| 132/12.2SYLSB.L1-3 |  |
BANDO
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
II- Afastada a qualificativa da alínea g) do nº 2 do artº 204º do Código Penal, deverá a conduta do recorrente ser subsumida na al. b) do nº 1 do mesmo preceito, já que o furto em apreço foi de coisa móvel “..transportada por passageiros utentes de transportes colectivo...”, sendo que tal não importa qualquer alteração de factos, uma vez que estamos perante uma forma equivalente de manifestação do mesmo tipo legal, com manutenção dos mesmos factos apurados e uma diminuição da moldura penal aplicável.
III- A discordância do recorrente quanto ao modo como o tribunal recorrido valorou a prova produzida só pode relevar se não tiverem sido respeitados os limites decorrentes da regra da livre apreciação da prova, se as declarações tiverem inequivocamente um sentido diferente daquele que foi apreendido pelo tribunal recorrido ou se existirem provas que imponham (e não apenas que permitam) decisão diversa da recorrida.
I – RELATÓRIO
No 2º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa em processo abreviado, foi submetido a julgamento entre outros o arguido ADS, devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu condená-lo pela prática como co-autor material de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo art.° 203.°, n.°l e 204.°, n.°l, al.b) e n.°2, al g), ambos do C.Penal, na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução por dois anos, nos termos do art.°50.° do C.Penal.
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido pretendendo ser absolvido da prática do crime de furto de que vinha acusado bem como no pedido de indemnização contra ela formulado pela assistente, apresentando as seguintes conclusões:
(...).
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O MºPº defendeu a improcedência do recurso por inexistência de qualquer erro de apreciação da prova, subscrevendo os fundamentos e os termos que foi fixada a pena, tendo como questão prévia sustentado a inadmissibilidade do recurso quanto à impugnação de facto uma vez que o mesmo não teria sido formulado nos termos previstos no artº 412º nº 3 do CPP.
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O recurso foi admitido
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Nesta Relação, o Exmº Procurador Geral Adjunto subscreveu as considerações do MºPº junto da 1ª instância emitindo o seguinte parecer:
“Cumprirá dizer que se acompanham e subscrevem os fundamentos da supra citada resposta da Magistrada do M°P° no que tange à consideração de improcedência da impugnação da matéria de facto fixada pelo tribunal, pretendida pelo arguido/recorrente.
Porém, com o devido respeito, não se acompanham os fundamentos aduzidos quanto à verificação da circunstância qualificativa do crime de furto prevista na alínea g) do n°2 do art. 204° do CP.
Na verdade, a fundamentação aduzida na sentença recorrida, transcrita a fls. 552 dos autos, não se distanciará da figura da actuação dos arguidos na forma de co-autoria material. Aí se diz que "os arguidos agiram (...) sempre em grupo e cada um com uma missão bem definida, de acordo com um plano previamente delineado pelos quatro com o propósito de se apoderarem dos bens mencionados, com vista a fazê-los seus (...) com o propósito de posteriormente os dividirem entre si."
A figura do "bando que se destina à prática reiterada de crimes contra o património" tem sido tratada jurisprudencialmente, designadamente, ao nível do STJ, de que é exemplo o acórdão do STJ de 26.09.2012 (proc 101/11.0PAVNO.S1, relator Armindo Monteiro), nele se salientando, citando-se o acórdão de 07.03.97, P.° n.° 10/97, que "O grupo comporta uma certa autonomia sociológica e psicológica, que dadas as suas características, por falta de estrutura organizacional pode desaguar na criminalidade descontrolada, pela mobilidade que lhe é própria".
Também no acórdão do STJ de 9.04.2008 (proc 08P1011, relator Souto de Moura), citando Faria e Costa, se fundamenta que o bando se caracteriza como um conjunto variável de pessoas com o fim difuso tendente à prática indeterminada de crimes em que os seus membros se ligam, entre outras motivações, precisamente por força daquela finalidade (prática reiterada de crimes contra o património).
E no âmbito do citado acórdão, considerou-se:
"Parece que o enfoque aqui se dá ao sentido de pertença de determinada pessoa a um grupo concreto que, nos termos em que se encontra formulada a agravativa constante da alínea g) do número 2 do artigo 204°, se constituiu para a prática reiterada de crimes contra o património. Importa ainda a actuação de um membro do bando com a colaboração de pelo menos, outro membro do bando (desse mesmo bando). Ora nenhuma prova se fez que a actuação dos arguidos tenha sido mais que a vulgar comparticipação criminosa.
Nada os ligava de modo permanente. As provadas circunstâncias pessoais de cada um destes arguidos afastam a existência de laços identificativos entre eles que permitisse identificá-los como membros de um bando."
A nível doutrinário, Paulo Pinto de Albuquerque considera que o bando apresenta como características cumulativas:
a) Grupo de duas ou mais pessoas;
b) Grupo de pessoas que se juntam para ("destinado") praticar um número indeterminado de crimes contra o património (no que se distingue da co-autoria) sendo suficiente o plano para a execução de um número incerto de crimes num período certo de tempo;
c) Grupo de pessoas que não tem um líder, uma estrutura de comando e um processo de formação da vontade colectiva (no que se distingue da associação criminosa).(1)
Nos presentes autos, não elenca o tribunal qualquer circunstância donde possa extrair-se que o arguido/recorrente , ou qualquer dos outros co-arguidos , tenham atuado com o sentimento de pertença a um grupo concreto, grupo esse atuante com a finalidade de praticar reiteradamente crimes contra o património. E estamos perante a existência de um só crime de furto ocorrido em 17 de Março de 2012, na pessoa de uma ofendida utente de transporte público, não averbando o arguido, ora recorrente, qualquer outra condenação criminal, como de resto ocorre com os dois co-arguidos M e V,; apenas o co-arguido VD averba condenação criminal pela prática de crime de furto, cujos factos ocorrereram em 6.10.2009, ou seja, em hiato temporal de cerca de 2 anos e meio.
Em síntese, face ao entendimento jurisprudencial citado no que tange à caracterização da figura do "bando" e da actuação de um dos membros do bando com sentido de pertença a um grupo concreto que actua com a finalidade de praticar reiteradamente crimes contra o património, afigura-se não se comprovar nos presentes autos a existência da agravante qualificativa prevista na alínea g) do n°2 do art. 204° do CP.
Assim sendo, subsistindo a qualificação do furto apenas pela circunstância agravante prevista na alínea b) do n°l do art. 204° do CP, furto esse cometido na forma de co-autoria material, afigura-se que a medida da pena se deverá situar em 1 ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período (arts. 71° e 50° do CP)”
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Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º C.P.P., sem que tivesse havido resposta.
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre decidir.
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Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos (numeração nossa):
a) no dia 17 de Março de 2012, pelas 10 horas e 43 minutos, na estação de metro de Picoas, em Lisboa, os arguidos, de acordo com um plano previamente elaborado pelos quatro, de se apoderarem de bens e quantias monetárias que os turistas pudessem trazer consigo, rodearam MLA, que aí se encontrava, a entrar numa composição do metro.
b) Acto contínuo, enquanto os arguidos V e A se posicionaram à frente da vítima, os arguidos M e Vic posicionaram-se na retaguarda desta, dificultando-lhe desta forma que a vítima avançasse para o interior da composição.
c) De seguida e enquanto os arguidos V, A e M mantinham o referido bloqueio à ofendida, a arguida Vic retirou a carteira de dentro da mochila que a ofendida trazia consigo, sem que esta se apercebesse.
d) A carteira da ofendida continha no seu interior 170 euros em dinheiro, e documentos pessoais, tudo no valor global de 500 euros.
e) Os arguidos foram interceptados por agentes da PSP.
f) Os arguidos agiram deliberada, livre e conscientemente, sempre em grupo e cada um com uma missão bem definida, de acordo com um plano previamente delineado pelos quatro, como propósito de se apoderarem dos bens mencionados, com vista a fazê-los seus, como vieram a conseguir, bem sabendo que estes não lhes pertenciam e que actuavam contra a vontade do seu legítimo dono, com o propósito de posteriormente os dividirem entre si
g) Mais sabiam os arguidos que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
h) O arguido A é casado, tem uma filha de 5 anos de idade, que depende economicamente dele, é polidor manual de granito e recebe por mês 741 euros de ordenado.
i) O arguido estudou na Roménia 11 anos e não tem antecedentes criminais, conforme consta do certificado de folhas 304 dos autos.
j) O arguido M, a arguida Vic, não têm antecedentes criminais, conforme consta dos certificados de folhas respectivamente 305, 303 e 304.
l) Por sentença de 14 de Fevereiro de 2011, transitada em julgado em 14 de Fevereiro de 2011, proferida no âmbito do processo sumaríssimo número… 2o Juízo - 3a Secção, do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, foi o arguido VD condenado na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 5 euros, pela prática em 6 de Outubro de 2009, de um crime de furto, tendo por despacho sido declarada extinta a pena pelo seu pagamento.
m) o arguido ADS declarou que trabalha e juntou uma declaração, com a data de 8 de Maio de 2012 que está a folhas 234, passada pela empresa GM, SA, em que consta “Para os devidos efeitos e a pedido do interessado, se declara que ADS, nascido a 19 de Abril de 1976, casado, residente na Rua …, é empregado nesta empresa desde 1 de Março de 2001, na situação de efectivo, encontrando-se de baixa desde 07/01/2008."
n) O arguido juntou também em audiência de julgamento, nesta mesma sessão de hoje, um extracto de remunerações que consta de folhas 415 a 418, em que se dá como reproduzido que no período de 09/2001 a 03/2009, constam na Segurança Social os descontos que foram apresentados pelo arguido e os respectivos montantes, e uma informação no seu documento, numerado com número 2, que consta de folhas 419, o conteúdo das declarações de IRS, que estão desde o ano 2001 a 2007 como no mesmo consta documento número 3, que consta de folhas 420, a declaração anual; juntou também como documento número 4, de folhas 420, uma declaração a data de 10 de Dezembro de 2012 da Conservatória dos Registos Centrais, com o seguinte teor "Para os devidos efeitos se declara que ADS esteve hoje nesta Conservatória das 10 e 31 às 11 e 30, a tratar de assuntos relativos ao seu processo de aquisição da nacionalidade portuguesa e processo número 72054/2008; juntou como documento número 5, que consta de folhas 422 e 423, um documento de transferência de 100 euros em dinheiro, que foi enviada para si da Roménia; juntou o documento número 6 que consta de folhas 424 dos autos, em como foi feita a transferência de 100 euros da Roménia para o mesmo.”
Consignou-se não existirem quaisquer factos não provados.
A motivação da decisão de facto foi explicada como segue:
“....para formar a minha convicção, foram relevantes as declarações das testemunhas que foram ouvidas em audiência de julgamento, e que foram TF, FM, ambos agentes da PSP e também a testemunha VMC, que explicaram os factos de uma forma que para mim foi credível.
O Sr. arguido explicou-nos qual é a sua situação familiar e também económica e tal como eu avisei desde o início da audiência de julgamento, em relação aos factos, o senhor exerceu o seu direito de não falar sobre os mesmos.
É um direito que o senhor tem e que em nada o desfavorece; agora., nós ouvimos testemunhas e ouvimos as duas primeiras, que foram agentes da PSP, e que nos explicaram que no dia em causa nos autos, que eu lembro que é 17 de Março de 2012, pelas 10 horas e 43, estavam no exercício de funções profissionais... e lembro ao Sr. arguido que são os dois agentes da Polícia, vulgarmente PSP, que quer dizer em português Polícia de Segurança Pública e que estavam no exercício de funções profissionais e que viram um grupo de quatro pessoas, onde está incluído o Sr. arguido, o Sr. A, e que viram esse grupo de quatro pessoas e também uma senhora estrangeira, e essas testemunhas disseram que o grupo parou à entrada da porta de entrada do Metro para os quatro elementos do grupo impedirem a entrada da senhora estrangeira, e que essa actuação foi vista pelas duas testemunhas e disséramos dois que viram primeiro o Sr. A e o Sr. V entrar no Metro, na carruagem do Metro em primeiro lugar, e depois ficaram para trás a Sra. Vic e M, que este último até ficou um pouco mais de tempo porque disseram ambos que lhes deu a impressão de que estaria a observar o que se passava à volta, e quer a primeira, quer a segunda testemunha, explicaram que a actuação dos homens, portanto, dos três homens que estavam incluídos nesse grupo de quatro, a actuação dos homens foi necessária para que a mulher pudesse retirar a carteira à senhora estrangeira, e concretamente a segunda testemunha, o Sr. FM, disse em audiência de julgamento que viu a Sra. Vic pôr a mão dentro da mala da senhora estrangeira e que viu a carteira que ela retirou de dentro da mala, na posse dessa mesma Sra. Vic, e que depois também explicaram que a actuação dos homens foi necessária, concretamente do Sr. A e do Sr. M, que os dois viram que iam à frente, foi necessária para obstruir a circulação.
A segunda testemunha, o Sr. FM, disse-nos mesmo aqui em audiência de julgamento que os dois senhores, portanto, o Sr. arguido e o outro Sr. M, fizeram tampão à frente da senhora estrangeira e que foi essa actuação que foi combinada entre os senhores antes de entrarem no Metro e de fazerem essa actuação, que foi necessária para que a Sra. Vic, que seguia atrás da senhora estrangeira, metesse então a mão na mala da senhora estrangeira, e que era uma mochila, conforme consta do auto de notícia.
Quando os Srs. agentes vêem a prática de um crime em Portugal, Sr. arguido, têm que fazer o que se chama um auto de notícia, onde dizem o que aconteceu, no dia, hora, local e o que viram que foi feito pelas pessoas que identificam, e nesse auto de notícia, que é feito em geral imediatamente à prática dos factos, é quando as pessoas se lembram, têm a memória fresca.
Lembram-se de tudo aquilo que viram e escrevem no auto, e está de facto a mochila, e as testemunhas viram a Sra. Vic pôr a mão dentro da mala, viram depois também a Sra. Vic a tirar a carteira para se livrar dessa mesma carteira, quando depois os polícias lhe perguntaram "A carteira? A carteira?"
E as testemunhas também disseram que, às tantas, quando atirou a Sra. Vic a carteira para a senhora estrangeira, enquanto os outros senhores todos se sentaram e permaneceram sentados, então é que o Sr. VC disse que viu a carteira no chão, o que coincide também com o depoimento das outras duas testemunhas polícias. Eles disseram "Ela..." -Vic - "... atirou a carteira para a senhora estrangeira.", e depois é natural que a carteira foi para o chão, e foi isso que viu a terceira testemunha; e também vai de encontro, portanto, a este grupo dos quatro indivíduos, uma senhora e três homens, no qual se inclui o Sr. arguido A, que despertou a atenção do Sr. VMC, que viu um grupo junto entrar e antes também estar de volta de uma senhora turista.
Também se atendeu aos documentos que constam dos autos e que foram o auto de notícia, como aliás, consta da acusação, que foi indicada e que foi notificado o Sr. arguido, que é o auto de notícia, de folhas 2 a 3, o auto de denúncia, de folhas 4, a listagem de inquéritos no DIAP, de folhas 27 a 31, também os certificados de registo criminal dos arguidos, que constam de folhas 303, 304, 305 e 326 a 328, quanto aos antecedentes criminais dos arguidos, também a declaração que foi junta aos autos pelo Sr. arguido, que está mencionada por mim em relação à sua situação profissional, também os documentos que foram hoje juntos em audiência de julgamento, de folhas 415 a 424, que são os extractos de remunerações, de folhas 415 a 418, a listagem das declarações de IRS, de folhas 419, também o histórico das declarações de folhas 420, a declaração da Conservatória dos Registos Centrais, de folhas 421, os documentos de transferência de dinheiro, de folhas 422 a 424.
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Tendo sido documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito (art.º 428.º do C.P.P.).
No entanto, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[i], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[ii].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais que importa decidir são as seguintes:
- nulidade da sentença por excesso de pronúncia nos termos do artº 379º nº 1 al. c) do CPP
- impugnação da matéria de facto com violação dos princípios da livre apreciação da prova (artº 127º do CPP)
- errada subsunção jurídica quanto à existência da qualificativa de “bando” no crime de furto
- medida da pena
Antes do mais haverá que apreciar da questão prévia levantada pelo MºPº junto da 1ª instância.
Como é bom de ver, a questão de o recurso interposto obedecer aos formalismos previstos no artº 412º nº 3 do CPP, não se reveste de natureza prévia, uma vez que mesmo que se conclua pela sua procedência, tal levará à rejeição ou improcedência do recurso interposto dado aquela não traduzir a única pretensão do recorrente já que este invocou outras questões que infra serão apreciadas.
A questão invocada deverá ser, isso sim apreciada em momento próprio quando se aprecie da eventual existência de erro de julgamento invocado pelo recorrente.
a) Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia
Segundo o recorrente a nulidade invocada deriva do facto de o Tribunal “ a quo” ter considerado provado, que teria comparticipado no furto, e que actuou, pertencendo a um bando, sem que tal tivesse sido demonstrado.
Não tem razão o recorrente.
Existe excesso de pronuncia quando o Tribunal conheça de questões de que não podia conhecer (artº 379º nº 1 al. c) do CPP).
O princípio do contraditório a que se refere o art. 32º, nº 5, da CRP, traduz-se em que o tribunal apenas pode julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferenciado (o MP ou o juiz de instrução).
É a acusação que define e fixa, perante o tribunal de julgamento, o objecto do processo. É ela que delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (a chamada vinculação temática do tribunal) e é nela que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade e da consunção do objecto do processo penal – v., entre outros, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, pág. 144 e ss e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, I, vol., pág. 71 e III vol., pág. 113.
Caso o tribunal extravase os limites assim definidos do objecto do processo, incorre em excesso de pronuncia, verificando-se a nulidade prevista no artº 379º nº 1 al. c) do CPP.
Ora no caso dos autos, nomeadamente da leitura da acusação, forçoso será de concluir que a nulidade invocada não existe, tendo o Tribunal “ a quo” tido em conta para a apreciação e qualificação do ilícito em causa apenas os factos elencados naquela peça acusatória.
O que sucede, no caso em apreço é que o recorrente, atento os factos apurados considera que não se encontra verificada a circunstância qualificativa prevista na al. g) do nº 2 do artº 204º do CP invocada pelo Tribunal, isto é que o arguido tivesse actuado como parte de um bando.
Ora assim sendo e conforme aliás o MºPº junto da 1ª instância o refere, não estaremos perante a nulidade invocada, mas sim por uma eventual aplicação do direito aos factos provados, matéria esta que infra se analisará.
Improcede assim este fundamento.
b) impugnação da matéria de facto com violação dos princípios da livre apreciação da prova
O recorrente insurge-se contra a forma como foi julgada a matéria de facto, entendendo que não foi produzida prova consistente do ilícito em questão
Em seu entender, não foi feita prova do crime de que vem acusado, realçando face aos depoimentos prestados em audiência, não houve prova directa ou indirecta sobre os factos, pelo que o Tribunal valorizou infundadamente o depoimento das testemunhas de acusação cujos depoimentos se apresentaram como imprecisos e até contraditórios.
Não pode colher a pretensão da recorrente.
Antes do mais pretendendo-se impugnar a matéria de facto provada, terá o recurso de obedecer aos requisitos e pressuposto previstos no artº 412º do CPP .
Assim:
Nos termos do artº 412º CPP :
“...........
3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
a) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas;
4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta nos termos do nº2 do artigo 364º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
………
6. No caso previsto no nº4 o tribunal procede á audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
Verifica-se assim que a recorrente não satisfaz a exigência do nº 3 al. a) citado, pois não indica os pontos em concreto da matéria de facto que considera incorrectamente julgados.
O recorrente deve especificar, ponto por ponto, as razões pelas quais entende haver incorrecto julgamento e as provas que impõem decisão diferente, não bastando discordar da matéria de facto dada como provada e indicar excertos das passagens do depoimento e indicar apenas o que consta no CD 1.
A indicação que o recorrente faz das provas em que se baseia, não está em conformidade com a lei, pois que ao fazer referência aos depoimentos fá-lo de forma resumida, como se o tribunal tivesse de ouvir toda a prova, (e não tem) e tal indicação, não satisfaz a exigência de especificação (ou indicação exacta) do artº 412º 4, CPC (a parte do depoimento que impõe decisão diversa).
O que a lei pretende é que o recorrente indique o facto incorrectamente julgado, indique que a prova X impunha decisão diversa e porquê, e diga qual era essa decisão;
Ora as indicações exigidas pela lei são essenciais, não se tratando de mero capricho, pois “…à Relação não cumpre proceder a um novo julgamento em matéria de facto, apreciando a globalidade das «provas» produzidas em audiência, antes lhe competindo, atenta a forma como se encontra estruturado o recurso… (cfr. Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, 2002, pág. 37), emitir juízos de censura crítica “, face á forma de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto (passível de modificação se, havendo documentação, a prova tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412º, n.º 3, a) e b), - art. 431º b) CPP - aí se impondo a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados bem como as concretas provas que impõem decisão diversa como se refere no Ac. TC 140/04 cit. “a indicação exigida pela alínea b) do n.º 3 e pelo n.º 4 do artigo 412° do Código de Processo Penal ...- é imprescindível logo para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto, e não um ónus meramente formal. O cumprimento destas exigências condiciona a própria possibilidade de se entender e delimitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, exigindo-se, pois, referências específicas,…”, ora concretas o que está de acordo com o facto de “… o recurso não é tudo, é um remédio para os erros, não é novo julgamento” (G. Marques da Silva, Conferência parlamentar sobre a revisão do C.P.P., A.R., Cod. Proc. Penal, vol. II, tomo II, Lisboa 1999, pág. 65), e constituindo apenas um remédio para os vícios, o tribunal ad quem verifica apenas da legalidade da decisão recorrida tendo em conta todos os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão e daí a importância da indicação dos pontos “incorrectamente julgados”, porque o recurso em matéria de facto, destina-se apenas à apreciação em pontos concretos e determinados.
Assim está a Relação impossibilitada de apreciar a decisão proferida sobre a matéria de facto – cfr. Ac. R. G. 25/6/07 in www.dgsi.pt, dado que não está em causa apenas uma insuficiência ou deficiência das conclusões, caso em que o Tribunal deveria mandar completar ou corrigir as mesmas – artº 417º nº3 CPP e ac. STJ de 5/6/08 in www.dgsi.pt/jstj proc. nº 08P1884,
E como é óbvio não colhe o argumento do recorrente que os pontos de facto que considera incorrectamente julgados não foram especificados na motivação “dada a reprodução oral da sentença e o facto desta não ter sido escrita)."
Conforme refere o MºPº junto da 1ª instância tal “não é admissível, sendo que o recorrente tem o ónus de ouvir a sentença e transcrever a matéria dada como provada e qual a matéria que discordo, não é pelo facto da sentença ter sido proferida oralmente, que fica dispensado de tal ónus”.
Refira-se que a própria lei prevê essa excepção, como da leitura dos artºs 391º-F e 389-A do CPP se verifica que ao arguido é sempre facultada no prazo de 48 horas cópia da gravação da sentença, o que permitiria o acesso ao conteúdo daquela para cumprimento dos requisitos e formalismos estipulados no artº 412º e supra referidos.
Improcederá pois, nesta parte a argumentação da recorrente.
Não queremos porém de deixar de tecer algumas considerações.
Analisando a motivação do recurso, resulta claro antes do mais que a recorrente não aponta nenhuma divergência entre o que foi dito e o que foi dado como provado na decisão recorrida, mas apenas manifesta a sua discordância quanto à convicção formada com base na prova produzida.
O recorrente limitou-se a proceder a uma análise pessoal da prova que foi produzida, atacando a falta de credibilidade e consequente irrelevância que o Tribunal “ a quo” que deveriam ter sido atribuídas ao depoimento das testemunhas, sustentando que outra convicção - a sua própria ou a que mais lhe convém tendo em vista o efeito pretendido (a sua absolvição), - igualmente possível (mas incomparavelmente menos plausível), deveria ter sido a prevalecente.
Contrariamente ao afirmado pela recorrente, os pormenores e divergências referidos pelo recorrente são de somenos importância e contrariamente ao sustentado, as divergências existentes vêm dar maior credibilidade aos depoimentos prestados, já que é natural que sobre o mesmo evento possam existir detalhes diferente percepcionados pelas testemunhas. E assim o facto das testemunhas chamarem mala a uma mochila ou mesmo se referirem o que pensavam sobre as movimentações efectuadas pelo arguido e companheiros, não implica qualquer subjectivismo da sua parte, mas apenas o seu modo natural de se expressar e que de modo algum se pode confundir com alguma dúvida que os mesmos tivessem sobre os factos que à sua frente se desenrolassem.
Diremos que mais reservas deverão merecer aqueles depoimentos que de tão iguais se apresentam levam a suspeitar da possibilidade de uma combinação prévia sobre a versão a apresentar.
Ora, “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”.[iii]
De facto, “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”.[iv]
Nesta medida, os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância.
E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1ª instância tem suporte na regra estabelecida no art. 127º do C.P.P. e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se.
Lendo a motivação da decisão de facto, verificamos que o tribunal recorrido esclareceu ter firmado a sua convicção acerca do modo como os factos ocorreram essencialmente nos depoimentos das testemunhas TF, FM, ambos agentes da PSP e também a testemunha VFC, e são esclarecedores quanto à actuação do arguido e dos restantes indivíduos que o acompanhavam, não existindo qualquer dúvida que a actuação do recorrente permitiu que a V... se apoderasse da carteira da ofendida e só a tendo devolvido, atirando-a pelo ar quando se apercebeu da aproximação dos agentes.
O arguido optou, como é do seu direito, por não falar. Não existindo qualquer explicação por parte deste, o facto de o tribunal recorrido ter optado pela versão aposta na decisão recorrida, não resulta senão da livre apreciação que fez da prova, em conformidade com o princípio consagrado no art. 127º do C.P.P., de acordo com a qual, na apreciação da prova e partindo das regras de experiência[v], o tribunal é livre de formar a sua convicção.
A discordância do recorrente quanto ao modo como o tribunal recorrido valorou a prova produzida só pode relevar se não tiverem sido respeitados os limites decorrentes daquela regra, se aquelas declarações tiverem inequivocamente um sentido diferente daquele que foi apreendido pelo tribunal recorrido ou se existirem provas que imponham (e não apenas que permitam) decisão diversa da recorrida.
Em conclusão, o tribunal recorrido procedeu, em todo o processo formativo da convicção, dentro da latitude que lhe é conferida pela livre apreciação da prova, servindo-se de provas não proibidas por lei, acolhendo a versão que considerou mais plausível e conforme com as regras da experiência comum, cuja violação se não regista.
Assim, feita a apreciação da prova com respeito pelos princípios que a regem, o facto de o recorrente discordar do modo como o tribunal a efectuou é irrelevante, não podendo ser acolhida a sua pretensão de substituir a convicção do tribunal pela sua própria.
Não colhe assim a pretensão do recorrente na alteração da matéria de facto no sentido apontado.
c) Da errada subsunção jurídica quanto à existência da qualificativa de “bando” no crime de furto
O recorrente vem alegar que face à prova produzida “quando muito poderia suscitar a dúvida se o recorrente não teria cometido o crime de furto qualificado p. e p. pelo art.º 204.° n.° 1 do CP. Mas jamais o previsto no n.° 2 desse preceito legal (incriminação constante da acusação) uma vez que nenhuma prova foi feita da actuação "em bando para a prática reiterada de crimes".
A qualificativa “ bando” a que se refere a al. g) do nº 2 do artº 204º do CP, é de funcionamento “ipso facto”, podendo definir-se como um grupo social ou institucionalizado com relativa autonomia sociológica e psicológica que, dadas as suas características, pode desaguar na criminalidade incontrolada, pela mobilidade que lhe é própria.[vi]
É um grupo inorgânico, envolvendo pluralidade de agentes –dois, apenas segundo alguns autores, necessariamente mais do que dois, segundo outros - actuando de uma forma voluntária e concertada, com uma incipiente estruturação de funções, que embora mais graves do que a co-autoria e menos que a associação criminosa, por nelas inexistir uma organização estruturada, sem níveis de hierarquias de comando, de divisão de tarefas ou estruturação de funções destinado à prática reiterada de delitos.[vii]
O bando situa-se a meio caminho entre a co-autoria e associação, sendo um grupo desarticulado, em que os seus membros gozam de relativa autonomia, mas visando a prática de crimes em comum, sem líder, distribuição de tarefas e especialização.[viii]
Ora assim sendo forçoso será de concluir que o respondente tem razão, já que conforme a Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta refere no seu parecer nos presentes autos, o tribunal não refere qualquer circunstância donde possa extrair-se que o arguido/recorrente, ou qualquer dos outros co-arguidos, tenham atuado com o sentimento de pertença a um grupo concreto, e cuja finalidade seria a de praticar reiteradamente crimes contra o património.
Pelo contrário, estamos perante a prática de apenas um crime de furto ocorrido em 17 de Março de 2012, na pessoa de uma ofendida utente de transporte público, não se aferindo dos autos que o recorrente, tenha sofrido qualquer outra condenação criminal, como de resto ocorre com os dois co-arguidos M e V, ressalvando-se o co-arguido VD que sofreu uma condenação criminal pela prática em 06/10/2009, de crime de furto, ou seja, em hiato temporal de cerca de 2 anos e meio.
Assim sendo afastada que está a qualificativa da alínea g) do nº 2 do artº 204º, deverá a conduta do recorrente ser subsumida na al. b) do nº 1 do mesmo preceito, já que o furto em apreço foi de coisa móvel “..transportada por passageiros utentes de transportes colectivo...”, sendo que tal não importa qualquer alteração de factos, uma vez que estamos perante a uma forma equivalente de manifestação do mesmo tipo legal, com manutenção dos mesmos factos apurados e uma diminuição da moldura penal aplicável.
Aqui chegados haverá como é óbvio fixar a medida da pena aplicável
d) Da medida da pena
Não se fundando o recurso em motivos estritamente pessoais, e estando em causa um caso de comparticipação, o recurso aproveita aos co-arguidos MM, ADS, VD, e V.., por força do disposto na al. a) do nº 2 do art. 402º do C.P.P.
Há, pois, que alterar a qualificação jurídica do crime por eles praticado em co-autoria para o crime de furto qualificado p e p. artº 204º nº 1 al. b do C.P.
Decorrentemente, há que proceder a nova determinação da medida das penas, tomando como referência a moldura penal prevista naquele preceito legal e que prevê uma pena de prisão de até 5 anos ou com pena até 600 dias de multa ( cfr., igualmente, arts. 41º nº 1 e 47º nº 1 do C. Penal ).
Sendo aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, há que dar preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, de acordo com o estatuído no art. 70º do C. Penal.
No que respeita ao recorrente e aos arguidos M e V... consideramos que a ausência de antecedentes criminais justifica a opção pela pena de multa. Diferentemente sucede em relação arguido V..., já que o mesmo sofreu, por sentença de 14 de Fevereiro de 2011, transitada em julgado em 14 de Fevereiro de 2011, condenação pela prática de outro crime de furto, sem que a advertência contida nessa condenação tenha sido suficiente para o demover de tornar a delinquir.
Nessa medida, deverá ser-lhe aplicada uma pena de prisão, considerando-se insuficiente a aplicação da pena de natureza idêntica à que já foi condenado.
Levando em conta o grau de ilicitude dos factos (praticados em grupo e evidenciando um planeamento prévio e concertado, bem como o valor da quantia furtada, pouco significativo) o modo de execução (envolvendo a participação de 4 agentes, circunstância facilitadora dessa execução), os antecedentes criminais dos arguidos, as respectivas condições sócio-económicas apuradas, considera-se ajustado fixar as penas em 200 dias de multa à taxa diária de 5,00 €, quanto ao recorrente ADS e a cada um dos arguidos MM e Vic, e a de 10 meses de prisão relativamente ao arguido VD.
Subsistindo as razões que levaram, na decisão recorrida, à suspensão da execução da pena aplicada ao arguido VD, deverá a mesma ficar suspensa pelo período de 1 ano, em conformidade com o estabelecido no nº 5 do art. 50º do C. Penal.
*
III - DECISÃO
Em face do exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida na parte relativa ao enquadramento jurídico dos factos e ao quantum das penas aplicadas, determinando-se pela prática dos arguidos em co-autoria de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artº 204º nº 1 al. b) do C.P. a aplicação das seguintes penas:
a) o recorrente ADS e cada um dos arguidos MM e V..., em 200 dias de multa à taxa diária de 5,00 €,
b) o arguido VD em 10 meses de prisão, com execução suspensa pelo período de 1 ano, nos termos do artº 50º nº 5 do C.P.
Sem tributação.
Lisboa, 9 de Outubro de 2013
Vasco Freitas
Rui Gonçalves
[i] ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[ii] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[iii] cfr. Ac STJ 7/6/06, proc. 06P763.
[iv] Ac. RC de 3/10/00, CJ., ano 2000, t. IV, pág. 28
[v] As regras da experiência são “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.” - cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, vol. II , pág. 300.
[vi] Ac.do STJ , de 07/03/97 , in P.º n.º 10/97 )
[vii] Ac do STJ , de 1.10.97 , Proc. n.º 627/3.ª sec.
[viii] Ac. doSTJ de 05/02/2003 , Proc. n.º 280 /02 -5.ª Sec. , de 24.2 .99 , in Rec.º n.º 1136/99 , da 3.ª Sec ., de 04.06.2002 , in Proc. n.º 1218 /02 -3.ª Sec. , e Proc.º n.º 280-5ª Secção de 05/02/2003