| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1. No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 1229/17….., o arguido AA, melhor identificado nos autos, foi acusado da prática de factos integrantes de um crime de violação agravada, p. e p. nos artigos 164.º, n.º l, a) e 177.º, n.º3, do Código Penal.
BB constituiu-se assistente nos autos e deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, pedindo a condenação deste no pagamento de 30000,00 €, acrescidos de juros legais, por danos não patrimoniais.
Realizado o julgamento, foi proferido acórdão que decidiu nos seguintes termos:
«Pelo exposto, delibera o tribunal coletivo declarar procedente a acusação deduzida pelo Ministério Público e parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por BB, e:
1. Condenar AA, por um crime de violação agravado previsto nos artigos 164°, n°l, a) e 177°, 3 do Código Penal, na pena de 5 anos e 4 meses de prisão.
(…)
3. Condenar o arguido/demandado no pagamento a BB da quantia de 15 000,00 euros acrescida de juros até integral pagamento e absolvê-lo do restante pedido.
(…)»
2. O arguido recorreu deste acórdão, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
I - O presente recurso tem como objeto toda a matéria de facto e de direito da sentença proferida nos presentes autos que condenou o recorrente pela prática do crime de violação.
II - O tribunal a quo considerou provado:
- “Em junho de 2017, através das redes sociais o Arguido e BB estabeleceram contacto e mantiveram várias conversações”
- “No interior da residência, o Arguido beijou BB na boca, agarrou-a e levou-a ao colo para o seu quarto, colocando-a na cama” e “De seguida, colocou-se em cima dela e começou a despi-la”
- “BB pediu ao arguido que usasse um preservativo, ao que ele não acedeu, não obstante saber que era portador do vírus HIV”; “BB disse então ao arguido que não queria ter relações sexuais com ele.” e “O Arguido, indiferente à vontade de BB, prosseguiu com os seus intentos, tirando-lhe a roupa, tapando-lhe a boca para a impedir de gritar e movimentando-se por forma a penetrá-la.”
- “Sabia, ainda, que, sendo portador do vírus HIV e mantendo relações sexuais desprotegidas, podia contagiar BB”
- “Sofreu infeção ginecológica que demandou tratamento com duração de três semanas”
III - Tal convicção assentou apenas no depoimento da Assistente, uma vez que nenhuma das testemunhas o presenciou e nenhum outro meio probatório permite aferir objetamente e cabalmente os factos conforme provados.
IV - Acontece que o depoimento da Assistente revelou-se pouco claro, impreciso e bastante incoerente, mormente quanto comparado com anteriores declarações da própria.
V - Assim o tribunal devia ter julgado como não provados os factos n° 6, 7, 8, 9 e 10, constantes do Acórdão ora objeto de recurso, os quais para efeitos do artigo 412°, n°3, a) do CPP foram incorretamente julgados.
VI - Se os factos n°s 8, 9 e 10, constantes do Acórdão ora objeto de recurso, tivessem sido dados como não provados, o recorrente teria necessariamente que ser absolvido.
VII - Por outro lado a prova produzida criou na melhor das hipóteses apenas dúvidas sobre a veracidade dos factos n°s 8,9 e 10.
VIII - Pelo que é evidente a insuficiência probatória par a decisão da matéria de facto provada.
IX- O tribunal a quo ao dar como provados os factos referidos, nas versões que constam da fundamentação da sentença, violou o princípio da livre apreciação de prova, consagrado no artigo 127° do CPP.
X - Violou, ainda, o princípio constitucional da presunção da inocência, pela condenação em pena de prisão pelo crime de violação agravada, fruto da convicção do tribunal com critérios de subjetividade e de prevalência de prova controversa.
XI - E cumpridos que fossem os princípios aqui referidos, bem julgada que fosse a prova, o crime de violação agravada previsto e punido nos artigos 164°, n°1, a) e 176°, n°3, do Código Penal não estaria preenchido e o Recorrente seria absolvido.
XII - Nos termos do supra alegado e não tendo o recorrente praticado o crime em que foi condenado, deve o pedido de indemnização civil ser julgado improcedente por não provado.
Termos em que e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogada a sentença recorrida e, em consequência, o Recorrente ser absolvido do crime de violação agravada em que foi condenado, bem como do respetivo pedido de indemnização civil.
3. O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta, pronunciando-se no sentido de que o recurso não merece provimento, concluindo (transcrição das conclusões):
A) Os factos em apreço foram devidamente valorados e apreciados pelo Colectivo de .....;
B) Não ocorreu qualquer vício, mormente a que alude o disposto no art° 412 do CPP;
C) O Tribunal não se defrontou com qualquer dúvida ou com um qualquer impasse probatório que justificasse a aplicação do princípio do “in dubio por reo”.
D) O arguido discorda da sua condenação
E) Mas tal discordância vale apenas e tão somente com mera discordância.
F) O Colectivo condenou e bem o arguido.
G) Bem andou o Colectivo de ..... ao condená-lo em pena de prisão efectiva.
H) Não padece a douta decisão recorrida de quaisquer vícios.
I) Pelo que não deve ser dado provimento ao recurso.
J) E mantida a decisão da 1.ª instância.
4. A assistente / demandante civil também respondeu ao recurso, pugnando pelo seu não provimento e formulando as seguintes conclusões:
1. Alega o Recorrente que a convicção do Tribunal assentou apenas no depoimento da Assistente (uma vez que nenhuma das testemunhas o presenciou e nenhum outro meio probatório permite aferir objectivamente e cabalmente os factos conforme provados), acrescentando que o depoimento da Assistente se revelou pouco claro, impreciso e bastante incoerente, mormente quanto comparado com anteriores declarações da própria Mais uma vez carece de razão.
2. Resulta do douto Acórdão que o tribunal “A quo” não firmou a sua convicção em nenhuma declaração anterior da Assistente, sendo que caso pretendesse fazê-lo, teria de ser lida na Audiência de Julgamento.
3. Tal leitura não ocorreu, pelo que pretender que seja valorado em recurso, provas que não foram produzidas ou examinadas em audiência, constitui uma tentativa de valoração proibida de prova, nos termos do art.° 355° do C.P.P.
4. No que concerne ao facto de não existirem testemunhas presenciais, julgamos ser jurisprudência pacífica nos nossos tribunais que a prova da verificação nos crimes de natureza sexual, por força das circunstâncias, é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova directa, e regra geral só têm conhecimento da maioria dos factos o arguido e a vítima. Como neste caso concreto.
5. Citando o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, Processo: 42/06.2TAMLG.G1, de 12/04/2010 (...) não aceitar a validade do depoimento da vítima pelo facto de o mesmo não se acompanhando de outra prova poderia até conduzir à impunidade de muitos ilícitos perpetrados de forma clandestina, secreta ou encoberta como são os crimes sexuais”.
6. Quanto as declarações da Assistente, resulta do douto Acórdão, que a ofendida (Assistente) sofre (e deu disso conhecimento ao arguido) de paralisia cerebral, que lhe acarreta 50% de incapacidade motora e 20% de incapacidade intelectual, conforme ponto 3 dos factos dados como provados.
7. As fragilidades pessoais da Assistente foram, como era de esperar, apreendidas pelo Tribunal, que fez nota da existência de algumas inconsistências do seu discurso, afirmando que estas não só, não afectam no essencial a credibilidade das declarações desta, como são facilmente explicáveis, atentas as suas fragilidades pessoais perante o sentimento de vergonha/culpa encontrado, não raras vezes, nos crimes sexuais.
8. A credibilidade das declarações surge reforçada pelo relatório junto a Fls 57 dos autos, que afasta a Assistente de narrativas fantasiosas, que de resto não são uma tendência em si.
9. Por último, foram igualmente consideradas as lesões descritas no relatório de urgência de fls 30 e seguintes, nomeadamente em conjugação com os factos descritos pela Assistente, sendo que tais lesões são claramente defensivas, representando ao nosso ver, a manifestação forma positiva, inequívoca e relevante a oposição da Assistente à prática do acto.
10. Este justo entendimento retira credibilidade à versão de relações consentidas por parte do Recorrente, que se permitiu afirmar que a sua carga viral era nula, quando a informação clínica junta aos autos não só o desmente, como atesta que este foi expressamente informado do seu contrário.
11. O princípio da livre apreciação da prova (artigo 127°, do CPP), que vigora em processo penal e de acordo com o qual a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, é indissociável do princípio da oralidade e da imediação, na medida em que é do contacto imediato e directo do juiz com todos os intervenientes processuais, que se retira uma conecta avaliação da credibilidade ou não dos depoimentos prestados.
12. Perscrutados os fundamentos da decisão recorrida, além da prova pessoal resultante das declarações do arguido, do depoimento da Assistente e das testemunhas, o Tribunal “A quo” fundamentou-se nos elementos clínicos, na prova pericial e esclarecimentos prestados pelo perito, bem como da prova documental indicada,
13. A Douta decisão revela a inexistência de dúvida quanto à factualidade provada e das suas circunstâncias, descrevendo-se pormenorizada e fundamentadamente os motivos e razões pelos quais se atribuía ou não credibilidade a cada um desses depoimentos.
14. A fundamentação da matéria de facto vertida no douto Acórdão do tribunal “a quo” permite acompanhar o processo lógico-racional que alicerçou a sua convicção, pois analisando a prova produzida, na sua globalidade, e em detalhe, surge a conclusão a que o tribunal chegou em relação aos factos constantes da acusação e aos factos dados como provados e não provados.
15. Não merece qualquer reparo a factualidade dada como assente e que sustentou a condenação do Recorrente pela prática do crime de que vinha acusado.
16. Esclarece o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-07-2008, Processo n.° 1787/08 - 5.a Secção (Cons. Souto Moura): (...) A invocação do princípio in dubio pro reo só tem razão de ser se, depois do tribunal a quo reconhecer ter caído num estado de dúvida, contornasse um non licet decidindo-se, sem mais, no sentido mais desfavorável para o arguido. Mas já não assim se, depois de ultrapassadas as dúvidas que o pudessem ter assaltado, perfilhasse uma determinada convicção e decidisse coerentemente - in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Criminais, http://www.stj.pt acedido em Janeiro de 2009]. (...).
17. Não se alcança como pode ter sido violado o princípio in dubio pro reo uma vez que da decisão recorrida não ressalta que o tribunal a quo tivesse tido dúvidas sobre a existência dos factos impugnados.
18. A violação deste princípio só ocorre quando resulta da decisão que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Tal não ocorreu.
5. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), subscreveu a posição assumida pelo Ministério Público junto da 1.ª instância.
6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do C.P.P., procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º 3, do mesmo diploma.
II – Fundamentação
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, as questões a decidir no recurso são:
- Erro de julgamento da matéria de facto – saber se o acórdão condenatório valorou incorrectamente as provas produzidas, violando o princípio da livre apreciação da prova, a presunção de inocência e o in dubio pro reo.
2. Do acórdão recorrido
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1. O arguido é portador do vírus VIH 1, clinicamente diagnosticado em maio de 2017.
2. Em junho de 2017, através das redes sociais o arguido e BB estabeleceram contacto e mantiveram várias conversações.
3. Nessas conversas, BB deu conhecimento ao arguido de que padecia de paralisia cerebral, com 50% de incapacidade motora e 20% de incapacidade intelectual.
4. Na sequência das conversas Online referidas em 2, o arguido e BB combinaram um encontro para o dia 14 de julho de 2017.
5. Nesse dia, pelas 16.00 horas, o arguido deslocou-se à residência de BB, sita na Rua ....., em ......
6. No interior da residência, o arguido beijou BB na boca, agarrou-a e levou-a ao colo para o seu quarto, colocando-a na cama.
7. De seguida, colocou-se em cima dela e começou a despi-la.
8. BB pediu ao arguido que usasse um preservativo, ao que ele não acedeu, não obstante saber que era portador do vírus HIV.
9. BB disse então ao arguido que não queria ter relações sexuais com ele.
10. O arguido, indiferente à vontade de BB, prosseguiu com os seus intentos, tirando-lhe a roupa, tapando-lhe a boca para a impedir de gritar e movimentando-se por forma a penetrá-la na vagina com o seu pénis.
11. BB tentou, ainda assim, por diversas vezes, afastar o arguido com murros e pontapés, o que não conseguiu, em face da superior compleição física deste e das limitações física daquela.
12. Indiferente à vontade de BB e consciente de ser possuidor de maior força física e capacidade de movimentação corporal, limitou-lhe os movimentos e conseguiu introduzir o seu pénis na vagina daquela, contra a vontade dela, forçando-a a manter cópula completa.
13. O arguido tinha perfeito conhecimento que com a sua conduta atentava contra o sentimento natural de vergonha e honestidade de BB e que violava os sentimentos dominantes de moralidade sexual.
14. Sabia ainda que BB sofria de paralisia cerebral e, por isso, apresentava incapacidades intelectuais e físicas limitativas, sobretudo, ao nível da locomoção, que a colocavam em situação fisicamente mais desfavorável.
15. Sabia ainda que, sendo portador do vírus HIV e mantendo relações sexuais desprotegidas, podia contagiar BB.
16. Agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
(pedido de indemnização civil):
17. Em consequência da ação do arguido/demandado, BB sentiu revolta, insegurança, incerteza e angústia, sem saber se tinha sido contagiada com o vírus HIV.
18. Foi submetida a análises clínicas e fez medicação retroviral.
19. Sofreu uma infeção ginecológica, que demandou tratamento com a duração de três semanas.
20. Em consequência da ação do arguido/demandado, BB manifesta resistência e vergonha de verbalizar os factos, perante a mãe e outras pessoas.
21. Em consequência da ação do demandado, BB passou a sofrer de distúrbios de sono/pesadelos e teve que tomar medicamentos indutores do sono.
22. Tornou-se necessário mudar a mobília e a decoração do quarto de dormir de BB, para atenuar a intranquilidade desta perante o cenário dos factos.
23. Em consequência da ação do demandado, BB passou a sentir tristeza persistente e manifestar alterações de humor, isolamento social e familiar e desmotivação.
24. À data dos factos, a assistente/demandante frequentava um estágio profissional e a sua falta de motivação colocou em risco a sua conclusão, que só o apoio familiar e a ajuda médica tornou possível.
25. A assistente/demandante foi assistida por psicólogo.
26. Em consequência da ação do arguido/demandado, BB deixou de ser capaz de estabelecer relacionamentos próximos com indivíduos do sexo masculino.
(Mais se provou):
27. BB sofre de diplegia espástica desde a nascença, com efeito na área do raciocínio numérico e abstrato, com limitação da locomoção, afetando os inferiores, com impacto na motricidade fina nos membros superiores.
28. Às 00h05m de 15/07/2017, BB apresentava sugilação na hemiface esquerda, anteroposteriormente ao angulo mandibular com 1 cm de diâmetro, sugilação na face lateral esquerda do pescoço com 2x1 cm, escoriação inframamilar esquerda com 3,5 cm de comprimento, lesões determinantes de sete dias de doença sem afetação da capacidade para o trabalho.
(Contestação):
29. BB combinou o encontro com o arguido na sua residência e para tal deu-lhe conhecimento da sua morada.
30. E fez ainda saber ao arguido que a sua mãe não se encontrava em casa.
31. Do certificado de registo criminal do arguido consta condenação:
a) Por sentença de 05/12/2017, transitada em julgado em 07/01/2018, Processo 233/16….., juízo local criminal de ..... (juiz …), por um crime de furto qualificado praticado em 18/07/2016, na pena de 2 anos e 5 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período.
b) Por sentença de 23/04/2018, transitada em julgado em 23/05/2018, Processo 222/16……, juízo local criminal de ..... (juiz …), por um crime de furto qualificado praticado em 16/07/2016, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova.
32. AA tinha 7 (sete) anos de idade quando ocorreu a separação dos progenitores, na sequência de uma relação conjugal marcada por níveis elevados de conflito familiar e consequente instabilidade, tendo o arguido sido entregues à guarda da progenitora, ......
33. O seu processo de crescimento decorreu com défices de afetividade e de supervisão do seu quotidiano.
34. Esta relação problemática/conflituosa com a progenitora, que mantinha hábitos aditivos, motivou a sua integração no agregado da avó materna em 2016, sendo que vinha mantendo contactos esporádicos com o pai, ......
35. O arguido, que apresentou problemas de dislexia a partir do 3.º ano do ensino básico, concluiu o 8.º ano de escolaridade em estabelecimento de ensino particular (Colégio .....) e prosseguiu a escolaridade na Escola ..... em ....., onde completou o 9.º ano.
36. Após, ingressou no curso de formação/qualificação profissional de ....., que uma vez concluído dar-lhe-ia equivalência ao 12° ano de escolaridade, porém acabou por desistir do investimento na formação/qualificação profissional numa fase de instabilidade e desorganização pessoal.
37. Ao nível laboral o arguido registou breve experiência como ..... junto do progenitor e durante a frequência do curso de formação/qualificação profissional trabalhou na ..... através de empresas de trabalho temporário, área em que decorreu/decorre o seu percurso laboral.
38. AA iniciou o consumo de haxixe com 17 anos de idade, ainda no Colégio ....., tendo posteriormente evoluído para o consumo regular/excessivo de outros produtos estupefacientes, designadamente sintéticos (MD) com dependência associada, contexto em que apresentou um estilo de vida marcado por comportamentos, relações sociais e frequência de locais relacionados com a obtenção e consumo de drogas.
39. O arguido tem problemas de saúde mental (psicose), quadro associado a consumo de drogas, que estes ocorrem por períodos de tempo prolongados, com efeitos perturbadores na sua vida.
40. Registou um episódio de urgência no Hospital ....., não tendo ficado internado na ala psiquiátrica por falta de vagas, e manteve consultas de neurologia e psiquiatria das quais veio a desistir, sendo que sempre mostrou resistência em respeitar as tomas de medicação que o deixavam prostrado.
41. Em maio de 2017 foi-lhe diagnosticado doença infectocontagiosa (HIV), mantendo acompanhamento nos serviços de infeciologia do Hospital ......
42. À data dos factos o arguido vivia na Rua ....., ....., junto do agregado da avó materna, tendo posteriormente alterado a residência para a Rua ....., ....., onde viveu com uma companheira, ....., e filho desta, em habitação propriedade da avó da companheira que vivia que na moradia contígua.
43. Após a rutura desta relação, em abril/maio de 2020, AA regressou ao agregado da avó materna e permaneceu junto desta até outubro de 2020, altura em que passou a residir na Rua ....., ....., onde continua a viver com a companheira em habitação tomada de arrendamento.
44. AA mantém relacionamento próximo com avó materna, que continua a viver na Rua ....., ..... e a relação com a progenitora, que vive na mesma rua, no …º andar do mesmo prédio, registou melhoria significativa.
45. O arguido mantinha vinculação contratual à empresa de trabalho temporário ....., e atividade laboral em regime de exclusividade para a utilizadora ....., em ....., assinalando-se que registava períodos de inatividade em virtude da atual situação de pandemia e que ainda trabalhou para um estabelecimento de ….. (.....) em ......
46. AA trabalha desde outubro de 2020, com vínculo contratual, na Messe dos Oficiais da GNR - Guarda Nacional Republicana do Largo ....., auferindo mensalmente a quantia de 700.006.
47. A companheira trabalha ao serviço de ..... e o quadro económico do agregado familiar é de molde a garantir a satisfação das suas necessidades, sendo a renda da habitação, no valor de 400.00 €, a despesa fixa mais significativa.
48. AA mantém o acompanhamento nos serviços de psiquiatria e de infeciologia, em consultas trimestrais, do Hospital ....., com boa adesão e pela médica de família.
49. Mantém-se abstinente do consumo de drogas desde há cerca de cinco anos.
50. O primeiro contacto do arguido com a DGRSP data de 2011, no seguimento da injunção de prestação de 90 horas de serviço de interesse público fixada no âmbito dos autos de inquérito n.° 125/09…… (factos indiciadores da prática de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade), medida que cumpriu com êxito no Centro Social e Paroquial de ......
51. Voltou a estabelecer contactos com a DGRSP em 2018, contexto em que manteve acompanhamento nesta equipa da DGRSP, de ….. 3, no âmbito da execução da suspensão das penas com regime de prova aplicadas à ordem dos processos n.° 233/16….. e 222/16….., ambos da Comarca de ....., Juízo Local Criminal de ....., a última subordinada ao dever de frequência de consultas de psiquiatria.
52. O arguido assume postura de desculpabilização/minimização face aos factos objeto da acusação, atribuindo a posição jurídica em que se encontra a uma sucessão de equívocos. Revela reduzida capacidade de pensamento consequencial.
53. No âmbito do seu acompanhamento em regime de prova AA manteve assiduidade às entrevistas agendadas, tendo denotado aceitação da intervenção da DGRSP e colaborado na execução das medidas, que decorreu sem registo de anomalias.
2.2. Quanto a factos não provados ficou consignado no acórdão recorrido (transcrição):
(acusação):
1. O arguido formou o propósito de estabelecer contactos sexuais com mulheres, sem utilização de preservativo.
2. O arguido sabia onde a assistente morava apenas porque ela tinha transmitido essa informação numa das conversas.
3. O arguido surpreendeu a assistente quando ela se preparava para sair para ir ao seu encontro e de imediato se introduziu na residência.
(Pedido de indemnização):
4. A assistente/demandante sofreu infeção ginecológica em consequência da ação do arguido.
5. A demandante passou a ser assistida por um psicólogo apenas após os atos praticados pelo demandado.
(contestação):
6. A assistente/demandante aceitou manter relações sexuais de cópula completa sem preservativo quando o arguido lhe referiu que não ejacularia dentro da sua vagina.
7. A assistente não tentou afastar o arguido com murros e pontapés, não expressou qualquer recusa, não gritou nem pediu ao arguido que interrompesse o ato, adotando sempre uma postura recetiva.
2.3. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
O tribunal apreciou o conjunto da prova produzida, nos termos do disposto no artigo 127° do Código de Processo Penal que, ressalvados os casos de prova vinculada, confere ao julgador poderes de livre apreciação, o que quer dizer que esta é avaliada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção de quem decide.
Justifica-se um breve enquadramento dos princípios que regem a prova e sua apreciação em processo penal.
Assim, relativamente ao conceito de livre apreciação da prova, ensinou o Professor Figueiredo Dias: “Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável e, portanto, arbitrária - da prova produzida.
(...)
(...) a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada “verdade material” - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, reconduzível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e ao controlo efectivos.
(...) Do mesmo modo, a “livre” ou “íntima” convicção do juiz, de que se fala a este propósito, não poderá ser uma convicção puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável.
(...) Se a verdade que se procura é, como já o dissemos, uma verdade prático-jurídica, e se, por outro lado, uma das funções primaciais de toda a sentença (máxime da pena) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção do juiz há de ser, é certo, uma convicção pessoal porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente inexplicáveis (v.g., a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais -, mas em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros;
Uma tal convicção existirá quando e só quando - parece-nos adequado este um critério prático, de se tem servido com êxito a jurisprudência anglo-americana - o tribunal tiver logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.”.
No mesmo sentido de pronunciou o Tribunal Constitucional (ac tc 1166/96 de 19-11- 1996, in D.R., II, 06-02-97, debruçando-se sobre o artigo 127 do Código de Processo Penal, concluiu que "a regra da livre apreciação de prova em processo penal não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável. O julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância às regras da experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controle".
Por último, importa referir o princípio constitucionalmente garantido do in dúbio pro reo, nos termos do qual, na decisão de factos incertos, a dúvida deve ser resolvida em benefício do arguido.
O arguido prestou declarações, admitindo a prática de ato sexual com a BB, porém sempre consentido por ela, negando qualquer ato contrário à vontade daquela.
Confessou, em conformidade com a informação clinica junta aos autos a folhas 64, o diagnóstico de HIV, em 09 de maio de 2017, afirmando, no entanto, que a carga viral era nula, pelo que a transmissão do vírus não seria possível, não merendo credibilidade esta afirmação, porque totalmente contrária ao teor da referida documentação clínica, mormente registos de consultas de infeciologia, de que resulta que o arguido foi expressamente advertido da obrigatoriedade de usar preservativo e da proibição de manter relações sexuais sem proteção, concretamente a folhas 76 e, relativamente à carga viral registada, a folhas 65.
A factualidade assente resulta essencialmente das declarações da assistente/demandante/ofendida BB, que, não obstante as fragilidades pessoais decorrentes da paralisia cerebral de que padece, confirmada pelo relatório de neuropsicologia clínica de folhas 57, relatou de forma clara e inequívoca a dinâmica da ação, tal como a descreve a acusação.
É certo que o relato da assistente não é completamente isento de incongruências, nomeadamente na afirmação de que o arguido a surpreendeu, à entrada da sua casa, quando se preparava para sair ao seu encontro e forçou a entrada, o que não se afigura razoável, desde logo à luz das regras de experiência comum, sendo certo que o arguido não se deslocaria à residência da ofendida se ela não lhe tivesse dado informações precisas sobre a localização e não entraria se não soubesse, à partida, que não estava mais ninguém em casa, impondo-se concluir que aquele local do encontro foi efetivamente combinado entre os dois.
Porém, esta inconsistência não afeta, no essencial, a credibilidade das declarações da assistente/demandante e é facilmente explicável perante o sentimento de vergonha/culpa experimentado não raras vezes pelas vítimas de crimes sexuais, mais ainda no caso de BB, atentas as suas fragilidades pessoais, sendo compreensível a tendência para ocultar que mantinha uma relação próxima e que abriu a porta da sua casa ao seu próprio violador.
E é razoável concluir que, pela mesma razão, essencialmente por vergonha, a assistente apagou o histórico das conversas que manteve com o arguido nas redes sociais e não por determinação do agente da PSP CC, que categoricamente negou tal ação, que não faria, aliás, sentido no âmbito da investigação e recolha de prova, também à luz das regras de experiência comum.
Por outro lado, DD, especialista de neuropsicologia clínica, que acompanha a BB em consultas desde 2016 - resultando assim infirmado o facto respeitante ao acompanhamento psicológico iniciado só após os factos - confirmou em sede de audiência o teor do relatório de folhas 57 e esclareceu que a narrativa daquela é credível, não fantasiosa, não sendo essa uma tendência da BB.
A testemunha EE, inspetor da Polícia Judiciária e os agentes da PSP CC e FF, confirmaram as diligências de prova realizadas, concretamente a apreensão de lençóis, edredão e vestuário da assistente (auto de folhas 7), encaminhados para o Instituto Nacional de Medicina Legal.
Sustenta a autoria do arguido dos factos descritos na acusação a prova pericial consubstanciada no relatório pericial de criminalística biológica elaborado pelo Serviço de Genética e Biologia Forense, junto a folhas 247 e seguintes do qual resulta a presença de ADN do arguido e da assistente nos lençóis apreendidos.
As lesões que a assistente apresentava logo após os factos foram observadas e descritas no relatório de urgência de folhas 30 e seguintes, nomeadamente equimoses/escoriações na face, pescoço e tórax e mais exaustivamente no relatório de perícia de natureza sexual de folhas 121 e seguintes, que conclui que resultam de traumatismo de natureza contundente, e são compatíveis com a descrição dos factos apresentada pela assistente, determinantes de doença com duração de 7 dias.
Assim, associadas às limitações motoras e à fragilidade física que a assistente apresenta, as referidas lesões, claramente defensivas, sustentam a versão dos factos por ela apresentada e são demonstrativas da sua oposição à ação do arguido, concretamente, debatendo-se, em vão, com socos e pontapés, e afastam claramente o seu consentimento, perdendo credibilidade, também nesta parte, as declarações do arguido.
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A factualidade assente relativamente ao pedido de indemnização resulta também das declarações da assistente/demandante, necessariamente emotivas, que refletem de forma clara, o sofrimento e abalo psíquico para si resultantes da ação do arguido/demandado, confirmado pelo depoimento da testemunha GG, mãe da assistente/demandante, com quem esta coabita, por isso com conhecimento direto, que referiu, além do mais, após os factos, a alteração de humor, a vergonha, o isolamento, a desconfiança em relação a todos os indivíduos do sexo masculino, a perturbação do sono, concretamente pesadelos e a necessidade de mudar a mobília e a decoração do quarto numa tentativa de atenuar a ansiedade da filha. Mais referiu a desmotivação que se refletiu na realização do estágio em curso, que só conseguiu concluir, com apoio médico e medicação e porque permitiram que o fizesse em casa.
Sustentam esta versão as declarações de DD, especialista de neuropsicologia clínica, que esclareceu que os factos agravaram os problemas de gestão de socialização e de autoestima da assistente, despertaram ansiedade, depressão, pensamentos negativos e intrusivos, provocaram pesadelos recorrentes, agravaram a baixa autoestima e autoconceito e criaram desconfiança relativamente ao sexo oposto.
E ainda os documentos clínicos de folhas 30 (relatório de urgência), 185 (relatório de consulta da especialidade de infeciologia), nomeadamente quanto à prescrição de medicação retroviral durante seis meses e ao diagnóstico de infeção vaginal, porém sem determinação de nexo de causalidade relativamente à ação do arguido, justificando-se assim o facto não provado correspondente.
Releva o certificado de registo criminal do arguido junto a folhas 403 e seguintes relativamente às anteriores condenações.
A factualidade assente relativamente às condições pessoais, resulta do teor do relatório social junto a folhas 417 e seguintes, conjugados com as próprias declarações do arguido e com os depoimentos das testemunhas HH e II, respetivamente mãe e namorada daquele, por isso com conhecimento direto dos factos respeitantes à personalidade e modo de vida do mesmo.
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3. Apreciando
3.1. Alega o recorrente a verificação de erro de julgamento da matéria de facto e a violação dos princípios da livre apreciação da prova, presunção de inocência e in dubio pro reo.
No que concerne à modificabilidade da decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, preceitua o artigo 431.º que tal decisão pode ser modificada, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º: a) se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 do artigo 412.º; ou c) se tiver havido renovação da prova.
Dispõe o artigo 428.º, n.º 1, do C.P.P., que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito.
A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º 3, 4 e 6, do mesmo diploma.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 16. ª ed., p. 873; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., p. 339; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, pp. 77 e ss.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121).
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do C.P. Penal.
Quer isto dizer que enquanto os vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, são vícios da decisão, evidenciados pelo próprio texto, por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, na impugnação ampla temos a alegação de erros de julgamento por invocação de provas produzidas e erroneamente apreciadas pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação. Neste caso, o recorrente pretende que o tribunal de recurso se debruce não apenas sobre o texto da decisão recorrida, mas sobre a prova produzida em 1.ª instância, alegadamente mal apreciada.
Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, os acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, de 29 de Outubro de 2008, Processo 07P1016 e de 20 de Novembro de 2008, Processo 08P3269, in www.dgsi.pt., como todos os que venham a ser indicados sem outra indicação).
Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir determinados erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º3, do C.P. Penal:
«3. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.»
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do C.P.P. e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do C.P.P.).
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (não basta a simples remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do C.P.P.), salientando-se que o S.T.J, no seu acórdão n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, N.º 77, de 18 de abril de 2012, fixou jurisprudência no seguinte sentido:
«Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Assim, o ónus processual de indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida, previsto na alínea b), do n.º 3, do artigo 412.º, do C.P.P., apresenta uma configuração alternativa, conforme a acta da audiência de julgamento contenha ou não a referência do início e do termo de cada declaração gravada, nos seguintes termos:
- se a acta contiver essa referência, a indicação das concretas passagens em que se funda a impugnação faz-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º (n.º 4 do artigo 412.º do C.P.P.);
– se a acta não contiver essa referência, basta a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens/excertos” dos meios de prova oral gravados (acórdão da Relação de Évora, de 28/05/2013, processo 94/08.0GGODM.E1).
Em síntese: para dar cumprimento às exigências legais da impugnação ampla tem o recorrente de especificar, nas conclusões, quais os pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, quais as provas (específicas) que impõem decisão diversa da recorrida, bem como referir as concretas passagens/excertos das declarações/depoimentos que, no seu entender, obrigam à alteração da matéria de facto, transcrevendo-as (se na acta da audiência de julgamento não se faz referência ao início e termo de cada declaração ou depoimento gravados) ou mediante a indicação do segmento ou segmentos da gravação áudio que suportam o seu entendimento divergente, com indicação do início e termo desses segmentos (quando na acta da audiência de julgamento se faz essa referência - o que não obsta a que, também nesta eventualidade, o recorrente, querendo, proceda à transcrição dessas passagens).
Importa não só proceder à individualização das passagens que alicerçam a impugnação, mas também relacionar o conteúdo específico de cada meio de prova susceptível de impor essa decisão diversa com o facto individualizado que se considera incorrectamente julgado, o que se mostra essencial, pois, julgando o tribunal de acordo com as regras da experiência e a livre convicção e só sendo admissível a alteração da matéria de facto quando as provas especificadas conduzam necessariamente a decisão diversa da recorrida – face à exigência da alínea b), do n.º 3, do artigo 412.º, do C.P.P., a saber: indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida -, a demonstração desta imposição compete também ao recorrente.
No caso em apreço, o arguido/recorrente especifica os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados – os pontos de facto 6, 7, 8, 9 e 10.
Porém, no que concerne à especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, o recorrente não faz qualquer especificação nas conclusões, sendo que, no corpo da motivação, limita-se a tecer considerações gerais sobre a prova produzida, referindo que o depoimento da ofendida se revela pouco claro, impreciso e incoerente, que a versão do arguido foi ignorada pelo tribunal, além de menções ao que a ofendida declarou em inquérito e a prova testemunhal (menciona-se de passagem a testemunha CC).
É manifesto que as conclusões do recurso não satisfazem, nem sequer num patamar mínimo, a exigência de tríplice especificação legalmente imposta nos casos de impugnação ampla.
E, por outro lado, visto o corpo da motivação, temos como evidente que também não consentia tal especificação, sendo que, a nosso ver, dizendo-se que as conclusões resumem as razões do pedido, nada pode ser resumido que não se contenha no arrazoado da motivação, de que as conclusões constituem uma síntese essencial.
Por outras palavras: as conclusões, para serem legítimas e razoáveis – como dizia o prof. Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, volume V, Coimbra Editora, 1984, reimpressão, p. 359), - devem emergir logicamente do arrazoado feito no corpo da motivação.
Se o recorrente pretende impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, não pode deixar de enunciar na motivação, de forma argumentada, os fundamentos por que entende que determinadas provas concretas impõem decisão diversa quanto aos concretos pontos de facto questionados.
Ora, o recorrente insurge-se contra a forma como o tribunal a quo apreciou a prova, tecendo diversas considerações em que manifesta, essencialmente, a divergência entre a sua convicção pessoal sobre a prova produzida em audiência e aquela que o tribunal firmou sobre os factos, o que se prende com a apreciação da prova em conexão com o princípio da livre apreciação da mesma consagrado no artigo 127.º, do C.P.P.
O que o arguido/recorrente não faz, nas conclusões, nem no corpo da motivação, é qualquer menção à prova gravada, nos termos legalmente impostos, ou seja, com a indicação de concretas passagens por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, já que a acta contém a referência do início e do termo de cada declaração gravada, com a explicitação da razão por que essas concretas «provas» impõem decisão diversa da recorrida quanto a concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
Em suma, no corpo da motivação, o recorrente vai fazendo considerações sobre factos e provas, nunca cumprindo, nas conclusões ou na motivação que estas deveriam resumir, as exigências inerentes a uma impugnação ampla.
Não tendo cumprido o recorrente (nas conclusões ou sequer na motivação) o ónus de impugnação especificada a que estava vinculado, não pode este Tribunal da Relação conhecer do recurso como impugnação ampla, sendo que também não podia fazer-lhe convite para aperfeiçoamento, pois trata-se de uma deficiência da estrutura da motivação, equivalente a uma falta de motivação na plenitude dos seus fundamentos, que coloca até em crise a delimitação do âmbito do recurso e esse procedimento equivaleria, na verdade, à concessão de novo prazo para recorrer, o que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso (neste sentido, Ac. do STJ de 07/10/2004, Proc. nº 3286/04, 5ª Secção, disponível em www.dgsi.pt e Acs. do Tribunal Constitucional nºs 259/2002, de 18/06/2002 e 140/2004, de 10/03/2004, ambos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos).
Não obstante, o que realmente resulta, como já se disse, é a divergência entre a convicção pessoal do arguido sobre a prova produzida em audiência e aquela que o tribunal firmou sobre os factos, o que se prende com a livre apreciação da prova, cumprindo não olvidar constituir jurisprudência corrente dos nossos Tribunais Superiores que o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum. Se a decisão sobre a matéria de facto do julgador, devidamente fundamentada, for plausível segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
Analisemos, então, seguindo de perto as críticas feitas.
Insurge-se o recorrente em virtude de o tribunal recorrido ter reconhecido credibilidade às declarações da assistente/demandante civil, BB – que se traduziram, no entendimento do recorrente, num depoimento pouco claro, impreciso e incoerente - em detrimento das declarações que o próprio prestou em audiência de julgamento.
O tribunal recorrido, em obediência às exigências legais de fundamentação, explicitou o processo lógico que esteve subjacente à formação da sua convicção para dar como assente a factualidade que provada se encontra, dando a conhecer que as declarações da assistente, “não obstante as fragilidades pessoais decorrentes da paralisia cerebral de que padece, confirmada pelo relatório de neuropsicologia clínica de folhas 57, relatou de forma clara e inequívoca a dinâmica da ação, tal como a descreve a acusação”.
Atente-se que consta da matéria provada que a assistente padece de paralisia cerebral, com 50% de incapacidade motora e 20% de incapacidade intelectual, sofrendo de diplegia espástica desde a nascença, com efeito na área do raciocínio numérico e abstracto, com limitação da locomoção, afectando os inferiores, com impacto na motricidade fina nos membros superiores.
Na tarefa de apreciação da prova, é manifesta a diferença entre a 1.ª instância e o tribunal de recurso, beneficiando aquela da imediação e da oralidade e estando este limitado à prova documental e pericial e ao registo de declarações e depoimentos.
A imediação, que se traduz no contacto pessoal entre o juiz e os diversos meios de prova, podendo também ser definida como «a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá que ter como base da sua decisão» (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra, 1984, Volume I, p. 232), confere ao julgador em 1.ª instância meios de apreciação da prova pessoal de que o tribunal de recurso não dispõe. É essencialmente a esse julgador que compete apreciar a credibilidade das declarações e depoimentos, com fundamento no seu conhecimento das reacções humanas, atendendo a uma vasta multiplicidade de factores: as razões de ciência, a espontaneidade, a linguagem (verbal e não verbal), as hesitações, o tom de voz, as contradições, etc. As razões pelas quais se confere credibilidade a determinadas provas e não a outras dependem desse juízo de valoração realizado pelo juiz de 1.ª instância, com base na imediação, ainda que condicionado pela aplicação das regras da experiência comum.
Quer isto dizer que a atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal ou por declarações, tem por base uma valoração do julgador que, enquanto fundada na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso, em rigor, só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face às regras da experiência comum (cfr. acórdão da Relação do Porto, de 21/04/2004, Processo: 0314013; acórdãos da Relação de Coimbra, de 18/02/2009, Proc. 1019/05.0OGCVIS.C1, de 10/11/2010, Proc. 2354/08.1PBCBR.C2, e de 09/01/2012, Proc. 102/10.5 TAANS.C1).
O artigo 127.º do C.P.P. consagra o princípio da livre apreciação a prova, a entender como uma apreciação racional e crítica, de acordo com as regras da lógica, da razão e da experiência comum.
Na tarefa de valoração da prova e de reconstituição dos factos, tendo em vista alcançar a verdade – não a verdade absoluta e ontológica, mas uma verdade histórico-prática ou prático-jurídica e processualmente válida (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1984, p. 194 - 204; Castanheira Neves, Sumários de Processo Penal, 1968, Coimbra, p. 48-50) –, o julgador não está sujeito a uma “contabilidade das provas”. Não será a circunstância, normal nas lides judiciais, de se contraporem, pela prova pessoal (declarações e testemunhos), versões contraditórias, a impor que o julgador seja conduzido, irremediavelmente, a uma situação de dúvida insuperável.
A função do julgador não é a de encontrar o máximo denominador comum entre os depoimentos prestados e não lhe é imposto ter de aceitar ou recusar cada um deles na globalidade, cumprindo-lhe antes a missão, certamente difícil, de dilucidar, em cada um deles, o que lhe merece ou não crédito e em que termos. E contrapondo-se versões diferentes, tal não significa que o tribunal tivesse de ficar, forçosamente, numa situação de dúvida insolúvel e que não lhe fosse legítimo, no quadro da livre apreciação da prova, dentro de parâmetros de racionalidade e experiência comum, determinar como os factos se passaram (acórdão da Relação de Coimbra, de 18/02/2009, Proc. 1019/05.0OGCVIS.C1, do mesmo relator do presente).
Aliás, o tribunal “pode formar a sua convicção com base num único depoimento, mesmo que do ofendido, desde que tal depoimento se lhe afigure credível, importando apenas que, de forma clara e completa, ainda que concisa, explicite as razões do seu convencimento, pois há muito deixou de vigorar a velha regra unus testis, testis nullius, ultrapassado que está o regime da prova legal ou tarifada, substituído pelo princípio da livre apreciação da prova – artigo 127.º” (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, p. 207; acórdão da Relação de Coimbra, de 27/05/2015, Processo 11/10.8GASJP.C1). De outro modo: o livre convencimento do tribunal, desde que lógico e motivado, pode assentar num único depoimento (mesmo do ofendido), posto que o tribunal o tenha, de forma motivada, conforme com a realidade.
Os crimes sexuais decorrem, habitualmente, de forma oculta, longe da “vista” de terceiros.
Compreende-se, pois, que no âmbito do elenco dos meios de prova admissíveis – constituindo princípio legal o de que «são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei» (artigo 125.º do C.P.P,) –, a apreciar segundo as regras da experiência comum e a livre convicção (embora motivada e juridicamente controlável) da entidade decisora, assumem particular relevo as declarações das ofendidas (ou ofendidos), já que escasseia a prova directa – normalmente são cometidos em privado, de forma clandestina, secreta ou encoberta - e, regra geral, só arguido e vítima têm conhecimento dos factos, não havendo sequer, por vezes, vestígios que permitam uma perícia determinante.
In casu, o tribunal a quo valorizou como credíveis as declarações da assistente, que “relatou de forma clara e inequívoca a dinâmica da ação, tal como a descreve a acusação”, não deixando de assinalar “as fragilidades pessoais decorrentes da paralisia cerebral de que padece, confirmada pelo relatório de neuropsicologia clínica de folhas 57”.
É nesse contexto que a motivação da decisão de facto refere “que o relato da assistente não é completamente isento de incongruências, nomeadamente na afirmação de que o arguido a surpreendeu, à entrada da sua casa, quando se preparava para sair ao seu encontro e forçou a entrada, o que não se afigura razoável, desde logo à luz das regras de experiência comum, sendo certo que o arguido não se deslocaria à residência da ofendida se ela não lhe tivesse dado informações precisas sobre a localização e não entraria se não soubesse, à partida, que não estava mais ninguém em casa, impondo-se concluir que aquele local do encontro foi efetivamente combinado entre os dois.”
Porém, ajuizou o tribunal que a dita “inconsistência não afeta, no essencial, a credibilidade das declarações da assistente/demandante”, sendo “facilmente explicável perante o sentimento de vergonha/culpa experimentado não raras vezes pelas vítimas de crimes sexuais, mais ainda no caso de BB, atentas as suas fragilidades pessoais, sendo compreensível a tendência para ocultar que mantinha uma relação próxima e que abriu a porta da sua casa ao seu próprio violador.”
É nesse mesmo quadro explicativo que o tribunal entendeu que “pela mesma razão, essencialmente por vergonha, a assistente apagou o histórico das conversas que manteve com o arguido nas redes sociais e não por determinação do agente da PSP CC, que categoricamente negou tal ação, que não faria, aliás, sentido no âmbito da investigação e recolha de prova, também à luz das regras de experiência comum.”
Note-se que o tribunal deu como provado que, em Junho de 2017, através das redes sociais, o arguido e BB estabeleceram contacto e mantiveram várias conversações e que, na sequência das conversas online, o arguido e BB combinaram um encontro para o dia 14 de Julho de 2017, não se tendo dado como provado que o arguido a tenha surpreendido quando ela se preparava para sair para ir ao seu encontro.
A descrição dos factos é, aliás, a de que a assistente pediu ao arguido que usasse um preservativo, ao que ele não acedeu, não obstante saber que era portador do vírus HIV e, na sequência, aquela disse ao arguido que não queria ter relações sexuais com ele – ou seja, o não consentimento da assistente à relação sexual decorre de o arguido não querer usar preservativo.
O tribunal recorrido teve em consideração, como não podia deixar de ter, a condição física e mental da ofendida/ assistente, as suas fragilidades pessoais, dando nota da existência de algumas inconsistências no seu discurso, mas assinalando que estas não só não afectam no essencial a credibilidade das declarações prestadas, como são facilmente explicáveis, atentas as suas fragilidades pessoais perante o sentimento de vergonha/culpa encontrado, não raras vezes, nos crimes sexuais.
Refere o arguido/recorrente a existência de inconsistências com declarações anteriormente prestadas no inquérito.
Esquece o recorrente que o tribunal a quo valorou o que podia valorar, não permitindo o artigo 355.º do C.P.P. a valoração de provas não produzidas ou examinadas em audiência, em que se incluem declarações prestadas na fase de inquérito, desde que não tenha ocorrido a sua leitura ao abrigo do disposto no artigo 356.º do mesmo código.
Por outro lado, refere a motivação o depoimento de DD, especialista de neuropsicologia clínica, que “confirmou em sede de audiência o teor do relatório de folhas 57 e esclareceu que a narrativa daquela é credível, não fantasiosa, não sendo essa uma tendência da BB”.
Acresce que o tribunal deu como provado que os factos ocorreram em 14/07/2017, estando demonstrado que, às 00h05m de 15/07/2017, BB apresentava “sugilação na hemiface esquerda, anteroposteriormente ao ângulo mandibular com 1 cm de diâmetro, sugilação na face lateral esquerda do pescoço com 2x1 cm, escoriação inframamilar esquerda com 3,5 cm de comprimento, lesões determinantes de sete dias de doença sem afetação da capacidade para o trabalho”, conforme relatórios de fls. 30-33 (relatório de urgência do Hospital .....) e 121 e seguintes (relatório da perícia de natureza sexual em direito penal). Referindo-se às lesões que a assistente apresentava e foram observadas e descritas no relatório de urgência, nomeadamente equimoses/escoriações na face, pescoço e tórax, e mais exaustivamente no relatório de perícia de natureza sexual, conclui-se neste que resultam de traumatismo de natureza contundente, sendo compatíveis com a descrição dos factos apresentada pela assistente, determinantes de doença com duração de 7 dias.
No relatório pericial não foram observadas lesões traumáticas recentes a nível da região genital e peri-genital, mas logo se acrescenta que “as características do hímen e os restantes achados do nosso exame não permitem excluir nem afirmar a ocorrência de abuso sexual, uma vez que este não deixa necessariamente vestígios traumáticos (…)”.
O tribunal recorrido, além de invocar “a prova pericial consubstanciada no relatório pericial de criminalística biológica elaborado pelo Serviço de Genética e Biologia Forense, junto a folhas 247 e seguintes do qual resulta a presença de ADN do arguido e da assistente nos lençóis apreendidos” – sendo que o arguido admite que teve relações sexuais com a assistente -, estriba-se nas lesões que a assistente apresentava logo após os factos e foram observadas e descritas, assinalando que, “associadas às limitações motoras e à fragilidade física que a assistente apresenta, as referidas lesões, claramente defensivas, sustentam a versão dos factos por ela apresentada e são demonstrativas da sua oposição à ação do arguido, concretamente, debatendo-se, em vão, com socos e pontapés, e afastam claramente o seu consentimento, perdendo credibilidade, também nesta parte, as declarações do arguido.”
Quanto à questão da infecção ginecológica da assistente, menciona-se na motivação da decisão de facto o documento clínico de fls. “185 (relatório de consulta da especialidade de infeciologia), nomeadamente quanto à prescrição de medicação retroviral durante seis meses e ao diagnóstico de infeção vaginal, porém sem determinação de nexo de causalidade relativamente à ação do arguido, justificando-se assim o facto não provado correspondente”.
Ou seja, deu-se como provado que a assistente “19. Sofreu uma infeção ginecológica, que demandou tratamento com a duração de três semanas”, mas não se deu como provado que a dita infecção foi consequência da acção do arguido,
Relativamente às declarações do arguido, diz-se na motivação que o mesmo admititiu a prática de acto sexual com a assistente (consentido na sua versão) e confessou “em conformidade com a informação clínica junta aos autos a folhas 64, o diagnóstico de HIV, em 09 de maio de 2017, afirmando, no entanto, que a carga viral era nula, pelo que a transmissão do vírus não seria possível (…).”
O tribunal considerou que as declarações do arguido não mereciam credibilidade e justificou a sua convicção com base na documentação clínica junta aos autos.
Encontram-se nos autos, efectivamente, a fls. 64 e seguintes, registos de consultas de infecciologia, com a indicação da carga viral registada a fls. 65 – resultado fora dos valores de referência -, seguindo-se outros elementos do processo clínico, nenhum dos quais sustenta a versão de que o arguido, à data dos factos, estivesse com carga viral “indetectável” ou com “supressão da carga viral”, resultando, até, que o arguido foi expressamente advertido da obrigatoriedade de usar preservativo e da proibição de manter relações sexuais sem protecção.
A referida documentação, reportada a datas anteriores a 14 de Julho de 2017, refere sempre valores de carga viral superiores a dois milhões de cópias/ml.
Não vemos como é possível sustentar que o arguido/recorrente, em 14 de Julho de 2017, estava convencido de que já não tinha carga viral relativamente a uma síndrome que lhe foi detectada em Maio de 2017 (mais propriamente, em 23/05/2017), referindo-se a fls. 72 que o arguido apenas em 19/06/2017 iria iniciar a terapia antirretroviral (TARV)
A referência pelo recorrente ao facto de a assistente estar inscrita em “vários sites potenciadores de relacionamentos e encontros”, pretendendo, dessa forma descredibilizar a assistente, bem como a menção ao “carácter premeditado da acção do arguido”, que pretende afastar, quando é certo que o tribunal deu como não provado que o arguido tivesse formado o propósito de estabelecer contactos sexuais com mulheres, sem utilização de preservativo, pelo que não se imputa a existência de premeditação, revelam-se inócuas para contrariar a convicção do tribunal recorrido.
O tribunal de 1.ª instância dá a conhecer como formou a sua convicção quanto à factualidade provada e as razões da valoração que fez relativamente à credibilidade de declarações e depoimentos.
Destarte, razão alguma existe para colocar em crise o juízo do tribunal recorrido sobre as provas, conforme explanado na motivação.
Cumpre concluir que, da análise efectuada do acórdão recorrido, resulta que a factualidade considerada provada relativa ao imputado crime de violação se apresenta sustentada por prova suficiente, adequada e legalmente permitida, não se registando qualquer desvio das regras da experiência comum, não havendo, por isso, fundamento para qualquer alteração da matéria de facto, não podendo proceder a pretensão do recorrente de impor a sua convicção pessoal face à prova produzida em audiência em detrimento da convicção do tribunal colectivo, pois a decisão sobre esta está devidamente fundamentada, tendo sido proferida em obediência à lei que impõe que se julgue de acordo com a livre convicção – artigo 127.º, do C.P.P.
No que concerne aos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, os mesmos são de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, tornando impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei, cuja verificação há-de, necessariamente, como resulta do preceito, ser evidenciada pelo próprio texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos que lhe sejam estranhos, mesmo que constem do processo, sendo os referidos vícios intrínsecos à decisão como peça autónoma.
Verifica-se o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal, podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto relevante, acarretando a normal consequência de uma decisão de direito viciada por falta de suficiente base factual, ou seja, os factos dados como provados não permitem, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do julgador. Dito de outra forma, este vício ocorre quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito e quando não foi investigada toda a matéria de facto contida no objecto do processo e com relevo para a decisão, cujo apuramento conduziria à solução legal (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos …, 6.ª ed., 2007, p. 69; acórdão da Relação de Lisboa, de 11.11.2009).
Não se deve confundir este vício decisório com a errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, o que consubstancia um caso de erro de julgamento, nem, por outro lado, tal vício se reconduz à discordância sobre a factualidade que o tribunal, apreciando a prova com base nas “regras da experiência” e a sua “livre convicção”, nos termos do artigo 127.º do C.P.P., entendeu dar como provada. A insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão que pertence ao âmbito do princípio de livre apreciação da prova, não é sindicável caso não seja suscitada a impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto.
Quanto à contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea b), consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. Ocorrerá, por exemplo, quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação da convicção conduz a uma decisão sobre a matéria de facto provada e não provada contrária àquela que foi tomada – e assim é porque, como já se disse, todos os vícios elencados no artigo 410.º, n.º 2, do C.P.P., reportam-se à decisão de facto e consubstanciam anomalias decisórias, ao nível da elaboração da sentença, circunscritas à matéria de facto (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. cit., pp. 71 a 73).
Finalmente, o vício do erro notório na apreciação da prova, a que se reporta a alínea c) do n.º2 do artigo 410.º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe de que o tribunal, na análise da prova, violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, verificando-se, igualmente, este vício quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das leges artis. O requisito da notoriedade afere-se, como se referiu, pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio - ou, talvez melhor dito (se partirmos de um critério menos restritivo, na senda do entendimento do Conselheiro José de Sousa Brito, na declaração de voto no Acórdão n.º 322/93, in www.tribunalconstitucional.pt, ou do entendimento do Acórdão do S.T.J. de 30 de Janeiro de 2002, Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, sumariado em SASTJ), ao juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, desde que seja segura a verificação da sua existência -, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente, consistindo, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. cit., p. 74; Acórdão da R. do Porto de 12/11/2003, Processo 0342994).
Visto o acórdão na perspectiva desses vícios decisórios – que são de conhecimento oficioso -, constata-se que os factos provados são suficientes para suportar a decisão de direito a que se chegou, nas suas diversas vertentes; visionando toda a matéria factual, não se verifica qualquer inconciliabilidade na fundamentação ou entre esta e a decisão; também não se patenteia a existência de erro notório na apreciação da prova, na definição que deixamos supra exposta.
Chama ainda o recorrente à colação os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo, considerando que se verifica a sua violação.
Não ignorando a polémica doutrinal que envolve a fundamentação do princípio in dubio e a sua relação com o princípio da presunção de inocência – entre teorias uniformizadoras que identificam os dois princípios e teorias diferenciadoras que distinguem o seu alcance e conteúdo -, temos que perante uma dúvida sobre os factos desfavoráveis ao arguido, que seja insanável, razoável e objectivável, o tribunal deve decidir “pro reo”.
Ensina, sobre a matéria, o Prof. Figueiredo Dias:
“À luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal, também não possam considerar-se como provados. E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão (...) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo” (Direito Processual Penal, reimpressão, 1984 p. 213).
Como se pode ler no Acórdão do S.T.J., de 10/01/2008 (Proc. n.º 07P4198):
“«a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador - juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável (a doubt for which reasons can be given). Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» (ibidem).”
O estado de dúvida (insanável, razoável e objectivável) - valorado a favor do arguido por não ter sido ilidida a presunção da sua inocência - pressupõe que, produzida a prova, o tribunal, e só o tribunal, tenha ficado na incerteza quanto à verificação ou não, de factos relevantes para a decisão. Como diz Cristina Líbano Monteiro: «O universo fáctico – de acordo com o “pro reo” – passa a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos factos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para a prova dos segundos se exige a certeza.» (Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo», pág. 53).
Pois bem: percorrendo-se o acórdão recorrido, deste não resulta que tenha ficado instalada no espírito dos julgadores, muito pelo contrário, a mais pequena incerteza quanto a qualquer um dos factos que na decisão consideraram provados, ou seja, não se alcança que o tribunal a quo tenha valorado contra o arguido qualquer estado de dúvida sobre a existência dos factos, do mesmo modo que também não se infere que o tribunal recorrido, que não teve dúvidas, as devesse ter.
Não se verificou, por conseguinte, qualquer violação dos princípios da presunção de inocência e in dubio.
Consequentemente, sendo de manter a factualidade provada e não provada, nomeadamente quanto aos pontos de facto questionados, não pode ter acolhimento a pretensão de absolvição do arguido/recorrente quanto ao crime de violação por que foi condenado – cujos elementos tipificadores, objectivos e subjectivos, se mostram inteiramente preenchidos -, nem quanto ao pedido de indemnização civil.
Não havendo outras questões a conhecer, conclui-se que o recurso não merece provimento.
***
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em negar provimento ao recurso interposto por AA, confirmando o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC.
Lisboa, 16 de Novembro de 2021
(o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
Jorge Gonçalves
Fernando Ventura |
