| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I. Relatório
Vêm BR e mulher AC, intentar a presente ação declarativa de condenação sob a forma comum contra AA e TR, pedindo a resolução do contrato de empreitada e a condenação dos RR. no pagamento de: € 6.600.00 relativo a 80% do valor da obra que foi entregue; € 1.800,00 gastos em rendas pela casa que os AA. tiveram de arrendar; € 6.017,50 referente ao valor que tiveram de suportar só com a reparação das obras efetuadas pelos RR.; € 1.500,00 por danos não patrimoniais, num total de € 15.917,50. Formulam pedido subsidiário para a hipótese do não provimento do pedido principal, na condenação dos RR. a devolverem o valor já recebido de € 6.600,00, sob pena de enriquecimento sem causa.
Alegam, em síntese, para fundamentar o seu pedido, que contrataram os serviços dos RR. para a realização de trabalhos de obras de construção e reparação pelo do valor de € 7.500,00 a pagar 50% com a adjudicação e os restantes 50% com a entrega da obra; entregaram aos RR. a quantia de € 6.600,00 e os RR. deixaram de dar andamento à obra informando os AA. que o 2.º R. havia tido um acidente num pé e por causa disso não poderia concluir a obra na data inicialmente prevista, aceitando os AA. uma data posterior para a entrega da obra o que não se verificou. Os AA. tiveram que desocupar a casa arrendada onde viviam e viram-se forçados a arrendar outra casa durante dois meses por a obra não estar concluída. Os RR. abandonaram a obra faltando concluir a maior parte dos trabalhos e a obra já concluída estava com vários defeitos na sua execução. Os AA. interpelaram formalmente os RR. que não responderam, nem promoveram por corrigir os defeitos ou pela devolução do dinheiro já entregue, incumprindo o contrato em definitivo. Os AA. sofreram danos morais pelo facto de não poderem habitar a casa, cuja indemnização reclamam.
Devidamente citados os RR. vêm contestar concluindo pela improcedência do pedido contra si deduzido e formulam pedido reconvencional contra os AA. pedindo a sua condenação no pagamento de € 900,00 equivalente ao pagamento do remanescente do valor da empreitada; de € 5.500,00 pelos trabalhos a mais realizados na obra e a restituição dos bens pertencentes ao R. que lá ficaram ou o pagamento da quantia de € 746,00 correspondente ao seu valor.
Invocam ainda a ineptidão da petição inicial, a ilegitimidade quer ativa, quer passiva da R. Ana Filipa e impugnam a factualidade descrita pelos AA. Referem que não ocorreram os defeitos invocados, que nunca lhes foi pedida a reparação de defeitos ou concedido prazo para tal, que fizeram trabalhos a mais que não foram pagos e que não lhes foi devolvido o material que ficou na obra.
Os AA. apresentaram réplica pronunciando-se pela improcedência das exceções invocadas, bem como do pedido reconvencional, impugnando a realização de trabalhos a mais e referindo que os bens abandonados na obra pertença dos RR. apenas não foram devolvidos por estes nunca os terem pedido, mas que prontamente farão a respetiva devolução.
Foi julgada improcedente a exceção de ineptidão da petição inicial e foi realizada audiência prévia, na qual foi admitida a reconvenção, tendo sido proferido despacho saneador que julgou improcedentes as exceções de ilegitimidade suscitadas, fixando-se o objeto do litígio e enunciando-se os temas da prova.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo.
Foi proferida sentença decidindo nos seguintes termos que se reproduzem:
“1. Pelo exposto e nos termos de direito invocados, o Juízo de Competência Genérica da Lourinhã julga a acção parcialmente procedente, porque parcialmente provada nos termos supra aludidos e, em consequência, decide:
1.1 Declarar resolvido o contrato de empreitada celebrado entre os AA. BR e AC e o Réu TR, no que se refere aos defeitos a reparar e aos trabalhos por executar na obra levada a cabo no imóvel identificado em 1.1 dos factos provados.
1.2 Condenar o R. TR a pagar aos AA. BR e AC a quantia global de € 5.600,00 (cinco mil e seiscentos euros), acrescida de juros, à taxa legal, desde a data de citação até efectivo e integral pagamento.
1.3 Absolver o R. TR do demais, pedido pelos AA. BR e AC.
1.4 Absolver a Ré AA e dos pedidos contra a mesma deduzidos pelos AA., BR e AC.
2. Julgar o pedido reconvencional parcialmente procedente e, em consequência decide:
2.1 Absolver os AA. BR e AC do pedido de condenação na quantia de € 5.500,00 deduzido pelo Réu TR.
2.2 Condenar os AA. BR e AC a devolver ao R. TR os objectos descritos em 1.25 dos factos provados.”
É com esta sentença que o R. TR não se conforma e dela vem interpor recurso pedindo a sua substituição por decisão que absolva o R. dos pedidos contra ele formulados e condene os AA. no pedido reconvencional, apresentando para o efeito as seguintes conclusões, que se reproduzem:
1.ª Vem o recurso interposto da Sentença, de 29/0/3/2021, que decidiu resolver o contrato entre AA. e R., condenou o R. a devolver a quantia de € 5.600,00 e absolveu os AA. do pedido reconvencional quanto à quantia de € 5.500,00.
2.ª O recurso tem por objecto a impugnação da decisão sobre a matéria de facto dada como provada e como não provada; e a impugnação da decisão sobre a matéria de direito.
3.ª Tendo em conta o objecto do recurso analisou-se o processo e transcreveram-se, nos pontos 1.37 a 1.48 os elementos de prova constantes dos autos que impunham decisão diversa da recorida.
4.ª Assim, indicaram-se e analisaram-se os elementos documentais juntos aos presentes autos, designadamente a carta enviada pela Ilustre Mandatária dos AA. ao R. e a ausência da realização de qualquer perícia técnica e/ou inspeção judicial.
5.ª Nos pontos 1.13 a 1.36, procedeu-se à transcrição da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, na parte julgada relevante, a partir do respectivo registo em sistema digital do programa informático.
6.ª Transcreveram-se, nas partes consideradas relevantes, os depoimentos de parte do Autor Bruno, do Réu TR e das testemunhas Clever e Jocimar.
7.ª Impugna-se a decisão proferida sobre a matéria de facto provada, pois da prova carreada para os autos e da prova produzida, em sede de audiência, impunha-se decisão diversa da recorrida, nomeadamente atendendo aos depoimentos das testemunhas e aos documentos juntos.
8.ª As duas testemunhas indicadas pelos AA. declararam-se amigos da família dos AA.
9.ª Desconhece-se a sua qualificação técnica habilitante e depuseram contra o Réu, sem respaldo técnico e qualificante, para o efeito.
10.ª Afirmaram, em termos práticos, que retiraram o que já estava feito, e, construíram no lugar do réu, porque o seu trabalho é mais bem feito do que o dele.
11.ª Sem ter sido mandada realizar qualquer peritagem.
12.ª E, porém, o depoimento destas duas testemunhas que acham que, pessoalmente, constroem melhor que o empreiteiro e são amigos da família, teve um papel relevante para a decisão da causa a favor do autor.
13.ª Verificando-se ainda que uma testemunha (Jocimar) mentiu, ao dizer que quem o levava para a obra, durante um período de dois ou três meses aos fins de semana, era o Autor, quando já se sabe que o A. trabalha no estrangeiro, só estando em Portugal por curtos períodos (férias e festas).
14.ª Mas por maior que seja esse invocado “know how” de fonte de conhecimento não verbalizada, nem nos autos nem em sede de audiência de julgamento, a verdade é que não é nunca fator a eleger como critério para se substituir o empreiteiro numa obra.
15.ª A prova testemunhal apresentada não se configura com o rigor técnico e uma peritagem ou avaliação creditada oficialmente para o efeito, pelo que não deverá ser tida como predominante na tomada de decisão do tribunal a favor do autor.
16.ª Só asserções de carácter técnico, credibilizadas institucionalmente, no âmbito do setor da construção civil, poderão constituir fundamento para um afrontamento à competência técnica do trabalho executado pelo empreiteiro.
17.ª Não podem tais depoimentos constituir o suporte preponderante da tomada de decisão do tribunal a favor do autor, por incumprimento ou desconformidades verificadas no trabalho executado pelo empreiteiro.
18.ª Conforme decorre da mensagem enviada ao Réu e junta com o Requerimento do Autor, em 12/03/2021, fls. 39, verifica-se que os Autores, deliberadamente, omitem factos.
19.ª Verifica-se que a conversa foi entre um dos autores e o Réu TR; em data anterior a Janeiro de 2020; na qual o Réu TR terá pedido o pagamento dos trabalhos extra; os autores assumem a existência de trabalhos extra “até se quiser pode considerar os extras pagos”; o réu voltou a pedir o pagamento do valor, em data anterior a Janeiro de 2020; os autores não indicam defeitos e confirmam a mudança das fechaduras.
20.ª Razão pela qual nos pontos 1.49 e 1.50 se indica a matéria que deve ser dada como provada e não provada.
21.ª Ficou provado que o AA. e R. celebraram um contrato de empreitada para a remodelação de uma moradia, o R. não abandonou a obra, executou obras a mais que não foram pagas, pediu esse pagamento, mas os AA. não o fizeram e mudaram as fechaduras da casa.
22.ª Os AA. não procederam à notificação do R. para concluir a obra e para reparar os defeitos, nem lhe concederam qualquer prazo ou alegaram que iam rescindir unilateralmente o contrato.
23.ª Os AA. não realizaram peritagem à casa e não voltaram a contratar qualquer outro empreiteiro.
24.ª Os alegados defeitos foram reparados com a ajuda de dois amigos da família.
25.ª Deve ainda ser dado como provado os trabalhos realizados a mais, todos
devidamente identificados e quantificados pelo R., bem como o pagamento das ferramentas que também foram todas identificadas e quantificadas.
26.ª A Sentença recorrida não tomou em consideração, na fixação da matéria de facto, os factos, supra indicados, que resultaram provados e não provados e que eram decisivos para uma decisão antagónica da que agora se recorre.
27.ª A decisão valorou deficientemente os factos que considerou provados e as consequências que deveria retirar dos mesmos.
28.ª Quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de direito, em primeiro lugar haverá que indagar da verificação dos pressupostos de aplicabilidade do D-L n.º 64/2003, em vez do estatuído no Código Civil, art.º 1207º a 1230º, sob a epígrafe
“Contrato de empreitada.”
29.ª Na relação processual em presença réu e autor acordaram na execução de um contrato de empreitada - reparação e modificação da edificada propriedade do autor - no âmbito do estatuído nos artºs 1207º a 1230º do Código Civil, em conformidade com todas as disposições que no âmbito deste quadro normativo, regulamentam as condições da sua aplicabilidade.
30.ª O regime legal do contrato de empreitada de consumo encontra a sua previsão legal no Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril.
31.ª O art.º 1ºA do DL 84/2008, que procedeu à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril, reporta-se ao âmbito de aplicação do diploma, circunscrevendo-o aos contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores.
32.ª Ficam fora do âmbito de aplicação do diploma os contratos de mera reparação, conservação ou manutenção de bens que o consumidor já possui.
33.ª Clareando progressivamente a delimitação do seu âmbito de aplicabilidade, fica agora claro que no presente contrato de empreitada, objeto do litígio que dá origem ao processo ora em consideração, não se aplica o regime especial do DL 84/2008 e aplica-se a lei civil, o Código Civil, art.º 1207º a 1230º.
34.ª Até porque, como já ficou provado, tratava-se de uma obra de remodelação de um prédio urbano já existente e este tipo de obra, como tem sido entendimento perfilhado pela doutrina (Cura Mariano “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”), está fora do âmbito do dito diploma.
35.ª Os AA. optaram pela desistência do contrato acordado entre as partes, decisão unilateral que não encontra cobertura legal.
36.ª Determina ainda o n.° 1 do artigo 1215.° do Código Civil que, caso seja necessário introduzir alterações ao plano convencionado e se as partes não estiverem de acordo, é ao tribunal que incumbe determinar essas alterações e fixar as correspondentes modificações quanto ao preço e ao prazo de execução (não está tal decisão no âmbito de poder decisório unilateral do dono da obra).
37.ª Ao negar a chave de acesso ao réu, o autor colocou-o numa situação que ganha contornos (indefinidos) mas verbalizados pelo autor, de abandono de obra.
38.ª Como é que pode haver abandono se não há chave de acesso ao local da obra e para aceder à obra tem de o fazer por interposta pessoa.
39.ª A expressão abandono da obra é um conceito normativo que carece de preenchimento com factos dos quais o mesmo se possa depreender, sem margem para dúvida.
40.ª O recorrente nunca afirmou que abandonava a obra e não cumpriria o contratado.
41.ª Foi vítima de um sinistro, prova documental aceite pelo tribunal a quo e, o próprio descreveu o acidente.
42.ª Quanto aos defeitos de obra - num contrato de empreitada vigora o princípio de que a indemnização é subsidiária relativamente a:
- pedidos de eliminação dos defeitos (artº 1221º, nº1 CC);
- substituição da prestação (artº 1221º, nº1 CC);
- redução do preço (artº 1221º, nº1 CC);
- resolução do contrato se (e, apenas se, os defeitos tornarem a obra
inadequada ao fim a que se destina) (artº 1221º, nº1 CC).
43.ª A eliminação dos defeitos (1221º CC) compete ao empreiteiro que executou a obra e não a um terceiro que o dono da obra entenda porventura ser mais capaz para o fazer ou que lhe merece maior confiança técnica.
44.ª Contratar terceiros por sua exclusiva iniciativa para apresentar depois a conta ao empreiteiro não se enquadra nem na letra, nem no espírito da lei. E, equivale a uma desistência por parte do dono da obra, com todas as suas consequências legais, previstas no artº 1229º do Código Civil.
45.ª Não se vislumbra qualquer fundamento consistente e objetivo para tal opção por parte do autor, salvo o depoimento de 2 testemunhas (cujo habilitação qualificante para o efeito se desconhece) e, uma avaliação por terceiros, a pedido do dono obra e, (avaliação que o tribunal “a quo” desconsiderou e bem, pois não foi defendida por ninguém) a obra não enferma de vícios qualitativos na sua execução (com exceção, como se referiu desta apreciação crítica e anónima de 2 testemunhas?), mas de desconformidades quantitativas.
46.ª Caso não seja eliminada a desconformidade ou construída nova obra o autor tem direito a exigir a redução do preço, que deverá ser feita tendo em conta a parte defeituosa; estabelecendo um valor de acordo com o convencionado pelas partes, ou segundo as regras gerais previstas no art.884.º do CC.
47.ª Sucede que, no presente caso não houve qualquer valor convencionado nem relatório pericial para verificação dos defeitos e sua avaliação.
48.ª O cumprimento defeituoso de obra, por falta de correspondência do trabalho executado, em desconformidade ao acordado, nem sempre leva à responsabilização do empreiteiro.
49.ª Existem diversas situações que levam à desresponsabilização do empreiteiro tais como, os vícios não imputáveis ao mesmo, outrossim, radicam em facto eventual, (art.1227.º do CC, com remissão para os arts.790.º, 792.º e 793.º do CC ) ou ainda em defeitos decorrentes do erro de conceção do projeto, ou decorrentes de estudos ou previsões fornecidos pelo dono da obra de que o empreiteiro não se aperceba, mesmo após uma apreciação criteriosa.
50.ª A este propósito e, neste caso em particular, dada a particular localização
geográfica do edificado propriedade do dono da obra, do ponto de vista da infraestrutura de construção em obra assente sobre superfície que contenha elevado
teor de humidade (a região oeste, com proximidade atlântica, é, como se sabe, do conhecimento notório e público, uma zona húmida) quer o pavimento flutuante aplicado pelo Réu, quer as divisórias de gesso cartonado, são as opções de construção mais baratas, mas as mais deterioráveis em zonas húmidas. Tendo sido uma aplicação que resulta das opções de construção, remodelação e recuperação do edifício por decisão do autor, não há que responsabilizar o réu pela sua rápida deterioração.
51.ª Só uma peritagem às características das superfícies revestidas, poderá corroborar esta asserção, decorrente de múltiplos e frequentes problemas de assentamento de pavimentos e revestimentos de paredes, em superfícies endogenamente com elevado teor de humidade.
52.ª Mesmo que se entenda que, ao presente caso seria de aplicar o regime do já citado D-L n.º 67/2003 de 08/04 e a Lei 24/96, de 31/07, de acordo com o Ac. do TRG, de 12/07/2016, relativo ao Processo n.º 59/12.8TBPCR.G1 e Cura Mariano “Apesar da redacção dos quatro primeiros números do art. 4º do D.L. 67/2003, aparentar que a escolha pelo dono da obra do exercício dos direitos de reparação, e substituição da coisa seria arbitrária, o disposto no nº 5 do mesmo artigo, ao impor o respeito pelos ditames da boa-fé neste capítulo, reconduz-nos às regras de articulação do exercício destes diferentes direitos vigentes no regime geral dos contratos de empreitada. Isso mesmo resulta do disposto no artigo 3.º da Directiva 1999/44/CE, o qual é um elemento interpretativo importante para apurar o sentido das normas do D.L. 67/2003.”
53.ª Para que se verifique um incumprimento definitivo (artigo 808º CC) era necessário estarem preenchidos os seguintes pressupostos:
a) A intimação para o cumprimento;
b) A fixação de um termo peremptório para o cumprimento;
c) A cominação (declaração admonitória) de que a obrigação se terá por
definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro
daquele prazo.
54.ª No presente caso, nenhum dos elementos está verificado, uma vez que o Réu não abandonou a obra e não houve qualquer comunicação a intimá-lo para o cumprimento.
55.ª Quando foi enviada a carta de 27/01/2020, ainda era possível, terminar a obra.
56.ª Uma coisa é não cumprimento definitivo ou a mora e outra é cumprimento defeituoso.
57.ª O cumprimento defeituoso não cabe nas outras duas modalidades de incumprimento, porque no cumprimento defeituoso está-se perante uma prestação realizada com vícios, defeitos ou irregularidades.
58.ª Nem sempre o abandono da obra equivale a incumprimento definitivo, tudo depende das circunstâncias de tempo e de modo em que o abandono da obra se verifica.
59.ª Não é o abandono da obra que configura um incumprimento definitivo, daria direito a exigir a conclusão das obras e a eliminação dos defeitos, mas não dá o direito aos Autores a procederem eles próprios à correcção dos defeitos existentes.
60.ª Não é admissível que o dono da obra proceda, em administração directa, à eliminação dos defeitos ou à realização de nova obra, pois isso seria uma forma de autotuela não consentida na lei.
61.ª Os autores não podiam executar de imediato as obras necessárias para corrigir os defeitos existentes.
62.ª Ademais, sem qualquer perícia técnica, desconhece-se a que regras da experiência recorreu o tribunal a quo para condenar o réu no pedido e a devolver € 5.600,00.
63.ª A Sentença é nula porque viola, o disposto nos artigos 790º, 792º, 793º, 798º, 808º, 884º, 1207º a 1230º todos do Código Civil, artigo 4º n.º 5 do D.-L. nº 67/2003, de 08/04, artigo 607º, n.º 4 e n.º 5 e 615º, n.º 1 c) e d), ambos do C. P. Civil.
Os AA. não vêm responder ao recurso.
O recurso foi devidamente admitido pelo tribunal a quo.
II. Questões a decidir
São as seguintes as questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pelo Recorrente nas suas conclusões - art.º 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do CPC - salvo questões de conhecimento oficioso - art.º 608.º n.º 2 in fine:
- da impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
- da (in)aplicabilidade às obras de remodelação e reparação do regime do DL 67/2003 de 8 de abril relativo às empreitadas de consumo;
- da (in)existência de incumprimento definitivo do contrato por parte do R. que confira aos AA. o direito de procederem à correção dos defeitos da obra substituindo-se ao empreiteiro.
III. Fundamentos de Facto
- da impugnação da decisão sobre a matéria de facto
Vem o Recorrente impugnar a decisão da matéria de facto, referindo que a prova produzida impunha decisão diversa da recorrida.
Como tem vindo a ser pacificamente entendido e decorre do disposto nos art.º 635.º n.º 4 e 639.º do CPC são as conclusões apresentadas pelo Recorrente que delimitam o objeto do recurso e fixam a matéria a submeter à apreciação do tribunal, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso, nos termos do art.º 608.º n.º 2 do CPC. Neste sentido, escreve Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 85: “Salvo quando se trate de matérias de conhecimento oficioso que possam ser decididas com base nos elementos constantes do processo e que, além disso, não se encontrem cobertas pelo caso julgado, as conclusões delimitam a esfera de actuação do tribunal.”
É nas conclusões que, de forma sintética, o Recorrente deve indicar os fundamentos que, no seu entender, determinam a alteração ou anulação da decisão, devendo estas conter, sendo o recurso sobre matéria de direito e de acordo com o disposto nas várias alíneas do n.º 2 do art.º 639.º do CPC, a indicação das normas jurídicas violadas, o diferente sentido como devem ser interpretadas ou a indicação das normas que, no seu entender, deveriam ter sido aplicadas.
Pretendendo impugnar a decisão sobre a matéria de facto, o Recorrente terá de fazer constar das conclusões pelos menos os factos relativamente aos quais se verifica a sua discordância aí pugnando pela sua alteração, exigência estabelecidas pelo legislador no art.º 640.º n.º 1 al. a) do CPC e cuja inobservância determina a rejeição do recurso, conforme aí também previsto. Sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões, onde o Recorrente sintetiza as questões a submeter à decisão do tribunal, é apenas sobre estas que o tribunal de recurso se pode pronunciar, a menos, como se referiu, que surjam questões de conhecimento oficioso.
Tem sido questão controvertida e debatida na jurisprudência, a de saber quais os elementos que têm de constar não só da motivação do recurso, mas também das conclusões do mesmo, quando o Recorrente pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto, à luz das exigências previstas pelo legislador no art.º 640.º n.º 1 e n.º 2 do CPC.
A jurisprudência do nosso Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a firmar-se no sentido de que a exigência prevista no n.º 2 al. a) do art.º 640.º, relativa à indicação das passagens da gravação em que se funda o recurso quando a prova tenha sido gravada, não tem de ser incluída nas conclusões do recurso, tendo o seu lugar próprio na motivação apresentada, devendo, no entanto, constar das conclusões do recurso pelo menos a exigência prevista na al. a) do n.º 1 deste artigo, ou seja, a indicação dos concretos pontos de facto considerados incorretamente julgados. Neste sentido, vd. entre outros o Acórdão do STJ de 29/09/2015 no Proc. n.º 233/09, in www.dgsi.pt que de forma esclarecedora refere: “Face aos regimes processuais que têm vigorado quanto aos pressupostos do exercício do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto, é possível distinguir um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação – que tem subsistido sem alterações relevantes e consta actualmente do nº 1 do art. 640º do CPC; e um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado, no seu conteúdo prático, ao longo dos anos e das várias reformas – indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes (e que consta actualmente do art. 640º, nº2, al. a) do CPC).”
Considera-se que, destinando-se as conclusões a delimitar o objeto do recurso, pelo menos a indicação dos factos impugnados tidos como incorretamente julgados, deve constar das mesmas, sob pena de não estar definida a matéria a submeter à decisão do tribunal.
Neste mesmo sentido, de que pelo menos a indicação dos factos considerados incorretamente julgados tem de constar das conclusões do recurso, pronunciaram-se, entre outros, os Acórdãos do STJ de 12/05/2016 no Proc. 324/20.9TTALM.L1.S1; de 19/2/2015, no Proc. 299/05; de 22/09/2015 no Proc. 29/12.6TBFAF.G1.S1, todos in www.dgsi.pt
A necessidade do Recorrente indicar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, traduz uma opção do legislador que não admite o recurso genérico contra a errada decisão da matéria de facto, mas apenas a possibilidade de revisão de factos individualizados, relativamente aos quais a parte manifesta e concretiza a sua discordância em razão da prova produzida.
Diz-nos Abrantes Geraldes, in ob. cit., pág. 126, a propósito da impugnação da matéria de facto: “em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.” Acrescenta a pág. 129: “Importa observar ainda que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.”
O que se verifica no caso, é que o Recorrente nas conclusões do seu recurso não faz qualquer menção concreta dos factos provados e não provados da decisão proferida que considera incorretamente julgados, conforme é imposição da aludida norma, não enunciando nem fazendo corresponder aos pontos da decisão de facto da sentença a sua discordância, não introduzindo assim tal matéria à apreciação do tribunal de recurso.
Mas não é apenas esta situação, da falta de indicação concreta dos pontos de facto impugnados nas conclusões do recurso, que impõe a rejeição do recurso sobre a matéria de facto.
É que, também na motivação do recurso, embora invocando a sua discordância quanto a diversos pontos da decisão que foram considerados provados e não provados, em extensa impugnação que apresenta, o Recorrente não cumpre as exigências estabelecidas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC.
O art.º 640.º do CPC impõe um ónus a cargo do Recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto dispondo:
“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o Recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
b) (…)
3. (…)”
Este artigo tem a sua correspondência no anterior art.º 685.º B do CPC, ainda que tal correspondência seja apenas parcial, já que a nova norma vem reforçar o ónus de alegação que impende sobre o Recorrente, que deve agora indicar a resposta que, no seu entender, deve ser dada às questões de facto impugnadas, conforme expressamente previsto no n.º 1 al. c).
O art.º 640.º n.º 1 al. c) ao impor a necessidade do Recorrente indicar a decisão que no seu entender deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, traduz uma opção do legislador que veio reforçar desta forma a necessidade da parte manifestar e concretizar a sua discordância.
Diz-nos Abrantes Geraldes, in ob. cit. pág. 127, a propósito deste requisito da impugnação da matéria de facto: “O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação.”
Já a al. b) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC determina que o Recorrente especifique os meios de prova que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos que impugna – neste sentido vd. Abrantes Geraldes in ob cit. pág. 126.
Daqui resulta que se o Recorrente não indica de forma especificada os meios de prova que determinam uma decisão diversa sobre cada um dos factos impugnados, ou pelo menos com referência a um conjunto de factos relativos à mesma matéria, nem toma expressamente posição sobre os mesmos, enunciando a decisão que pretende que seja proferida quanto a cada um dos factos que impugna, o recurso da matéria de facto deve ser rejeitado quanto a esses pontos de facto.
Avaliando a motivação do recurso da matéria de facto apresentada pelo Recorrente constatamos que, indicado o mesmo um extenso número de factos que foram tidos como provados e não provados na decisão sob recurso de que discorda, apresenta depois uma impugnação totalmente genérica da decisão do tribunal, abstraindo-se da mesma, indicado todos os meios de prova que no seu entender a põe em causa, sem qualquer concretização com cada facto ou conjunto de factos a que se referem e sem que indique a decisão que deve ser proferida sobre cada um deles.
Regista-se até que, em vez de indicar a decisão que no seu entender deve ser proferida sobre os factos impugnados, o Recorrente emite a sua própria decisão de facto, desligando-se da decisão do tribunal, enunciando a globalidade dos factos que tem por provados e não provados com referência não só à matéria de facto alegada pelas partes mas também a factos que nem sequer foram invocados por nenhuma delas nos seus articulados, sem fazer qualquer correspondência com a decisão de facto proferida e com os factos concretos e específicos que dela constam.
Mais do que uma impugnação concreta sobre a decisão de facto proferida, o que se verifica é que é apresentada uma impugnação totalmente genérica da mesma, sem descriminação dos meios de prova que revelam o erro da decisão por referência a cada facto impugnado, e sem que seja tomada expressa posição quanto à decisão que se pretende que seja proferida quanto a cada um dos factos sobre os quais o tribunal se pronunciou.
O não cumprimento por parte do Recorrente do disposto nas várias alíneas do n.º 1 do art.º 640.º CPC, por um lado, não constando das conclusões do recurso a identificação dos factos provados e não provados que impugna e, por outro lado, não constando da motivação do recurso a concretização dos meios de prova que revelam o erro da decisão por referência a cada facto impugnado, nem tão pouco a decisão pretendida quanto a cada um dos factos impugnados, determina a rejeição do recurso no que à impugnação da matéria de facto respeita, de acordo com o que dispõe essa mesma norma, o que se determina.
*
Resultaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão da causa:
1. Mostra-se descrito e inscrito na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras, sob o n.º … da freguesia do …, em nome do Autor BR, o prédio urbano, sito em Casais de Larana, …, com a área total de 550 m2, inscrito na matriz da dita freguesia sob o art.º …, composto por casa de habitação de R/C, cinco arrecadações, garagem, telheiro, pátio e logradouro.
2. O R. TR dedica-se à actividade de construção civil e os AA. contrataram os seus serviços para a realização de trabalhos de obras construção e reparação no imóvel descrito em 1.1.
3. O R. TR, no dia 26.10.2019 remeteu, por correio eletrónico, do endereço …@gmail.com para o endereço …@gmail.com, mensagem de correio eletrónico do seguinte teor: “Ola boa tarde junto em anexo o orçamento relativo a obra. Se preferir ornamento sem material também podemos negociar de forma a agilizar os interesses de ambas as partes. Aguardo o seu contacto isto se houver aceitação fazer a devida encomenda do material. Obrigado.”
4. Do documento que seguiu em anexo à mensagem referida em 1.3 consta
(Imagem removida)
5. Ficou acordado que a obra se iniciaria a seguir ao primeiro pagamento e terminaria em meados do mês de Dezembro de 2019.
6. Os AA. em 7.11.2019, adjudicaram a obra aos RR. e fizeram o pagamento de € 800,00 (oitocentos euros) conforme transferências realizadas para a conta n.º 40217286723, titulada em nome da primeira Ré, AA (€ 560.00 + € 240.00).
7. A obra teve início em 11.11.2019.
8. Em 12.11.2019 os AA. liquidaram € 2.550,00 conforme transferência realizada para a conta n.º 40217286723, titulada em nome da primeira Ré, AA.
9. Em 29.11.2019 os AA. liquidaram € 10.00 + € 390,00 para a conta titulada pela Ré AA.
10. Em 03.12.2019 os AA. liquidaram € 2.850.00 conforme transferência realizada para a conta n.º 40217286723, titulada em nome da primeira Ré, AA.
11. O Réu TR deu entrada no serviço de urgência do Centro Hospitalar do Oeste, EPE, no dia 04.12.2019, pelas 12:24 horas e teve alta no dia 04.12.2019 pelas 13:43 horas, com destino “Ars/Centro de Saúde”.
12. O R. TR deixou de dar andamento à obra informando os AA. que havia tido um acidente num pé e por causa disso não poderia concluir a obra na data inicialmente prevista (meados de Dezembro de 2019).
13. Os AA., aceitaram que a obra fosse entregue o mais tardar até dia 21.12.2019, advertindo o R. que, impreterivelmente, a data para conclusão dos trabalhos tinha que ser efetivamente cumprida e entregue a obra até dia 21.12.2019, uma vez que a casa onde habitavam tinha de ser entregue ao senhorio até esse dia 21.12.2019.
14. Entre as datas de 18 e 22 de Dezembro de 2019, o A. BR deslocou-se à obra, onde encontrou o Réu TR a trabalhar sozinho, abrindo roços na parede e mantendo-se a obra, no demais, sem avanços visíveis.
15. Nessa ocasião o A. BR disse ao R. TR pago que lhe dava mais uma semana para concluir a obra, por ser esse o período de tempo em que ainda estaria em Portugal ou arranjava outra solução.
16. A partir dessa data, o R. TR pago não regressou à obra.
17. Depois da conversa referida em 15, o A. BR entrou em contacto com o Réu TR para saber quando entregava a obra e o mesmo respondeu-lhe que apenas regressava à obra quando este pagasse (quantia não concretamente apurada).
18. Os AA., em visita ao local, verificaram não só que ainda faltava concluir trabalhos, designadamente os descritos nos pontos 4; 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 14 do orçamento entregue pelo Réu TR, como a obra já concluída estava com vários defeitos na sua execução, nomeadamente o desnivelamento do chão (ponto 15.) e a má colocação do gesso cartonado no tecto que se encontrava torto (ponto 3).
19 Os AA., através da sua mandatária, diligenciaram pela remessa aos RR. de carta registada, com aviso de recepção, expedida em 27.01.2020, com o seguinte teor: “… na sequência de contrato de empreitada, informar V. Exas. que nos termos do disposto pelo art. 808.º do C.C. os N. Clientes consideram que V. Exas. incumpriram definitivamente o contrato, por não terem terminado a obra no prazo previsto, por terem abandonado a obra e porque os N. Clientes perderam totalmente a confiança nos V. serviços e por consequência o interessa na conclusão da mesma.
A obra foi adjudicada pelo preço total de 7.500€, incluindo material de mão de obra, com IVA incluído, conforme orçamento remetido por e-mail datado de 26.10.2019. As condições eram 50% pago com a adjudicação e os remanescentes 50% com a conclusão da obra. Sucede que os N. Clientes liquidaram quase a totalidade do valor da obra, 6.600,00€, sem que a mesma se encontra sequer em fase de conclusão. Acresce que quando se deslocaram a obra os N. Clientes puderam constatara que os poucos trabalhos realizados apresentavam defeitos, não estando conforme o expectável. Tal facto obriga a suportar custos com a reparação e realização de nova obra. Assim, agradecemos que contactem os nossos escritórios para uma tentativa de resolução extrajudicial, no prazo máximo de 5 dias. Sem um contacto de V. Exas., seremos forçados a intentar a competente ação judicial. Ficaremos a aguardar resposta.”
20. Os RR. não responderam à interpelação.
21. O chão teve de ser todo arrancado e colocado de novo, com a ajuda dos amigos dos AA.
22. Os tectos em gesso cartonado tiveram de ser retirados e feitos de novo, com a ajuda dos amigos dos AA..
23. Em data que não se conseguiu apurar, mas anteriormente à sua lesão, o Réu TR teve a ajuda do pintor LA durante uma semana e meia para colocação do gesso cartonado nos tectos e, de forma intermitente e esporádica de um servente de nome Bruno.
24. A Ré AA, namorada do Réu TR, trabalha na PT MEO e não exerce actividade na construção civil, nem trabalha ou trabalhou para o Réu TR.
25. O R. TR deixou na obra os seguintes bens:
- 1 rebarbadora, de valor não concretamente apurado.
- 1 martelo elétrico, de valor não concretamente apurado.
- 1 pá, de valor não concretamente apurado.
- 1 marreta, de valor não concretamente apurado.
- 1 berbequim, de valor não concretamente apurado.
26. Em data não concretamente apurada, mas entre o final do ano de 2019 e início do ano de 2020, os AA. mudaram as fechaduras da obra.
*
Resultaram não provados os seguintes factos:
1. Ficou acordado que a obra terminaria em 11.12.2019.
2. Os AA. chegados a dia 21.12.2019 tiveram que desocupar a casa arrendada onde viviam, e sem outro local para habitar, viram-se forçados a arrendar outra casa durante os meses de janeiro e fevereiro de 2020.
3. Os AA. contrataram uma empresa da especialidade que elaborou um relatório.
4. Ficou acordado que a data de conclusão da obra seria sempre após meados do mês de Janeiro de 2020, atenta a quantidade de trabalhos a realizar.
5. O Réu disse sempre aos AA. que era impossível entrarem para a casa antes do início de 2020.
6. Os Autores bem sabem que não era possível concluir a obra no espaço de um mês o que foi sobejamente indicado pelo Réu, desde o início da contratação dos seus serviços.
7. O Réu TR cortou um tornozelo com uma rebarbadora, mas não deixou de dar andamento à obra.
8. Quando teve o acidente de trabalho, em meados de Dezembro de 2019, comunicou de imediato à Autora e disse que precisava de parar a obra até que estivesse recuperado.
9. O Réu TR esteve duas semanas sem poder andar e a fazer tratamentos.
10. Em meados de Dezembro de 2019, os trabalhos já estavam praticamente concluídos e já tinham sido realizados trabalhos a mais, a pedido da A., que não estavam contratados.
11. O Réu TR realizou, a pedido da Autora, os seguintes trabalhos a mais:
a. forrou uma lareira com pladur;
b. no quarto novo fez o enchimento de toda a superfície;
c. aplicou piso flutuante, no quarto que iria ficar para a filha;
d. na casa de banho pequena aplicou um teto em pladur, aplicou uma porta e demoliu a banheira; por pedido da Autora voltou a aplicar a porta (fechar de um lado e voltar a aplicar noutro lado da parede), aplicou uma sanita e mudou o local da janela;
e. na parte de trás da casa, por de trás da lareira, fez divisórias em tijolo para fazer um escritório;
f. montou duas portas uma para o quarto da Autora e outra para o escritório;
g. montou os móveis da cozinha e os eletrodomésticos.
12. O Réu TR interpelou a Autora para pagar os trabalhos a mais e a Autora ainda não procedeu ao seu pagamento.
13. Com todos estes trabalhos a mais e com o acidente de trabalho o prazo de entrega da obra tinha de ser estendido para meados de fevereiro 2020, o que era do conhecimento da Autora.
14. O Réu não abandonou a obra, foi a autora quem mudou as fechaduras da casa, vedando a entrada da casa ao Réu.
15. Os AA. solicitaram à Empresa “Domus Concept II, S.A.” um levantamento sobre o estado da obra tendo sido verificado que, para além da obra se encontrar por terminar, existiam defeitos que, pela sua gravidade teriam de ser corrigidos.
16. Em conclusão o relatório refere que “com base na análise e visita ao local conclui-se que do orçamento dado pelo empreiteiro, tendo já sido pago 80% do mesmo, valor que excede os trabalhos executados, estando não executado ou executados incorretamente conforme descrito nos pontos anteriores, o valor em falta não chegará para a conclusão dos restantes trabalhos a executar”
17. Em 12.05.2020, a supra referida empresa orçamentou pelo valor de € 6.017,50 a reparação e conclusão da obra.
18. Os AA. vedaram o acesso do Réu TR à obra.
19. O Réu pretendeu realizar todos os trabalhos contratados.
20. Não houve qualquer abandono da obra.
21. Ficou por pagar a quantia de € 900,00 (novecentos euros) relativamente ao remanescente acordado no contrato.
22. (eliminado por repetição do ponto 11).
23. Os trabalhos realizados a mais pelo R. TR ascendem ao valor de € 5.500,00 (cinco mil e quinhentos euros).
24. Por ter ocorrido a mudança de fechaduras e pela resolução do contrato, dentro do local da obra ficaram bens que pertencem ao Réu e que ainda não lhe foram devolvidos, os seguintes:
- 2 berbequins, no valor de € 120,00;
- 4 baldes, no valor de € 8,00;
- 1 enxada com cabo, no valor de € 22,00;
- 1 máquina ruby de cortar azulejos, no valor de € 300,00.
25. Que a rebarbadora tenha o valor de € 50,00.
26. Que o martelo elétrico tenha o valor de € 200,00.
27. Que a pá tenha o valor de € 4,00.
28. Que a marreta tenha o valor de € 42,00.
IV. Razões de Direito
- da (in)aplicabilidade às obras de remodelação e reparação do regime do DL 67/2003 de 8 de Abril relativo às empreitadas de consumo
Vem o Recorrente discordar da aplicação ao caso do regime legal do contrato de empreitada de consumo previsto no DL 67/2003 de 8 de abril, por considerar que o contrato celebrado entre as partes está fora do âmbito deste diploma, pela circunstância dos serviços contratados terem sido de reparação e conservação de um imóvel já pertença dos AA., devendo antes aplicar-se ao caso o regime do contrato de empreitada previsto no Código Civil.
A sentença recorrida, depois de qualificar o contrato celebrado entre as partes como de empreitada, entendeu que os AA. consumidores particulares contrataram os serviços profissionais do R. para a reconstrução e reparação da sua casa, socorrendo-se para a decisão do regime da Lei 67/2003 de 8 de abril relativo às empreitadas de consumo.
Está em causa um contrato de empreitada celebrado entre as partes, cujo regime legal geral é o previsto nos art.º 1207.º ss. do C.Civil, estabelecendo o art.º 1208.º: “O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato”.
Relativamente às chamadas empreitadas de consumo, temos um regime legal que introduz algumas especialidades relativamente àquele, que resultam da Lei de Defesa do Consumidor – Lei 24/96 de 31 de julho e do DL 67/2003 de 8 de abril que, na lógica de proteção ou defesa do consumidor, se apresentam como mais favoráveis ao dono da obra consumidor no exercício dos seus direitos em caso de defeitos da obra, daí resultando a relevância da questão colocada pelo Recorrente.
Como se diz no Acórdão do TRP de 12 de outubro de 2017 no proc. n.º 392/13.1TVPRT.P1, in www.dgsi.pt que subscrevemos como adjunta: “O Decreto-Lei nº 67/2003, de 8 de Abril, que transpôs para o ordenamento jurídico interno a Directiva nº 1999/44/CE, de 25.05.1999, aprovada pelo Parlamento e Conselho Europeu, veio definir um regime especial para a venda e outros contratos de consumo, visando assegurar a protecção dos interesses dos consumidores nesses contratos, reconhecendo a fragilidade da sua posição contratual em confronto com os operadores económicos com quem negoceia.”
A primeira questão que se coloca, sem necessidade para já de fazer a correspondência entre estes dois regimes legais, é a de saber se a sentença recorrida andou bem ao socorrer-se do regime da empreitada de consumo para a decisão da situação dos autos.
No caso em presença, é pacífico que estamos perante um contrato de empreitada celebrado entre as partes, não sendo também questionado pelo Recorrente a qualidade das partes neste contrato – os AA. enquanto consumidores e o R. como profissional da construção civil, atividade a que se dedica, colocando o Recorrente apenas em causa a aplicação daquele regime, atenta a natureza dos serviços que são objeto do contrato de empreitada celebrado, por serem serviços destinados à remodelação e reparação de um imóvel já pré existente e não à realização de uma obra nova.
O que importa então avaliar é se os serviços contratados entre as partes são suscetíveis de integrar a previsão do DL 67/2003 de 8 de abril, o que desde já se responde afirmativamente, por se entender que independentemente de estar em causa a realização de uma obra nova ou a remodelação ou reparação de um bem pré-existente, tal regime da empreitada de consumo é agora aplicável também a estas situações, desde a alteração que o DL 84/2008 de 21 de maio veio introduzir na redação do n.º 2 do art.º 1.º-A do DL 67/2003.
Não se desconhecendo que a solução para esta questão não é inteiramente pacífica na nossa doutrina e jurisprudência, cremos que é neste sentido que nos últimos tempos tem vindo a consolidar-se a maioria da nossa jurisprudência, do que são um mero exemplo o Acórdão do TRG de 14 de fevereiro de 2019 no proc. 995/16.2T8BGC.G2 ou o Acórdão do TRL de 1 de fevereiro de 2018 no proc. 13/13.2TBSVC.L1-2, todos in www.dgsi.pt
Pela clareza da sua exposição e por se concordar inteiramente com os argumentos invocados e com o decidido em acórdão em que a aqui relatora teve intervenção como 2ª adjunta, subscrevem-se os fundamentos e o entendimento seguido a este respeito no Acórdão do TRP de 12/10/2017 no proc. 392/13.1TVPRT disponível in www.dgsi.pt onde se refere: “Na redacção original do Decreto-Lei n.º 67/2003, o artigo 1.º, n.º 2 determinava que o seu regime legal era “aplicável com as necessárias adaptações, aos contratos de fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir e de locação de bens de consumo.” Face a essa primitiva redacção, era entendimento comum que aquele normativo apenas se direcionava aos contratos de empreitada cuja prestação consistisse na realização duma obra de criação de coisa nova, não se aplicando aos contratos que tivessem por objecto a simples reparação, limpeza, modificação, manutenção ou destruição duma coisa já existente. Entretanto, por introdução do Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21.05, o artigo 1.º-A, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 67/2003, passou a ter a seguinte redacção: “O presente decreto-lei é ainda, aplicável, com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito do contrato de empreitada ou de prestação de serviços, bem como à locação de bens de consumo.” Não obstante a referida alteração normativa, alguns autores, entre os quais Cura Mariano, persistem na defesa do entendimento de que a actual “formulação parece continuar a excluir os contratos de empreitada em que não é fornecido, produzido ou criado um bem, incidindo as obras de reparação, limpeza, manutenção ou destruição sobre um bem pré-existente, até por o regime do referido diploma está construído intencionalmente para situações em que exista a entrega dum bem a um consumidor por um profissional [...].” Opinião contrária tem Menezes Leitão para quem a actual redacção do artigo 1.º-A, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 67/2003, permite abranger não apenas a empreitada de construção, mas também a empreitada de reparação ou modificação, sob pena da alteração, significativa em termos de redacção, do preceito em causa ficar despojada de significado prático. Para este autor, “constituem precisamente referências à empreitada os n.ºs 3 e 4 do art. 2 (do citado DL 67/2003) ao referirem a falta de conformidade resultante dos materiais fornecidos pelo consumidor ou resultante da má instalação dos bens. Ao contrário do que fazia a Directiva, que restringia a definição dos bens de consumo aos bens móveis corpóreos (art. 1 n.º 2 al. b), o regime do DL 67/2003, não exclui os bens imóveis (art. 3º n.º 2 do DL 67/2003), pelo que a empreitada de construção ou reparação de imóveis é também abrangida por este regime”. Também na jurisprudência se tem vindo a consolidar o entendimento de que o regime do Decreto-Lei n.º 67/2003 se estende também aos contratos de empreitada de reparação de imóvel, como, entre outros, refere o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09.02.2010, em que está em causa um contrato de empreitada de reparação de um imóvel, de cujo sumário se retira: “Deve ser qualificada como empreitada de consumo o contrato celebrado por quem destina a obra encomendada a um uso não profissional e alguém que exerce, com carácter profissional, uma determinada actividade económica, a qual abrange a realização da obra em causa, mediante remuneração [...]”. A aplicação deste específico regime pressupõe uma relação de consumo entre o dono da obra e o empreiteiro. Essa relação configura-se quando alguém destina a obra encomendada a um uso não profissional, sendo a obra encomendada executada por quem exerça com carácter profissional uma determinada actividade económica, onde se compreenda a realização da obra em causa, mediante remuneração (cfr. artigo 2.º, nº 1 da LDC de 24/96 e 1.º-B/a) do Decreto-Lei n.º 67/2003). É a relação entre estes sujeitos económicos, com presumida desigualdade de experiência, organização e informação entre eles, que transmuta a relação negocial entre eles estabelecida de contrato de empreitada para empreitada de consumo, justificando essa desigualdade a aplicação dum regime especial, protectivo da parte considerada mais débil: o dono da obra.”.
Além do argumento que constitui a interpretação legislativa reportada à alteração do n.º 2 do art.º 1.º-A do DL 67/2003 na nova redação que lhe foi dada pelo DL 84/2008 de 21 de maio, que se entende apontar para este entendimento, não se descortina também uma qualquer razão válida para distinguir a sua aplicação em função da empreitada se dirigir à construção de uma obra nova ou à reparação ou remodelação de um imóvel já existente, considerando-se que o elemento que vai determinar o regime legal do contrato de empreitada aplicável é a qualidade dos sujeitos contratantes – consumidor e profissional. Também neste sentido e a título de exemplo, pronunciaram-se os Acórdãos do TRP de 8 de maio de 2014 no proc. 298/11.9TBPFR.P1 ou o de 24 de janeiro de 2018 no proc. 135169.1YIPRT.P1.
É a circunstância de se estar perante uma relação de consumo que pode justificar o recurso a este regime legal, que na implementação de princípios de proteção do consumidor vem estabelecer um regime mais favorável ao dono da obra no que se refere ao exercício dos seus direitos em caso de defeito da obra, do que aquele que é previsto no Código Civil na regulação dos direitos do dono da obra e da responsabilidade do empreiteiro pelos defeitos da obra.
Aqui chegados, resta concluir que, não obstante não esteja em causa a construção de um novo edifício, mas antes a prestação de serviços dirigidos à remodelação e reparação de um edifício pré-existente, a qualidade das partes – consumidor os AA. e profissional o R. – determina a aplicação ao caso do regime jurídico da empreitada de consumo quanto ao exercício dos direitos do dono da obra, com as especificidades que resultam do regime geral do contrato de empreitada previsto no Código Civil, tal como considerou a sentença recorrida.
- da (in)existência de incumprimento definitivo do contrato por parte do R. que confira aos AA. o direito de procederem à correção dos defeitos da obra substituindo-se ao empreiteiro
Refere o Recorrente que não houve incumprimento definitivo do contrato da sua parte e que nunca abandonou a obra, nem disse que não cumpriria o contratado e que os AA. não podiam proceder à correção dos defeitos e pedir uma indemnização sem intimarem o R. de forma solene a fazer a sua correção, defeitos que além do mais só podiam ser devidamente determinados pelo tribunal com a realização de uma perícia técnica.
Adianta-se, desde já, que a eventual procedência desta questão colocada no recurso sempre estaria dependente, por um lado, de uma alteração da decisão de facto proferida, na medida em que os argumentos e elementos invocados pelo Recorrente para a sustentar não só não encontram qualquer suporte nos factos provados, como são por eles contrariados e, por outro lado, estriba-se no entendimento de que ao caso não é aplicável o regime do DL 67/2003 o qual, como já se viu a respeito da apreciação e decisão da questão anterior, não pode/deve ser afastado.
A sentença recorrida considerou que no âmbito da empreitada de consumo o dono da obra tem o direito de optar pela solução que melhor serve os seus interesses, desde que respeitando os princípios da boa fé e dos bons costumes, reconhecendo aos AA. o direito a resolverem o contrato de empreitada.
Vejamos, em traços muitos gerais, o regime previsto no Código Civil para os defeitos da obra no âmbito do contrato de empreitada.
A respeito dos defeitos da obra regem os art.º 1218.º ss. do C.Civil.
Em face de uma obra defeituosa, o dono da obra tem ao seu dispor um conjunto de direitos que lhe permitem reagir perante o empreiteiro, conforme previsto nos art.º 1221.º a 1223.º do C.Civil. O mesmo tem o direito à eliminação dos defeitos ou à realização de uma obra nova, nos termos do art.º 1221.º; não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, tem direito à redução do preço ou à resolução do contrato, de acordo com o disposto no art.º 1222.º; tem ainda o direito a ser indemnizado, nos termos gerais, conforme estabelece o art.º 1223.º do C.Civil.
Tratam-se de direitos subsidiários e não alternativos, como cremos que é pacificamente entendido pela doutrina e pela jurisprudência, sendo que em qualquer caso o exercício destes direitos está condicionado à denúncia dos defeitos, nos termos do art.º 1220.º do C.Civil, tendo de ser dada ao empreiteiro a possibilidade de os corrigir.
O legislador estabeleceu aqui um regime de subsidiariedade de uns direitos do dono da obra em relação a outros, com a definição de uma hierarquia ou ordem de prioridades em que os mesmos devem/podem ser exercidos.
Assim, em primeiro lugar o dono da obra pode exigir a eliminação dos defeitos, ou a realização de uma obra nova apenas no caso daquela eliminação não ser possível; só se estas não forem possíveis ou se o empreiteiro entrar em incumprimento definitivo, designadamente recusando-se a reparar os defeitos ou não cumprindo o prazo que lhe é fixado pelo credor, nos termos do art.º 808.º do C.Civil, é que o dono da obra pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato e neste caso apenas quando os defeitos tornam a obra inadequada ao fim a que se destina.
Diz-nos Pedro Romano Martinez, in Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, pág. 439: “Enquanto o cumprimento da prestação acordada for possível, mediante a eliminação do defeito ou através da sua substituição, não pode estar aberto o caminho para a resolução do contrato, nem para a redução do preço.”
Também no sentido de que os direitos do dono da obra devem ser exercidos sucessivamente e não arbitrariamente, pronunciou-se entre outros, o Acórdão do TRC de 24 de fevereiro de 2015 no proc. 735/11.2TBFND.C1 in www.dgsi.pt que refere: “De entre os três grupos de meios – no primeiro dos quais se integram a eliminação dos defeitos, a substituição da coisa ou de realização de nova obra, no segundo as pretensões de resolução do contrato e de redução do preço, e, no terceiro, o direito a ser indemnizado – a doutrina e a jurisprudência têm vindo a entender que, no confronto entre os meios jurídicos previstos no primeiro e no segundo grupos, devem prevalecer as pretensões do primeiro, em nome da conservação do negócio jurídico.”
Resulta deste regime jurídico que desde que seja possível a eliminação dos defeitos ou a realização de obra, o dono da obra não pode resolver o contrato a menos que o empreiteiro recuse a eliminação dos defeitos ou fazer uma nova obra, ou não cumpra o prazo que o credor lhe fixa para o efeito, nos termos do artigo 808.º do C.Civil. Em reação a uma obra defeituosa, o dono da obra só pode exercer os seus direitos escalonada e sucessivamente.
Ainda sobre os direitos do dono da obra, diz-nos João Cura Mariano, in Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, pág. 147: “É opinião dominante na doutrina e na jurisprudência que a não eliminação dos defeitos ou a não repetição da prestação pelo empreiteiro não confere ao dono da obra o direito de por si, ou por intermédio de terceiro, num acto autotutelar, eliminar os defeitos ou reconstruir a obra, reclamando, posteriormente, daquele o pagamentos das despesas efectuadas com esses trabalhos, ou exigindo-lhe antecipadamente o pagamento dessa quantia.”.
Além da situação de incumprimento definitivo do contrato, tem vindo ainda a ser defendido que em casos de manifesta urgência e para evitar maiores prejuízos, o dono da obra pode substituir-se ao empreiteiro na reparação do vício, sem o interpelar previamente judicialmente para proceder à reparação, atuando diretamente, o que lhe é permitido pelo disposto no art.º 336.º do C.Civil.
Como nos diz a este propósito o Acórdão do TRP de 04/11/2013 no proc. 1582/11.7TJPRT.P1: “Tal questão foi já analisada por Pedro Romano Martinez, «Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada», 1994, pág. 389, onde refere que «em casos de manifesta urgência, e para evitar maiores prejuízos, é admissível que o credor (que é aqui o dono da obra), directamente e sem intervenção do poder judicial, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo, depois, as respectivas despesas». Refere-se igualmente no Acórdão da R.P. de 22/01/96, na Col. Jur. Ano XXI, tomo 1, pág. 207, que «se os defeitos prejudicam o uso normal (o «uso ordinário ou previsto no contrato», no dizer do art.º 1208.º), e a sua eliminação se torna urgente, sofrendo o dono da obra danos desmesurados em relação ao custo da eliminação se esta não for feita, não há nada que impeça o dono da obra de, na passividade do empreiteiro, proceder ele próprio à eliminação dos defeitos, exigindo depois do empreiteiro indemnização pelas despesas feitas». Para além dos casos de manifesta urgência, vem sendo igualmente defendido que o dono da obra pode executar diretamente a reparação dos defeitos, por si ou por terceiro, na hipótese de se verificar um incumprimento definitivo daquelas obrigações, de proceder à eliminação dos defeitos ou de executar a obra nova, quando imputável ao empreiteiro, exigindo posteriormente o reembolso das respetivas despesas (vd. J. Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 3.ª ed., pág. 147 e segs. e Acórdãos da R.P. de 28/03/2011 e de 26/06/2012, Procs. 444/08.0TBLSD.P1 e 329/09.2TBESP.P1, disponíveis em www.dgsi.pt).
Verifica-se assim que, de acordo com este regime legal, apenas em caso de incumprimento definitivo da obrigação ou em caso de manifesta urgência na reparação, é que o dono da obra pode proceder à eliminação dos defeitos a suas expensas, ficando depois com o direito a haver do vendedor/empreiteiro o valor indemnizatório correspondente às despesas que teve.
O incumprimento definitivo do contrato por parte do empreiteiro não está especialmente previsto, pelo que temos de socorrer-nos do regime geral do incumprimento das obrigações, em particular do art.º 808.º do C.Civil, de acordo com o qual é considerada definitivamente não cumprida a obrigação, se o credor na sequência da mora perder o interesse que tinha na prestação, o que tem de ser apreciado objetivamente, ou se esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, no que comumente é designado por “interpelação admonitória”.
O incumprimento de qualquer contrato pode assumir um caráter provisório, quando há simples mora, nos termos do art.º 804.º do C.Civil ou um carater definitivo, de acordo com o art.º 808.º n.º 1 do mesmo diploma. Tanto num caso como no outro, para que o incumprimento seja gerador de responsabilidades é necessário que haja culpa do devedor, nos termos, respetivamente, do disposto nos art.º 798.º e 804.º n.º 2 do C.Civil, mas só o incumprimento definitivo pode fundamentar a resolução do contrato, que se concretiza por declaração à outra parte, nos termos do art.º 436.º n.º 1 do C.Civil.
A respeito dos fundamentos da resolução contratual diz-nos de forma sintética o Acórdão do TRP de 2 de maio de 2013 no proc. 1434/10.8TBGDM.P1 in www.dgsi.pt : “O fundamento legal de resolução de um contrato é, nos termos do art. 801º, a impossibilidade de cumprimento decorrente de incumprimento definitivo. O incumprimento definitivo de um contrato pode ocorrer em qualquer destas situações: -Inobservância de prazo fixo essencial para a prestação; -Comportamento do devedor que exprima inequivocamente a vontade de não querer cumprir o contrato; -Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação; -Se o devedor, caído em mora, não realizar a prestação dentro do prazo que razoavelmente lhe for fixado pelo credor.”
O incumprimento do contrato é provisório, quando há simples mora do devedor, nos termos do art.º 804.º do C.Civil, correspondendo esta a um atraso culposo no cumprimento da obrigação, quando o devedor, na concreta estatuição do art.º 804.º n.º 2 C.Civil, por causa que lhe seja imputável, não realiza a prestação no tempo devido, continuando a prestação a ser ainda possível.
E pode assumir também um caráter definitivo, de acordo com o art.º 808.º n.º 1 do C.Civil, quando o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considerando-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação.
Deixando de ter interesse na prestação o credor pode resolver o contrato como se houvesse impossibilidade de cumprimento, nos termos do art.º 801.º do CPC – neste sentido vd. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. II, pág. 55. Esta perda de interesse do credor na prestação tem de verificar-se em resultado da mora do devedor e tem de ser apreciada objetivamente, como estabelece o art.º 808.º n.º 2 do CPC, referindo aqueles autores a pág. 56 da ob. cit.: “pretendendo-se evitar que o devedor fique sujeito aos caprichos daquele ou à perda infundada de interesse”.
Independentemente da perda de interesse, o credor pode ainda resolver o contrato se o devedor não cumprir a prestação no prazo razoável que lhe tenha fixado – é a chamada interpelação admonitória a que alude o art.º 808.º n.º 1 do C.Civil que representa uma forma de converter a mora em incumprimento definitivo, consistindo na notificação formal dirigida ao devedor para que cumpra a sua obrigação num certo prazo, sob pena de incumprimento definitivo. Esta interpelação deve conter a intimação para o cumprimento; a fixação de um prazo perentório para o cumprimento e a cominação da obrigação se ter definitivamente por não cumprida se o cumprimento não ocorrer nesse prazo.
Diz-nos o Acórdão do STJ de 31 de março de 2004 no proc. 03B4465 in www.dgsi.pt : “a interpelação para o contraente em mora cumprir - conhecida por interpelação admonitória - não é uma interpelação qualquer. Ela constitui uma expressa e formal intimação ou advertência ao devedor moroso de que, se não cumprir dentro do prazo razoável que o credor lhe fixar, incumpre definitivamente o contrato.”
No âmbito da empreitada de consumo, o legislador vem estabelecer um regime especial no que se refere ao exercício dos direitos por parte do dono da obra, que lhe é mais favorável, por lhe conferir um leque de opções que ficam ao seu critério exercer e que têm apenas como limite o abuso de direito.
Desde logo o art.º 2.º n.º 2 do mencionado DL 67/2003 estabelece a responsabilidade do empreiteiro pelos defeitos da obra nos seguintes termos:
“Presume-se que os bens de consumo não são conformes com o contrato se se verificar algum dos seguintes factos:
a) Não serem conformes com a descrição que deles é feita pelo vendedor ou não possuírem as qualidades do bem que o vendedor tenha apresentado ao consumidor como amostra ou modelo;
b) Não serem adequados ao uso específico para o qual o consumidor os destine e do qual tenha informado o vendedor quando celebrou o contrato e que o mesmo tenha aceitado;
c) Não serem adequados às utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo;
d) Não apresentarem as qualidades e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar, atendendo à natureza do bem e, eventualmente, às declarações públicas sobre as suas características concretas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou pelo seu representante, nomeadamente na publicidade ou na rotulagem.”
O art.º 4.º deste mesmo diploma sob a epígrafe “direitos do consumidor”, dispõe:
“1.Em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, o consumidor tem direito a que esta seja reposta sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato.
2.Tratando-se de um bem imóvel, a reparação ou a substituição devem ser realizadas dentro de um prazo razoável, tendo em conta a natureza do defeito, e tratando-se de um bem móvel, num prazo máximo de 30 dias, em ambos os casos sem grave inconveniente para o consumidor.
3 - A expressão «sem encargos», utilizada no n.º 1, reporta-se às despesas necessárias para repor o bem em conformidade com o contrato, incluindo, designadamente, as despesas de transporte, de mão-de-obra e material.
4 - Os direitos de resolução do contrato e de redução do preço podem ser exercidos mesmo que a coisa tenha perecido ou se tenha deteriorado por motivo não imputável ao comprador.
5 - O consumidor pode exercer qualquer dos direitos referidos nos números anteriores, salvo se tal se manifestar impossível ou constituir abuso de direito, nos termos gerais.
6 - Os direitos atribuídos pelo presente artigo transmitem-se a terceiro adquirente do bem.”
O legislador através do n.º 5 deste art.º 4.º, institui um regime especial em caso de defeito da obra, que dá ao consumidor a possibilidade de exercer qualquer um dos direitos referidos nos números anteriores, sem necessidade de observar a prioridade que resulta do regime da empreitada regulado no Código Civil e de acordo com a solução que considere para si mais vantajosa, tendo apenas como limite o abuso de direito.
Como nos ensina João Cura Mariano in ob. cit., pág. 257: “Se, relativamente ao conteúdo dos direitos do dono da obra, o regime da empreitada de consumo não apresenta significativas especialidades, já quanto ao modo de articulação dos diferentes direitos no seu exercício existe uma diferença substancial. Enquanto no regime do C.C. vigoram regras rígidas que estabelecem várias relações de precedência e subsidiariedades entre aqueles direitos, que condicionam severamente o seu exercício, no âmbito do D.L. n.º 67/2003 os direitos do dono da obra consumidor são independentes uns dos outros, estando a sua utilização apenas restringida pelos limites impostos pela proibição geral do abuso do direito (artigoº 4.º, n.º 5, do D.L. n.º 67/2003). Em princípio, perante a existência de faltas de conformidade na obra realizada, o dono desta pode exercer livremente qualquer um dos direitos conferidos pelo art.º 4.º n.º 1, do D.L. n.º 67/2003. Essa liberdade de opção pelo direito que melhor satisfaça os seus interesses deve, contudo, respeitar os princípios da boa fé, dos bons costumes e a finalidade económico-social do direito escolhido (art.º 334.º do C.C.), assim como tem como limite natural os casos de impossibilidade de efectivação do direito.” E acrescenta a pág. 259: “Apesar do DL n.º 67/2003 não incluir no seu regime o direito de indemnização, isso não impede a sua utilização pelo dono da obra consumidor. O direito de indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes da realização de obras defeituosas nas relações de consumo, continua a ter a sua previsão no art.º 12.º, n.º 1, da L.D.C. Este direito de indemnização não deve ser encarado com a configuração meramente subsidiária ou residual do direito de indemnização previsto no art.º 1223.º, do C.C., podendo ser livremente exercido pelo dono da obra consumidor, tendo apenas os limites impostos pela figura geral do abuso de direito (art.º 334.º, do C.C.).”
Também o recente Acórdão do
STJ de 17/10/2019 no proc. 1066/14.1T8PDL.L1.S1 in www.dgsi.pt se pronuncia no mesmo sentido, ao referir que: “No DL 67/2003, de 8-04, os direitos conferidos ao consumidor são independentes uns dos outros, podendo exercê-los livremente, com respeito pelos princípios da boa-fé e dos bons costumes e da finalidade económico-social do direito escolhido (que se traduz, essencialmente, na satisfação do interesse do respectivo titular no âmbito dos limites legalmente previstos), sendo as particularidades do caso concreto que enquadrarão as possibilidades de exercício dos diferentes direitos colocados ao dispor do adquirente consumidor – cf. art. 4º, n.ºs 1 e 5 do DL 67/2003, de 8-04.”
Passando ao caso concreto, já se vê que uma vez que estamos perante uma empreitada de consumo, perante os defeitos verificados na obra, os AA. não estavam obrigados a seguir a ordem sucessiva e subsidiária imposta no Código Civil para o exercício dos seus direitos, podendo optar pela solução que entendem que melhor serve os seus interesses, designadamente o direito a resolverem o contrato, desde que não excedendo manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico e social desse direito.
Os factos que resultaram provados evidenciam a existência de uma obra inacabada e com defeitos relevantes na parte já concretizada, do que se destaca, designadamente o desnivelamento do chão que teve de ser todo arrancado e aplicado de novo e os tetos em gesso cartonado que ficaram tortos (pontos 18, 21 e 22 dos factos provados).
E não se diga, como faz o Recorrente que só com uma perícia técnica é que o tribunal podia determinar os vícios da obra, na medida em que nada impede que a prova dos factos alegados se faça com recurso a outros meios probatórios igualmente válidos, cabendo ao R. solicitar a realização de uma perícia se a tinha como relevante para o apuramento da verdade dos factos, o que não fez.
Por outro lado, importa ter em conta que, de acordo com o que resultou provado, os AA. constatando que a obra não estava pronta no prazo acordado para o cumprimento da empreitada, meados de dezembro, advertiram o R. para a necessidade da entrega da obra a 21/12/2019, em novo prazo concedido ao empreiteiro para acabar a obra, como resulta do ponto 13 dos factos provados.
Não tendo o R. procedido à entrega da obra nessa nova data e constatando o A. numa visita à obra que a mesma não tinha tido avanços visíveis, disse ao R. que lhe dava mais uma semana para concluir a obra e que depois disso arranjaria uma outra solução, conduta que se integra numa interpelação admonitória para o cumprimento, nos termos previstos no art.º 808.º n.º 1 do C.Civil, com a fixação de um novo prazo final para o cumprimento da prestação. A partir daí o R. não só não regressou à obra como, quando contactado pelo A. mais tarde, referiu que só regressava quando lhe fosse feito um novo pagamento.
A dada altura os AA. estão confrontados com a seguinte situação: (i) uma obra inacabada; (ii) o incumprimento por parte do R. do prazo final adicional que lhe tinham conferido para finalizar os trabalhos; (iii) um comportamento do R. de recusa em voltar à obra sem a satisfação de condições por ele unilateralmente definidas a que não se vislumbra que tivesse direito, na exigência de um novo pagamento não contratualmente previsto; (iv) uma obra com defeitos relevantes nos poucos trabalhos que já haviam sido realizados pelo R.
Regista-se ainda o total desinteresse do R. em chegar a uma situação pacífica e consensual com os AA., quando perante a carta que lhe foi enviada em que procedem à comunicação da resolução do contrato deixam aberta a porta à possibilidade de um entendimento, carta à qual o R. nem sequer respondeu, como resulta dos factos apurados.
Refere-se a dada altura na sentença sob recurso: “Ora, aqui chegados e atento o pedido de resolução do contrato de empreitada efectuado em primeiro lugar pelos AA., temos que a matéria de facto provada demonstra estarmos perante faltas de conformidade abundantemente provadas, perante atrasos sucessivos na conclusão da obra e recusa do Réu em retomar a mesma sem o pagamento de valores, cujo direito não logrou demonstrar ter, o que permite concluir pela razoabilidade, proporcionalidade e apego à boa fé que, ao abrigo do disposto no art.º 4.º/5 do DL 67/2003, em face do insucesso que tiveram na solicitada reparação/conclusão da obra, os AA. optem logo a seguir e sem mais – sem sequer converter a mora na reparação em incumprimento definitivo na reparação – ou pela redução do preço ou pela resolução contratual. Direito à resolução que, desde já, se reconhece aos AA.”.
Em face desta situação, já se vê que não era exigível que os AA. viessem ainda a fixar um novo prazo para o R. proceder à correção dos defeitos da obra, antes optando por efetuar as reparações necessárias e as obras em falta, dando por finalizada a relação contratual com o R., o que não lhes pode ser censurado e lhes é permitido nos termos dos art.º 808.º n.º 1 do C.Civil e art.º 4.º n.º 1 e n.º 5 do DL 67/2003.
Não merece por isso censura a sentença recorrida que assim o considerou, improcedendo o recurso.
V. Decisão:
Em face do exposto, julga-se improcedente o presente recurso interposto pelo R., mantendo-se a sentença proferida.
Custas pelo Recorrente.
Notifique.
*
Lisboa, 21 de outubro de 2021
Inês Moura
Laurinda Gemas
Arlindo Crua |
