de socialização, estes arguidos têm família que os apoia e espera-se que os progenitores (ou quem os substitua) exerçam sobre eles o necessário controlo e colaborem com os técnicos de reinserção social que os vão acompanhar e fiscalizar o cumprimento dos planos de reinserção social.
Mais importante ainda, parece[24] terem interiorizado a grande censurabilidade dos seus comportamentos criminosos e essa atitude de auto-censura é um passo importante para que passem a ser cidadãos fiéis ao direito.
Atendendo à idade dos arguidos ao tempo dos crimes, a suspensão será acompanhada de regime de prova (artigo 53.º, n.º 3, do Código Penal).
Tal regime assentará em plano de reinserção social a elaborar pela entidade competente (e que, por ora, ainda é a Direcção-Geral de Reinserção Social) e a executar com vigilância e apoio destes Serviços, que deverão ser inflexíveis quanto ao cumprimento, pelos arguidos, das obrigações e objectivos que nele forem traçados.
III – Decisão
Em face do exposto, acordam os juízes desta 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em:
A) Negar provimento ao recurso interposto por A....
B) julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência:
Ø relativamente ao arguido A...,
1. manter as absolvições proferidas;
2. manter a condenação pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de 6 (seis) crimes de roubo agravado, previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.o 2, al.f), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um deles;
3. manter a condenação pela prática, em autoria material e em concurso real, de 3 (três) crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal previstos e puníveis pelo art.º 3.º, n.os 1 e 2, do Dec. Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 6 (seis) meses de prisão por cada um deles;
4. manter a condenação pela prática, em autoria material, de 1 (um) crime de detenção de arma proibida previsto e punível pelo artigo 86.º, n.º 1, al. d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
5. condenar o arguido pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de 4 (quatro) crimes de roubo previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.os 2, al.f), e 4, do Cód. Penal, na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão por cada um deles;
6. em cúmulo jurídico, condenar o arguido A... na pena única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Ø relativamente ao arguido C...,
1. manter as absolvições proferidas;
2. condenar o arguido pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de 5 (cinco) crimes de roubo agravado, previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.o 2, al.f), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão por cada um deles;
3. condenar o arguido pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de 4 (quatro) crimes de roubo previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.os 2, al.f), e 4, do Cód. Penal, na pena de 13 (treze) meses de prisão por cada um deles;
4. condenar o arguido pela prática, em autoria material, de 1 (um) crime de detenção de arma proibida previsto e punível pelo artigo 86.º, n.º 1, al. d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão;
5. em cúmulo jurídico, condenar o arguido C... na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, cuja execução se suspende por igual período, sendo a suspensão acompanhada de regime de prova assente num plano de reinserção social, de cuja elaboração e execução se encarregarão os serviços de reinserção social, tudo de harmonia com o disposto nos artigos 50.º, n.ºs 1 e 5, e 53.º do Código Penal.
Ø relativamente ao arguido B...,
1. manter as absolvições proferidas;
2. condenar o arguido pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de 2 (dois) crimes de roubo agravado, previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.o 2, al.f), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão por cada um deles;
3. condenar o arguido pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de 2 (dois) crimes de roubo previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.os 2, al.f), e 4, do Cód. Penal, na pena de 13 (treze) meses de prisão por cada um deles;
4. em cúmulo jurídico, condenar o arguido B... na pena única de 4 (quatro) anos de prisão, cuja execução se suspende por igual período, sendo a suspensão acompanhada de regime de prova assente num plano de reinserção social, de cuja elaboração e execução se encarregarão os serviços de reinserção social, tudo de harmonia com o disposto nos artigos 50.º, n.ºs 1 e 5, e 53.º do Código Penal.
Ø relativamente ao arguido E... ,
1. manter as absolvições proferidas;
2. condenar o arguido pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de 3 (três) crimes de roubo agravado, previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.o 2, al.f), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão por cada um deles;
3. condenar o arguido pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de 2 (dois) crimes de roubo previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.os 2, al.f), e 4, do Cód. Penal, na pena de 13 (treze) meses de prisão por cada um deles;
4. em cúmulo jurídico, condenar o arguido E... na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, sendo a suspensão acompanhada de regime de prova assente num plano de reinserção social, de cuja elaboração e execução se encarregarão os serviços de reinserção social, tudo de harmonia com o disposto nos artigos 50.º, n.ºs 1 e 5, e 53.º do Código Penal.
Ø relativamente ao arguido D...,
1. manter as absolvições proferidas;
2. condenar o arguido pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de 3 (três) crimes de roubo agravado, previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.o 2, al.f), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão por cada um deles;
3. condenar o arguido pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de 2 (dois) crimes de roubo previstos e puníveis pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, al. b), e 204.º, n.os 2, al.f), e 4, do Cód. Penal, na pena de 13 (treze) meses de prisão por cada um deles;
4. em cúmulo jurídico, condenar o arguido D... na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, sendo a suspensão acompanhada de regime de prova assente num plano de reinserção social, de cuja elaboração e execução se encarregarão os serviços de reinserção social, tudo de harmonia com o disposto nos artigos 50.º, n.ºs 1 e 5, e 53.º do Código Penal.
Por ter decaído, pagará o recorrente as custas do processo, fixando-se em seis UC´s a taxa de justiça devida (artigos 513.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, 1.º, n.º 2, e 8.º, n.º 5, do Regulamento das Custas Processuais).
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Lisboa, 3 de Julho de 2012
Relator: Neto de Moura;
Adjunto: Alda Tomé Casimiro;
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[1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.
[2] Nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira (“Constituição da República Portuguesa Anotada”, 4.ª edição revista, 519), “o princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjectiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa”.
[3] Sobre as repercussões extra-processuais do princípio, cfr. o estudo de José Souto Moura, “A questão da presunção de inocência do arguido”, Rev. do Ministério Público n.º 42, 31 e segs. [4] Assim, também, o acórdão do STJ de 11.07.2007 (www.dgsi.pt), onde se pode ler: “o princípio in dubio pro reo representa a outra face do princípio da livre apreciação da prova; configura um limite normativo a este princípio ante uma dúvida positiva e racional que impeça um juízo de certeza condenatória – o qual não exclui a possibilidade de as coisas se passarem num dado sentido, mas não afasta a consistente hipótese do contrário –, ou seja, se a prova é insuficiente ou contraditória vale o princípio in dubio pro reo.
[5]Importa, no entanto, aqui fazer notar que esta não é a única perspectiva do princípio e do seu âmbito de aplicação. Por exemplo, o entendimento do Professor Figueiredo Dias (“Direito Processual Penal”, vol. I, 217) é o de que o in dubio pro reo se assume como um princípio geral de processo penal, não circunscrito a matéria de facto, antes podendo a sua violação conformar também uma verdadeira questão de direito que cabe dentro dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça. É esta, também, a posição defendida por Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, 1102) que considera não constituir o vício de erro notório na apreciação da prova a violação do princípio in dubio pro reo. Porém, o STJ tem rejeitado a possibilidade de invocar o princípio em sede de interpretação ou de subsunção legal dos factos.
Sendo entendido na perspectiva de que respeita a matéria de prova, a sua eventual violação será insindicável pelo STJ, a não ser que o vício decorra, de forma evidente, da decisão recorrida (nomeadamente da fundamentação da decisão de facto).
[6] Mas, se não tem qualquer dever de dizer a verdade, ao contrário do que recorrentemente se propala, também não tem o direito de mentir. Se o arguido não quer contar (toda ou parte da) a verdade, deve remeter-se ao silêncio (assim, o acórdão do TC n.º 172/92, www.tribunalconstitucional.pt).
[7] Embora, em bom rigor, não se possa falar em ónus da prova em processo penal.
[8] Neste sentido, o acórdão do STJ de 29.05.2008 (Relator: Cons. Rodrigues da Costa), www.dgsi.pt/jstj .
[9] Como se escreveu no acórdão do STJ de 11.07.2007 (www.dgsi.pt/jstj), a prova produzida mede-se pelo seu peso e não pelo seu número.
[10] Neste sentido, cfr., entre outros, o Ac. do S.T.J. de 04.06.98, B.M.J. 478.º, 7 e ss.
[11] A remissão é, necessariamente, para os artigos 73.º e 74.º do Código Penal na sua versão originária, pois agora a “cláusula geral de atenuação especial da pena” está no artigo 72.º daquele Código.
[12] Cfr, por todos, o Ac. S.T.J. de 10.07.91, B.M.J. 409.º, 406
[13] Um levantamento exaustivo das tendências que se têm manifestado no Supremo Tribunal de Justiça pode ver-se no acórdão do STJ de 14.05.2009 (www.dgsi.pt/jstj).
[14] O que a experiência nos revela é que, não raro, as penas (relativamente) curtas de prisão têm uma particular capacidade dissuasora pelo seu poderoso efeito intimidativo (o chamado “sharp short schock”).
[15] Aliás, acrescentamos nós, o Professor Figueiredo Dias “Direito Penal Português – As Consequências…”, 306-307) manifesta a sua inteira concordância com a jurisprudência “quando insiste em que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar: para a generalidade dos casos, para os casos “normais” lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios”.
Embora referindo-se à atenuação especial do artigo 72.º do Cód. Penal, não vemos por que não há-de poder dizer-se o mesmo da atenuação especial do artigo 4.º do Dec. Lei n.º 401/82.
[16] Cujo expoente máximo é, sabidamente, o Professor Figueiredo Dias (cfr. a sua obra “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2004, 75 e segs., que, neste ponto, seguimos de perto).
[17] Como, exaustivamente, se explica no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.01.2008 (CJ/Acs. STJ, Ano XVI, Tomo I/2008, 181), “para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia; a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa”.
Sobre a valoração da personalidade do agente na determinação da pena conjunta, diz-se no mesmo aresto: “…deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis”.
É, de resto, isso mesmo que afirma o Professor Figueiredo Dias (Ob. Cit., 291): “Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
[18] As penas de substituição (cujo fundamento, histórico e teleológico, radica no movimento político-criminal de reacção contra a aplicação de penas privativas de liberdade, sobretudo de penas curtas de prisão), além da suspensão da execução da pena de prisão (simples ou com regime de prova), são a prestação de trabalho a favor da comunidade (art.º 58.º do Cód. Penal), a prisão por dias livres (art.º 45.º), o regime de permanência na habitação (art.º 44.º) e a admoestação (art.º 60.º).
Como é fácil constatar pelo regime de cada uma destas penas substitutivas, uma vez que a estes arguidos foram cominadas penas de prisão entre 4 e 5 anos, só em relação à suspensão da execução da pena se verifica o respectivo pressuposto formal e, portanto, está afastada a possibilidade de substituição por qualquer outra.
[19] Por conseguinte, não são considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos de prognose sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.
[20] Professor Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, 333.
[21] Como afirma o Professor Figueiredo Dias, Op. Cit., 343, é na “prevenção da reincidência” que se traduz o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização.
[22] Veja-se, p. ex., o que aconteceu com os aqui co-arguidos E... .. e A...: as anteriores condenações em pena de prisão foram suspensas.
[23] Ainda, Figueiredo Dias, Ob.Cit., 344.
[24] Dizemos “parece” porque, como já anteriormente referimos, esta é uma avaliação que não está isenta de dúvidas, não bastando o arrependimento manifestado. |
