| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 6ª Secção CÍVEL do Tribunal da Relação de Lisboa
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1.- Relatório.
A [ AA ….] e B [ BB ….], intentaram ação declarativa, com forma de processo comum, contra BANCO BIC PORTUGUÊS,S.A. pedindo seja o Banco Réu condenado a pagar “à primeira A. AA a quantia de euros 50.000,00 e , à segunda A. BB igual quantia de euros 50.000,00, ambas acrescidas de juros à taxa legal desde a data da citação do Banco R.”.
1.1. - Para tanto invocaram as AA, em síntese, que :
- As AA. eram ambas titulares de contas bancárias no Banco BNP, sendo a A. AA da conta 34577251 e a A. BB da conta 40138625, sendo que ambas sempre foram pessoas de perfil absolutamente conservador, absolutamente adversas e contrárias a que o seu dinheiro fosse afecto a outro fim que não fosse de depósitos a prazo ou qualquer tipo de deposito, desde que o mesmo não beneficiasse de garantia de reembolso pelo Fundo de Garantia de Depósitos;
- Acontece que, não obstante o perfil das AA, conhecido pelo Banco, foram ambas abordadas por um funcionário do Banco que as convenceu a subscrever “Obrigações SLN Rendimento Mais” com base na afirmação de que era a denominação de um depósito a prazo “tradicional”, com capital garantido pelo Fundo de Garantia de Depósitos que beneficiava de garantia de reembolso, sendo que perante um qualquer problema, nunca perderiam o capital, que estava sempre garantido e que tinha uma taxa de juro melhorada ;
- Para além da referida informação, certo é que às AA. nunca foi facultado qualquer outro elemento informativo, v.g. qualquer folheto ou ficha de investimento, em suma, nada que afastasse a informação que lhe tinha sido dada pelo referido funcionário do BPN;
- Em rigor , nunca o aludido funcionário informou a A. ou a sua irmã que, em caso de falência de qualquer sociedade, a A. só recuperaria o seu dinheiro investido em último lugar, depois de pagos os restantes credores e que, por esse e outros motivos, estavam perante uma aplicação de risco;
- Convencidas, portanto, que não estavam a aplicar o seu dinheiro em quaisquer “produtos de risco”, acabaram assim as Autoras por anuir na realização de pretenso depósito a prazo [ no montante de €50.000 cada ] com a denominação SLN RENDIMENTO MAIS, supondo tratar-se de um depósito de retorno garantido e que pagava juros semestralmente, pois que, caso soubessem não estarem a constituir um deposito a prazo de reembolso garantido, nunca teriam procedido á aquisição de quaisquer obrigações.;
- Foi assim com total surpresa que posteriormente vêm as AA a ser informadas pelo Banco BPN que as aplicações financeiras SLN RENDIMENTO MAIS que haviam efectuado não beneficiavam de cobertura de garantia de capital, tratando-se de uma subscrição de obrigações da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A., e que, uma vez que a referida sociedade se mostrava insolvente, o seu resgate e restituição do capital não lhes seria concedido, podendo as AA. reclamar tal montante no processo de Insolvência ;
- Ora, porque incorreu o BPN em evidente violação do dever de informação , desde logo infringindo o disposto nos art.ºs 304º e 312º, ambos do Código dos Valores Mobiliários, e , sem prejuízo do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, constante do Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, inevitável é concluir pela responsabilidade civil do Banco como intermediário financeiro pelos danos causados às AA, como investidoras, e na sequência de violação dos deveres relativos à organização e ao exercício da sua atividade, impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública, tal como se mostra estatuído no art. 314º do Código dos Valores Mobiliários.
1.2. - Após citação, veio o Réu Banco BIC Português, S.A, contestar a acção , o que fez por excepção [ invocando a prescrição do direito das AA , uma vez que a presente acção apenas deu entrada, mais de 2 anos volvidos sobre a data em que as subscritoras tomaram conhecimento da situação que relatam na P.I.. ] e por impugnação motivada , aduzindo que cumpriu com os deveres de informação , tendo o Banco Réu, na pessoa dos seus funcionários, agido sempre de acordo com a vontade da AA/subscritoras e com as instruções recebidas das mesmas, pois que em causa estava à data um produto que era “seguro”, e , ademais, sempre receberam as Autoras os respectivos extratos onde as Obrigações integravam a “carteira de títulos”, separada dos “depósitos”, concluindo, em suma pela sua absolvição do pedido [ e isto porque o Banco Réu actuou sempre de acordo com o que as AA subscritoras de facto quiseram e lhe expressaram, ou seja subscrever aqueles 50.000,00€ em obrigações subordinadas da Sociedade Lusa de Negócios ].
1.3.- Após resposta das AA ao articulado/contestação [ mais exactamente à matéria de excepção ] do réu, foi designada a realização de uma AUDIÊNCIA PRÉVIA [ no âmbito da qual, e gorando-se a conciliação das partes, foi proferido despacho saneador tabelar [ sendo o conhecimento da excepção peremptória relegado para a sentença ], tendo-se ainda identificado [ sem reclamações ] o OBJECTO DO LITIGIO e enunciados os TEMAS DA PROVA,
1.4. - Por fim, realizado que foi o julgamento com observância do respectivo formalismo legal, concluído o mesmo [ em 7/1/2025 ] e conclusos os autos para o efeito, foi proferida a competente sentença, sendo o respectivo segmento decisório do seguinte teor :
(…)
IV - DECISÃO
Pelo exposto, julgo a presente ação improcedente e, consequentemente, absolvo o Banco Réu do pedido.
Custas pelas Autoras.
Registe e notifique.
13/1/2025
1.5.- Notificadas da sentença identificada em 1.4., e da mesma discordando, vieram então as AA A e B, interpor a competente apelação, apresentando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões :
a) Os factos constantes dos pontos 31 e 31 dos factos assentes não têm suporte quer documental, quer testemunhal, que permita aferir o que neles se diz como provados, sendo que a única próxima alusão feita nos depoimentos reside no depoimento da testemunha CC, o qual se reporta, no essencial, á não previsibilidade de os depósitos que a A. DD, sua tia, foi induzida a efectuar na aquisição de obrigações, não terem a natureza de deposito a prazo;
b) As alíneas a) e b) dos factos não provados devem ser considerados provados, ainda que em termos restritivos, afirmando em sede de factos provados que a) ambas as Autoras sempre foram pessoas de perfil “conservador”, adversas e contrárias a que o seu dinheiro fosse afeto a outro fim que não fosse de depósitos a prazo ou qualquer tipo de depósito, desde que o mesmo beneficiasse de garantia de reembolso, designadamente pelo Fundo de Garantia de Depósitos; b) a A. BB …. disso fez feito saber aos funcionários do Banco BPN com quem contactava, de forma reiterada, ao ponto de haver, por diversas vezes, recusado afetar o seu dinheiro em produtos financeiros que não tinham garantia de reembolso do capital, ainda que tal lhe tivesse sido oferecido por diversas vezes, em consequência dos depoimentos das testemunhas CC …., DD … e EE …., deste ultimo coincidentes com as declarações de parte da A. BB, nos concretos segmentos transcritos nas alegações de recurso;
c) Relativamente á A. AA, devem ser revertidos e, em consequência, ser considerados provados, com a redacção que se segue, por ser a que resulta da prova produzida nos autos, os factos constantes das alíneas c) a irmã da 1ª Autora foi convencida a “subscrever” as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS em nome da sua irmã, com base na afirmação de que era a denominação de um depósito a prazo “tradicional” ; d) e de beneficiar de garantia de reembolso de capital; e) tendo a irmã da 1ª Autora informado a mesma que naquela data tinha constituído dois depósitos a prazo, um de € 23.000,00 e outro de€ 50.000,00, sendo ambos depósitos de reembolso garantido, que pagava juros semestralmente; f) de outra forma a 1ª Autora nunca iria concordar ou consentir na afetação do seu dinheiro; g) se tivesse sido informado à Autora ou à sua irmã que por via da aquisição de Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS a mesma não estava a constituir um depósito a prazo, a mesma nunca teria procedido à aquisição de tais Obrigações; j) a 1ª Autora questionou o funcionário do Banco sobre a conta, recebendo como resposta que tal era um depósito a prazo e que a mesma tinha garantia de reembolso de capital pelo Banco de Portugal, tendo presentes os depoimentos das testemunhas CC … e o depoimento da testemunha FF que contratou, em nome da A. AA, a constituição de deposito subjacente aos presentes autos;
d) Do mesmo passo, relativamente á A. BB …, conjugadas as suas declarações de parte com os depoimentos das testemunhas CC …, GG e EE …. ( que todos, passo a passo, suportaram as declarações de parte prestadas, nos segmentos supratranscritos), devem ser considerados provados, contrariando a decisão contida na sentença recorrida, os factos de acordo com os quais: l) à 2ª Autora, chegada ao Banco, HH ….. explicou que tinha surgido um depósito a prazo a que tinha dado a designação de SLNRENDIMENTOS MAIS 2004; m) HH …. sabia que a 2ªAutora, cliente de vários anos do Banco, sempre se tinha recusado a proceder a outro tipo de depósito que não fosse depósito a prazo, com garantia de reembolso do Fundo de Garantia de Depósitos, não obstante já lhe ter sido sugerido e oferecida a possibilidade de efetuar outro tipo de aplicações, incluindo aquisição de Obrigações e participações em Fundos; n) na ânsia de angariar clientes para adquirir as Obrigações SLN RENDIMENTOS MAIS 2004, HH …., de forma consciente e deliberada omitiu a verdadeira natureza do produto que estava a vender à 2ª Autora, vestindo o mesmo sob a capa de depósito a prazo; o) afirmando que SLNRENDIMENTOS MAIS era a denominação de um depósito a prazo tradicional; p) algo que foi repetido por diversas vezes, nomeadamente em face das insistências do marido da 2ª Autora que reiteradamente perguntava se o depósito tinha garantia do Banco de Portugal; q) tendo HH …. concretizado que não podia ficar afeto àquele tipo de depósito uma quantia superior a €50.000,00; r) A 2º Autora, pelo facto de o mesmo beneficiar de garantia de reembolso de capital pelo Fundo de Garantia de Depósitos, anuiu a que fosse transferida a quantia de euros 50.000,00 para, tanto quanto lhe disseram, a constituição do depósito a prazo com a denominação SLN; s) sabendo o funcionário do BPN que a 2ªAutora apenas constituía depósitos a prazo; t) se tivesse sido informado à 2ª Autora que por via da aquisição de Obrigações SLNRENDIMENTO MAIS a mesma não estava a constituir um depósito aprazo, a mesma nunca teria procedido à aquisição de tais Obrigações; u) por não se tratar de depósitos com garantia de reembolso do Fundo de Garantia de Depósitos, a 2ª Autora havia recusado a oferta que lhe foi realizada, mesmo que tal tivesse juros mais elevados e condições financeiramente mais atraentes; v) foi informada que se tratava de uma aplicação de fundos com reembolso de capital garantido pelo Fundo de Garantia de Depósitos; x) o facto de nos extratos surgir a menção a “carteira de títulos” não levantou qualquer questão à 2ª Autora, tendo o funcionário HH …. referido que tal não passava de uma denominação, que, porém, não alterava a natureza de depósito a prazo;
e) Deve ser considerada provada a matéria contida na alínea z) dos factos afirmados não provados na sentença recorrida, segundo o qual nas orientações do BPN, foi transmitido aos seus funcionários que estes deveriam ter um especial empenho e insistência na colocação dos produtos SLN RENDIMENTO MAIS, devendo, para tal, transmitira os clientes que ao mesmo não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros, o que foi reportado pela testemunha CC …., o qual era, aliás, funcionário do próprio Banco;
f) A existência de vários produtos garantidos com valores de remuneração de juros diferenciada, entre os Banco e mesmo dentro do próprio Banco, e a associação ao deposito do Fundo de Garantia de Depósitos, independentemente de o valor aplicado estar ou não integralmente coberto, constituem elementos determinantes da decisão de qualquer depositante, AA. incluídas, em aderir a um produto oferecido pelo Banco como de capital garantido;
g) Estando demonstrado que as AA., caso tivessem sido elucidadas da possibilidade de não recebimento do capital investido e das características típicas essenciais das obrigações subordinadas, nunca teriam aceite fazer a subscrição do falso “deposito a prazo” que lhes foi apresentado, preenchido se mostra o nexo de causalidade exigido pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça no processo nº 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A , revelando-se curial a pretensão das AA. que seja reconstituída a situação que existiria se não tivesse subscrito tal produto e tivesse antes subscrito um depósito a prazo, com a inerente restituição do capital investido – arts. 562º e 563º do Cód. Civil, contrariamente á exigência especificada que a sentença recorrida, em violação daqueles comandos legais, faz;
h) Revelando-se cumulativamente preenchidos no caso dos autos inerentes á responsabilidade civil contratual e pré contratual, a saber a: verificação do facto ilícito (no caso, traduzido na prestação de informação errónea, no quadro de relação negocial bancária e intermediação financeira); a culpa (que se presume); o dano (a saber a perda do capital entregue para subscrição do produto financeiro em causa); o nexo de causalidade entre o facto e o dano (as AA. nunca teriam subscrito aquele produto se a informação prestada fosse fidedigna);
i) Em face da culpa grave inerente à actuação do Banco R. na contratação ocorrida com as AA., é inaplicável o prazo de dois anos previsto no art. 324º, nº 2, do CDVM, sendo antes chamado á colação o prazo geral de prescrição do art. 309º do Cód. Civil;
j) A sentença recorrida, salvo melhor opinião, violou os comandos legais invocados nas presentes conclusões de recurso e incorreu em erro de julgamento.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida, com as legais consequências, por ser de JUSTIÇA!
1.6.- A apelada Banco BIC Português, S.A, veio apresentar contra-alegações [ no âmbito das quais vem deduzir a AMPLIAÇÃO do âmbito do recurso, nos termos do artº 636º,nº2, do CPC ], tendo no âmbito das mesmas concluído pela improcedência da apelação e pela manutenção da sentença recorrida, deduzindo as seguintes CONCLUSÕES :
1. Entende o Recorrido que, contrariamente ao que referem as Apelantes, a sentença sob análise não merece qualquer reparo, quer no que tange à decisão sobre a matéria de facto, quer no que diz respeito à aplicação do direito no caso concreto.
2. Com certeza que as Apelantes têm todo o interesse em vir agora insurgir-se contra estas obrigações, porquanto, a ser procedente o seu pedido, ficaria com o melhor de todos os mundos, isto é, um investimento que teve sempre uma remuneração majorada face a qualquer depósito a prazo não esquecendo o acréscimo de capital, com juros moratórios a 4%.
3. As AA. souberam o que estava a subscrever, de forma perfeitamente suficiente, nunca tendo reclamado de qualquer dos extratos bancários que sempre recebeu e que individualizam o investimento na carteira de títulos e não no separador dos depósitos a prazo.
4. A presente questão deve ser sempre apreciada à luz da cronologia em que se insere, relembrando que hoje são muitas as questões que se afiguram como óbvias e de essencial esclarecimento, mas que à data de 2004 e 2008 não seriam imaginadas ou sequer colocadas prementemente pelas partes, nomeadamente as questões sobre um eventual incumprimento de obrigações de reembolso de qualquer aplicação financeira, e respetivas garantias.
5. O enquadramento das declarações das testemunhas à data e circunstâncias em que terão ocorrido, reveste-se, de facto, de uma essencialidade que não pode ser descorada para efeitos de avaliação das mesmas.
6. O ónus da prova da verificação do vício de omissão de informação ou de prestação de informação falsa por parte do banco Réu às Recorrentes impende, sem qualquer dúvida, sobre estas últimas, como decorrência natural do princípio constante do artigo 342.º, n.º 1 do CC que afirma que àquele que invoca um direito cabe a prova dos factos constitutivos do mesmo.
7. In casu, caberia às AA. a prova (i) da deficiência ou omissão de informação relevante, suscetível de integrar a violação da obrigação do intermediário financeiro, ou outra violação de obrigações do Réu que julgasse relevantes;
(ii) da causalidade adequada entre o dito facto ou omissão, sua ilicitude e ao dano produzido; (iii) do dano! Ao Banco-Réu caberia a contraprova da sua culpa na prática do dito acto ou omissão!
8. Não lograram assim as AA. provar qualquer facto consubstanciador do dolo ou culpa grave do Banco Recorrido.
9. Por outro lado, resultou cabalmente provado que as AA. foram esclarecidas da natureza e características do produto que adquirira, sendo que a única comparação com depósito a prazo, dizia respeito às características de capital garantido pelo emitente do produto, o que sucede tanto nas obrigações como no depósito a prazo.
DA AMPLIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO, NOS TERMOS DO ARTIGO 636.º DO CPC
10. Sem prejuízo do que vimos de referir acerca do acerto da decisão e da clareza da respetiva decisão, entende o Recorrido, que dada a prova produzida, deveriam os factos provados n.ºs 12 e 25 constar do elenco dos factos não provados.
11. A verdade é que tais factos resultaram ou das declarações de parte da 2ª A., ou do depoimento de testemunhas que tinham interesse no desfecho favorável da causa, como é o caso do depoimento do marido da 2ª A., pelo não podem ser tidos em consideração!
12. Dito isto, parece ao Recorrido resultar com meridiana clareza que os factos n.ºs 12 e 25 deveriam ser considerados factos não provados.
DO DIREITO
13. Em primeiro lugar, há que desmistificar a ideia subjacente à expressão “capital garantido", e clarificar afinal o que se pretende dizer com a expressão garantia de capital e juros no termo do prazo. De facto, o uso de uma tal expressão apenas se pode ter como referência à mecânica de funcionamento do investimento, que é feito por um determinado prazo, findo o qual o capital é reembolsado na totalidade, acrescido da rentabilidade.
14. A ideia que perpassa é que as Apelantes reputam as obrigações como um “produto de risco”, pelo facto de as mesmas não terem recebido o investimento efetuado no final do prazo, mas não é porque um se possa vir a revelar ruinoso, que o mesmo pode ser classificado, à partida, como investimento de risco...
15. Não podemos deixar de aqui apontar uma ideia base a qualquer tipo de contrato bilateral: todo e qualquer contrato implica necessariamente um risco - e em última instância, o risco de incumprimento ou de cumprimento defeituoso! Tal juízo tem de ser feito retroagindo ao momento da subscrição e tendo por base a prognose que então era possível fazer com os dados conhecidos.
16. E o certo é que as Obrigações eram então, como são ainda de uma forma geral, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente. Ao que acrescia, no caso concreto, e em abono desta sociedade emitente pertencer ao mesmo Grupo que o Banco Réu - mais, de ser a sua sociedade totalmente dominante!
17. Assim, dificilmente haveria um produto financeiro tão seguro como a subscrição daquelas Obrigações. Pelo que o mesmo era então adequado a alguém como as Recorrentes.
18. Tanto mais que o risco de um DP no Banco seria, então, semelhante a uma tal subscrição de Obrigações SLN, porque sendo a SLN dona do Banco a 100%, o risco da SLN estava indexado ao risco do próprio Banco, pelo que é apenas neste contexto que se comparavam as obrigações ao depósito a prazo.
19. Além do mais, nesse momento não havia qualquer indicação de que a emissão pudesse vir a não ser paga (não havia histórico nesse sentido) ou qualquer ideia sobre o risco de insolvência do emitente, entidade que, tal como o banco Réu, era auditada pelo Banco de Portugal!!!
20. Mas sempre se diga também que o Banco Réu não estava como não está obrigado a advertir o investidor sobre a essa hipótese de insolvência do emitente! Tal como não estava, como não está, obrigado a advertir o depositante sobre o risco da sua insolvência quando recebe um DP!
21. Os contratos de intermediação financeira implicam relações jurídicas que se estabelecem em níveis de diferentes. A este respeito é comum falar em negócio de cobertura e em negócio de execução. Em suma, o negócio de cobertura é o concreto contrato de intermediação financeira celebrado entre o intermediário e o cliente e que tem por objeto imediato conceder ao intermediário os poderes necessários para celebrar o negócio de execução.
22. O negócio de execução, por seu turno, é o contrato celebrado entre o intermediário e o terceiro, no interesse e por conta do cliente (ou também o negócio celebrado diretamente entre o terceiro e o cliente, com a intermediação do intermediário financeiro), e tem a maioria das vezes por objeto a aquisição, alienação ou qualquer outro negócio sobre valores mobiliários.
23. Os deveres de informação a prestar pelo intermediário financeiro, previstos no art. 312.º no 1 do CdVM, são os deveres de informação relativos ao próprio contrato de intermediação financeira, v.g., ao negócio de cobertura! Isto com excepção da alínea d) do art. 312.º no 1 que se refere “aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas” em que o legislador assim se refere ao dever de prestação de informação sobre os instrumentos financeiros propriamente dito.
24. Já os arts 323.º, 323.º-A, 323.º-B e 323.º-C do CdVM tratam dos deveres de informação próprios, relativos, inerentes ou decorrentes dos negócios de execução, levados a cabo ao abrigo dos negócios de cobertura, como aliás decorre das epígrafes dos artigos (por exemplo: deveres de informação no âmbito da execução de ordens, deveres de informação no âmbito da gestão de carteiras, etc.).
25. Daí que não se possa retirar qualquer consequência jurídica da afirmação do incumprimento dos deveres previstos no art. 312.º do CdVM, tendo antes de se buscar na densificação desses preceitos o conteúdo do dever de informação aí genericamente afirmado.
26. Comecemos então por fazer uma brevíssima nota de que o RISCO que as alegacões das Recorrentes associam maioritariamente a um fenómeno de incumprimento da obrigação assumida (neste caso incumprimento do reembolso do capital das Obrigações) ou até à insolvência do emitente, NÃO É NEM PODE SER CONSIDERADO UM RISCO ESPECIAL!
27. Parece-nos assim por demais evidente que a disposição do art. 312.º n.º 1alínea e) relativa aos “riscos especiais nas operações a realizar” em nada se relaciona com a matéria em crise nos presentes autos pois o que é invocado na P.I. é a prestação de uma informação falsa quanto ao instrumento financeiro em si e esta disposição, como vimos, diz respeito à prestação de informação acerca do negócio de intermediação ou de cobertura.
28. A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento. Aliás, como também o denota a necessidade de informação acerca da volatilidade do preço do instrumento financeiro, igualmente prescrita na alínea b) deste preceito e com a qual este risco de perda está umbilicalmente ligado.
29. O investimento efetuado foi feito em Obrigações. E Obrigações não negociáveis em mercado regulamentado. Tal investimento, não é sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título, acrescido da respetiva rentabilidade.
30. Diga-se, até que, mesmo que se faça a comparação entre o instrumento financeiro e o Depósito a Prazo (que é o paradigma normalmente invocado de aplicação com capital e rentabilidade garantida), também não resulta das obrigações previstas no D.L. 430/91 de 02/11 a obrigação do Banco advertir o seu cliente do risco de a instituição não cumprir ou insolver !
31. A ser alguma coisa, o risco de incumprimento de uma obrigação de compra é um RISCO GERAL de qualquer obrigação!
32. É ERRADO afirmar a ideia de que o intermediário financeiro deve ser um Velho do Restelo, um Profeta da Desgraça ou um Arauto do infortúnio, que adverte o investidor do risco de incumprimento das obrigações assumidas perante ele, ou até do risco de insolvência do emitente!
33. As disposições suprarreferidas resultam todas da redacção que o D.L. 357-A/ 2007 de 31/10 deu ao CdVM (diploma este que procedeu à transposição da D.M.I.F.) e a aplicação aqui em crise foi subscrita em data anterior a 01/11/2007, torna-se por demais evidente concluir que aquelas disposições NÃO SÃO APLICÁVEIS ao presente caso!
34. Na redacção vigente à data da subscrição das Obrigações aqui em crise resulta ainda mais evidente a sistematização suprarreferida dos deveres de informação, em função do negócio de cobertura e do negócio de execução (ou, se quisermos, em função do dever de informação anterior à celebração do contrato de intermediação ou, depois, na vigência do mesmo).
35. À data da subscrição das Obrigações, não existia sequer qualquer dever de informação quanto aos riscos associados ao instrumento financeiro, ou quanto ao risco de perda da totalidade do investimento, conforme hoje decorre do art. 312.º-E n.º 2 alínea a)!
36. Ao contrário do que hoje sucede, não havia na anterior redação do CdVM qualquer norma que taxativamente obrigasse o intermediário financeiro aprestar informações acerca dos riscos do tipo de instrumento financeiro em que se pretendia investir. Essa foi a grande inovação da D.M.I.F. e do diploma que a transpôs!
37. Não assiste às Apelantes qualquer presunção de ilicitude! De facto, a presunção de ilicitude existirá, quando muito, no incumprimento da obrigação principal do contrato. Mas já não no incumprimento dos deveres acessórios ou genéricos!
38. O dever de informação neste contrato será um dever secundário, genérico ou acessório da prestação principal, por estar umbilicalmente ligado àquela (não resistindo autonomamente sem ela) e podendo até condicioná-la.
39. A VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO NÃO IMPLICA QUALQUER PRESUNÇÃO DE ILICITUDE! E, portanto, tinham de ser as AA. a alegarem e provarem que concretas informações é que o Banco Réu deveria ter dado, que não deu! Não o tendo feito, tem a presente ação necessariamente que claudicar!
40. Um declaratório normal colocado no lugar das AA., não teria depreendido da alegada singela expressão de “garantia de capital” que era afinal o Banco quem caucionava as obrigações da SLN!
41. É que, como muito bem salienta um douto acórdão do S.T.J., o dever de informar por parte do banco não é um dever absoluto, antes devendo ser objeto de uma densificação variável em função do investidor concreto de que se trate.
42. Do que vimos de afirmar, resulta para nós evidente que não houve da parte do Banco Réu a prestação de qualquer informação falsa, ou a utilização de qualquer artifício falacioso ou subterfugio ardiloso que fosse a apto a enganaras AA. O que nos parece a nós é que, quando muito, houve da parte das AA. um erro espontâneo, MAS NUNCA UM ERRO PROVOCADO! Assim sendo, nenhuma culpa pode ser assacada ao Banco Réu.
43. A Petição Inicial aponta como fundamento para a invocada responsabilidade do Banco Réu a violação do dever de informação, sucede que as AA. não alegaram nem provaram que se não fosse aquela putativa garantia de capital e juros, não teria subscrito a aplicação financeira em Obrigações SLN!
44. Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou. Num segundo momento é necessário provar que aquele negócio produziu um dano. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objetiva ao tempo da lesão.
45. E nada disto foi feito, bem pelo contrário, e como tal não deveria constar, como de resto não consta, da matéria provada ou assente da sentença!
46. Não podendo, por fim, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa olvidar que a falta de reembolso ocorreu por efeito da insolvência da emitente e não por causa de qualquer deficiente informação ou atuação do intermediário financeiro.
47. As AA. foram recebendo, periodicamente, as quantias relativas aos cupões, que sempre lhe foram pagos até à insolvência da emitente e nada reclamou durante o referido período. Não se verificando, assim, o nexo de causalidade adequada entre a atuação do Recorrido enquanto intermediário financeiro e, o não reembolso, na maturidade, do capital investido.
48. Ainda que se censure a conduta do Banco Réu (o que não se concede), essa censura NUNCA poderá ser reconduzível a um dolo ou a uma culpa grave.
De facto, lida e relida a matéria de facto, a sensação que fica é que o funcionário envolvido do Banco Réu sequer concebeu a possibilidade de estar a faltar ao dever de informação acerca da aplicação financeira e que, com essa falta, poderia estar a determinar o investimento do cliente num produto que este não quereria se estivesse devidamente informado.
49. A ideia que perpassa é que o funcionário do Banco Réu estava absolutamente convencido da segurança do investimento e da adequação do mesmo ao perfil de investidor das AA. Terá havido, portanto (e quando muito) uma indução das AA. em erro, sem que por parte do funcionário do Banco Réu houvesse intenção ou consciência de o fazer – trata-se, portanto, de uma indução negligente em erro.
50. Tal conduta apenas pode ser reconduzível à mais leve das formas de negligência - a negligência inconsciente. Esta graduação da culpa do intermediário financeiro tem particular interesse, sobretudo em sede da prescrição, pois o art. 324º do CdVM permite o advento mais precoce da prescrição nos casos em que, como o presente, não há dolo ou culpa grave.
51. Parece-nos evidente e manifesto que as AA. conheceram os termos em que o negócio foi concluído, designadamente a inexistência de garantia de capital e juros e a subordinação da obrigação aquando da receção dos extratos bancários no seu domicílio, ou pelo menos em novembro de 2008, data da nacionalização do Recorrido!
Termos em que se conclui pela improcedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
Sem prejuízo da ampliação do âmbito do recurso que aqui à cautela se efetua;
E em qualquer caso, pela improcedência do presente recurso de apelação, e por via dela, pela manutenção da douta decisão em crise, e absolvição do apelado do pedido.
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Thema decidendum
1.7 - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes :
Primo : Aferir se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, na parte respeitante aos concretos pontos de facto indicados nas alegações/conclusões das apelantes , devendo :
i) Serem excluídos do elenco dos factos provados os nele descritos sob os nºs 2.30 e 2.31, passando a fazer parte do rol dos factos não provados ;
ii) As alíneas a) e b) dos factos não provados passarem a fazer parte dos factos provados, ainda que em termos restritivos ;
iii) As alíneas c), d), e), f), g), j), l), m), n), o), p), q), r), s), t), u), v), x) e z), dos factos não provados passarem a fazer parte dos factos provados;
Secundo : Aferir se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, na parte respeitante aos concretos pontos de facto indicados nas alegações/conclusões da apelada , devendo :
i) Os factos nºs 2.12 e 2.25 passarem a fazer parte dos factos não provados;
Tertius : Aferir se incorre a sentença apelada em error in judicando, e , sobretudo, se em razão das alterações a introduzir na decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto, ou, independentemente de qualquer alteração, inevitável é a alteração do julgado e a condenação da apelada no pedido ;
Quartus : Se ao referido em tertius não impede a excepção perentória da prescrição pela apelada invocada, pois que, contrariamente ao decidido pelo Primeiro Grau, não é in casu aplicável o PRAZO DE DOIS ANOS [ como assim o considerou o tribunal recorrido ].
*
2.- Motivação de Facto.
Após julgamento, fixou o tribunal a quo , em sede de sentença, a seguinte factualidade :
A) PROVADA.
2.1. - Até à nacionalização do “BPN - Banco Português de Negócios, S.A.”, operada pela Lei nº 62-A/2008, de 11-11, a totalidade do capital social do Banco era detida, na íntegra, pela sociedade “BPN, SGPS, S.A.”, a qual, por sua vez, era detida, também na íntegra, pela sociedade então denominada “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, tendo até novembro de 2008 sido uma instituição bancária autorizada pelo Banco de Portugal a exercer a sua atividade, funcionando como instituição de crédito e como intermediário financeiro.
2.2. - O Banco Réu resultou da fusão do BPN – Banco Português de Negócios, por transferência global do património daquele.
2.3. - As Autoras eram ambas titulares de contas bancárias no BNP, sendo a 1ª Autora da conta 34577251 e a 2ª da conta 40138625.
2.4. - HH ….. foi gestor de cliente da 2ª Autora e, numa deslocação da irmã da 1ª Autora - DD ….. - ao Banco, falou com esta.
2.5. - A irmã da 1ª Autora, DD ……, tinha poderes para movimentar a conta, sendo cotitular da mesma.
2.6. - Em 13/02/2008, a irmã da 1ª Autora - DD …. -, em nome da sua irmã, afetou a quantia de € 23.000,00 a um depósito a prazo e a quantia de € 50.000,00 a “Obrigações SLN Rendimento Mais”, com base na informação que beneficiava de garantia de reembolso do capital e que tinha uma taxa de juro melhorada.
2.7. - À 1ª Autora não foi facultada a “nota informativa”.
2.8. - A 1ª Autora trabalhou como empregada de limpeza em unidades hoteleiras, não possuindo formação técnica que lhe permitisse conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, ignorando o que eram Obrigações subordinadas, quais as suas características e riscos associados.
2.9. - A mesma sempre se apoiou na sua irmã, que também não era detentora de conhecimentos técnicos que lhe permitissem avaliar os riscos subjacentes ao produto financeiro que subscreveu.
2.10. - O Banco não informou sobre o que era uma Obrigação subordinada, quais as suas características e riscos, tão pouco informou a irmã da 1ª Autora que estava a comprar Obrigações subordinadas de outra Sociedade que não era o Banco, bem como omitiu qual a atividade comercial dessa empresa e sua solvabilidade.
2.11. - Não informou a 1ª Autora ou a sua irmã que, em caso de “falência” daquela Sociedade, a Autora só recuperaria o seu dinheiro depois de pagos os restantes credores.
2.12. - Se tivesse sido dito à irmã da 1ª Autora que por via da aquisição de Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS não havia reembolso garantido a mesma nunca teria procedido à aquisição de tais Obrigações.
2.13. - Os extratos enviados para a 1ª Autora fazem referência expressa a “carteira de títulos”.
2.14. - Semestralmente, eram creditados juros à 1ª Autora, com a referência “Pág. Cupão SLNRMAIS ”.
2.15. - A 2ª Autora subscreveu, em 25 de outubro de 2004, “Obrigações SLNRendimento Mais 2004”, na sequência de um contacto telefónico do então seu gestor de conta, HH …. .
2.16. - A 2ª Autora não tem conhecimentos sobre mercado financeiro.
2.17. - HH ….. afirmou que as Obrigações SLN RENDIMENTOS MAIS 2004 beneficiavam de garantia de reembolso do capital e que tinham uma taxa de juro melhorada.
2.18. - A 2º Autora, pelo facto de o mesmo beneficiar de garantia de reembolso de capital anuiu a que fosse transferida a quantia de €50.000,00 para a subscrição de “Obrigações SLN Rendimento Mais 2004”.
2.19. - Semestralmente, eram creditados juros à 2ª Autora.
2.20. - À 2ª Autora não foi facultada a “nota informativa”.
2.21. -A 2ª Autora não possuía ou possui formação técnica que lhe permitisse conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, designadamente, ignorava o que eram Obrigações Subordinadas, quais as suas características e riscos associados.
2.22. - A mesma sempre se apoiou nas informações e explicações dos funcionários do Banco Réu para compreender os produtos financeiros e riscos que lhe estavam associados.
2.23. - O Banco não informou sobre o que era uma Obrigação subordinada, quais as suas características e riscos, tão pouco informou a 2ª Autora que estava a comprar Obrigações subordinadas de outra Sociedade que não era o Banco, bem como omitiu qual a atividade comercial dessa empresa e sua solvabilidade.
2.24. - Do mesmo modo não informou a 2ª Autora que, em caso de “falência” daquela Sociedade, a Autora só recuperaria o seu dinheiro depois de pagos os restantes credores.
2.25. - A 2ª Autora apenas aceitou adquirir as Obrigações SLN Rendimento Mais porque beneficiavam de garantia de capital.
2.26. - Em 22 de outubro de 2014, é a 1ª Autora informada que a Sociedade emitente das Obrigações - SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A. – não tem disponibilidade de tesouraria para cumprir pontualmente a obrigação de proceder ao reembolso do capital e juros no dia 25 de outubro e que foi convocada uma Assembleia Geral de Obrigacionistas.
2.27. - As Autoras receberam, por correio, não só o aviso de débito correspondente à subscrição efetuada como os avisos de crédito a cada seis meses relativos aos juros.
2.28. - Como também e desde então os vários extratos periódicos onde lhe apareciam essas Obrigações como integrando as suas “carteiras de títulos” de forma separada dos simples “depósitos a prazo”.
2.29. - O produto em causa surge separado dos depósitos, num título denominado “CARTEIRA DE TÍTULOS” e com um subtítulo “OBRIGAÇÕES”.
2.30. - Na altura da subscrição, o investimento efetuado era “seguro”, não havendo qualquer indicação de que a emissão pudesse vir a não ser paga ou qualquer ideia sobre o risco de insolvência da Emitente.
2.31. - Na altura era possível, comum e rápido, a transmissão das Obrigações a um terceiro interessado, mediante endosso, uma vez que tinham elevada procura, atenta a sua elevada rentabilidade.
B) NÃO PROVADA
2.32. (a) - Ambas as Autoras sempre foram pessoas de perfil “conservador”, adversas e contrárias a que o seu dinheiro fosse afeto a outro fim que não fosse de depósitos a prazo ou qualquer tipo de depósito, desde que o mesmo beneficiasse de garantia de reembolso pelo Fundo de Garantia de Depósitos;
2.33. (b) - Disso tendo feito saber aos funcionários do Banco BPN com quem contactavam, de forma reiterada, ao ponto de haverem, por diversas vezes, recusado afetar o seu dinheiro em produtos financeiros que não tinham garantia de reembolso do capital, ainda que tal lhe tivesse sido oferecido por diversas vezes, nomeadamente em Fundos de Investimento e Obrigações;
2.34. (c) - A irmã da 1ª Autora foi convencida a “subscrever” as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS em nome da sua irmã, com base na afirmação de que era a denominação de um depósito a prazo “tradicional”;
2.35. (d) - E de beneficiar de garantia de reembolso de capital pelo Fundo de Garantia de Depósitos,
2.36. (e) -Tendo a irmã da 1ª Autora informado a mesma que naquela data tinha constituído dois depósitos a prazo, um de € 23.000,00 e outro de € 50.000,00, sendo ambos depósitos de reembolso garantido, que pagava juros semestralmente;
2.37. (f) - De outra forma a 1ª Autora nunca iria concordar ou consentir na afetação do seu dinheiro;
2.38. (g) - Se tivesse sido informado à Autora ou à sua irmã que por via da aquisição de Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS a mesma não estava a constituir um depósito a prazo, a mesma nunca teria procedido à aquisição de tais Obrigações;
2.39. (h) - Já antes havia acontecido que, por não se tratar de depósitos com garantia de reembolso do Fundo de Garantia de Depósitos, a 1ª Autora havia recusado a oferta que lhe foi realizada, mesmo que tal tivesse juros mais elevados e condições financeiramente mais atraentes;
2.40. (i) - A irmã da 1ª Autora foi informada de que se tratava de uma aplicação de fundos com reembolso de capital garantido pelo Fundo de Garantia de Depósitos;
2.41. (j) - Quando, recebidos os extratos, a 1ª Autora constata existir no mesmo a referência a “carteira de títulos”, questionou o funcionário do Banco sobre a que se referia tal menção, recebendo como resposta que tal era um depósito a prazo e que a mesma tinha garantia de reembolso de capital pelo Banco de Portugal;
2.42. (l) - À 2ª Autora, chegada ao Banco, HH …. explicou que tinha surgido um depósito a prazo a que tinha dado a designação de SLN RENDIMENTOS MAIS 2004 ;
2.43. (m) - HH …. sabia que a 2ª Autora, cliente de vários anos do Banco, sempre se tinha recusado a proceder a outro tipo de depósito que não fosse depósito a prazo, com garantia de reembolso do Fundo de Garantia de Depósitos, não obstante já lhe ter sido sugerido e oferecida a possibilidade de efetuar outro tipo de aplicações, incluindo aquisição de Obrigações e participações em Fundos;
2.44. (n) - Na ânsia de angariar clientes para adquirir as Obrigações SLNRENDIMENTOS MAIS 2004, HH …., de forma consciente e deliberada omitiu a verdadeira natureza do produto que estava a vender à 2ª Autora, vestindo o mesmo sob a capa de depósito a prazo;
2.45. (o) - Afirmando que SLN RENDIMENTOS MAIS era a denominação de um depósito a prazo tradicional;
2.46. (p) - Algo que foi repetido por diversas vezes, nomeadamente em face das insistências do marido da 2ª Autora que reiteradamente perguntava se o depósito tinha garantia do Banco de Portugal;
2.47. (q) - Tendo HH …. concretizado que não podia ficar afeto àquele tipo de depósito uma quantia superior a € 50.000,00;
2.48. (r) - A 2º Autora, pelo facto de o mesmo beneficiar de garantia de reembolso de capital pelo Fundo de Garantia de Depósitos, anuiu a que fosse transferida a quantia de euros 50.000,00 para, tanto quanto lhe disseram, a constituição do depósito a prazo com a denominação SLN;
2.49. (s) - Sabendo o funcionário do BPN que a 2ª Autora apenas constituía depósitos a prazo;
2.50. (t) - Se tivesse sido informado à 2ª Autora que por via da aquisição de Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS a mesma não estava a constituir um depósito a prazo, a mesma nunca teria procedido à aquisição de tais Obrigações ;
2.51. (u) - Por não se tratar de depósitos com garantia de reembolso do Fundo de Garantia de Depósitos, a 2ª Autora havia recusado a oferta que lhe foi realizada, mesmo que tal tivesse juros mais elevados e condições financeiramente mais atraentes;
2.52. (v) - Foi informada que se tratava de uma aplicação de fundos com reembolso de capital garantido pelo Fundo de Garantia de Depósitos;
2.53. (x) - O facto de nos extratos surgir a menção a “carteira de títulos” não levantou qualquer questão à 2ª Autora, tendo o funcionário HH ….. referido que tal não passava de uma denominação, que, porém, não alterava a natureza de depósito a prazo;
2.54. (z) - Nas orientações do BPN, foi transmitido aos seus funcionários que estes deveriam ter um especial empenho e insistência na colocação dos produtos SLN RENDIMENTO MAIS, devendo, para tal, transmitir aos clientes que ao mesmo não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros;
2.55. (aa) - Em Maio de 2014 as Autoras foram informadas pelo BPN que a aplicação financeira SLN RENDIMENTO MAIS não tem cobertura de garantia de capital e que a SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A. se mostra insolvente, pelo que, a restituição do capital não lhes será concedida, podendo as Autoras reclamar tal montante no processo de Insolvência;
2.56. (bb) - O produto foi sempre apresentado com a obrigação de entrega do capital e dos juros ser da única e exclusiva responsabilidade da entidade Emitente que, como empresa que detinha o Banco, era empresa sobre cuja solvabilidade não se levantava qualquer tipo de dúvida;
2.57. (cc) - No momento da subscrição as Autoras foram informadas que as Obrigações em causa eram emitidas pela Sociedade que detinha o Banco Réu – a SLN, Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A. – e que o reembolso antecipado da emissão só era possível por iniciativa da SLN - Sociedade Lusa de Negócios, S.A. a partir do 5º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal;
2.58. (dd) - Foi ainda informada que a única forma do investidor liquidar este produto de forma unilateral seria transmitindo as suas obrigações a um terceiro interessado, mediante endosso.
2.59. (ee) - O Banco informou as Autoras sobre todos os elementos que constavam da nota informativa do produto;
2.60. (ff) - documento que se encontrava disponível para consulta no momento da subscrição.
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3. - Da impugnação da decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto.
Compulsadas as alegações e conclusões das AA/apelantes, e no que à decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo diz respeito, pacífico é que manifestam as recorrentes a sua discordância em relação a concretos pontos de facto julgados provados, uns, e outros julgados não provados, aduzindo ambas, para tanto, que a prova produzida – maxime a prova testemunhal produzida em audiência - não permite sustentar tais decisões.
Ainda nas alegações e conclusões das AA/apelantes, dizem as recorrentes que, todos os pontos de facto referidos e impugnados, mereciam respostas diversas, indicando-as .
Por fim, já nas alegações, transcrevem as apelantes algumas passagens de gravações dos depoimentos invocados e prestados pelas testemunhas que indicam, e pelas impugnantes mencionados como fundamento e prova do erro na apreciação da prova que atribuem à Exmª juiz a quo.
Perante a referida e breve resenha direccionada para a forma como as apelantes manifestam e exprimem a sua discordância em relação ao julgamento da matéria de facto da primeira instância, mostram-se assim observados os diversos ónus do artº 640º, do CPC, nada obstando portanto ao conhecimento do mérito da impugnação que o recorrente dirige para a decisão proferida pelo a quo e relativa à matéria de facto.
Sendo certo que, em rigor, não observam as apelantes o que expressis verbis decorre da alínea c), do nº2, do artº 640º, do CPC [ a indicação, “ com exactidão das passagens da gravação ” ], a verdade é que, como recentemente o concluiu o STJ (1) , “ Ao impugnar a decisão sobre a matéria de facto, a parte pode optar pela apresentação da transcrição dos excertos relevantes, em vez de indicar a exacta localização desses mesmos excertos, se o processo, pela sua simplicidade não exigir um trabalho especialmente acrescido por parte do juiz a quem é solicitado o reexame da prova, nem apresentar dificuldade de compreensão do objecto do recurso à parte contrária”, sendo que, “A simplicidade do processo e a diminuta extensão das gravações cuja reapreciação é solicitada, tornam desproporcional a negação do conhecimento dessa matéria, a pretexto de que não se encontravam indicadas com exactidão as localizações das gravações, não obstante o recorrente ter procedido à transcrição dos depoimentos das testemunhas que entendeu relevante ”.
Em suma, nada obsta portanto à apreciação do mérito da impugnação da decisão e facto proferida pelo tribunal a quo.
E conhecendo.
3.1.- Dos pontos de facto julgados provados e vertidos nos itens descritos sob os nºs 2.30 e 2.31, ambos da motivação de facto do presente Ac. ).
Para as apelantes, e apesar de julgados provados, certo é que não existe nos autos um qualquer documento que suporte o julgamento ora em sindicância, como não existe igualmente um qualquer depoimento que permita sustentar tais conclusões.
Acresce que, aduzem as apelantes, que “ Não permite, aliás, a fundamentação da matéria de facto constante da sentença recorrida reconstituir o itinerário cognoscitivo percorrido para se concluir da forma como se faz em 30 e 31 dos factos assentes, sendo a transcrição de passagens avulsas do depoimento focado [ o da testemunha CC …. absolutamente inábil, insuficiente e incapaz de justificar que o Banco não podia prever a falta de pagamento e que as obrigações se transmitiam deste ou daquele modo, quanto mais por endosso ”.
Assim, reclamam as AA “ devem os pontos 30 e 31 dos factos provados ser considerados, sim, como não provados, eliminando-se os mesmos do elenco dos factos provados”.
Apreciando.
Cada um dos pontos de facto ora em análise, recorda-se, reza o seguinte :
2.30. - Na altura da subscrição, o investimento efectuado era “seguro”, não havendo qualquer indicação de que a emissão pudesse vir a não ser paga ou qualquer ideia sobre o risco de insolvência da Emitente.
2.31. - Na altura era possível, comum e rápido, a transmissão das Obrigações a um terceiro interessado, mediante endosso, uma vez que tinham elevada procura, atenta a sua elevada rentabilidade.
A amparar o referido julgamento e analisando-se a decisão/fundamentação do Primeiro Grau aduzida em cumprimento do disposto no artº 607º, nº4, do CPC, a verdade é que nada se retira de concreto, ficando de resto por perceber exatamente a ratio que subjaz ao julgamento de facto ora em análise [ sendo que, porque em causa não estão factos essenciais para o julgamento da causa, não se justifica lançar mão do disposto na alínea d)m do nº 2, do artº 662º, do CPC ].
Outrossim não se alcança que dos pontos de facto nºs 2.30 e 2.32 se mostrem inseridos factos notórios [ cfr, artº 5º,nº2, alínea c), e artº 412º,nº1, ambos do CPC ], não estando assim dispensados de prova e, ademais, as referências – no item nº 2.30 - de que “na altura da subscrição, o investimento efectuado era “seguro”, e que - no item nº 2.31 - as Obrigações dispunham de elevada rentabilidade , encerram ostensivamente juízos conclusivos e/ou valorativos dirigidos para a idoneidade de concreto instrumento financeiro, sendo que, nesta matéria, e como bem se conclui em recente Acórdão do STJ (2), “ Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos (jurídicos) geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes”.
Perante o exposto, e não se mostrando estar a pretensa factualidade ora em sindicância a coberto de efectiva prova produzida – documental ou testemunhal - , eis porque procede nesta parte a impugnação das apelantes.
Destarte, devem – o que se determina – os pontos de facto com os nºs 2.30 e 2.31 passar a integrar o elenco dos factos não provados.
3.2.- Dos pontos de facto julgados não provados e vertidos nos itens descritos sob os nºs 2.32 e 2.33, ambos da motivação de facto do presente Ac. .
Julgou o Primeiro Grau como “ Não Provado” que :
2.32. (a) - Ambas as Autoras sempre foram pessoas de perfil “conservador”, adversas e contrárias a que o seu dinheiro fosse afeto a outro fim que não fosse de depósitos a prazo ou qualquer tipo de depósito, desde que o mesmo beneficiasse de garantia de reembolso pelo Fundo de Garantia de Depósitos;
2.33. (b) - Disso tendo feito saber aos funcionários do Banco BPN com quem contactavam, de forma reiterada, ao ponto de haverem, por diversas vezes, recusado afetar o seu dinheiro em produtos financeiros que não tinham garantia de reembolso do capital, ainda que tal lhe tivesse sido oferecido por diversas vezes, nomeadamente em Fundos de Investimento e Obrigações.
A amparar o referido julgamento, consta da decisão/fundamentação do Primeiro Grau aduzida em cumprimento do disposto no artº 607º, nº4, do CPC, que “ Quanto aos factos não provados, os mesmos assim foram considerados por não ter sido feita prova suficiente ou ter sido feita prova em contrário ”, mas, para as AA, e em face da prova produzida, o adequado será reconduzir ambos os referidos pontos de facto ao rol da factualidade provada, ainda que relativamente ao item com o nº 2.33 se deva restringir/direccionar o respectivo conteúdo apenas à autora BB.
Ora Bem.
Antes de mais, e exigindo-se ao ad quem - no âmbito do julgamento do mérito da impugnação da decisão de facto – que forme a sua convicção, pertinente é começar por precisar que, sendo certo que a prova tem por função a demonstração da realidade dos factos ( cfr. artº 341º, do CC), tal demonstração não exige de todo uma convicção assente num juízo de certeza lógica, absoluta, sob pena de o direito falhar clamorosamente na sua função essencial de instrumento de paz social e de realização da justiça entre os homens .(3)
Ou seja, para o referido efeito, o que releva e é exigível é, tão só , que (4) em função de critérios de razoabilidade essenciais à aplicação do Direito, o julgador forme uma convicção assente na certeza relativa do facto , ou ,dito de um outro modo, psicologicamente adquira a convicção traduzida numa certeza subjectiva da realidade de um facto, existindo assim um alto grau de probabilidade (mas suficiente em razão das necessidades práticas da vida ) da sua verificação.
Dito de uma outra forma (5), devendo o convencimento do julgador basear-se numa certeza relativa, histórico-empírica, dotada de um grau de probabilidade adequado às exigências práticas da vida, e sendo verdade que “ Para a formação de tal convicção não basta um mero convencimento íntimo do foro subjectivo do Juiz”, basta porém para o referido efeito a formação de uma convicção“ suportada numa persuasão racional, segundo juízos de probabilidade séria, baseada no resultado da prova apreciado à luz das regras da experiência comum e atentas as particularidades do caso “.
Isto dito, e como bem salientam as apelantes, relevante é à partida a factualidade provada em outros itens de facto [ e permitindo os mesmos, quiçá enquanto factos instrumentais, presumir a prova de outros factos essenciais – cfr, artºs 349 e 350º, ambos do CC ] , sendo que, dos itens de facto nºs 2.8. e 2.9., decorre v.g. que “ A 1ª Autora trabalhou como empregada de limpeza em unidades hoteleiras, não possuindo formação técnica que lhe permitisse conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, ignorando o que eram Obrigações subordinadas, quais as suas características e riscos associados” , e que “ A mesma sempre se apoiou na sua irmã, que também não era detentora de conhecimentos técnicos que lhe permitissem avaliar os riscos subjacentes ao produto financeiro que subscreveu ”.
Igualmente dos pontos de facto provado com o nºs 2.18. e 2.21, decorre respetivamente que “ a 2º Autora, pelo facto de o mesmo beneficiar de garantia de reembolso de capital anuiu a que fosse transferida a quantia de € 50.000,00 para a subscrição de “Obrigações SLN Rendimento Mais 2004” e que “ a 2ª Autora não possuía ou possui formação técnica que lhe permitisse conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, designadamente, ignorava o que eram Obrigações Subordinadas, quais as suas características e riscos associados”.
Ora, se o investidor conservador é caracterizado como sendo aquele que revela alguma aversão ao risco, privilegiando investimentos mais seguros e estáveis, tratando-se por regra de pessoas simples e sem conhecimentos aprofundados do funcionamento do mercado de “capitais”, convenhamos que a factualidade acima apontada e provada, é aquela que melhor casa com a presença de pessoas de perfil “conservador”.
Ao exposto acresce ainda que, da prova testemunhal produzida [ designadamente do testemunho de CC, administrativo no Euro BIC e sobrinho da 1ª Autora ] , resulta também a caracterização das AA como sendo pessoas de perfil conservador, e avessas ao risco, privilegiando os depósitos a prazo.
Porém, da prova pelas AA invocada, já não recorre com segurança que, alguma vez tenham as mesmas – e quando incentivadas por funcionários do Banco BPN a fazê-lo - recusado afectar o seu dinheiro em produtos financeiros que não tivessem garantia de reembolso do capital.
Perante o exposto, temos por adequado reconduzir ao elenco dos factos provados apenas o seguinte :
“ Ambas as Autoras sempre foram pessoas de perfil “conservador”, por regra adversas e contrárias a que o seu dinheiro fosse afecto a outro fim que não fosse de depósitos a prazo ou qualquer tipo de depósito, maxime a instrumentos financeiros que não beneficiassem de garantia de reembolso pelo Fundo de Garantia de Depósitos ”.
3.3.- Dos pontos de facto julgados não provados e vertidos nos itens descritos sob os nºs 2.34, 2.35, 2.36, 2.37, 2.38 e 2.41, todos da motivação de facto do presente Ac. .
Tendo todos os factos ora em apreciação merecido uma resposta NEGATIVA, consideram porém as AA que devem todos eles ser considerados/julgados provados, ainda que relativamente ao nº 2.40. se justifique explicitar que a afirmação da parte do Banco de que em causa estava um depósito a prazo foi efectuada logo aquando da sua constituição.
A suportar a alteração de julgamento referida, invocam as AA os depoimentos prestados pelas testemunhas DD …. irmã da Autora AA … ] e CC …. [ administrativo no Euro BIC e sobrinho da 1ª Autora ], considerando que ambos servem para amparar uma resposta positiva a todos os pontos de facto ora em aferição.
Vejamos
Começando pelo depoimento prestado por CC ….., estamos em crer que não é ele competente por si só para amparar uma total e diversa convicção da formada pelo Primeiro Grau.
Desde logo porque, como o próprio reconheceu, não foi ele quem [ antes foi o gerente do balcão Sr. HH ] tratou com a irmã da 1ª Autora a subscrição do produto financeiro em apreço na presente acção, razão porque obviamente não pode esclarecer o que é que o referido gerente comunicou à irmã da 1ª autora, maxime se a convenceu a subscrevê-lo, dizendo-lhe que em causa estava também um depósito a prazo.
Relevante é porém o testemunho de CC …., quando precisa que à data os funcionários e/ou comerciais do BPN eram incentivados pelas chefias em conseguirem adesões à subscrição de obrigações SLN, e no pressuposto ou convencimento junto dos clientes de produtos se tratarem que se equivaliam a depósito a prazo e sem riscos.
Já analisando o depoimento de DD ….. [ irmã da Autora AA ….], o que dele se retira de significativo é que o gerente do balcão Sr. HH …. terá explicado à testemunha que o produto que iria subscrever e no montante de 50.000,00€, ainda que não fosse um efectivo depósito a prazo, era porém igual, logo, sem riscos, e que caso precisasse de utilizar o montante, poderia levantá-lo quando quisesse.
De ambos os depoimentos testemunhais acabados de analisar, o que de ambos decorre, com alguma segurança, é que, caso estivesse a irmã da 1ª Autora ciente de estar a subscrever um produto financeiro diverso de um depósito a prazo, sujeito a riscos e sem reembolso garantido, não teria aceite subscreve-lo.
Tudo visto e ponderado, e com base em ambos os referidos testemunhos, temos por adequado responder aos pontos de facto ora em análise nos seguintes termos :
2.34. (c) - Provado apenas que a irmã da 1ª Autora foi convencida a “subscrever” as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS em nome da sua irmã, com base na afirmação/informação de que se tratava de um produto equivalente a um depósito a prazo “tradicional”;
2.35. (d) - Provado apenas o que consta das respostas aos pontos de facto com os nºs 2.32 , a 2.34;
2.36. (e) - Provado apenas que à data de 13/02/2008 a 1ª Autora tinha constituído dois depósitos a prazo, um de € 23.000,00 e outro de € 50.000,00;
2.37. (f) – Provado apenas o que consta da resposta ao ponto de facto nº 2.38 ;
2.38. (g) - Provado apenas que caso a irmã da 1ª autora estivesse ciente que as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS correspondiam a produto financeiro diverso de um depósito a prazo, sujeito a riscos e sem reembolso garantido, não teria aceite subscrevê-lo;
2.41. (j) – Não Provado.
*
3.4.- Dos pontos de facto julgados não provados e vertidos nos itens descritos sob os nºs 2.42, 2.43, 2.44, 2.45, 2.46, 2.47, 2.48, 2.49, 2.50, 2.51, 2.52 e 2.53 ,todos da motivação de facto do presente Ac. .
Não obstante todos eles julgados não provados, reclamam as AA a respectiva recondução ao elenco dos factos provados.
A escorar a aludida pretensão, invocam as AA, fundamentalmente, a prova testemunhal produzida nos autos, sobretudo os depoimentos prestados pelas testemunhas CC…. [ já nosso conhecido ] , GG. [ advogada ] e EE… [ marido da autora BB… ], outrossim as declarações de parte da 2ª Autora.
No essencial, alinham “todos” pelo carácter conservador da 2ª Autora, avessa portanto a produtos financeiros “ousados” e de risco, antes preferia e optava por investimentos tradicionais, como depósitos a prazo, sendo que, de todos os aludidos depoimentos decorreu igualmente que foi sempre o gerente chamado HH…. que tratava de todo o expediente e respectiva in fração relacionados com as aplicações efectuadas pela 2ª Autora.
Ainda de todos os depoimentos testemunhais referidos decorreu que, nenhuma das testemunhas alguma vez presenciou os contactos estabelecidos entre a 2ª autora e o gerente chamado HH…, mas, neste conspecto recorda-se que a testemunha DD … [ irmã da Autora AA …. ] , que se relacionou directamente com o gerente do balcão Sr. HH… , foi assertiva em explicar que o aludido gerente lhe transmitiu que o produto que iria subscrever e no montante de 50.000,00€, ainda que não fosse um efectivo depósito a prazo, era porém uma aplicação semelhante, logo, sem riscos, o que tudo justifica presumir que igual informação terá recebido também a 2ª autora.
Tudo sopesado, no seguimento das avaliações supra explanadas a propósito dos depoimentos de CC… e de , outrossim, das alterações na decisão de facto já por nós introduzidas , temos por adequando “ responder” aos pontos de facto ora visados do seguinte modo :
2.42. (l) - À 2ª Autora, chegada ao Banco, HH ….. explicou que tinha surgido um depósito a prazo a que tinha dado a designação de SLN RENDIMENTOS MAIS 2004 .
Resposta : Não Provado.
2.43. (m) - HH …. sabia que a 2ª Autora, cliente de vários anos do Banco, sempre se tinha recusado a proceder a outro tipo de depósito que não fosse depósito a prazo, com garantia de reembolso do Fundo de Garantia de Depósitos, não obstante já lhe ter sido sugerido e oferecida a possibilidade de efectuar outro tipo de aplicações, incluindo aquisição de Obrigações e participações em Fundos.
Resposta : Não Provado.
2.44. (n) - Na ânsia de angariar clientes para adquirir as Obrigações SLNRENDIMENTOS MAIS 2004, HH ….., de forma consciente e deliberada omitiu a verdadeira natureza do produto que estava a vender à 2ª Autora, vestindo o mesmo sob a capa de depósito a prazo.
Resposta : Não Provado.
2.45. (o) - Afirmando que SLN RENDIMENTOS MAIS era a denominação de um depósito a prazo tradicional.
Resposta : Não Provado.
2.46. (p) - Algo que foi repetido por diversas vezes, nomeadamente em face das insistências do marido da 2ª Autora que reiteradamente perguntava se o depósito tinha garantia do Banco de Portugal.
Resposta : Não Provado.
2.47. (q) - Tendo HH …. concretizado que não podia ficar afecto àquele tipo de depósito uma quantia superior a € 50.000,00.
Resposta : Não Provado.
2.48. (r) - A 2º Autora, pelo facto de o mesmo beneficiar de garantia de reembolso de capital pelo Fundo de Garantia de Depósitos, anuiu a que fosse transferida a quantia de euros 50.000,00 para, tanto quanto lhe disseram, a constituição do depósito a prazo com a denominação SLN.
Resposta : Provado apenas que a 2ª Autora foi convencida a “subscrever” as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS com base na afirmação/informação de que se tratava de um produto equivalente a um depósito a prazo “tradicional”.
2.49. (s) - Sabendo o funcionário do BPN que a 2ª Autora apenas constituía depósitos a prazo.
Resposta : Provado apenas o que consta da resposta conferida aos pontos de facto descritos sob os nºs 2.32 e 2.33.
2.50. (t) - Se tivesse sido informado à 2ª Autora que por via da aquisição de Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS a mesma não estava a constituir um depósito a prazo, a mesma nunca teria procedido à aquisição de tais Obrigações.
Resposta : Provado que caso a 2ª autora estivesse ciente que as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS correspondiam a produto financeiro diverso de um depósito a prazo, sujeito a riscos e sem reembolso garantido, não teria aceite subscrevê-lo;
2.51. (u) - Por não se tratar de depósitos com garantia de reembolso do Fundo de Garantia de Depósitos, a 2ª Autora havia recusado a oferta que lhe foi realizada, mesmo que tal tivesse juros mais elevados e condições financeiramente mais atraentes.
Resposta : Não Provado
2.52. (v) - Foi informada que se tratava de uma aplicação de fundos com reembolso de capital garantido pelo Fundo de Garantia de Depósitos.
Resposta : Provado o que consta da resposta ao perguntado no item de facto nº 2.48.
2.53. (x) - O facto de nos extratos surgir a menção a “carteira de títulos” não levantou qualquer questão à 2ª Autora, tendo o funcionário HH ….. referido que tal não passava de uma denominação, que, porém, não alterava a natureza de depósito a prazo;
Resposta : Não Provado.
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3.5.- Do ponto de facto julgado não provado e vertido no item de facto descrito sob o nº 2.54 da motivação de facto do presente Ac. .
Com referência ao ponto de facto ora em análise [ “Nas orientações do BPN, foi transmitido aos seus funcionários que estes deveriam ter um especial empenho e insistência na colocação dos produtos SLN RENDIMENTO MAIS, devendo, para tal, transmitir aos clientes que ao mesmo não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros ” ] e, ancorando-se apenas no depoimento prestado pela testemunha CC …., reclamam as AA dever o mesmo passar a fazer parte dos factos provados.
Acontece que, além de se tratar de mero facto instrumental [ o qual importa essencialmente constar da motivação relacionada com a formação da convicção – cfr. artº 607º,nº4, do CPC ], certo é que do depoimento da referida testemunha CC …. não resultou qualquer alusão à existência de orientações e diretrizes do BPN junto dos funcionários no sentido de se empenharem na colocação dos produtos SLN RENDIMENTO MAIS, devendo, para tal, transmitirem aos clientes que em causa estava um produto financeiro sem quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros.
Logo, nesta parte, a impugnação improcede.
Em conclusão, da impugnação da decisão de facto deduzida pelos apelantes decorre para os mesmos os seguintes ganhos :
i) Os pontos de facto com os nºs 2.30 e 2.31 passam a integrar o elenco dos factos não provados ;
ii) Do elenco dos factos provados passa a fazer parte o seguinte :
a) Ambas as Autoras sempre foram pessoas de perfil “conservador”, por regra adversas e contrárias a que o seu dinheiro fosse afecto a outro fim que não fosse de depósitos a prazo ou qualquer tipo de depósito, maxime a instrumentos financeiros que não beneficiassem de garantia de reembolso pelo Fundo de Garantia de Depósitos ”;
b) A irmã da 1ª Autora foi convencida a “subscrever” as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS em nome da sua irmã, com base na afirmação/informação de que se tratava de um produto equivalente a um depósito a prazo “tradicional”;
c) À data de 13/02/2008 a 1ª Autora tinha constituído dois depósitos a prazo, um de € 23.000,00 e outro de € 50.000,00;
d) Caso a irmã da 1ª autora estivesse ciente que as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS correspondiam a produto financeiro diverso de um depósito a prazo, sujeito a riscos e sem reembolso garantido, não teria aceite subscrevê-lo;
e) A 2ª Autora foi convencida a “subscrever” as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS com base na afirmação/informação de que se tratava de um produto equivalente a um depósito a prazo “tradicional”.
f) Caso a 2ª autora estivesse ciente que as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS correspondiam a produto financeiro diverso de um depósito a prazo, sujeito a riscos e sem reembolso garantido, não teria aceite subscrevê-lo;
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3.6.- Da AMPLIAÇÃO do âmbito do recurso
3.6.1. - Dos pontos de facto julgados “ provados” e vertidos nos itens de facto descritos sob os nºs 2.12 e 2.25.
Não obstante ter o Primeiro Grau julgado como provados os itens de facto com os nºs 2.12 [ “ Se tivesse sido dito à irmã da 1ª Autora que por via da aquisição de Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS não havia reembolso garantido a mesma nunca teria procedido à aquisição de tais Obrigações ” ] e 2.25 [ “A 2ª Autora apenas aceitou adquirir as Obrigações SLN Rendimento Mais porque beneficiavam de garantia de capital” ], considera o Recorrido, que dada a prova produzida, deveriam ambos os referidos dois factos integrar o elenco dos factos não provados.
Para tanto, justifica a apelada que o tribunal a quo julgou os factos referidos como provados apenas com base nas declarações de parte da 2ª A. e/ou no depoimento de testemunhas que tinham interesse no desfecho favorável da causa [ como é o caso do depoimento do marido da 2ª A ], razão porque não podiam ter sido tidos em consideração, logo, impunha-se que os facto n.ºs 12 e 25 deveriam ser considerados factos não provados.
Ora bem
Invocando a apelada – para amparar a solicitada alteração da decisão de facto – no essencial apenas declarações e depoimentos gravados, certo é que não observou a recorrida o disposto no artº 640º, nº2, alínea a), do CPC, o qual dispõe expressis verbis que “ Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes ”.
Ou seja, in casu, não apenas não indicou a apelada e com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso/ampliação, como nem sequer procedeu à transcrição dos excertos que considerava relevantes .
Ademais, não configurando o alegado interesse na causa fundamento de inabilidade, mas apenas elemento a que o juiz pode e deve atender em sede de avaliação da força probatória do depoimento, certo é que nada obsta a que, apesar do referido interesse, entende por adequado o jugador socorrer-se do mesmo para fundamentar a sua convicção.
Acresce que, mesmo com referência às declarações de parte, reconheceu já o STJ (6) que “…no tocante a factos que não sejam passíveis de confissão ou que não sejam objecto de confissão judicial escrita ou a qualquer esclarecimento que o depoente de parte preste, o tribunal é livre na apreciação deste depoimento, tal como resulta do disposto nos arts 358º, nº 4 e 361º do Cód. Civil e do disposto no art. 655º, nº 1.”, e , ademais, como bem salienta REMÉDIO MARQUES (7) “A limitação plasmada na irrelevância ou na insusceptibilidade de valoração dos depoimentos de partes quando respeitam a factos, total ou parcialmente, favoráveis ao depoente não se mostra, nas situações sub iudice, materialmente justificada e respeitadora do princípio da proporcionalidade “, sendo ao invés ofensiva do direito consagrado no n.º 1 do art. 20.º da Constituição, pois que preclude totalmente uma apreciação e valoração dos factos invocados como consubstanciadores de uma das pretensões deduzidas em juízo, e incorre em violação (aliás, grosseira) do direito fundamental à prova.
Em suma, e ainda no entender de REMÉDIO MARQUES (8), “O recurso ao depoimento de parte não deve ser visto como a convocação de um instrumento cuja estrutura é rígida e formalmente vinculada insusceptível de promover um efeito não formal, qual seja: a valoração probatória de declarações favoráveis ao próprio depoente”, nada impedindo que o tribunal possa retirar elementos de convicção de todo o material probatório que lhe é apresentado, incluindo a valoração de declarações favoráveis ao próprio depoente inseridas num plano probatório mais amplo constituído no mínimo por elementos que permitem, no seu conjunto, retirar ilações sobre a verificação dos factos controvertidos, v. g., os factos e os comportamentos das partes verificados antes e depois do evento causador do litígio.
Para concluir, não vislumbra portanto existir fundamento que force este tribunal a alterar a decisão de facto nos termos reclamados pela apelada em sede de ampliação do âmbito do recurso.
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4. - Motivação de Direito.
4.1 - Se a sentença apelada incorre em error in judicando, e , se em razão das alterações – ou independentemente de qualquer alteração - introduzidas na decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto, inevitável é a alteração do julgado e a condenação da Ré/apelada no pedido.
A pretensão das AA. foi pelo tribunal a quo totalmente desatendida, tendo para tanto partindo no essencial dos seguintes pressupostos :
Primus : Alegando as Autoras que a decisão de subscrição do produto foi tomada com base em falta de informações e informações falsas relativamente às características do produto, tendo ficado convencidas de que estavam a aplicar o dinheiro num depósito a prazo “tradicional”, com capital garantido pelo Fundo de Garantia de Depósitos, certo é que não resultou demonstrada tal versão dos factos.
Secundus : Ademais, em face da factualidade que resultou demonstrada, não pode sequer dizer-se que as informações fornecidas não tivessem correspondido à verdade ou que fossem incorretas, inexatas ou desconformes ;
Tertius : Acresce que, quando em outubro de 2004 e mesmo em fevereiro de 2008, a Ré lhes apresentou as “Obrigações SLN Rendimento Mais”, a crise financeira mundial não era prevista, nem era previsível, razão porque não era possível ao Réu ter prevenido as Autoras de qualquer risco, por outras palavras, naquelas datas, o Réu não tinha a noção da existência do risco de perda do capital investido na subscrição daquele produto financeiro ;
Quartus : E tanto assim é que, não fora a crise financeira referida e a rutura financeira da entidade que emitiu as obrigações em causa, as Autoras teriam recebido o capital investido na data prevista, como, aliás, foram recebendo os respetivos juros, sem colocar em causa a execução da aplicação, certamente confortados pela taxa remuneratória mais vantajosa que procuraram ;
Quintus : Mas ainda que se entenda ter havido violação do dever de informação e presumindo-se a culpa do Banco Réu (que não a ilidiu), certo é que “ não é possível estabelecer um nexo causal entre o incumprimento de deveres de informação, no âmbito de um contrato de intermediação financeira e os danos sofridos em virtude do incumprimento do dever de prestação num (outro) contrato celebrado entre as clientes e a emitente do produto subscrito, pelo que, não se vendo que possa o Banco Réu ser responsabilizado pelos danos decorrentes da falta de restituição do capital investido, a ação terá que improceder.
Sextus : Por último, mesmo considerando como a data do conhecimento dos termos do negócio outubro de 2014, não tendo sido feita prova de que a conduta do Banco Réu foi gravemente culposa, nomeadamente por ter feito afirmações inverídicas, e , tendo a ação dado entrada em abril de 2023, sempre resultaria prescrito o direito das Autoras face ao preceituado no artigo 324º, nº 2, do CVM.
Ora, tendo presente a procedência parcial da impugnação da decisão de facto, o que importa de imediato aferir é , se as alterações introduzidas obrigam forçosamente à alteração do julgado.
Vejamos.
No essencial, pacífico é que está o OBJECTO do processo relacionado com a actividade de intermediação financeira exercida pelo então BPN, enquanto entidade bancária, e tendo presente que uma OBRIGAÇÃO [ para todos os efeitos um valor mobiliário, cf. artº 1º, alínea b),do CVM, aprovado pelo DL n.º 486/99, de 13 de Novembro, em face do disposto no artº 348º, do CSC ] representa um direito de crédito sobre a entidade emitente ( in casu a SLN, a Sociedade Lusa de Negócios ), sendo portanto o titular da obrigação um credor perante a entidade emitente e sendo já a relação jurídica [ no âmbito da qual o credor obrigacionista tem o dever de entregar fundos à entidade emitente, ficando esta vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante que lhe é mutuado, e sendo convencionado, os respectivos juros ] subjacente e existente na base do referido valor mobiliário , tipicamente , um contrato de mútuo .“ (9)
Em rigor, porque in casu de obrigações especiais se trata - as subscritas pelas AA -, que não ordinárias, e na modalidade de subordinadas, no essencial foram às AA conferidos - enquanto seus titulares - os poderes de exercício dos respectivos direitos de crédito ( reembolso de capital e/ou pagamento de juros ), após prévia satisfação dos demais credores do emitente ( cfr. artº 360º,nº1, alínea e), do CSC ). (10)
E, porque como outrossim é consabido, do nº2, do artº 289º, do DL n.º 486/99, de 13 de Novembro [ CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS ] , decorre que apenas os intermediários financeiros - nos quais se incluem as instituições de crédito, vulgarmente designadas por “bancos” - podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira - cfr. do nº1, do artº 29º3, do DL n.º 486/99, de 13 de Novembro - , assim se compreende que esteja o desfecho da presente acção directamente interligado com a forma/modo como o então BPN e em sede da actividade de intermediação financeira exercida, “convenceu” as AA a subscreverem as referidas obrigações SLN.
Isto dito, e evidenciando com segurança a factualidade provada que foram as apelantes, na qualidade de clientes de agência bancária do BPN [ instituição de crédito à data autorizada a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal ] , direccionados para a aplicação de concretas quantias em produto financeiro tido como uma OBRIGAÇÃO, importa doravante, e em traços largos, elucidar quais os deveres gerais que sobre os intermediários financeiros incidem, no âmbito da respectiva e específica actividade de intermediação.
Ora, no âmbito dos deveres de informação dos intermediários financeiros, os quais têm por escopo, a título principal, apoiar os clientes para que possam eles tomar as decisões de investimento de forma esclarecida e informada (11), e sendo o momento primordial do seu cumprimento/prestação o momento anterior à tomada de decisão de investimento, diz-nos o artº 312º do CVM [ na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, ou seja, antes ainda das alterações nele introduzidas pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro ] , que:
1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral “.
Mas, se o “original” CVM, era já de alguma forma exigente em sede de cumprimento do dever de informação, inquestionável é que, com as alterações que nele foram introduzidas logo com o DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, ostensivo é que a importância do dever de informação se acentuou , sendo cada vez mais as exigências e preocupações a salvaguardar e sempre em defesa/protecção do investidor.
É assim que, passou o respectivo Artigo 312.º-A, sob a epígrafe de “ Qualidade da informação” , a dispor, que:
1 - A informação divulgada pelo intermediário financeiro a investidores não qualificados deve:
(…)
c) Ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio;
d) Ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes.
2 - A comparação de actividades de intermediação financeira, instrumentos financeiros ou intermediários financeiros deve incidir sobre aspectos relevantes e especificar os factos e pressupostos de que depende e as fontes em que se baseia.
(…)”.
É assim também que, o respectivo Artigo 312.º-B, sob a epígrafe de “Momento da prestação de informação”, passou a dispor, que:
1- O intermediário financeiro deve prestar a investidor não qualificado, com antecedência suficiente à vinculação a qualquer contrato de intermediação financeira ou, na pendência de uma relação de clientela, antes da prestação da actividade de intermediação financeira proposta ou solicitada, a seguinte informação:
a) O conteúdo do contrato;
b) A informação requerida nos artigos 312.º-C a 312.º-G relacionada com o contrato ou com a actividade de intermediação financeira.
2 - O intermediário financeiro pode prestar a informação requerida no número anterior imediatamente após o início da prestação do serviço, se: a) A pedido do cliente, o contrato tiver sido celebrado utilizando um meio de comunicação à distância que o impediu de prestar a informação de acordo com o n.º 1; ou
b) Prestar a informação prevista no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 95/2006, de 29 de Maio, como se o investidor fosse um 'consumidor' e o intermediário financeiro um 'prestador de serviços financeiros' na acepção do presente Código.
(…)” .
E ainda com base na referida preocupação ampliada do legislador em informar o investidor, compreensível é também o disposto no Artigo 312.º-E [ com a epígrafe de Informação relativa aos instrumentos financeiros, e com redacção introduzida logo com o DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro] , ao dispor que :
1- O intermediário financeiro deve informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
2 - A descrição dos riscos deve incluir:
a) Os riscos associados ao instrumento financeiro, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento;
b) A volatilidade do preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no mercado em que o mesmo é negociado;
c) O facto de o investidor poder assumir, em resultado de operações sobre o instrumento financeiro, compromissos financeiros e outras obrigações adicionais, além do custo de aquisição do mesmo;
d) Quaisquer requisitos em matéria de margens ou obrigações análogas, aplicáveis aos instrumentos financeiros desse tipo.
3 - A informação, prestada a um investidor não qualificado sobre um valor mobiliário objecto de uma oferta pública, deve incluir a informação sobre o local onde pode ser consultado o respectivo prospecto.
4 - Sempre que os riscos associados a um instrumento financeiro composto de dois ou mais instrumentos ou serviços financeiros forem susceptíveis de ser superiores aos riscos associados a cada um dos instrumentos ou dos serviços financeiros que o compõem, o intermediário financeiro deve apresentar uma descrição do modo como a sua interacção aumenta o risco.
5 - No caso de instrumentos financeiros que incluem uma garantia de um terceiro, a informação sobre a garantia deve incluir elementos suficientes sobre o garante e a garantia, a fim de permitir uma avaliação correcta por parte de um investidor não qualificado.
6 - Um prospecto simplificado relativo a unidades de participação num organismo de investimento colectivo harmonizado e que respeite o artigo 28.º da Directiva n.º 85/611/CEE, do Conselho, de 20 de Dezembro, é considerado adequado para efeitos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 312 º .
Por último, significativo é também o disposto no artº 314º [ com a epígrafe de Princípio geral, e com a redacção introduzida logo com o DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro], ao expressar que :
1 - O intermediário financeiro deve solicitar ao cliente informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro ou ao serviço considerado, que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos.
2 - Se, com base na informação recebida ao abrigo do número anterior, o intermediário financeiro julgar que a operação considerada não é adequada àquele cliente deve adverti-lo, por escrito, para esse facto.
3 - No caso do cliente se recusar a fornecer a informação referida no n.º 1 ou não fornecer informação suficiente, o intermediário financeiro deve adverti-lo, por escrito, para o facto de que essa decisão não lhe permite determinar a adequação da operação considerada às suas circunstâncias.
4 - As advertências referidas nos n.ºs 2 e 3 podem ser feitas de forma padronizada.».
Perante o quadro normativo acabado de traçar, e como bem salienta PAULA COSTA e SILVA (12), manifesto é que o exercício da actividade de intermediação exige uma intervenção desenvolvida a título profissional, por um lado, e por outro, a sujeição do intermediário a um processo de registo [ reza o nº2, do artº 65º, do RGIC, que “ No caso de o objecto das instituições de crédito incluir o exercício de actividades de intermediação de instrumentos financeiros, o Banco de Portugal comunica e disponibiliza à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários o registo referido no número anterior e os respectivos averbamentos, alterações ou cancelamento ] e a um apertado conjunto de deveres de conduta.
É que, para todos os efeitos, e como bem chama à atenção PAULO CÂMARA (13), um dos alicerces do sistema mobiliário reside na função de apoio, assistência, aconselhamento e conselho que os intermediários financeiros desempenham em relação aos seus clientes, razão porque obrigados estão eles a “pautar, em geral, o seu comportamento, no relacionamento que estabelecem com os intervenientes no mercado, por critérios de transparência [ cfr. artº 304º,do CVM ], devendo prestar ao seu cliente, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada [ cfr. artº 312,nº1,do CVM ].
Aqui chegados, conhecedores dos deveres de informação que sobre os intermediários financeiros incidem, e analisando o que nos diz a factualidade assente [ em resultado das alterações por este tribunal introduzidas da decisão de facto ], é para nós de alguma forma manifesto que, in casu, não foi de todo o BPN, na qualidade de intermediário financeiro, um exemplo a seguir no âmbito do cumprimento dos referidos deveres.
Se não, vejamos.
Relativamente à 1ª autora, provado se mostra que :
2.6. - Em 13/02/2008, a irmã da 1ª Autora - FF -, em nome da sua irmã, afetou a quantia de € 23.000,00 a um depósito a prazo e a quantia de € 50.000,00 a “Obrigações SLN Rendimento Mais”, com base na informação que beneficiava de garantia de reembolso do capital e que tinha uma taxa de juro melhorada.
2.7. - À 1ª Autora não foi facultada a “nota informativa”.
2.8. - A 1ª Autora trabalhou como empregada de limpeza em unidades hoteleiras, não possuindo formação técnica que lhe permitisse conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, ignorando o que eram Obrigações subordinadas, quais as suas características e riscos associados.
2.9. - A mesma sempre se apoiou na sua irmã, que também não era detentora de conhecimentos técnicos que lhe permitissem avaliar os riscos subjacentes ao produto financeiro que subscreveu.
2.10. - O Banco não informou sobre o que era uma Obrigação subordinada, quais as suas características e riscos, tão pouco informou a irmã da 1ª Autora que estava a comprar Obrigações subordinadas de outra Sociedade que não era o Banco, bem como omitiu qual a atividade comercial dessa empresa e sua solvabilidade.
2.11. - Não informou a 1ª Autora ou a sua irmã que, em caso de “falência” daquela Sociedade, a Autora só recuperaria o seu dinheiro depois de pagos os restantes credores.
2.12. - Se tivesse sido dito à irmã da 1ª Autora que por via da aquisição de Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS não havia reembolso garantido a mesma nunca teria procedido à aquisição de tais Obrigações.
a) Ambas as Autoras sempre foram pessoas de perfil “conservador”, por regra adversas e contrárias a que o seu dinheiro fosse afecto a outro fim que não fosse de depósitos a prazo ou qualquer tipo de depósito, maxime a instrumentos financeiros que não beneficiassem de garantia de reembolso pelo Fundo de Garantia de Depósitos ”;
b) A irmã da 1ª Autora foi convencida a “subscrever” as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS em nome da sua irmã, com base na afirmação/informação de que se tratava de um produto equivalente a um depósito a prazo “tradicional”;
c) À data de 13/02/2008 a 1ª Autora tinha constituído dois depósitos a prazo, um de € 23.000,00 e outro de € 50.000,00;
d) Caso a irmã da 1ª autora estivesse ciente que as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS correspondiam a produto financeiro diverso de um depósito a prazo, sujeito a riscos e sem reembolso garantido, não teria aceite subscrevê-lo;
Já Relativamente à 2ª autora, provado se mostra que :
2.15. - A 2ª Autora subscreveu, em 25 de outubro de 2004 “Obrigações SLNRendimento Mais 2004”, na sequência de um contacto telefónico do então seu gestor de conta, HH …...
2.16. - A 2ª Autora não tem conhecimentos sobre mercado financeiro.
2.17. - HH ….. afirmou que as Obrigações SLN RENDIMENTOS MAIS 2004 beneficiavam de garantia de reembolso do capital e que tinham uma taxa de juro melhorada.
2.18. - A 2º Autora, pelo facto de o mesmo beneficiar de garantia de reembolso de capital anuiu a que fosse transferida a quantia de € 50.000,00 para a subscrição de “Obrigações SLN Rendimento Mais 2004”.
2.20. - À 2ª Autora não foi facultada a “nota informativa”.
2.21. -A 2ª Autora não possuía ou possui formação técnica que lhe permitisse conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, designadamente, ignorava o que eram Obrigações Subordinadas, quais as suas características e riscos associados.
2.22. - A mesma sempre se apoiou nas informações e explicações dos funcionários do Banco Réu para compreender os produtos financeiros e riscos que lhe estavam associados.
2.23. - O Banco não informou sobre o que era uma Obrigação subordinada, quais as suas características e riscos, tão pouco informou a 2ª Autora que estava a comprar Obrigações subordinadas de outra Sociedade que não era o Banco, bem como omitiu qual a atividade comercial dessa empresa e sua solvabilidade.
2.24. - Do mesmo modo não informou a 2ª Autora que, em caso de “falência” daquela Sociedade, a Autora só recuperaria o seu dinheiro depois de pagos os restantes credores.
2.25. - A 2ª Autora apenas aceitou adquirir as Obrigações SLN Rendimento Mais porque beneficiavam de garantia de capital.
e) A 2ª Autora foi convencida a “subscrever” as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS com base na afirmação/informação de que se tratava de um produto equivalente a um depósito a prazo “tradicional”.
f) Caso a 2ª autora estivesse ciente que as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS correspondiam a produto financeiro diverso de um depósito a prazo, sujeito a riscos e sem reembolso garantido, não teria aceite subscrevê-lo.
Ora, da globalidade da factualidade acabada de evidenciar, e , em face no nível de qualificação de ambas as AA, tudo aponta para que não tenha à data o BPN observado nos termos exigíveis os DEVERES DE INFORMAÇÃO que no caso se impunham, maxime atendendo ao “grau limitado” de conhecimentos e de experiência das AA/clientes [ A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente ] e, bem assim, à especificidade do produto financeiro pelas AA subscrito [ bem diferente de um depósito a prazo ], o que tudo contribuiu decisivamente para que não tenham as AA tomado uma decisão esclarecida e fundamentada.
Ao invés, o que nos revela a factualidade provada é que à data o BPN prestou informações não verdadeiras às AA, convencendo-as de que as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS correspondiam a um produto equivalente a um depósito a prazo “tradicional”, que beneficiavam de garantia de capital, não existindo riscos, sendo que, caso as autoras [ a 1ª autora, através da sua irmã ] estivessem cientes que as Obrigações SLN RENDIMENTO MAIS correspondiam a produto financeiro diverso de um depósito a prazo, sujeito a riscos e sem reembolso garantido, não teriam de todo aceite subscrevê-lo.
Em rigor, temos assim que não sabendo sequer as AA. e em concreto o que era a SLN, acabaram por seguir a sugestão/conselho de um funcionário do Banco, subscrevendo uma aplicação em obrigações SLN, e aceitando como boa a informação do referido funcionário no sentido de que o risco era mínimo, tratando-se de produto idêntico a um depósito a prazo .
Destarte, e sem margem para quaisquer dúvidas, porque a factualidade assente fala por si, é inquestionável que in casu o intermediário financeiro/Banco violou o dever de informação, não elucidando convenientemente [ antes prestando informação incorrecta, para não dizer enganadora e ardilosa ] as Autoras sobre as características do produto financeiro que lhes era proposto/sugerido.
O referido entendimento é também aquele que, em douto Acórdão de 14/2/2023, veio o STJ (14) a concluir que “ Informar a cliente que na aplicação financeira aconselhada pelo intermediário, o risco de não receber o capital investido era nulo, ou seja, que haveria o reembolso de 100% do capital, é informação que ilude o investidor, e não preenche os critérios ético-normativos impostos pelo CVM.”.
Em face do acabado de concluir, o que de imediato importa aferir é quais as consequências do déficit de informação [ assistência, aconselhamento e conselho ] de que foram ambas as AA vítimas, enquanto clientes, maxime quais os direitos que lhes assistem.
Ora, neste conspecto, importa atentar que o Art. 304º, do CVM, com a epígrafe de Princípios, e com redacção introduzida logo com o DL n.º 52/2006, de 15 de Março, rezava que:
1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
Também do nº1, do artº Art. 77º, do REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E SOCIEDADES FINANCEIRAS [ DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro ], e ainda com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 1/2008 de 3 de Janeiro, já rezava que :
1- As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes.
Por sua vez, o artº 304º-A, do CVM [ com a epígrafe de Responsabilidade civil, aditado pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, mas na linha do que já dispunha o artº 314º, com a redacção do DECRETO-LEI N.º 486/99, DE 13 DE NOVEMBRO ], veio dispor que :
1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”
Em suma, e tal como o considera MENEZES LEITÃO (15), existe inquestionavelmente do quadro legal acima indicado uma acentuação da responsabilidade no âmbito das ligações especiais como as da responsabilidade contratual e pré-contratual entre as quais se inclui o dever de informação.
É certo que, tal como salienta A. BARRETO MENEZES CORDEIRO (16), não é a doutrina e a jurisprudência consensuais em sede de caracterização da natureza da responsabilidade civil dos intermediários financeiros, pois que, se alguns qualificam-na como sendo uma responsabilidade delitual, apresentando os deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade como normas de protecção (17) , outros antes se inclinam para a integrar no campo da responsabilidade contratual.
Pela nossa parte, e escudados/amparados nos doutos considerandos explanados pelo STJ no seu Acórdão de 17/3/2016 (18), mostramo-nos inclinados por considerar que, se por um lado a responsabilidade do intermediário financeiro e a que alude o artigo 314º do CVM, é uma responsabilidade contratual, por outro e porque é fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos nos temos do artigo 75º, nº 1, do REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E SOCIEDADES FINANCEIRAS, a responsabilidade civil aproxima-se da delitual, logo, e em última análise, a responsabilidade em apreço situa-se numa zona intermédia entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, aplicando-se em todo o caso o regime do art. 799.º do CC.
Ou seja, presumindo-se a culpa nos termos do art. 799.º do CC., e também por força do disposto no artº 304º-A, do CVM, e ,porque a norma do CC referida contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa, então , e quando na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente [ caso em que a « falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade» ] a mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado, apenas logrando este último obstar à sua responsabilização se lograr provar que, afinal, prestou a informação ou se beneficiou de alguma causa de justificação ou de excusa .(19)
Não divergindo, em rigor, do acabado de expor, já no âmbito de Acórdão proferido em 06-02-2014 (20), veio o STJ outrossim considerar que “ A responsabilidade do intermediário financeiro, in casu um Banco, a que alude o artigo 314º do CVM é uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo artigo 798º do CC ”, sendo “ fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, definido no artigo 75º, nº 1 do regime jurídico das instituições bancárias, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12 “.
Ora, perante o exposto, e porque in casu é a factualidade assente elucidativa no que concerne à verificação de um facto voluntário da devedora/Ré [ pelo menos, na modalidade de comissão por omissão de um dever de informação, ou dolo omissivo do dever de elucidar ] e cuja ilicitude resulta do não cumprimento do referido dever/obrigação de informação, a que acresce a culpa [ pelo menos com base em presunção não ilidida ], o dano [ o não reembolso de capital investido em instrumento financeiro ] e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, prima facie tudo aponta para a inevitabilidade da condenação da Ré no pagamento aos AA de uma indemnização.
Uma última nota.
Não se olvida que, precisamente a propósito do “nosso” thema decidendumm, veio o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 6/12/2012 (21), uniformizar jurisprudência nos seguintes termos :
1.No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, nº 1, 312º nº 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, nº 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º1, do CVM.
3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.
Ou seja, no âmbito do Acórdão UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA acabado de mencionar, veio a considerar-se que o “ nexo causal entre o facto e o dano não se encontra abrangido pela presunção do artigo 799º, nº 1, do Código Civil, não competindo, em consequência, ao intermediário financeiro provar, no caso de incumprimento dos seus deveres de informação, que o investidor teria tomado a mesma decisão que, sem essa informação clara e completa, tomou, sendo que a presunção prevista no artigo 304º-A, nº 2, do Código de Valores Mobiliários constitui apenas uma presunção de culpa e ilicitude ”. (22)
Logo, é ao cliente/investidor que incumbe alegar e provar que , caso tivesse sido devidamente informado e esclarecido pelo Banco das efectivas caraterísticas e natureza do produto financeiro que veio a subscrever, na sua qualidade de investidor e cliente, tomaria então a decisão de não investir, ao contrário do que efectivamente fez (no desconhecimento da informação que fora omitida), só assim se podendo concluir pela existência do nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, elemento imprescindível para a possibilidade de constituição da obrigação de indemnização por parte da instituição bancária.
Ora, porque da decisão de facto [ com as alterações por este tribunal introduzida ] decorre terem ambas as AA logrado provar o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, eis porque importa reconhecer terem as AA logrado provar o faco constitutivo do direito que invocaram [ cfr. artº 342º,nº1, do CC ].
*
4.2- Da Excepção de Prescrição.
Como vimos supra, em sede de relatório, veio o Réu Banco BIC Português, S.A, ao contestar a acção , excepcionar a prescrição do direito das AA , para tanto invocando o disposto no artº 324º, do CVM, o qual reza, no respectivo nº 2, que “ Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos”.
Vimos já também que, apesar de considerar tratar-se de questão prejudicada [ cfr. artº 608º,nº2, do CPC ], ainda assim adiantou o Primeiro Grau que, a ter-se provado o facto constitutivo do direito pelas AA invocado na acção , certo é que , e por não ter sido feita prova de que a conduta do Banco Réu foi gravemente culposa, nomeadamente por ter feito afirmações inverídicas, e ,tendo a ação dado entrada em Abril de 2023, sempre resultaria prescrito o direito das Autoras face ao preceituado no artigo 324º, nº 2, do CVM.
Porque, no entender deste tribunal, lograram as AA provar o facto constitutivo do direito alegado, importa portanto conhecer do “ mérito” da excepção peremptória pela apelada invocada na contestação.
E conhecendo.
Como vimos supra, sendo as AA clientes à data do BPN, em meados de 2004/2008 foram “convencidas” por funcionário de agência bancária a subscreverem determinado instrumento financeiro, no pressuposto de se tratar de uma aplicação em tudo semelhante a um depósito a prazo e com capital garantido, com rentabilidade assegurada e sem riscos, e isto não obstante não possuírem as AA os conhecimentos e/ou a formação técnica que lhes permitisse à data conhecer e compreender qual natureza do produto financeiro que lhes foi “proposto” e avaliar, por isso, os riscos que a respectiva subscrição implicava, a não ser que lhos explicassem devidamente.
Ou seja, conhecendo ou devendo conhecer [ desde logo em razão do “passado” na instituição bancária de cada autora na qualidade de cliente bancária ] o Banco o perfil conservador das AA no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, exigia-se-lhe que tivesse informado e explicado devidamente a cada uma quais as reais DIFERENÇAS entre um deposito a prazo e uma obrigação .
Mais nos diz a factualidade assente que, com base nas referidas informações [ prestadas por funcionário do BPN, e no sentido de tratar-se a aplicação financeira a subscrever pelas AA de um produto sólido, rentável, com garantia do capital investido e sem riscos ] , acabaram as AA por dar a autorização para aplicação de fundos seus em obrigações SLN, o que fizeram convictas de que estavam a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco.
Ademais, o que motivou a referida autorização, por parte das AA, foi precisamente o facto de lhes ter sido dito pelo funcionário/gerente que o risco era mínimo, tratando-se de produto idêntico/semelhante a um depósito a prazo.
O panorama acabado de traçar, convenhamos, e tendo presente o valor pelas AA investido [ €50.000,00 cada] , não pode deixar de traduzir uma culpa grave do intermediário financeiro que orientou/aconselhou as AA no investimento em obrigações SLN, pois que, em razão do perfil conservador de ambas no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, temerário/ousado não é inclusive considerar que o Banco agiu mesmo com dolo ao informar o investidor/autoras de que as obrigações subscritas tinham uma segurança semelhante à de um depósito a prazo [ o que sabia não ser verdade, configurando a referida informação um dolo ilícito, porque não admissível nos termos do nº 2, do artº 253º, do CC ].
Acresce que, como bem se salienta no Ac. do STJ acima indicado e de 17-03-2016 “a relação entre o Banco e o cliente é uma relação particular, em que as partes são levadas a confiar uma na outra. Sobretudo, o sujeito que se encontra na posição de cliente não profissional, e que não tem formação nem experiência na área financeira, baixa as suas defesas naturais por conferir à instituição bancária uma total competência para cuidar dos seus investimentos, depositando nela uma especial confiança, tornando-se, por isso, ainda mais vulnerável, sobretudo, se as primeiras aplicações produziram rendimentos e ele é assim induzido a confiar ainda mais no produto”.
Em rigor , tudo aponta para que [ tal como o considerado no Ac. do STJ de 17-03-2016 já citado ] tenham as AA sido vítimas de “ técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, com o intuito de obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem sequer o capital investido era garantido”, e , consequentemente, não se justifica considerar in casu como aplicável o prazo curto de prescrição fixado no art. 324.º, n.º 2 do CVM, mas antes o prazo geral de prescrição mais alargado de 20 anos, e ao qual alude o art. 309.º do CC.
Mas, ainda que assim não se entenda, certo é que outrossim não nos informa a factualidade provada qual o momento temporal em que cada AA teve conhecimento do negócio e dos respetivos termos, nomeadamente quanto às características do produto financeiro que foram induzidos a subscrever, o que tudo se exigia para efeitos de decurso do prazo de prescrição de dois anos [ vide, neste sentido, o Acórdão do STJ, de 14/2/2023 () ].
Destarte, a excepção peremptória não merece vingar, devendo improceder, o que se decreta.
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4.3- Da impetrada condenação da Ré a pagar às AA o capital , bem como os juros vincendos desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Pretendem as AA que seja a Ré condenada a restituir-lhes – a cada uma - o montante de 50.000,00€, ou seja, o capital aplicado e os juros legais vincendos, desde a data da citação até efectivo e integral cumprimento.
In casu, como vimos supra, a obrigação da Ré, enquanto intermediária financeira, apenas será concebível com fundamento em responsabilidade civil pré-contratual ou culpa in contrahendo ( cfr. art. 227.º do Código Civil ), já que , estando em causa sobremaneira a violação de deveres de informação, e os quais têm por escopo, a título principal, apoiar os clientes para que possam eles tomar as decisões de investimento de forma esclarecida e informada, inquestionável é que o timing primordial do seu in/cumprimento é o momento anterior à tomada de decisão de investimento.
Provado que ficou que o que motivou a autorização, por parte das AA , à subscrição de uma aplicação em obrigações SLN, foi o facto de lhes ter sido dito pelo gerente que o risco era mínimo, tratando-se de produto idêntico a um depósito a prazo, e que, caso não lhes tivesse sido dada tal informação não teriam subscrito a aludida aplicação, também não deve questionar-se a verificação do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, e sendo este último equivalente à perda do capital investido pelas AA na subscrição de OBRIGAÇÕES SLN [ €50.000,00 cada ] .
Isto dito, decorre do art. 562º, do Código Civil, que o princípio básico da obrigação de indemnização obriga a que, quem estiver obrigado a reparar um dano, deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento se não fosse a lesão.
Por outro lado, e sendo vero que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, certo é que o dever de indemnizar compreende, não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão ( cfr. artºs 563º e 564º,ambos do CC).
Ou seja, a indemnização devida abrange não só os danos emergentes como os lucros cessantes, representando os primeiros uma diminuição efectiva e actual do património e , os segundos, a frustração de um ganho.
Não se olvidando que, em sede de responsabilidade pré-contratual, não é a doutrina e a jurisprudência consensual quanto à questão de saber se a indemnização está limitada ao interesse contratual negativo ou, ao invés, se abrange o interesse contratual positivo, temos para nós que de controvérsia que in casu não se justifica, porque, para todos os efeitos, o relacionamento entre AA e Ré não se quedou pela fase pré-contratual e /ou meros contactos e negociações, antes culminou com a efectiva conclusão/subscrição pelas AA de um concreto instrumento financeiro ou instrumento mobiliário.
Destarte, inclinamo-nos para que a indemnização deva abranger o interesse contratual positivo, ainda que o facto ilícito e atinente à violação de deveres de informação tenha tido lugar na fase da formação do contrato, maxime em momento em que era a informação omitida a decisiva para que tivessem os AA tomado a decisão de investimento de forma esclarecida e informada.
De resto, mesmo em sede de ruptura ilícita de negociações, mas quando as negociações tenham atingido um desenvolvimento tal que justifique a confiança na celebração do negócio, tem a jurisprudência vindo a admitir que a indemnização possa/deva ser medida pelo interesse contratual positivo. (23)
Aqui chegados, e tendo as AA ficado despojadas, cada uma, do montante de €50.000,00, há-de o quantum indemnizatório, no mínimo, corresponder ao referido valor, a título de dano emergente.
Destarte, é a cada Autora devido o montante de 50.000.00€ , ao qual acrescem os juros de mora devidos e vencidos desde a data da citação da Ré , e vincendos até integral pagamento.
Em conclusão, a apelação procede in totum .
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5 - Concluindo ( cfr. nº 7, do artº 663º, do CPC):
5.1. -Provando-se que o Banco sugeriu a cada uma das AA a aplicação de 50.000,00€ na aquisição de OBRIGAÇÕES SLN, informando-lhes que de uma aplicação se tratava que era segura, com as características de um depósito a prazo, e sem riscos ,incorreu o referido Banco em inobservância do dever de informação do cliente.
5.2.- A violação do dever de informação indicado em 5.1., porque da responsabilidade de intermediário financeiro, é fonte de obrigação de indemnização dos danos causados ao cliente/investidor em consequência da referida violação .
5.3. - Provando-se que, caso tivessem as AA sido devidamente informadas das reais características e natureza do produto financeiro que o Banco lhes sugeriu, não o teriam subscrito, verifica-se o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano.
5.4. - Actua com culpa grave, para o efeito de não aplicabilidade do prazo de prescrição de dois anos, o Banco que mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação pertinente, faz com que um cliente dê a sua anuência em investir em determinado instrumento mobiliário que dificilmente subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do mesmo.
***
6. - Decisão.
Em face de tudo o supra exposto, acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa , em ,concedendo provimento à apelação interposta por A e B :
6.1. - Alterar a decisão de facto proferida pelo tribunal a quo;
6.2. - Condenar a Ré a pagar a cada uma das AA o capital de 50.000,00€, ao qual acrescem os juros de mora, à taxa legal, vencidos desde a citação da Ré e vincendos até efectivo e integral pagamento.
Custas na acção, e na apelação, a cargo da Ré .
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(1) Cfr. Ac. de 27/3/2025, proferido no Proc. nº 654/19.4T8VCD.P3.S1, sendo Relatora MARIA DE DEUS CORREIA e acessível em www.dgsi.pt.
(2) Cfr. Ac. de 2/4/2025, proferido no Proc. nº 2414/23.9T8PTM.E1.S1, sendo Relatora PAULA LEAL DE CARVALHO e acessível em www.dgsi.pt.
(3) António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, 3ª Edição, pág. 215.
(4) Cfr. Prof. Antunes Varela e outros, in Manual de Processo Civil, 1984, págs. 420 e segs. .
(5) Cfr. Prof. Antunes Varela e outros, ibidem.
(6) Acórdão de 9/5/2006, proferido no Proc. nº 06A989, sendo Relator JOÃO CAMILO, e em www.dgsi.pt.
(7) Em A AQUISIÇÃO E A VALORAÇÃO PROBATÓRIA DE FACTOS (DES)FAVORÁVEIS AO DEPOENTE OU À PARTE CHAMADA A PRESTAR INFORMAÇÕES OU ESCLARECIMENTOS, JULGAR - N.º 16-2012, e acessível em julgar.pt/wp-content/uploads/2012/01/07-DEBATER-A-aquisição-e-a-valoração-probatória-de-factos-desfavoráveis.pdf, págs. 155 e 158.
(8) Ibidem, págs. 158 e 160.
(9) Cfr. PAULO CÂMARA, em Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, pág.139
(10) Cfr. José Engrácia Antunes, in Os Instrumentos Financeiros, 2017, 3ª Edição, Almedina, pág.120.
(11) Cfr. PAULO CÂMARA, ibidem, pág. 712.
(12) In Direito dos Valores Mobiliários, Relatório, Lisboa, 2005, pág. 179
(13) Ibidem, pág. 711.
(14) Proferido no processo n.º 1175/17.5T8VFR.P1.S1, sendo Relator JORGE DIAS , e in www.dgsi.pt.
(15) In Direito Dos Valores Mobiliários, Vol. II, Coimbra Editora, pág. 148.
(16) In Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, págs.290 e segs..
(17) Vg. ADELAIDE MENEZES LEITÃO, in Normas de Protecção e danos puramente patrimoniais, Almedina, Coimbra, 2009.
(18) Proferido no processo n.º 70/13.1TBSEI.C1.S1, sendo Relatora MARIA CLARA SOTTOMAYOR, e in www.dgsi.pt.
(19) Cfr. Menezes Cordeiro, in Direito Bancário, 5.ª Edição revista a actualizada, Almedina, Coimbra, 2014, págs. 431 e segs., citado no Ac. do STJ indicado na nota antecedente.
(20) Proferido no processo n.º 1970/09.9TVPRT.P1.S1, sendo Relator o Exmº Juiz Consº GRANJA DA FONSECA, e in www.dgsi.pt
(21) Proferido no processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, sendo Relator PEDRO DE LIMA GONÇALVES, e in www.dgsi.pt
(22) Cfr. Acórdão do STJ de 25/3/2025, Proferido no processo n.º 8588/16.2T8LSB-L.L1.S1, sendo Relator LUÍS ESPÍRITO SANTO, e in www.dgsi.pt.
(23) Cfr. Ac. do STJ de 28-04-2009, proferido no processo n.º 09A0457, sendo Relator o Exmº Juiz Consº AZEVEDO RAMOS, e in www.dgsi.pt.
(24) Proferido no processo n.º 1175/17.5T8VFR.P1.S1, sendo Relator JORGE DIAS , e in www.dgsi.pt.
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LISBOA, 22/5/2025
António Manuel Fernandes dos Santos
Adeodato Brotas
Nuno Gonçalves |
