Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
I – RELATÓRIO
No processo comum singular nº 1927/02.0TALRS, do 2º Juízo Criminal de Lisboa, foram submetidos a julgamento os arguidos:
- X
- Y
acusados da prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido nos termos do artigo 107°, nºs 1 e 2 do R.G.I.T., aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05 de Junho, com referência ao artigo 105°, nºs 1 e 4 do mesmo diploma legal, e artigos 30°, n° 2 e 79°, ambos do Código Penal sendo a sociedade arguida responsável nos termos do art.º 7° do R.G.I.T.
A Segurança Social formulou pedido de indemnização cível contra os arguidos pedindo a condenação a titulo solidário no pagamento à segurança social da importância conjurada de €1.571.354,41€ acrescida de juros à taxa legal vencidos e vincendos referente ao valor das prestações pecuniárias em divida calculados nos termos do art.º 3º, n.º1 do DL 73/99, de 16 de Março até efectivo e integral pagamento.
Após julgamento, por sentença proferida a 3 de Outubro de 2014, foi decidido:
- Condenar o arguido X como autor de um crime de abuso de confiança à segurança social qualificado na forma continuada, previsto e punido pelos 6º, 7º, n.º3 pelo artigo 105º, nºs 2, 4, 5 e 7 e 107º, n.º1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, numa pena de 18 meses de prisão.
- Condenar a sociedade arguida “Y”,, pela prática de um crime de abuso de confiança à segurança social qualificado previsto e punido 6º, 7º, n.º3 pelo artigo 105º, nºs 2, 4, 5 e 7 e 107º, n.º1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 500 dias de multa, à taxa diária de €8,00 o que perfaz um total de €4.000,00.
- Ao abrigo do art.º 50º do Cód. Penal e do art.º .º 14º, nº1 do RGIT, suspender a execução da pena ora imposta ao arguido pelo período de 5 anos sob condição de, até ao fim do prazo da suspensão, liquidar à Segurança Social os valores das prestações em divida e respectivos acréscimos legais.
- Considerar procedente o pedido de indemnização cível da segurança social e condenar os arguidos solidariamente no pagamento à Segurança Social da quantia de €1.571.354,41, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos, calculados nos termos do art.º 3º, n.º1 do DL 73/99, de 16 de Março até efectivo e integral pagamento.
Inconformados com o assim decidido, recorreram os arguidos, com a motivação e conclusões constantes de fls. 1305/1354, que aqui se dão por inteiramente reproduzidas, suscitando em síntese, para apreciação as seguintes questões:
a) a nulidade da sentença, nos termos da al. c), do art. 379º, do CPP, pelo facto do Tribunal a quo não ter efectuado o juízo de prognose sobre se a condição da suspensão da execução da pena de prisão podia ser razoavelmente exigida e cumprida pelo arguido;
b) erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no art. 410º, nº 2, al. c), do CPP, pelo facto do Tribunal a quo ter dado como provado que o arguido se apropriou dos montantes em causa, quando não o fez, tendo-se limitado a afectar tais montantes ao pagamento dos salários dos trabalhadores;
c) insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do disposto no art. 410º, nº 2, al. a), do CPP, pelo facto do Tribunal a quo ter fundamentado a decisão recorrida apenas em declarações emitidas pela Segurança Social e não em folhas de retribuições que o recorrente remeteu mensalmente para aquele serviço.
d) prazo da suspensão da pena aplicada.
Respondeu o Ministério Público nos termos da motivação de fls. 1363/1376, concluindo pelo parcial provimento do recurso, mantendo-se a pena de 18 meses de prisão aplicada, mas suspendendo-a por igual período e deixando de estar sujeita ao cumprimento do dever de pagamento da quantia em dívida à Segurança Social, mantendo-se, em tudo o mais, a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu o douto parecer que consta de fls. 1385/1395, que se dá por reproduzido, concluindo pela parcial procedência do recurso.
O recorrente, X, respondeu na forma constante de fls. 1399 a 1414, sustentando, no essencial, o antes alegado nas motivações do recurso interposto.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Recordemos a realidade factológica certificada pelo Tribunal Recorrido
1. Factos provados:
1. “Y”, é uma sociedade comercial por quotas que se dedica, desde 05.09.2001 à actividade de segurança privada transporte de valores, protecção de pessoas e bens, bem como prevenção e dissuasão de acção ilícito-criminais e transporte de valores.
2. X foi sócio-gerente entre 22.09.1998 e 31 de Outubro de 2007.
3. Desde o dia 2 de Outubro de 2008 a sociedade passou a ser gerida por José Júlio Condesso.
4. A sociedade arguida, no exercício da sua actividade, entre Novembro de 2004 e Agosto de 2006, procedeu ao desconto das contribuições devidas à Segurança Social nos salários dos seus trabalhadores e seus gerentes:
| Períodos de Remunerações | Valor da Contribuição devida à
Segurança Social (Euros)
Trabalhadores + Gerentes | |
| Novembro de 2004 | 75.180,200 | |
| Dezembro de 2004 | 52.673,52€ | |
| Janeiro de 2005 | 68.343,15€ | + 350€ + 247,88€ |
| Fevereiro de 2005 | 71.966,70€ | + 350 + 327,56€ |
| Março de 2005 | 69.011,65€ | |
| Abril de 2005 | 80.994,88€ | + 350€ + 270,69€ |
| Maio de 2005 | 77.571,43€ | + 425€ + 292,32 € |
| Junho de 2005 | 93.094,73€ | + 425€ + 341,98€ |
| Julho de 2005 | 85.846,16€ | + 425€ + 287,11€ |
| Agosto de 2005 | 84.301,01€ | + 850€ + 338,80€ |
| Setembro de 2005 | 80.261,26€ | + 425€ + 328,29€ |
| Outubro de 2005 | 75.415,64€ | |
| Novembro de 2005 | 76.566,86€ | + 425€ + 284,19€ |
| Dezembro de 2005 | 155.134,47€ + 850€ + 514,47€ |
| Janeiro de 2006 | 71.823,25€ | + 425€ + 269,93€ |
| Fevereiro de 2006 | 65.058,07€ | + 425€ + 257,12€ |
| Março de 2006 | 67.695,54€ | + 425€ + 416,5€ |
| Abril de 2006 | 66.637,89€ | + 425€ + 207,69€ |
| Junho de 2006 | 73.120,18€ | + 850€ + 224,67€ |
| Julho de 2006 | 22,36€ | |
| Agosto de 2006 | 68.017,51€ | + 425€ + 158,72€ |
| Total | 1.571.354,41€ |
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5. O arguido, actuando em nome e representação da sociedade arguida, procedeu à entrega das declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço e dos gerentes dentro do prazo legal.
6. Porém, após ter descontado e retido as referidas contribuições, a sociedade arguida não procedeu à entrega dos montantes respectivos à Segurança Social, no valor total de 1.571,354,41 € (Um Milhão, quinhentos e sessenta e um mil, trezentos e cinquenta e quatro Euros e quarenta e um cêntimos) nem até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem nos 90 dias imediatos após o decurso daquelas datas, nem no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
7. Os arguidos apropriaram-se, fazendo-os seus, dos montantes devidos à Segurança Social relativos aos salários efectivamente pagos e recebidos pelos seus trabalhadores e gerentes, bem sabendo que tais valores não lhes pertenciam, e que deviam ser entregues à Segurança Social.
8. O arguido, em representação e no interesse da sociedade arguida, actuou com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos em sede de contribuições para a Segurança Social entre Novembro de 2004 e Agosto de 2006, de modo continuado, confiando na inércia da fiscalização da segurança social.
9. Actuou o arguido, em representação e no interesse da sociedade arguida, de modo livre e voluntário, bem sabendo que a sua conduta era punida por lei.
10. Em 15 de Novembro de 2007 a sociedade arguida apresentou um plano especial de recuperação de empresa junto do IAPMEI com vista à regularização das dívidas à segurança social referentes aos períodos em causa nestes autos.
11. Uma das contrapartidas para a aprovação do PEC era a substituição de gerência a qual veio a ocorrer em 2 de Outubro de 2008, sendo nomeado José Júlio Condesso.
12. Para regularização das dívidas fiscais em Outubro de 2004 a sociedade arguida ofereceu à administração fiscal a penhora créditos acrescidos de saldos de contas bancárias num total de 2.665.893,56€.
13. Para garantia de pagamento de dívidas fiscais foi decretado o arresto de um prédio urbano inscrito na matriz sob o art.º xxxx da freguesia e concelho de Torres Vedras, propriedade do arguido X.
14. O arguido é licenciado em engenharia de telecomunicações.
15. Vive em casa arrendada com a esposa e os três filhos, dois a estudar no 11ºano e um no 12ºano de escolaridade.
16. Paga de renda de casa a quantia de €600,00 mensais.
17. Presentemente vive com algum pecúlio que tinha e do ordenado que aufere num empresa no valor de €540,00 mensais.
18. Do certificado de registo criminal do arguido não se mostram averbadas quaisquer condenações.
2. Factos não provados:
Não se provou que:
1. O incumprimento do PEC referido em 10) dos factos provados ficou a dever-se à má gestão do gerente nomeado, Z.
2. A situação de incumprimento dos pagamentos perante a segurança social ficou a dever-se exclusivamente a uma rotura de tesouraria superior a €4.000.000,00 (quatro milhões de euros) decorrentes de omissiva e injustificada actuação da administração tributária.
3. Em sede de fundamentação da decisão de facto consta da sentença o seguinte:
O tribunal formou a sua convicção nos seguintes termos:
O arguido, para além das declarações que prestou sobre a sua situação pessoal, no tocante aos factos reportou-se à actividade da empresa, os eventos em que participaram, concursos que lhes foram adjudicados, inovações que trouxeram ao mercado nacional, carteira de clientes e volume de facturação.
Sobre os motivos determinantes para a situação a que a empresa chegou referiu-se às dificuldades de tesouraria essencialmente posteriormente às penhoras levadas a cabo pela entidade fiscal em 2004 na sequência de liquidações adicionais de impostos e que manietaram a empresa em termos económicos tendo até sido celebrado um plano de pagamentos e de recuperação da empresa em 2007 e que exigiu a sua saída da empresa, caso contrário não seria aprovado.
Depois dessa data o controlo da situação passou para o novo gerente, sendo que o declarante actualmente de novo gerente da empresa por questões processuais mormente a necessidade de actuar em nome da sociedade, mais decorreu das suas declarações que sempre se manteve ligado á sociedade mesma aquando da nomeação do novo gerente, que era uma pessoa da empresa e de sua confiança (pessoa que era chefe do departamento financeiro da sociedade).
Reportou-se também às acções que entrepôs contra o Estado Português devido a danos que entende terem sido causados á empresa e à sua pessoa.
Mais referiu que em 29/12/2004 já existia uma divida de mais de um milhão de euros à segurança social mas que foi sempre sendo paga até que por via de nova penhora fiscal ficou de novo manietado na movimentação de verbas para efectuar pagamentos tendo de optar por pagar aos funcionários para manter a empresa em funcionamento, sendo certo que de cada 100,00€ percebidos pela empresa perto de 95% eram para pagar salários, segurança social e seguros de acidentes de trabalho, uma vez que a força de mão-de-obra da empresa era o grosso da despesa chegando a processar cerca de 1.300 salários num mês.
F, supervisor de segurança da sociedade arguida desde Março de 2002 até 2007 disse que o seu patrão era o arguido, sempre recebeu os seus salários com os descontos para a segurança social, tendo depois tomado conhecimento junto daquele organismo que os mesmos não estavam a ser feitos.
A, exerceu as funções de vigilante entre 2003 até 2007 com as funções de vigilante na CGD, local onde ainda continua e o arguido era o seu patrão, recebeu sempre o seu salário com os respectivos descontos, desconhecendo contudo se os mesmos deram entrada na segurança social.
J, exerceu as funções de vigilante entre 2001 a 2005 no hotel R em Carcavelos e o arguido era o seu patrão. Sempre recebeu os seus salários com os respectivos descontos para a segurança social, depois saiu da empresa e foi pedir o subsídio de desemprego altura em que soube que os descontos não deram entrada na segurança social tendo-lhe sido recusada a sua pretensão.
D, técnica da segurança social referiu que o processo com esta sociedade começou em 2001 e haviam acordos para pagamentos prestacionais, reportou-se à divida confirmando os valores constantes nos autos e que o facto de existir nos autos uma declaração de inexistência de divida para com a segurança social deveu-se ao facto de na altura a empresa estar a pagar valores em divida em regime prestracional, mais esclarecendo que foi por isso que a certidão de não divida só tinha uma validade de 4 meses em vez dos habituais seis meses (fls. 32).
Sobre o PEC disse que o mesmo foi rescindido em 2009 porque não foi cumprida nenhuma das prestações acordadas, sendo certo que já existiam situações de atrasos desde 2001 e de acordos para regularização de dívidas.
O tribunal estribou-se ainda no teor da documentação junta aos autos, nomeadamente.
Fls. 184 a 188 - Certidão da Conservatória do Registo Comercial de acordo com a qual o arguido foi nomeado gerente em 22/09/1998;
Fls. 366 e 367 - Mapas de divida do período de 2004 a 2006 inerentes às quotizações de trabalho dependente devidos pelos trabalhadores á segurança social.
Fls. 369 a 375 e 383, 384 a 390, 404 a 417, 464 e 473 – Notificações dos gerentes da sociedade arguida.
Fls. 438 – Cópia da acta de 31/10/2007 de acordo com a qual o arguido se demitiu das funções de gerente.
Fls. 440 – Plano especial de recuperação de empresa junto do IAPMEI em 15 de Novembro de 2007 com vista à regularização das dividas à segurança social referentes aos períodos em causa nestes autos outorgado pelo novo gerente, de acordo com o qual as dividas ulteriores a Outubro de 2007 teriam de estar regularizadas.
Fls. 452 – Acção da sociedade contra o Estado Português devido a créditos que foram alvo de penhoras pela fazenda Nacional.
Fls. 486 a 517 – Extractos de remunerações.
Fls. 530 – Nomeação de novo gerente, J desde 02/10/2008.
Fls. 543 a 545, 550 a 552, 556 a 587, 588 a 590 a 600 – Declarações de rendimentos de funcionários e recibos de vencimentos da empresa arguida com os respectivos descontos para a segurança social de sua responsabilidade, mormente de C,D,E.
Fls. 633 – Decisão do tribunal Tributário de Lisboa quanto à anulação do acto administrativo que considerou existir desistência de reclamação.
Fls. 726 – Resposta aos quesitos no âmbito da acção n.º 3137/06.5BELSB que a arguida interpôs contra o Estado Português reclamando deste 2.600.649,68€.
De acordo com tal documento foi respondido no sentido de provado, além do mais, que :
- Para regularização das dívidas fiscais em Outubro de 2004 a pessoa colectiva ofereceu à administração fiscal a penhora créditos acrescidos de saldos de contas bancárias num total de 2.665.893,56€.
- Das demais pessoas colectivas devedoras da sociedade arguida, a devedora N Cª Lda entregou a quantia de 169.163,98€, a La a quantia de 131.773,05€, o Ministério da Saúde a quantia de 195.394,78€, a PD a quantia de 280.029,40€, o SSAD a quantia de 479.092,74€, o SM a quantia de 1.171.830,40€, a Zara a quantia de 3.765,66€, o Victória Sport Clube a quantia de 141.582,92€.
Fls. 803 a 826 – Penhoras de saldos de depósitos à ordem da sociedade arguida no valor de 63.113,14€ acrescidos de 13.971,86€ que se encontravam a aguardar boa cobrança (fls. 803 em 28/11/2007), 86,84€ (fls. 804 em 28/11/2007), 720,81€ (fls. 808 em 28/11/2007).
Fls. 827 – Conta corrente da empresa C com saldo devedor a favor da empresa arguida no valor de 133.159,54€ com referência aos meses de Fevereiro de 2004 a Novembro de 2004.
Fls. 828 – Declaração de divida da empresa Di para com a empresa arguida no valor de 59.871,82€ em 30 de Setembro de 2004.
Fls. 829 – Declaração de divida da empresa La para com a empresa arguida no valor de 149.295,98€ em 12 de Outubro de 2004.
Fls. 830 – Declaração de divida da empresa Si para com a empresa arguida no valor de 396.835,16e em 11 de Outubro de 2004.
Fls. 831 – Declaração de divida da NeS.A dirigida à Direcção Geral de Finanças reconhecendo uma divida vencida a favor da empresa arguida no valor de 481.137,15€ em final de Setembro de 2004 cujo valor previa pagar em duas tranches, uma de 200.000,00€ em 6 de Dezembro de 2004 e outra de 281.137.15€ em Janeiro de 2015.
Fls. 833 – Carta do VS clube datada de 8 de Outubro de 2004 reconhecendo uma divida para com a empresa arguida no valor de €146.587,50€.
Fls. 834 – Carta do SSAD dirigida ao chefe de repartição de finanças de Lisboa 14 reconhecendo a existência de uma divida para com a empresa arguida no valor de 153.507,93€ cujo pagamento prevê efectuar em 30 de janeiro de 2005.
Fls. 835 – Carta das finanças datada de 30 de Setembro de 2004 dirigida à empresa Si a dar ordem de penhora do crédito existente a favor da pessoa colectiva arguida.
Fls. 838 – Carta da empresa arguida datada de 13 de Julho de 2006, dirigida ao Director de Finanças de Lisboa datada de 13 de Julho de 2006 a indicar a lista de créditos que ofereceu à penhora para pagamento das dívidas fiscais que de acordo com os seus cálculos se cifram em 21.851.782,25€ acrescidos dos saldos de contas correntes à ordem penhorados pela administração fiscal e que esta não cobrou tais valores junto dos devedores.
Fls. 846 – Imposição da administração fiscal datada de 2 de Outubro de 2006 como contrapartida para aprovação do PEC da pessoa colectiva de saída da gerência do arguido pessoa singular.
Fls. 851 – Acta de aprovação do PEC datada de 15 de Novembro de 2007 para pagamento de dívidas fiscais e à segurança social
Fls. 950 – Certidão de decisão do Tribunal Tributário de Lisboa de 9 de Junho de 2010 a decretar o arresto de um prédio urbano inscrito na matriz sob o art.º xxx da freguesia e concelho de Torres Vedras, propriedade do arguido X.
Fls. 1189 – Reclamação de créditos da segurança social junto do serviço de finanças de Torres Vedras no âmbito do processo de execução fiscal n.º 2119200301002740 no montante de 9.075.852,33€.
Fls. 1195 – Certidão de valor em divida à demandante ao nível apenas das contribuições no valor de 1.571.325,16€ em 8 de Maio de 2014.
Fls. 1197 – Informação do Tribunal Tributário de Lisboa, 3ª Unidade Orgânica informando que a acção se encontra para sentença.
Face ao sumulado e sem prejuízo do que infra se decidirá a propósito do tipo criminal não há a menor dúvida que:
O arguido era gerente da sociedade arguida no período a que se reportam os factos competindo-lhe nessa medida decidir sobre a utilização e canalização das verbas que a sociedade ia percebendo.
Nestes termos e durante os períodos considerados nos autos o arguido em nome da sociedade arguida procedeu ao pagamento de salários, com lançamento contabilístico nos respectivos recibos dos descontos por estes devidos para a segurança social, e envio subsequente dos apelidados mapas de caixa sem que para tanto os fizesse acompanhar do correspondente meio de pagamento.
A situação de falta de pagamentos já provinha de momento anterior aos presentes autos tendo sido feitos diversos acordos de pagamento como foi explicitado pela testemunha Deolinda e não infirmado pelo arguido admitindo até que antes já existiam dividas que foram sendo regularizadas chegando-se a falar num valor de cerca de um milhão de euros.
Também decorre da documentação junta aos autos que ocorreram penhoras por parte da administração fiscal e que a situação acabou por dificultar ainda mais o processo de regularização das dívidas fiscais, as quais terão advindo de uma situação de liquidação oficiosa da administração fiscal e que o arguido colocou em crise através de acções judiciais contra o Estado Português.
Realidade que não afasta a existência dos valores em divida ante a segurança social na parte respeitante à apropriação de verbas que foram descontadas dos recibos dos funcionários, nem tão pouco coloca em crise a responsabilidade do arguido porquanto se trata de matéria alheia ao tipo criminal e às opções que enquanto gerente da sociedade arguido decidiu tomar em dada momento histórico da sua gestão que coincidente com hiatos temporais a que se reporta a matéria factual em discussão.
É certo que depois o arguido teve de se afastar da gestão contudo esse acto só ocorre depois destes factos e por isso mesmo tratam-se de factos cuja responsabilidade possa ser assacada ao novo gerente, além de que, conforme decorreu das declarações do arguido este apenas deixou de ser gerente por questões inerentes à aprovação do PEC, nunca deixando de ter contacto com a empresa, até porque, como disse, a pessoa nomeada era de sua confiança.
Acresce que, ainda no tocante a este aspecto, inexistir qualquer prova nos autos de que o incumprimento do plano de pagamentos decorreu de actos de gestão ruinosos ou de desconsideração da pessoa colectiva levados a cabo pelo gerente nomeado em 2008.
É certo que conforme decorre dos documentos juntos aos autos, mormente da análise da matéria especificada (ou levada à base instrutória) e das respostas à matéria quesitada (ou matéria de facto controvertida), e que consta de fls. 726 ficou assente, além do mais, que para regularização das dívidas fiscais em Outubro de 2004 a pessoa colectiva ofereceu à administração fiscal a penhora créditos acrescidos de saldos de contas bancárias num total de 2.665.893,56 e que de entre as demais pessoas colectivas devedoras da sociedade arguida, a devedora JCª Lda entregou a quantia de 169.163,98€, a La a quantia de 131.773,05€, o Ministério da Saúde a quantia de 195.394,78€, a PD a quantia de 280.029,40€, o SSAD a quantia de 479.092,74€, o SMa quantia de 1.171.830,40€, a Z a quantia de 3.765,66€, o VC a quantia de 141.582,92€.
Não tendo a administração fiscal executado os devedores Administração condomínio da (…).
Realidade que analisada nas suas expressões numéricas nos permite verificar que não executou a Arex no valor de 5.456,60€, parte do crédito que a empresa detinha sobre a empresa C no valor remanescente de cerca de 39.000,00€, parte do crédito da La no valor de cerca de 18.000,00€, parte do crédito da empresa JN no valor de cerca de 17.000,00€, parte do crédito sobre o VC no valor de cerca de €5.000,00, parte do crédito sobre a Za no valor de cerca de 15.000,00€, OFM no valor de cerca de 5.000,00€, Vi no valor de cerca de 36.000,00€ e ViII no valor de cerca de 161.000,00€, ou seja tudo no valor conjurado aproximado de 301.400,00€.
Bem como o facto de (fls. 803 a 826) terem ocorrido penhoras de saldos de depósitos à ordem da sociedade arguida no valor de 63.113,14€ acrescidos de 13.971,86€ que se encontravam a aguardar boa cobrança (fls. 803 em 28/11/2007), 86,84€ (fls. 804 em 28/11/2007), 720,81€ (fls. 808 em 28/11/2007).
E ainda que várias empresas clientes da sociedade arguida confirmaram ter dividas para com a pessoa colectiva no ano de 2004 que ascendiam a cerca de 700.000€ (vide fls. 827, 828, 829, 830, 831, 833 e 834).
Dando-se até o caso de determinadas empresas aparentemente reconhecerem determinado crédito e ulteriormente já o não reconhecerem, ou seja um dado crédito que inicialmente existiria e nessa medida seria pacífica a sua existência porque aceite por ambas as empresas, passou a ter natureza litigiosa, realidade que se adensa na sua apreciação casuística quando este mesmo crédito fica penhorado à ordem da fazenda nacional.
Tratam-se contudo de realidades que não se confundem com o tipo criminal em causa, sendo certo que a entrega de bens ou de créditos para pagamento de tributos fiscais ou à segurança social não são sinónimo de pagamento nem se confundem com este.
Com efeito é inegável que as penhoras visam apenas e tão-somente o pagamento do tributo fiscal em falta, mas não suprimem a falta do agente do crime, não contendendo por isso com a realidade delituosa em análise, tendo apenas repercussões ao nível da dosimetria da pena, ou seja o facto típico consistente no não pagamento do tributo fiscal nos prazos legalmente estipulados e depois de notificado para o efeito e nos termos da nova lei já se verificou.
Por outro lado e em termos análogos podemos afirmar que a própria dação em cumprimento (datio in solutum), que se encontra regulada no art. 837º do Código Civil, enquanto meio de extinção de uma obrigação, apenas assume tal eficácia se o credor der o seu assentimento. Isto é, o Estado nunca seria obrigado a aceitar bens da sociedade, admitindo que os mesmos seriam idóneos para o fim pretendido.
O mesmo se dirá em relação a uma dação pro solvendo, regulada no art. 840º do mesmo diploma legal, situações em que a prestação, diferente da devida, só extingue a dívida pela realização efetiva do seu valor ou conteúdo.
A dação em cumprimento destina-se por isso a extinguir de imediato a obrigação, enquanto a datio pro solvendo se destina apenas a facilitar o cumprimento, fornecendo ao credor os meios necessários para este obter satisfação futura do seu crédito (Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 3ª edição, pág. 124), que é o que sucede na presente situação, caso em que a penhora e a entrega de créditos a favor da administração fiscal visam facilitar o cumprimento, não extinguindo sem mais a obrigação desonerando o devedor.
Na presente situação estamos ante casos de incumprimento, ocorreram vários processos de execução fiscal, com penhoras tendo em vista o pagamento das dívidas fiscais, as quais ainda não se mostram solvidas.
Por fim é de salientar que antes do processo de penhora fiscal e daquilo a que o arguido se referiu como processo ilegal de liquidação fiscal adicional por via de correcção oficiosa de exercícios fiscais anteriores, já existiam dividas à segurança social cujos valores eram bastantes elevados tendo sido feitos acordos de pagamentos, realidade que não será seguramente alheia aos atrasos significativos verificados nos pagamentos de alguns dos seus clientes, veja-se que decorre dos factos levados à especificação na aludida acção e os valores que chegaram a ser percebidos pela administração fiscal que em 2004 já existiam empresas que no seu computo geral admitiam dívidas para com a sociedade arguida no valor conjurado de perto de 700.000,00€.
4. Como é sabido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, como vem sendo reafirmado, constante e pacificamente, pela doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores [cfr., por todos, Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 2ª ed., Editorial Verbo, pág. 335; e Ac. do STJ de 24-03-99, in CJ (Acs. do STJ), Ano VII, Tomo I, pág. 247], sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso.
E, de acordo com as conclusões formuladas pelo recorrente, definindo o objecto da cognição deste Tribunal, as questões que cumpre encarar e decidir são as seguintes:
a) a nulidade da sentença, nos termos da al. c), do art. 379º, do CPP, pelo facto do Tribunal a quo não ter efectuado o juízo de prognose sobre se a condição da suspensão da execução da pena de prisão podia ser razoavelmente exigida e cumprida pelo arguido;
b) erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no art. 410º, nº 2, al. c), do CPP, pelo facto do Tribunal a quo ter dado como provado que o arguido se apropriou dos montantes em causa, quando não o fez, tendo-se limitado a afectar tais montantes ao pagamento dos salários dos trabalhadores;
c) insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do disposto no art. 410º, nº 2, al. a), do CPP, pelo facto do Tribunal a quo ter fundamentado a decisão recorrida apenas em declarações emitidas pela Segurança Social e não em folhas de retribuições que o recorrente remeteu mensalmente para aquele serviço.
d) prazo da suspensão da pena aplicada.
4.1. Sendo estas as questões suscitadas no recurso, depara-se-nos desde logo, como questão prévia a apreciar, a suscitada nulidade da sentença decorrente da circunstância de, embora na mesma se haja levado a efeito o juízo de prognose favorável determinante da aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da prisão, ainda, assim, não se ter ali procedido ao juízo de prognose sobre a razoabilidade do cumprimento da condição a que ficou subordinada por parte do arguido/condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura.
Vejamos.
O arguido foi condenado pela prática de um crime de um crime de abuso de confiança à segurança social qualificado na forma continuada, previsto e punido pelos 6º, 7º, n.º3 pelo artigo 105º, nºs 2, 4, 5 e 7 e 107º, n.º1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, numa pena de 18 meses de prisão.
O tribunal, fazendo um juízo de prognose favorável quanto ao futuro comportamento do arguido, suspendeu a execução daquela pena ( 18 meses de prisão ), condicionada ao pagamento solidário à Segurança Social das prestações em dívida - €1.571.325,16 - e respectivos acréscimos legais, num prazo que fixou em 5 anos.
A suspensão da execução da pena de prisão sob a condição de pagar a quantia em dívida baseou-se no disposto nos artºs 50 do C.Penal e no artº 14º, nº 1 do RGIT. ( L. 15/01 de 5/06 ).
A suspensão da execução da pena de prisão – obrigatoriamente condicionada, nos termos estabelecidos em tal preceito - tem dado origem a variada jurisprudência, ora havendo quem defenda que esta condição, imposta a quem manifestamente não tem possibilidade de pagar, tem como consequência necessária o cumprimento da pena de prisão, o que redundaria numa prisão por dívidas (sendo por isso uma condição desproporcionada), ora havendo quem defenda que isto não configura qualquer prisão por dívidas, pois que em caso de não pagamento nunca a prisão terá lugar automaticamente; a revogação é apenas uma das soluções que a lei prevê para o caso de incumprimento da condição imposta, pois o tribunal pode exigir garantias do seu cumprimento, impor novos deveres ou regras de conduta e prorrogar o prazo da suspensão, não podendo, em caso algum, revogar a suspensão sem a demonstração da culpa do condenado no incumprimento da condição imposta (arts. 55º e 56º, do C. Penal, ex vi artº 3º, al. a), do RGIT).
Esta divergência de posições veio a dar origem ao Ac. do STJ para fixação de jurisprudência nº 8/2012, de 12-09-2012, in DR, 1ª série - nº 206 – de 24-10-2012, no qual se decidiu que «No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado de prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade por omissão de pronuncia.».
A doutrina deste aresto, relativa ao crime de abuso de confiança fiscal, é inteiramente aplicável a todos os crimes tributários, v.g. ao crime de fraude fiscal, uma vez que a norma em causa, o art° 14°, n° 1 do RGIT, é uma disposição comum, aplicável a todos os crimes contemplados no RGIT sejam eles tributários hoc sensu ou contra a segurança social.
Esta jurisprudência, não sendo obrigatória, impõe-se aos tribunais os quais, caso dela divirjam, devem fundamentar as suas divergências relativamente à mesma (artº 445º, nº 3, do CPP). Por outro lado, e como se decidiu no Ac. do STJ de 13-11-2003, in SASTJ, nº 75, 100 (citado por Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, 2ª ed., pág. 1190), os tribunais só devem divergir da jurisprudência uniformizada quando haja razões para crer que ela está ultrapassada, isto é:
- quando haja argumentos novos, não considerados ou ponderados no acórdão uniformizador, susceptíveis de abalar a solução jurídica adoptada;
- quando haja evolução doutrinal ou jurisprudencial da qual resulte que se alterou significativamente o peso relativo dos argumentos utilizados, permitindo concluir que a sua ponderação conduziria a um resultado diverso.
Nada disto se verifica, pois que a jurisprudência fixada é actual e pertinente.
Consequentemente, no seguimento desta jurisprudência, da qual não vemos razões para divergir, a sentença recorrida deve ser declarada nula, por omissão de pronúncia [artº 379º, nº 1, al. c), do CPP], quanto ao «juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura» (cfr. Acs. da Relação de Évora de 19-02-2013, Proc. nº 9/11.9IDEVR.E1, que aqui seguimos de perto, da Relação de Coimbra de 5-12-2012, Proc. nº 173/11.7TAMGR.C1 e de 27-02-2013, Proc. nº 68/10.1IDVIS.C1, acessíveis em www.dgsi.pt)
Com vista à sanação do vício, e uma vez que se trata de matéria recondutível à pena, não está o tribunal inibido de fazer produzir prova suplementar, reabrindo, naturalmente, a audiência (arts. 369º e 371º, do CPP), apurando, assim, os elementos, eventualmente em falta, relativos à situação económica, presente e futura, do arguido que permitam proceder ao encadeado de «operações» e «juízos», que surgem como fundamento da jurisprudência fixada, tendentes à formulação do dito juízo de prognose (cfr. o citado Ac. da Relação de Coimbra de 27-02-2013).
Face ao teor do que se decidiu fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas no recurso.
III – DECISÃO
Face ao exposto, acordam os juizes da 9ª Secção deste Tribunal da Relação em:
Declarar nula, por omissão de pronúncia [artº 379º, nº 1, al. c), do CPP], nos sobreditos termos, a sentença recorrida, nulidade que deve ser sanada com a prolação de nova sentença, se possível a ser subscrita pelo mesmo juiz, se necessário for com a reabertura da audiência para produção de prova suplementar nos termos dos arts. 369º e 371º, do CPP.
Sem tributação.
Lisboa, 03 de Maio de 2015
Francisco Caramelo
Fernando Estrela