| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I. O relatório
Os presentes autos foram instaurados a favor das seguintes crianças: AA e BB, nascidas respetivamente a ...-...-2011 e a ...-...-2014, e são filhas de CC e de DD, residentes com a mãe.
Os pais estão separados, e no quadro das responsabilidades parentais, as crianças residem com mãe, e ao pai foi fixado um regime de visitas e alimentos, regulado no processo de divórcio por mútuo consentimento que correu termos na Conservatória do Registo Civil em 21-1-2022.
Entretanto, suscitado incidente de incumprimento das responsabilidades parentais, em instância instaurada de promoção e proteção, as visitas foram alteradas em medida de apoio junto dos pais, por acordo, no dia 28-6-2023, com o seguinte teor:
1. As menores BB e AA, fica sujeita à medida de promoção e proteção de apoio junto dos pais pelo prazo de 12 meses.
2. Os pais deverão cumprir com de visitas de aproximação, dois dias por semana, um ao fim de semana, a acordar com a técnica Dra. EE nomeada, que fará o acompanhamento das vistas, levando as crianças ao pai aos padrinhos de batismo da BB.
3. O regime evoluirá de acordo com a disponibilidade emocional das crianças, por sugestão da técnica, a negociar com os pais, logo que possível para fins de semana em casa do pai.
4. A técnica tratará também em contexto familiar da relação do casal parental, eliminado o conflito.
5. A Dra. EE deverá fazer o acompanhamento, e gestão do processo, dando conta na diligência infra agendada da evolução do caso; o NIJ dará o apoio necessário ao acompanhamento da Dra EE.
Aquela medida foi revista por despacho de 04.10.2023, e substituída por medida cautelar de apoio junto dos pais, com o seguinte teor decisório:
Por tudo o exposto, nos termos do disposto nos artigos 35.º e 37.º da L.P.C.J.P (aprovada pela lei 147/99, alterada pela lei 31/2003, de 22-8), decide-se aplicar a favor do menor a título provisório, a medida de proteção e promoção de apoio junto dos pais nos termos da decisão aqui acordada e supra transcrita no facto 2, agora provisória, até à prolação do acórdão decorrente do debate a realizar, com o seguinte aditamento/alteração:
O ponto 3 à medida de apoio junto dos pais transcrita supra no fato 2, passará a ter a seguinte redação:
3. O regime evoluirá de acordo com a disponibilidade emocional das crianças, por sugestão da técnica, a negociar com os pais, logo que possível para fins de semana em casa do pai, e logo que possível para residência alternada.
E adita-se o seguinte conteúdo à medida de apoio junto dos pais:
a) - Os contatos da mãe com as crianças na casa do pai em visitas agendadas serão geridos por este, e sempre que decidir nesse sentido deverá estar presente junto das filhas, e a chamada/videoconferência ser feita em voz alta.
b) - De preferência as entregas ao pai serão feitas na escola, devendo a escola nesses dias apenas entregar as crianças pai; os dias, serão comunicados à escola depois de negociados e definidos pela Dra. EE, remetendo sempre aos autos essas indicações de execução da medida.
c) - Sempre que a progenitora, quando não existir escola, for ela a entregar as crianças na casa do pai, não exercer a sua autoridade de mãe garantindo a entrada das
crianças na casa do pai nas visitas designadas (ficando melhor esclarecido, sem qualquer
margem de dúvida, de que lhe cabe a ela o efetuar), incorrerá numa multa de 3 UCs.
d) - E praticará ainda um crime de desobediência previsto e punido pelo artigo 348.º do CP, que dispõe e é punido da seguinte forma:
Na ocasião, deram-se como provados os seguintes factos:
1. As crianças AA e BB, nascidas respetivamente a ...-...-2011 e a ...-...-2014, são filhas de CC e de DD.
2. Os pais estão separados, e no quadro das responsabilidades parentais, as crianças residem com mãe, e o pai fixado um regime de visitas e alimentos junto no processo principal, incumprimento das responsabilidades parentais, regulado no processo de divórcio por mútuo consentimento que correu na Conservatória em 21-1-2022; as visitas foram entretanto alteradas aqui na medida de apoio junto dos pais nesta instância de promoção e proteção, por acordo, no dia 28-6-2023, com o seguinte teor:
1. As menores BB e AA, fica sujeita à medida de promoção e proteção de apoio junto dos pais pelo prazo de 12 meses.
2. Os pais deverão cumprir com de visitas de aproximação, dois dias por semana, um ao fim de semana, a acordar com a técnica Dra. EE Martins nomeada, que fará o acompanhamento das vistas, levando as crianças ao pai aos padrinhos de batismo da BB.
3. O regime evoluirá de acordo com a disponibilidade emocional das crianças, por sugestão da técnica, a negociar com os pais, logo que possível para fins de semana em casa do pai.
4. A técnica tratará também em contexto familiar da relação do casal parental, eliminado o conflito.
5. A Dra. EE deverá fazer o acompanhamento, e gestão do processo, dando conta na diligência infra agendada da evolução do caso; o NIJ dará o apoio necessário ao acompanhamento da Dra EE.
3. A mãe tem se recusado a fazer terapia familiar com o pai e manifestou nos autos vontade de fazer cessar o acordo.
4. Para além disso, as visitas têm sido incumpridas de forma sistemática, tendo de ser emitidos mandados à autoridade policial, GNR de ..., que foram várias vezes acionados, situações de incumprimento e perigo para as crianças, que foram relatadas pela técnica da seguinte forma em relatório remetido por email a 12-9-2023:
“No âmbito do Processo de Promoção e Proteção, nº 965/22.1...-A, referente às crianças: AA e BB, ficou acordado entre ambos os pais, na Conferência de Pais, em 28 de junho de 2023, que: “Os pais deverão cumprir com as visitas de aproximação, dois dias por semana, um ao fim de semana a acordar com a técnica Dra. EE nomeada, que fará o acompanhamento das visitas, levando as crianças ao pai aos padrinhos de BB” (p.1).
Como refere, a informação enviada para tribunal a 16 de julho de 2023:
“Em 6 de julho de 2023 foi decidido “Para melhor esclarecimento, a visita das crianças agendada de acordo com os termos da decisão de Promoção e Proteção aqui homologada por acordo, indicada no email de 4-7-2023 do técnico, será no próximo domingo 9 julho de 2023, cumprida por mandados de condução por autoridade policial da área territorial das crianças e mãe (GNR), com recolha na casa da mãe pelas 9 horas, e após conduzirão a casa do pai, com o apoio da técnica nomeada, Dr.ª EE, com entrega das crianças dentro da casa do pai, residente na ...
Nº 5, ... Agualva. O pai depois entregará as filhas na casa da mãe na segunda-feira, dia 10-7-2023, pelas 19 horas”. Passado um ano, a AA e a BB tiveram o convívio com o pai, com a companheira do pai, com os avós maternos e com a tia materna, de domingo às 9.00 horas a segunda às 19.00 horas, em contexto familiar, o convívio correu bem, sempre com o meu acompanhamento, inicialmente em contexto familiar e posteriormente sempre (24 horas) por contato telefónico ou videochamada para resolução de situações do dia a dia, para poder fazer a integração da AA e da BB com segurança. Venho por este meio, propor os próximos convívios do pai, na esperança que exista cooperação da parte da mãe, para que não sejam necessários os mandatos de condução. Proponho assim, dado a mãe finalizar a suas férias dia 16 julho, nos próximos convívios a mãe ir entregar as filhas a casa do pai, e o pai ir depois entregar em casa da mãe: Convívios entre o pai e a BB e a AA: Segunda-Feira, dia 17/07, das 9 horas às 19:00 horas; Sábado, dia 29/07, das 16:30, até Domingo, dia 30/07, às 21:00 horas; Aniversário BB: Sexta-feira, dia 04/08, das 16:30 horas às 22:00 horas. Férias: Sábado, dia 12/08 das 09:00 horas, até Sábado, dia 19/08 às 11:30 horas. Convívios entre o pai e a BB e a AA: Quinta- feira, dia 31/08, das 09:00 horas às 19:00 horas. Quarta-feira, dia 06/09, das 09:00 até Quinta-feira, dia 07/09 às 21:00 horas. Segunda-feira, dia 11/09, das 09:00 horas, até Terça-feira, dia 12/09 às 21:00 horas. Terça- feira, dia 26/09, das 09:00 horas, até Quarta-feira, dia 27/09 às 21:00 horas” (cit.).
No Despacho de 19 de julho de 2023, refere que: “Informação que antecede:
Face ao teor da douta promoção que antecede, e atenta a decisão de Promoção e Proteção em vigor, comunique às partes as visitas agendadas a se realizarem nos mesmos moldes já definidos quanto a entregas das crianças. E solicite ainda por email à Dra. EE que vá descrevendo cada uma das visitas que se efetuar, com breve informação a remeter, e se possível com contributos de pai, mãe e crianças” (cit.).
Ao longo deste parecer, apresentarei os principais comportamentos e situações por mim identificados como fatores de perigo para a AA e BB, com base na análise das características dos convívios entre a AA, a BB e o pai, entre 28 de junho de 2023 e 12 de setembro de 2023, é possível concluir que a mãe, autoritariamente, incumpriu com o estipulado.
FATORES DE PERIGO: INCUMPRIMENTO DA MÃE DA DECISÃO DO TRIBUNAL DE ENTREGAR AS FILHAS EM CASA DO PAI
Da análise das dinâmicas familiares dos convívios, podemos referir, a título de exemplo:
No primeiro dia de férias da AA e BB com o pai, Sábado dia 13 de agosto de 2023. A mãe chegou à porta exterior da casa do pai por volta das 9:00 horas (conforme estipulado pelo tribunal). Primeiro entregou-me as malas da AA e da BB, depois permaneceu no passeio com elas, mostrando-se incapaz de impor autoridade para fazê-las entrar para dentro da casa do pai.
Dado esta situação o pai solicitou a minha intervenção para apoiar esta situação. Mesmo assim a mãe não conseguiu cumprir o que estipulado pelo tribunal de entregar as filhas em casa do pai
FATORES DE PERIGO: A MÃE SUBMETEU AS FILHAS A SEIS HORAS (SEM COMER, SEM PODER IR À CASA DE BANHO...) À PORTA DE CASA DO PAI:
No Sábado, dia 13 de agosto de 2023. Foi ativado mandado de condução no domingo, dia 14 de agosto de 2023.
FATORES DE PERIGO: INCUMPRIMENTO DO QUE FICOU ESTABELECIDO QUE TODAS AS COMUNICAÇÕES ENTRE OS PAIS SE EFETUARAM PELO GRUPO DE WHATSAPP, ONDE ESTOU EU, A MÃE E O PAI
Apesar de ter sido previamente combinado com ambos os pais, que todas as comunicações seriam feitas aqui pelo grupo de WhatsApp, a mãe tem sistematicamente incumprido o estabelecido, tentando ligar ao pai várias vezes, e enviando mensagens privadas.
FATORES DE PERIGO: A MÃE NÃO ENTREGOU AS FILHAS EXPONDO- AS À SITUAÇÃO DA EMISSÃO MANDADOS DE CONDUÇÃO:
Nas seguintes datas:
09 de julho 2023
13 de agosto de 2023
06 de setembro de 2023
11 de setembro de 2023
FATORES DE PERIGO: A MÃE NÃO CUMPRINDO O ESTIPULADO PELO TRIBUNAL, E CHAMA A POLÍCIA:
Nas seguintes datas:
12 de agosto de 2023
06 de setembro de 2023
FATORES DE PERIGO: PRESENÇA DA POLÍCIA EM CASA DO PAI
Na seguinte data:
11 de setembro de 2023
FATORES DE PERIGO: A AA liga para o 112
Na seguinte data:
15 de agosto de 2023
A literatura científica sobre a situação em análise é muito consistente na fundamentação de evidências sobre o caráter nefasto do conflito parental para as crianças/filhos dos casais. De acordo com Grych, Raynor & Fosco (2004), o conflito interparental frequente e intenso tem sido identificado como uma dimensão-chave de disfunção do sistema familiar, que se encontra associado a uma grande variabilidade de problemas nas crianças e adolescentes, prejudicando o seu funcionamento psicológico e o relacionamento com as figuras parentais.
De um modo geral, o conflito interparental poderá estar associado a problemáticas comportamentais, emocionais, académicas, e sociais do funcionamento familiar (práticas parentais e relacionamento entre irmãos), a uma baixa autoestima e autoconceito, percepções negativas quanto às relações românticas e ao casamento, entre outros (Cummings & Davies, 2002). Os pais e cuidadores são os modelos de referência privilegiados que moldam na criança as atitudes e os comportamentos que, mais tarde, esta poderá reproduzir nos seus relacionamentos (Bevan & Higgins, 2002)
De acordo com Sani (2016, cit in Laporte, Jiang, Pepler, & Chamberland, 2011) sendo “fundamental que o desenvolvimento da criança se processe de forma equilibrada e harmoniosa, se os relacionamentos na família forem marcados por conflitos violentos, é possível que a criança apreenda e reproduza, no seio desta e noutros contextos, as interações negativas que observou”.
Venho por este meio solicitar o apoio do Douto tribunal para esta grave situação de perigo a que a AA e a BB se encontram sujeitas.”
5. As crianças vieram agora a verbalizar que não tinham com o pai privacidade, por serem meninas, e a mãe apresentou mesmo participação criminal contra o pai por maus-tratos, como conta da informação junta aos autos, remetida pelas autoridades policiais, que aqui se dão por reproduzidas.
Da decisão de manutenção da medida provisória, proferida pelo tribunal a quo no dia 5 de Julho de 2024, consta:
Promoção que antecede:
O contraditório mostra-se desnecessário (cf. artigo 3.º-3 do CPC).
*
A medida aqui aplicada, provisória, mantém-se até ao debate e prolação do acórdão, sendo que quanto às férias, foi negociado com a mãe os seus períodos de férias e os do pai, devendo, como já ordenado, cumprir-se o regime previsto na regulação das responsabilidades parentais, e assim, ao abrigo do disposto no artigo 37.º da LPCJP, decide-se que o pai deveria estar agora de férias de 1-7-2024 até 14-7-2024, e a mãe de 15-7-2024 a 31-7-2024.
No mês de agosto e setembro:
· de quarta-feira, dia 31 julho a segunda, dia 5 de agosto, com o pai;
· de segunda, dia 5 agosto a quarta, dia 14 agosto com a mãe;
· de quarta-feira, dia 14 agosto a segunda, dia 19 de agosto, com o pai; e
· de segunda, dia 19 agosto a quarta, dia 28 agosto com a mãe.
Os pais residentes, que tenham as filhas consigo, deverão cumprir com as entregas nestas datas, sendo a mãe no dia de hoje, e havendo qualquer incumprimento fica cominado com 3 UC por dia, sem prejuízo de serem usados os mandados depositados ainda na GNR, a pedido de qualquer um dos pais.
Com cópia da promoção, notifique os progenitores e Dra. EE e comunique também esta decisão à GNR.
***
Inconformada com o despacho de 05/07/2024, DD interpôs recurso de apelação para esta Relação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
1) O presente recurso é interposto da decisão de manutenção da medida provisória proferida pelo tribunal a quo no dia 4 de Julho de 2024 com referência ..., Promoção que antecede: O contraditório mostra-se desnecessário (cf. artigo 3.º- A medida aqui aplicada, provisória, mantém-se até ao debate e prolação do acórdão, sendo que quanto às férias, foi negociado com a mãe os seus períodos de férias e os do pai, devendo como já ordenado, cumprir-se o regime previsto na regulação das responsabilidades parentais, e assim, ao abrigo do disposto no artigo 37.º da LPCJP, o pai deveria estar agora de férias de 1-7-2024 até 14-7-2024, e a mãe 15-7-2024 a 31-7-2024.
2) Em clara violação do artigo 85.º, n.º 1 da LPCJP, o tribunal a quo considerou desnecessária o contraditório, mantendo a medida de promoção e proteção, enquanto se aguardam as perícias do INML e consequentemente o debate judicial, o qual é considerado desnecessário pelo Ministério Público atendendo que não servirá para aplicar uma das providências tutelares cíveis previstas no artigo 3.º da LPCJP.
3) O Ministério Público demonstrou e reconheceu mais do que uma vez (promoção de 17 de Novembro de 2023 referência ... e promoção de 11 de Dezembro de 2023 referência ...) a existência de possibilidade de alteração da medida aplicada por acordo parental, propondo detalhadamente um acordo de promoção e proteção que implicam a alteração da Técnica Gestora do processo que têm sido constantemente ignorados pelo tribunal a quo, à semelhança do sucedido com o despacho de que se recorre e a promoção que se antecede.
4) Os relatórios do NIJ, mais expressamente o datado de 10 de Abril e de 22 de Junho, reconhecem a recorrente leva as menores à casa do pai para cumprimento das visitas, mas que as menores recusam permanecer ou entrar em casa do pai, sendo este o ponto central de todo este processo, que é reconhecido pelo Ministério Público e ignorado pelo tribunal a quo, situações que são relatadas em diversos ofícios da PSP de ....
5) é reconhecido no relatório de 22 de Junho que o pai não consegue exercer o seu papel não sendo reconhecido como figura securizante pelas filhas e pela mãe, situação que assume uma dimensão de impossibilidade de coparentalidade, o que pode influenciar negativamente o bem estar emocional das menores. ~
6) desde a instauração dos presentes autos de promoção e proteção que tem acontecido de tudo menos um trabalho especializado de restauração de uma relação de pai e filhas, tendo esta, inclusive, piorado desde a intervenção deste tribunal.
7) Todos os problemas com os presentes autos centram-se na insistência do tribunal a quo, contra todas as evidências e provas, em manter a como Técnica Gestora do Processo uma psicóloga externa, sem equipa multidisciplinar a trabalhar com a mesma, avocando a si própria todas as decisões do processo incluindo medidas a aplicar potenciando o conflito do casal parental e da relação entre pai e menores, as quais nem precisa de ser, muitas vezes, despachadas pelo tribunal a quo.
8) O NIJ e o Conselho diretivo da SS expressarem a falta de legitimidade e ilegalidade da nomeação pelo tribunal a quo de uma Técnica Externa para Gestora do processo, atuando sozinha e avocando a si todas as funções do processo, mesmo implicando uma violação clara dos princípios deontológicos da Ordem dos Psicólogos com claros conflitos de interesses.
9) o tribunal a quo determinou um vácuo de lei e regras aplicáveis para sindicalização da atuação da Técnica Gestora do Processo, que insiste em manter, mesmos após a recorrente com a aceitação do progenitor requerer a alteração da mesma, reconhecendo o Ministério Público nas promoções de Novembro e Dezembro, erros graves no processo relacionados com a mesma e a conflitualidade e agravamento da situação provocado pela mesma.
10) o tribunal a quo teima em fazer ao decidir constantemente pela manutenção da Dra. EE no processo, contra todas as evidências de criação e promoção de conflito entre os progenitores e o progenitor e as filhas, mantendo uma situação de ilegalidade e ilegitimidade.
11) O tribunal a quo deveria ter solicitado a assessoria técnica do CPCJ, no âmbito do artigo 38.º da LPCJP, na medida em que este tem a competência exclusiva de aplicação das medidas de promoção e proteção em simultâneo com o tribunal, não podendo a mesma ser atribuída a uma técnica externa, nos termos definidos nos artigos 6.º, 8.º, 12.º, 38.º da LPCJP.
12) tanto na decisão de 26 de Junho de 2023 em que aplica o acordo de promoção e proteção, como o despacho de 4 de outubro de 2023, mantem-se a aplicação do artigo 59.º da LPCJP, o qual determina que as medidas nos termos do acordo de promoção e proteção são executadas pelas comissões de proteção, designando-se para o efeito equipas especializadas, com a composição competência previstas na lei, o que não é cumprido e é sistematicamente violado por todas as decisões do tribunal a quo desde a promoção dos presentes autos, que se mantém na decisão que ora se recorre.
13) Durante todo o processo, mas mais flagrante na fase inicial, a recorrente opôs-se à presença da Técnica Externa, nomeadamente quando esta pretendeu ser tanto técnica no processo como terapeuta familiar, acumulando duas funções que claramente a Ordem dos Psicólogos, nas suas linhas orientadora, impede, bem como por constatar (e informar o tribunal) que aquela lhe mentia, ameaça as menores, daquela.
14) O tribunal a quo continuamente desconsidera as preocupações da recorrente em relação à Técnica Externa, bem como à retirada do consentimento desta na participação da mesma no processo, explanando, provando e demonstrando que a mesma apenas instalou, agravou e procurou o conflito entre as crianças e o pai e o casal parental, bem como redige relatórios (cegamente seguidos pelo tribunal a quo) com mentiras e falsos relatos dos acontecimentos (vide requerimentos da recorrida de: 26.01.2024 referência 47784609, de 05.04.2024 referência 48513818 e 48513891, de 15.04.2024 referência 48612570, referência 49256788, de 24.07.2023 referência 46204387, de 27.07.2023 referência 46229027, de 27.07.2023 referência 46228994, de 02.08.2024 referência 46258676, 10.08.2023 referência 46299216).
15) A Técnica Externa, a qual alterava a narrativa para tentar criar um cenário de alienação parental por parte da recorrente, levando o tribunal a quo acriticamente e cegamente a estipular novas medidas e regime fixados por aquela sem a participação dos progenitores.
16) A Técnica Gestora pretende criar uma narrativa de alienação parental, conceito que é desaconselhado por várias entidades externas, nomeadamente a GREVIO (Group of Experts on Action against Violence against Women and Domestic Violence) da Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica (Convenção de Istambul), por potenciar a colocação de crianças em risco, sendo Portugal dos poucos países que o utilizam, resultando nas circunstâncias dos presentes autos.
17) Neste cenário em que se percebe que a medida aplicada em Junho de 2023 não está a dar frutos, não por incumprimento da recorrente, mas porque as menores não estão a ser respeitadas nem ouvidas, o tribunal a quo considera que uma medida musculada é no interesse superior das menores e determina a 26 de Julho com referência ... (um mês depois) a emissão de mandados para cumprimento coercivo das visitas a serem usados pelo pai caso exista incumprimento por parte da mãe, a serem cumpridos pela GNR da área de residência das crianças, a pedido do pai, no caso de não existir a entrega das crianças, a serem cumprindo com entrada em qualquer local fechado ou residência entre as 7 horas e as 21 horas.
18) Não se vislumbra o superior interesse da criança aqui assegurado. Os mandados vigoram até à data de hoje.
19) A Técnica Externa criava toda uma narrativa falsa que expunha nos seus relatórios a acusar a mãe de incumprimento e de expor as crianças à polícia e aos mandados de condução, que resulta no despacho de supra identificado de Outubro de 2023, no qual o tribunal a quo, em vez de proteger as crianças, expõe-nas, ainda mais, à violência psicológica.
20) O tribunal a quo considerou favorável passar de uma situação de aplicação de uma medida que não resulta, de as menores estarem com o pai dois dias por semana, cheia de conflitos e resistência das mesmas, para as obrigar a pernoitar com o pai, sem que se sintam seguras com o mesmo, controlando as conversas e quando podem falar com a sua pessoa de referência que é a mãe, tudo com vista à aplicação da residência alternada, que não se vislumbra como é que o tribunal a quo nesta fase considerou como atingível, quando as medidas aplicadas não estavam a ser frutíferas, muito pelo contrário.
21) Apenas se pode concluir que as medidas não têm vindo a evoluir na disponibilidade emocional das menores, nem nunca foram avaliadas por uma equipa multidisciplinar, apenas pela Técnica Externa que avoca a si todas as funções necessárias a um processo de promoção e que, conforme supra exposto, é considerado ilegal e antiético, mas que nunca comunicou com as mesmas exceto para as ameaças que não voltam para casa da mãe se não fizerem alguma coisa.
22) Constata-se, pelo contrário, uma violação à proteção da intimidade e da vida segundo os princípios orientadores da intervenção proclamado na alínea b) do nº 1 do artigo 4º do Dec.-Lei nº 147/99 , em sintonia com o disposto no artigo 16º da Convenção sobre os Direitos da Criança (CDC), aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90, publicada no DR nº 211/90, Série I, de 12/9/1990 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90, de 12/9 - Acórdão do tribunal da Relação de Lisboa datado de 18.03.2021, disponível em dgsi.pt.
23) Está criado assim um cenário de violência para a mãe, mas pior ainda para as crianças, nomeadamente, quando o pai ameaça com decisões do tribunal afirmando que a mãe pode ir presa se se recusarem a ficar com o pai ou que nunca mais voltam para casa.
24) O tribunal a quo, por todo o exposto supra, displicentemente considera que o CAFAP não trará nada de novo ao processo, desconsiderando a promoção do Ministério Publico que tem a função de zelar pelo superior interesse das crianças nos processos tutelares cíveis.
25) Nem com tudo o supra exposto das promoções do Ministério Público o tribunal a quo alterou a medida aplicada e a técnica do processo, muito pelo contrário, mantendo e agravando um conflito existente.
26) A medida não tenha sido formalmente alterada pelo tribunal a quo, foram impostas diversas alterações pela Técnica Gestora, que a progenitora, ora recorrente, se via obrigada a cumprir por existirem represálias nos relatórios falsos daquela, com a execução dos mandados de entrega das filhas e posteriormente consequências para a mesma por alegado incumprimento e agravamento da situação das menores, no regime de visitas, tanto a nível físico como emocional.
27) A Técnica Gestora do processo decidiu unilateralmente e sem qualquer despacho do tribunal a quo, que os contactos das menores com a progenitora de dois em dois dias, por videochamada com a presença do pai através do telemóvel do mesmo (pois deu indicação ao pai para retirar o telemóvel à menor AA, com 11 anos, por esta ter ligado para o 112 a pedir ajuda).
28) A 8 de Novembro de 2023, o regime evoluiu para o aplicado atualmente, as menores ficam com o pai de quarta-feira a segunda-feira (conforme indicado no despacho que se recorre), tendo este regime, mais uma vez, sido decidido unilateralmente pela Técnica Externa sem despacho do tribunal a quo, limitando as chamadas para apenas 10 min de 48h em 48h, o qual continua a ser aplicado atualmente.
29) É exercido isolamento e afastamento das menores, quando estão com o pai, por desde Agosto de 2023, não frequentarem as atividades extracurriculares como a natação e a catequese, sendo ameaçadas que não voltaram a ir enquanto não aceitarem o pai, tudo por imposição da Técnica Externa, sem, mais uma vez, qualquer despacho do tribunal a quo.
30) É por de mais evidente a falta de liberdade, desenvolvimento pessoal e expressão por parte das menores por imposição da Técnica Externa.
31) A recorrente ao longo do último ano tem apresentado oposição e reclamações centrados nas crianças, mas numa manipulação e criação de narrativa de alienação parental.
32) A atuação do tribunal a quo tem vindo no presente processo a desrespeitar os princípios orientadores da LPCJP expostos no artigo 4.º, bem como o princípio base das decisões jurisdicionais que é o da fundamentação, no presente processo presente, a título exemplificativo no artigo 62.º, n.º 4, 97.º e 121.º daquele diploma legal.
33) Em virtude do exposto, é evidente que o bem estar das menores não tem sido assegurado, a sua opinião e vontades não têm sido respeitadas (são crianças de 12 e 9 anos com maturidade para verbalizar os factos e acontecimento, bem como as suas vontades e estados de espírito), muito pelo contrário tem sido descredibilizadas, desmentidas e desacreditadas.
34) O Tribunal da Relação do Porto, em acórdão datado de 27.09.2017- Se numa situação de incumprimento do regime de visitas o menor, de 11 anos de idade, afirma de forma expressa e inequívoca a sua vontade de não ter contactos com o progenitor não guardião, esses contactos não lhe devem ser impostos pelo tribunal, forçando.
35) Em virtude da fixação das férias das menores a Técnica Externa continua a querer impor à recorrente uma série de exigências quanto à entrega das menores à mãe ou à recolha destas pela mãe, forçando um regime que só tem em consideração as férias do pai e que ao mesmo tempo pretende uma entrega das menores em horário que não se coaduna com os horários habituais das menores (21h30/22h), nem aos horários de trabalho da mãe obrigando-a a faltar ao trabalho ou a chegar mais tarde para não ser acusada de incumprimento.
36) Em face do exposto, o tribunal a quo tem extravasado os limites conferidos pela lei para a nomeação ou requisição de assessores técnicos externos, mantendo tal decisão até hoje, tendo a mesma sido mantida pelo despacho que ora se recorre.
37) O tribunal a quo parece esquecer a função do Ministério Público nos processos de menores, mormente nos processos de promoção e proteção, ignorando sempre as suas promoções no sentido de chegar a um entendimento parental, fomentando a concórdia com vista ao bem-estar físico e psicológico das menores, parte integrante do conceito indeterminado de superior interesse da criança.
38) Os processos de promoção e proteção têm a finalidade de afastar o perigo em que as crianças e jovens incorrem, bem como proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem estar e desenvolvimento integral e garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso, nos termos do artigo 34.º da LPCJP, os que não está a ser cumprido nos presentes autos.
39) O tribunal a quo desconsidera, que existe a correr termos um processo-crime de violência doméstica contra o recorrido, no DIAP Regional de Lisboa ..., sob o número de processo 717/23.1..., tendo as menores prestado declarações para memória futura, que foram dadas a conhecer.
40) Tudo devido a uma narrativa falsamente estabelecida de utilização de um conceito de alienação parental, o qual é fortemente desaconselhado por autores como Maria Clara Sottomayor, a GREVIO, o CEJ em ações formativas (a titulo de Mito(s) e Realidade(s), Jurisdição da família e das crianças, Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, Julho de 2018) a as Nações Unidas no relatório do Conselho de Direito Humanos sobre Violência contra Mulheres e Crianças datado de 2023.
41) os Tribunais não devem utilizar a chamada terapia da ameaça, propugnada por GARDNER, e que consiste na utilização da lei para impor multas, perdas da guarda e penas de prisão para as mães acusadas de não cumprir o regime de visitas
42) É flagrante que o tribunal a quo tomou, e continua a tomar, todas as atuações altamente desaconselhadas nos processos como o dos presentes autos, mostrando que as medidas tomadas foram coniventes e exacerbadoras com a violência exercida contra as menores, que as despe do mais básico direito humano que é ser considerado pessoa.
43) Atualmente as menores rejeitam o pai, transmitindo-o a todas as entidades com quem contactam no presente processo, as quais as ignoram e não atuam no sentido de as proteger.
44) Nos presentes autos, por serem de promoção e proteção, a medida decretada a 04.10.2021 com a aplicação do presente plano parental, tal como qualquer medida de promoção à exceção da al. g) do artigo 35.º da LPCJP, deveria não só ser reavaliada após 3 meses (o que se ainda admite ter sido o caso, com a informação da Técnica aos autos, ainda que sem despacho que a mantenha), como tem duração de 6 meses, passados os quais já caducado, tendo por o tribunal a quo no despacho que se recorre mantido a mesma, não sendo possível a manutenção de uma medida caducada nos termos do artigo 63.º, n.º 1, al. a) da LPCJP.
45) A manutenção da medida cautelar (feito no despacho que se recorre), na prática, implica a aplicação de nova medida cautelar, por aquela ter caducado, o que viola em flagrante os limites temporais máximos previstos nos artigos 37.º, n.º 3 da LPCJP.
46) O acordo e as medidas aplicadas, impõe obrigações abusivas que introduzem limitações ao funcionamento da vida familiar das crianças e dos progenitores, as quais são proibidas nos termos do artigo 55.º da LPCJP, incluindo a continuação de uma medida nos termos do artigo 62.º,n.º 3, al. c) da LPCJP deve ser fundamentada com factos e direito nos termos do número 4 do referido artigo, o que também não ocorreu no presente caso.
47) Violação dos princípios da responsabilidade parental e da prevalência da família, segundo os quais a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres, devendo ser dada prevalência às medidas que integrem a criança ou o jovem na sua família, pelo que a manutenção da medida aplicada e sucessivas alterações unilaterais pela Técnica Gestora, havendo uma constante violação do superior interesse da criança e do princípio da proporcionalidade em particular, bem como ao não conceder o contraditório, o despacho que ora se recorre é flagrantemente violador do princípio e normas estabelecidas no artigo 85.º, n.º 1 da LPCJP.
48) O tribunal a quo criou um vazio legal, em que permite que uma Técnica Externa tome decisões e aplique medidas unilateralmente sem competência para tal, sem qualquer despacho judicial passível de ser sindicado, aplicando, porém, consequências à recorrente quando não cumpre as mesmas.
49) Existe assim, uma permanente violação por parte do tribunal a quo, e uma permissão de violação do suspeito interesse da criança, nomeadamente através de conceitos rejeitados nacional e internacionalmente, e a insistência em medidas desaconselhadas que violam os princípios humanos da criança.
O MINISTÉRIO PÚBLICO, notificado em 08.03.2024 da interposição de recurso pela progenitora DD, veio apresentar resposta ao recurso, formulando as seguintes conclusões:
1. A progenitora exerceu o direito ao contraditório em sede de revisão da medida cautelar, previamente à prolação do despacho recorrido, pelo que o mesmo não padece de ilegalidade nesse aspecto.
2. As medidas cautelares têm a duração máxima de seis meses e devem ser revistas no prazo máximo de três meses» - cf. artigo 37.º/3 da LPCJP e cessam quando «Decorra o respectivo prazo de duração ou eventual prorrogação» - cf. artigo 63.º/1 a) da LPCJP, não sendo de sufragar a doutrina e jurisprudência que considera possível a vigência de medida protectiva (cautelar ou definitiva) para além do respectivo prazo máximo de duração legalmente previsto.
3. A vigência de medida de promoção e protecção para além do seu prazo de duração deve ser considerada ilegal, como aliás recentemente o Supremo Tribunal de Justiça teve ocasião de decidir, no âmbito do Acórdão de 29.02.2024 (Leonor Furtado) proferido no proc. 685/15.3T8CBR-L.S1.
4. Deve ser declarada cessada a medida cautelar, por caducidade do prazo máximo de seis meses de vigência previsto no artigo 37.º/3 da LPCJP, bem como o próprio acordo de promoção e protecção inicialmente homologado, por caducidade do respectivo prazo de 12 meses de vigência.
5. A definição de um regime de contactos/visitas constitui um dos aspectos da providência tutelar cível de regulação das responsabilidades parentais e o conhecimento das questões a este respeitantes, prevista no artigo 3.º, alínea c), do RGPTC, não prevendo a lei a imposição, em sede de processo judicial de promoção e protecção, de providências tutelares cíveis, as quais somente devem ser aplicadas por acordo cf. artigo 112.º-A da LPCJP.
6. A natureza de jurisdição voluntária do processo judicial de promoção e protecção (cf. artigo 100.º da LPCJP e artigo 987.º do CPC) possibilita prática judiciária de no mesmo processo judicial de promoção e proteção, medidas protectivas em meio natural de vida (sobretudo quanto à medida de apoio junto dos pais) com um regime tutelar cível de regulação das responsabilidades parentais a título provisório (por exemplo, um regime de visitas/contactos).
7. Mas tal possibilidade deve ser afastada e nunca imposta em sede de promoção e protecção, por ter como efeitos perversos o encurtamento do prazo para recurso das decisões na parte relativa ao regime tutelar cível (de 15 dias previsto no artigo 32.º/3 do RGPTC, para o de 10 dias previsto no artigo 124.º/1 da LPCJP) e o possibilitar que o Tribunal se subtraia à apreciação jurídico-processual de incidentes de incumprimento desse mesmo regime tutelar cível processo de judicial de promoção e protecção, com a indispensável fixação da matéria de facto provada e não provada em sentença (cf. artigos 41.º/7, 29.º, 40.º e 33.º do RGPTC).
8. O que o Tribunal a quo tem feito nos presentes autos foi pender para a proteção dos interesses do progenitor, ignorando que o mesmo concordou com a nomeação da Técnica Gestora proposta pela progenitora (cf. artigo 69.º do requerimento de 28.11.2023, ref. CITIUS 24552645), justificando sem base legal concreta que a Técnica proposta não poderia intervir in casu, ignorando a opinião das crianças e o estado emocional destas, emitindo mandados de condução policial a serem cumpridos consoante a vontade do progenitor (cf. despacho de 26.07.2023: «Atenta a manifestação de oposição por parte da mãe às visitas e a fim de evitar qualquer incumprimento, emita mandados para cumprimento coercivo das visitas a serem usados pelo pai caso exista incumprimento por parte da mãe, a serem cumpridos pela GNR da área de residência das crianças, a pedido do pai, no caso de não existir a entrega das crianças»; cf. mandado de 26.07.2023: «Este mandado não tem prazo de validade»), e aderindo acriticamente às informações confusas, incompletas e de difícil leitura prestadas pela Sra. Técnica Gestora externa nomeada, contestadas pela progenitora, sem respeito pelos prazos fixados pelo próprio Tribunal.
9. O regime imposto no despacho recorrido não acautela o superior interesse das crianças a terem contactos de qualidade com o progenitor, com tranquilidade e longe das guerras dos adultos, sendo uma solução focada apenas na quantidade de contactos e na futura aplicação de um regime de guarda alternada, sem preocupação com a qualidade dos convívios com o progenitor, sem consideração pelo teor das declarações para memória futura prestadas pelas crianças no inquérito n.º 717/23.1... do DIAP Regional de Lisboa 6.ª Seção, já juntas aos presentes autos, sem que, previamente, as competências parentais ao nível da comunicação cooperativa e empática tenham sido devidamente trabalhadas em ambos os pais, e sem fixação de matéria de facto relativa à disponibilidade emocional das crianças durante toda a execução das medidas protectivas aplicadas, pelo que, salvo melhor entendimento, deverá ser revogado.
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O recurso foi admitido como de apelação, a subir imediatamente, em separado e com efeito devolutivo.
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Pese embora sejam prolixas as conclusões recursivas da recorrente, ainda assim e atenta a matéria discutir, justifica-se a sua dimensão, pelo que não iremos convidar aquela a sintetizá-las de acordo com o disposto no art.º 639º nº 3 do CPC.
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II. Objecto e delimitação do recurso
Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio.
De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo. Por outro lado, ainda, o recurso não é uma reapreciação ‘ex novo’ do litígio (uma “segunda opinião” sobre o litígio), mas uma ponderação sobre a correcção da decisão que dirimiu esse litígio (se padece de vícios procedimentais, se procedeu a incorrecta fixação dos factos, se fez incorrecta determinação ou aplicação do direito aplicável).
Daí que não baste ao recorrente afirmar o seu descontentamento com a decisão recorrida e pedir a reapreciação do litígio (limitando-se a repetir o que já alegara na 1ª instância), mas se lhe imponha o ónus de alegar, de indicar as razões porque entende que a decisão recorrida deve ser revertida ou modificada, de especificar as falhas ou incorrecções de que em seu entender ela padece, sob pena de indeferimento do recurso.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.
Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, a questão a resolver é a seguinte:
- avaliar da bondade de decisão judicial que, no âmbito de processo de promoção e protecção, decidiu prorrogar medida provisória e cautelar de apoio junto dos pais, relativa às menores identificadas nos autos.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
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II. Os factos
Os factos relevantes são os referidos no relatório supra, que aqui se dão por reproduzidos.
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III. O Direito
Estabilizado o quadro factual do litígio, cumpre agora analisar juridicamente a pretensão da recorrente, à luz do mesmo.
Vejamos a primeira questão suscitada pela recorrente, nas conclusões n.º 1 e 2: a violação do direito ao contraditório, previsto no artigo 85.º/1 da LPCJP.
Dispõe o aludido preceito que «Os pais, o representante legal e as pessoas que tenham a guarda de facto da criança ou do jovem são obrigatoriamente ouvidos sobre a situação que originou a intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e protecção».
Foi proferido despacho em 26.06.2024, nos seguintes termos: «Notifique a promoção que antecede e o email da Dra. EE de 24-6-2024 ao (s) progenitor (s) para querendo em 3 dias se pronunciarem, para se apreciar a revisão da medida com a definição das férias, que não havendo diferente acordo, deverá ser cumprido como está previsto no regime das responsabilidades parentais. Cumpra desde já como se promove em 1 e 2.».
A progenitora foi notificada desse despacho e dessa promoção e, em 28.06.2024, exerceu o direito ao contraditório, juntando um vídeo do telemóvel do pai e das conversações via WhatApp com a Sra. Técnica Gestora externa (Dra. EE), mediante requerimento com ref. 49334372, a que corresponde a ref. CITIUS 25920794.
Assim sendo, tendo sido exercido o direito previsto na aludida norma, não se vislumbra que, quanto à progenitora, o despacho padeça da ilegalidade enunciada.
Vamos agora centrar-nos na questão jurídica primordial deste recurso: saber se é, ou não, legítimo ao Tribunal a quo impor, pela via de uma medida cautelar de promoção e proteção prorrogada, um regime de visitas das crianças ao progenitor não guardião, mesmo depois de esgotado o prazo máximo de seis meses de execução da medida cautelar.
Da eventual caducidade da medida cautela aplicado no caso concreto.
Tanto recorrente, como Ministério Público, sustentam que o prazo máximo de vigência de seis meses previsto no artigo 37.º/3 da LPCJP terminou em 04.04.2024, pelo que a medida cautelar sob escrutínio caducou por decurso do prazo máximo de duração.
Apreciemos.
Está em análise a caducidade de medida cautelar no âmbito de processo de promoção e protecção.
No caso concreto, existiu uma medida de apoio junto dos pais, aplicada por acordo homologado em 28.06.2023, pelo período de 12 meses, o qual terminou em 28.06.2024, não podendo ser excepcionalmente prorrogada até 18 meses, por já não subsistir o acordo da progenitora quanto aos termos da medida - cf. artigo 60.º/2 da LPCJP.
Aquela medida foi revista por despacho de 04.10.2023 e substituída por medida cautelar de apoio junto dos pais.
Como é sabido, as medidas cautelares têm a duração máxima de seis meses e devem ser revistas no prazo máximo de três meses - cf. artigo 37.º/3 da LPCJP. Por outro lado, a lei estabelece que as medidas cessam quando «Decorra o respectivo prazo de duração ou eventual prorrogação» - cf. artigo 63.º/1 a) da LPCJP.
Quanto aos argumentos esgrimidos por recorrente e Ministério Público - salientando-se quanto este, a pertinente descrição de Jurisprudência sobre o assunto-, pela nossa parte, entendemos que neste domínio, em face do que resulta do nº. 3, do art.º 37º, da LPCJP - ser de seis meses o prazo máximo de duração de tais medidas, as quais devem ser revistas no prazo máximo de três meses-, findo tal prazo, sem que seja aplicada qualquer medida definitiva, a medida cautelar ou provisória deve, em princípio, ser declarada extinta por caducidade, o que só não sucederá, admitindo-se a prorrogação para além daquele prazo máximo, caso a urgência de intervenção se mantenha e a cessação da medida cautelar aplicada faça colocar a criança ou jovem na situação de perigo anteriormente vivenciada.
Sobre a questão, pronunciou-se o Tribunal da Relação de Lisboa, em acórdão recente de 07-03-2024:
Com efeito, atenta a nova redacção introduzida nos artigos 37º e 62º, da LPCJP, pela Lei nº. 142/2015, de 08/09, resulta que o nº. 3 do art.º 37º mantém a duração máxima das medidas cautelares em 6 meses, mas prevê agora a sua revisão no prazo máximo de 3 meses, enquanto que o art.º 62º, prevendo acerca da revisão das medidas, ressalva, no 1º segmento do nº. 1, o disposto no nº. 3 do art.º 37º, no que concerne à duração e prazo de revisão das medidas cautelares, deixando o nº. 6 deste mesmo normativo de prever acerca do período de revisão das medidas provisórias ou cautelares.
Pelo que, eliminado tal argumento, que tinha evidente lógica jurídica, parece ter sido real intenção do legislador, ao manter o período de duração máxima em seis meses, e ao estabelecer um prazo máximo de revisão de três meses, limitar a duração máxima das medidas provisórias ou cautelares ao prazo legalmente definido.
Não se olvida, todavia, que atendendo à específica função do processo de promoção e protecção, traduzido na efectiva protecção da criança em situação de perigo, que reclama muitas vezes uma intervenção urgente, este entendimento confrontar-se-á, por vezes, com uma situação em que a prorrogação, mesmo que para além do prazo máximo, não poderá deixar de ser operacionalizada.
É o que sucederá quando, findo tal prazo máximo, a cessação da medida cautelar aplicada faça colocar a criança ou jovem na antecedente situação de emergência, retornando à situação de perigo anteriormente vivenciada, o que deverá ser evitado, mediante uma ponderação dos interesses conflituantes e decisão acrescidamente fundamentada, que justifique tal prorrogação para além do enunciado prazo máximo de seis meses (e, neste caso, com a prorrogação minimamente necessária à consumação da aplicabilidade de uma medida definitiva) (Ac. proferido no proc. 8079/18.2T8LRS-B.L1-2, versão integral em www.dsgi.pt).
Já discordamos do citado aresto, quando aquele sustenta que, uma vez prorrogada uma medida cautelar e provisória nos termos descritos, tal prorrogação não pode exceder o prazo máximo daquela medida, quando aplicada em termos definitivos.
Neste domínio, defendemos a posição assumida por Helena Bolieiro e Paulo Guerra, os quais, perante a situação em que se atingiu o prazo máximo de duração da medida, mantendo-se a situação de perigo legitimadora da sua aplicabilidade, propugnam que:
“a hipótese de se declarar cessada a medida e pôr termo a autos, iniciando de seguida um novo processo judicial, em que se percorrerão as fases para ele previstas, culminando na decisão, já esperada, de aplicação de medida igual à primeiramente decretada, por continuar a justificar-se a intervenção nesses precisos moldes, parece-nos estar fora de qualquer enquadramento legal, para além de poder constituir uma afronta directa ao princípio da subsidiariedade.
A medida deverá cessar, como é óbvio, mas tal não ignifica que o processo tenha de ser arquivado.
Nos casos em que a medida a cessar tenha sido aplicada por acordo de promoção, o que pode acontecer é marcar-se uma nova conferência a que alude o artigo 112.º da LPCJP, aí se delineando e celebrando outro acordo, eventualmente com a aplicação da mesma medida, mas com novo figurino e cláusulas” (cfr. Daqueles autores, A Criança e a Família – Uma Questão de Direito(s), 2ª Edição, Coimbra Editora pág. 82 a 85).
Ainda no sentido de que o decurso do prazo previsto no art.º 37.º, n.º 3 da LPCJP, não determina necessariamente a cessação da medida cautelar aplicada em benefício do menor, podendo, mediante despacho fundamentado, ser determinada a sua prorrogação pronunciou-se o Ac. do STJ de 15-05-2024 proferido no proc. 268/24.7T8TVD-AS1 (versão integral em www.dgsi.pt).
Desta forma, não valorizamos o argumento aventado pelo Ministério Publico, segundo o qual a medida cautelar caducou, porquanto caducou igualmente o próprio acordo de promoção e protecção inicialmente homologado, por caducidade do respectivo prazo acordado de 12 meses de vigência -a este respeito, deve dizer-se que o despacho posto em crise traduz uma decisão de prorrogação de medida cautelar tomada em 04.10.2023, na sequência do terminus daquela medida de promoção e protecção, medida cautelar essa objecto de decisão transitada em julgado, pelo que, com todo o respeito -que é muito-, afigura-se-nos tardio invocar a caducidade de medida cautelar adoptada sucessivamente a uma medida de promoção e protecção extinta.
Assim sendo, caso este Tribunal de recurso entenda que a cessação da medida cautelar aplicada pode colocar as crianças na antecedente situação de risco, retornando a situação de perigo anteriormente vivenciada, entendemos como legalmente cabível a decisão da sua prorrogação.
Do mérito da decisão de prorrogar a medida cautelar de apoio junto dos pais.
Sobre esta matéria, alegam recorrente e Ministério Público essencialmente e em sintonia que:
- A definição de um regime de contactos/visitas constitui um dos aspectos da providência tutelar cível de regulação das responsabilidades parentais e o conhecimento das questões a este respeitantes, prevista no artigo 3.º, alínea c), do RGPTC, não prevendo a lei a imposição, em sede de processo judicial de promoção e protecção, de providências tutelares cíveis, as quais somente devem ser aplicadas por acordo cf. artigo 112.º-A da LPCJP.
- A natureza de jurisdição voluntária do processo judicial de promoção e protecção (cf. artigo 100.º da LPCJP e artigo 987.º do CPC) possibilita prática judiciária de no mesmo processo judicial de promoção e proteção, medidas protectivas em meio natural de vida (sobretudo quanto à medida de apoio junto dos pais) com um regime tutelar cível de regulação das responsabilidades parentais a título provisório (por exemplo, um regime de visitas/contactos).
-Mas tal possibilidade deve ser afastada e nunca imposta em sede de promoção e protecção, por ter como efeitos perversos o encurtamento do prazo para recurso das decisões na parte relativa ao regime tutelar cível (de 15 dias previsto no artigo 32.º/3 do RGPTC, para o de 10 dias previsto no artigo 124.º/1 da LPCJP) e o possibilitar que o Tribunal se subtraia à apreciação jurídico-processual de incidentes de incumprimento desse mesmo regime tutelar cível processo de judicial de promoção e protecção, com a indispensável fixação da matéria de facto provada e não provada em sentença (cf. artigos 41.º/7, 29.º, 40.º e 33.º do RGPTC).
-O que o Tribunal a quo tem feito nos presentes autos foi pender para a proteção dos interesses do progenitor, ignorando que o mesmo concordou com a nomeação da Técnica Gestora proposta pela progenitora (cf. artigo 69.º do requerimento de 28.11.2023, ref. CITIUS 24552645), justificando sem base legal concreta que a Técnica proposta não poderia intervir in casu, ignorando a opinião das crianças e o estado emocional destas, emitindo mandados de condução policial a serem cumpridos consoante a vontade do progenitor (cf. despacho de 26.07.2023: «Atenta a manifestação de oposição por parte da mãe às visitas e a fim de evitar qualquer incumprimento, emita mandados para cumprimento coercivo das visitas a serem usados pelo pai caso exista incumprimento por parte da mãe, a serem cumpridos pela GNR da área de residência das crianças, a pedido do pai, no caso de não existir a entrega das crianças»; cf. mandado de 26.07.2023: «Este mandado não tem prazo de validade»), e aderindo acriticamente às informações confusas, incompletas e de difícil leitura prestadas pela Sra. Técnica Gestora externa nomeada, contestadas pela progenitora, sem respeito pelos prazos fixados pelo próprio Tribunal.
-O regime imposto no despacho recorrido não acautela o superior interesse das crianças a terem contactos de qualidade com o progenitor, com tranquilidade e longe das guerras dos adultos, sendo uma solução focada apenas na quantidade de contactos e na futura aplicação de um regime de guarda alternada, sem preocupação com a qualidade dos convívios com o progenitor, sem consideração pelo teor das declarações para memória futura prestadas pelas crianças no inquérito n.º 717/23.1... do DIAP Regional de Lisboa 6.ª Seção, já juntas aos presentes autos, sem que, previamente, as competências parentais ao nível da comunicação cooperativa e empática tenham sido devidamente trabalhadas em ambos os pais, e sem fixação de matéria de facto relativa à disponibilidade emocional das crianças durante toda a execução das medidas protectivas aplicadas (…)
Nesta sede, importa em primeiro lugar, reunir e apreciar criticamente os elementos indispensáveis à concretização do “interesse do menor”, dado que este é o critério básico de decisão.
Sobre este princípio, Helena Bolieiro e Paulo Guerra propõem a seguinte definição: “… podemos definir o interesse superior da criança (não definido em termos legais) como o interesse que se sobrepõe a qualquer outro interesse legítimo, seja o dos pais, seja o dos adultos terceiros, devendo ser densificado e concretizado através de uma rigorosa avaliação casuística, numa perspetiva global e sistémica, de natureza interdisciplinar e interinstitucional, visando a satisfação da premente necessidade da criança de crescer harmoniosamente, em ambiente de amor, aceitação e bem-estar, promovendo-se a criação de ligações afetivas estáveis e gratificantes” (In A Criança e a Família – Uma questão de Direitos, Coimbra Editora, 2009, pág. 322).
O “interesse superior da criança” é um conceito indeterminado, que tem vindo a ser determinado à luz dos instrumentos legislativos, quer de direito internacional quer nacional, radicando na ideia de procura da solução mais adequada para a criança, aquela que melhor a salvaguarde, melhor promova o seu harmonioso desenvolvimento físico, intelectual e moral, bem como a estabilidade emocional, tendo em conta a sua idade, o seu enraizamento ao meio socio-cultural, mas também a disponibilidade e capacidade dos progenitores em assegurar tais objectivos (cf. Ac da Relação de Évora de 22/11/2018 in www.dgsi.pt).
Igualmente, a Convenção Sobre os Direitos da Criança, adoptada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20.11.1989, impõe que os Estados tomem medidas de protecção das crianças contra todas as formas de violência física ou mental, quer na família, quer fora dela – artigo 19.º, n.º 1.
A Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo (Lei 147/99, de 1 de Setembro, conhecida pela abreviatura de LPCJP), prevê no respectivo art.º 3.º, n.º 1, que “a intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo.”
O n.º 2 desta norma exemplifica diversas situações de perigo, entre as quais o abandono, os maus-tratos físicos ou psíquicos, a não prestação dos cuidados ou afeição adequados à sua idade e situação pessoal ou a sujeição, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional.
Consagra-se, assim, um direito geral de protecção da criança e do dever de discriminação positiva relativamente à criança em situação de desfavor.
O art.º 35.º da LPCJP consagra um conjunto de medidas de promoção e protecção, com vista a afastar o perigo em que as crianças e os jovens se encontram, proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral e garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso – art.º 34.º, als. a), b) e c).
Dispõe-se assim no art.º 34º, nas suas alíneas a) e b), que as medidas de promoção dos direitos e de protecção das crianças e dos jovens em perigo visam afastar o perigo em que estes se encontram e proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral.
Por sua vez, o art.º 35º faz uma enumeração taxativa das medidas de promoção e protecção, que são:
a) Apoio junto dos pais.
b) Apoio junto de outro familiar.
c) Confiança a pessoa idónea.
d) Apoio para autonomia de vida.
e) Acolhimento familiar.
f) Acolhimento residencial.
g) Confiança a pessoa selecionada para a adopção, a família de acolhimento ou a instituição com vista à adopção.
As medidas referidas estão elencadas por ordem de preferência, ou seja, dá-se prevalência àquelas a executar no meio natural de vida sobre as que serão executadas em regime de colocação.
Saliente-se que o desenvolvimento pleno dos menores implica a realização de direitos sociais, culturais, económicos e civis e o exercício desses direitos reclama uma medida de promoção e protecção.
De acordo com o artigo 36.º, n.ºs 5 e 6, da Constituição, “os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.” E acrescenta no respectivo artigo 69.º, n.º 1, que “as crianças têm o direito fundamental à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral.”.
Estando nós em sede de apurar a bondade de decisão cautelar provisória, decorre do artigo 37.º/1 da LPCJP, que as medidas cautelares são, apenas e só, as medidas protectivas previstas nas alíneas a) a f) do artigo 35.º da LPCJP, que o Tribunal pode aplicar sem formalização de acordo de promoção e protecção, em duas situações:
-Nos termos previstos no artigo 92.º/1 da LPCJP [nas situações em que «exista perigo atual ou iminente para a vida ou de grave comprometimento da integridade física ou psíquica da criança ou jovem, e na ausência de consentimento dos detentores das responsabilidades parentais ou de quem tenha a guarda de facto»];
- ou, ao abrigo do disposto no artigo 37.º/1 da LPCJP, enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente.
Doutrinariamente, tal posição tem enfoque no enunciado de Helena Bolieiro e Paulo Guerra – na ob. cit. A, pág. 73 e 74.
Em face de tais critérios e, uma vez que a decisão de 04.10.2023 - a qual aplicou aos menores medida cautelar - transitou em julgado, importa determinar se, na trilha da posição por nós adoptada aquando da discussão sobre a caducidade, a cessação da medida cautelar aplicada coloca as menores na situação de perigo anteriormente vivenciada.
Partamos, pois, como se impõe da decisão de 04.10.2023, na qual se determinou, entre o mais que:
O ponto 3 à medida de apoio junto dos pais transcrita supra no fato 2, passará a ter a seguinte redação:
3. O regime evoluirá de acordo com a disponibilidade emocional das crianças, por sugestão da técnica, a negociar com os pais, logo que possível para fins de semana em casa do pai, e logo que possível para residência alternada (sublinhado nosso).
Ora, o regime da residência alternada proposto pela técnica EE foi homologado por despacho de 22/12/2023, nos seguintes termos:
Proposta de contatos negociado pela da Dra. EE com os pais para o período de natal e fim de ano de 29-11-2023, e que não se encontra prejudicado por se referir a datas anteriores:
Por ser do interesse da criança, vai homologado, condenando-se os progenitores a cumpri-lo nos seus precisos termos – cf. artigo 37.º da LPCJP (sic).
Despacho esse que, nos termos do disposto no art.º 123º nº 1 da LPCJP era recorrível, mas… não mereceu das partes tal reacção.
Mais, em antecedente promoção do Ministério Público de 17/11/2023 foi consignado que:
No âmbito dos autos principais (incidente de incumprimento), na conferência de pais de 28.06.2023, após audição das crianças, o Tribunal concluiu pela existência de uma situação de perigo para o desenvolvimento das crianças oriunda do conflito parental, relativamente à qual os pais não se opunham de modo adequado a removê-lo, pelo que se determinou a suspensão da instância tutelar cível e, com a concordância do MP, foram de imediato instaurados os presentes autos de promoção e protecção, abrindo-se uma nova acta e realizando-se no mesmo dia outra conferência de pais.
Logo, se em 28.06.2023 entendia-se que existia uma situação de perigo para o desenvolvimento das crianças oriunda do conflito parental -como o Ministério Público admite- e tendo transitado em julgado, embora com carácter de provisoriedade, a medida cautelar que determinou a evolução para a residência alternada, não podemos aceitar as objecções de recorrente e Ministério Público no sentido de que a técnica gestora externa actua em auto-gestão ao arrepio de qualquer decisão judicial, quando tenta promover o regime da residência alternada.
Sem escamotear as críticas que a recorrente tem feito à dita técnica, verdadeiramente não descortinamos factos objectivos que nos levem a considerar que a mesma instalou, agravou e procurou o conflito entre as crianças e o pai e o casal parental, bem como redige relatórios (cegamente seguidos pelo tribunal a quo) com mentiras e falsos relatos dos acontecimentos, que a Técnica Gestora pretende criar uma narrativa de alienação parental, O tribunal a quo continuamente desconsidera as preocupações da recorrente em relação à Técnica Externa, bem como à retirada do consentimento desta na participação da mesma no processo, explanando, provando e demonstrando que a mesma apenas instalou, agravou e procurou o conflito entre as crianças e o pai e o casal parental (sic).
Também não desconsideramos que (1) até final de 2023, as menores recusaram permanecer ou entrar em casa do pai e que (2) houve despacho no sentido de serem emitidos mandados policiais para a cumprimento coercivo das visitas, caso existisse incumprimento por parte da mãe, a cumprir pela GNR, a pedido do pai, no caso de não existir a entrega das crianças.
Mas, após tal período conturbado, resulta do relatório de 18/04/2024 da técnica externa que:
Deixou de ser necessário a emissão de mandatos, deixou de ser necessária a presença de profissionais, para a AA e a BB, passarem da casa da mãe, para casa do pai,
Agora, ou o pai as vai buscar à escola ou a mãe cumpre as decisões do tribunal de entrega das filhas em casa do pai.
A AA e a BB, já brincam, fazem o trabalhos de casa e a as rotinas diárias (comer, dormir, trabalhos de casa, estudar....) em casa do pai de forma tranquila (sic.).
Se há outros aspectos do dito relatório, designadamente métodos de recolha de informação, juízos e conclusões que mereceram contraditório firme da recorrente (cfr. requerimento de 05/05/2024-ref. 25569864), o facto de ter deixado de ser necessária a emissão de mandatos, bem como a presença de profissionais, para a AA e a BB passarem da casa da mãe para casa do pai, são para nós progressos, ainda que tímidos, face à situação que existia antes da instauração do processo de promoção e protecção e aplicação de medida cautelar.
Na assumpção de que a residência alternada é a base da decisão recorrida, resumidamente, centremo-nos, ainda que de forma resumida, sobre o dito instituto.
A Lei nº 65/2020, de 4 de Novembro, veio estabelecer as condições em que o tribunal pode decretar a residência alternada do filho em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento dos progenitores, alterando o Código Civil. Mais concretamente, foi alterado o art.º 1906º do Código Civil, cujo n.º 6 passou a ser do seguinte teor: «6 - Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.».
Esta alteração veio tornar expressa a possibilidade de ser fixado o regime de guarda partilhada, com residência alternada, mesmo para os casos em que não haja mútuo acordo entre os progenitores nesse sentido.
Serve isto para dizer que a solução da residência alternada tem ganho força redobrada pela consciência de que os laços afetivos se constroem dia-a-dia e não se compadecem com o tradicional regime de convívios em fins-de-semana quinzenais, na medida em que a fixação da residência junto de um só dos progenitores pode levar ao desinvestimento afectivo com o outro progenitor, com prejuízo notório para a menor, fazendo com que esta seja privada no seu dia-a-dia de uma das suas referências parentais.
Tal como sumariado no Ac, do Tribunal da Relação de Lisboa de 12-01-2023 (desta 6ª secção): Mesmo não existindo acordo entre os pais, a alternância de residências é uma solução adequada ao exercício conjunto das responsabilidades parentais – artigo 1906.º do Cód. Civil –, salvo se o desacordo se fundamentar em razões factuais relevantes ou se mostrar que a medida não promove os interesses do filho, porquanto, em abstrato, é a situação que se encontra mais próxima da vivência em comum entre pais e filhos e melhor promove as vantagens daí resultantes para a criação, desenvolvimento e solidificação dos vínculos afetivos próprios da filiação (Ac. proferido no âmbito do processo 7918/20T8SNT-E.L1-6, versão integral em www.dgsi.pt).
Ainda neste domínio, e sobre os critérios que devem nortear a aplicação do regime da residência alternada, escreve-se no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-03-2021 (também desta 6ª secção):
Uma vez que as responsabilidades parentais são exercidas no interesse do menor, tem de concluir-se que o objectivo final do legislador é o de cimentar o contacto, tão próximo quanto possível, do filho com ambos os progenitores, de modo a que este possa usufruir em pleno, e em termos paritários, do afecto, apoio e segurança que cada um deles lhe proporcionará.
E assim, havendo disponibilidade e condições de ordem prática e psicológica de ambos os pais, e não havendo circunstâncias concretas que o desaconselhem, a guarda/residência conjunta é o instituto com melhor aptidão para preservar as relações de afecto, proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os pais, sem dar preferência à sua relação com um deles, em detrimento do outro, o que necessariamente concorrerá para o desenvolvimento são e equilibrado do menor e melhor viabilizará o cumprimento, por estes últimos, das responsabilidades parentais.[7]Por outro lado, não podemos igualmente perder de vista todo o dinamismo inerente ao crescimento da criança e por conseguinte a necessidade permanente de adaptar as decisões às circunstâncias concretas de cada etapa desse crescimento (Ac. proferido no âmbito do proc. 3597717.2T8LSB.L1-6, versão integral em www.dgsi.pt).
Aplicando os mencionados critérios ao caso em apreciação, a ausência de consenso entre os progenitores, ou mesmo a existência de conflito agudo entre ambos, não pode ser obstáculo à aplicação cautelar do regime da guarda alternada e o ajustamento do mesmo ao superior interesse das menores.
Perguntamos: num quadro processual em que já foram ordenadas perícias psicológicas aos intervenientes (menores, mãe e pai) e em que se avizinha a realização de debate judicial com vista a uma decisão definitiva dos autos, justifica-se desperdiçar os (poucos) avanços alcançados na relação pai-filhas, através da medida cautelar prorrogada posta em crise, correndo-se o risco de regresso à situação que deu origem ao processo de promoção e protecção?
A nossa resposta é não!
Tal como determinado no despacho sob escrutínio, no nosso entendimento justifica-se a não cessação da medida cautelar, a qual salvaguarda o interesse das menores até à realização de debate judicial e consequente prolação de acórdão.
Alegou, ainda, a recorrente que por conta das medidas continuamente aplicada pelo tribunal a quo, foram apresentadas duas queixas-crime, uma sob o número de processo 717/23.1... de violência doméstica e outra apresentada no dia 7 de Dezembro de 2023 de maus tratos à menor AA contra o pai.
Ora, os arts. 1906º-A do CC e 40º, nº9, do RCPTC estabelecem uma «presunção de contrariedade do exercício conjunto das responsabilidades parentais ao interesse da criança», caso seja aplicada a progenitor medida de coação ou pena acessória de proibição de contacto com o outro progenitor, no caso concreto, não existindo medida de coacção restritiva dos contactos entre os progenitores, não tem aplicação a referida presunção legal, inexistindo inibição legal aos contactos do progenitor com as menores.
Deverá, pois, improceder a presente apelação.
V. Decisão
Pelo exposto, os Juízes da 6.ª Secção da Relação de Lisboa acordam em julgar improcedente a presente apelação, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente (art.º 539º nº 4 do CPC).
Registe e notifique.
Lisboa, 20-03-2025
João Manuel P. Cordeiro Brasão
Maria Teresa F. Mascarenhas Garcia
Anabela Calafate |
