Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

801/19.6JAPDL.L1-3

Relator: ADELINA BARRADAS DE OLIVEIRA

Descritores: TRÁFICO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL
AGRAVANTE QUALIFICATIVA

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 02/17/2022

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: NEGADO PROVIMENTO

Sumário: O que a norma contida na al. h) do art. 24º da LD, com referência ao segmento “estabelecimento prisional”. pretende é, afastar os produtos estupefacientes de qualquer EP.
O legislador puniu mais severamente a circulação ou introdução de estupefacientes em meio prisional. Ou seja, a circunstância agravante funciona independentemente da natureza ou da quantidade da substância estupefaciente traficada, elementos estes que, isso sim, deverão ter reflexo na determinação da medida concreta da pena.

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acórdão proferido na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

Nos presentes autos veio JPCP_______ inconformado com a sentença que o condenou, coautor material, na forma consumada e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punidos pelo artigo 21.º n.º 1 e 24.º alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à tabela I-C anexa ao diploma legal citado, conjugado com o disposto no artigo 9.º e mapa anexo da Portaria n.º 94/96, de 26 de março, e artigos 75.º e 76.º do Código penal, na pena de 7 (sete) anos e 8
(oito) meses de prisão efetiva   interpor recurso apresentando para tanto as seguintes
CONCLUSÕES
1. O Tribunal Coletivo do Juízo Central Cível e Criminal de Ponta Delgada- Juiz 1 do Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, por douto Acórdão que agora se recorre e com relevância para o presente recurso decidiu condenar o arguido como coautor material, na forma consumada e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punidos pelo artigo 21.º n.º 1 e 24.º alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à tabela I-C anexa ao diploma legal citado, conjugado com o disposto no artigo 9.º e mapa anexo da Portaria n.º 94/96, de 26 de março, e artigos 75.º e 76.º do Código penal, na pena de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de prisão efetiva.
2. Salvo o devido respeito, que é muito, não tem razão o Tribunal a quo. Isto porque, houve uma inapropriada valoração da prova produzida, sendo que a decisão aqui recorrida resulta de uma referência inexata dos factos ao Direito, resultando desta circunstância uma condenação ao aqui Recorrente JPCP_______ , desproporcional e injusta, pelos fundamentos que a seguir se apresentam e que adiante serão desenvolvidos:
- Da não valoração de factos relevantes para a boa decisão pelo Tribunal a quo;
- Incorreta determinação do tipo legal de crime;
- Incorreta determinação da pena concretamente aplicada.
Assim, o recurso merece, com o devido respeito, inteiro provimento, como se irá demonstrar.
3. Entende o Recorrente que existem factos que foram considerados como provados, sem que para tanto houvesse prova para o efeito, nomeadamente, os constantes dos pontos 10.º, 14.º e 15.º.
4. Aliás, não consegue o aqui recorrente entender como estes factos foram considerados como provados pelo Tribunal a quo quando a prova relativamente aos mesmos foi nula!
5. Ora, o Tribunal a quo considerou estes factos como provados, não porque em sede de audiência de discussão e julgamento se tenha feito prova dos mesmos, mas sim porque analisou os autos com base nas “regras da experiência comum” e concluiu que dada a quantidade que foi apreendida a mesma se destinaria à venda no
Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada.
6. Por isto, não concorda o aqui recorrente com estas suposições tendo em conta a quantidade de produto estupefaciente apreendido, que aliás nada prova sobre o destino a dar aos mesmos. Sempre se esclareça que as revistas no Estabelecimento Prisional não são diárias, chegando mesmo a existir situações em que os reclusos não são alvo de revistas durante largas semanas e por isso é possível deter tal quantidade sem que a mesma seja apreendida.
7. A única testemunha ouvida no âmbito deste processo foi a guarda prisional AIS que apreendeu o produto estupefaciente aquando da revista (aquando da visita do familiar). No seu depoimento esclareceu os termos em que revistou os objetos que o progenitor dos arguidos levava e que os mesmos se destinavam ao aqui Recorrente. Nada mais disse ou tinha conhecimento, nem mesmo dos factos constantes dos pontos 10.º, 14.º e 15.º.
8. Além dessa testemunha, o arguido RSCP____ (ou seja, parte interessada no desfecho do presente processo) tendo optado por prestar declarações, destes factos não logrou fazer prova. O coarguido RSCP____ esclareceu ao tribunal que combinou com o seu irmão, aqui recorrente, que estava recluso àquela data, que iria colocar produto estupefaciente nas sapatilhas que seriam entregues pelo seu pai ao seu irmão, a pedido deste, e que a sua única tarefa foi a de fazer dissimular o produto estupefaciente para que o mesmo entrasse dentro do estabelecimento prisional e fosse entregue ao seu irmão, aqui Recorrente. Nada mais disse o co-arguido, nem tão pouco sabia que destino seria dado ao produto estupefaciente no estabelecimento prisional pelo seu irmão, aqui Recorrente.
9. Ademais, a quantidade de produto estupefaciente apreendida nos autos, ou seja, a de 11,379 gramas não permite concluir por si só que a mesma seria destinada a outros reclusos. Vejamos neste sentido, uma situação semelhante em que foi apreendido no Estabelecimento Prisional uma quantidade superior a esta e que ainda assim entendeu o tribunal que tal produto estupefaciente seria para consumo próprio, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 07/07/2009, disponível inwww.dgsi.pt , p rocesso número 52/07.2PEPDL.S1, relator Oliveira Mendes, em que o arguido tinha na sua posse 17,911 gramas de canábis e 2,314 gramas de heroína, ou seja, quantidades em muito superiores às aqui em causa.
10. Resumidamente, o coarguido não fez referência a nenhuma destas situações, nem tão pouco a guarda prisional inquirida nos presentes autos poderia ter chegado a tal conclusão pois a mesma não tinha conhecimento do fim a dar àquele produto estupefaciente pelo Recorrente.
11. Face ao exposto, devem os factos dos pontos 10.º, 14.º e 15.º serem considerados como não provados, porquanto não se logrou fazer prova dos mesmos em sede de audiência de discussão e julgamento.
12. Com base nesta alteração factual, deve também o enquadramento jurídico dos presentes autos ser divergente.
13. Ora, entende o aqui Recorrente que a sua conduta, ao contrário do que foi decidido no Acórdão aqui recorrido, deverá ser subsumível no tipo legal do artigo 25.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro.
14. Veja-se que, se a razão de ser da agravação do facto por efeito da conduta integrante haver tido lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta, a agravante modificativa só deverá funcionar perante comportamentos através dos quais se haja processado a difusão de substâncias estupefacientes pelos estabelecimentos prisionais ou, pelo menos, face a condutas potenciadoras desse perigo. 15.     Perigo que se deve ter por não verificado nos casos em que as substâncias estupefacientes introduzidas, por sua reduzida expressão, não comportem um risco razoável de propagação e difusão dentro do estabelecimento, conforme vem entendendo a Jurisprudência, mais concretamente veja-se nestes termos o Acórdão do Supremo Tribunal Justiça datado de 07/07/2009, disponível     in     www.dgsi.pt,     processo     número 52/07.2PEPDL.S1, relator Oliveira Mendes.
16. No caso em apreço, o arguido foi detido apenas com 11,379 gramas de canábis, quantidade que é diminuta (quantidade inferior à que no Acórdão acima referido foi apreendida na posse do arguido pois naquele Acórdão o arguido tinha na sua posse mais de 17 gramas de canábis e mais de 2 gramas de heroína), e de uma droga leve (veja-se que no Acórdão acima referido do Supremo Tribunal de Justiça o arguido para além de possuir uma droga leve – canábis, também possuía uma droga pesada- heroína).
17. Para além disso, resultou como provado o facto de o arguido ser consumidor de estupefacientes (factos provados dos pontos 46, 47, 48 e 49).
18. E bem se sabe que um consumidor de estupefacientes necessita, de obter produto para fazer face à sua dependência, pelo que espanto não será que detenha em sua posse quantidades que lhe permitam sustentar o vício, quantidades estas que nunca seriam tão reduzidas como pretende valer o Tribunal pois como é um bem de difícil acesso no Estabelecimento Prisional é consentâneo com as regras da experiência comum que o arguido havia pedido ao seu irmão quantidade suficiente para consumir alguns dias e satisfazer o seu vício.
19. Perante o quadro factual dos presentes autos não é permitido configurar a existência de difusão ou perigo de difusão da droga pelos reclusos do Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada, por diversos fatores, entre os quais, por ser pequena a quantidade detida pelo arguido, por se tratar de uma droga leve, por este ser consumidor daquela substância, ou seja, necessitar da droga detida para seu consumo, pelo facto de tal substância nem sequer ter “entrado” no Estabelecimento Prisional, nem mesmo tendo chegado à posse do aqui Recorrente e pela simplicidade do modus operandi no presente caso.
20. Ou seja, do quadro factual apresentado não há qualquer circunstância que deva ser relevada para justificar um agravamento da conduta do Recorrente, devendo por isso ser na definição de um crime de tráfico de menor gravidade – p. p. no artigo 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro que deva ser enquadrada a conduta do ora Recorrente.
21. E, consequentemente, ser aplicada uma pena junto dos       limites mínimos, sem prejuízo da elevação dos limites mínimos e máximos por no caso em concreto se verificar a reincidência.
22. Sem prescindir, e no caso de o Tribunal assim não o entender, ou seja, se o Tribunal continuar a subsumir os factos aqui provados no tipo legal do artigo 21.º n.º 1 e artigo 24.º alínea h) do diploma suprarreferido, ainda assim a pena de sete anos e oito meses configura-se excessiva e desproporcional tendo em conta os critérios de determinação concreta da pena e toda a factualidade aqui inerente.
23. A determinação da medida concreta da pena faz-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra os arguidos (artigo 71.º do CP). Sendo que, em caso algum, a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa (art. 40.º n.º 2 do CP).
24. Assim, tendo como pressuposto as exigências de prevenção geral é de realçar que estas se encontrariam igualmente verificadas, se a pena aplicada à aqui Recorrente fosse menor, perto do limite mínimo, até porque esta tem sido a tendência dos Tribunais Portugueses.
25. Em relação à prevenção especial ou individual, parte-se da ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente, propondo-se evitar que, no futuro, esta pessoa cometa novos crimes.
26. Mais concretamente na sua faceta positiva ou de socialização, que tem como função alcançar a reinserção social. A pena de prisão só faz sentido se permitir levar a cabo um programa socializador.
27. Note-se que o Tribunal a quo se tivesse aplicado uma pena inferior ainda assim tinha acautelado as exigências de prevenção especial positiva, pois o Recorrente que já se encontra em liberdade encontra-se:
- a laborar por conta própria, como pintor de construção civil, auferindo 30 euros por cada dia de trabalho (facto provado no ponto 53);
- integrado num programa de tratamento à toxicodependência
(facto provado no ponto 49);
- integrado numa família de modesta condição social e económica onde não vivenciou situações de disfuncionalidade familiar (facto provado no ponto 40).
Tudo isso demonstra que o Recorrente após lhe ter sido concedida a liberdade (desde Abril de 2020) tem procurado na sua ressocialização e inserção na comunidade e que desde então tem revelado um comportamento exemplar (vejase que a data dos factos remonta ao ano de 2019).
28. Como vimos, de acordo com o artigo 71.º n.º 2 do CP, na determinação concreta da pena o Tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele. Diz-se que estes fatores são duplamente ambivalentes – podem relevar quer para a culpa, quer para as exigências de prevenção.
29. Assim, pode haver outras circunstâncias que levem à atenuação especial da pena, como no presente caso, designadamente: o tipo de droga apreendido, a quantidade do produto, o facto de ser consideravelmente diminuída a ilicitude do seu comportamento, dado que resultou provado ser, ele próprio, consumidor de estupefacientes.
30. Em suma, se a determinação da medida concreta da pena faz-se em função da culpa do Recorrente e das exigências de prevenção, tendo em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o Recorrente (artigo 71.º do CP), e sendo, em caso algum, a medida da pena superior à medida da culpa (artigo 40.º n.º 2 do CP), deve a pena de prisão aplicada ser reduzida de modo a que se torne adequada, justa e proporcional face à gravidade dos factos.
31. Perante todo o já exposto, deve a pena privativa da liberdade de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses ser consideravelmente diminuída ao mínimo legal para o tipo legal de crime (com os cálculos da agravação por efeito da aplicação da regras da reincidência).
2. Atento o quantum de pena a aplicar caso exista uma diferente qualificação jurídica, há que ponderar a eventual aplicação de pena de substituição, concretamente a de suspensão da execução da prisão – artigo 50.º n.º 1 do Código Penal ou a aplicação do regime de permanência na habitação - artigo 43.º do Código Penal.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. Doutamente suprirão deverá o presente recurso ser julgado procedente e o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo ser revogado e substituído por outro que acolha as razões aqui invocadas, só assim se fazendo a inteira JUSTIÇA!
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Em 1ª Instância pronunciou-se o Exmo. Procurador:
Entendendo que o recurso   não merece provimento, devendo manter-se inalterada a douta decisão recorrida.
Neste Tribunal pronunciou-se o Exmo. Procurador Geral Adjunto
(...)
Concordamos integralmente com a douta Resposta ao recurso apresentada pelo
Exmº. Procurador da República, na qual se demonstra que o percurso seguido pelo Tribunal na aquisição da convicção sobre a culpabilidade do arguido nos termos em que a considerou, assenta em critérios lógicos e objectivos e que, por isso, o douto Acordão recorrido não merece qualquer reparo.
Em processo penal, por vezes, nos recursos faz-se um inadequada abordagem do que seja o recurso da matéria de facto, pois que o recurso em tal vertente apenas pode ser interposto, com potencialidade para ter êxito, pela via do recorte no texto decisório de algum dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal ( que, aliás, como se sabe, até podem ser apreciados oficiosamente), ou, como via também possível prevista na lei (artigo 431º, alínea b) daquele código), se a prova tiver sido impugnada nos termos do artigo 412º, nº 3.
Ora, no caso em apreço o arguido não selecionou qualquer uma estas vias. Na verdade, o que o arguido pretende fazer é suscitar erro de julgamento
A impugnação da matéria de facto segue o disposto no artº 412º nº3 do Código de Processo Penal que dispõe o seguinte:
“3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.”
Tendo a prova sido gravada diz o nº 5 do citado artº 412º do CPP que “as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.” que pretende ver reapreciados, nem demonstra como é que os mesmos tinham de impor convicção diversa.
Não, há, assim, qualquer razão para se alterar a matéria de facto a qual, tal como se encontra fixada permite a imputação ao arguido do crime pelo qual veio a ser condenado, nenhuma alteração havendo a operar no que tange, quer à qualificação jurídica do crime em referência, quer á determinação da pena concreta que nos parece uma pena adequada e que não nos merece qualquer censura.
Assim, emite-se parecer no sentido da improcedência do recurso.
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Da decisão recorrida resulta:
A) Matéria de Facto Provada:
Da acusação pública:
1. O arguido JPCP_______ encontrou-se a cumprir pena de prisão no Estabelecimento Prisional Regional (E.P.R) de Ponta Delgada desde 14/12/2018 e até 14/04/2020, altura em que foi colocado em liberdade, por via da aplicação do perdão de pena previsto na Lei n.º 9/2020, de 10 de abril.
2. Em data não concretamente apurada, mas em momento próximo e anterior a 17 de novembro de 2019, os arguidos JPCP_______ e RSCP_____ delinearam um plano para conseguir introduzir canabis (folhas/sumidades) no E.P.R de Ponta Delgada.
3. Tal plano passava pela dissimulação do estupefaciente em objetos que viriam a ser entregues ao arguido JCP , através do seu pai, Duarte , no âmbito da realização de uma visita ao estabelecimento prisional identificado.
4. Assim, em data anterior e próxima a 17 de novembro de 2019, de modo não concretamente definido, o arguido JCP da Ponte adquiriu canabis
(folhas/sumidades) a um fornecedor cuja identidade não se apurou, tendo determinado que aquele estupefaciente fosse entregue ao seu irmão, o arguido Rui , o que veio a acorrer.
5. Já na posse do estupefaciente, conforme acordado previamente entre os arguidos Rui e JCP , o primeiro dividiu a canabis (folhas/sumidades) em 26 embalagens e colocou-as por debaixo das palmilhas de um par de sapatilhas da marca “Puma”, de cor preta.
6. Ato contínuo, o arguido RSCP_____ colocou as sapatilhas dentro de um saco de plástico, juntamente com peças de roupa e pacotes de bolachas, e deu-o ao pai, Duarte , para que este viesse posteriormente a entregar tais objetos ao arguido JCP, aquando da visita a realizar no E.P.R, conforme havia sido previamente combinado entre ambos os arguidos.
7. Assim, no dia 17 de novembro de 2019, pelas 14:45 horas, DP______ dirigiu-se ao E.P.R de Ponta Delgada para aí visitar o arguido JCP , levando consigo o saco plástico que continha, para além do mais, o par de sapatilhas identificado supra.
8. Nessas circunstâncias espácio-temporais, enquanto DP______ aguardava na receção às visitas do E.P.R de Ponta Delgada, a guarda prisional   procedeu à respetiva revista do saco que aquele trazia consigo, tendo verificado que no interior do par de sapatilhas encontravam-se dissimuladas 26 embalagens de canábis (folhas/sumidades) com o peso líquido de 11,379 gramas, que daria para ser dividida em 17 doses diárias individuais.
9. Pelo que logo procedeu à sua apreensão, motivo único pelo qual o estupefaciente nunca veio a chegar à posse do arguido JCP .
10. Os arguidos Rui e JPCP_______ atuaram no âmbito de um plano previamente delineado, em conjugação de esforços, com o intuito de adquirirem, deterem, transportarem, introduzirem e venderem canabis (folhas/sumidades) no interior do E.P.R de Ponta Delgada.
11. O arguido RSCP_____ recebeu, teve na sua posse e dissimulou a canabis (folhas/sumidades) a fim de a fazer chegar ao arguido JCP , sabendo que estava vedada a entrada no E.P.R dessas substâncias.
12. O que apenas não logrou suceder, dado que o produto estupefaciente foi apreendido antes do poder chegar à posse do arguido JCP .
13. Os arguidos Rui e JPCP_______ conheciam perfeitamente as características do produto apreendido, nomeadamente a sua natureza estupefaciente, sabendo que não se encontravam autorizados a adquirir, deter, transportar ou transacionar, por qualquer forma, canabis (folhas/sumidades).
14. Apesar disso, não obstante conhecerem as características estupefacientes da canábis (folhas/sumidades), assim como as consequências provoca nas pessoas que a consumem, adotaram o comportamento descrito, tudo com vista a conseguir introduzir no interior do E.P.R de Ponta Delgada, o estupefaciente apreendido, o qual, dada a quantidade, destinar-se-ia também a ser vendido junto de outros reclusos consumidores.
15. Mais sabiam os arguidos Rui e JPCP_______ que com a sua atuação perturbavam o processo de ressocialização dos reclusos, uma vez que facilitavam o acesso a substâncias estupefacientes e contribuíam para o transtorno da ordem e organização do Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada, o que quiseram.
16. Os arguidos agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.
17. Por sentença proferida no âmbito do processo n.º 394/18.1PARGR que correu termos no Juízo Local Criminal da Ribeira Grande, transitada em julgado a 19/07/2019, o arguido JPCP_______ foi condenado pela prática no período compreendido entre 25 de maio e 15 de dezembro de 2018, como autor material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão efetiva.
18. O arguido JPCP_______ encontrou-se ininterruptamente privado da liberdade desde 14/12/2018 e até 14/04/2020.
19. Resulta do exposto que o arguido JPCP_______ prosseguiu com a sua atividade criminógena, praticando crime da mesma natureza daquele que anteriormente acabou por determinar a sua condenação em prisão efetiva, ainda no decurso do cumprimento dessa mesma pena.
20. Dos factos expostos, constata-se que a condenação anterior não serviu de suficiente advertência contra o crime.
21. Assim, encontram-se preenchidos os pressupostos formais e materiais constantes do artigo 75.º do Código Penal, razão pela qual deverá o arguido JPCP_______ ser considerado reincidente para todos os efeitos legais.
Dos antecedentes criminais, situação pessoal, familiar, profissional e económica do arguido Rui :
22. O arguido RSCP_____ não tem antecedentes criminais.
23. RSCP____ , reside desde há cerca de quatro anos na Rua … Rabo de Peixe, conjuntamente com a companheira, , de 36 anos, solteira, habilitada com o 11º ano de escolaridade, desempregada, com o filho de ambos, de 4 anos, que frequenta creche, e com a mãe da companheira, de 71 anos, viúva, com o 2º ano de escolaridade, pensionista.
24. Apesar dele e   manterem relacionamento afetivo há cerca de catorze anos, só desde o nascimento do filho é que passou a viver conjuntamente com a companheira, descrevendo ambos a relação como estável e emocionalmente gratificante.
25. A habitação que ocupam, cuja propriedade desconhece, foi descrita como dispondo de razoáveis condições de habitabilidade.
26. RSCP____ iniciou o percurso escolar em idade própria. Contudo, por volta dos 13 anos de idade, concluído o 7º ano de escolaridade, deu início a atividade laboral, como pintor da construção civil, vindo a manter-se nesta área ao longo dos anos.
27. Desde há sete anos, de acordo com o próprio, trabalha na Firma “RPM – Reis, Pacheco e Moura”, como carpinteiro, auferindo um vencimento líquido mensal de cerca de 680 euros.
28. Recebem, ainda, 20 euros de Abono de Família pelo filho menor e cerca de 250 euros de pensão de viuvez atribuída à mãe da companheira, sendo esta quem cuida da progenitora, a qual têm graves problemas de saúde.
29. Como despesas fixas mensais mais significativas, RSCP____ referiu o montante de 120 euros referente à creche do filho e 200 euros para pagamento de crédito bancário para aquisição de uma viatura.
30. O tempo livre é fundamentalmente passado no convívio familiar.
Dos antecedentes criminais, situação pessoal, familiar, profissional e económica do arguido JCP :
31. Por acórdão proferido em 31.01.2007, e transitado em julgado em 23.02.2007, no âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 129/05.9PARGR, que correu que correu termos na Ribeira Grande, foi o arguido condenado pela prática, em 23.03.2005, de um crime de contrafacção de moeda, na pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, extinta nos termos do artigo 57.º do C.P.
32. Por sentença proferida em 02.06.2010, e transitada em julgado em 07.05.2010, no âmbito do Processo Comum Singular n.º 216/09.4TARGR, que correu termos que correu termos na Ribeira Grande, foi o arguido condenado pela prática, em 23.04.2009, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, extinta nos termos do artigo 57.º do C.P.
33. Por acórdão proferido em 21.10.2010, e transitado em julgado em 22.11.2010, no âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 433/09.7PARGR, que correu termos que correu termos na Ribeira Grande Tribunal, foi o arguido condenado pela prática, em 01.12.2008, de um crime de furto qualificado, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, extinta nos termos do artigo 57.º do C.P.
34. Por sentença proferida em 15.12.2012, e transitada em julgado em 16.11.2012, no âmbito do Processo Comum Singular n.º 329/10.0PARGR, que correu termos que correu termos na Ribeira Grande, foi o arguido condenado pela prática, em 09.06.2011 e 08.07.2010, de dois crimes de furto qualificado, na pena única de 2 anos e 10 meses de prisão efectiva.
35. Por sentença cumulatória proferida em 21.01.2013, e transitada em julgado em 14.02.2013, no âmbito do Processo Comum Singular n.º 329/10.0PARGR, que correu termos que correu termos na Ribeira Grande, e que englobou a pena do Processo Comum Colectivo n.º 433/09.7PARGR foi o arguido condenado na pena única de 3 anos e 10 meses de prisão efectiva. 36.Por sentença proferida em 28.05.2015, e transitada em julgado em 29.10.2015, no âmbito do Processo Comum Singular n.º 48/14.8TARGR, que correu termos que correu termos na Ribeira Grande, foi o arguido condenado pela prática, em 27. 01.2014, de um crime de falsidade de depoimento, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 5,00 €, convertida em 133 dias de prisão subsidiária, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, extinta nos termos do artigo 57.º do C.P.
37. Por sentença proferida em 19.11.2018, e transitada em julgado em 21.12.2018, no âmbito do Processo Sumário n.º 858/18.7PARGR, que correu termos que correu termos na Ribeira Grande, foi o arguido condenado pela prática, em 17.11.2018, de dois crimes de condução sem habilitação legal, na pena única de 200 dias de multa à taxa diária de 6,00 €, extinta por pagamento.
38. Por sentença proferida em 19.06.2019, e transitada em julgado em 19.07.2019, no âmbito do Processo Comum Singular n.º 394/18.1PARGR, que correu termos que correu termos na Ribeira Grande, foi o arguido condenado pela prática, em 25.05.2018, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão efectiva, tendo-lhe sido concedido o perdão do remanescente da pena em 14.04.2020.
39.Por sentença proferida em 18.11.2019, e transitada em julgado em 19.12.2019, no âmbito do Processo Comum Singular n.º 792/18.0PARGR, que correu termos na Ribeira Grande, foi o arguido condenado pela prática, em 22.10.2018, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de 5,00 €, extinta por pagamento.
Mais se provou que:
40. Filho de mãe doméstica e pai camponês, JCP Ponte é o mais novo de uma fratria de três elementos, nascidos no seio de uma família de modesta condição social e económica onde, segundo o próprio, não vivenciou situações de disfuncionalidade familiar.
41. Iniciou o percurso escolar em idade própria, mas a falta de motivação e de interesse pelos estudos determinaram que abandonasse o sistema de ensino por volta dos dezasseis anos de idade.
42. JCP Ponte chegou a frequentar o segundo ciclo, mas sem sucesso, ficando apenas habilitado com o 4º ano de escolaridade, apresentando muitas dificuldades ao nível da leitura/ escrita.
43. Durante o percurso escolar, JCP Ponte beneficiou de acompanhamento psicológico por ter dificuldades de aprendizagem.
44. Após a saída do sistema de ensino, JCP Ponte integrou o mercado de trabalho, como pintor de construção civil, ao serviço de uma empresa local.
45. Concomitantemente com alguns períodos de desemprego, JCP Ponte também chegou a acompanhar o pai e um irmão na respetiva atividade e também trabalhou na oficina de um amigo, em tarefas indiferenciadas e de pintura auto, nem sempre auferindo qualquer quantia pelo trabalho, constituindo este uma forma de passar o tempo longe das ruas, sem qualquer compromisso.
46. Porém, alcançados alguns ganhos financeiros, os progenitores começaram a ter maior dificuldade em exercer um controlo mínimo sobre o percurso do filho, o qual passou também a conviver com alguns indivíduos conotados negativamente na zona de residência, associados ao consumo e tráfico de estupefacientes.
47. Aos dezassete anos, por influência do grupo de pares de então, JCP Ponte iniciou o consumo de heroína, tendo-se tornado dependente desta substância.
48. Já efetuou várias tentativas de tratamento sem sucesso, mantendo-se há alguns anos em programas de tratamento com opiáceos de substituição, contudo sem motivação para afastamento dos meios e indivíduos relacionados com a toxicodependência.
49. Atualmente, está integrado no programa de tratamento com prescrição de Buprenorfina (Subutex), sendo acompanhado em consultório privado, na Ribeira Grande.
50. Porém, as consultas têm sido realizadas por telefone, com prescrição da respetiva medicação.
51. Tal como à data dos factos, JCP Ponte reside com os seus progenitores.
52. O pai aufere uma pensão de reforma por invalidez no valor de cerca de 400 Euros mensais.
53. Presentemente e o arguido trabalha desde há pouco mais de dois meses por conta própria e ao dia, como pintor da construção civil, auferindo 30 Euros por cada dia de trabalho.
54. JCP Ponte estabeleceu o primeiro contacto com o sistema de justiça em 2006, por crime continuado de contrafação de moeda, tendo sido condenado no Processo nº 129/05.9 PARGR a dez meses de prisão, suspensos na sua execução com regime de prova por três anos, decisão datada de janeiro de 2007.
55. Durante    o decurso da medida, apresentou uma postura pouco colaborante, tendencialmente passiva, a qual refletia apenas a preocupação em cumprir com o judicialmente determinado.
56. Em 2010, no Processo nº 216/09.4TARGR, JCP Ponte voltou a ser condenado, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade na pena única de dois anos de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova.
57. Cumpriu de 30-11-2012 a 30-09-2016 uma pena única de 3 anos e 10 meses de prisão, resultante de cúmulo jurídico efetuado no Processo nº 329/10.0PARGR, pela prática de três crimes de furto qualificado, tendo sido libertado em termo de pena.
58. Ainda no decurso do cumprimento de pena, em 2015, no Processo nº 48/14.8TARGR, JCP Ponte foi condenado numa pena de multa pela prática de um crime de falsidade de testemunho. Requereu o pagamento da multa em trabalho, contudo, por se encontrar recluso, JCP Ponte acabou por ser alvo de uma suspensão da execução da prisão subsidiária, pelo período de um ano, mediante o cumprimento de determinadas obrigações e acompanhamento da DGRSP.
59. Em 2018, foi alvo de uma Suspensão Provisória do Processo – 792/18.0PARGR, pela alegada prática de um crime de condução sem habilitação legal, mediante obrigação de cumprir 100 horas de Prestação de Serviços de Interesse Público.
60. Em dezembro de 2018, no Processo nº 394/18.1PARGR, JCP Ponte ficou sujeito à medida de coação de permanência na habitação com vigilância eletrónica. Por acórdão transitado em julgado em 19-07-2019, veio a ser condenado na pena de dois anos e seis meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes. O termo da pena ocorria em 15-08-2020, contudo, JCP Ponte beneficiou do perdão do remanescente de prisão que lhe faltava cumprir, ao abrigo da Lei nº 9/2020, de 10/04, tendo sido libertado em abril de 2020.
B) Matéria de Facto Não provada:
Não se provaram quaisquer outros factos que não aqueles que acima foram referidos.
C) Motivação da Decisão de Facto:
Em sede de valoração da prova, a regra fundamental é a constante do artigo 127.º do Código de Processo Penal, segundo a qual a prova é apreciada “segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal”.
Este princípio da livre apreciação da prova traduz-se na ideia de que o Tribunal baseia a sua decisão sobre a realidade de um facto na íntima convicção que formou a partir do exame e da ponderação das provas produzidas.
O arguido RSCP____ , optou por prestar declarações, confessando os factos descritos na acusação pública, dizendo que os praticou em combinação com o seu irmão, que estava recluso à data, e a pedido deste. Mais disse que como não era portador de cartão de visita pôs o produto estupefaciente nas sapatilhas que seriam entregues pelo seu pai ao seu irmão. Esclareceu que foi o seu irmão que tratou de todo o negócio de aquisição do produto estupefaciente, o qual lhe foi entregue, sendo a sua tarefa apenas fazer com que o mesmo entrasse dentro do estabelecimento prisional dissimulado em algo que lhe fosse entregue na visita a efectuar pelo progenitor, que era quem tinha o cartão de visita. Admitiu que sabia a qualidade do produto que estava a colocar dissimulada nas sapatilhas, encontrando-se arrependido.
Por sua vez, o arguido FP remeteu-se ao silêncio, no uso do direito que lhe assiste.
A testemunha , guarda prisional, esclareceu os termos em que revistou os objectos que o progenitor do arguido levava e que se destinavam àquele recluso, tendo detectado no interior das sapatilhas o produto estupefaciente. Depôs de forma coerente, isenta e imparcial.
A par desta prova, atendeu-se à seguinte prova documental - auto de notícia de fls. 3 a 7; ficha biográfica de fls. 8; termo de entrega de fls. 9; auto de teste rápido e pesagem de produto estupefaciente de fls. 11; auto de apreensão de fls. 12; registos fotográficos de fls. 13 a 14; auto de detenção em flagrante delito de fls. 15 a 17; autos de revista e apreensão de fls.
18 e 19; auto de busca e apreensão de fls. 26; registo de pesquisa de recluso de fls. 144 a 145; certidão da sentença, promoção e despacho de liquidação de pena de fls. 169 a 178; e certidão da decisão de perdão de pena proferida no âmbito do processo n.º 2566/12.3TXLSB-F. Também se considerou a prova pericial – relatório de exame de fls. 114.
Ora, conjugando esta prova, não restam dúvidas ao Tribunal da participação do arguido Fábio nos factos descritos na acusação, tal qual aí vêm enunciados, não só pelas declarações prestadas pelo co-arguido RSCP____ , as quais nos mereceram inteira credibilidade, mas também porque tais declarações foram corroboradas com a demais prova produzida, mormente a prova documental e pericial enunciada.
Senão vejamos.
O arguido RSCP____ não tinha autorização para aceder às visitas ao seu irmão FP, e por isso aproveitou-se do seu pai, que tinha essa autorização, para fazer com que que o mesmo, numa dessas visitas, levasse consigo, dissimulado nos pertences a entregar ao seu irmão, o produto estupefaciente. Assim, anteriormente a uma dessas visitas, dissimulou o produto estupefaciente numas sapatilhas, as quais se destinavam ao arguido F…. Depois, caso tivessem logrado alcançar o desidrato de esse produto chegar às mãos do arguido F Ponte – único destinatário das sapatilhas – logo o mesmo teria de “dar destino” ao produto estupefaciente – dada a sua quantidade – não apenas consumindo, mas também vendendo, pois como sabemos as revistas no interior do estabelecimento são apertadas e sendo assim o mesmo não iria conseguir guardar o produto para seu consumo exclusivo durante muito tempo. Logo, aquele produto destinar-se-ia à venda a terceiros. Assim, com segurança ficou o Tribunal totalmente convencido da conduta do arguido F… e da sua participação nos factos dados como provados.
No que concerne ao elemento subjetivo estando demonstrados os factos 1 a 15, valorou igualmente o Tribunal as regras da normalidade e da experiência comum, conjugadamente com todos os meios de prova produzidos, ficando assim convencido que os arguidos, enquanto “Homens médios” (nenhuma prova foi feita no sentido de que os mesmos não se inserem nesta categoria de homens – tal como decorre do relatório social, acrescendo que compreenderam bem todas as perguntas que lhes foram feitas), sabem perfeitamente que não podem adquirir, deter, guardar, transportar, vender, ceder produto estupefaciente, designadamente canabis folhas/sumidades) e que fazendo-o estão a praticar um crime. Mais sabem que adotaram o comportamento descrito, tudo com vista a conseguir introduzir no interior do E.P.R de Ponta Delgada, o estupefaciente apreendido, o qual, dada a quantidade, destinar-se-ia também a ser vendido junto de outros reclusos consumidores. Mais sabiam os arguidos Rui e JPCP_______ que com a sua atuação perturbavam o processo de ressocialização dos reclusos, uma vez que facilitavam o acesso a substâncias estupefacientes e contribuíam para o transtorno da ordem e organização do Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada, o que quiseram.
E sabendo disso o Homem médio, disso sabem os arguidos. Por conseguinte, se o Homem médio decide, sabendo do exposto, adquirir, deter, guardar, transportar, ceder e vender canabis (folhas/sumidades), fá-lo porque quer, o que ocorreu também com os arguidos, que não demonstraram não estar incluídos na categoria da generalidade dos homens.
Acresce que em situações como a dos autos, dizem-nos as regras da experiência comum e da normalidade, que o agente age de forma livre, voluntária e consciente, sendo certo que nenhuma prova se fez no sentido de que os arguidos não agiram, nos termos descritos, livre, deliberada e voluntariamente.
Relativamente aos antecedentes criminais por parte dos arguidos (factos provados nos pontos 22, 31 a 39) o tribunal tomou em consideração os Certificados de Registo Criminal junto aos autos a ref. 52069516 e ref. 52069517.
Por fim, quanto à sua situação económica, pessoal, familiar dos arguidos (factos 23 a 30 e 40 a 60 dos factos provados) atendeu-se aos relatórios sociais de ref. 4309739 e 4321778) e bem assim ao depoimento da testemunha de defesa , amigo do arguido RSCP____ , que abonou sobre a sua personalidade.
IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO:
Apurada a matéria de facto provada, façamos o seu enquadramento jurídico-penal.
Dispõe o artigo 21.º, nº 1, do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro: Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
O bem jurídico protegido na norma incriminadora é a saúde pública.
Assim, a ilicitude verifica-se não só com a venda ou cedência a terceiro, mas também com a simples detenção das substâncias (constantes das tabelas anexas).
É, assim, de um crime de perigo que tratamos, e de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos designadamente de carácter pessoal- reconduzidos à saúde pública. Finamente é, também, um crime de perigo abstrato porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da ação para as espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo desses bens jurídicos (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 01-06-2011, processo nº 2/06.3PJLRS, disponível em www.dgsi.pt).
Em suma e no que ao tipo de ilícito objetivo diz respeito, estamos perante um tipo legal de crime cujo preenchimento não pressupõe nem o dano nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da ação.
O tipo subjetivo exige dolo, em qualquer das suas modalidades. Nos termos do artigo 14.º do Código Penal: age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, atuar com intenção de o realizar (dolo direto); age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta (dolo necessário) e quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente atuar conformando-se com aquela realização (dolo eventual).
Vem imputada aos arguidos a circunstância agravante a que alude a al. h) do art. 24º da LD, com referência ao segmento “estabelecimento prisional”. A teleologia da norma reside na pretensão de afastar os produtos estupefacientes desse tipo de estabelecimento, de forma a não postergar os processos de ressocialização e de reintegração dos condenados na sociedade, com todas as especiais vulnerabilidades que possam ter no decurso desse período.
Esclarecemos, a título prévio, que do ponto de vista teórico (e, como julgamento, apenas nessa sede) poder-se-ia erguer uma objeção ao funcionamento da agravação traduzida na “pouca monta” do produto estupefaciente em questão e na concreta natureza que se inscreve no domínio das denominadas “drogas leves” estas compaginadas com a severidade da punição atenta a moldura abstrata da pena (de cinco a doze anos de prisão), conforme pugna uma corrente jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça que não desconhecemos, em termos de permitir um afastamento da agravante pela verificação da atenuante (a que alude o art. 25º da LD) numa leitura refugiada na imagem global dos factos.
Todavia, não concordamos com este entendimento essencialmente por entendermos que a circunstância agravante funciona independentemente da natureza ou da quantidade da substância estupefaciente traficada (elementos estes que, isso sim, deverão ter reflexo na determinação da medida concreta da pena).
Mais: dogmaticamente não se nos afigura possível concatenar a agravante com a atenuante, pois entre uma e outra norma (arts. 24º al. h) e 25º) existe uma relação de subsidiariedade implícita, de forma que, verificada a primeira (e atente-se na inserção sistemática das normas), com a correlativa censura (de modo mais severo) ao mesmo bem jurídico protegido, não é possível normativamente eliminá-la a pretexto de uma menor ilicitude (tal como que se não se verificassem os factos integradores da circunstância agravante). Por seu turno, se o grau da conduta é agravado na medida da verificação do seu pressuposto objetivo – no caso, a traficância por um recluso no interior do estabelecimento prisional precisamente porque praticada nesse local –, também não poderá simultaneamente ser diminuído (tratar-se-ia de uma contradição nos seus precisos termos). Não nos parece que o legislador tenha pretendido fazer depender o funcionamento da agravante da exclusão da integração da conduta no tipo privilegiado, caso em que estar-se-ia a fazer da exceção a regra. Parece-nos, ao invés, que a intenção do legislador é simplesmente esta: o tráfico em estabelecimento prisional é sempre e em qualquer caso agravado. Coisa diferente será apreciar a bondade da opção legislativa, até mesmo sob a perspetiva do direito a constituir. Mas não se pode transferir para a esfera o julgador aquilo que o legislador chamou a si. Chamamos ainda a atenção pela diferença na redação dos arts. 24.º e 25.º: enquanto no primeiro se alude, tão só, a um aumento das penas (dos arts. 21º ou 22º) verificada qualquer circunstância prevista nas respetivas alíneas [“As penas previstas nos artigos 21º e 22º são aumentadas (…)”], no segundo estabelece-se um verdadeiro juízo sobre o grau de ilicitude das condutas que integram o tipo [“Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, ilicitude do facto for (…)”]. Com isto, notamos, não fica autorizada a conclusão de que tudo o que respeite a drogas naquele local, nomeadamente a detenção delas, será tráfico e para mais agravado, pois há todo um espaço de manobra para a integração da conduta no consumo (o que não é o caso), situação em que já não estamos perante uma questão de grau de ilicitude mas sim de natureza de ilícito.
Neste sentido pronunciou-se o Ac. TRL de 20.09.2017, relatado pela Senhora Juiz
Desembargadora Adelina Barradas de Oliveira, proferido no processo nº 1/14.1PEPDL, do 3º Juízo Central Criminal de Ponta Delgada.
Assim sendo, no caso sub judice, estando também verificado o elemento subjetivo do crime concernente a esta agravação, impõe-se, pois, a condenação dos arguidos em conformidade com o exposto.
Conclui-se, pois, no sentido de os arguidos terem incorrido na prática como coautores materiais e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa ao diploma legal citado, conjugado com o disposto no artigo 9.º e mapa anexo da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, não existindo factos susceptíveis de consubstanciarem causas de exclusão da ilicitude, da culpa ou da punibilidade, pelo que o arguido deverá ser condenado pela prática desse crime.
V – ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DA MEDIDA CONCRETA DA PENA:
Cumpre determinar a pena concretamente aplicável aos arguidos pela prática do crime acima analisado, atendendo à pena abstractamente aplicável, aos critérios de escolha e medida da pena e às suas finalidades.
Quanto às finalidades das penas, estabelece o artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal que “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.”
A protecção dos bens jurídicos, sendo estes determinados por referência à ordem axiológica jurídico-constitucional, implica a rejeição de uma limitação da intervenção penal assente numa qualquer ordem transcendente e absoluta de valores, fazendo assentar a referida legitimação unicamente em critérios funcionais de necessidade (e de consequentemente utilidade) social. Por isso a aplicação da pena não mais pode fundar-se em exigências de retribuição ou de expiação da culpa, sem qualquer potencial de utilidade social, mas apenas em propósitos preventivos de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada. – Cfr. Figueiredo Dias, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 1, Fascículo 1, 1991, Aequitas, Editorial Notícias, página 17 e 18.
Subjacente à protecção jurídica de bens jurídicos está a chamada finalidade de prevenção geral positiva que juntamente com a prevenção especial positiva ou ressocialização constituem as finalidades das penas no nosso ordenamento jurídico.
A pena tem por fundamento e limite a medida da culpa, não podendo ultrapassá-la (cfr. artigos 40.º, n.º 2 e 71.º, n.º 1 do Código Penal).
Na verdade, “(…) à culpa, a que se reconhece a dignidade de pressuposto irrenunciável de toda e qualquer punição, caberá a função, única mas nem por isso menos decisiva, de determinar o limite máximo e em todos os casos inultrapassável da pena (…)” in Manuel Lopes Maia Gonçalves, “Código Penal Português, Anotado e Comentado”, Almedina, 2004, 16ª edição, pág. 176.
Para a determinação da medida concreta da pena, nos termos do artigo 71.º do Código Penal, atender-se-á à culpa do agente e às exigências de prevenção, ponderando ainda todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente as circunstâncias previstas nas diversas alíneas do artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal.
O limite superior da pena é pois o da culpa do agente. O limite mínimo é o que resulta da aplicação dos princípios de prevenção geral positiva segundo os quais a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor.
Daí para cima, a medida exacta da pena é a que resulta das regras da prevenção especial de socialização; é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade.
O crime em apreço é punível com pena de cinco a quinze anos de prisão (arts. 21º nº 1 e 24º al. h), ambos da LD).
Da pena a aplicar ao arguido RSCP____ :
(...)
Da pena a aplicar ao arguido JCP :
No caso presente, as exigências de prevenção geral são elevadíssimas face à enormidade do flagelo da droga, sendo necessário desincentivar eficazmente a sua comissão.
Quanto às necessidades de prevenção especial, temos de ter em conta que o arguido tem antecedentes criminais (cfr. facto nº 31 a 39, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido); o que, desde logo, faz com que as exigências de prevenção especial sejam elevadas.
Valorando, então, os diferentes fatores de determinação da pena a que se referem as diversas alíneas do n.º 2 do art. 71º do Código Penal, no caso em apreço, verifica-se que:
- Atuou com dolo direto (facto desfavorável ao arguido);
- Em termos de ilicitude, os graus de ilicitude é mediano, sendo aqui de relevar a natureza e a quantidade do produto estupefaciente detido.
- O arguido tem antecedentes criminais (cfr. facto nº 31 a 39, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido)
- o arguido apresenta um percurso social e ocupacional bastante pobre, tendendo a relacionar-se com indivíduos conotados negativamente, contexto que vem determinando a adoção de um estilo de vida em pouca conformidade com as normas sociais vigentes.
Tudo ponderado, o Tribunal considera adequada a aplicação de uma pena no mínimo legal, ou seja, seis anos de prisão.
Da reincidência
Aqui chegados, importa descortinar a verificação da reincidência enquanto circunstância agravante modificativa com previsão legal nos arts. 75º e 76º, ambos do CP.
De acordo com o nº 1 do primeiro referido preceito, são pressupostos da reincidência:
(i) a comissão de crime doloso que deva ser punido com prisão efetiva superior a seis meses; (ii) à data da prática desses factos, o arguido ter já sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efetiva superior a seis meses por outro crime doloso; e (iii) ser de censurar a conduta do agente por a condenação ou condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência para o crime.
Por seu turno, estabelece ainda o nº 2 do mesmo artigo um pressuposto “negativo” da aplicabilidade do instituto, qual seja a ausência do decurso do período de mais de cinco anos entre a prática de ambos os crimes, não sendo computado o tempo durante o qual o agente esteve em cumprimento da pena privativa da liberdade.
Feito este enquadramento, constatamos que, no caso dos autos, mostram-se reunidos os ditos pressupostos objetivos (positivos – alíneas (i) e (ii) e negativo): a pena aplicada no âmbito do processo nº 394/18.1PARGR, por decisão transitada em julgado em 19.07.2019.09.2015, reporta-se a crimes dolosos [um crime de tráfico de estupefacientes, praticado entre 25 de maio e 5 de dezembro de 2018 – cfr. facto nº 17 e 18], não tendo decorrido os cinco anos previstos na referida norma.
Quanto ao pressuposto material [alínea (iii)], acompanhamos nesta parte o entendimento do Ministério Público: o arguido, conhecedor deste crime, decidiu de forma livre, voluntária e deliberada enveredar novamente pela prática do apurado crime, mesmo estando recluso, o que bem revela que aquela condenação anterior não lhe serviu minimamente de suficiente advertência no sentido de o afastar da criminalidade e de o persuadir da necessidade de manter uma conduta conforme ao dever – ser jurídico-penal, sendo que não resulta dos factos que na origem da prática do crime tenha estado qualquer circunstância excecional que permitisse afastar o referido juízo de censura, pelo que deverá ser punido como reincidente (art. 75º nºs 1 e 2 do CP). Notamos, uma vez mais, que o crime sido praticado no palco de promoção da reintegração do arguido na sociedade no domínio de pena privativa da liberdade.
Atento o disposto no art. 76º nº 1 do CP, o limite mínimo da moldura penal abstrata é elevado de um terço, ou seja, para seis anos e oito meses de prisão.
Assim sendo, e levando em conta os fundamentos supra vertidos a propósito da determinação da medida da pena, consideramos justa, necessária, adequada e proporcional a aplicação da pena agravadas de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de prisão.
VI – DOS OBJECTOS APREENDIDOS:
A aplicação de penas não esgota, por vezes, as consequências possíveis da prática de um crime. In casu, com as penas aplicadas concorrem, ainda, outras consequências do crime.
Assim, atento o disposto nos artigos 35.º, n.º 2, 36.º, n.º 2 e 62.º., n.º 6 do D.L. 15/93, de 22.01, declaro perdido a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido, bem como a amostra cofre – artºs.35º, nºs.1 e 2 e 62º, nº.6, do DL 15/93, de 22.1 e determino a sua destruição.
Por fim, as sapatilhas pertencerão ao domínio privado regional (artº.24º, al.h), § 2º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores), pelo que deverão ser, se tiverem valor pecuniário, entregues à Direcção de Serviços do Património, da Direcção Regional do Orçamento e Tesouro, no âmbito da Vice-Presidência do Governo Regional. Se não tiverem valor pecuniário deverão ser destruídas.
VII – DA RECOLHA DE AMOSTRA DE ADN:
Atentas as penas concretamente aplicadas aos arguidos, haverá lugar à recolha de amostra de ADN e inserção na base de dados prevista na Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro, nos termos e ao abrigo do disposto nos arts. 8º nºs 2 e 5, 9º, 10º, 11º, 15º nº 1 al. e) e 18º nº 3 deste diploma.
VIII – DECISÃO:
A) Nos termos que acima se deixam expostos, o Tribunal decide julgar a acusação pública deduzida pelo Ministério Público, totalmente procedente e, em consequência:
1) Condenar o arguido RSCP_____ pela prática em coautoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa ao diploma legal citado, conjugado com o disposto no artigo 9.º e mapa anexo da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, na pena de 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período.
2) Condenar o arguido JPCP_______ pela prática, em coautoria material, na forma consumada e como reincidente, de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa ao diploma legal citado, conjugado com o disposto no artigo 9.º e mapa anexo da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, e artigos 75.º e 76.º, do Código Penal, na pena de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de prisão.
3) Condenar os arguidos RSCP_____ JCP    no pagamento de 3 UC´s de taxa de justiça, cada qual, bem como no pagamento das demais custas do processo (artigos 523.º e 514.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Penal e 8.º e 9.º do R.C.P.).
4) Declarar perdido a favor do Estado o produto estupefaciente e a amostra cofre apreendidos – artºs.35º, nºs.1 e 2 e 62º, nº.6, do DL 15/93, de 22.1 e determino a sua destruição.
5) As sapatilhas apreendidas pertencerão ao domínio privado regional
(artº.24º, al. h), § 2º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores), pelo que deverão ser, se tiverem valor pecuniário, entregues à Direção de Serviços do Património, da Direção Regional do Orçamento e Tesouro, no âmbito da Vice-Presidência do Governo Regional. Se não tiverem valor pecuniário deverão ser destruídas.
6) Determinar a recolha de amostra de ADN aos arguidos e subsequente inserção na base de dados prevista na Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro.
Notifique.
Após trânsito: remeta boletim ao Registo Criminal (DSIC): artigos 374, n.º 3, al. d), CPP, 6.º, n.ºs 1, al. a), e 3, da Lei n.º 37/2015, de 5 de Maio, e 12.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 171/2015, de 25 de Agosto.
Cumpra o disposto no artigo 64.º do DL. 15/93 de 22.01.
Emita mandados de detenção e condução do arguido JCP Ponte ao E.P..
Comunique ao T.E.P.
Proceda ao depósito do presente acórdão na secretaria – artigos 372.º, n.º 5 e 373.º,
n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.
*
- O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.
(Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95).
*
Cumpre decidir:
Entende a recorrente que a sua conduta, deverá ser subsumível no tipo legal do artigo 25.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro uma vez que não poderá funcionar a agravante face á quantidade de estupefaciente. a pena de sete anos e oito meses configura-se excessiva
Pretende suspensão da execução da pena de prisão ou a aplicação do regime de
permanência na habitação - artigo 43.º do Código Penal.
Vejamos:
Convém ter presente que o tribunal de 2ª Instância não faz um novo julgamento, uma indiscriminada expedição destinada a repetir toda a prova (por leitura e/ou audição), mas sim um trabalho de reexame da apreciação da prova nos pontos incorretamente julgados, segundo o recorrente, e a partir das provas que, no mesmo entender, impõem decisão diversa da   recorrida – artº412º, nº 3, a) e b) do C.P.P. e levam à transcrição nº 4 do artº412º do C.P.P.
O recorrente indicou os factos que impugna por considerar erradamente julgados os factos julgados provados e enumerados. No entanto nas conclusões não indicou qualquer passagem das declarações ou depoimentos produzidos na audiência de julgamento. Importa ainda fazer notar que, por estarmos perante inteira omissão de cumprimento da referida exigência, não há lugar a convite ao aperfeiçoamento art.º 417º, do CPP.
Arredada fica, pois, possibilidade deste tribunal sindicar a prova gravada como pretende o recorrente^[1].
Muito menos justifica as razões para crer que a renovação da prova permitiria evitar
o reenvio do processo (art.º 430 nº 3 do CPP).
No caso em análise o arguido levanta várias questões, nomeadamente a qualificação jurídica atribuída aos factos e a pena fixada, ou seja, aponta, desde logo, erro de direito. Na verdade o que que o recorrente pretende é uma reapreciação probatória a realizar já não apenas com base no mero texto da decisão, mas fazendo apelo a segmentos probatórios concretos, prestados em audiência ou a elementos documentais, assinalando que o conteúdo específico dos mesmos demonstra que ocorreu uma desacertada decisão da matéria de facto dada como assente ou não assente. No entanto, e como já supra concluímos, o recurso não foi elaborado de molde a apreciarmos essa errada qualificação.
Assim, este Tribunal de recurso apreciará o alegado sob o prisma dos vícios apontados, através da chamada revista alargada.
Para verificação da sua ocorrência, o tribunal de recurso deverá apreciar se do texto da decisão recorrida, ou seja, sem recurso a qualquer outro elemento externo – declarações, depoimentos, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum e de uma forma tão patente que não escape à observação do homem médio
Diz o recorrente que houve uma inapropriada valoração da prova produzida, ou seja, erro na apreciação da prova saltando subitamente como já supra referido para o erro de Direito, e invocando ainda insuficiência da prova.
Na verdade, o recurso é uma amálgama de ideias numa tentativa de conseguir um enquadramento que o sujeite a uma pena mais baixa.
Diz o recorrente que a prova foi nula quanto aos factos contidos nos números 10.º, 14.º e 15.º, não porque em sede de audiência de discussão e julgamento se tenha feito prova dos mesmos, mas sim porque analisou os autos com base nas “regras da experiência comum” e concluiu que dada a quantidade que foi apreendida a mesma se destinaria à venda no Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada, conclusão a que o recorrente se opõe uma vez que no seu entendimento a quantidade do produto apreendido nada prova quanto ao destino a dar ao mesmo.
Esquece claramente o recorrente o princípio em que diz ter o tribunal baseado a sua decisão, princípio da livre apreciação da prova, que se basei nas regras da experiência e da lógica e que, no caso concreto claramente nos diz que, a quantidade de produto colocada onde foi colocada para dar entrada no EP como deu, em 26 doses, só poderia ser para distribuição dentro do mesmo.
Como o tribunal a quo diz e muito bem, “este princípio da livre apreciação da prova traduz-se na ideia de que o Tribunal baseia a sua decisão sobre a realidade de um facto na íntima convicção que formou a partir do exame e da ponderação das provas produzidas.
O arguido RSCP____ , ( o mesmo que agora recorre) optou por prestar declarações, confessando os factos descritos na acusação pública, dizendo que os praticou em combinação com o seu irmão, que estava recluso à data, e a pedido deste.
Mais disse que como não era portador de cartão de visita pôs o produto estupefaciente nas sapatilhas que seriam entregues pelo seu pai ao seu irmão. Esclareceu que foi o seu irmão que tratou de todo o negócio de aquisição do produto estupefaciente, o qual lhe foi entregue, sendo a sua tarefa apenas fazer com que o mesmo entrasse dentro do estabelecimento prisional dissimulado em algo que lhe fosse entregue na visita a efectuar pelo progenitor, que era quem tinha o cartão de visita. Admitiu que sabia a qualidade do produto que estava a colocar dissimulada nas sapatilhas, encontrando-se arrependido.
(...) esse produto deveria chegar às mãos do arguido F Ponte – único destinatário das sapatilhas – logo o mesmo teria de “dar destino” ao produto estupefaciente – dada a sua quantidade – não apenas consumindo, mas também vendendo, pois,   as revistas no interior do estabelecimento são apertadas e sendo assim o mesmo não iria conseguir guardar o produto para seu consumo exclusivo durante muito tempo.
Como o tribunal bem explica ao enquadrar a factualidade apurada, verifica-se o preenchimento da circunstância agravante a que alude a al. h) do art. 24º da LD, com referência ao segmento “estabelecimento prisional”.
Embora o recorrente a queira afastar face á quantidade (esquecendo a forma como foi acondicionada) o que esta norma incriminadora que, claramente aqui se aplica, pretende é,   afastar os produtos estupefacientes de qualquer EP.
O recorrente deve fazer uma análise global dos factos e não esquecer que o legislador puniu mais severamente a circulação ou introdução de estupefacientes em meio prisional. Ou seja, e como diz o tribunal a quo, a circunstância agravante funciona independentemente da natureza ou da quantidade da substância estupefaciente traficada, elementos estes que, isso sim, deverão ter reflexo na determinação da medida concreta da pena.
Como sempre temos entendido, tendo em conta que os factos tiveram lugar em “estabelecimento prisional” a que alude o art. 24º da LD, tendo em conta o momento em que o perigo se manifesta e o meio, a circunstância agravante funciona independentemente da natureza ou da quantidade da substância estupefaciente traficada, a traficância por um recluso no interior do estabelecimento prisional é sempre e em qualquer caso agravado.
Provado resultou que os arguidos Rui e JPCP_______ atuaram no âmbito de um plano previamente delineado, em conjugação de esforços, com o intuito de adquirirem, deterem, transportarem, introduzirem e venderem canabis (folhas/sumidades) no interior do E.P.R de Ponta Delgada. O próprio recorrente o confessou.
Apesar disso, não obstante conhecerem as características estupefacientes da canábis (folhas/sumidades), assim como as consequências provoca nas pessoas que a consumem, adotaram o comportamento descrito, tudo com vista a conseguir introduzir no interior do E.P.R de Ponta Delgada, o estupefaciente apreendido, o qual, dada a quantidade, destinar-se-ia também a ser vendido junto de outros reclusos consumidores. É o que resulta claramente da observação dos factos conjugada com as regras da experiência comum.
E claro que sabiam que com a sua atuação perturbavam o processo de ressocialização dos reclusos, uma vez que facilitavam o acesso a substâncias estupefacientes e contribuíam para o transtorno da ordem e organização do Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada, o que quiseram, atuações que lhes estão proibidas ou a qualquer individuo ligado ao meio prisional.
Na situação em causa, dizem-nos as regras da experiência comum e da normalidade, que o agente age de forma livre, voluntária e consciente, sendo certo que nenhuma prova se fez no sentido de que o arguido não agiu, nos termos descritos, livre, deliberada e voluntariamente
E, não devemos esquecer que, o crime de tráfico é um crime exaurido.,
Os crimes exauridos, também chamados de 'empreendimento' ou 'excutidos', caracterizam-se por ficarem perfeitos com a comissão de um só acto gerador do resultado típico, mas admitem a aplicação unitária e unificadora da sua previsão aos diferentes actos múltiplos integrados num conceito genérico e abstracto, como o tráfico de droga, a falsificação de documentos, géneros alimentícios, etc..
O crime exaurido é uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução completa e em que a repetição dos actos, com produção de sucessivos resultados, é imputada a uma realização única.
A figura do crime exaurido tem de se considerar como esgotada apenas quanto aos
factos ocorridos dentro do período de tempo a que a condenação pela sua prática se refere.
Entende o arguido ora recorrente, que, face à factualidade dada como provada em juízo e ao Direito aplicável, a pena aplicada revela-se pouco criteriosa e desequilibradamente doseada, não concordando com a mesma por a considerar excessiva.
Na verdade, esquece o recorrente o seu percurso e o registo do tempo que dedicou a procurar situações que o levaram a condenações algumas delas efetivas.
O acórdão encontra-se suficientemente fundamentado e elaborado de acordo com o principio da livre apreciação da prova e observou as regras da experiência e da lógica em relação a todos os arguidos.
Valorou, como também o grau de ilicitude e a intensidade do dolo, observando cuidadosamente o grau de culpa, a ilicitude, as consequências dos actos praticados e ainda os seus porquês.
Esquece o recorrente que nesta fase da sua vida já lhe foram dadas muitas oportunidades e feitas outras tantas ou mais advertências que nunca teve em conta.
A pena responde às exigências de prevenção geral e especial de integração e protege os bens jurídicos assim como, apesar de parecer severa, procura ainda que o arguido pense reintegrar-se na sociedade cumprida que seja a sua pena.
A subsunção dos factos ao crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do citado diploma, está bem feita e não merece censura.
Nunca a conduta apurada poderia enquadrar-se face à prova produzida no artigo 25.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro e tendo em conta o seu percurso e a sua experiência neste tipo de comportamentos que o conduzem a punições, não se entende como decidiu correr o risco de levar para o interior do EP produto estupefaciente.
A pena encontrada, teve em conta não só a factualidade em causa já de si grave, mas as exigências de prevenção geral e especial, a culpa demonstrada obviamente, estranhando-se ainda a forma como pretende convencer o Tribunal de que as 26 doses eram para seu consumo exclusivamente.
É certo que toda a sua situação social, familiar e económica é frágil, mas não deixa de ser certo também, que todas as tentativas de o ressocializar também se mostraram frágeis e não conduziram o recorrente a outros comportamentos ainda que em cumprimento de pena ao que acresce a reincidência.
Não havendo o tão desejado enquadramento dos factos pretendido pelo recorrente pelas razões já supra explanadas, não temos como, com a reincidência, diminuir-lhe a medida da pena concreta e aplicar-lhe o artigo 50.º n.º 1 CP ou a aplicação do regime de permanência na habitação - artigo 43.º do CP.
O tribunal ponderou toda a matéria fáctica que lhe chegou e concluiu, como não podia deixar de ser, que a conduta do recorrente caía no dispositivo pelo qual o condenou.
Nos termos do artº 71º, n.º 1 do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na norma incriminadora, far-se-á em função da culpa e das exigências de prevenção, atendendo o Tribunal, nesta determinação, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente.
Interessa-nos na determinação da medida concreta da pena a consideração do ilícito
típico, ou seja, “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, conforme prevê o art.º 71º, n.º 2, al. a) e a medida da culpa. A culpa, como fundamento último da pena, funcionará como limite máximo inultrapassável da pena a determinar – artº 40º, n.º 2, fornecendo a prevenção geral positiva “proteção de bens jurídicos” o limite mínimo que permita a reposição da confiança comunitária na validade da norma violada.
Por fim, é dentro desses limites que devem actuar considerações de prevenção especial, isto é, de ressocialização do agente, ou seja, de recuperação e afastamento deste da prática de novos ilícitos.^[2]
Claramente é de concordar com a posição assumida pelo tribunal a quo que decidiu de forma fundamentada respeitando os critérios enunciados nos arts. 40.º, 70.º e 71.º .
Ao tribunal de nada serviria correr riscos e aligeirar a execução da pena já que , da
parte do recorrente não se vislumbra uma vontade séria em alterar o seu rumo.
Provavelmente ficar com a sua liberdade de circulação restringida será uma forma de controlar a sua saúde e perceber que não pode envolver a família nos seus intentos criminógenos.
Dito isto, no caso em apreço as exigências da prevenção geral de reintegração (face à frequência com que os crimes de tráfico de produtos estupefacientes se vão assustadoramente repetindo, para mais tendo em conta que a substância em causa foi introduzida num EP) e também as exigências de prevenção especial, não permitem que se diminua o montante da pena concreta e portanto, se suspenda a execução pena de prisão em que foi condenado nem sequer
Nada há, pois, a censurar à decisão recorrida julgando-se o recurso manifestamente improcedente.
Assim sendo
Nega-se provimento ao recurso interposto, mantem-se a decisão recorrida, sem mais.
Custas pelo recorrente fixando a taxa de justiça em 4 Ucs.
Ac elaborado e revisto pela relatora.
                                                                                                    Lisboa, 16 de Fevereiro de 2022
Adelina Barradas de Oliveira
Margarida Ramos de Almeida
Adelina Barradas de Oliveira
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[1] Neste sentido Ac. do STJ de 31/10/2007, P07P3218, relator Cons. Armindo Monteiro, acessível nas bases de dados.
[2] Figueiredo Dias, ob. cit., págs. 227 e seguintes; Anabela Rodrigues, in R.P.C.C., 2, 1991, pág. 248 e seguintes; e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1994, in B.M.J. 441º, pág. 145).