| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
No seu recurso, o Arguido SA... requereu a realização de audiência, o que fez da seguinte forma :
Nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 5 do artigo 411.º do CPP (ex vi artigo 74.º, n.º 4, do CPP), requer-se ao TRL a realização de audiência, com alegações orais, sobre pontos da motivação do recurso infra identificados sob os seguintes capítulos do corpo do presente recurso:
(a)-A aplicação do regime de nulidades e irregularidades previsto no CPP a processos contra-ordenacionais, nos termos alegados no capítulo 2. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 18. a 26. (87. a 133. – rectificação admitida a 29.11) do corpo das alegações;
(b)-Violação do direito à prova, através de decisão de indeferimento de testemunhas, consubstanciada numa surpresa e violadora do princípio do contraditório e em violação do caso julgado formal, nos termos alegados no capítulo 3.7. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 598.. a 933.. do corpo das alegações;
(c)-Violação das regras sobre sucessão da normas no tempo sobre valoração da prova testemunhas, nos termos alegados no capítulo 4.. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 947.. a 940.988. (947. a 988. – rectificação admitida a 29.11) do corpo das alegações;
(d)-Violação da lei na apreciação da prova testemunhal e por declarações de arguido, nos termos alegados no capítulo 5.. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 989.. a 1030.. do corpo das alegações.
(e)-Alegada violação do dever de comunicação de factos referentes ao BESA, nos termos alegados no capítulo 6.11. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 1945.. a 2008.. do corpo das alegações;
(f)-Imputação da alegada contra-ordenação de gestão ruinosa, nos termos alegados no capítulo 7.20. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 3923.. a 4033.. do corpo das alegações;
(g)-Cartas de Conforto do BES às entidades da Venezuela, nos termos alegados no capítulo 7.24. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 4375.4164.. a 4228.4429.. (4164. A 4228. – rectificação admitida a 29.11) do corpo das alegações;
(h)-Violação do cúmulo por falta de conhecimento superveniente do concurso, nos termos alegados no capítulo 8.. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 4375.. a 4429.. do corpo das alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal sustentou, no seu Parecer de 12.11.2021, dever ser rejeitado tal requerimento de realização de audiência, com fundamento no incumprimento dos requisitos enunciados no n.º 5 do art. 411.º do Código de Processo Penal, no que foi acompanhado pelo Banco de Portugal, tendo o Requerente, já em sede de resposta, vindo reiterar a posição inicialmente assumida.
Apreciando o peticionado, foi proferida, neste Tribunal, decisão singular que indeferiu a pretensão acima descrita.
Perante tal decisão, o mesmo Arguido apresentou reclamação para a conferência o que fez invocando o «disposto no artigo 417.º, n.º 8, do Código de Processo Penal («CPP»), aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações («RGCO») e artigo 232.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras («RGICSF»)». Considerou, em tal sede, dever «o recurso interposto pelo ora reclamante ser julgado em audiência, com alegações orais, nos termos do disposto no artigo 423.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1 RGCO e 232.º do RGICSF, seguindo-se a respectiva tramitação». Para tal efeito, apresentou as conclusões que, de imediato, se transcrevem:
1.–A presente reclamação tem por objecto a decisão singular de 29 de Novembro de 2021 através da qual foi indeferido o pedido de realização de audiência formulado pelo Recorrente no seu recurso apresentado perante a 1ª Instância em 20 de Outubro de 2021.
2.–O Despacho Reclamado procede à errada aplicação do disposto no artigo 411.º, n.º 5, parte final, devendo ser revogado.
3.–Em primeiro lugar, por força do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do CPP, o pedido de realização de audiência configura um direito discricionário do Recorrente em fase de recurso e que não deve ser negado pelo Tribunal.
4.–Em segundo lugar, o ónus processual imposto pela segunda parte do n.º 5 do artigo 411.º do CPP foi cumprido pelo Recorrente porquanto este indicou, expressa e especificadamente, no requerimento de interposição de recurso e na parte final do seu recurso, quais os pontos da sua motivação de recurso que pretendia ver tratados em audiência.
5.–tanto no requerimento de interposição de recurso, como na parte final do seu recurso, o Recorrente indicou, particularizou, explicou pormenorizadamente, apontou individual, expressa e especificadamente, quais os pontos da sua motivação de recurso que pretendia ver tratados em audiência, a saber, os temas tratados nos capítulos 2., 3.7., 4., 5., 6.11, 7.20, 7.24, 8., do corpo das alegações de recurso.
6.–Em terceiro lugar, o n.º 5 do artigo 411.º do CPP não exige que o recorrente demonstre a necessidade de realização das alegações e nada na letra da lei permite uma tal interpretação (artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil).
7.–De resto, como é lógico, se está em causa um direito discricionário do recorrente, o mesmo não tem de justificar a razão de usar dessa discricionariedade.
8.–Em quarto lugar, a alegada incompatibilidade da extensão dos pontos da motivação com a duração de 30 minutos da alegação não é fundamento legal para a sua rejeição.
9.–Desde logo, porque a extensão das questões indicadas pelo Recorrente no respectivo requerimento de interposição de recurso não o impedem, naturalmente, de restringir o âmbito das próprias alegações orais.
85.–De resto, estando o limite temporal definido no próprio Código de Processo Penal (cfr. artigo 423.º, n.os 3 e 4 do CPP), é evidente que não há qualquer perturbação em função da indicação do objecto das alegações orais, tal como foi feito no requerimento de interposição de recurso.
10.–Em quinto lugar, a extensão do processo e, desse modo, a extensão das alegações do ora Recorrente, que se limitou estritamente a exercer o seu direito de defesa, não pode, em qualquer caso, prejudicá-lo, não sendo fundamento legal para rejeitar a realização de alegações nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do CPP.
11.–Em sexto lugar, o presente processo resulta da apensação, num único processo, de três processos contra-ordenacionais diferentes (dois ainda em sede administrativa e outro já apensado em sede judicial).
12.–Em sétimo lugar, a alegada urgência do presente processo não é, nos termos do n.º 5 do artigo 411.º do CPP, fundamento para ser indeferida a realização de alegações.
13.–Em oitavo lugar, no Despacho Reclamado decidiu-se sobre o pedido de realização de audiência, com alegações orais, de forma diametralmente oposta ao que foi decidido no âmbito dos processos de recurso n.ºs 164/19.0YUSTR.L1, 249/17.7YUSTR e 127/19.5YUSTR.
14.–Na verdade, perante semelhante situação de facto e no âmbito de aplicação da mesma norma – o artigo 411.º, n.º 5 do CPP –, há decisões proferidas pela mesma secção deste Tribunal, em sentidos diametralmente opostos sem que para tal haja fundamento (nem na lei aplicável nem nos factos).
15.–Em nono lugar, a não realização da audiência, quando o ora Recorrente requereu a sua realização, indicando expressamente o que pretende ver debatido, importa uma restrição das garantias de defesa do arguido sem qualquer fundamento legal e em desrespeito pelo disposto no artigo 32.º, n.º 1, da CRP.
16.–Na medida em que o Despacho Reclamado determina a não realização de um acto legalmente obrigatório – a realização da audiência requerida nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do CPP –, o mesmo está ferido de NULIDADE, nos termos dos artigos 118.º, N.º 1, 119.º, als. a), c) e e) e 122.º do CPP, ex vi 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF, por violação do artigo 421.º do CPP e 32.º, n.º 10, da CRP, o que se requer que seja declarado.
17.–Caso assim não se entenda, no que não se entende, sempre será forçoso concluir que o Despacho Reclamado padece de IRREGULARIDADE, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 118.º, n.º 2 - in fine, e 123.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF, por violação do artigo 32.º, n.º 10, da CRP e artigo 421.º do CPP, o que se requer que seja declarado.
18.–Em suma, o Despacho Reclamado faz uma aplicação manifestamente errada e ilegal do disposto no artigo 411.º, n.º 5, parte final do CPP ao julgar incumprido o ónus de especificação pelo Recorrente, pelo que o mesmo deve ser revogado por esta Conferência.
O Ministério Público, em resposta, manteve a posição por si anteriormente enunciada.
O Banco de Portugal pronunciou-se também sobre o pretendido sustentando a improcedência da reclamação e a confirmação da decisão reclamada. Apresentou, em tal sede, as seguintes conclusões:
A)–No presente recurso, apenas estão em causa questões de direito;
B)–O enunciado abstrato de temas, expresso através da transcrição das têtes de chapitre utilizadas no recurso, seguida da remissão generalista para os “termos alegados” nesses capítulos - que são plúrimos e multifacetados “(…) incluindo, a titulo exemplificativo" (ou seja, irrestrito), a indicação, indiscriminadamente, de várias centenas de artigos dos mesmos, fica bem distante de uma verdadeira e efetiva especificação dos concretos pontos da motivação do recurso que o Reclamante pretendia ver debatidos;
C)–Na verdade, e ao contrário do que parece ser o entendimento do mesmo, o direito à realização da audiência no Tribunal de Recurso não é um direito absoluto, de exercício incondicionado, nem se destina a proporcionar um novo julgamento da causa - nem, muito menos, a reeditar a motivação do recurso, que o Tribunal ad quem já conhece;
D)–Em conformidade, e salvo melhor opinião, não pode dar-se como observado pelo Reclamante o ónus consagrado no artigo 411.°, n.° 5, da lei processual penal, como certeiramente se entendeu no douto despacho reclamado;
E)–Seja como for, ao indeferir o pedido de realização de audiência, a decisão reclamada não infringiu, sequer por aparência, a Constituição da República Portuguesa, pois o direito à realização da audiência no Colendo Tribunal da Relação de Lisboa tem a ver, e apenas, com a tramitação do recurso, não pondo, por isso, em causa os direitos de audiência e defesa inscritos na lei fundamental.
Cumpre apreciar e decidir.
Relevam, para a decisão a proferir, as seguintes considerações:
1.–A ao referir que «No requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência», o legislador veio instituir uma audiência facultativa e não obrigatória, em sede de recurso;
2.–No requerimento em que se solicite a realização de audiência, o recorrente tem que especificar «os pontos da motivação do recurso que pretende ver debatidos»;
3.–«Especificar» significa, em termos semânticos, «particularizar», «explicar pormenorizadamente», «explicar por miúdo», «apontar individualmente» (vd. Dicionário Priberam em linha, in https://dicionario.priberam.org/especificar, e FiGUEIREDO, Cândido, Grande Dicionário da Língua Portuguesa, Lisboa, 1986, vol. I, pág. 1084);
4.–Para cumprir o disposto no referido número não basta, pois, a mera indicação de um bloco, capítulos ou partes das alegações de recurso ou das conclusões ou temas abstractos; há que detalhar e precisar; até para que as contra-partes se possam preparar para o debate;
5.–Há, também, que explicar, justificar, demonstrar a necessidade porquanto a pretensão tem a natureza de requerimento a apreciar por um Tribunal que, logo, terá que ser esclarecido quanto à adequação do pretendido à norma viabilizadora;
6.– Face ao disposto no art. 75.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, a audiência, nos recursos de contra-ordenação, não pode nunca ter como finalidade a renovação da prova, apenas podendo, pois, servir para conter debate sobre específicos e devidamente circunscritos pontos da motivação;
7.–Flui do exposto, estar o pedido de audiência sujeito ao controlo do respeito dos requisitos legais, por parte do Tribunal;
8.–Constituindo tal pretensão um acto discricionário da parte no que tange à sua apresentação, tal discricionaridade não existe já quanto às balizas da respectiva motivação, que são as legalmente definidas;
9.–Conforme afirmado com adequação ao Direito constituído por ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, 2011, pág. 1141, a não realização de audiência ou, dito de outra forma, o abandono da sua obrigatoriedade «não viola as garantias da defesa, incluindo o direito do arguido ao recurso, nem o direito do ofendido de intervenção no processo, nem ainda o direito do assistente e das partes civis de acesso aos tribunais e, designadamente, aos tribunais de recurso (artigos 20.", n." 1, e 32.º, n.º 1 e 7, da CRP), porquanto o direito ao recurso não inclui necessariamente a realização de uma audiência de julgamento, em particular no recurso restrito a matéria de direito»;
10.–Este quadro é ainda menos exigente no processo de contra-ordenação, atenta a sua menor densidade garantística;
11.–A audiência no Tribunal de recurso é excepcional (vd. o referido autor, ibidem, e o Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 1402/07.7TDLSB.L1-3 de 24.06.2020, in http://www.dgsi.pt, de cujo sumário consta «A audiência de julgamento perante este Tribunal assume um carácter excepcional, só devendo ser requerida quando resulte do recurso escrito a impossibilidade de explicitar ou dirimir qualquer matéria controvertida que não possa de outra forma elucidar este tribunal sobre o alcance do recurso, não devendo ser arbitrariamente requerida só porque a parte quer vir reiterar oralmente o mesmo que já alegou por escrito»);
12.–A faculdade de requerer a audiência não está compreendida no Direito ao recurso nem possui o idêntico relevo ao nível da tutela do travejamento de direitos de exercício processual (vd. os Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 09-11-2009, processo n.º 371/07.8TAFAF.G1, em cujo sumário se inscreveu «O direito ao recurso não inclui necessariamente a realização de audiência pública no Tribunal Superior e a oralidade na discussão do recurso» e de 08-02-2010, processo n.º 1481/06.4TAGMR.G1, assim sumariado, na parte relevante: «I) O direito ao recurso não inclui necessariamente a realização de audiência pública no tribunal superior, nem a oralidade na sua discussão – a opção por essa via é um meio que não retira ou acrescenta direitos quer ao arguido quer aos restantes intervenientes processuais, sendo apenas uma modalidade alternativa à escrita. II) Assim sendo, entende-se que a opção legislativa constante no n° 5 do art° 411º do C. P. Penal, porque não impossibilita o arguido – quando tem a posição de recorrido – de se defender, de apresentar e expor as suas razões e de as ver ser debatidas e decididas por um tribunal, nos mesmos termos que são facultados ao recorrente, limitando-se a regulamentar a forma como a mesma se realiza, não padece de inconstitucionalidade, razão pela qual deve ser cumprida»);
13.–A intervenção dos recorrentes em audiência corresponde a uma alegação por trinta minutos (ainda que prorrogáveis em situação de especial complexidade mas nunca ultrapassando, obviamente, a duração prorrogada sob pena de derrogação da norma de fixação de uma tal dimensão regra), sem réplica mas, eventualmente, seguida, a final, por uma alegação com o limite máximo de quinze minutos – cf os n.ºs 3 e 4 do art. 423.º do Código de Processo Penal;
14.–Esta noção deve ser associada ao princípio segundo o qual no processo não se praticam actos inúteis (por emanação, designadamente, do princípio da economia processual agora contido no art. 130.º do Código de Processo Civil – vd. neste sentido ANDRADE, Manuel de, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1979, pág. 388) o que determina que não se possa considerar devidamente especificado o pedido de realização de audiência quando a pretensão seja tão alargada, difusa, desprovida de razões de sustentação e focagem que se torne incompreensível o que realmente se pretende e suas razões e inserção no referido quadro temporal.
A pretensão concretamente deduzida pelo Arguido SA..., pela sua vacuidade, imprecisão, dilatada extensão abstracta, remição genérica para áreas de recurso marcadas pela sua excessiva e inusitada extensão (mais de mil páginas), reiterações e PIR...lo exercício da faculdade de alegar e explicar (em termos que não deixam margem para quaisquer dúvidas), tornam mandatório concluir que o Requerente não deu devido cumprimento ao disposto no n.º 5 do art. 411.º do Código de Processo Penal.
É destituída de sentido técnico a referência a outras decisões proferidas noutros processos em sentido alegadamente distinto já que cada encadeado de actos processuais tem as suas circunstâncias específicas que não podem ser extrapoladas e, no limite, se impõe atender a que não existe, no Direito luso, há muito, o instituto dos assentos nem a pretensa regra do precedente vinculativo, aliás avessa aos sistemas jurídicos continentais.
No estrito cumprimento das normas invocadas e subsunção a elas dos factros processuais relevantes para a avaliação da questão apreciada não há, nem podia haver «restrição das garantias de defesa do arguido sem qualquer fundamento legal e em desrespeito pelo disposto no artigo 32.º, n.º 1, da CRP».
Aliás, os autos são espelho abundante e sólido do pleno e irrestrito exercício dos direitos de audição e defesa por parte do Arguido (que, só no âmbito do recurso que se apreciará, expôs, em 1017 páginas, com grande detalhe, a miríade de questões jurídicas – e não fácticas – que quis suscitar).
Determinando o n.º 1 do art. 118.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO, que «A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei», não se entende como o Arguido cogitou poder apresentar-se perante este Tribunal a invocar as nulidades enunciadas nas als. a), c) e e) do art. 119.º desse Código, que nenhuma relação têm com a situação que se aprecia. Com efeito, sendo sabido o que aqui nos ocupa, é destituído de razoabilidade defender a materialização das seguintes previsões:
a)- A falta do número de juízes ou de jurados que devam constituir o tribunal, ou a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a respectiva composição;
c)- A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;
e)- A violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 32.º;
Igual falta de sentido técnico assume a arguição de nulidade com fundamento em inconstitucionalidade, conforme ocorre na conclusão n.º 17 acima transcrita. Ou há uma coisa ou outra ou as duas juntas, o que não pode é a inconstitucionalidade ser contada entre as causas de nulidade – vd. o disposto no n.º 1 do art. 118, e os arts. 119.º e 120.º, todos do Código de Processo Penal.
Se não ocorre nulidade, menos se poderia materializa a pretendida irregularidade quando, como se fez no caso presente, se aplicou rigorosamente o regime jurídico acima analisado, nos termos enunciados, sendo que tal vício, aliás, sempre estaria sujeita a um processado específico incompatível com o da pretensão agora apreciada – cf. o n.º 1 do art. 123.º do Código de Processo Penal.
Acresce que, em primeiro lugar, o direito dos arguidos a serem ouvidos numa audiência pública, previsto no artigo 6.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, foi garantido perante o Tribunal de primeira instância; em segundo lugar, uma nova audiência não se mostra necessária para apreciar factos litigiosos porque este Tribunal apenas pode apreciar questões de Direito; em terceiro lugar, a natureza altamente técnica das contra-ordenações financeiras objecto dos presentes autos, aliada aos prazos de prescrição do procedimento contra-ordenacional, torna preferível a discussão escrita das questões de Direito, por razões de economia e eficiência processual, num caso em que, como foi mencionado supra, não foram devidamente especificados os pontos da motivação de recurso que se pretende ver discutidos (vide o Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Martinie e França, processo 58675/00, parágrafo 41).
É, pois, manifestamente inadequado e contrário ao Direito constituído o pedido que se avalia.
Por assim ser, face à violação do estabelecido no n.º 5 do art. 411.º do referido encadeado normativo, confirmamos a decisão singular objecto de reclamação e, consequentemente, rejeitamos a realização de audiência peticionada.
Custas do incidente pelo Requerente, fixando-se a taxa de justiça em 2,5 UCS.* I.– RELATÓRIO
Vêm os presentes autos de recurso do Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão que proferiu sentença na qual se descreveram da seguinte forma os contornos da acção e as ocorrências processuais tidas por mais relevantes:
Para o que ora releva (...), o Banco de Portugal, aqui Recorrido, condenou, os seguintes arguidos, aqui Recorrentes:
Nos autos de RCO n.º 74/19.5YUSTR
(i)- PE... ao pagamento de uma coima única de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), suspensa em três quartos do seu valor, pelo período de cinco anos, pela prática, em concurso real e efetivo, da infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 24.º do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com o disposto no Aviso n.º 5/2008), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF e pela infração consubstanciada na violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 26.º do Aviso n.º 5/2008 (ausência de identificação das deficiências de controlo interno pela ESFG), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF.
(ii)- PI... (doravante, “PI...”) ao pagamento de uma coima única de € 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil euros) e na sanção acessória de publicação da punição definitiva, pela prática em concurso real e efetivo da infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF; pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF; pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c), h) (nas suas subalíneas i) e v)) e j) do artigo 116.º-F do RGICSF), na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea n) do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea v) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA).
(iii)- SA... (doravante, “...”) ao pagamento de uma coima única de € 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil euros) e na sanção acessória de publicação da punição definitiva, pela prática, em concurso real e efetivo, da infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF; pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF; pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c), h) (nas suas subalíneas i) e v)) e j) do artigo 116.º-F do RGICSF), na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea n) do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea v) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA).
(iv)- SI... (doravante, “SI...”) ao pagamento de uma coima única de € 400.000,00 (quatrocentos mil euros) e na sanção acessória de publicação da punição definitiva, pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c), h) (nas suas subalíneas i) e v)) e j) do artigo 116.º-F do RGICSF, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea n) do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea v) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA).
Nos autos de RCO n.º 280/20.5YUSTR
(v)- PI... (doravante, “...“) (i)- ao pagamento de uma coima única de € 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil euros); (ii)- na sanção acessória de publicação da punição definitiva e de inibição do exercício de cargos sociais durante cinco anos, pela prática, a título de dolo e em relação de concurso real e efetivo de, 1 infração consubstanciada na prática de atos dolosos de gestão ruinosa praticados em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, punível pela então alínea l) do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a alimentação da conta escrow com recursos alheios ao Grupo ESFG, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF.
(vi)- SA... (doravante, “...”) (i)- ao pagamento de uma coima única de € 4.000.000,00 (quatro milhões de euros); (ii)- na sanção acessória de publicação da punição definitiva e de inibição do exercício de cargos sociais durante cinco anos, pela prática, a título de dolo e em relação de concurso real e efetivo de, 1 infração consubstanciada na prática de atos dolosos de gestão ruinosa praticados em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, punível pela então alínea l) do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a alimentação da conta escrow com recursos alheios ao Grupo ESFG, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a obrigação de eliminar a exposição não garantida do Grupo ESFG à ESI/ESR, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que proibiu o aumento de exposição direta e não coberta do BES à ESI (cartas de conforto), punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF; e 1 infração consubstanciada na violação das regras sobre conflito de interesses, prevista no artigo 85.º do RGICSF, punível pela então alínea i) do artigo 211.º do RGICSF.
(vii)- ... ... ... (doravante, “SAN...”) ao pagamento de uma coima única de € 1.250.000,00 (um milhão duzentos e cinquenta mil euros) pela prática, a título de dolo e em relação de concurso real e efetivo de, 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que proibiu o aumento de exposição direta e não coberta do BES à ESI (cartas de conforto), punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF; e 1 infração consubstanciada na violação das regras sobre conflito de interesses, prevista no artigo 85.º do RGICSF, punível pela então alínea i) do artigo 211.º do RGICSF.
Inconformados, os Arguidos acima identificados apresentaram, para este Tribunal, recursos de impugnação judicial da douta decisão do Banco de Portugal.
Para tanto, concluíram como segue nos doutos articulados de recurso (RCO nº 74/19.5YUSTR)
O Recorrente PE... suscita as seguintes questões:
1.– Da inexistência de “delegação” de funções da ESFG;
2.– Da natureza de obrigação de meios no quadro da implementação de sistemas de controlo interno nas filiais da ESFG;
3.–Da incapacidade de interferir na gestão do BESA;
4.– Da atipicidade da conduta prevista pelos artigos 24.º e 26.º do Aviso n.º 5/2008.
Por seu turno, o Recorrente SI..., no essencial e em síntese, sumariou como segue:
1.–Do desconhecimento da situação da carteira de crédito do BESA;
2.–Da inexistência de qualquer situação que devesse ser comunicada ao Banco de Portugal ao abrigo do disposto no artigo 116.º-F do RGICSF;
3.–Da elegibilidade da garantia concedida pela República de Angola;
4.–Da impossibilidade de subsunção da realidade dos factos à previsão das alíneas a), c), h) (subalíneas i) e v)) e j) do n.º 2 do artigo 116.º-F do RGICSF;
5.–Da graduação da sanção.
No douto articulado de recurso de impugnação judicial, PI... argumenta, essencialmente, a partir dos seguintes tópicos:
1)–Dos alegados factos relevantes que foram dados como provados pelo Banco de Portugal e que deverão ser julgados como não provados
2)–Do alegado cumprimento do dever de informação ao Banco de Portugal;
3)–Do alegado erro sobre a factualidade típica;
4)–Da alegada qualidade do BESA como entidade integrada no BES;
5)–Do alegado cumprimento das alíneas a), c), h) (nas suas subalíneas i) e v)) e j) do artigo 116.º-F, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF);
6)–Da alegada atipicidade da conduta por omissão.
No douto articulado de recurso de impugnação judicial, concluiu o arguido SA...:
1.–Da inconsistência dos critérios de imputação seguidos pelo Banco de Portugal;
2.–Da qualidade do BESA como subsidiária;
3.–Da inexistência de qualquer situação que devesse ser comunicada ao Banco de Portugal ao abrigo do disposto no artigo 116.º-F do RGICSF;
4.–Da alegada violação das regras do cúmulo jurídico.
O Recorrente SA... apresentou, ainda 16 questões alegadamente prévias, incidentais, nulidades e inconstitucionalidades.
Nos autos n.º 280/20.5YUSTR, a profusão do articulado de recurso de impugnação judicial apresentado pelo Recorrente SA... era de tal modo ininteligível que, por douto despacho proferido pelo J3 deste TCRS, foi o mesmo convidado a suprir as deficiências divisadas nas conclusões de recurso, convite a que acedeu.
Apresentou, ainda assim, 19 putativas questões prévias, nulidades e inconstitucionalidades: nulidade da notificação da decisão; violação do direito de defesa e recurso por indeferimento da prorrogação do prazo de recurso; nulidade por falta de concretização dos elementos de facto quanto à imputação subjetiva e violação do direito de defesa; violação do princípio ne bis in dem e, subsidiariamente, violação das regras do cúmulo jurídico; nulidade por a «instrução da contraordenação encapotada em auditorias forenses»; recurso de incidentes de recusa do Instrutor do BdP; nulidade por limitações e irrelevância das auditorias forenses; nulidade de prestação de declarações de arguidos; nulidade da prova e da acusação por utilização de métodos de prova proibidos; nulidade do processo por diligências instrutórias «ao telefone»; nulidade por condução das inquirições e declarações de forma capciosa; irrelevância e limitações do «novo» projecto tracking; falta de valor probatório dos elementos e informações prestados pelo NB; obtenção-ilícita de elementos probatórios do processo-crime; violação do direito a produzir defesa através de cooperação internacional; proibição de valoração da prova testemunhal e declarações de coarguidos por violação do direito fundamental ao contraditório.
No que respeita aos factos, argumenta que havia administradores responsáveis pela gestão do risco que, contudo, o Banco de Portugal não censurou normativamente; além de que a criação de normativos ou procedimentos pertencia ao pelouro do departamento de organização e qualidade do BES, a cargo do Administrador executivo ...; também não tinha o pelouro do departamento do desenvolvimento internacional nem do DFME, responsáveis pelas propostas de concessão de créditos de descobertos bancários e linhas de MMI, assim como não tinha o pelouro da função de auditoria, concluindo que, quanto à função de compliance, apenas foi peloureiro até 31 de Outubro de 2013.
Para aquele mesmo objecto (RCO n.º 280/20.5YUSTR), quer os Recorrentes SAN..., quer o Recorrente PI..., não suscitaram, nos doutos articulados de recurso de impugnação judicial, questão prévias de natureza incidental, orientando a sua Defesa para a discussão, junto do Tribunal, do mérito da causa.
O Recorrente SAN..., não questionando as circunstâncias de tempo, lugar e atuação descritas na decisão condenatória, sustenta que o acervo factual não consente a sua responsabilização contraordenacional do Recorrente. Mais se insurge contra a dosimetria das coimas aplicadas, propugnando, em caso de condenação, pela aplicação do instituto da atenuação especial da pena previsto no Código Penal.
O Recorrente PI...
Enjeita a prática de actos de gestão ruinosa, argumentando que não houve transferência de dinheiro do BES para o EUROFIN e porque os mesmos foram «praticados no melhor interesse» de depositantes, investidores e demais credores do BES. Segundo alega, alguma decisão de gestão errada e danosa terá resultado, não dos factos aqui em causa, mas da decisão de 2000/2001 de colocar dívida dos veículos Eurofin junto dos clientes BES. Sustenta, com reporte aos factos descritos, ignorar, por nisso não ter qualquer intervenção, as operações realizadas pelo veículo Eurofin. Quanto às determinações específicas do Banco de Portugal, argumenta ter ficado convencido que eram alternativas.
Quer quanto a estes autos, quer quanto aos autos de RCO n.º 280/20.5YUSTR, aqui incorporados por conexão determinada por douto despacho do J3 deste TCRS, foi observado o disposto no artigo 228.º, número 2 do RGICSF.
Foi proferida sentença que decretou:
Em face do exposto e com os fundamentos acima explicitados, decide-se:
1.–Julgar totalmente improcedente o recurso apresentado e condenar o arguido PE..., na coima única de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), suspensa, em três quartos do seu valor, pelo período de 5 (cinco) anos, pela prática a título negligente e em concurso real e efetivo de 1 infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 24.º do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com o disposto no Aviso n.º 5/2008), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF e 1 infração consubstanciada na violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 26.º do Aviso n.º 5/2008 (ausência de identificação das deficiências de controlo interno pela ESFG), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF.
2.–Julgar parcialmente improcedente o recurso apresentado e condenar o arguido SI..., como autor e a título negligente, na coima de € 120.000,00 (cento e vinte mil euros), pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c), h) (nas suas subalíneas i) e v)) e j) do artigo 116.º-F do RGICSF, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea n) do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea v) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA). Mais se condena o arguido na sanção acessória de publicação pelo Banco de Portugal da punição definitiva (artigo 212.º, número 1, alínea c) do RGICSF).
3.–Condenar o arguido SAN... na sanção de admoestação, pela prática, como autor e a título negligente, de 1 pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que proibiu o aumento de exposição direta e não coberta do BES à ESI (cartas de conforto), punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF; e 1 infração consubstanciada na violação das regras sobre conflito de interesses, prevista no artigo 85.º do RGICSF, punível pela então alínea i) do artigo 211.º do RGICSF.
4.–Julgar totalmente improcedente o recurso apresentado e condenar o arguido PI..., como autor e a título doloso, pela prática em concurso real e efetivo das seguintes contraordenações:
1.–Em coima no valor de € 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF;
2.–Em coima no valor de € 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF;
3.–Em coima no valor de € 800.000,00 (oitocentos mil euros), pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c), h) (nas suas subalíneas i) e v)) e j) do artigo 116.º-F do RGICSF), na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea n) do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea v) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA).
4.–Em coima no valor de € 1.750.000,00 (um milhão setecentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na prática de atos dolosos de gestão ruinosa praticados em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, punível pela então alínea l) do artigo 211.º do RGICSF;
5.–Em coima no valor de € 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a alimentação da conta escrow com recursos alheios ao Grupo ESFG, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF;
6.–Em coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF;
7.–Em coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF.
Em cúmulo jurídico, atenta a prática em concurso efetivo daquelas infrações, e atenta a limitação constante do número 2 do artigo 19.º do RGCO, no pagamento de uma coima única no valor de € 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil euros).
Mais se condena o arguido na sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração, direção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito, sociedades financeiras, instituições de pagamento ou instituições de moeda eletrónica, por um período de 5 anos.
Mais se condena o arguido na sanção acessória de publicação pelo Banco de Portugal da punição definitiva (artigo 212.º do RGICSF, número 1, alíneas c) e d).
5.–Julgar totalmente improcedente o recurso apresentado pelo arguido SA... e condenar o arguido como autor, a título doloso, pela prática em concurso real e efetivo das seguintes contraordenações:
1.–Em coima no valor de € 400.000,00 (quatrocentos mil euros), pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF;
2.–Em coima no valor de € 500.000,00 (quinhentos mil euros), pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF;
3.–Em coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c), h) (nas suas subalíneas i) e v)) e j) do artigo 116.º-F do RGICSF), na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea n) do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea v) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA).
4.–Em coima no valor de € 2.000.000,00 (dois milhões de euros), pela infração consubstanciada na prática de atos dolosos de gestão ruinosa praticados em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, punível pela então alínea l) do artigo 211.º do RGICSF;
5.–Em coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a alimentação da conta escrow com recursos alheios ao Grupo ESFG, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF;
6.–Em coima no valor de € 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a obrigação de eliminar a exposição não garantida do Grupo ESFG à ESI/ESR, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF;
7.–Em coima no valor de € 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que proibiu o aumento de exposição direta e não coberta do BES à ESI (cartas de conforto), punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF;
8.–Em coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF;
9.–Em coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF; e
10.–Em coima no valor de € 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros) pela infração consubstanciada na violação das regras sobre conflito de interesses, prevista no artigo 85.º do RGICSF, punível pela então alínea i) do artigo 211.º do RGICSF.
Em cúmulo jurídico, e atenta a limitação constante no artigo 19.º, número 2 do RGCO, atenta a prática em concurso efetivo daquelas infrações, no pagamento de uma coima única no valor de € 4.000.000,00 (quatro milhões de euros).
Mais se condena o arguido na sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração, direção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito, sociedades financeiras, instituições de pagamento ou instituições de moeda eletrónica, por um período de 5 anos; e na sanção acessória de publicação pelo Banco de Portugal da punição definitiva (artigo 212.º do RGICSF, número 1, alíneas c) e d)).
SI... interpôs recurso concluindo e pedindo:
1º-A averiguação se a 1ª instância fez correcta aplicação dos critérios interpretativos fixados na lei, designadamente nos artºs 236º nº 1 e 238º do CC, constitui questão de direito;
2º-No caso vertente, ao Tribunal “a quo” era lícito decidir apenas com base na prova produzida e examinada em audiência;
3º-Tendo o Tribunal “a quo” decidido com base, fundamentalmente, em prova não produzida na audiência, violou o disposto nos artºs 5º nº 2 alª a) e 355º nº 1 do CPP, aplicável “ex vi” artº 41º nº 1 do RGCO e artº 232º do RGICSF e incorreu na nulidade prevista no artº 379º nº 1 alª c) do CPP;
4º-A decisão da matéria de facto recorreu sistematicamente a conceitos vagos e genéricos, e a juízos conclusivos (v.g. “irregularidades”, “problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário…”, “eventuais fraudes internas e externas”, “contingências”, “perdas materialmente relevantes”, “problemas efectivos e de materialidade efectiva”, “problemas significativos”, “conjunto significativo de problemas” ) que não correspondem às exigências de fundamentação de facto do artº 374º nº 2 do CPP, o que constitui causa de nulidade prevista no artº 379º nº 1 do CPP (falta de fundamentação);
5º-Em consequência, devem ser julgados como não provados os factos tidos como provados sob os nºs 940, 970 a 972, 974 e 975;
6º-A interpretação do comando do nº 2 do artº 374º do CPP no sentido que aquelas referências vagas e genéricas e juízos conclusivos valem como fundamentação de facto, torna-o inconstitucional por violação do disposto no artº 205º nº 1 da CRP;
7º-A douta sentença recorrida não se pronunciou sobre a alegada nulidade por contradição na matéria de facto tida como provada na decisão administrativa , o que constitui, por si, nova causa de nulidade (artº 379º nº 1 alª c) do CPP);
8º-A falta de tradução de documentos redigidos em língua estrangeira infringe o disposto no artº 166º nº 1 do CPP, representando uma verdadeira insuficiência, ou nulidade, que afecta todos os actos que dependem daquele em que ocorreu e aquela puder afectar (artºs 92º nº 1, 102º nº 2 alª d) e 122º nº 1 do CPP);
9º-A interpretação das disposições dos artºs 92º nº 1 e 166º nº 1 do CPP, no sentido de que a necessidade da tradução é, não a que for sentida pelo arguido e, ou, pelo seu mandatário, mas antes a que o instrutor ou julgador sentirem ou determinarem, torna-as inconstitucionais, por violação do disposto nos artºs 20º nº 1 e 2 e 32º nº 10 da CRP;
10º-Ao longo da decisão administrativa, ao ora Rec.te foi imputada omissão de comunicação obrigatória imediata ao BdP (cfr. artº 2585º, 2811º e 2812º, entre outros, da decisão administrativa)
11º-A douta sentença recorrida imputa ao ora Rec.te a omissão de comunicação obrigatória ao BdP, sem mais;
12º-Trata-se de uma alteração substancial de factos, não consentida por lei, por isso que o comando do nº 1 do artº 116º F do RGICSF , na versão aplicável , faz impender o dever de comunicação imediata sobre o órgão de administração ou de fiscalização, enquanto que o nº 3 desse mesmo artigo faz impender sobre os membros desses órgãos um dever meramente subsidiário;
13º-Assim, a contraordenação imputada ao ora Rec.te na douta sentença recorrida é diversa daquela que lhe vinha sendo imputada na decisão administrativa e da referida alteração substancial de factos resultou a impossibilidade da douta sentença recorrida fixar o momento em que se iniciou a pretensa omissão que lhe é imputada.
14º-Os factos dados como assentes na douta sentença recorrida – SI... teve conhecimento do teor da Assembleia Geral Universal Extraordinária do BESA (facto nº 940, pág. 598), e “discutiu o tema” com PI... (fls 1225 e 1226) não são suportados em qualquer meio de prova produzido nos autos, pelo que o Tribunal violou o disposto no artº 374º nº 2 do CPP e incorreu na nulidade prevista no artº 379º nº 1 alª a) do mesmo diploma legal;
15º-Do teor das actas das reuniões da Assembleia Geral do BESA de 3 e de 21 de Outubro de 2013, interpretadas por um homem médio, segundo as regras da experiência e conjugado com o senso comum, não resulta que havia “problemas efectivos” nas carteiras de crédito e de imobiliário do BESA, não resulta que havia créditos incobráveis, não resulta a “respectiva materialidade”, não resulta que eram susceptíveis de causar “perdas significativas” ou “desvalorização materialmente relevantes dos activos do BES”, mas, isso sim, falta de informação e o compromisso do anterior presidente da Comissão Executiva prestar toda a informação em falta.
16º-Essa falta de informação é o que resulta de uma interpretação correcta do teor das referidas actas, feita à luz dos critérios interpretativos fixados nos artºs 236º nº 1 e 238º do CC, com o mínimo de correspondência no texto das mesmas, aliás em conformidade com o que exemplarmente se mostra feito na douta sentença e no douto acórdão do Tribunal da Relação proferidos nos autos nº 80/19.5YUSTR (L1);
17º-A parte dispositiva da Garantia concedida pela República Popular de Angola ao BESA em 31-1-2013 – sendo a mais relevante, foi omitida na transcrição parcial que dela foi feita na decisão administrativa e na douta sentença recorrida – imunizava o risco das carteiras de crédito e de imobiliário;
18º-Essa conclusão decorre da letra da própria Garantia, v.g. cap. IV, e, ainda, da carta da entidade emitente, o Ministro das Finanças de Angola, de 1-4-2014 (cfr. doc. junto sob o nº 50 com a Defesa apresentada na fase administrativa, a fls 2575);
19º-Deve, assim, dar-se como provado o facto incluído na douta sentença recorrida sob a alínea F) na Matéria de Facto Não Provada;
20º-Isto, por isso que a conclusão da alínea F) da Matéria de Facto Não Provada decorre de uma interpretação do texto da mencionada Garantia contrária à sua letra e ao seu espírito, feita ao arrepio dos critérios interpretativos fixados nos artºs 236º nº 1 e 238º do CC:
21º-A comunicação que, com data de 22-11-2013, o ora Rec.te dirigiu ao administrador que detinha o pelouro do BESA, acompanhada de um memorando sobre o quadro legal dos deveres de comunicação ao BdP, é expressão do cuidado e diligência no sentido de antecipadamente alertar aquele para a eventual necessidade de cumprimento de tais deveres, se e quando viessem a verificar-se os respectivos pressupostos (cfr. doc. junto sob o nº 58 com a Defesa apresentada na fase administrativa, a fls 2604);
22º-Se o ora Rec.te não tivesse tido esse cuidado, seguramente não teria estado na mira persecutória do BdP, nem teria sido alvo do presente procedimento, aliás como sucedeu com a generalidade dos restantes membros da Comissão Executiva do BES;
23º-Quando o ora Rec.te tomou conhecimento da Garantia Soberana concedida ao BESA em 31 -12-2013, ficou ciente que “problemas” terão sido detectados nas carteiras de crédito e de imobiliário do BESA, pois de outro modo não se teria justificado a sua emissão;
24º-Assim que tomou conhecimento da Garantia Soberana, o ora Rec.te ficou também convencido que eventuais “problemas” ou “riscos” porventura detectados, mas dele não conhecidos, estavam automaticamente imunizados;
25º-Não havendo risco algum para o BESA ou para o BES, não estava constituído dever de comunicação algum ao BdP;
26º-O BdP, quer através da KPMG, quer através da E&Y (v.g. AQR) tomou conhecimento de que todos os créditos e todos os imóveis constantes os Anexos I e II à Garantia Soberana estavam devidamente registados nas contas do BESA;
27º-O BdP tomou conhecimento do valor exacto das imparidades que se verificariam no BESA, caso a Garantia Soberana não existisse;
28º-A KPMG Angola e a KPMG Portugal não registaram quaisquer enfâses ou reservas na certificação das demonstrações financeiras das contas relativas ao exercício de 2013 do BESA e do BES, respectivamente;
29º-A pseudo omissão imputada ao ora Rec.te não teve qualquer efeito negativo para o BES, nem para o BESA;
30º-Caso a Comissão Executiva do BES ou o ora Rec.te tivessem reportado ao BdP o que resultava do teor das actas das reuniões da Assembleia Geral do BESA de 3 e de 21 de Outubro de 2013 – falta de informação e compromisso de ... prestar toda a informação em falta – ao BdP nada cumpriria determinar;
31º-Depois que o BdP tomou conhecimento da Garantia Soberana (13-1-2014) e das informações relativas à situação das carteiras de crédito e de imóveis do BESA, através da KPMG e da E&Y (em Maio/Junho de 2014), o então Governador assegurou à COFAP da AR, em 18-7-2014, que a Garantia protegia “parte substancial” da carteira de crédito do BESA e, por isso, não esperava impacto negativo algum na posição de capital do BES;
32º-O ora Rec.te não detinha o pelouro do BESA;
33º-Na douta sentença recorrida refere-se que o ora Rec.te “não remeteu aos autos informação relativa à sua situação económica” (cfr. pág. 1897), o que não corresponde à verdade (cfr. fls 2, 3 e 162 do recurso do ora Rec.te de impugnação da decisão administrativa e os 12 documentos com ele juntos;
34º-A douta sentença recorrida não procedeu à graduação da sanção, tendo em consideração a situação económica do ora Rec.te, que não era administrador detentor do pelouro do BESA, que não tem antecedentes contra-ordenacionais, que nenhum perigo ou dano resultou do seu comportamento, que não se figuravam exigências de prevenção, que não obteve qualquer benefício para si e que o seu único pecado foi, pelos vistos, alertar antecipadamente o administrador do pelouro para a eventual necessidade de cumprimento de deveres de comunicação ao BdP, se e quando os respectivos pressupostos se verificassem;
35º-Se ilícito foi cometido – o que não se concede – a Mª Juíza “a quo” devia ter atenuado especialmente a eventual responsabilidade do ora Rec.te, reduzindo concomitantemente a coima cominada e suspendendo a sua execução;
36º-Decidindo como decidiu, a douta sentença recorrida violou as disposições legais citadas nos números anteriores e incorreu nas nulidades e inconstitucionalidades aí indicadas;
Termos em que,
Deve conceder-se provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida ou, no mínimo, reduzir-se especialmente a coima arbitrada e suspendendo-se a sua execução (…).
PE... recorreu da sentença concluindo e pedindo:
A.–Confirmando, na integra, Decisão Administrativa tomada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, a M.ª Sra. Juiz do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão condenou o arguido recorrente pela alegada prática de duas contraordenações, a primeira, por alegada infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 24.º (não implementação de sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com o disposto no Aviso n.º 5/2008), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF;
B.–A segunda, pela alegada infração consubstanciada na violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 26.º do Aviso n.º 5/2008 (ausência de identificação das deficiências de controlo interno pela ESFG), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF;
C.–Condenações essas que implicariam um pagamento de uma coima de € 100.000,00 por cada uma das alegadas infrações;
D.–Redundando, depois de efetuado o Cúmulo Jurídico, no pagamento de uma coima única de € 150.000,00, suspensa por um período de 5 anos em três quartos do seu valor;
E.–Por ter sido o seu comportamento qualificado como apenas negligente, e com pequeno grau de culpa;
F.–Ou seja, no pagamento efetivo de € 37.500,00 (trinta e sete mil e quinhentos euros), acrescidos das custas do processo;
G.–Ora, não se conformando com esta decisão, vem dela apresentar o presente Recurso,
H.–Estruturando os seus argumentos, e elencando-os por pontos, diremos;
I.–Não obstante o Ministério Público nas Alegações Finais proferidas em Audiência de Julgamento, tenha considerado que, mediante a prova produzida nos autos, ao arguido recorrente deveria ser apenas aplicada a sanção de Admoestação, por considerar não ter tido este qualquer intervenção nos factos dos autos, não foi feita pela M.ª Sra. Juiz qualquer menção a esse facto, nem muito menos sido apresentada qualquer argumentação que infirmasse os argumentos apresentados pelo Ministério Público;
J.–Cabendo ao Ministério Público, em sede de processo de contraordenação, sempre que haja decisão administrativa objeto de recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, apresentar o recurso em juízo, valendo essa apresentação como Acusação, ou seja validando os termos da Decisão Administrativa proferida – art.º 62.º, n.º 1 do RGCO, aqui aplicável ex vi art.º 232.º do RGICSF, a alteração da sua posição no processo, pedindo decisão diversa daquela que provinha da Decisão Administrativa, terá sempre de ser objeto de apreciação por parte do Sr. Juiz decisor;
K.–Ao não o ter feito, tal omissão consubstancia uma manifesta omissão de pronúncia, geradora de NULIDADE da Sentença, nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art.º 74.º, n.º 4 e 41.º do RGCO e art.º 232.º do RGICSF;
L.–Sendo, por outro lado atitude violadora do Princípio do Contraditório, constitucionalmente protegido, nos termos do disposto no art.º 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República, bem como negador dos direitos de defesa do arguido recorrente, nos termos do disposto no art.º 32.º, n.º 10 da Constituição da República (CR), bem como do art.º 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH);
M.–Por outro lado, uma leitura da Sentença revela-nos que a M.ª Sra. Juiz de Direito ignorou, por completo toda a prova produzida em Audiência de Julgamento, e que terá sido decisiva para a mudança de posição do Ministério Público ao longo da mesma, na avaliação que fez do comportamento do arguido recorrente relativamente aos factos que lhe foram imputados pelo Banco de Portugal;
N.–Na verdade, nenhuma palavra foi dita relativamente ao facto de todas as testemunhas arroladas pelo Banco de Portugal, e que desempenharam, à época dos factos, funções relacionadas com o sistema de controlo interno do BES, desconhecerem quem era o arguido recorrente;
O.–Nenhuma dessas testemunhas, quando questionadas sobre o nome do arguido recorrente, afirmou conhecê-lo, ou saber quem era, que funções desempenhava, onde exerceria essas funções, nunca tendo reunido com ele, tido com o mesmo qualquer contacto, ou tendo-lhe pedido qualquer informação;
P.–Não tendo sido reconhecido ao arguido recorrente qualquer papel no âmbito dos factos que lhe eram imputados, é manifestamente grave que a M.ª Sra. Juiz não tenha retirado desse conjunto de factos qualquer conclusão!
Q.–Se o arguido era tão importante, como o afirma o Banco de Portugal, na tomada de decisões relativamente ao sistema de controlo interno, não se compreende como aqueles que, da parte do Banco de Portugal, faziam cumprir o muito nomeado Aviso 5/2008, nem sequer conhecessem o arguido recorrente;
R.–Tendo, ao invés, referenciado interações com os titulares executivos (Diretores) das três funções de controlo interno – Compliance, Risco e Auditoria – bem como com os Administradores dos respetivos pelouros, pessoas que foram ilibadas de toda a responsabilidade, mas que eram aquelas que, ao contrário do arguido recorrente, tinham poder para fazer algo diferente;
S.–Pessoas com quem, pelo menos, havia interação com o Banco de Portugal, e eram, como veremos mais à frente, a fonte de toda a informação relevante a reportar ao Banco de Portugal;
T.–Deste modo, padece a Sentença de outras omissões de pronúncia, com reflexos noutros pontos da decisão, geradoras de NULIDADE da decisão, nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art.º 74.º, n.º 4 e 41.º do RGCO e art.º 232.º do RGICSF;
U.–Violando esta omissão, por outro lado, o Princípio do Contraditório, constitucionalmente protegido, nos termos do disposto no art.º 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República, sendo igualmente negador dos direitos de defesa do arguido recorrente, nos termos do disposto no art.º 32.º, n.º 10 da Constituição da República (CR), bem como do art.º 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH);
V.–A M.ª Sra. Juiz na Sentença, identifica na Sentença em recurso 4 (quatro) questões que teriam sido levantadas pelo arguido recorrente no recurso da Decisão Administrativa, apresentado no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, a saber:
• Da Inexistência de “delegação” de funções da ESFG;
• Da natureza da obrigação de meios do controlo interno;
• Da incapacidade de interferir na gestão do BESA; e
• Da atipicidade da conduta prevista pelos artigos 24.º e 26.º do Aviso n.º 5/2008;
W.–Não obstante estejam erradamente identificadas essas questões, vamos responder ao que sobre essa matéria a Sentença decidiu, seguindo, contudo, o roteiro pelo qual o arguido recorrente apresentou os seus argumentos em juízo;
X.–Em primeiro lugar, o arguido recorrente entende que, quer a si, quer à ESFG, não são aplicáveis o RGICSF, e muito menos o Aviso do Banco de Portugal 5/2008;
Y.–Estes regimes legais apenas são aplicáveis a atos praticados em Portugal, ou no estrangeiro, se e quando a entidade que os pratique tenha sede em Portugal, ou a atos praticados a bordo de aeronaves ou embarcações portuguesas;
Z.–A ESFG tinha sede no Luxemburgo, tendo sido constituída segundo as leis daquele país;
AA.–O arguido tem dupla nacionalidade, Italiana e Francesa;
BB.–Os atos jurídicos praticados pela ESFG, e pelo Presidente da sua Comissão Executiva (no período em que o foi o arguido recorrente) foram-no sempre fora de Portugal, uma vez que toda a atividade de ambos foi sempre desenvolvida, ou no Luxemburgo, ou em Londres (no que tange ao arguido recorrente);
CC.–A realização esporádica de reuniões da Comissão Executiva alargada da ESFG em Lisboa não altera este cenário, uma vez que, quer o lugar onde o arguido recorrente atuava, ou alegadamente deveria ter atuado, quer o lugar de verificação do resultado típico, sempre terão ocorrido fora de Portugal, uma vez que tal atuação, ou alegada omissão, teria ocorrido em Londres (local de exercício contratual das funções do arguido recorrente), no Luxemburgo (onde a ESFG tinha a sua sede), ou quando muito em Angola, onde tinha sede o BESA, objeto de todo este processo – vd. art.º 6.º do Regime Geral das Contraordenações, aqui aplicável ex-vi art.º 232.º do RGICSF;
DD.–Mas nunca em Portugal, local onde nenhum ato foi praticado, ou deveria ter sido praticado pelo arguido recorrente, nem onde se verificou qualquer resultado típico;
EE.–Não tendo, assim, o Banco de Portugal, qualquer competência sancionatória sobre a ESFG. Tudo isto, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 201.º, al. a), b) e c) e art.º 203.º, todos do RGICSF;
FF.–Nem sobre qualquer um dos membros da sua Comissão Executiva, tudo isto, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 201.º, al. a), b) e c) e art.º 203.º, todos do RGICSF;
GG.–Pretende a Sentença em recurso validar a competência sancionatória do Banco de Portugal lançando mão ao que dispõem os artigos 130.º e seguintes do RGICSF, que definem as regras de supervisão em base consolidada;
HH.–Ora, são precisamente essas normas que validam a tese da incompetência do Banco de Portugal relativamente à ESFG, e aos membros da sua Comissão Executiva;
II.–Dispõe o art.º 132.º do RGICSF, mais precisamente no seu número 2 que: “2- As instituições de crédito com sede em Portugal que tenham como empresa-mãe uma companhia financeira ou uma companhia financeira mista com sede noutro Estado-Membro da União Europeia, onde também se encontre sediada outra instituição de crédito ou filial, ficam sujeitas à supervisão em base consolidada exercida pela autoridade de supervisão desse Estado-Membro”;
JJ.–Ou seja, e passando para o caso concreto da ESFG, tendo o BES como empresa-mãe a ESFG (como refere a Sentença), companhia financeira com sede no Luxemburgo (outro Estado-Membro), onde estava sediada outra instituição de crédito ou filial – o BES Luxemburgo, estas entidades deveriam ter ficado sujeitas à supervisão em base consolidada no Luxemburgo e não em Portugal;
KK.–Argumento secundado pelo que dispõe o art. º131.º, n.º 2 do mesmo RGICSF!
LL.–Pelo que, a Sentença recorrida labora em erro grosseiro, ao considerar o Banco de Portugal como entidade supervisora com competência sobre a ESFG!!;
MM.–E com isso, de igual modo, sem qualquer competência sancionatória sobre o arguido recorrente;
NN.–Banco de Portugal era, como é, incompetente para instruir os presentes autos contra o arguido recorrente, nos termos do disposto nos artigos 131.º, n.º 2 e art.º 132.º, art.º 201.º, al. a), b), e c), art.º 203.º, todos do RGICSF;
OO.– Em segundo lugar, mesmo que se considere aplicável o RGICSF à ESFG e ao arguido recorrente, o que apenas por mera hipótese de raciocínio se admite, sempre se dirá que o art.º 24.º, nºs 1 e 2 do Aviso 5/2008 do Banco de Portugal não se aplica à ESFG;
PP.–Na verdade, este normativo não se aplica a empresas-mãe de grupos financeiros com sede fora do território nacional;
QQ.– Como norma de Direito Regulatório, o art.º 24.º, n.º 1 do Aviso 5/2008 deverá ser interpretado à luz do Direito Penal, o que implica, entre outas coisas, a proibição da sua interpretação extensiva;
RR.–Ora, a norma do n.º 1 do art.º 24.º do Aviso 5/2008 refere-se à empresa-mãe sem que pretenda abranger empresas-mãe com sede fora de Portugal, como era o caso da ESFG – com sede no Luxemburgo;
SS.–Esta conclusão é clara e manifesta quando no texto dessa norma se refere a possibilidade de ela ser aplicável a filiais dessa empresa-mãe com sede no estrangeiro, e mesmo aos seus estabelecimentos “off-shore”;
TT.–Esta ideia é reforçada pelo n.º 3 desse mesmo artigo que, enunciando conceitos, e quando se refere ao conceito de “Empresa-mãe” para este diploma, mais uma vez expressamente não faz referência à possibilidade de esta ter a sua sede fora de Portugal, o que torna o art.º 24.º, n.º 1 do Aviso 5/2008 manifestamente inaplicável à ESFG, e com isso ao arguido recorrente;
UU.–O mesmo se afirmando relativamente à aplicabilidade do art.º 26.º desse Aviso 5/2008, que não poderá ser aplicável à ESFG, pelas mesmíssimas razões;
VV.–Por este facto, nunca o arguido recorrente poderia ter sido condenado pela prática de alegadas infrações fundadas na aplicação, quer do art.º 24.º, quer no art.º 26.º do Aviso 5/2008;
WW.–O que aliás é consentâneo com o que estatuem os acima referidos artigos 131.º, n.º 2 e 132.º, n.º 2, ambos do RGICSF, acima referidos, e que damos aqui por reproduzidos, com os legais efeitos, por razões de economia processual;
XX.–Pelo que, a condenação do arguido recorrente, neste ponto, violou o disposto nos artigos 24.º, n.º 1 e 2, e art.º 26.º, n.º 2, ambos do Aviso 5/2008, bem como dos artigos 131.º, n.º 2 e 132.º, n.º 2, ambos do RGICSF;
YY.–Em terceiro lugar, sempre se dirá que o arguido recorrente sempre atuou com a maior diligência no exercício das suas funções como Presidente da Comissão Executiva da ESFG;
ZZ.–O arguido recorrente teve uma carreira profissional até entrar para os quadros da ESFG recheada de experiências ao nível da gestão, nas praças de Paris, Madrid, Milão, e Londres, o que lhe permitiu desenvolver uma carteira de contactos para futuros negócios, aproveitando ser possuidor de um Master MBA/MS em gestão agro-alimentar, bem como diploma de Engenharia;
AAA.–Por esse motivo, foi convidado pelo arguido R..., SA... para integrar a ESFG, como membro do Conselho de Administração e Presidente da Comissão Executiva da mesma instituição, para desenvolver a área comercial e os negócios do Grupo a nível internacional, promovendo contactos e a angariação de clientes, a partir da praça económica de Londres.
BBB.–Foi sempre intenção do arguido R..., SA... que a ESFG em Londres tivesse uma pequena estrutura, inicialmente com 3 pessoas, e mais tarde com 5, com custos limitados, para que o arguido recorrente pudesse dinamizar os negócios do Grupo;
CCC.–O arguido recorrente foi contratado para exercer funções na ESFG a 31 de março de 2008, mediante contrato de trabalho celebrado ao abrigo do Direito Luxemburguês, assinado pelo Presidente do Conselho de Administração da ESFG e Presidente da Comissão Executiva do BES, o arguido SA..., e pelo na altura Administrador Executivo da ESFG, o arguido ...;
DDD.–A 30 de maio de 2008, o arguido recorrente foi empossado como Presidente da Comissão Executiva da ESFG, cargo que ocupou até 11 de setembro de 2013;
EEE.–A partir de 12 de setembro de 2013, e até à declaração de Insolvência da ESFG, foi o Dr. RH... que passou a exercer as funções de Presidente da Comissão Executiva da ESFG;
FFF.–A Sentença recorrida, erradamente, atribui responsabilidades ao arguido recorrente até meados de 2014, quando este já não era Presidente da Comissão Executiva;
GGG.–Nada referindo relativamente ao Dr. RH... pelo período em que este foi Presidente da Comissão Executiva da ESFG;
HHH.– Sucede que, o Dr. RH... teve, enquanto Presidente da Comissão Executiva da ESFG, nomeadamente, nas reuniões da Comissão Executiva alargada a que presidiu, a mesmíssima atitude que o arguido recorrente teve nas anteriormente presididas por este, pelo que não se compreende que, com a mesma atitude, o arguido recorrente tenha sido condenado, e o Dr. RH... nem sequer tenha sido constituído arguido.
III.–Ainda para mais, quando factos relevantes como o conhecimento da real situação da carteira de crédito do BESA, a Garantia Soberana, apenas tenham ocorrido depois de 11 de setembro de 2013, já quando era o Dr. RH... Presidente da Comissão Executiva da ESFG, não lhe tendo sido imputada qualquer responsabilidade!
JJJ.–Se ambos fizeram a mesma coisa, o arguido recorrente nunca deveria ter sido condenado, uma vez que nada fez de errado, ou deixou de fazer algo que lhe fosse exigível, no exercício das suas funções de Presidente da Comissão Executiva da ESFG;
KKK.– Este facto foi desde o início denunciado pelo arguido recorrente, nunca se tendo, quer o Banco de Portugal, que a M.ª Sra. Juiz se pronunciado sobre o tema, que é da maior relevância, até porque limita no tempo a atuação do arguido recorrente.
LLL.–Limitação essa no tempo que faz parte dos Factos Provados da Sentença recorrida, mais precisamente, dela constando na sua página n.º 406!!
MMM.–Nesta parte, a Sentença enferma de NULIDADE, por manifesta omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art.º 232.º do RGICSF e do art.º 41.º do RGCO.
NNN.–Em quarto lugar, cumpre referir que aquando da sua contratação pelo arguido SA..., não foi dito ao arguido requerente que este poderia vir a ser responsável pela área de controlo interno do Grupo ESFG;
OOO.–Esta informação apenas foi dada na reunião de 30 de maio de 2018, em que o arguido recorrente foi nomeado Presidente da Comissão Executiva da ESFG;
PPP.–Todavia, logo foi o arguido recorrente sossegado, quando o esclareceram que essa área do controlo interno iria ser realizada e desenvolvida pelos departamentos de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna do BES, tudo isto ao abrigo de uma norma constante do Aviso 5/2008, Aviso este que o arguido recorrente nunca tinha ouvido falar antes de ingressar nos quadros do Grupo;
QQQ.–O arguido recorrente apenas interviria em reuniões quadrimestrais da Comissão Executiva Alargada, contando com o apoio das estruturas do BES designadas pelo Conselho de Administração da ESFG ao abrigo do Aviso 5/2008, tudo isto com o conhecimento e o acordo do Banco de Portugal;
RRR.–Sendo que a convalidação por parte do Banco de Portugal foi confirmada ao arguido recorrente pelos interlocutores habituais do Banco de Portugal ao nível da ESFG, ou seja: a Comissão de Auditoria da ESFG (Presidida pelo Dr ...), pelos Diretor da ES Financial Portugal, ..., o Administrador Executivo da ESFG, ..., e os responsáveis das funções do BES elevados a ESFG por designação do Conselho de Administração da ESFG, ao abrigo do Aviso 5/2008 do Banco de Portugal, ou seja, pelos Doutores ... (Compliance), ... (Riscos), ... (Auditoria Interna), este substituído mais tarde pelo Dr ....
SSS.–Desta forma, convalidada por todos, sempre foi convencimento do arguido recorrente, que estariam reunidas todas as condições para assegurar a produção, análise, e transmissão a tempo ao Banco de Portugal, e pela forma eletrónica desejada, do Relatório Anual de Controlo Interno, sempre acompanhado pelos pareceres requeridos do ROC (KPMG) e da Comissão de Auditoria, exercida pelos serviços do BES, que asseguravam que o Sistema de Controlo Interno era assim sólido, coerente e eficaz.
TTT.–E, na verdade, desde 2008, e pelo menos até 11 de setembro de 2013 – data em que o arguido recorrente deixou de ser o Presidente da Comissão Executiva da ESFG – que os Relatórios Anuais de Controlo Interno foram sendo elaborados pelas áreas de Controlo de Risco, “Compliance” e Auditoria Interna do BES, sob a orientação dos respetivos administradores do pelouro no próprio BES.
UUU.–Sendo o envio dos reportes de tais relatórios assegurado pelo Dr. ....
VVV.–Alem do mais, todo este processo era acompanhado pela Comissão de Auditoria da ESFG, composta por ..., ... e , entidade que emitia parecer sobre o Sistema de Controlo Interno que vinha elaborado pelos serviços referidos do BES, no âmbito da Plataforma criada junto da ES Financial Portugal, dirigida pelo Dr. ...;
WWW.–Comissão de Auditoria esta que participava nas reuniões da Comissão Executiva Alargada da ESFG.
XXX.–Os serviços do BES designados para desempenhar cada uma das funções de controlo interno, tinham como Diretores responsáveis, respetivamente, o Dr. ..., na área do “compliance”, os Drs ... e, mais tarde o Dr. ..., na área da auditoria interna e o Dr. ..., na área da gestão do risco.
YYY.–Todos estes profissionais com provas dadas dentro do Grupo BES, e que davam confiança ao arguido recorrente, nomeadamente, da correção das análises efetuadas nas respetivas áreas.
ZZZ.–Ainda para mais, quando reportavam, nesta sua atividade aos Administradores do pelouro, todos, e cada um, membros da Comissão Executiva do BES, nomeadamente no que diz respeito aos assuntos do BESA, detido e controlado diretamente pelo BES, e não pela ESFG;
AAAA.–Ademais, eram os membros da Comissão de Auditoria da ESFG que faziam a ligação direta com os responsáveis pelo controlo interno do BES,
BBBB.–Que, recordemos, se encontravam, todos fisicamente em Lisboa, na sede do Banco.
CCCC.– Que reportavam periodicamente a informação por si obtida aos membros da Comissão Executiva da ESFG, sendo que o arguido recorrente nunca residiu em Lisboa, ou sequer em Portugal, nesse período, pelo que não tinha facilidade em aceder à informação da mesma forma.
DDDD.–Todavia, toda a informação que chegou ao conhecimento do arguido recorrente, e era tratada, nomeadamente, nas reuniões da Comissão Executiva Alargada, eram transmitidas ao Presidente do Conselho de Administração da ESFG, o arguido SA..., bem como a todos os restantes membros, sendo todos conhecedores, com o mesmo grau de conhecimento, do teor dos Relatórios Anuais de Controlo Interno do grupo.
EEEE.–Cumpre aqui recordar que o Presidente do Conselho de Administração da ESFG, era simultaneamente Presidente da Comissão Executiva do BES, tendo dentro desta o pelouro do Banco ... Angola (BESA), sendo que era com ele – o arguido SA... – que os responsáveis pela área do controlo de risco do BES falavam sobre o BESA, e a sua situação concreta, em cada momento.
FFFF.–Finalmente, cumpre ressaltar que, relativamente ao BESA, os serviços de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna do BES, recebiam anualmente o relatório de controlo interno do BESA, que incluía o Parecer do ROC, KPMG Angola, consultor externo para o BESA (para o BES era a KPMG Europe), que se iria juntar aos demais, conjunto esse que iria dar lugar ao Relatório Anual de Controlo Interno da ESFG, elaborado pela plataforma ES Financial Portugal/BES, designados pela ESFG.
GGGG.–Ora, está demonstrado nos autos que o arguido recorrente não incumpriu qualquer das obrigações que, considerando aplicável à ESFG os ditames do Aviso 5/2008, impenderiam sobre si em matéria de controlo interno;
HHHH.–Compulsado o teor dos Relatórios de Controlo Interno, dos pareceres e relatórios elaborados pela KPMG e KPMG Angola (relator externo), das atas da Comissão Executiva da ESFG, sobretudo as das reuniões da Comissão Executiva Alargada, e verificar se foram detetadas deficiências ao nível das funções de controlo interno do BESA, da sua articulação com o controlo interno ao nível do BES, e se esses problemas terão sido abordados pela Comissão Executiva da ESFG, de que o arguido recorrente fazia parte, e pela Comissão de Auditoria da ESFG, com os responsáveis pelas funções de controlo interno do BES, bem como dos diversos administradores da Comissão Executiva do BES com responsabilidade nos pelouros respetivos, mas mais ainda, do Administrador que tinha o pelouro do BESA.
IIII.–Ora, todas estas deficiências detetadas pelos serviços e departamentos de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna do BES, a quem estava acometida essa tarefa de deteção e alerta, secundados pelo Parecer da Comissão de Auditoria da ESFG, não eram de molde a gerar qualquer preocupação de maior por parte da Comissão Executiva da ESFG – vd. Parecer da Comissão de Auditoria sobre o Relatório de Controlo Interno, constante do anexo ao Relatório de Controlo Interno de 2013 – fls. 308, Anexo 10, sobretudo nas suas conclusões;
JJJJ.–Secundados por todos os Pareceres elaborados pelo auditor externo do BESA, na altura – a KPMG Angola, e da própria KPMG Europe (Relatório Global ESFG).
KKKK.–Nenhuma destas questões, identificadas e conhecidas do arguido recorrente, bem como da Comissão Executiva da ESFG, se aproximavam, em termos de gravidade, das situações detetadas no BESA apenas em meados de 2014, nomeadamente, relativas à carteira de crédito e aos ativos imobiliários;
LLLL.–Mesmo dos relatórios elaborados pelo auditor externo do BESA, a KPMG Angola, apenas vinham enunciadas algumas ênfases, e de carácter diminuto, sobre o BESA, situação que nunca fez soar os alarmes junto dos Departamentos do BES que acompanhavam o controlo interno;
MMMM.–E, por consequência, igualmente junto da Comissão Executiva da ESFG de que o arguido recorrente fazia parte;
NNNN.–Perante este cenário, é manifesto que o arguido recorrente não teria qualquer sinal para que pudesse, em consciência, ter tido um comportamento diverso daquele que teve, o de ir acompanhando os problemas, sinalizando os mesmos no Relatório Anual de Controlo Interno da ESFG, reportado ao Banco de Portugal;
OOOO.–Do mesmo modo, foi informando os Administradores dos pelouros respetivos a nível do BES (controlo de riscos, “compliance” e auditoria interna) do que se passava, e do que tinha informação;
PPPP.–E não mais, pelo facto de a ESFG não ter poder jurídico, real e muito menos efetivo, que pudesse condicionar os responsáveis do BESA;
QQQQ.–A ESFG, e a sua Comissão Executiva, não tinha poderes para dar ordens, instruções com carácter vinculativo, quer aos titulares dos órgãos estatutários do BESA, quer aos seus colaboradores;
RRRR.–Não tinha, igualmente, qualquer ação disciplinar ou sancionatória sobre qualquer omissão que qualquer órgão do BESA tivesse, bem como a possibilidade de pôr fim a alguma inércia no cumprimento de qualquer normativo;
SSSS.–Não tinha qualquer poder para induzir comportamentos, por manifesta ausência de poder de direção (desempenho ou remuneração) sobre os quadros do BESA;
TTTT.–Não podendo alterar a composição dos órgãos sociais do BESA;
UUUU.–Acresce que, o contrato de trabalho do arguido recorrente denunciava a sua total dependência perante do Conselho de Administração da ESFG, a que não presidia;
VVVV.–Apenas a mudança total dos órgãos sociais do BESA poderia trazer uma efetiva alteração da atuação e do rumo daquele banco, e esse poder, o arguido recorrente manifestamente não o detinha;
WWWW.–A Sentença em recurso, neste ponto, sustenta um alegado poder do arguido recorrente em mudar os destinos, seja do BES, seja do BESA, alegadamente no facto de o arguido recorrente ser Presidente da Comissão Executiva da ESFG;
XXXX.–Ora, relembremos que a ESFG era uma sociedade que geria participações;
YYYY.–O arguido recorrente não era acionista de nenhuma das empresas do Grupo;
ZZZZ.–Não tinha qualquer poder de direção sobre os membros da Comissão Executiva do BES, e muito menos dos membros da Comissão Executiva do BESA;
AAAAA.–Pelo que era manifesta a sua impossibilidade de tomar qualquer decisão conforme prevista na Sentença recorrida, cujo teor manifesta uma total ignorância sobre como se processava a gestão no Grupo;
BBBBB.–Não houve assim, quer pelos membros da Comissão Executiva da ESFG, quer por aqueles que, a partir do BES, exerceram as funções de controlo interno (controlo de riscos, “compliance” e auditoria interna), qualquer comportamento negligente, tendo sempre tomado todos, todas as atitudes que lhes eram exigíveis;
CCCCC.–Atitudes diligentes que se encontram profusas em diversos documentos existentes nos autos, e que vinham referidos na Acusação formulada pelo Banco de Portugal (pontos 173, 174, 185, 186, 197, 198, 199, 200, 220, 221, 223, 224, 234 e 235, constantes dos Anexos 170 a 200 dos autos – que damos aqui por reproduzidos com os legais efeitos), e depois refletidos em todos os Relatórios Anuais de Controlo Interno, reportados ao Banco de Portugal;
DDDDD.–Assumiu, assim, sempre, o arguido recorrente uma atuação responsável e diligente no exercício das funções de controlo interno que lhe estavam confiadas, no entendimento do Banco de Portugal;
EEEEE.–Na verdade, todas as faltas de envio de informação, faltas de respostas aos pedidos dos responsáveis do BES e da ESFG, elaboração de documentos pelo BESA sem qualquer articulação com os órgãos de controlo interno do BES, como entidade designada pela ESFG para realizar esse trabalho, a que acresciam as sucessivas promessas de resolução dos problemas identificados, demonstram cabalmente que existia, e tinha sido implementado um verdadeiro, funcional e atuante sistema de controlo interno ao nível do Grupo ESFG, que existiam procedimentos internos para o BESA implementar e cumprir, que existiam propostas concretas de articulação e de colaboração com os respetivos departamentos do BES, compostos de equipas qualificadas, para monitorizar, corrigir e propor e colaborar com o BESA de forma a que este pudesse ter cumprido todos os desejáveis níveis de controlo interno.
FFFFF.–Acresce que, o arguido recorrente, no seio da Comissão Executiva da ESFG, nunca teve qualquer poder hierárquico sobre ninguém, nomeadamente, onde se incluíam toda a equipa do BES que tratava das áreas de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna, que mesmo designados a nível da ESFG, continuavam a ser funcionários hierarquicamente pertencentes à entidade jurídica BES;
GGGGG.–O mesmo se diga relativamente aos membros das equipas que no BES tratavam do controlo de risco, do “compliance” e da auditoria interna, e por maioria de razão, também não tinha qualquer poder sobre os Administradores do BES responsáveis por essas áreas;
HHHHH.–E, muito menos, qualquer poder sobre aqueles que no BESA tinham a seu cargo a área de controlo interno;
IIIII.–Antes, sempre trabalhou, e com relação ao BESA, tendo com base principal, as informações que lhe eram enviadas pelos serviços do BES, onde se incluíam as enviadas pela KPMG Angola, auditor externo daquele banco;
JJJJJ.–KPMG que, relembremos aqui, foi instituição objeto de processo contraordenacional por parte do Banco de Portugal, do qual foi absolvida por Sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, e mais tarde confirmada por esse Tribunal da Relação de Lisboa, aguardando-se ulteriores pronunciamentos, ainda em curso, em processo que correu termos no 1.º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, sob o n.º 80/09.5YUSTR;
KKKKK.–Contando, também, com as limitações originadas pelo regime legal angolano no cPIR...o do acesso à informação;
LLLLL.–Pelo que, igualmente neste ponto, atuou o arguido recorrente com total diligência no exercício das suas funções como Presidente da Comissão Executiva da ESFG, pelo que nunca deveria ter sido condenado, uma vez que não praticou qualquer ilícito;
MMMMM.–Sendo estas mais um conjunto de razões pelas quais este Tribunal deverá produzir sentença absolutória;
NNNNN.–Em quinto lugar, e ao contrário do que decorre da Sentença recorrida, a ESFG não delegou qualquer competência nos serviços de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna do BES, ficando corresponsável por essa atividade de controlo interno;
OOOOO.–A ESFG designou, nos termos previstos no n.º 6 do art.º 24.º do Aviso 5/2008, os serviços de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna do BES para que estes desempenhassem as funções de controlo interno;
PPPPP.–Designar significa, indigitar, indicar, instituir, pelo que o que a ESFG fez foi indicar aqueles serviços do BES para a realização daquela tarefa, não implicando essa indicação a assunção por parte da ESFG de qualquer responsabilidade solidária pelo desempenho de uma função, para a qual o Banco de Portugal reconheceu expressamente a ESFG não ter estrutura, nem capacidade para a executar;
QQQQQ.–Não colhe o argumento esgrimido, e plasmado na Sentença recorrida, quando assume, sem fundamentar, que houve uma delegação de funções, afirmando que a Norma Interna de Controlo Interno do Grupo ESFG estatuiria a necessidade de reporte por parte dos serviços do BES que tratavam das três áreas de controlo interno, seja ao Administrador do Pelouro, seja ao Presidente da Comissão Executiva da ESFG;
RRRRR.–Na verdade, esta norma apenas estatui necessidade de reporte, que não é sequer um reporte hierárquico, e não uma qualquer delegação de responsabilidades da ESFG a uma qualquer outra entidade, e muito menos um qualquer grau de responsabilidade solidária;
SSSSS.–Reporte, é apenas uma obrigação de dar conhecimento, sem qualquer acrescento gerador de responsabilidade;
TTTTT.–A interpretação inversa, que não colhe, não permitiria apenas responsabilizar a Comissão Executiva da ESFG, mas também os Administradores dos pelouros dos Departamentos de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna ao nível do BES, que como vimos, a este título, não foram punidos na Decisão Administrativa recorrida;
UUUUU.–Igualmente sendo de punir, nesse mesmo pressuposto, todos os membros da Comissão Executiva do BES, o que vimos também não aconteceu, em ambas estas situações bem;
VVVVV.–Não tendo havido matéria para condenar os Srs. Administradores dos pelouros da área de controlo interno do BES, também não haveria, como não há matéria para condenar os membros da Comissão Executiva da ESFG, pelo que os mesmos deveriam ter sido absolvidos, o que se vem exigir com o presente recurso;
WWWWW.–Como referimos, em sede de Motivação, a M.ª Sra. Juiz não cuidou de analisar o argumento do arguido recorrente, que destrinçou entre “delegar” e “designar” funções, assumindo na Sentença que houve delegação, sem fundamentar a sua posição, nem apreciar o afirmado pelo arguido recorrente no recurso que interpôs para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.
XXXXX.–Ao agir desta forma, feriu a Sentença de NULIDADE, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art.º 379.º do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art.º 232.º do RGICSF e do art-º 41.º do RGCO.
YYYYY.–Em sexto lugar, cumpre recordar que as obrigações constantes dos artigos 24.º, n.ºs 1 e 2, e 26.º, ambos do Aviso 5/2008 atribuem aos obrigados a esses comportamentos uma obrigação de meios e não de resultado;
ZZZZZ.–Estas normas têm como objetivo que seja assegurada a implementação de um sistema de controlo interno por parte das filiais da entidade supostamente obrigada, meios esses que tornem possível atingir esses objetivos;
AAAAAA.–Mas já não exigindo que se atinjam esses objetivos;
BBBBBB.–Sustenta esta interpretação a utilização das expressões como “estabeleça procedimentos adequados”, “procedimentos de informação de modo a identificar, medir, controlar eficazmente”, sem nunca se referir a quais procedimentos;
CCCCCC.–São normas que, em abstrato, obrigam a criação de mecanismos e procedimentos que contribuam para que possam ser atingidos determinados objetivos, mas já não exigindo que esses objetivos tenham de ser atingidos;
DDDDDD.–O que se pretende é que sejam criadas condições para se chegar a determinado fim, mesmo que esse fim não possa ser atingido;
EEEEEE.–Aliás, estas normas só farão sentido, apenas e quando possam ser interpretadas, como obrigações de meios, mediante a implementação de procedimentos, que a entidade supostamente obrigada entenda serem suficientes, para acautelar determinados riscos,
FFFFFF.–Deste modo, o arguido recorrente, enquanto Presidente da Comissão Executiva da ESFG nunca poderá ser condenado pela não produção de um resultado, se e quando, como foi e sucedeu no desempenho das suas funções junto daquela comissão, sempre pautou o seu comportamento pela máxima diligência;
GGGGGG.–Pelo que, mais uma vez, deveria ter sido absolvido das imputações que lhe foram feitas, o que mais uma vez se reclama em sede do presente Recurso;
HHHHHH.–Finalmente, e em sétimo lugar, ao contrário do que afirma a Sentença recorrida, é manifesto que o arguido recorrente não tinha forma de alterar os destinos do BESA, enquanto membro da Comissão Executiva da ESFG;
IIIIII.–Mesmo considerando, como mera hipótese de raciocínio, como vimos afirmando desde o início do presente Recurso, aplicáveis à ESFG, bem como ao arguido recorrente, as normas do Aviso 5/2008, sempre se dirá que é falso que este tivesse podido dar instruções claras e vinculativas ao BES, nomeadamente aos seus Administradores com os pelouros do controlo de risco, “compliance” e auditoria interna, de forma a que estes implementassem qualquer tipo de medida no BESA;
JJJJJJ.–Estranha-se que a mesma Decisão Administrativa recorrida que sustenta que as insuficiências do BESA seriam reportadas, tanto ao Presidente da Comissão Executiva da ESFG, como aos Administradores dos pelouros da área do controlo interno dentro do BES, e que portanto teriam o mesmo grau de conhecimento dessas realidades, tendo por fonte dos serviços dessas áreas do BES, num segundo momento venha exigir aos membros da Comissão Executiva da ESFG que obrigasse pessoas com o mesmíssimo conhecimento de igual realidade a agir em concreto, quando eram estes Administradores do BES quem tinha poderes efetivos para alterar essa realidade;
KKKKKK.–Tendo estes Administradores do BES, com os pelouros da área do controlo interno, poder efetivo para darem instruções vinculativas ao BESA;
LLLLLL.–Não tendo estes Administradores nada feito!
MMMMMM.–Mas não o fizeram, pelo facto já demonstrado nos presentes autos de que não seria conhecida, por esses Administradores, a real situação do BESA;
NNNNNN.–E, isto, sobretudo, pelo facto de quem se encontrava mais perto da realidade angolana, neste caso a KPMG Angola, ao longo dos anos, apenas ir fazendo referência a pequenas e pouco graves ênfases à situação do BESA.
OOOOOO.–Não havendo notícia dos, mais tarde conhecidos, problemas por que passava o BESA;
PPPPPP.–Relatórios que chegavam também, no exercício da Supervisão Prudencial, ao conhecimento do Banco de Portugal, que nunca questionou a Comissão Executiva da ESFG;
QQQQQQ.–Desconhecimento da situação real do BESA por parte da Comissão Executiva da ESFG, sem qualquer tipo de culpa, mesmo a título de negligência, pelas razões já aduzidas;
RRRRRR.–Estando o arguido recorrente na longínqua Londres, não lhe chegou ao conhecimento a gravidade que se vivia no BESA, em Angola, desconhecimento relativamente ao qual não teve qualquer responsabilidade, uma vez que tomou todas as atitudes supostamente exigíveis ao nível do controlo interno, para que o implementasse de forma consonante com as regras que o Banco de Portugal lhe considerava aplicáveis;
SSSSSS.–Pelo que, e por mais esta razão, não cometeu o arguido recorrente qualquer ilícito, mesmo que a título omissivo;
TTTTTT.–Tendo agido sem culpa, mesmo na sua forma negligente;
UUUUUU.–Tendo cumprido escrupulosamente as obrigações que, segundo o Banco de Portugal, sobre si impendiam.
VVVVVV.–Pelo que deveria, também por este motivo, ser absolvido;
WWWWWW.–No aspeto jurídico, estão em análise factos alegadamente praticados entre 30 de maio de 2008 e 11 de setembro de 2013, data em que o arguido recorrente deixou de ser Presidente da Comissão Executiva da ESFG;
XXXXXX.–Cumpre referir, em primeiro lugar, que a responsabilidade Penal e Contraordenacional tem natureza pessoal, pelo que para condenar o arguido recorrente haveria de demonstrar na conduta ou omissão do arguido a prática do facto típico;
YYYYYY.–Não tendo o arguido suspeitado que existiria qualquer irregularidade com os Relatórios de Controlo Interno da ESFG, nem com qualquer um daqueles emanados das sociedades participadas, enquanto se manteve como Presidente da Comissão Executiva da ESFG;
ZZZZZZ.–Pelo facto nenhum desses documentos ter plasmado qualquer irregularidade grave ao nível do controlo interno;
AAAAAAA.–Por ter acreditado na informação que lhe foi sendo dada, e não tendo qualquer razão para duvidar da correção da mesma, por estarem suportados por Pareceres da Comissão de Auditoria da ESFG, do ROC, agiu o arguido recorrente sem culpa;
BBBBBBB.–Com efeito, entende-se que o administrador não poderá ser responsabilizado pelo alegado ilícito penal ou contraordenacional produzido como consequência de uma decisão em que tenha participado se, através do seu comportamento, como manifestação individual da sua vontade, não tiver contribuído para a execução do facto.
CCCCCCC.–Na verdade, o Grupo económico em que o arguido recorrente estava integrado, sempre lhe mereceu confiança e crédito, nunca pensando que este pudesse praticar qualquer ato ilícito, ou sequer duvidoso – Princípio da Confiança, essencial ao funcionamento de qualquer organização.
DDDDDDD.–Ora, como não há responsabilidade penal ou contraordenacional sem culpa, a Decisão recorrida teria de provar, no plano objetivo, que o arguido recorrente tinha o dever jurídico e a possibilidade efetiva de impedir a produção do resultado e, no plano subjetivo, que o dirigente conhecia a sua posição de garante e os deveres que dela decorriam, que se absteve, voluntariamente, de fazer tudo o que lhe era exigível para os cumprir e que, pelo menos, previu e aceitou as consequências da sua omissão, tratando-se de crimes dolosos de omissão impura.
EEEEEEE.–Sucede que, no presente caso, não existe qualquer indício, nem é apresentado qualquer facto ou prova documental, que nos leve a crer que o arguido recorrente, mesmo de forma negligente, tenha praticado os comportamentos contraordenacionais constantes da Sentença recorrida.
FFFFFFF.–Com efeito, e como já foi referido supra, o arguido recorrente nunca teve sequer consciência de que as práticas melhor descritas na Sentença recorrida teriam sido levadas a efeito, com o intuito ali descrito, ainda para mais quando a ESFG sempre comunicou a situação existente no BESA ao Banco de Portugal, sobretudo através dos Relatórios de Controlo Interno, e dos respetivos anexos, segundo as instruções do Aviso n.º 5/2008, e dos Pareceres positivos da Comissão de Auditoria e do ROC.
GGGGGGG.–O arguido recorrente, que recorde-se, não tinha competências específicas diretas em controlo de risco, “compliance” e auditoria interna, limitava-se a receber as informações de cada um dos departamentos próprios do BES – risco, “compliance” e auditoria interna, e fazer com que fossem comunicadas, como sempre foram, ao Banco de Portugal, pelos canais estabelecidos.
HHHHHHH.–Ora, o arguido recorrente nunca sequer suspeitou de qualquer irregularidade praticada pela ESFG, fosse a que titulo fosse!
IIIIIII.–Nem lhe era exigível que o soubesse uma vez que pelos cargos que desempenhou, pelas competências técnicas que tinha, e pelas funções que de facto desempenhava no ESFG – assumindo-se como representante e “Business Developer” do Grupo na praça de Londres, nunca praticou qualquer ato contrário à Lei ou aos regulamentos.
JJJJJJJ.–Acresce, como demonstrativo da bondade da sua conduta, o facto de o arguido recorrente não ter sido constituído arguido em qualquer outro processo, seja de natureza criminal ou contraordenacional, nem sequer de ter sido indicado para depor como testemunha em nenhum outro processo, seja criminal ou contraordenacional, relacionado com o que se convencionou chamar de “Universo ...”
KKKKKKK.–Assim, e não se mostrando preenchido o elemento subjetivo das contraordenações em apreço – a culpa, mesmo que a título negligente – nunca tais práticas poderiam ter sido imputadas ao arguido recorrente.
LLLLLLL.–Pelo que deverá o Tribunal da Relação de Lisboa, julgar procedentes as invocadas NULIDADES de que padece a Sentença recorrida, ou caso não as julgue verificadas, o que apenas por mera hipótese de raciocínio se admite, revogar a Sentença recorrida, substituindo-a por outra que absolva o arguido recorrente da prática de qualquer ilícito;
MMMMMMM.–Nos termos do disposto no art.º 228.º-A do RGICSF, o presente Recurso terá efeito suspensivo se o arguido prestar garantia junto dos autos em valor igual a metade do valor da coima em que foi condenado.
NNNNNNN.–O arguido viu cessar o seu contrato de trabalho com a ESFG em agosto de 2014;
OOOOOOO.–Desde essa data que não aufere, com regularidade, qualquer rendimento;
PPPPPPP.–Nunca recebeu subsídio de desemprego, não recebe qualquer pensão, nem lhe foi paga qualquer verba do fundo de pensões a que, pelo seu contrato, tinha direito.
QQQQQQQ.–É casado, e tem 3 filhos, com 20, 18 e 15 anos de idade;
RRRRRRR.–Gastou todas as suas economias com o regresso de Londres para Milão, tendo apago do seu bolso diversas despesas, incluindo impostos devidos ao fisco inglês;
SSSSSSS.–Vive de trabalhos esporádicos que vai realizando, e do apoio de familiares;
TTTTTTT.–Situação financeira confirmada através do documento emitido pela Justiça Fiscal italiana, e que se encontra junta aos autos, ao contrário do que afirma a Sentença recorrida;
UUUUUUU.–Não tem, assim, meios para depositar, em nome do Tribunal, a quantia de € 18.750,00 (dezoito mil, setecentos e cinquenta euros), conforme o demonstra a sua declaração fiscal ao Estado Italiano que se junta;
VVVVVVV.–Estão, deste modo, reunidos os pressupostos para que seja decretado o efeito suspensivo do presente Recurso, por manifesta insuficiência de meios por parte do arguido recorrente, nos termos do disposto no art.º 228.º-A do RGICSF, o que se requer;
Termos em que,
Deverá o presente Recurso ser julgado totalmente procedente, por provado, declarando a NULIDADE da Sentença proferida, bem como considerando-a violadora dos preceitos constitucionais identificados no petitório, e do art.º 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, ou se os argumentos para tal NULIDADE não foram julgados procedentes, o que apenas por mera hipótese de raciocínio se admite, ser a Sentença recorrida revogada, absolvendo-se o arguido PE... da prática das duas contraordenações pelas quais foi condenado, por não haver prova da prática por este de qualquer comportamento proibido por Lei, (...).
O Arguido PI... interpôs recurso concluindo e pedindo:
1ª.–Nos termos do artigo 75º do Regime Geral das Contraordenações (“RGCO”), por regra, a 2ª Instância apenas conhece da matéria de Direito. Nos termos porém do artigo 410º, nº2, do Código do Processo Penal (CPP), aplicável ex vi art. 41º do RGCO e este ex vi art. 232º do RGICSF – e ainda por analogia e identidade de razão com o art. 434º do CPP –, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do Tribunal de recurso a matéria de Direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a)-A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b)-A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c)- Erro notório na apreciação da prova.
2ª.–Os poderes de cognição desta Relação abrangem ainda as situações de sindicância no recurso final do indeferimento do requerimento de prova no decurso da audiência de julgamento que consubstancie uma nulidade por omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade, nos termos do disposto no art. 118º nº 1 e 120º nºs 1 e 2 al. d) parte final do CPP, ex vi arts. 232º do RGICSF e 41º do RGCO. Como decidiu o Tribunal Constitucional no seu Acórdão nº 522/2008, no que é secundado por PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações, UCP, 2011. em anotação ao art. 72º, nota 12, a págs. 293, apesar de ser «irrecorrível o despacho interlocutório que, em primeira instância, negue a realização e produção de meio de prova, no âmbito de processo de contraordenação (artigo 73º, nº 1); mas a questão pode ser recolocada no recurso da decisão final, por via da arguição da nulidade ou irregularidade resultante da omissão da produção, respetivamente, de um meio de prova essencial ou necessário».
3ª.–Sempre se diga que uma interpretação do complexo normativo constituído pelos arts. 73º nº 1 e 75º do RGCO, no sentido de que, cometida no decurso da audiência de julgamento a nulidade de omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade, por ter sido indeferida a prova requerida pelo arguido em despacho prévio à sentença, tal omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade não pode ser sindicada pelo Tribunal da Relação no âmbito do recurso a interpor da sentença condenatória com fundamento em que tal nulidade se repercutiu no sentido da decisão final, sempre seria inconstitucional por violação dos arts. 20º nº 4 e 32º nºs 1 e 10 da CRP, que consagram o direito do arguido se defender e a produzir prova em sua defesa e de ver as decisões contra si proferida sujeitas a um grau de recurso, e a ter um processo justo e equitativo, inconstitucionalidade esta que se invoca para todos os devidos efeitos legais.
4ª.–É preciso desde logo ter-se presente que o presente processo, apesar de contraordenacional, é um verdadeiro super-mega-processo, resultante da apensação de dois processos que eram já, cada um deles, por si só, mega-processos (sendo que um deles já era por sua vez o resultado da apensação de outros processos, apensação essa determinada ainda na fase administrativa pelo BdP), em que estão em causa “grandes” contraordenações em que são aplicadas ao arguido PI... coimas de vários milhões de euros, pondo-o ipso facto na insolvência ! – e, note-se, (como tem aliás sido difundido pela comunicação social) PI... é o único arguido do universo BES que está mesmo a pagar (ainda que em prestações e enquanto puder) as brutais coimas em que vem sendo sucessivamente condenado!
5ª.–Estão em causa no Proc. 87/14/CO, para além de duas contraordenações cujo limite máximo da coima aplicável é de meio milhão de euros cada uma (já de si um montante muitíssimo elevado), uma outra coima, punível nos termos da alínea n) do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea v) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF), cujo limite máximo da coima aplicável, à data dos factos, é de dois milhões de euros – montante elevadíssimo.
6ª.–No que concerne ao Proc. 99/14/CO (ao qual foi apenso o Proc. 33/15/CO), estão em causa quatro contraordenações previstas no artigo 211.º do RGICSF, alíneas l) e o), cujo limite máximo das coimas aplicáveis é também de dois milhões de euros, cada uma.
7ª.–Nestes dois processos o BdP, volvidos mais de 4 anos, num, e quase seis anos no outro, acabou por proferir duas pesadíssimas decisões condenatórias, respetivamente, em 5.02.2019 e em 8.09.2020, relativamente ao arguido PI..., condenando-o no pagamento de duas elevadíssimas coimas únicas, uma de um milhão e duzentos mil euros (€ 1.200.000,00) no Proc. 87/14/CO e outra de três milhões e quinhentos mil euros (€ 3.500.000,00) no Proc. 99/14/CO. Montantes absolutamente estratosféricos, sobretudo quando aplicados a uma pessoa singular.
8ª.–No recurso da decisão do Banco de Portugal proferida no Proc. 87/14/CO, que foi distribuído ao J1 do TCRS sob o nº 74/19.0YUSTR – processo muito complexo, com 89 volumes e 212 anexos, em que só a decisão administrativa condenatória do Banco de Portugal tem 2968 artigos e 908 páginas – a Defesa do arguido PI... arrolou 23 testemunhas, para prova dos factos por si alegados e contra-prova dos factos que lhe são imputados pelo BdP e que redundaram na condenação em 1 milhão e 200 mil euros.
9ª.–No recurso da decisão proferida no Proc. 99/14/CO, que foi distribuído ao J3 do TCRS, sob o nº 280/20.5YUSTR – processo ainda mais complexo, com mais de 100 volumes e 170 anexos, sobre matérias que se revestem de grande complexidade substantiva e grande extensão, abarcando 6 anos da vida de uma instituição de crédito de grande dimensão, em que só a decisão administrativa condenatória do Banco de Portugal tem 3301 artigos e 886 páginas – a Defesa do arguido PI... sentiu absoluta necessidade de arrolar 31 testemunhas para conseguir fazer prova dos factos por si alegados e poder fazer contra-prova dos inúmeros factos que lhe são imputados pelo BdP e que redundaram na condenação em 3 milhões e 500 mil euros e ainda na sanção acessória de inibição do exercício de funções pelo período de 5 anos.
10ª.–Por Despacho proferido nos presentes autos (J1 do TCRS) em 12.03.2020, com a refª citius 255619, o Tribunal a quo admitiu expressa e inequivocamente o rol de testemunhas apresentado pelo MP e também o rol de testemunhas apresentado por cada uma das Defesas no processo nº 74/19.0YUSTR, incluindo o da Defesa do arguido PI...: «Inexistindo obstáculo legal ao prosseguimento dos autos, importa proceder ao agendamento da audiência de discussão e julgamento, procedendo-se de se seguida à apreciação dos requerimentos atinentes à prova a produzir: (…) II. Sem prejuízo do que antecede, admitem-se os róis de testemunhas indicados pelos Recorrentes.» E portanto foram admitidas as 23 testemunhas arroladas pela Defesa do arguido PI... no Proc. 87/14/CO, já a tramitar na fase judicial sob o nº 74/19.0YUSTR.
11ª.–Surpreendentemente, volvidos cerca de 20 dias sobre o início da audiência de julgamento, em 28.06.2021, quando já estavam ouvidas todas as testemunhas arroladas pela acusação, o Tribunal a «a quo» proferir despacho, através do qual determinou que fossem ouvidas apenas mais 2 das testemunhas arroladas pela Defesa de PI..., tendo sido pura e simplesmente indeferidas 22 testemunhas arroladas pelas Defesa do arguido PI..., sendo que 14 dessas testemunhas tinham tido as suas inquirições já agendadas pelo Tribunal a quo, tendo sido portanto inesperada e retroativamente rejeitadas por esse mesmo Tribunal a quo - com a Ref.ª Citius 308610.
12ª.–Assim, no total, prestaram declarações sobre os factos imputados ao arguido PI... no âmbito destes dois megaprocessos – em que o este arguido está condenado pela prática de 7 “grandes” contraordenações, em coimas que somam a estratosférica quantia de 4 milhões e 700 mil euros – apenas 5 das testemunhas arroladas pela Defesa de PI... (já que as outras 2 testemunhas por si arroladas e que estiveram em juízo se recusaram a prestar declarações).
13ª.–Não se podendo conformar com tal despacho, o arguido PI... apresentou em 13.07.2021 requerimento de arguição de irregularidade relativamente ao Despacho de 28.06.2021 – com a Refª Citius 52211 – e ainda recurso apresentado em 20.07.2021 – com a Ref.ª Citius 52352.
14ª.–Ao aplicar o disposto no referido art. 12º nº 1 do DL nº 17/91, o Tribunal a quo cometeu um grave erro de julgamento quanto ao Direito a aplicar que inquinou irremediavelmente todo o processo e teve gravíssimas repercussões para o arguido PI... na decisão final que quanto a ele veio a ser agora proferida, impedindo-o ilegalmente de produzir a esmagadora maioria da prova por ele requerida e que era essencial para prova dos factos por si alegados e contra-prova dos factos que lhe eram imputados pelo BdP, como se passa a demonstrar.
15ª.–Tal erro de julgamento quanto ao regime legal aplicável, veio determinar que o Tribunal a quo, ao abrigo de tal norma, conjugada com o art. 72º nº 2 do RGCO, além das 11 testemunhas que tinham sido ouvidas até 28.06.2021 (sendo que dessas 11 testemunhas, 2 delas se tinham recusado a depor nos termos do art. 132º nº 2 do CPP), tenha determinado em 28.06.2021 que apenas ouviria mais 8 testemunhas, além de 3 testemunhas que se encontravam já notificadas para serem ouvidas e que efetivamente apenas tenha ouvido essas testemunhas.
16ª.–Sendo que das 11 testemunhas já ouvidas, apenas 3 eram testemunhas arroladas pela Defesa de PI... e das outras 11 testemunhas cuja audição foi determinada em 28.06.2021, apenas 2 testemunhas eram arroladas pela Defesa de PI.... Tendo sido assim retroativamente indeferida a inquirição de 29 testemunhas que haviam sido arroladas pela Defesa de PI... (tendo sido 22 testemunhas pura e simplesmente indeferidas e ao não ter sido ordenada a repetição da notificação em conformidade com o legalmente previsto relativamente a outras 7 testemunhas, acabou por ser inviabilizada pelo Tribunal a quo a sua inquirição.
17ª.–O Tribunal a quo incorreu neste ponto em inequívoco erro de julgamento quanto ao Direito a aplicar porque aplica o regime do número de testemunhas que podem ser indicadas pela Defesa em processo de transgressões, ao presente processo quando não é essa o regime legal aplicável.
18ª.–Mas só a remissão do art. 66º do RGCO é que legitima que se aplique alguma norma do DL nº 17/91 de 10/01 em processo contraordenacional. E esse art. 66º refere-se apenas à matéria da “audiência em primeira instância” e portanto só remete para o art. 13º nºs 5, 6 e 7 desse DL nº 17/91 e não para o seu art. 12º, que portanto é ilegal aplicar em processo de contraordenações.
19ª.–Ao aplicar o regime previsto no art. 12º do DL nº 17/91 de 10/01 para regular a matéria da prova testemunhal a ser produzida na fase judicial do processo contraordenacional, o Tribunal a quo coartou ademais os direitos de defesa do arguido, impedindo-o de se defender provando e inviabilizando que o presente processo possa consubstanciar um due process of law.
20ª.–O regime legal aplicável para regular a matéria do requerimento de prova e da produção da prova testemunhal a ser produzida na fase judicial do processo contraordenacional não pode ser outro que não o previsto no CPP, nos arts. 283º nº 3 al. d), conjugado com o nº 7, e 315º nº 4, ambos do CPP (aplicáveis ex vi art. 41º do RGCO, por sua vez aplicável ex vi art. 232º do RGICSF), que estiveram, de acordo com a lei, subjacentes à prolação do despacho de admissão da prova testemunhal arrolada pelos recorrentes em 12.03.2020.
21ª.–Este erro de julgamento quanto ao regime jurídico a aplicar à matéria de produção de prova testemunhal em audiência de julgamento, inquinou irremediavelmente todo o processo e teve gravíssimas repercussões para o arguido PI... na decisão final que quanto a ele veio a ser proferida, impedindo-o ilegalmente de produzir a esmagadora maioria da prova por ele requerida e que era essencial para prova dos factos por si alegados e contra-prova dos factos que lhe eram imputados pelo BdP.
22ª.–Pois, como resulta de forma inequívoca da sentença ora proferida, foi o facto de o Tribunal a quo considerar aplicável o limite de três testemunhas por infração que fez com que, de acordo com a própria sentença recorrida, ainda que «procurando temperar o formalismo da limitação legal supra referida (3 testemunhas por infração) com o exercício de defesa e orientado por princípios de descoberta da verdade material, assim como de cabal compreensão do objecto do litígio, o Tribunal, inicialmente, não procedeu a qualquer delimitação do âmbito da prova produzir», tenham sido ouvidas apenas 17 testemunhas, no total das testemunhas de acusação e de todas as testemunhas de Defesa, sendo que dessas, apenas 5 testemunhas ouvidas eram testemunhas arroladas pelo arguido PI..., tendo outras 2 testemunhas usado do direito a não auto-incriminação e se remetido ao silêncio.
23ª.–Tal errada aplicação do Direito pelo Tribunal a quo inviabilizou assim que o arguido PI... pudesse exercer o seu direito de Defesa, designadamente o direito de se defender provando e foi determinante para que o sentido da sentença recorrida fosse o da condenação do arguido.
24ª.–Resulta ainda da douta sentença recorrida que o Tribunal a quo, para formar a sua convicção quanto à matéria de facto, com vista a julgá-la provada ou não provada, atendeu à totalidade da prova produzida na fase administrativa, designadamente a toda a prova testemunhal que aí foi produzida – cfr. pág. 852 da douta sentença recorrida –, invocando para o efeito expressamente ter aplicado o disposto no artº 230º nº 2 do RGICSF ao caso sub iudice (além do art. 12º nº 1 do DL nº 17/91, de 10 de Janeiro, sobre o qual nos pronunciámos já supra).
25ª.–Sucede que, no presente processo, não é aplicável o art. 230º do RGICSF na redação introduzida pelo DL nº 157/2014, de 24 de outubro, que veio aditar o citado nº 2 e que dispõe que o Tribunal decide com base na prova realizada na audiência, bem como na prova produzida na fase administrativa do processo de contraordenação, pois, de acordo com o art. 26º nº 1 do DL nº 157/2014, este diploma apenas entrou em vigor em 24 de novembro de 2014.
26ª.–Ora, o presente processo de contraordenação, na parte em que tramitou sob o nº 87/14/CO, foi instaurado em 7 de outubro de 2014, como resulta de fls. 2 desses autos, e na parte em que tramitou sob o nº 99/14/CO, foi instaurado em 21 de outubro de 2014, como resulta de fls. 2 dos respetivos autos, agora apensos aos presente sob o nº 280/20.5YUSTR. Ou seja, qualquer dos processos apensados foi instaurado antes da entrada em vigor da nova redação do art. 230º do RGICSF, que introduziu o citado nº 2 a que se reporta a sentença ora recorrida.
27ª.–É inequívoco que o regime previsto na nova redação do citado art. 230º, introduzida pelo referido DL nº 157/2014, agrava a situação processual do arguido, introduzindo, entre outras restrições aos direitos de defesa do arguido, como a não aplicabilidade da proibição da reformatio in pejus (novo nº 3 do art. 230º), a restrição de o arguido apenas quanto à prova testemunhal produzida em audiência de julgamento ter o direito de a contraditar plenamente e com imediação do Tribunal. Trata-se pois de um prejuízo grave (sensível) e evitável da posição processual do arguido aquele que foi introduzido com o aditamento do citado nº 2 do art. 230º.
28ª.–Pelo que esta nova redação do art. 230º do RGICSF não é de aplicação imediata aos processos iniciados anteriormente à sua vigência, nos termos da alínea a) do nº 2 do art. 5º do CPP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO.
29ª.–Porque respaldada na ilegal aplicação de tal preceito legal, a sentença recorrida deu ilegalmente por reproduzido tudo quanto constava da decisão administrativa condenatória, com base na generalidade da prova produzida na fase administrativa e, como tal, violou o disposto no art. 230º do RGICSF, na redação aplicável ao caso sub iudice e que é a redação anterior à entrada em vigor do citado DL nº 157/2014, conjugado com os arts. 5º nº 2 al. a), 355º nº 2 e 356º do CPP, aplicáveis ex vi artº 41º nº 1 do RGCO e artº 232º do RGICSF.
30ª.–Ao aplicar o disposto no referido nº 2 do art. 230º do RGICSF, o Tribunal a quo cometeu um grave erro de julgamento quanto ao Direito aplicável e aplicado que inquinou irremediavelmente todo o processo e teve gravíssimas repercussões para o arguido PI... no âmbito da decisão final que quanto a ele veio a ser proferida.
31ª.–Com base nesse erro de julgamento quanto ao Direito a aplicar em matéria de valoração da prova produzida ao longo do processo, ou seja, com base na ilegal aplicação do art. 230º nº 2 do RGICSF, o Tribunal a quo valorou, sem mais, toda a prova testemunhal produzida na fase administrativa, mesmo aquela relativamente à qual os arguidos não tiveram oportunidade de exercer o contraditório.
32ª.–Foi também, em parte, pelo menos, com base na ilegal aplicação do art. 230º nº 2 do RGICSF, que o Tribunal a quo julgou desnecessário, irrelevante e supérfluo voltar a ouvir a esmagadora maioria das testemunhas ouvidas na fase administrativa e por isso foi indeferida a inquirição de quase todas as testemunhas já ouvidas na fase administrativa, através de despacho de 28.06.2021, o que impediu o arguido PI... de produzir grande parte da prova testemunhal por ele requerida e que era essencial para sujeitar as testemunhas inquiridas na fase administrativa ao contraditório perante um Juiz e portanto para poder plenamente produzir prova dos factos por si alegados e contra-prova dos factos que lhe eram imputados pelo BdP.
33ª.–A correção deste erro de julgamento implica que a decisão condenatória proferida seja dada sem efeito e, fazendo uma correta aplicação do Direito, seja: - ou ordenada a produção de toda a prova testemunhal em sede de audiência de julgamento que se afigure necessária para que o arguido PI... (e os demais Arguidos) possa exercer o contraditório quanto a toda a prova que considere relevante para o cabal exercício dos seus direitos de defesa, daí se extraindo as necessárias repercussões na nova decisão final a proferir; - ou não seja valorada contra o arguido PI... toda a prova testemunhal, que tendo sido produzida na fase administrativa, não tenha sido sujeita a contraditório apesar de ter sido requerida a sua inquirição em sede de audiência de julgamento pelo arguido PI....
34ª.–Sempre se diga que uma interpretação da norma contida no acima citado complexo normativo constituído pelo art. 230º do RGICSF conjugado com os arts. 5º nº 2 al. a), 355º nº 2 e 356º do CPP, aplicáveis ex vi artº 41º nº 1 do RGCO e artº 232º do RGICSF, no sentido de que a nova redação do art. 230º do RGICSF seria aplicável ao processo sub iudice, sempre seria inconstitucional por consubstanciar aplicação retroativa de lei processual contraordenacional mais desfavorável ao arguido, em violação do art. 32º nº 10 da Constituição.
35ª.–Caso não tivesse sido aplicada inconstitucionalmente a norma do art. 230º do RGICSF introduzida pelo DL nº 157/2014 em violação do disposto no art. 20º nº 1 da CRP, o Tribunal a quo não poderia ter decidido como decidiu, dando por reproduzido tudo quanto constava da decisão recorrida com base na generalidade da prova produzida na fase administrativa.
36ª.–Do que se trata, na verdade, é de, in casu, por via dos dois referidos graves erros de Direito, se ter inviabilizado o direito à prova por parte do arguido PI.... Vejamos.
37ª.–No que respeita aos autos 74/19.0YUSTR, de acordo com o despacho proferido em 28.06.2021, foram ouvidas apenas 4 testemunhas arroladas pela Defesa de Morais para sua defesa, quando este fora condenado nesses autos no pagamento da astronómica coima única nesses autos de um milhão e duzentos mil euros. E no que respeita aos autos 280/20.5YUSTR, de acordo com o despacho proferido em 28.06.2021, foram ouvidas apenas 5 testemunhas arroladas pela Defesa de M… para sua defesa, quando lhe foi aplicada nesses autos a coima única no valor astronómico de três milhões e quinhentos mil euros e uma sanção de inibição do exercício de funções pelo período de 4 anos. Ficaram assim por ouvir pelo menos 29 testemunhas que o arguido PI... arrolou, no conjunto dos 2 róis de testemunhas apresentado nos dois processos agora apensados, e que a Defesa reputava e reputa como absolutamente essenciais para a descoberta da verdade material.
38ª.–Ao ter decidido como decidiu, nos termos dos invocados arts. 72º nº 2 do RGCO e do art. 12º do DL nº 17/91 de 10/01, o Tribunal a quo proferiu em 28.06.2021 um despacho que na verdade inviabiliza o direito de o arguido se defender provando, o que configura a nulidade processual de omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade, nulidade esta que se arguiu em 13.07.2021, nos termos do disposto no art. 118º nº 1 e 120º nºs 1 e 2 al. d) parte final do CPP, ex vi arts. 232º do RGICSF e 41º do RGCO e que foi indeferida em 8.09.2021.
39ª.–Uma vez que esta nulidade não se sanou por ter sido tempestivamente arguida pelo ora Recorrente e porque ela se repercutiu na decisão final, na medida em que, tendo ficado inviabilizada a produção da maior parte da prova arrolada pela Defesa de PI..., este não pôde fazer prova dos factos por si alegados nem contra-prova dos factos que lhe eram imputados e, por isso, acabou por ser injusta e ilegalmente condenado, V. Exas. Venerandos Desembargadores podem e devem declarar verificada a nulidade de omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade, nos termos do art. 120º nº 2 al. d) do CPP, ex vi art. 41º do RGCO e, consequentemente, dar sem efeito o despacho proferido em 28.06.2021, na parte em que indeferiu ilegalmente a prova arrolada pela Defesa de PI..., bem como anular todo o posterior processado, devendo os autos baixar novamente à 1ª instância para, sem aplicação do art. 12º nº 1 do DL nº 17/91, e antes com aplicação dos arts. 283º nº 3 al. d) e nº 7 e art. 315º nº 4 do CPP, por via da remissão que o RGICSF faz, no seu art. 232º, para o RGCO e por via da remissão que o RGCO, por sua vez, faz, no seu art. 41º, para o regime do CPP, inquira as testemunhas arroladas pela Defesa de PI....
40ª.–Ao ter omitido a inquirição da esmagadora maioria das testemunhas arroladas pela Defesa do arguido PI..., indeferindo a sua inquirição (invocando para tal o art. 72º nº 2 do RGCO, conjugado ilegalmente com o art. 12º nº 1 do DL nº 17/91 de 10/01 e também conjugado ilegalmente com o art. 230º nº 2 do RGICSF), o Tribunal a quo cometeu a nulidade processual de omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade, nulidade esta que se arguiu em 13.07.2021, nos termos do art. 118º nº 1 e 120º nºs 1 e 2 al. d) parte final do CPP, ex vi arts. 232º do RGICSF e 41º do RGCO e que portanto não se sanou.
41ª.–E porque esta nulidade se repercutiu na decisão final, na medida em que, tendo ficado inviabilizada a produção da maior parte da prova arrolada pela Defesa de PI..., este não pôde fazer prova dos factos por si alegados nem contra-prova dos factos que lhe eram imputados e, por isso, acabou por ser ilegalmente condenado, V. Exas. Venerandos Desembargadores podem e devem declarar verificada a nulidade de omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade, nos termos do art. 120º nº 2 al. d) do CPP, ex vi art. 41º do RGCO e, consequentemente, dar sem efeito o despacho proferido em 28.06.2021, na parte em que indeferiu ilegalmente a prova arrolada pela Defesa de PI..., bem como anular todo o posterior processado.
42ª.–Uma interpretação do complexo normativo constituído pelos arts. 73º nº 1 e 75º do RGCO, no sentido de que, cometida no decurso da audiência de julgamento a nulidade de omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade, por ter sido indeferida a prova requerida pelo arguido em despacho prévio à sentença, tal omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade não pode ser sindicada pelo Tribunal da Relação no âmbito do recurso a interpor da sentença condenatória com fundamento em que tal nulidade se repercutiu no sentido da decisão final, sempre seria inconstitucional por violação dos arts. 20º nº 4 e 32º nºs 1 e 10 da CRP, que consagram o direito do arguido se defender e a produzir prova em sua defesa e de ver as decisões contra si proferida sujeitas a um grau de recurso, e a ter um processo justo e equitativo, inconstitucionalidade esta que se invoca para todos os devidos efeitos legais.
43ª.–Uma interpretação do complexo normativo constituído pelos arts. 72º nº 2, 128º nº 1 e 340º nºs 3 e 4 do CPP e do art. 12º do DL nº 17/91 de 10/01, no sentido em que o fez o Tribunal recorrido – de que para o exercício do direito de Defesa do arguido que foi condenado pela prática de 3 contraordenações na coima única de um milhão e duzentos mil euros e pela prática de 4 contraordenações na coima única de três milhões e quinhentos mil euros e na sanção acessória de inibição de funções pelo período de 5 anos é suficiente a inquirição de 5 testemunhas –, sempre se mostraria violador dos arts. 20º nº 1 e 32º nºs 1 e 10 da CRP, que consagram o direito do arguido se defender e a produzir prova em sua defesa, componente essencial do acesso ao Direito, constitucionalmente protegidos e que assim se mostram manifestamente violados, inconstitucionalidade esta que se invoca para todos os devidos efeitos legais.
44ª.–Deve pois ser revogada a douta Sentença recorrida e, bem assim, o despacho proferido em 28.06.2021 e deve consequentemente determinar-se que a 1ª instância proceda ao reagendamento daquelas testemunhas que estiveram agendadas através do despacho de 21.05.2021, ao agendamento das testemunhas que foram admitidas através do despacho de 12.03.2020 e ao agendamento das restantes testemunhas que constam do rol de testemunhas apresentado nos autos 280/20.5YUSTR, uma vez que as mesmas se afiguram essenciais à descoberta da verdade material e boa decisão da causa.
45ª.–Tendo o despacho proferido em 12.03.2020, que admitiu o rol de testemunhas da Defesa, transitado em julgado, fazendo, portanto, caso julgado formal nos presentes autos, o despacho recorrido que determinou que as testemunhas em causa, arroladas pela Defesa e admitidas nos autos, afinal não fossem inquiridas, é inexoravelmente ilegal (estava aliás já esgotado o poder jurisdicional do Tribunal sobre esta questão).
46ª.–Como tal, o despacho proferido em 28.06.2021, ao ter determinado que, destas 32 testemunhas já agendadas, fossem ouvidas, para além das 6 testemunhas já ouvidas (..., ..., ..., ... e ...), duas das quais se recusaram a depor (...e ...), apenas mais 2 das testemunhas arroladas pela Defesa de PI... (...e ...), padece de ilegalidade por violação de caso julgado formal, já que o despacho que procedeu ao agendamento da sua inquirição, em 21.05.2021, também já se encontrava transitado em julgado (além de igualmente ter transitado em julgado o despacho de V. Exa. de 12.03.2020, conforme já acima exposto).
47ª.–Assim, nos termos do art. 620º, conjugado com o art. 613º nºs 1 e 3, ambos do CPC, aplicável ex vi art. 4º do CPP, aplicável por sua vez ex vi arts. 41º do RGCO e 232º do RGICSF, a violação de caso julgado formal em que incorre o despacho proferido em 28.06.2021, por contrariedade com o despacho de admissão do rol de testemunhas proferido em 12.03.2020 e por contrariedade com a decisão de agendamento das testemunhas proferida em 21.05.2021, determina a ilegalidade do despacho recorrido que, por ter inquinado irremediavelmente o processo e se refletir na decisão final proferida pelo Tribunal, deve portanto ser revogado. Devendo consequentemente determinar-se que seja agendada na 1ª instância a inquirição das restantes testemunhas que haviam sido admitidas em 12.03.2020 e agendadas em 21.05.2021 e que foram entretanto ilegalmente dadas sem efeito.
48ª.–Acresce que 5 importantes testemunhas estrangeiras e residentes no estrangeiro (..., ..., ..., ... e ...), não foram sequer validamente notificadas pelo Tribunal para serem ouvidas através de meios de comunicação à distância, nos termos do nº 8 do art. 318º do CPP, já que todo o texto da notificação se encontrava redigido em língua portuguesa e não foi acompanhado de tradução, em violação substantiva do art. 92º nº 2 do CPP e cometendo a nulidade prevista no art. 120º nº 2 al. c) do CPP, sendo estas normas aplicáveis ex vi art. 232º do RGICSF e 41º do RGCO.
49ª.–O despacho proferido em 28.06.2021 é pois também ilegal por não ter ordenado a repetição da notificação destas testemunhas, de acordo com o disposto na lei, que nem foram validamente notificadas nem podiam ter sido consideradas faltosas.
50ª.–A Defesa do Arguido PI... logo arguiu a nulidade/irregularidade processual que foi cometida pelo Tribunal e que inviabilizou ilegalmente a inquirição dessas testemunhas, em 25.06.2021, refªs citius (51810) quanto a ..., ..., ... e ... e em 22.07.2021 quanto a ..., refªs citius (52390), pelo que tal nulidade não se encontra sanada e também teve influência na decisão final que veio a ser proferida, inviabilizando o direito de o arguido se defender provando.
51ª.–Assim, o despacho proferido em 28.06.2021 é ainda ilegal, na parte em que o Tribunal indeferiu a inquirição das remanescentes testemunhas, entre as quais 3 que considerou regularmente notificadas, apesar de serem estrangeiras e residentes no estrangeiro, a quem foi enviada notificação para comparência em juízo apenas em língua portuguesa e sem tradução para idioma do seu entendimento, o que além do mais consubstancia a nulidade prevista no art. 120º nº 2 al. c) e nos termos do art. 92º nº 2, ambos do CPP, aplicáveis ex vi art. 232º do RGICSF e 41º do RGCO.
52ª.– E tal despacho é ainda nulo, no que respeita à não inquirição destas 5 testemunhas que não foram regularmente notificadas, por omissão de diligência essencial à descoberta da verdade, sendo que tal essencialidade fora já demonstrada nos autos através de requerimento de 12.09.2019 e que esta nulidade/subsidiariamente irregularidade foi logo arguida por requerimento de 13.07.2021 (em que se invocaram os arts. 118º, 120º nºs 1 e 2 al. d) in fine e 123º do CPP, ex vi arts. 232º do RGICSF e 41º do RGCO).
53ª.– Em suma, tudo razões adicionais para a revogação do douto despacho de 28.06.2021, na medida em que este despacho inquinou todo o posterior processado e se repercutiu na decisão final condenatória que veio a ser proferida, inviabilizando o direito de o arguido se defender provando.
54ª.–Foi feita a ilegal valoração pelo Tribunal a quo de prova testemunhal ou de declarações de coarguidos produzida na fase administrativa, relativamente à qual, na fase judicial, foi requerida pela defesa de PI... a inquirição dessas testemunhas (algumas das quais anteriores coarguidos), para exercício do contraditório, mas a sua inquirição foi inviabilizada pelo Tribunal a quo.
55ª.–1ª situação – testemunhas que depuseram na fase administrativa como arguidos e que se recusaram a depor em audiência de julgamento.
56ª.–Algumas destas pessoas, que tinham prestado declarações nos presentes autos como arguidos foram efetivamente inquiridas em audiência de julgamento nos presentes autos: ...e .... A Defesa de PI... arrolou essas duas testemunhas, que foram a Tribunal e a Defesa de PI... (bem como outras Defesas), formulou perguntas a essas duas testemunhas, que visavam exercer o contraditório relativamente às anteriores declarações prestadas na fase administrativa do processo, quer na qualidade ainda de testemunhas, quer quando já tinham assumido a qualidade de arguidos. Mas essas duas testemunhas recusaram-se a responder relativamente às perguntas formuladas por todas as Defesas, invocando o direito à não autoincriminação, nos termos do art. 132º nº 2 do CPP, pelo facto de terem a qualidade de arguidas no Proc. criminal 324/14.0TELSB.
57ª.–Quanto a estas duas testemunhas, ...e ..., não há dúvida nenhuma que a prova que essas testemunhas produziram em fase administrativa, seja sob a capa de prova testemunhal, seja sob a capa de declarações de arguidos, não pode ser usada contra PI..., pois desde logo nunca foi sujeita a contraditório e só pode ser valorada a prova produzida na fase administrativa que foi sujeita a contraditório, sob pena de violação do núcleo essencial dos direitos de defesa do arguido, constitucionalmente previstos no art. 32º nº 1 e 10 e 20º nº 4 da CRPS e art. 6º nº 1 da CEDH.
58ª.–Acresce que, ao abrigo do art. 345º nº 4 do CPP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO, não pode ser valorada essa prova produzida por ...e ... na fase administrativa, porque se trata de declarações de coarguidos (porque na altura em que prestaram declarações perante o BdP eram coarguidos nestes mesmos autos), que se recusaram a responder às perguntas que lhes foram formuladas nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 345º do CPP, aplicáveis ex vi art. 41º do RGCO. E portanto é aplicável aqui a proibição de valoração da prova decorrente do nº 4 do art. 345º do CPP, conjugado ainda com o art. 356º nº 6, aplicáveis ex vi art. 41º do RGCO, por ser plenamente aplicável ao caso dos autos as razões de ser que levaram o legislador a estatuir tal norma no CPP.
59ª.–Proibição de valoração essa que abrange quer as declarações que estas testemunhas prestaram quer quando já tinham assumido a qualidade de arguidos, quer quando ainda tinham a qualidade de testemunhas, pois a verdade é que ao terem assumido a qualidade de arguidos lhes passaram a ser plenamente aplicáveis todas as normas que regulam a produção de prova por coarguidos, mesmo quanto às declarações que antes haviam prestado.
60ª.–Sempre se diga que, decorrente do disposto no nº 4 do art. 354º do CPP, está abrangido por esta proibição de prova tudo o que contender com a posição defendida pelo arguido PI..., ainda que não se trate de imputações de factos ao arguido PI.... Mas mercê de os depoimentos não terem sido sujeitos a contraditório, estes depoimentos não poderão ser valorados.
61ª.–2ª situação – testemunhas que depuseram na fase administrativa como arguidos e que o Tribunal a quo indeferiu ilegalmente a sua inquirição em audiência de julgamento.
62ª.–Relativamente às declarações anteriores dessas atuais testemunhas, mas que foram prestadas quando eram arguidos neste processo na fase administrativa (ou ainda anteriormente a terem sido constituídas arguidos), como sucede com ... ou com ... ou ainda com ..., ..., ... ou ..., também é inequívoco que não podem as declarações prestadas na fase administrativa ser valoradas como prova, porque aí há uma dupla razão: A)- por um lado, são testemunhas ouvidas na fase administrativa que foram arroladas pela Defesa de PI..., mas que não chegam a ser sujeitas a contraditório na fase judicial (porque a sua inquirição foi indeferida pelo Tribunal a quo) e, portanto, as suas declarações prestadas na fase administrativa não podem ser valoradas porque não puderam ser sujeitas a contraditório pelos arguidos na fase judicial; e B)- por outro lado, são coarguidos que prestaram declarações na fase administrativa e que depois a Defesa de PI... foi impedida de os sujeitar a contraditório na fase judicial ao abrigo do art. 345º nº 4 do CPP aplicável ex vi art. 41º do RGCO.
63ª.–São aqui inteiramente aplicáveis todas as razões acima exposta pelas quais a valoração das declarações das testemunhas na fase Administrativa, seja enquanto testemunhas, seja já enquanto arguido, não pode ser feita pelo Tribunal a quo para fundamentar a decisão condenatória do arguido PI..., sob pena de violação dos direitos de Defesa do arguido, consagrados nos art. 32º nºs 1 e 10 e 20º nº 4 da CRP e art. 6º da CEDH.
64ª.–3ª situação – testemunhas que depuseram na fase administrativa (como testemunhas) e que o Tribunal a quo indeferiu ilegalmente a sua inquirição em audiência de julgamento.
65ª.–A Defesa de PI..., em sede da sua Impugnação judicial, arrolou essas testemunhas para deporem na fase judicial e portanto aí exercer plenamente o contraditório relativamente ao que já havia sido dito por essas testemunhas. Mas, quando a Defesa de PI..., na fase judicial, estava preparada para exercer o contraditório relativamente ao que essas testemunhas depuseram anteriormente, essa prova (sendo que alguma até já tinha sido admitida pelo Tribunal a quo e até já havia sido agendada!) foi afinal indeferida ilegalmente pelo Tribunal a quo.
66ª.–Ora, o que essas testemunhas, que, tendo sido arroladas pela Defesa de PI..., foram indeferidas pelo Tribunal a quo em sede de impugnação judicial, depuseram na fase administrativa, não pode ser valorado pelo Tribunal a quo para fundamentar a decisão condenatória proferida. Porque de acordo com a redação do art. 230º do RGICSF anterior à introduzida pelo Dec-Lei nº 157/2014 de 24 de outubro, só pode ser valorada na decisão que é proferida em sede de impugnação judicial, prova produzida na fase administrativa que, sendo isso requerido pelo Arguido, tenha sido sujeita a contraditório.
67ª.–Tendo sido indeferida pelo Tribunal a quo a inquirição dessas testemunhas, elas não foram sujeitas a contraditório. E portanto, o depoimento que elas prestaram na fase administrativa não pode ser usado na decisão judicial condenatória do arguido que tinha requerido a inquirição da testemunha e que a viu ser indeferida e assim foi impedido de exercer o contraditório relativamente às declarações que tinham sido prestada pelas testemunha na fase administrativa!
68ª.–O exercício do contraditório relativamente ao depoimento de testemunhas é poder fazer cross examination [instâncias orais às testemunhas feitas em audiência pelas defesas], não é poder dizer alguma “coisinha” no processo em sentido contrário (como parece ser o entendimento do Tribunal a quo).
69ª.–Tratando-se de prova testemunhal como o é – e não de prova documental, como vem ilegalmente considerar o Tribunal a quo na douta sentença recorrida –, a forma que os arguidos têm de exercer o contraditório é arrolando essas testemunhas para que elas sejam ouvidas perante um Juiz independente e isento, sob instâncias dos vários sujeitos processuais. Não é através de alegações incluídas no texto da sua impugnação judicial, pois a sua impugnação judicial não constitui prova, são meras alegações que nem têm o valor de declarações de arguidos!
70ª.– Quando muito, poder-se-á considerar que se poderia valorar estes depoimentos em sede de sentença, mesmo sem os ter sujeito a contraditório, se a Defesa não tivesse arrolado as testemunhas para serem ouvidas na fase judicial, caso em que se poderia dizer que a Defesa teria aceite esse meio de prova.
71ª.–Portanto, todas aquelas testemunhas que foram ouvidas na fase administrativa e que foram arroladas na fase judicial, que a Defesa tinha a expectativa de poder confrontá-las na fase judicial com o que tinham declarado anteriormente, de exercer o contraditório relativamente a estas testemunhas e que depois vieram a ser indeferidas, essa prova não pode ser valorada em sede de decisão judicial condenatória do arguido.
72ª.–Estão nesta situação as seguintes testemunhas cujos depoimentos não poderão portanto ser valorados pelo Tribunal a «a quo» na sentença condenatória do arguido PI...: ..., ..., ..., ... e .... Sempre se diga que uma interpretação da norma contida no complexo normativo constituído pelos arts. 345º nº 4 e 356º nº 6 do CPP, conjugado com o art. 72º nº 2 do RGCO, de que pode ser valorado o depoimento de testemunha que em fase anterior do processo foi ouvido como arguido, sem que as suas declarações sejam sujeitas a contraditório, tendo este sido requerido, é inconstitucional por violação do disposto no art. 30º nºs 1 e 10 da CRP, 20º nº 4 e 6º da CEDH.
73ª.–Afirma o Tribunal a quo que as declarações prestadas na fase administrativa não surgem para o Tribunal a quo na veste de prova testemunhal, pois não podem ser qualificados como tal, dado que não foram produzidos perante o Tribunal, nem ordenados de acordo com o rito processual que conforma a produção da prova pessoal em audiência de julgamento.
74ª.–Com o devido respeito, o Tribunal a quo parece esquecer que a prova testemunhal pode ser prestada perante o Tribunal, em sede de audiência de julgamento, mas também pode ser prestada perante qualquer autoridade e ser reduzida a auto e não é por isso que a sua natureza se transmuta de prova testemunhal para prova documental.
75ª.–Dizer-se que a partir do momento em que a prova testemunhal é transcrita e vertida em auto de inquirições se transmuta para prova documental e por isso não tem de estar sujeita ao regime dos impedimentos ou da valoração da prova testemunhal, nem a «qualquer limitação prevista no CPP sobre prova testemunhal ou declarações de coarguidos» - cfr. págs. 863 da sentença recorrida –, é, com o devido respeito, destituído de qualquer base legal e é expressamente contrariado por inúmeras normas legais, designadamente pelo disposto no art. 356º do CPP.
76ª.–A prova pessoal continua a ser prova pessoal, independentemente do suporte da mesma, seja ele uma gravação áudio ou um auto escrito! O suporte em que se encontram vertidas as declarações das testemunhas não alteram a sua natureza e nem o regime a que estão sujeitas.
77ª.–Claro está que é uma tese muito conveniente para o Tribunal a quo, porque, por essa via, em total violação de lei, pretendeu eximir a prova testemunhal produzida na fase administrativa dos presentes autos a possibilidade de autêntico contraditório por cross examination [instâncias orais às testemunhas feitas em audiência pelas defesas].
78ª.–E por isso também o Tribunal a quo afirma e reafirma a aplicabilidade a este processo (contra todas as regras de sucessão de leis) do art. 230º nº 2 do RGICSF, para tentar sustentar o insustentável e que é que o nº 2 do art. 230º, porque se aplicaria ao caso sub iudice, constituiria norma expressa e especial sectorial que dispensaria também qualquer exercício do contraditório para que a prova testemunhal produzida na fase administrativa pudesse ser valorada em sede de sentença.
79ª.–Corrigidas que sejam, por V. Exas. Venerandos Desembargadores, necessário é concluir que os depoimentos prestados na fase administrativa só podem ser valorados em sede de sentença judicial se tiverem sido sujeitos a contraditório, tendo a sua inquirição sido requerida na fase judicial, ou se o arguido se tiver conformado e aceite a prova testemunhal que tenha sido produzida na fase administrativa, como sucederá em todos aqueles casos em que o arguido não requeira a inquirição em sede de audiência de julgamento de testemunha previamente ouvida na fase administrativa.
80ª.–Assim, e corrigida que seja, por V. Exas. Venerandos Desembargadores, esta violação de lei em que incorreu o Tribunal a quo, que considerou ilegalmente que as declarações das testemunhas prestadas na fase administrativa não se regem pelo regime da prova testemunhal, constante dos arts. 128º e segs., e das declarações prestadas por arguido, quando seja o caso, mas sim pelo regime da prova documental, constante dos arts. 164º a 170º, deverá ser considerado aplicável ao caso sub iudice o disposto nos arts. 345º nº 4, bem como no art. 356º nº 6 do CPP, devendo, consequentemente, ser ordenada a remessa dos autos para a 1ª instância de modo a que seja produzida a prova testemunhal que, ilegalmente o Arguido foi impedido de produzir.
81ª.–Por todo o exposto, porque o Tribunal a quo valorou na sentença condenatória do arguido PI... depoimentos que não podia valorar, nos termos acima expostos, devem os autos baixar à 1ª instância para que seja permitida a cross examination [instâncias orais às testemunhas feitas em audiência pelas defesas] das testemunhas inquiridas na fase administrativa, conforme oportunamente requerido, ou, subsidiariamente se tal não for permitido, para que o Tribunal a quo refaça a sentença, mas desta feita sem valorar os depoimentos que foram ilegalmente valorados nos moldes expostos supra e que aqui se dão por reproduzidos.
82ª.–Sempre se diga que uma interpretação da norma contida no complexo normativo constituído pelos arts. 345º nº 4 e 356º nº 6 do CPP, conjugado com o art. 72º nº 2 do RGCO, no sentido de que pode ser valorado o depoimento de testemunha que em fase anterior do processo foi ouvido como arguido, sem que as suas declarações sejam sujeitas a contraditório, tendo este sido requerido em fase judicial, é inconstitucional por violação do disposto no art. 30º nºs 1 e 10 da CRP, 20º nº 4 e 6º da CEDH.
83ª.–Nas 2 primeiras destas 3 contraordenações, o Recorrente foi condenado por (alegada) violação: c) do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008; d) do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008.
84ª.–Sucede que o Aviso do BdP nº 5/2008 (publicado no Diário da República, II Série, de 01/07/2008) foi revogado pelo Aviso do BdP nº 3/2020 (publicado no Diário da República, II Série, de 15/07/2020) (cfr. art. 67º).
85ª.–Não podendo um arguido ser condenado por normas que já não estão em vigor, a não ser nos casos em que as mesmas valham para um determinado período de tempo (art. 3º/3 do RGCO), o que não é o caso, ou se a norma revogada for substituída no Ordenamento por outra ainda menos favorável ao arguido, o que o Tribunal de 1ª instância não apurou se era ou não o caso (aliás não se terá apercebido sequer da revogação do dito Aviso nº 5/2008).
86ª.–Na 1ª indicada contraordenação, a Sentença recorrida imputa ao ora Recorrente o seguinte (pág. 1795): No que tange ao arguido, ora Recorrente, PI... (i)- estava ciente dos deveres normativos que, neste contexto, recaíam sobre o BES, (ii)- teve o pelouro do BESA, (iii)- estava consciente do facto de apenas ele e SA... terem pleno conhecimento da existência de dificuldades na obtenção de informação sobre aquela filial, (iv)- tinha perceção das dificuldades que aquela instituição atravessava, (v)- tinha conhecimento dos constrangimentos colocados à assunção, pela nova administração do BESA, das suas funções, (vi)- sabia, pelo menos desde julho de 2013, das limitações de informação existentes sobre uma parte muito significativa da carteira de crédito do BESA e (vii)- ganhou pleno conhecimento da verdadeira (e muito deteriorada) situação financeira e patrimonial da instituição a partir de pelo menos 22 de novembro de 2013, pelo que, apesar de ter continuado a propor e aprovar operações de concessão de crédito a favor do BESA não poderia deixar de saber que os mecanismos implementados para controlo da sua exposição eram totalmente inaptos e ineficazes, quando, ao abrigo da legislação em vigor, deveriam ser reforçados face aos que eram implementados para entidades não relacionadas.
87ª.–Sucede que as apontadas normas do Aviso 5/2008 do Banco de Portugal obrigam à criação dos ditos mecanismos e não à abstenção de realização de operações, na ausência dos mesmos.
88ª.–Donde haver contradição insanável: a Sentença recorrida imputa ao Arguido factos que não são subsumíveis na norma porque foi condenado.
89ª.–Na 2ª Contraordenação, o Arguido foi condenado por (alegada) violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento).
90ª.–Para o efeito, a douta Sentença recorrida imputa ao ora Recorrente o seguinte (pág. 1798): do cotejo da factualidade apurada, resulta que PI... (i)- estava consciente dos deveres normativos que, neste contexto, recaíam sobre o BES, (ii)- teve o pelouro do BESA, (iii)- estava consciente do facto de apenas ele e SA... terem pleno conhecimento da existência de dificuldades na obtenção de informação sobre aquela filial, (iv)- tinha perceção das dificuldades que aquela instituição atravessava, (v)- tinha conhecimento dos constrangimentos colocados à assunção, pela nova administração do BESA, das suas funções, (vi)- sabia, pelo menos desde julho de 2013, das limitações de informação existentes sobre uma parte muito significativa da carteira de crédito do BESA e (vii)- ganhou pleno conhecimento da verdadeira (e muito deteriorada) situação financeira e patrimonial da instituição a partir de pelo menos 22 de novembro de 2013, pelo que, apesar de ter continuado a propor e aprovar operações de concessão de crédito a favor do BESA não poderia deixar de saber que os mecanismos implementados para controlo da sua exposição eram totalmente inaptos e ineficazes, e que não existia um efetivo acompanhamento do risco de crédito do BESA.
91ª.–Donde também haver aqui uma contradição insanável: a douta Sentença recorrida imputa ao Arguido factos que não são subsumíveis na norma porque foi condenado.
92ª.–Ou seja: PI... foi condenado por: • alegadamente, não ter implementado qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento; mas por • alegadamente, ter continuado a propor e aprovar operações de concessão de crédito a favor do BESA [quando] não poderia deixar de saber que os mecanismos implementados para controlo da sua exposição eram totalmente inaptos e ineficazes, e que não existia um efetivo acompanhamento do risco de crédito do BESA.
93ª.–Porém, existiam os mecanismos e processos cuja alegada falta fundamenta a condenação do Arguido nas 1ª e 2ª contraordenações, como decorre da matéria dada como provada, de págs. 440 a 457 da douta Sentença recorrida.
94ª.–Também resulta da matéria de facto dada como provada que os mesmos não funcionaram devidamente em relação ao BESA.
95ª.–Mas também resulta da matéria de facto dada como provada que o Arguido não tinha o dever nem de implementar nem de assegurar o funcionamento desses mecanismos e processos.
96ª.–De facto, o Arguido era o administrador do BES que tinha mais pelouros (29 ao todo), mas nenhum dos que competia assegurar a funcionamentos dos ditos mecanismos de acompanhamento de operações e de processos de avaliação de risco.
97ª.– Numa organização grande e complexa (como era notoriamente o BES) tinha que haver repartição de funções entre os seus vários administradores (por isso é que eram 10 só na Comissão Executiva), pelo que o Arguido, já sobrecarregado com os seus 29 pelouros (entre os quais toda área financeira do Banco!) não tinha ainda que verificar se estavam a funcionar devidamente as áreas de compliance ou de controlo de risco!
98ª.–A Sentença recorrida erra notoriamente na apreciação da prova ao considerar que, na organização do BES, o pelouro de uma filial (in casu, o pelouro do BES por parte do Arguido) implicava responsabilidade sobre todos os aspetos relativos a essa filial. Pois como resulta da própria decisão, dos factos provados, as funções de Compliance, de Auditoria e de Controlo Interno eram transversais a todas as empresas do Grupo BES.
99ª.–A Comissão Executiva do BESA era presidida por ... (facto provado 82, a pág. 439 da douta Sentença recorrida).
100ª.–PI... passou a ter o pelouro do BESA em maio de 2012 (facto provado 332, a pág. 496 da douta Sentença recorrida). Dois meses depois de tomar conta do pelouro, PI... conseguiu substituir ... na Comissão Executiva do BESA, que foi eleito em assembleia geral 06/08/2012 ((factos provados 82 e 83, a pág. 439 da douta Sentença recorrida). Mas só em 2013 é que ... pôde iniciar funções (facto provado 84, a pág. 440 da douta Sentença recorrida). E só em 28/06/2013 é que ... deixa de ser presidente do conselho de administração do BESA (facto provado 81, a pág. 439 da douta Sentença recorrida).
101ª.–Resulta à saciedade provado que o Arguido, assim que assumiu o pelouro do BESA, tudo fez para que este Banco passasse a funcionar devidamente, para o que se afigurava essencial afastar ... da sua administração.
102ª.–O crédito concedido pelo BES ao BESA, a partir de janeiro de 2012 (e até julho de 2014), ascendeu a cerca de USD 800.000.000, quando, até aquela data, tinham sido concedidos créditos de cerca de USD 4.000.000.000 (factos provados 279, a pág. 483, e 297, a pág. 485).
103ª.–E quanto a estes novos créditos, já eram aplicados os ditos mecanismos de acompanhamento, ou pelo menos eram aplicados na medida do possível, tendo em conta o facto de a nova administração do BESA se ter deparado com a necessidade de criar estruturas para os implementar adequadamente.
104ª.–Continuaram, segundo a douta Sentença recorrida, a não ser produzidas análise de risco. Porém, o Aviso 5/2008 do BdP só exigia análises de risco para operações com entidades relacionadas, conceito que não abrangia as sociedades dominadas.
105ª.–Porque o Aviso 5/2008 usava o conceito de entidade relacionada para estabelecer uma exigência reforçada em situações de potencial conflito de interesses (entre o interesse do Banco concedente do crédito e o interesse da entidade a quem o crédito é concedido).
106ª.–Abrangia pois as operações de concessão de crédito a membros dos órgãos sociais do Banco, a pessoas próximas daquelas, ou a sociedades em que administradores ou diretores do Banco tenham participação, ou a acionistas diretos ou indiretos do Banco. Pois é em relação a estas pessoas, especialmente relacionadas com a instituição, que se deve exigir um especial controlo das decisões de concessão de crédito – dado o perigo de o mesmo ser concedido em condições desfavoráveis ao Banco. Já não existe este perigo na concessão de crédito a sociedades dominadas pelo próprio banco, pois que aí não se configura uma situação de conflito de interesses – em princípio, o interesse do Banco é comum ao interesse da sociedade dominada, sendo até natural que o crédito lhe seja concedido em condições mais favoráveis do que as que seriam praticadas para uma entidade terceira.
107ª.–A melhor interpretação do Aviso 5/2008 (ou pelo menos uma interpretação perfeitamente aceitável do mesmo) é a de que não abrangia sociedades dominadas (como era o BESA) no conceito de entidade relacionada.
108ª.–O Tribunal a quo condenou ainda o Arguido por alegado incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c), h) (nas suas subalíneas i) e v)) e j) do artigo 116.º-F do RGICSF) (,,,) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA). Considerando a douta Sentença recorrida que (págs. 1826 e 1827): a) SA..., SI..., desde pelo menos outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tiveram conhecimento dos problemas, bem como da respetiva materialidade, relacionados com as carteiras de crédito e de imobiliário do BESA; b) SA..., SI... e PI... sabiam que o Banco de Portugal nunca autorizou a elegibilidade da garantia autónoma prestada ao BESA pelo Estado Angolano para efeitos prudenciais; c) SA..., SI..., desde pelo menos outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, sabiam que a situação deteriorada da carteira de crédito e da carteira do imobiliário do BESA era suscetível de afetar negativamente o rácio de solvabilidade do BES a nível consolidado, uma vez que: i) Até à emissão da Garantia, poderia conduzir à constituição de imparidades, que seriam levadas a resultados, afetando negativamente o montante dos fundos próprios do BES ao nível consolidado; e ii) A partir de 01 de janeiro de 2014, poderia conduzir à afetação daquelas posições à classe de risco de “elementos associados a riscos particularmente elevados”, com a consequente aplicação de um ponderador de 150%, com influência no montante dos requisitos de capital; e d) Isto no contexto em que, pelo menos desde 2012, tinham conhecimento da existência de dificuldades relativas à situação financeira do BESA, nomeadamente no que respeita ao incumprimento das reservas mínimas obrigatórias, às dificuldades de financiamento junto do MMI local, ao elevado rácio de transformação de recursos em crédito, à existência de deficiências detetadas pela KPMG Angola no processo de cálculo das imparidades do BESA.
109ª.–Ou seja, considera a douta Sentença recorrida que PI..., a partir do dia 22/11/2013, tinha a obrigação de ter comunicado ao Banco de Portugal os problemas relacionados com as carteiras de crédito e de imobiliário do BESA.
110ª.–Constitui porém erro notório na apreciação da prova ter-se julgado provado que SI... entregou a PI... uma carta, com um Memorando em anexo sobre o BESA, alertando para esses problemas e para o dever de comunicação dos mesmos ao BdP (que consta a fls. 145 a 151 do Anexo 139 dos autos).
111ª.–Mas ainda que a carta tivesse sido entregue a PI... no dia 22/11/2013, daí não se retira que PI... tenha passado a estar constituído no dever de comunicação ao Banco de Portugal.
112ª.–Pois era ao próprio Dr. SI... que competia, dado ser o peloureiro do Departamento de Assuntos Jurídicos e do Departamento de Auditoria e Inspeção (facto provado 38) promover a comunicação ao Banco de Portugal.
113ª.–Ao tempo, ainda não se tinha detetado a possibilidade de uma perda materialmente relevante para o BES, porque: • Por um lado, ainda estava a ser analisada a situação do BESA e; • Por outro lado, estavam a ser desenvolvidas negociações com vista a ser emitida pelo Estado angolano, uma garantia soberana que imunizava o BESA de eventuais perdas – garantia essa que veio de facto a ser emitida pelo Estado angolano em 31/12/2013.
114ª.–Por outro lado, o Arguido dedicava então a sua atenção e trabalho à obtenção dessa garantia, e não à análise do dever de efetuar comunicações ao Banco de Portugal – que para isso estava lá no Banco o seu colega SI... e os batalhões e de ilustres juristas e auditores que a ele reportavam.
115ª.– A garantia soberana foi emitida em 31/12/2013, a favor do BESA, como Garantia Autónoma, irrevogável, até ao valor de USD 5.700.000.000,00 (cinco mil milhões e setecentos milhões de dólares americanos) (pág. 1252 da douta Sentença recorrida).
116ª.–O que imunizou substancialmente as eventuais perdas do BESA com crédito concedido e ativos imobiliários.
117ª.–A douta Sentença recorrida condenou o Arguido pela alegada prática da infração a que se refere a alínea l) do artigo 211.º do RGICSF, na redação em vigor à data da alegada prática dos factos, que pune “[o]s atos dolosos de gestão ruinosa, em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, praticados pelos membros dos seus órgãos sociais” tendo considerado que (págs. 1850): No período compreendido entre 2009 e 2014, PI... concebeu, deu instruções para a implementação e acompanhou a execução de um plano através do qual o BES efetuou um conjunto de emissões de obrigações, nas quais o diferencial entre o preço que os clientes do GBES pagaram pela subscrição dessas obrigações e o preço que o BES efetivamente recebeu – no valor total de cerca de € 2.958.800.000,00 – foi apropriado por Veículos Eurofin, com o total desconhecimento do órgão de administração do BES e para que esse valor fosse utilizado em fins a que o BES era alheio, os quais, pelo menos em larga medida, serviram os interesses exclusivos do GES.
118ª.–Ou seja, a douta Sentença recorrida condenou o Arguido por (em conjunto com o arguido SA...): • ter concebido um plano para permitir que a EUROFIN se apropriasse do valor de €2.958.800.000,00, que poderia ter sido ganho pelo BES; • criando elevadas responsabilidades financeiras futuras para o BES; • que foi executado entre 2009 e 2014, com a aprovação de SA...; • Tudo “com o total desconhecimento do órgão de administração do BES”.
119ª.–Mais refere a douta Sentença recorrida que os Veículos EUROFIN se apropriaram de tal valor mediante operações realizadas com obrigações emitidas pelos BES, agrupadas em 3 conjuntos (ponto 1191 da Acusação): • as emissões BES Finance de 2009 e 2010; • as emissões BES London e BES Luxembourg ocorridas em 2012 e 2013; e • as emissões BES Luxembourg ocorridas em 2014.
120ª.–Considera a douta Sentença recorrida que, se entidades do grupo EUROFIN, em mercado secundário, adquiriram parte dessa dívida e a colocaram depois em clientes do BES, a preços superiores aos que o BES as colocou em mercado primário, então o BES poderia (hipotética ou virtualmente) tê-las colocado em mercado primário a este preço mais elevado.
121ª.–E que, ao não fazê-lo, permitiu que as tais entidades do grupo EUROFIN (cuja intervenção em sede de mercado das obrigações aqui em causa, na tese da Acusação, seria totalmente inútil e artificiosa) obtivessem uma mais-valia, sem qualquer causa num valor que alegadamente poderia e supostamente deveria ter sido auferido pelo BES aquando da emissão das obrigações.
122ª.–Ou seja, poderia e portanto deveria o ora arguido PI... ter feito colocar essas emissões de dívida junto dos clientes do BES, ao preço pelo qual a EUROFIN as vendeu aos clientes do BES.
123ª.– Ora, resulta do texto da douta Sentença recorrida, por si só e/ou conjugado com as regras da experiência comum, uma insanável contradição insanável da fundamentação, bem como entre a fundamentação e a decisão; assim como erro notório na apreciação da prova.
124ª.–Não existiu qualquer gestão ruinosa porque não saiu um cêntimo do BES para a EUROFIN, dado que todas as 54 emissões de obrigações sub judice foram subscritas por entidades do grupo EUROFIN em condições de mercado – ou seja, o BES encaixou com essas emissões o valor que receberia se elas tivessem sido colocadas, nas datas em que ocorreram, junto de quaisquer outros investidores.
125ª.–Todas estas 54 emissões em causa foram efetuadas em condições de mercado, pelos valores, prazos e taxas de juro, que dependiam, a cada momento, das taxas de referência em vigor para o prazo emitido.
126ª.–Só assim se explica que a Comissão Executiva do BES, composta por sofisticados economistas e financeiros, tenham aprovado todas estas emissões, sem que algum dos seus membros questionasse a bondade dos preços de subscrição/colocação – ou seja, do encaixe obtido pelo BES com tais emissões!
127ª.–Só assim se explica que, sendo todas estas emissões conhecidas dos auditores (internos e externos) do BES, nunca ninguém tendo posto em causa que as mesmas prosseguiam adequadamente os interesses do BES na captação de financiamento para o exercício da sua atividade.
128ª.–A EUROFIN colocou essas obrigações (simplificamos, pois não terão sido as mesmas quantidades) junto de clientes do GBES, através de OST, de SC, do BES Ordens e da Gestão de Carteiras, cujo prazos de maturidade curtos e com acordos de recompra a preços pré-estabelecidos que garantiam determinadas rentabilidades – como resulta dos factos provados.
129ª.–É isto que justifica o diferencial dos preços a que o BES colocou as obrigações em mercado primário e a que a EUROFIN colocou as obrigações junto aos clientes do BES.
130ª.–E porque é que o BES não colocou ele próprio as obrigações junto dos seus clientes ao preço mais elevado que a EUROFIN depois praticou quando as vendeu aos clientes do GBES? Porque, para conseguir vender a esse preço, teria que assumir as obrigações que a EUROFIN assumiu – de recomprar as SC e as OST nas suas maturidades curtas e os respetivos juros acordados.
131ª.–Ou seja, em vez de se financiar a muito longo prazo, o BES financiar-se-ia a curto prazo.
132ª.–Mas à época, era do interesse do BES financiar-se a muito longo prazo e não a curto prazo, nomeadamente porque o BES detinha uma grande carteira crédito à habitação de muito longo prazo concedido aos seus clientes, além de títulos de dívida pública de Portugal, Espanha e Itália, também de longo prazo, sendo uma boa decisão de gestão alinhar os prazos dos financiamentos concedidos com os prazos das dívidas contraídas.
133ª.–A EUROFIN assumiu o risco das chamadas “recompras” (aos clientes do BES), com o qual (assevera a própria Sentença recorrida), sofreu uma perda financeira e contabilística de € 864.400.000,00 e € 866.300.000,00, respetivamente.
134ª.–Por outro lado, o BES protegeu os seus clientes do impacto de uma alteração de regime fiscal, resgatando as emissões de BES Cayman e convidando os clientes a subscrever títulos de outras filiais suas não sujeitas àquele regime fiscal agravado – BES London e BES Luxembourg. Operação esta que implicou perdas para a EUROFIN de €862.923.000,00 (facto provado 256).
135ª.–Dá a Sentença recorrida ainda como provado que a EUROFIN registou perdas de € 785.300.000,00 com obrigações BES que adquiriu aos clientes do BES, (factos provados a pág. 696 e segs). A douta Sentença recorrida dá também como provado (a págs. 704 e segs.) que a EUROFIN sofreu perdas com a aquisição aos clientes do BES de títulos emitidos por entidades insolventes (EG Premium - €900.000.000,00; e GES - €720.637.453,50).
136ª.–E portanto, sobre as alegadas “mais valias” da EUROFIN, que a douta Sentença começou por calcular em €2.958.800.000,00, e que já tínhamos visto estarem reduzidas para €417.300.000,00, verifica-se agora que, não só não existiram como, em resultado de todas estas operações com as emissões de obrigações BES e as associadas compras de títulos GES EG Premium, a EUROFIN sofreu uma perda financeira na ordem dos €303.000.000,00.
137ª.–Aliás, é assim que se explica a necessidade de a EUROFIN se financiar junto do GES, nomeadamente junto da ESR, como considera provado a douta Sentença recorrida (facto provado 279, a pág. 719) e a pág. 1715, onde refere um: diferencial entre o ativo e o passivo nos Veículos Eurofin verificado em 2011 (que fez inclusivamente com que a ESR tivesse de financiar a Eurofin em € 436.000.000,00).
138ª.–Segundo a douta Sentença recorrida, o BES não tinha que efetuar operações com a EUROFIN geradoras de “mais-valias” a favor da EUROFIN, para a EUROFIN poder pagar aos clientes do BES dívidas que não eram do BES nem da EUORFIN, mas sim de terceiros (do GES e do EG Premium).
139ª.–Que é como quem diz: se o GES e a EG Premium tinham emitido títulos de dívida que estavam colocados junto dos clientes do GBES, então o GES e a EG Premium é que tinham que os pagar, e não o BES (mediante mais-valias geradas a favor da EUROFIN).
140ª.–Sucede que o EG Premium e o GES estavam falidos, como considera provado a douta Sentença recorrida. E portanto o BES tinha, à partida, 2 hipóteses simples: • Pagar ele próprio essa dívida, registando imediatamente as perdas daí resultantes; ou • Não pagar essa dívida, e assistir à debandada geral dos seus clientes de retalho, que tinham subscrito essa dívida aos seus balcões e não aceitariam que a mesma não fosse honrada
141ª.–Uma terceira hipótese foi a seguida: emissão de dívida de longo prazo, que conjugava com o interesse do BES em financiar-se a longo prazo, permitindo ao mesmo tempo que, através da colocação dessa dívida junto dos clientes do BES (a curto prazo e com juro atrativo, sob a forma de OST e de SC), fosse possível aos clientes do BES trocar dívida de entidades insolventes por dívida do BES e desobrigar este do reconhecimento imediato de enormes perdas.
142ª.–Resulta pois da matéria de facto provada que os atos em causa não só não foram praticados em detrimento de depositantes, investidores e demais credores do BES, como foram praticados no melhor interesse daqueles e deste último.
143ª.–A Sentença recorrida também condena o Arguido por alegada infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a alimentação da conta escrow com recursos alheios ao Grupo ESFG, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF, dizendo a Sentença recorrida que, por carta de 03.12.2013, o Banco de Portugal determinou que a ESFG promovesse as necessárias diligências com vista a assegurar, impreterivelmente, até ao dia 31.12.2013, o seguinte: a)- A eliminação da exposição – resultante quer de financiamento direto ou indireto, quer da concessão de garantias – do Grupo ESFG à ESI – que não estivesse coberta por valorizações prudentes dos ativos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas; b)- A constituição de uma conta à ordem (conta escrow) alimentada por recursos alheios ao Grupo ESFG e sem qualquer apoio financeiro ou garantia explícita ou implícita de entidades pertencentes ao Grupo ESFG, com um montante equivalente à dívida emitida pela ESI e detida por clientes do BES na sequência da sua colocação na respetiva rede de retalho, devendo essa conta ser exclusivamente destinada ao reembolso dessa dívida.
144ª.–Acontece que essa a carta do BdP de 03/12/2013, também contém o seguinte texto: o não cumprimento das medidas anteriores implica, com referência a 31 de dezembro de 2013, a necessidade de constituir uma provisão com base nas conclusões da avaliação da situação financeira da ESI, obrigando ao reforço do capital do grupo ESFG para assegurar que o rácio Core Tier 1 ao nível da ESFG se situe num valor não inferior a 50 p.b. acima do rácio mínimo em vigor àquela data.
145ª.–Portanto, o Banco de Portugal determinou que, caso não fosse assegurado o reembolso de toda a dívida até 31/12/2013, fosse, em alternativa, constituída uma provisão.
146ª.–Ora, esta provisão foi constituída em 10/02/2014, no montante de 700 milhões de euros (como é reconhecido na douta Sentença recorrida, a pág. 1955), sendo que segundo o comunicado (público – disponível no site do Banco de Portugal – www.bportugal.pt) do Banco de Portugal de 17 de novembro de 2014, com o título “Estratégia de ring-fencing desenvolvida pelo Banco de Portugal”, este valor da provisão: foi apurado pela KPMG e comunicado ao Banco de Portugal a 7 de fevereiro de 2014, tendo por base as conclusões apuradas no relatório preliminar de progresso sobre os trabalhos de revisão limitada de finalidade especial sobre as demonstrações financeiras consolidadas pró-forma da ESI, com referência a 30 de setembro de 2013.
147ª.–Portanto, com a constituição desta provisão, deixou de ser juridicamente vinculativa a constituição da mencionada conta escrow.
148ª.–Por outro lado, considera a Sentença recorrida refere mais-valias obtidas pelos Veículos EUROFIN com a transação de obrigações BES, a expensas deste, no valor de €57.600.000,00 (factos provados 369 a 375), relatando, em suma, que o BES vendeu obrigações próprias às “OCA” da BES Vida, que depois as venderam pelo mesmo preço aos Veículos EUROFIN, que as venderam depois, com mais-valia, a um fundo gerido pela ESAF (o Caravela Short Term), tendo depois os Veículos da EUROFIN feito chegar o valor assim obtido à ESR, e tendo esta depois canalizado esse valor para a dita conta escrow.
149ª.– Ora, é falso que estas operações tenham sido determinadas pelo Arguido ora Recorrente, não informando a douta Sentença recorrida qual a prova em que assenta esta conclusão, incorrendo assim em mais um vício de insuficiência para a decisão, da matéria de facto provada (art. 410º nº 2 al. a) do CPP ex vi art. 41º do RGCO).
150ª.–Depois, a douta Sentença recorrida julgou que terão sido desviados recursos do BES a favor do GES, com a compra à ESR de títulos EG Premium, quantificando aqui em €210.008.213,10, a alegada mais-valia obtida pelos Veículos EUROFIN com a colocação de obrigações BES. Se bem se percebe, a douta Sentença recorrida imputa a realização de mais-valias, à custa do BES, no valor de €210.008.213,10, mais a colocação de títulos junto de clientes do GBES no montante de €56.193.290,00, para que fossem transferidos €180.147.175,00 para a conta escrow.
151ª.–Independentemente do desacerto dos números, chamar-se à colação tudo o que anteriormente se disse sobre as emissões de obrigações BES – nomeadamente que todas foram feitas aos preços normais de mercado (é o que quer dizer “em condições de mercado”), que foram aprovadas pela Comissão Executiva do BES e que foram do conhecimento dos auditores do Banco.
152ª.–Como já referido, os Veículos EUROFIN puderam colocar as obrigações sub judice a preços superiores porque garantiram a recompra e a liquidez do título, assumindo os veículos EUROFIN o risco da recompra dessas obrigações, ou seja assumindo os veículos EUROFIN o risco de mismatch, o que naturalmente possibilitou a venda dos títulos por esses veículos EUROFIN a um preço muito superior, em contrapartida dos pesados compromissos assumidos e que, como já se viu, a EUROFIN suportou mesmo ao longo dos anos (embora tenha deixado de cumprir em julho de 2014, por incapacidade financeira).
153ª.–Quanto à colocação de ações preferenciais emitidas por SPV do Credit Suisse junto de clientes do GBES, a verdade é que, e independentemente de mais considerações, a “determinação específica” do BdP não a proibia!
154ª.–Depois, sob o título “Transferência de UP de fundos geridos pela ESAF da carteira da ESI para carteiras sob gestão do BES” (factos provados 406 a 421), é referido que foram resgatadas UPs detidas pela ESI em fundos geridos pela ESAF e pela EUROFIN, os quais obtiveram a liquidez necessária para o efeito mediante a emissão de novas UPs subscritas por uma OCA do BES Vida e pelo Fundo de Pensões do BES, este gerido pela ESAF.
155ª.–Concluindo a douta Sentença recorrida que (facto provado 418): A conta escrow foi assim alimentada com o valor de €79.276.955,80 através dos recursos dos clientes do GBES que estavam a ser geridos pela ESAF FP e BES Vida que permitiram à ESI resgatar as posições que detinha num conjunto de fundos.
156ª.–Ora: • É falso que o Arguido ora recorrente tenha “determinado” este “plano” de alimentação da conta escrow; • O Arguido ora recorrente é alheio às alegadas decisões de colocação de UPs de fundos geridos pela ESAF ou pela EUROFIN junto de clientes do GBES; e • O BdP não emitiu nenhuma “determinação específica” a proibir que as UPs de fundos geridos pela ESAF ou pela EUROFIN fossem colocadas junto de clientes do GBES.
157ª.–Não se vislumbrando na douta Sentença recorrida em que factos provados estão sustentadas estas imputações, havendo pois insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício previsto no art. 410º nº 2 do CPP aplicável ex vi art. 41º do RGCO.
158ª.–A Sentença recorrida considerou provado que, por carta de 14.02.2014, o Banco de Portugal determinou ao BES a proibição de comercialização, quer de forma direta, quer indireta (v.g., através de fundos de investimento ou de outras instituições financeiras) de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho. Proibição que, segundo a Sentença recorrida, foi violada porque dois fundos geridos pela ESAF FIM – ES Liquidez e ES Rendimento – estavam investidos em outros dois fundos (Fundo Caravela Short Term: €97.000.000,00 e ES Investments Liquidity Fund: €487.000.000,00) – que, por sua vez, terão realizado investimentos em títulos de dívida do GES.
159ª.–Ora, o Arguido ora Recorrente não sabe nem tinha que saber se ocorreram essas operações.
160ª.–A Sentença recorrida considera no entanto que: sendo o Arguido ora Recorrente (em conjunto com SA... e SAN...), simultaneamente administradores do BES e da ESAF SGPS, não praticaram quaisquer atos, nem junto dos Departamentos do BES que organizavam e geriam a oferta comercial das várias entidades dos GBES, nem junto da ESAF SGPS ou da sua subsidiária ESAF GP, para que estas deixassem de adquirir, em nome dos fundos Caravela Short Term e ES Invstments Liquidity Fund, dívida emitida pelo ramo não financeiro do GES (…).
161ª.–Mas o Arguido ora Recorrente era administrador da ESAF SGPS, ou seja, da sociedade holding do grupo ESAF, e não da sociedade gestora dos indicados fundos de investimento.
162ª.–E mesmo na ESAF SGPS, o arguido era administrador não executivo (ele era administrador executivo do BES), pelo que nenhuma responsabilidade lhe pode ser assacada ao nível das decisões de investimento dos gestores da ESAF.
163ª.–Nunca os administradores da ESAF SGPS assumiram o encargo de transmitirem ao administrador da ESAF quaisquer determinações do Banco de Portugal que tenham recebido enquanto administradores do BES!
164ª.–Nenhum facto, nenhuma prova, é sequer invocada pela douta Sentença recorrida para fundamentar esta conclusão, havendo pois por um lado erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos das alíneas c) e a) do art. 410º nº 2 do CPP aplicável ex vi art. 41º do RGCO.
165ª.–Sendo certo que nenhum sentido faria que assim fosse dentro da estrutura do GBES, pela razão simples de que o BES tinha Departamentos de Compliance, de Auditoria e de Controlo Interno que atuavam de modo transversal e eram responsáveis pelo cumprimento normativo em todas as entidades do GBES (factos provados 92,93, 97, 98 e 101, a págs. 442 e segs. da Sentença).
166ª.–Por outro lado, foi criada no BES, em 17/03/2014, precisamente para o efeito específico de dar cumprimento às referidas determinações do Banco de Portugal, a Comissão para o Controlo de Transações com Partes Relacionadas (CCTPR), liderada por ....
167ª.–A CCTPR fazia (ou era suposto fazer) um acompanhamento permanente da exposição do BES ao GES, e mantinha reuniões regulares com o Banco de Portugal para fazer o ponto de situação atualizado sobre a exposição do BES à ESFG e ao GES e obter a anuência, ou não, do BdP a determinadas operações que fossem consideradas mais duvidosas por essa Comissão.
168ª.–Que se saiba, tal Comissão nunca suscitou a irregularidade de qualquer das operações aqui relatadas. E a estas pessoas, que integravam a referida CCTPR, e aos Departamentos de Compliance e de Auditoria do BES (e aos administradores que detinham os respetivos pelouros), é que competia assegurar a implementação das determinações do BdP.
169ª.–A douta Sentença recorrida considerou provado que, por cartas de 04.06.2014, recebidas no dia 05.06.2014, em complemento às determinações específicas vigentes, o Banco de Portugal determinou à ESFG e ao BES, a proibição da concessão de novos financiamentos, diretos ou indiretos, a qualquer entidade do ramo não financeiro do GES por parte de entidades do Grupo ESFG e do GBES. E mais considerou provado a Sentença que: 599. Não obstante a proibição referida no anterior ponto 560, SA... e PI..., deliberada e conscientemente, omitiram quaisquer medidas no sentido de se assegurarem que o DFME e o DDI, departamentos responsáveis pela tramitação dos pedidos de novos financiamentos ou refinanciamentos das entidades financeiras que não integravam o GBES, tomavam as medidas necessárias para que, a partir de 30.06.2014, não fossem celebradas quaisquer operações de concessão ou renovação de crédito com estas entidades, permitindo, assim, que o BES renovasse diversas operações e até aumentasse a sua exposição a entidades financeiras do GES que não integravam o GBES em montante total superior a € 666.000.000,00.
170ª.–Antes de mais, é de referir que o Arguido terminou o exercício das suas funções no BES no dia 11 de julho de 2014 (sexta feira). Pelo que nada do que aconteceu a partir desta data (11/07/2014) lhe pode justamente ser imputado.
171ª.–Logo, há que liminarmente retirar à fundamentação desta condenação todas as operações referidas nos factos provados transcritos supra, que ocorreram após 11/07/2014.
172ª.–Quantos aos financiamentos concedidos ou renovados antes desta data, é de considerar que a concessão de crédito pelo BES, nos montantes apontados, era aprovada pela Comissão Executiva do BES.
E apenas relativamente ao crédito concedido pelo BES e não pelo BIC, nem pelo BES Cayman, nem pelo BES Espanha, cujo crédito era concedido pelos respetivos órgãos de cada um desses outros Bancos.
173ª.–O Arguido não participou em nenhuma Comissão Executiva em que alguma destas operações (maxime pelo BES) tenha sido submetida a aprovação.
174ª.–O Arguido não autorizou e nem sequer teve conhecimento, da concessão (maxime pelo BES) de qualquer destes créditos.
175ª.–Se estes créditos foram concedidos sem terem sido aprovados pelos órgãos próprios do BES, ou pelos órgãos próprios dos outros Bancos (BIC, BES Cayman e BES Espanha) foi porque terão sido possivelmente ordenados por quem tinha poder de facto para tal.
176ª.–A pág. 1743, fundamenta assim a douta Decisão recorrida: Mais se aduz, que o arguido PI... teve conhecimento do teor da determinação (o que não nega) e era, à data, o Administrador do BES responsável pelo acompanhamento do DFME e do DDI, os dois únicos departamentos responsáveis pela concessão destes empréstimos. Por outras palavras, ainda que a concessão destes financiamentos tenha operado de modo exógeno aos procedimentos regulares da instituição para a realização deste tipo de operações (i.e., sujeição à aprovação da Comissão Executiva do BES), o DFME e o DDI sempre teriam de garantir que os pedidos de financiamentos não seriam tramitados. Isto porque o arguido PI... tinha conhecimento da determinação específica emitida pelo Banco de Portugal, pelo que, em última instância, sempre lhe competiria impedir – ou pelo menos dar instruções nesse sentido, o que nem sequer fez – que os departamentos responsáveis pela tramitação destes pedidos (que eram da sua responsabilidade) nada fizessem a este propósito, garantindo o cumprimento da instrução emanada pelo supervisor ou, pelo menos, que tivessem conhecimento da proibição a que todo o Grupo estava vinculado.
177ª.–Porém, não competia ao Arguido dar instruções, mesmo aos departamentos integrados nos seus pelouros, no sentido do acatamento de quaisquer determinações do Banco de Portugal.
178ª.–Pela razão simples de que o BES tinha departamentos (nomeadamente de Compliance) cuja função era justamente assegurar o cumprimento dos normativos vigentes, em todas as entidades do GBES, sem que para isso terem que pedir licença aos administradores peloureiros!
179ª.–Mas mais e como já se disse: Foi criada uma Comissão de alto nível (a CCPTR) especificamente encarregue de assegurar o cumprimento das determinações do Banco de Portugal relacionadas com o GES e a exposição do BES ao GES!
180ª.–A qual, nos termos do respetivo Regulamento (pág. 1803 da douta Sentença recorrida): propunha-se implementar e assegurar uma monotorização mais próxima e exigente quer da celebração de operações de crédito, quer do estabelecimento de outras relações comerciais significativas pelo BES (ou pelas demais entidades integrantes do Grupo BES), com qualquer titular direto e indireto de uma participação qualificada (conceito no qual se enquadrava a ESI), ou com qualquer entidade que pertencesse ao mesmo grupo económico titular da participação.
181ª.–Por conseguinte, não é assacável ao arguido ora Recorrente o dever de apresentar e explicar às pessoas que trabalhavam nos departamentos sujeitos aos seus pelouros, as determinações específicas emanadas do Banco de Portugal.
182ª.–Confiou que esse trabalho estava a ser feito por quem justamente tinha a obrigação específica de o fazer.
183ª.–Voltando à terceira contraordenação BESA, a douta Sentença recorrida condena o arguido ora Recorrente numa coima de € 800.000,00 (!) por: f) Entre 22/11/2013 e 31/12/2013 (39 dias) não ter comunicado ao Banco de Portugal riscos associados à carteira de crédito do BESA; g) Que ainda não estavam verificados nem contabilizados; h) Estando o arguido ora Recorrente então empenhado em obter uma garantia soberana do Estado angolano que eliminasse esses potenciais riscos; i) Garantia essa que foi de facto emitida e tendo imunizado os riscos da carteira de crédito ao nível das contas consolidadas do BES com o BESA; j) Não tendo o arguido ora Recorrente, na estrutura do BES, o pelouro de qualquer departamento ou estrutura (nomeadamente o Jurídico, o Compliance, a Auditoria ou o Risco) responsável pelo cumprimento de obrigações legais ou regulamentares, nomedamente de prestação de informações ao Banco de Portugal.
184ª.–É manifesta a improcedência em relação a PI... da presente imputação contraordenacional, pelas razões que acabámos de ver.
185ª.–Mas, pelo menos, não se compreende e constitui manifesto erro notório na apreciação da prova ou manifesto erro de Direito, ter o Tribunal a quo degradado – e bem – a responsabilidade do Dr. SI... de dolosa para negligente e não ter feito o mesmo quanto a PI..., quando o mais que este ficou a saber com a carta do Dr. SI... foi o mesmo que este sabia (e SI... com mais consciência de quem escreveu o texto e certamente sopesou o que escreveu).
186ª.–Sendo que nenhum dos dois comunicou a situação ao Banco de Portugal (sendo isso aliás mais dever do Dr. SI... do que de PI...).
187ª.–Se, quando muito, omitiram o mesmo e com a mesma consciência da situação do BESA, porquê então considerar a conduta de PI... mais grave do que a do Dr. SI...? É absurdo, é desigualitário, é ilegal e mesmo inconstitucional por violação do art. 13º da CRP.
188ª.–A situação consubstancia contradição insanável entre a fundamentação da condenação de SI... por negligência e a condenação de PI... por dolo e, bem assim, consubstancia contradição entre a decisão quanto a PI... e a respetiva fundamentação, tudo nos termos e para os efeitos do art. 410º nº 2 do CPP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO.
189ª.–Ainda quanto às (3) contraordenações BESA, há que referir, no que respeita à tipicidade contraordenacional, seja por a conduta do arguido PI... se situar fora da esfera de proteção da norma, seja por ser pacífico que condutas que diminuam o risco de lesão do bem jurídico não integram a tipicidade, seja porque, ainda que se considerasse verificados os elementos do tipo objetivo, sempre se teria de considerar, ao abrigo do art. 14º do RGCO, que o arguido tinha desenvolvido os seus melhores esforços para evitar o resultado não compreendido no tipo, como de facto se evitou (enquanto a garantia soberana de 5,7 mil milhões de USD não foi revogada), sempre se chegará à conclusão que PI... não deve ser punido pela prática das infrações de que vem acusado.
190ª.–Portanto, ainda que os factos em apreço fossem típicos, objetiva e subjetivamente, no que obviamente não se concede, o que se acaba de expor sempre teria de relevar à luz do artigo 14º nº 1 in fine do RGCO, por PI... ter desenvolvido os seus melhores esforços para evitar o resultado não compreendido no tipo, ou seja danos diretos para o BESA e indiretos para o BES, como de facto evitou mesmo (enquanto a garantia soberana de 5,7 mil milhões de USD não foi revogada, não tendo nessa revogação qualquer culpa), o que também conduza à merecida absolvição de PI... ao abrigo da figura do arrependimento ativo.
191ª.–Ao decidir em sentido contrário – V. págs 1812 a 1821 – cometeu a douta Sentença (mais uma) violação da lei, razão pela qual deve ser revogada.
192ª.–Pelo exposto, deve o arguido PI... ser absolvido das imputações contraordenacionais em causa, reiteradas na douta Sentença recorrida que injustamente confirmou a condenação feita pelo BdP.
193ª.–No que respeita à contraordenação BESA punível nos termos da alínea m) do art. 210º do RGICSF, o arguido PI... foi condenado pela prática das omissões em causa sem haver uma norma geral, quer no RGCO quer no RGICSF, que alargue à comissão por omissão tipos cujo teor apenas abrange a comissão por ação e portanto sem respeito pela literalidade do tipo contraordenacional previsto na alínea m) do art. 210º RGICSF (na redação aplicável). E supõe que os arguidos, que nunca foram administradores do BESA (um Banco angolano, sujeito à lei angolana e não a leis portuguesas como o RGICSF, supervisionado pelo BNA e não pelo BdP), podem ser responsabilizados nos estritos termos da lei portuguesa por factos que esses ex-administradores desse Banco é que praticaram e cujos riscos para o BES e para o próprio BESA PI... veio diminuir muito consideravelmente mudando a Administração do BESA e mais ainda tendo feito todos os esforços (que tiveram êxito) no sentido de obter uma Garantia.
194ª.–Trata-se claramente de um tipo contraordenacional em branco, pois remete o seu conteúdo de determinação das condutas proibidas para outras normas de hierarquia normativa inferior. In casu a remissão relevante para a acusação é para “regulamentos emitidos (…) pelo Banco de Portugal em cumprimento ou para execução dos referidos preceitos” e, mais concretamente, para o Aviso nº 5/2008 do BdP.
195ª.–Sem prejuízo do que se disse a propósito da revogação do Aviso nº 5/2008, que se mantém, subsidiariamente sempre se diga que a aplicação destas normas deverá ser rodeada de especiais cuidados, sob pena de violação do art. 29º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, que consagra o princípio “nullum crimen sine lege” – o princípio da legalidade e da tipicidade –, que exige que a lei, além de prévia, seja certa e estrita, o qual está também claramente consagrado no art. 2º do RGCO.
196ª.–Assim sendo, a simples conjugação do Aviso nº 5/2008 do BdP com o art. 210º alínea m) do RGICSF, que constitui um tipo contraordenacional em branco e não identifica minimamente os contornos de qualquer infração, é inconstitucional e portanto inaplicável, o que deve determinar sem mais a revogação da decisão condenatória recorrida, por falta de tipicidade das omissões em causa.
197ª.–A não se entender assim, no que não se concede, só não será inconstitucional o complexo normativo constituído pelo art. 210º alínea m) do RGICSF e pelo Aviso nº 5/2008 do BdP, por violação do art. 29º nº 3 da Constituição, no sentido de aí se preverem contraordenações, para mais por omissão, se tais contraordenações não consistirem no desrespeito genérico das obrigações legais e regulamentares aplicáveis a certa atividade profissional.
198ª.–Ou seja, se se considerar que o que pode constituir contraordenação dos administradores são concretas omissões por parte dos arguidos dos comportamentos impostos ao órgão de administração dos Bancos nos arts. 9º, 18º e 23º do Aviso nº 5 /2008 (in casu só relevam os dois últimos) e quando inexistir, no todo ou em parte, o sistema prescrito nesse Aviso.
199ª.–Mas já não poderá considerar-se contraordenação dos administradores de uma instituição financeira toda e qualquer situação de inexistência ou de ineficiência de um sistema com as características previstas no Aviso nº 5 /2008, sem recondução a algum dos comportamentos prescritos nos seus arts. 9º, 18º e 23º.
200ª.–Como o que o Aviso nº 5/2008 impõe é a existência de um sistema eficaz de controlo de riscos e o que impõe especificamente aos administradores das entidades supervisionadas são os atos, previstos nos arts. 9º, 18º e 23º,no sentido da criação e manutenção da existência de um tal sistema, o que poderia pensar-se como contraordenações seria a não-prática de tais atos. Ou seja omissões puras. Omissões das condutas que o Aviso impõe nos seus arts. 9º, 18º e 23º.
201ª.–Mas para tais omissões puras poderem ser consideradas contraordenações, é preciso obedecer-se ao art. 2º do RGCO e portanto haver norma que expressamente previsse essas omissões puras como contraordenações sancionáveis, o que não é o caso !
202ª.–Assim, o tipo contraordenacional previsto no art. 210º alínea m) do RGICSF, conjugado com os arts. 9º, 18º e 23º do Aviso nº 5/2008, não pode abranger omissões puras (de mera inatividade), que é o que está em causa, pelo que se conclui pela falta de tipicidade das omissões puras em causa, razão pela qual deve a sentença recorrida ser revogada e os arguidos absolvidos nesta parte.
203ª.–Ainda quanto às duas primeiras contraordenações BESA, a sentença recorrida condena o arguido PI..., a título doloso, pela prática como autor de duas contraordenações consubstanciadas na violação do disposto nos arts, 11º, n.os 1 a 3, 13.º, n.os 1 e 2, 15º, n.os 1 e 2 e 18.º, n.o 2, alíneas b) e d), todos do Aviso n.º 5/2008, infrações previstas e puníveis pela alínea m) do art. 210.º do RGICSF.
204ª.–Contudo, não procede juridicamente esta dupla imputação, na medida em que, desde logo, estamos perante uma mesma realidade normativa – seriam duas contraordenações mas violando o princípio non bis in idem, pois então as duas previstas na alínea m) do art. 210.º do RGICSF, as duas por violação do Aviso n.º 5/2008, com referência às mesmas normas deste Aviso e as duas relativamente ao mesmo Banco, o BES, e ao mesmo período temporal.
205ª.–E, ainda que assim não se entendesse (no que não se concede e apenas por dever de patrocínio se equaciona), sempre seria de ter em conta o disposto no art. 30º nº 2 do Código Penal, aplicável ex vi do art. 32º do RGCO: “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”. Efetivamente, estaríamos perante a realização plúrima da mesma infração, com inerente lesão do mesmo bem jurídico, reportada a um mesmo contexto factual. Acresce que, nos termos da decisão recorrida, estão em causa, nas duas omissões em apreço, os mesmos factos, executados de forma essencialmente homogénea e, tendo em conta os contornos concretos dos factos em apreço, é também inegável que os factos pelos quais foi condenado PI... teriam sido praticados no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior.
206ª.–Assim, não pode considerar-se, no caso concreto, que estamos perante duas contraordenações BESA distintas, mas, quando muito, perante factos que só são suscetíveis de consubstanciar a prática de uma só contraordenação, ou que devem mesmo considerar-se uma só contraordenação sob a forma continuada, nos termos do art. 30º nº 2 do Código Penal, aplicável ex vi do artigo 32º do RGCO.
207ª.–O mesmo se dizendo relativamente às três contraordenações por desobediência a determinações do Banco de Portugal, mas, quando muito, perante factos que só são suscetíveis de consubstanciar a prática de uma só contraordenação, ou que devem mesmo considerar-se uma só contraordenação sob a forma continuada, nos termos do art. 30º nº 2 do Código Penal, aplicável ex vi do artigo 32º do RGCO.
208ª.–A não ter decidido assim, como se acabou de expor nos dois pontos deste cometeu a douta Sentença recorrida mais um erro de Direito, pelo que deve, também nessa parte, ser revogada.
209ª.–Não foram julgados provados factos que integrem o elemento volitivo do dolo, quer quanto às condenações relativas ao BESA, quer quanto à condenação por atos dolosos de gestão ruinosa – insuficiência da matéria de facto provada para a decisão proferida, nos termos do art. 410 nº 2 al. a) do CPP, ex vi art. 41º do RGCO.
210ª.–O Tribunal a quo condenou PI... por atuações (rectius: omissões) dolosas.
211ª.–Todavia, no que respeita às duas primeiras contraordenações respeitantes ao BESA (por falta de normativos internos e falta de análise de risco), o Tribunal a quo não dá como provado em sítio nenhum que PI... tenha querido que ocorressem os factos típicos objetivos que diz que ele representou mentalmente – cfr. factos 900 a 903 elencados na sentença recorrida na parte respeitante ao BESA, a págs. 602-603 da sentença recorrida («900. SA... e PI... sabiam que não se encontravam internamente definidos requisitos reforçados em matéria de aprovação ou renovação de operações de financiamento a entidades participadas – como era o caso do BESA –, bem sabendo que, por força do quadro normativo em vigor, a aprovação e a renovação de operações deveriam ser devidamente reforçadas e acompanhadas quando estivessem em causa entidades ou indivíduos relacionados com a instituição. 901. Agiram, assim, de forma consciente e livre, bem sabendo que a sua conduta era punível por lei. 902. SA... e PI... sabiam que não existia uma efetiva análise de risco de crédito às operações de crédito celebradas com o BESA, bem sabendo que a mesma era obrigatória à luz do quadro legal em vigor. 903. Agiram, assim, de forma consciente e livre, bem sabendo que a sua conduta era punível por lei.».
212ª.–Para haver dolo – há que afirmá-lo categoricamente, apesar de nunca nem a Lei nem a Jurisprudência nem a Doutrina tenham dito o contrário - é necessário que se verifique o elemento intelectual ou cognitivo do dolo, ou seja a representação mental de o agente estar a praticar os atos objetivamente típicos, e também, necessariamente, o elemento volitivo do dolo, a vontade de que ocorra a factualidade objetiva representada mentalmente (em qualquer dos três graus que a Lei concebe, de dolo direto, necessário ou eventual).
213ª.–A verificação apenas do elemento intelectual do dolo (representação mental de o agente estar a praticar os atos objetivamente típicos) é comum à negligência consciente (V. art. 14º nº 3 e art. 15º al a) do CP, aplicáveis ex vi art. 32º do RGCO).
214ª.–O Tribunal a quo deu como provado apenas que os arguidos “sabiam”, mas nunca que “queriam” a factualidade que integra o tipo contraordenacional objetivo.
215ª.–In casu, a condenação a título doloso quanto às referidas duas primeiras contraordenações respeitantes ao BESA (por falta de normativos internos e falta de análise de risco) está pois liminarmente afastada.
216ª.–Pelo que também nesta parte não pode manter-se a sentença recorrida, devendo ser revogada por V. Exas., por se mostrar verificado o vício previsto no art. 410º nº 2 al. a) do CPP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO, por haver insuficiência de factos provados que permita concluir pela tipicidade subjetiva dolosa da conduta do arguido PI... em causa nestas duas contraordenações.
217ª.–Também no que concerne à contraordenação respeitante à prática de atos dolosos de gestão ruinosa, o Tribunal a quo não dá como provado em sítio nenhum que PI... tenha querido que ocorressem os factos típicos objetivos que diz que ele representou mentalmente – cfr. facto 287 elencado na sentença recorrida na parte respeitante aos autos 280/20.5YUSTR, a págs. 722 da sentença recorrida «287. SA... e PI... sabiam que, com a sua atuação de forma a gerar mais-valias para entidades estranhas ao GBES, estavam a criar elevadas responsabilidades financeiras para o BES, com grave prejuízo para este e em detrimento dos interesses dos seus depositantes, investidores e demais credores e, ainda assim, praticaram as condutas atrás referidas, bem sabendo que as mesmas eram previstas e punidas por lei.».
218ª.–O Tribunal a quo deu como provado apenas que os arguidos [SA... e PI...] “sabiam”, mas nunca que “queriam” a factualidade que integra o tipo contraordenacional objetivo.
219ª.–In casu, a condenação do arguido PI... pela contraordenação da prática de atos dolosos de gestão ruinosa está pois liminarmente afastada, na medida em que o Tribunal a «a quo» deu como provado ter existido apenas o elemento cognitivo do dolo e não está prevista a contraordenação em causa na forma negligente.
220ª.–Pelo que também nesta parte não pode manter-se a sentença recorrida, por se mostrar verificado o vício previsto no art. 410º nº 2 al. a) do CPP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO, por haver insuficiência de factos provados que permita concluir pela tipicidade subjetiva dolosa da conduta do arguido PI... em causa nesta contraordenação.
221ª.–Não estando prevista a contraordenação da prática de atos dolosos de gestão ruinosa na forma negligente, necessariamente deve o arguido PI... ser absolvido da prática desta contraordenação.
222ª.–O arguido PI... invocou nas suas impugnações judiciais matéria muitíssimo relevante para a apreciação e graduação (sem conceder) da sua responsabilidade contraordenacional.
223ª.–Assim, ao não ter feito constar nem dos factos provados nem dos factos não provados, os seguintes factos alegados na sua impugnação judicial, o Tribunal a quo cometeu uma omissão de pronúncia que inquina a sentença recorrida que padece assim, nesta parte, de nulidade, nos termos do art. 379º nº 1 al. c) 1ª parte do CPP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO, o que se invoca para todos os devidos efeitos.
224ª.–Todos os factos elencados supra em VII.1. com os nºs 1 a 10 que aqui se dão como reproduzidos são absolutamente essenciais para a apreciação da responsabilidade contraordenacional do arguido PI... quanto às duas primeiras contraordenações que lhe são imputadas relativamente ao BESA.
225ª.–De igual modo, todos os factos elencados supra em VII.1. com os nºs 12 a 42, que aqui se dão como reproduzidos, são essenciais para a apreciação da responsabilidade contraordenacional do arguido PI... quanto à terceira contraordenação que lhe é imputada relativamente ao BESA de falta de comunicação imediata da situação da carteira de crédito do BESA ao BdP.
226ª.–De toda a matéria alegada pelo arguido PI... na impugnação judicial apresentada no âmbito do Proc. nº 99/14/CO, que deu origem ao proc. nº 280/20.5YUSTR, absolutamente nenhum facto foi levado nem aos factos provados nem aos factos não provados, o que consubstancia uma flagrante omissão de pronúncia por parte do Tribunal a quo.
227ª.–Igualmente todos os factos elencados supra em VII.1. com os nºs 43 a 62, que aqui se dão como reproduzidos, são essenciais para a apreciação da responsabilidade contraordenacional do arguido PI... quanto à contraordenação de prática de atos dolosos de Gestão ruinosa.
228ª.–E ainda todos estes factos acima elencados supra em VII.1. com os nºs 63 a 67, que aqui se dão como reproduzidos, são essenciais para a apreciação da responsabilidade contraordenacional do arguido PI... quanto à violação das determinações específicas do BdP.
229ª.–Ao não terem sido incluídos, nem nos factos provados, nem nos factos não provados, os factos acima elencados supra em VII.1. com os nºs 1 a 67, foi cometida uma omissão de pronuncia que inquina a sentença que deve ser assim declarada nula nesta parte e devem os autos baixar à 1º instância para que o Tribunal a quo inclua estes factos ou na matéria de facto provada ou na não provada.
230ª.–Em linha, pois, com este entendimento, o tribunal a quo devia ao menos ter especificado como provados ou não provados os factos alegados pela defesa de PI... que não constituíram o mero reverso dos factos julgados provados. Pois de outro modo não se sabe se foi ou não por falta de indagação e apreciação que certos factos não constam nem da matéria de facto provada, nem da matéria de facto não provada.
231ª.–Claramente têm que ser julgados provados ou não provados os factos alegados no âmbito da defesa por exceção, seja tal defesa por exceção determinante de total desresponsabilização, seja determinante da aplicação de todo o tipo de circunstâncias atenuantes, gerais ou especiais.
232ª.–Já quanto aos chamados factos alternativos (outros factos), que extravasam a pura negação dos factos provados mas que não são o fundamento de defesa por exceção, compreende-se que não sejam especificamente enumerados como não provados, mas têm, ao menos, de ser especificados como factos tidos por contrários a factos provados.
233ª.–Não pode existir é falta de clareza quanto ao motivo pelo qual certo facto não consta nem dos factos provados, nem dos factos não provados, ficando sem se saber se os factos estão ou não abrangidos pela tal referência tida por inadmissível por ..., atenta a sua falta de especificação e que nenhuma garantia dá de o Tribunal ter efetivamente indagado certo facto: «não resultaram provados todos os factos contrários aos dados como provados».
234ª.–Ora, in casu o Tribunal a quo usa, justamente, esse tipo de formulação (ainda que não por estas exatas palavras).
235ª.–Crucial é que, no caso em apreço, os factos que acima se referiram não constam nem da enumeração dos que foram dados como provados, nem dos que foram dados como não provados, e constam das impugnações judiciais apresentadas pelo ora Recorrente como suporte de várias linhas de defesa por exceção. E portanto são tudo menos o simples espelho negativo de factos provados.
236ª.–Ao não os ter julgado nem provados nem não provados houve efetiva omissão de pronúncia e portanto foi cometida a nulidade prevista no art. 379º nº 1 al. c) 1ª parte do CPP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO.
237ª.–Diferente da questão dos vícios formais de que padecem as determinações emitidas pelo BdP, questão essa que foi efetivamente decidida pelo Tribunal a quo (ainda que se discorde da conclusão a que aí se chega), é a questão de as determinações do BdP serem solicitações pura e simplesmente impossíveis de executar e portanto serem substancialmente ilegítimas.
238ª.–Esta questão foi suscitada e desenvolvida pelo arguido no capítulo IV.1.2 da sua impugnação judicial e, com o devido respeito, não foi decidida pelo Tribunal a quo, pelo que se verifica aqui uma nova omissão de pronúncia, nos termos do art. 379º nº 2 al. c), 1ª parte do CPP, ex vi art. 41º do RGCO, geradora de nulidade da sentença nesta parte.
239ª.–Resulta claro da sentença recorrida que foram aditados novos factos à matéria de facto dada como provada, os quais estão enunciados sob os nºs 657 a 777, sem que tenha sido dado cumprimento ao disposto no art. 358º do CPP.
240ª.–Dispõe o art. 358º nº 2 do CPP que se ressalva do disposto no nº 1 o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela Defesa, sendo que, de acordo com a sentença recorrida, não haveria que dar cumprimento ao disposto no nº 1 do art. 358º do CPP desde logo porque os factos novos aditados sob os nºs 657 a 777 derivam justamente das várias Defesas dos vários co-arguidos.
241ª.–Sucede que no caso dos presentes autos, estamos perante um processo que tem vários arguidos, que apresentaram cada um a sua Defesa e não uma única Defesa conjunta e, portanto, essas diferentes Defesas apresentadas por cada um dos arguidos nos presentes autos, muitas vezes não são coincidentes, muitas vezes são mesmo antagónicas entre si, corporizando diferentes versões dos factos, que colidem entre si.
242ª.–E por isso a versão dos factos que é apresentada por uma das Defesas e que é favorável a esse arguido que a apresenta é desfavorável à Defesa de outro arguido e colide com a versão dos factos que esse outro arguido apresenta, por sua vez, na sua Defesa.
243ª.–E na medida em que novos factos que integram uma das Defesas apresentadas por um dos arguidos pode e colide com a versão dos factos desse outro arguido, impõe-se dar cumprimento ao disposto no nº 1 do art. 358º do CPP, ex vi art. 41º do RGCO, não para conceder prazo ao arguido que alega esses factos a aditar na sua Defesa, mas sim para comunicar e conceder prazo para o exercício do direito de defesa, caso assim seja requerido, aos demais arguidos que não alegaram esses factos e cujas Defesas podem ser até prejudicadas com o aditamento desses factos.
244ª.–Sendo que só cada um dos arguidos é que pode fazer essa aferição sobre se, em face dos novos factos que o Tribunal pretende aditar e que emergem de uma das Defesas apresentada por um dos arguidos, precisa ou não que lhe seja concedido prazo para que se possa defender relativamente a esses novos factos.
245ª.–Note-se que no caso dos autos, cada um dos cinco arguidos apresentou uma ou mesmo duas (consoante se trate de arguido em ambos os autos 74/19.0YUSTR e 280/20.5YUSTR ou apenas num deles) extensíssimas Defesas, com milhares de factos, com versões diferentes dos mesmos factos, sendo impossível antecipar se algum desses factos vai ser dado como provado pelo Tribunal.
246ª.–Assim, impõe-se, sob pena de violação do núcleo essencial dos direitos de Defesa dos demais arguidos, e de violação do próprio art. 358º nºs 1 e 2 do CPP, ex vi art. 41º do RGCO, que o Tribunal, previamente a proceder ao aditamento à matéria de facto provada de novos factos emergentes de uma das Defesas, comunique aos demais arguidos quais os factos que pretende aditar, mesmo que sejam extraídos da Defesa de um dos arguidos nos autos.
247ª.–Ora, é precisamente esta a situação dos presentes autos: o Tribunal a quo julgou provados um leque de factos, que surgem sob os nºs 657 a 777, que terão sido extraídos das Defesas de cada um dos vários arguidos, conforme se encontra expressamente identificado no texto da sentença recorrida.
248ª.–Sucede que, in casu, os factos extraídos da defesa do arguido SI..., por um lado, não são coincidentes com os factos que o arguido PI... alega na sua Defesa e, por outro lado, independentemente de haver ou não uma prévia contrariedade entre esses factos e os factos já previamente alegados na Defesa de PI..., a verdade é que perante esses novos factos, extraídos da Defesa do arguido SI..., o arguido pretende exercer o contraditório relativamente a esses concretos factos, direito que não pode ser coartado como foi, sob pena de crassa violação do direito à sua Defesa, ao exercício do contraditório e a ter um processo justo e equitativo.
249ª.–Efetivamente, apenas a título de exemplo, os factos novos que foram aditados sob o nº 688, consistentes em «o risco de crédito do BESA era considerado elevado, mas supostamente mitigado pela existência de colaterais», não só não são coincidentes com a versão dos factos apresentada por PI..., como o arguido PI... pretende efetivamente exercer o contraditório relativamente a esses factos por estar em absoluto desacordo com os mesmos.
250ª.–Todavia, o Tribunal a quo, em violação do disposto no art. 358º nºs 1 e 2 do CPP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO, ao qual não foi ilegalmente dado cumprimento, aditou tais factos à matéria de facto dada como provada com preterição do direito do arguido PI... exercer relativamente a eles o seu direito de Defesa e o contraditório.
251ª.–Efetivamente, e independentemente do concreto prazo que lhe fosse concedido para poder produzir prova relativamente a esses factos, o que iria requerer e iria produzir toda a prova que lhe fosse possível fazer nesses prazo, PI... teria contraditado esses factos agora vertidos na decisão condenatória sob o nº 688, pois, na percepção dos factos que o arguido PI... tinha à data dos factos é falso que o risco de crédito do BESA fosse considerado elevado ou que fosse considerado elevado mas mitigado por colaterais.
252ª.–E veja-se como esse facto é relevante para a decisão condenatória que veio a ser proferida por PI..., pois o Tribunal a quo, na apreciação da responsabilidade do arguido PI... diz expressamente que «PI... [e SA...] não podiam estes desconhecer que, de facto, inexistia um efetivo acompanhamento do risco de crédito do BESA, uma vez que se essas análises existissem efetivamente e fossem fiáveis traduziriam o risco efetivamente existente e de que tinham conhecimento, ao invés de traduzirem uma imagem positiva da instituição.»
253ª.–Ora, ao ter-se dado como provado o facto 688, esse risco efetivamente existente e de que PI... teria conhecido, é afinal um risco elevado!
254ª.–Sendo que, de acordo com a Defesa de PI..., o risco de crédito do BESA era o mesmo do risco de crédito do BES, por se tratar de uma parte integrante do BES e portanto não era um risco elevado!
255ª.–Mas se tivesse sido comunicado ao arguido PI... que iria ser aditado que o risco de crédito do BESA era afinal um risco elevado, a Defesa do arguido PI... teria envidado todos os seus esforços de Defesa e probatórios no sentido de produzir prova no sentido de que efetivamente é falso que o risco de crédito do BESA fosse elevado!
256ª.–Sucede que o arguido PI... foi impedido de fazer essa prova ao não ter sido dado cumprimento ao disposto no art. 358º nºs 1 do CPP, ex vi art. 41º do RGCO.
257ª.–Ao não ter sido dado prévio cumprimento ao disposto no art. 358º nº 1 do CPP, a sentença recorrida está ferida de nulidade nessa parte, o que se invoca para todos os devidos efeitos, devendo V. Exas. Venerandos Desembargadores, reconhecendo tal nulidade, ordenar a remessa dos autos à 1ª instância para que seja dado cumprimento ao disposto no art. 358º nº 1 do CPP e seja feita essa comunicação de alteração de factos ao arguido PI... e lhe seja concedido prazo para que este possa vir exercer o seu direito ao contraditório e de defesa, designadamente produzindo prova, relativamente a estes factos.
258ª.–Mais se diga que o núcleo essencial dos direitos de defesa do arguido PI..., designadamente o direito de o arguido poder exercer o contraditório relativamente aos factos agora vertidos na sentença sob o nº 688, tem sempre de ser salvaguardado, seja através da aplicação direta do art. 358º nº 1 do CPP, seja através da aplicação do disposto no art. 50º do RGCO.
259ª.–Desde que não seja dada oportunidade ao arguido PI... de se poder defender de novos factos que o Tribunal a quo pretende aditar à matéria de facto provada, estará sempre violado o direito de Defesa do arguido e portanto a sentença recorrida não se pode manter, por violação do direito de Defesa do arguido, salvaguardados desde logo no art. 50º do RGCO, bem como constitucionalmente salvaguardado no art. 32º nºs 1 e 10 e 20º nº 4 da CRP.
260ª.–As razões acima expendidas relativamente aos factos aditados sob o nº 688 são igualmente válidas para o aditamento que foi feito na sentença recorrida quanto aos factos vertidos agora sob os nºs 700 (onde é apresentada uma versão dos factos da qual a Defesa de PI... discorda, já que a saída de ... foi acompanhada da saída de um número muitíssimo superior de quadros e portanto com um impacto muitíssimo maior na vida do BESA e no esforço que o arguido PI... teve de fazer para que a situação no BESA permitisse novamente haver acesso à informação relevante, designadamente quanto à situação da sua carteira de crédito), 702 (esta versão dos factos minimiza ou anula o papel que PI... teve na realização do referido aumento de capital e o seu esforço que o mesmo desenvolveu e que foi muito para além da referida Assembleia Geral de 28.06.2013), 711 (onde é apresentada uma versão dos factos que é falsa pois o arguido SI... não tomou conhecimento da Garantia Soberana apenas no início do mês de Janeiro de 2014, o que é relevante pois vai ao encontro da tese do BdP de que PI... manteve a situação da carteira de crédito do BESA como um assunto secreto, escondendo-o dos demais Administradores, o que é absolutamente falso), 714 (a comunicação feita no dia 31 de janeiro de 2014 não foi a primeira comunicação feita ao Conselho de Administração sobre a Garantia Soberana de Angola, pelo que é falsa esta versão dos factos que vai uma vez mais ao encontro da tese do BdP do suposto secretismo mantido por PI...), 715 (sendo absolutamente falso que o arguido PI... tenha chamado a atenção do arguido PI... para o que quer que seja).
261ª.– Todos estes factos são prejudiciais para a Defesa do arguido PI... e têm efetiva relevância para a apreciação da sua responsabilidade e para a graduação da sanção aplicada.
262ª.–Foi violado, relativamente a todos eles, o direito de o arguido PI... se poder defender e de se defender provando e de poder exercer o contraditório.
263ª.–A sentença recorrida é assim nula por violação do disposto no art. 358º nº 1 do CPP, ex vi art. 41º do RGCO, na parte em que aditou todos os factos acima elencados sem que tivesse sido dado cumprimento ao disposto no referido art. 358º nº 1, ou seja, sem que tivesse sido dada oportunidade ao arguido PI... de exercer o contraditório relativamente a esses factos e de poder produzir prova sobre os mesmos.
264ª.–Sempre se diga que uma interpretação da norma contida no disposto no art. 358º nº 1s 1 e 2 do CPP no sentido de que, havendo vários arguidos, basta que os factos novos a aditar tenham sido alegados por uma das Defesas para que não haja que proceder a qualquer comunicação nos termos e para os efeitos do nº 1 aos demais co-arguidos é inconstitucional por violação dos direitos de defesa do arguido, constitucionalmente consagrados no art. 32º nºs 1 e 2, bem como violador do direito a um processo justo e equitativo consagrado no art. 20º nº 4 na CRP e violados do direito ao contraditório consagrado também no art. 6º da CEDH.
265ª.–O Arguido PI... foi condenado pela prática de várias contraordenações muito graves, tendo-lhe assim aplicado o art. 211º do RGICSF que estabelece o exorbitantíssimo valor de € 2.000.000,00 (dois milhões de euros) como máximo aplicável às contraordenações previstas nessa norma do RGICSF para pessoas singulares (agora estabelece o máximo de € 5.000.000,00 quer para pessoas coletivas, quer para pessoas singulares).
266ª.–Alega-se aqui e agora a inconstitucionalidade do art. 211º do RGICSF, quer na redação aqui aplicável, quer, por maioria de razão, na redação introduzida pelo Decreto-Lei nº 157/2014 de 24 de outubro, por, em violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18º nº 2 da Constituição, de acordo com o qual as restrições de direitos fundamentais só são permitidas quando adequadas e proporcionais a evitar a restrição de outros direitos fundamentais.
267ª.–O valor máximo de € 2.000.000,00 (dois milhões de euros) é em si mesmo desproporcionado no que respeita às pessoas singulares, pois corresponde cerca de 100 vezes o valor consideravelmente elevado definido no CP como correspondente a 200 vezes uma Unidade de Conta Processual (cujo valor atual é de 102 euros, conforme determinado pelo artigo 232º da Lei nº 75-B/2020 de 31 de dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2021), ou seja, € 20.400,00.
268ª.–Ora, o que está em causa é o valor de € 2.000.000,00, ou seja, cerca de 20.000 vezes uma UC, ou, o que é o mesmo, cerca de 100 vezes o valor que a lei portuguesa (designadamente com base no valor do salário mínimo nacional) considera ser, em Portugal e em 2021, um valor consideravelmente elevado.
269ª.–Por outro lado, a condenação numa coima destes valores determina (se não ipso jure pelo menos ipso facto) a insolvência da maior parte das pessoas singulares portuguesas, que não têm, nem em várias reincarnações, milhões de euros para poder pagar as coimas previstas no art. 211º do RGICSF, o que é manifestamente excessivo e desproporcionado.
270ª.–Já um tal valor poderá ser adequado e proporcional no que respeita a pessoas coletivas e em especial no que respeita às grandes empresas, pois pode até ser um valor perfeitamente comportável para elas.
271ª.–Esse valor de € 2.000.000,00 de euros também é desproporcionado agora com referência ao valor máximo das multas criminais, que sendo as sanções pecuniárias aplicáveis aos ilícitos mais graves do sistema jurídico – os criminais – deveria ter um valor máximo muito superior ao máximo de qualquer contraordenação, sucedendo porém exatamente o inverso e com descomunal diferença.
272ª.–Embora por forma diversa, há, no regime das multas penais, observância dos princípios da proporcionalidade e da igualdade exigida pela Constituição.
273ª.–Mas no que já há crassa e manifesta inobservância dos princípios da proporcionalidade e da igualdade exigida pela Constituição – e portanto inconstitucionalidade - é em o máximo de uma pena de multa ser, como acabámos de ver, de € 180.000,00, para quem deva ser punido com tal máximo e seja muito abastado e com poucos encargos familiares e no RGICSF qualquer pessoa singular poder ser punida com coima do máximo de €2.000.000,00, ou seja mais de 10 vezes mais do que o máximo das multas penais !
274ª.–Não se pode pois deixar de concluir que o art. 211º do RGICSF é inconstitucional, pelas razões acabadas de expor e atendendo ao exorbitantíssimo valor de € 2.000.000,00, que prevê como máximo do valor das coimas aplicáveis a pessoas singulares, deve tal norma ser desaplicada sendo antes aplicada outra norma (não inconstitucional) ao caso concreto !
275ª.–Como é evidente, o regime atual que estabelece um máximo de € 5.000.000,00, indistintamente para pessoas singulares e coletivas, é por maioria de razão inconstitucional também, por violação do art. 18º nº 2 da Constituição.
276ª.–Subsidiariamente e apenas para o caso de V. Exas. considerarem que a decisão recorrida não padece dos vícios acima assinalados, atentemos nos vícios da sentença recorrida quanto à fixação das coimas aplicadas ao arguido PI....
277ª.–De acordo com os critérios elencados pelo próprio Tribunal a quo, assumiram in casu relevância os seguintes factos que se enunciam na sentença recorrida no Capítulo da «Moldura Sancionatória»: - «o peso relativo da exposição do BES ao BESA entre 2011 e 2014 representou sempre valores próximos de 5% do total dos ativos do BES e sempre mais de metade dos respetivos capitais próprios»; - «apurou-se que a relação próxima e de interesses cruzados, conduziu a um menor acompanhamento e sindicância de quem expôs o BES a um risco muitíssimo significativo, risco esse que inclusivamente se viria a materializar numa perda de vários milhares de milhões de euros.»; - «Os Recorrentes tinham, ainda, conhecimento de uma série de outros factores que eram suscetíveis de pôr em causa a solvabilidade do BESA»; ou ainda - «Os Recorrentes (…) optaram por dar a conhecer uma parte do que sucedia no BESA (apresentando a garantia soberana mas para efeitos prudenciais) concomitantemente com um período de extrema turbulência no BES, de muito superior impacto, que era a principal preocupação do País e que justificava uma interação muito intensa entre o BES e o Banco de Portugal: a exposição do BES ao GES».
278ª.–Ora nenhum destes factos consta dos factos provados e teria de constar para que neles o Tribunal a quo pudesse fundar a decisão quanto à concreta medida das coimas a aplicar, como o fez.
279ª.–O mesmo se diga, quanto aos demais factos que serviram para determinar a medida das coimas aplicadas a PI... e que constam da sentença recorrida, igualmente no Capítulo da moldura sancionatória mas não da matéria de facto julgada provada: - «O arguido [PI...], à semelhança do arguido SA..., assumiu um papel preponderante na condução dos destinos do BES»; - «PI... empenhou-se, ao longo do período a que respeitam os presentes autos, em manter desconhecida as dificuldades económicas (para dizer o menos) do BESA, enquanto o BES financiava aquela entidade. Fê-lo através da não revelação do facto. Fê-lo obstaculizando a que os procedimentos de gestão de risco do BES os pudessem detetar.» - «Por outro lado, o BES tinha uma dimensão e peso no sistema financeiro português que fez repercutir aquela conduta dos arguidos de modo sistémico e com reflexos muito negativos numa série de outros interesses legítimos, como sejam os depositantes, clientes, demais credores e contribuintes.
O risco sistémico decorrente da conduta dos arguidos conduziu à resolução do Banco.»; - «Milita significativamente contra os arguidos, exponenciando o grau de culpa da sua atuação, a circunstância de, deliberada e conscientemente, atentarem contra a autoridade funcional de uma entidade administrativa»; - «Mas mais: ao desobedecerem às determinações específicas, coartaram, ainda, dolosa e causalmente, qualquer possibilidade de resolução ou mitigação da situação muito grave e impactante que estava subjacente àquelas determinações específicas.»; - «A postergação, deliberada e consciente, pelos arguidos, das determinações específicas emitidas pelo Banco de Portugal colocou em causa as finalidades prosseguidas e a capacidade de intervenção do Banco de Portugal, obstaculizando, deliberadamente, o exercício eficiente e eficaz da supervisão e, mais concretamente, obstaculizando o aumento da exposição do BES a outras entidades do GES, atuação que, atenta a relevância da instituição no conjunto do sistema bancário e no financiamento da economia, punha em causa a estabilidade do sistema de pagamentos e do sistema financeiro nacional.»; - «Milita, ainda, contra o arguido, o papel decisivo e preponderante que desempenhou na condução dos destinos do BES»; - «o facto de [PI...] ter conscientemente obstado à divulgação de tal informação mesmo quando em causa estava a solvência do BES), reforçam igualmente o entendimento supra quanto à intensidade do dolo.»
280ª.–Sucede, porém, que, ao nível dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo não consta qualquer destes factos.
281ª.–Ora é pacífico que, também no que respeita à medida da coima, a decisão judicial tem de especificar os fundamentos de facto e de Direito que presidiram à escolha e determinação da sanção concretamente aplicada.
282ª.–E ao nível dos fundamentos de facto é pacífico que a decisão judicial de determinação da medida da coima não se pode fundar em factos que não constem da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal.
283ª.–A decisão recorrida, se no capítulo da determinação da medida da coima a aplicar, faz as afirmações fácticas acima referidas relativas às supostas consequências dos factos imputados aos arguidos, já no capítulo da matéria de facto provada relevante para a decisão da causa, omite totalmente esses factos no elenco dos factos julgados provados.
284ª.–E omite tais factos porque efetivamente nenhuma prova foi feita nos autos sobre eles e portanto o Tribunal a quo nunca conseguiria motivar uma decisão que os pretendesse julgar como factos provados.
285ª.–Assim, necessário é concluir que da sentença recorrida não constam os factos provados com base nos quais foram fixadas as concretas coimas aplicadas ao arguido PI....
286ª.–A decisão recorrida padece assim nesta parte do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão sobre a determinação do quantum das coimas parcelares e única a aplicar ao arguido PI..., nos termos do art. 410º nº 2 alínea a) do CPP aplicável ex vi art. 41º do RGCO.
287ª.–Vício esse que se invoca e que deverá determinar o reenvio do processo para o Tribunal a quo para correção de acordo com o Direito.
288ª.–Acresce que não pode ser valorada na determinação da medida da coima uma mesma circunstância já valorada para efeitos do apuramento dos pressupostos da responsabilidade contraordenacional, sob pena de violação da proibição da dupla valoração, ne bis in idem, emergente do nº 2 do art. 71º do CP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO.
289ª.–O que também sucede no caso sub iudice, sobretudo no que respeita às contra-ordenações respeitantes à prática de atos dolosos de gestão ruinosa e de violação das determinações específicas do BdP, pelo que, também nesta medida, a sentença recorrida incorre no vício de violação de lei e não se pode manter.
290ª.–Subsidiariamente e apenas para o caso de V. Exas. considerarem que a decisão recorrida não padece, nesta parte da fixação das coimas a aplicar ao arguido ora recorrente, dos vícios acima enumerados, ainda assim, sempre se pede a V. Exas. que reconheçam que as concretas coimas parcelares e única aplicadas pelo Tribunal a quo são efetivamente desproporcionadas e desajustadas em face das condutas do arguido PI... em causa nos presentes autos, violando os princípios da proporcionalidade das sanções e o princípio da culpa, tendo o Tribunal a quo ponderado erradamente os diversos critérios relevantes para a determinação da medida da sanção.
291ª.–Sem prejuízo da verificação de tais vícios, com as consequências já elencadas supra, se atentarmos na fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo para a fixação das coimas, necessário é concluir pela desproporcionalidade e desadequação em si mesmas das coimas parcelares e única fixadas (independentemente de outros vícios), já que toda a atuação do arguido PI... foi justamente em sentido inverso àquele que é assinalado pelo Tribunal a quo como devendo ser valorado negativamente para este efeito, designadamente podendo ler-se na sentença recorrida: « Ora, foi também isso que não sucedeu no caso dos autos e que contribuiu para o desfecho daquela filial: ao permitir-se que o BESA atuasse em auto-gestão e de forma totalmente insindicada durante um longo período de tempo, com um acompanhamento manifestamente passivo, acrítico e displicente por parte daqueles a quem cabia assegurar aexistência e coerência dos mecanismos de controlo interno, bem como a sua conformidade com o disposto no Aviso n.º 5/2008 (a Comissão Executiva da ESFG), contribuiu-se decisivamente para o descontrolo vivenciado naquela instituição que culminou, em determinado momento do tempo, com o reconhecimento de que cerca de 80% do valor da carteira de crédito – no valor de largos milhares de milhões de dólares – poderia estar perdido.»
292ª.–Ora toda a atuação do arguido PI... foi justamente no sentido de acabar com a situação de alguma auto-gestão, ou melhor, “rebeldia” em que o BESA se pudesse encontrar, tendo sido o principal impulsionador da alteração da Governance do BESA que afastou ... e colocou em seu lugar a equipa de ... que procedeu, primeiro a um diagnóstico da situação do BESA e, simultaneamente, introduziu mecanismos de controlo muito mais rigorosos e eficientes no BESA – o que tudo isto, sim, se encontra provado nos presentes autos.
293ª.–Como também resulta dos factos provados, em nada contribuiu para o descontrolo vivenciado no BESA !
294ª.–E se não se retirarem consequências ao nível da atipicidade ou da não punibilidade (nos termos do art. 14º nº 1 do RGCO) da conduta consistente em PI... ter sido um dos principais responsáveis pela obtenção da Garantia Soberana, pelo menos, teriam de se extrair daí consequências ao nível da graduação da coima a aplicar, em sentido favorável ao arguido, o que não foi feito, em violação do disposto no art. 206º do RGICSF.
295ª.–Sendo que a não ponderação desse relevantíssimo facto, entre outras, deve determinar a ilegalidade da decisão recorrida, por violação do art. 206º do RGICSF.
296ª.–Uma adequada ponderação das circunstâncias acima referidas sempre deveria determinar uma redução relevante das coimas aplicadas, por força do princípio da proporcionalidade.
297ª.–Em particular no que respeita às coimas aplicadas relativamente às contra-ordenações da gestão ruinosa e violação das determinações específicas, acresce que, atenta a exiguidade de factos provados de onde resulta uma concreta atuação por parte de PI..., as coimas aplicadas revelam-se particularmente excessivas em face desse concreto contributo que, mesmo de acordo com a tese vertida na sentença recorrida, o arguido PI... teria dado para a prática dos ilícitos em causa.
298ª.–Por todo o exposto necessário é concluir que as coimas parcelares e única concretamente aplicadas relativamente ao arguido PI... são excessivas face às circunstâncias do caso concreto, sendo desproporcionais, desadequadas e injustas.
299ª.–Como tal, a decisão recorrida deve ser revogada por V. Exas., Venerandos Desembargadores, e substituída por outra que fixe as coimas parcelares concretas em montantes sempre contidas na metade inferior da moldura legal aplicável, por tal se afigurar mais proporcional à concreta conduta do arguido PI... e portanto mais adequado e proporcional às exigências do caso concreto.
300ª.–O Tribunal a quo, na p. 140 da sentença, admite poder existir concurso superveniente de contraordenações, no sentido de haver relação de concurso entre as infrações existentes nestes autos e as infrações consideradas verificadas no processo de contraordenação n.º 58/14/CO, relegando a análise da questão para momento posterior.
301ª.–Já na p. 268 e seg. dessa sentença, o Tribunal a quo retoma esta questão, acabando porém por concluir, a propósito do (a seu tempo) alegado pelo Arguido SA..., que as contraordenações em causa nestes autos não devem ser apreciadas conjuntamente com as aplicadas nos processos de contraordenação n.º 58/14/CO e 87/14/CO, com vista à aplicação de uma coima única.
302ª.–O Tribunal a quo fundamenta este seu entendimento alegando, em suma e para o que ora importa, que o legislador regulou a temática do concurso de contraordenações no artigo 19.º do RGCO, mas que aí nada consagrou acerca do concurso superveniente, razão pela qual entende que não se aplica o artigo 78.º do CP (que na sentença se identifica, por lapso óbvio, por “CPP”), já que o respetivo regime não é transponível para o RGCO por via do artigo 41.º do mesmo, justamente porque o RGCO conteria um regime próprio acerca da matéria que contrariaria o regime do referido artigo 78.º do CP.
303ª.–Como é manifesto, o legislador, ao fixar o regime do artigo 19.º do RGCO, não o fez com o intuito de afastar do RGCO o regime previsto pelo artigo 78.º do CP, mas tão-só com o objetivo de prever nesse RGCO regras específicas, favoráveis aos arguidos, que importa respeitar sempre em caso de concurso de contraordenações.
304ª.–De resto, como se referiu já, o artigo 19.º do RCO nada diz no sentido de se aplicar ou não ao concurso superveniente - esta questão não é de todo tematizada.
305ª.–Neste sentido, ao invés do que pretende o Tribunal a quo, o regime do artigo 19.º do RGCO não “contraria” (na aceção do artigo 41.º - ou do artigo 32.º - do RGCO) o regime do artigo 78.º do CP.
306ª.–Em suma, tendo já transitado em julgado a sentença condenatória proferida no processo de contraordenação n.º 58/14/CO, no qual foi aplicada coima ao ora Recorrente, e tendo os factos aqui em causa sido praticados em momento anterior ao da condenação nesses dois processos, deve, por via do artigo 41.º (ou, em rigor, do artigo 32.º) do RGCO, aplicar-se o regime do artigo 78.º, n.º 1, do CP, com vista à aplicação de uma coima única, nos termos do artigo 77.º, n.º 1, desse mesmo CP (para o qual o referido artigo 78.º, n.º 1, do CP remete).
307ª.–Essa coima única deve ser calculada nos termos do artigo 19.º, n.º 2, do RGCO (cujo regime, como se afirmou já e resulta, de resto, das citadas palavras de ..., em nenhum sentido colide com o do artigo 78.º do CP - como erradamente pretende o Tribunal a quo -, sendo antes que ambos se complementam).
308ª.–O Tribunal a quo, ao decidir que não se aplica no âmbito do RGCO o regime do concurso superveniente, fez errada interpretação e aplicação dos artigos 19.º, 32.º e 41.º do RGCO e dos artigos 77.º e 78.º do CP.
309ª.–O que deve agora esse Tribunal ad quem reconhecer e, consequentemente, revogar a sentença recorrida, devolvendo os autos ao Tribunal a quo para que este, na posse de todos os elementos (nomeadamente, os processos de contraordenação n.º 58/14/CO e os presentes autos), profira nova decisão em que verifique a existência de concurso de contraordenações e, a confirmar-se essa situação (como certamente se confirmará), aplique ao ora Recorrente uma coima única.
310ª.–Para terminar este capítulo, importa ainda salientar, à cautela, a este propósito, o seguinte: o Tribunal a quo, na p. 131 da sentença, parece manifestar o entendimento de que, mesmo que o artigo 78.º do CP fosse aplicável in casu (hipótese esta que acaba por rejeitar), ainda assim a questão do cálculo da coima única só deveria ser abordada mais tarde, após o trânsito em julgado destes autos.
311ª.–Mas também aqui o Tribunal a quo não tem razão, sendo pois desde logo no âmbito de uma eventual decisão condenatória que esse cálculo da coima única deve ser feito.
312ª.–Temos assim mais uma clara Violação de Lei.
Termos em que V. Exas. Venerandos Desembargadores, deverão:
a)- reconhecer os erros de Direito em que incorreu o Tribunal a quo no que respeita à errada aplicação ao caso sub iudice do art. 12º nº 1 do DL nº 17/91 e do art. 230º nº 2 do RGICSF, bem como a violação do núcleo essencial do direito de defesa do arguido e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e devolver o processo ao Tribunal recorrido para que o Tribunal recorrido faça, desta feita, uma correta aplicação do Direito ao caso sub iudice e admita a prova arrolada pela Defesa do arguido PI...;
b)- reconhecer os erros de Direito em que incorreu o Tribunal a quo no que respeita à violação de caso julgado e notificação de testemunhas sem cumprimento dos requisitos legais e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e devolver o processo ao Tribunal recorrido para que o Tribunal recorrido faça, desta feita, uma correta aplicação do Direito ao caso sub iudice, procedendo ao reagendamento das testemunhas arroladas pelo arguido PI... e à correta notificação das testemunhas;
c)- reconhecer os erros de Direito em que incorreu o Tribunal a quo no que respeita à ilegal valoração da prova pessoal produzida na fase administrativa do processo e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e devolver o processo ao Tribunal recorrido para que o Tribunal recorrido profira nova sentença sem valorar a prova pessoal que foi ilegalmente valorada;
d)- declarar verificados os erros de direito e os vícios para a Decisão proferida enunciados supra no capítulo respeitante às 3 condenações relativas ao BESA, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que estes vícios sejam sanados;
e)-reconhecer que o art. 210º alínea m) do RGICSF constitui um tipo contraordenacional em branco e mesmo conjugado com o Aviso nº 5/2008 do banco de Portugal não identifica com a necessária certeza os contornos de qualquer infração e, por isso, declarar a sua inconstitucionalidade e portanto inaplicabilidade ao caso, o que deve determinar sem mais a revogação da decisão condenatória recorrida, por falta de tipicidade da 1ª e 2ª contraordenações omissivas relativas ao BESA;
f)-reconhecer os erros de Direito em que incorreu o Tribunal a quo quando não considerou estar-se perante uma única contraordenação ou, quando muito, perante uma contraordenação continuada, naqueles casos em que estamos perante a realização plúrima da mesma infração e, por isso, revogar a sentença recorrida nessa parte e alterá-la em conformidade;
g)-declarar verificados os erros de Direito e os vícios para a decisão proferida enunciados supra no capítulo respeitante à condenação por alegada prática de atos dolosos de gestão ruinosa, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que estes vícios sejam sanados;
h)-declarar verificado o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão proferida na parte da condenação pela prática de atos dolosos, por não terem sido julgados factos que integrem o elemento volitivo do dolo, nos termos do disposto no art. 410º nº 2 alínea a) do CPP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que este vício seja sanado e sejam apurados os necessários factos;
i)-declarar verificados os erros de Direito e os vícios para a decisão proferida enunciados supra no capítulo respeitante às 3 condenações por alegada desobediência a determinações específicas do BdP, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que estes vícios sejam sanados;
j)-declarar a nulidade da sentença recorrida na parte em que não se pronunciou sobre as questões que lhe foram colocadas, elencadas supra, nos termos do disposto no art. 379º nº 1 alínea c) 1ª parte, e consequentemente revogar a sentença e ordenar a remessa dos autos à 1ª instância também para que o Tribunal a quo proceda à apreciação dessas questões;
k)-declarar a nulidade da sentença recorrida na parte em que procedeu ao aditamento de factos ao acervo de factos julgados provados pelo Tribunal a quo sem respeito pelo disposto no art. 358º nº 1 do CPP, ex vi art. 41º do RGCO, e consequentemente revogar a sentença e ordenar a remessa dos autos à 1ª instância para que o Tribunal a quo proceda a esta comunicação de alteração de factos com respeito pelo disposto no citado art. 358º nº 1 do CPP;
l)-declarar a inconstitucionalidade do art. 211º do RGICSF por violação do art. 18º nº 2 da Constituição por desproporção da sanção máxima prevista para as pessoas singulares, determinando-se pois a sua inaplicabilidade ao caso;
m)-declarar verificado o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão proferida na parte da graduação das sanções aplicadas ao arguido PI..., nos termos do disposto no art. 410º nº 2 alínea a) do CPP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que este vício seja sanado e sejam apurados os necessários factos;
n)-subsidiariamente revogar a sentença recorrida na parte em que fixou o quantum das coimas parcelares e da coima única, devendo proceder-se a nova fixação dos valores das coimas parcelares, agora em obediência ao princípio da necessidade e proporcionalidade das sanções, e à reformulação do cúmulo jurídico dessas coimas parcelares, devendo as coimas a aplicar fixar-se dentro da metade inferior da moldura sancionatória aplicável;
o)-reconhecer o erro de Direito em que incorreu o Tribunal a quo quando não procedeu ao conhecimento do concurso superveniente na sentença recorrida e, por isso, revogar a sentença recorrida nessa parte, devendo proceder-se ao cúmulo jurídico próprio do concurso superveniente.
O Arguido SA... apresentou recurso no âmbito do qual formulou as seguintes conclusões e pedidos:
9.1.– A APLICAÇÃO DO REGIME DE NULIDADES E IRREGULARIDADES PREVISTO NO CPP AOS PROCESSOS CONTRA-ORDENACIONAIS
1.–Quer nos recursos de impugnação judicial interpostos pelo ora Recorrente em ambos os processos (i.e., processo principal e processo apenso), quer durante a fase judicial, o ora Recorrente suscitou vícios de nulidade e irregularidade das decisões finais proferidas pelo Banco de Portugal e de actos do processo.
2.–Na Sentença Recorrida proferida pela 1.ª Instância, foi repetido à saciedade que, em sede contra-ordenacional, não há quaisquer nulidades, nem irregularidades, na medida em que estes vícios não estariam previstos no RGCO, mas apenas no regime do CPP, que não seria aplicável em sede contra-ordenacional, como forma de se furtar a qualquer controlo da legalidade e tornar as suas decisões (e, bem assim, as decisões do Banco de Portugal) impunes e insusceptíveis de sindicância por parte dos Tribunais Superiores.
3.–Salvo o devido respeito, este entendimento da 1.ª Instância vai contra a Jurisprudência e a Doutrina estabelecida e que se afiguram pacíficas nesta matéria em sede contra-ordenacional.
4.–Basta uma pesquisa rápida e objectiva de Jurisprudência para constatar que há dezenas de Acórdãos de Tribunais Superiores que apreciam nos respectivos casos a verificação de nulidades ou irregularidades em sede contra-ordenacional (independentemente de, a final, indeferirem ou não estes vícios suscitados pelos sujeitos processuais, mas não colocam em causa a aplicabilidade do respectivo regime).
5.–Como é evidente e resulta da abundante Jurisprudência sobre esta matéria, nenhum princípio ou norma do RGCO contraria a aplicação, com as devidas adaptações, do regime das nulidades e irregularidades do CPP ao processo contra-ordenacional.
6.–Por conseguinte, é forçoso concluir que não assiste razão à Sentença Recorrida quando entende que os vícios de nulidade e irregularidade são aplicáveis às fases judicial e administrativa no âmbito do processo contra-ordenacional.
7.–Ainda que assim não fosse (sem conceder), a verdade é que a violação de normas legais determina erro na aplicação do Direito que inquina os actos processuais que desembocaram e deram origem à prolação da decisão final e, por conseguinte, a afectam.
8.–E, em consequência, estas violações da lei são susceptíveis de ser invocadas em sede de recurso a interpor da decisão final.
9.–Em face do exposto, a Sentença Recorrida deve ser revogada e, por conseguinte, determinada a baixa do processo para que a 1.ª Instância aprecie as nulidades e irregularidades suscitadas pelo ora Recorrente.
9.2–VÍCIOS DA SENTENÇA EM VIRTUDE DA VIOLAÇÃO DA LEI NA TRAMITAÇÃO DO PROCESSO
9.2.1–Nota prévia: Da admissibilidade da invocação de vícios na tramitação do processo em sede do presente recurso
10.–À luz da letra do artigo 73.º, a questão de saber se as decisões interlocutórias proferidas pelo Tribunal de 1.ª Instância, ao longo da tramitação do recurso de impugnação judicial, são autonomamente recorríveis não tem obtido tratamento unânime na doutrina e jurisprudência, existindo decisões, tanto da 1.ª Instância, como do Tribunal da Relação de Lisboa, em sentido contraditório.
11.–Neste contexto, o ora Recorrente recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, autónoma e imediatamente, de algumas decisões interlocutórias adoptadas ao longo da tramitação do recurso de impugnação judicial, tendo, como veremos infra, um recurso sido admitido em sede de reclamação para o Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa (ainda que tal admissão não vincule o colectivo) e outros não admitidos (alguns ainda pendentes de decisão de reclamação).
12.–Ainda que as decisões judiciais interlocutórias sejam, por regra, autonomamente irrecorríveis, i.e., logo aquando da sua prolação (sem conceder), tal não obsta a que a questão interlocutória seja suscitada ou recolocada no recurso da decisão final, na medida em que tenha tido reflexo nessa decisão final.
13.–No caso concreto, existem diversas questões interlocutórias correspondentes a vícios processuais que inquinam a sentença recorrida, as quais, atento o supra exposto, são suscitada ou recolocadas no presente recurso da sentença recorrida, nos termos melhor expostos de seguida.
9.2.2–Nulidade por omissão de pronúncia sobre os pedidos de prova por notificação de terceiros para a junção de documentos requeridos nos recursos de impugnação judicial
14.–O Tribunal de 1.ª instância não apreciou, nem se pronunciou, sobre os pedidos de notificação de terceiros para a junção de documentos formulados pelo ora Recorrente nos recursos de impugnação judicial interpostos no processo principal (cfr. página 724 do recurso) e no processo apenso (cfr. páginas 1151 a 1157 do recurso).
15.–Ora, ao não apreciar e conhecer os pedidos de notificação de terceiros para a junção de documentos formulados nos recursos de impugnação judicial interpostos no processo principal e no processo apenso, o Tribunal de 1.ª instância incorreu em nulidade por omissão de pronúncia sobre esta questão, nos termos e para os efeitos do artigo 379.º, n.º 1 – al. c), 1ª parte, do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, o que inquina a sentença recorrida.
16.–Por conseguinte, esta nulidade deve ser julgada procedente pelo Tribunal da Relação de Lisboa e, nessa medida, a sentença recorrida deve ser revogada e o Tribunal da Relação de Lisboa deve determinar a baixa dos autos ao Tribunal de 1.ª Instância, com vista a que a 1.ª Instância sane a nulidade por omissão de pronúncia em causa, através da apreciação e pronúncia sobre os pedidos de notificação de terceiros para a junção de documentos formulados pelo ora Recorrente nos recursos de impugnação judicial interpostos no processo principal (cfr. página 724 do respectivo recurso) e no processo apenso (cfr. páginas 1.151 a 1.157 do respectivo recurso).
9.2.3–Nulidade por omissão de pronúncia sobre o requerimento de arguição de nulidade apresentado no processo principal em 4 de Maio de 2020
17.–O Tribunal de 1.ª instância não apreciou, nem se pronunciou, sobre o requerimento de arguição de nulidade, e subsidiariamente, de irregularidade, apresentado no processo principal em 4 de Maio de 2020, do Despacho de 12 de Março de 2020, proferido no processo principal, o Tribunal de 1.ª Instância indeferiu a promoção da videoconferência ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional para inquirição de testemunhas residentes no estrangeiro.
18.–Ao não apreciar e conhecer de tais invalidades, o Tribunal de 1.ª instância incorreu em nulidade por omissão de pronúncia sobre esta questão, nos termos e para os efeitos do artigo 379.º, n.º 1 – al. c), 1ª parte, do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, o que inquina a sentença recorrida.
19.–Por conseguinte, esta nulidade deve ser julgada procedente pelo Tribunal da Relação de Lisboa e, nessa medida, a sentença recorrida deve ser revogada e o Tribunal da Relação de Lisboa deve determinar a baixa dos autos ao Tribunal de 1.ª Instância, com vista a que a 1.ª Instância sane a nulidade por omissão de pronúncia em causa, através da apreciação e pronúncia sobre o requerimento do ora Recorrente de 4 de Maio de 2021.
9.2.4–Ilegalidade do Despacho de 12 de Março de 2020, no segmento que decidiu e indeferiu a questão da recusa do Governador do Banco de Portugal suscitada no recurso de impugnação judicial)
20.–O Recorrente arguiu perante a 1.ª Instância, a recusa do Senhor Governador do Banco de Portugal.
21.–Por despacho de 12 de Março de 2020, a 1.ª Instância julgou o incidente extemporâneo porque, à data em que foi suscitado, o Senhor Governador do Banco de Portugal já não intervinha no processo.
22.–A questão é por isso a de saber se é extemporâneo o incidente de recusa que tenha sido suscitado em sede de impugnação judicial apresentada ao abrigo do artigo 59.º do RGCO, contra um agente que, na fase do processo em que o incidente é suscitado, já não tem qualquer intervenção sobre o mesmo.
23.–A posição unânime da jurisprudência e doutrina nacionais é a de que o recurso de impugnação judicial é um recurso de plena jurisdição, que pode versar sobre todas as questões relacionadas com o processo, independentemente da fase a que dizem respeito.
24.–Este entendimento encontra-se uniformizado por acórdão de uniformização de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
25.–Tal como resulta de Jurisprudência Uniformizadora do STJ, o arguido em processo contra-ordenacional pode, inclusivamente, suscitar no recurso para a Relação questões que não havia suscitado no recurso de impugnação judicial interposto da decisão condenatória da entidade administrativa para a 1.ª Instância
26.–A questão da recusa do Governador do Banco de Portugal foi suscitada, de forma tempestiva, no recurso de impugnação judicial interposto pelo ora Recorrente da decisão condenatória proferida pelo Banco de Portugal.
27.–Sendo a impugnação judicial apresentada pelo Recorrente um recurso de jurisdição plena, é de concluir que a 1.ª Instância dispõe de poderes para apreciar o incidente de recusa aí suscitado pelo Recorrente e que o mesmo é tempestivo.
28.–E isto independentemente de este incidente de recusa se referir à actuação do Senhor Governador do Banco de Portugal e de a decisão condenatória já ter sido proferida e recebida no Tribunal.
29.–Em todos os incidentes de recusa que o Recorrente já deduziu contra Instrutores ou Administradores do Banco de Portugal neste e noutros processos, tem sido este o entendimento constante.
30.– E esse entendimento já foi sufragado nestes próprios autos.
31.–O Banco de Portugal, o Ministério Público, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e até o Tribunal da Relação de Lisboa já entenderam que, independentemente de terem sido deduzidos na fase administrativa dos respectivos processos, esses incidentes podem voltar a ser deduzidos na fase judicial, em face do carácter pleno do recurso de impugnação judicial.
32.–O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão tem sempre competência para decidir os incidentes de recusa que venham a ser suscitados pelos recorrentes em sede de impugnação judicial, independentemente de os mesmos respeitarem a actuações de agentes da fase administrativa do processo (entretanto finda).
33.–Este entendimento já foi adoptado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, pelo Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, pelo Ministério Público junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, e pelo Banco de Portugal especificamente por referência ao processo de contra-ordenação dos presentes autos.
34.–A necessidade de existir uma plena jurisdição por parte dos tribunais judiciais em fase das decisões das autoridades administrativas foi reconhecida pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no acórdão Grande Stevens v. Itália, de 4 de Março de 2014.
35.–O carácter de plena jurisdição que deve ser reconhecido à impugnação judicial apresentada pelo Recorrente determina que, nesta fase, possam ser suscitados ex novo incidentes de recusa, ainda que os agentes visados pelos mesmos já não tenham qualquer intervenção no processo.
36.–O incidente de recusa do Senhor Governador do Banco de Portugal que foi suscitado pelo Recorrente em sede de impugnação judicial é tempestivo e a 1.ª Instância deve apreciar o mérito do mesmo, impondo-se a revogação do Despacho de 12 de Março de 2020, o que desde já se requer.
9.2.5–Ilegalidade do Despacho de 12 de Março de 2020, no segmento que indeferiu a produção de prova testemunhal através da realização de videoconferência promovida pelo Tribunal ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional
37.–Através do Despacho de 12 de Março de 2020, o Tribunal de 1.ª Instância indeferiu a aplicação do meio de inquirição de testemunhas no estrangeiro através de videoconferência ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional e da expedição de cartas rogatórias que havia sido requerida no recurso de impugnação judicial apresentado pelo ora Recorrente no processo principal, que foi suscitada no capítulo 3.6 do corpo do recurso, correspondente aos respectivos artigos 719 a 754., e parágrafos 194. a 211. das conclusões.
38.– Sem prejuízo da omissão de pronúncia supra suscitada, requer-se que a título de questão prévia seja aqui apreciada e declarada a nulidade, ou subsidiariamente, irregularidade, do despacho proferido pela 1.ª Instância em 12 de Março de 2020, por violação do artigo 64.º, n.º 2, do RGCO e por inferir diligências probatórias que se reputam – ou, pelo menos, podem reputar-se – essenciais para a descoberta da verdade.
39.–POR UM LADO, a 1.ª Instância indeferiu, parcialmente e por mero despacho, o recurso de impugnação judicial do ora Recorrente, tendo-o feito sem notificar previamente o Recorrente para que este se opusesse, ou não, à decisão desta questão por mero despacho.
40.–O Despacho de 12 de Março de 2020 é, portanto, nulo, ou subsidiariamente irregular, por violação do artigo 64.º, n.º 2, do RGCO.
41.–O Recorrente não manifestou a não oposição a que a 1.ª Instância decidisse por mero despacho, no sentido de rejeitar a aplicação do meio de inquirição de testemunhas no estrangeiro através de videoconferência ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional em processo contra-ordenacional, que foi suscitada no capítulo 3.6 do corpo do recurso, correspondente aos respectivos artigos 719 a 754., e parágrafos 194. a 211. das conclusões.
42.–O Recorrente pretendia opor-se – e opõe-se – à decisão por mero despacho, caso esta viesse a ser equacionada no sentido do indeferimento da aplicação do meio de inquirição de testemunhas no estrangeiro através de videoconferência ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional em processo contra-ordenacional.
43.–Na perspectiva do ora Recorrente, certas questões suscitadas no seu recurso de impugnação judicial podem e devem ser julgadas procedentes, sem necessidade de ulterior produção de prova, mas, apenas caso se aponte para a sua procedência.
44.–O Recorrente nunca se referiu porém à questão da aplicação do meio de inquirição de testemunhas no estrangeiro através de videoconferência ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional em processo contra-ordenacional.
45.–Ora, o Tribunal deve formular ao arguido a questão sobre se este se opõe à decisão por mero despacho, inclusivamente quando está em causa a possibilidade de apreciar apenas uma específica questão suscitada no recurso.
46.–A 1.ª Instância estava – e está – impedida de decidir a questão relativa à do meio de inquirição de testemunhas no estrangeiro através de videoconferência ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional em processo contra-ordenacional (cfr. artigo 64.º, n.º 2, do RGCO e 119.º, alíneas c) e f) do CPP ou, subsidiariamente, artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do CPP).
47.–De resto, o artigo 64.º, n.os 1 e 2, do RGCO, interpretado no sentido de que o Tribunal pode indeferir, por mero despacho, a questão da aplicação do meio de inquirição de testemunhas no estrangeiro através de videoconferência ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional e da expedição de cartas rogatórias em sede de processo contra-ordenacional suscitada no recurso de impugnação judicial interposto pelo arguido, sem conceder audição prévia ao arguido para este se poder opor à decisão por mero despacho, viola os artigos 2.º e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram, respectivamente, o princípio da confiança e segurança jurídica (subjacente ao Estado-de-Direito) e o direito fundamental de defesa do arguido em processo contra-ordenacional;
48.–De igual modo, o artigo 64.º, n.os 1 e 2, do RGCO, interpretado no sentido de que o Tribunal pode indeferir, por mero despacho, a questão da aplicação do meio de inquirição de testemunhas no estrangeiro através de videoconferência ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional e da expedição de cartas rogatórias em sede de processo contra-ordenacional suscitada no recurso de impugnação judicial interposto pelo arguido, quando este já manifestou, antes e de forma espontânea, que se impõe decisão de procedência desta questão, sem necessidade de ulterior produção de prova, viola os artigos 2.º e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram, respectivamente, o princípio da confiança e segurança jurídica (subjacente ao Estado-de-Direito) e o direito fundamental de defesa do arguido em processo contra-ordenacional.
49.–Alegações que se fazem nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 72.º da LOTC.
50.–POR OUTRO LADO, a 1.ª Instância indeferiu a realização de diligências probatórias que se reputam – ou, pelo menos, podem reputar-se – essenciais para a descoberta da verdade, pelo que a decisão recorrida enferma de nulidade ou, subsidiariamente, irregularidade
51.–Salvo o devido respeito, os mecanismos de cooperação internacionais são aplicáveis ao caso concreto, com vista à realização de diligências probatórias (inquirição das cinco testemunhas arroladas), que se reputam – ou, pelo menos, podem reputar-se – essenciais para a descoberta da verdade, pelo que a decisão recorrida enferma de nulidade ou, subsidiariamente, irregularidade.
52.–Tanto mais que existem normas legais internas e instrumentos internacionais de que Portugal é parte que permitem, expressamente, a inquirição de testemunhas residentes no estrangeiro, através de videoconferência e cartas rogatórias, em processo de contra-ordenação, nada obstando à sua aplicação subsidiária e com as devidas adaptações ao caso concreto, ex vi artigo 229.º do CPP e artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
53.–Por um lado, a inquirição de testemunhas residentes no estrangeiro por carta rogatória ou videoconferência “oficial”, no âmbito de processos contra-ordenacionais, resulta da conjugação dos artigos 1.º, n.º 3; 9.º, n.º 3; e 10.º, n.os 1 e 3, do Segundo Protocolo Adicional à Convenção Europeia do Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal.
54.–Por outro lado, a Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto (Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal), também é aplicável aos processos contra-ordenacionais e prevê a utilização de cartas rogatórias e teleconferência, nos termos dos artigos 1.º, n.º 3; 23.º, n.º 1, alínea d); 26.º, n.º 2, alínea e); 145.º, n.º 2, alíneas b) e d); e 152.º, n.os 1 e 7, da Lei n.º 144/99.
55.–Por sua vez, a Lei n.º 88/2017, de 21 de Agosto, que regula a «emissão, transmissão, reconhecimento e execução de decisões europeias de investigação em matérias penal» («DEI») prevê a aplicação de mecanismos de investigação de cooperação internacional, nos processos de contra-ordenação, conforme resulta da conjugação dos respectivo artigos 3.º, alínea c) - ii), e 5.º, alínea c).
56.–De resto, o artigo 230.º do CPP, que regula a expedição de cartas rogatórias ao estrangeiro, é igualmente aplicável ao processo contra-ordenacional ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
57.–E, de facto, a inquirição das cinco testemunhas em questão reputa-se – ou, pelo menos, pode reputar-se – essencial para a descoberta da verdade, conforme já demonstrado pelo Recorrente nos presentes autos (cfr. requerimento de 13 de Setembro de 2019).
58.–Com efeito, dada a razão de ciência e conhecimentos únicos e essenciais das aludidas testemunhas sobre a matéria em causa nos presentes autos, a respectiva inquirição afigura-se essencial, não só para fazer prova da matéria alegada pelo ora Recorrente, como também para fazer contra-prova das imputações feitas pela decisão recorrida.
59.–Ao indeferir a promoção da inquirição das testemunhas ..., ..., ..., … ...através dos mecanismos de cooperação internacional requeridos pelo ora Recorrente, o Despacho de 12 de Março de 2020 determinou a omissão de diligências probatórias que se reputam – ou, pelo menos, podem reputar-se – essenciais para a descoberta da verdade.
60.–Por conseguinte, o Despacho de 12 de Março de 2020 decisão recorrida, no segmento em que indeferiu a promoção da inquirição das testemunhas através dos mecanismos de cooperação internacional requeridos pelo ora Recorrente, enferma de nulidade, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, e 120.º, n.os 1 e 2, alínea d), 2.ª parte, 122.º e 340 do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF, ou, subsidiariamente, de Irregularidade, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 118.º, n.º 2, in fine, e 123.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF.
61.–De resto, os artigos 111.º, n.º 3, al. b), do CPP, 229.º e 230.º, do CPP ex vi, artigos 232.º do RGICSF e 41.º, n.º 1, do RGCO, e artigos 50.º e 72.º, n.º 2, do RGCO, interpretados e aplicados no sentido de que é inadmissível nos processos de contra-ordenação a inquirição de testemunhas residentes no estrangeiro através de cartas rogatórias ou videoconferência ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 10, da CRP, que consagra o direito de defesa do arguido, em processo de contra-ordenação, que inclui o princípio de tutela jurisdicional efectiva através de um processo justo e equitativo consagrado no artigo 20.º, n.os 1 e 4, da CRP.
62.–De igual modo, os artigos 1.º, n.º 3, 23.º, n.º 1 - al. d), 26.º, n.º 2 - al. e), 145.º, n.º 2 - als. b) e d) e 152.º, n.os 1 e 7, da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, interpretados no sentido de que não é aplicável a obtenção de prova testemunhal, através dos mecanismos de cooperação internacional – maxime carta rogatória ou videoconferência –, na fase judicial de processo contra-ordenacional, é inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, in fine, e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram, respectivamente, o princípio da confiança e segurança jurídica (subjacente ao Estado-de-Direito), os direitos fundamentais a um processo equitativo e de defesa do arguido em processo de contra-ordenação
63.–Alegações que se fazem nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 72.º da LOTC.
64.–O recurso do Despacho de 12 de Março de 2020 suscita a questão de saber se o meio de inquirição de testemunhas no estrangeiro através de videoconferência ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional e da expedição de cartas rogatórias é aplicável em sede de processo-contra-ordenacional.
65.–Salvo melhor opinião, ao contrário do que a decisão da 1.ª Instância refere, as inquirições de testemunhas residentes no estrangeiro através de videoconferência ao abrigo de meios de cooperação internacional ou de carta rogatória são admissíveis em processos contra-ordenacionais e, em especial, nos presentes autos.
66.–Salvo melhor opinião, não assiste razão à decisão recorrida, atentos 8 aspectos.
67.–EM PRIMEIRO LUGAR, existem normas legais internas e instrumentos internacionais de que Portugal é parte que permitem, expressamente, a inquirição de testemunhas residentes no estrangeiro, através de videoconferência e cartas rogatórias, em processo de contra-ordenação, nada obstando à sua aplicação subsidiária e com as devidas adaptações ao caso concreto, ex vi artigo 229.º do CPP e artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
68.–Primeiro: a inquirição de testemunhas residentes no estrangeiro por carta rogatória ou videoconferência “oficial”, no âmbito de processos contra-ordenacionais, resulta da conjugação dos artigos 1.º, n.º 3; 9.º, n.º 3; e 10.º, n.os 1 e 3, do Segundo Protocolo Adicional à Convenção Europeia do Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal.
69.–Segundo: a Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto (Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal), também é aplicável aos processos contra-ordenacionais e prevê a utilização de cartas rogatórias e teleconferência, nos termos dos artigos 1.º, n.º 3; 23.º, n.º 1, alínea d); 26.º, n.º 2, alínea e); 145.º, n.º 2, alíneas b) e d); e 152.º, n.os 1 e 7, da Lei n.º 144/99.
70.–Terceiro: a Lei n.º 88/2017, de 21 de Agosto, regula a «emissão, transmissão, reconhecimento e execução de decisões europeias de investigação em matérias penal» prevê a aplicação de mecanismos de investigação de cooperação internacional, nos processos de contra-ordenação, conforme resulta da conjugação dos artigos 3.º, alínea c) - ii), e 5.º, alínea c), da Lei n.º 88/2017.
71.–Quarto: o artigo 230.º do CPP, que regula a expedição de cartas rogatórias ao estrangeiro, é igualmente aplicável ao processo contra-ordenacional ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
72.–EM SEGUNDO LUGAR, é entendimento do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (Parecer n.º PGRP00000994, de 12 de Junho de 1997) que os mecanismos de cooperação internacional típicos do processo penal são igualmente vigentes no processo contra-ordenacional (disponível em www.dgsi.pt).
73.–EM TERCEIRO LUGAR, o direito de defesa do Recorrente implica, forçosamente, a produção de prova testemunhal, nomeadamente através da expedição de cartas rogatórias e a realização de videoconferência promovida pelo Tribunal ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional no que diz respeito às testemunhas ..., ..., ..., … ....
74.–Estas testemunhas podem responder a questões essenciais para a defesa do Recorrente, como seja a situação da carteira de crédito do BESA (o que releva, desde logo, para efeitos de avaliar potenciais impactos no BES) e a elaboração e implementação de normativos, incluindo normativos de controlo interno do Grupo BES, a que a decisão recorrida insiste que não existiam para efeitos de acompanhamento do BESA.
75.–EM QUARTO LUGAR, se o ora Recorrente requereu que fosse o Tribunal a promover a inquirição destas testemunhas (pelas vias “oficiais” acima indicadas), é precisamente porque não tem meios de as apresentar voluntariamente.
76.–EM QUINTO LUGAR, a utilização das cartas rogatórias ou da videoconferência ao abrigo de mecanismos de cooperação internacional é, perfeitamente, compatível com a tramitação dos processos contra-ordenacionais.
77.–Primeiro: resulta claro do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, a aplicação subsidiária do CPP ao processo contra-ordenacional «sempre que o contrário não resulte deste diploma».
78.–O direito de defesa previsto no RGCO implica que o arguido tenha o direito de produzir prova testemunhal sempre que ela se afigure pertinente para o exercício desse mesmo direito, mas o RGCO nada diz ou proíbe quanto ao meio de obter essa prova testemunhal.
79.–Segundo: a aplicação de cartas rogatórias ou videoconferência está mais do que justificada, já que são a própria decisão condenatória proferida pelo Banco de Portugal e a decisão recorrida que reconhecem a relevância das matérias sobre que incidirão os depoimentos de ..., ..., ..., .......
80.–Tudo isto sem prejuízo da legislação especial acima referida, que determina a aplicação dos mecanismos de cooperação internacional aos processos contra-ordenacionais, a qual não foi aplicada pela 1.ª Instância, sem se fundamentar a razão que terá levado a esta desconsideração.
81.–EM SEXTO LUGAR, salvo o devido respeito, a referência à «celeridade» e «simplificação» como argumentos para indeferir as cartas rogatórias e videoconferências ao abrigo de mecanismos de cooperação internacional não colhe, até porque este processo foi promovido pelo Banco de Portugal em 13 de Outubro de 2014 (fls. 2 do Volume 1) e o início da audiência de julgamento na fase judicial foi agendada para 8 de Junho de 2020.
82.–EM SÉTIMO LUGAR, se a realização de perícias – um dos meios de prova mais complexos e que podem ser mais morosos – é admissível em processo contra-ordenacional, então, por maioria de razão (ou, no limite, por identidade de razão), a carta rogatória e a videoconferência ao abrigo de mecanismos de cooperação internacional também são admissíveis.
83.–EM OITAVO LUGAR, o valor da coima única aplicada ao ora Recorrente de EUR 1.800.000, a complexidade das matérias envolvidas e a inclusão de factos que envolvem várias jurisdições diferentes, são exemplos de que este processo contra-ordenacional não pode ser tramitado, nem equiparado, como um processo contra-ordenacional estradal em que esteja em discussão «bagatelas» contra-ordenacionais.
84.–Negar a expedição de cartas rogatórias, no presente processo contra-ordenacional, é pôr em causa o direito fundamental do Recorrente ao exercício da sua defesa, que se encontra consagrado no n.º 10 do artigo 32.º da CRP.
85.–Os artigos 111.º, n.º 3, al. b), do CPP, 229.º e 230.º, do CPP e 41.º, n.º 1, 50.º e 72.º, n.º 2, do RGCO, interpretados e aplicados no sentido de que é inadmissível nos processos contra-ordenação a inquirição de testemunhas residentes no estrangeiro através de cartas rogatórias ou videoconferência ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional, é inconstitucional por violação do artigo 32.º, n.º 10, da CRP, o qual consagra o direito de defesa do arguido em processo de contra-ordenação.
86.–De igual modo, os artigos 1.º, n.º 3, 145.º, n.º 2, alínea b), e 150.º e ss. da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, interpretados no sentido de que não é aplicável a obtenção de prova testemunhal, através dos mecanismos de cooperação internacional – maxime carta rogatória ou videoconferência –, na fase judicial de processo contra-ordenacional, é inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, in fine, e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram, respectivamente, o princípio da confiança e segurança jurídica (subjacente ao Estado‑de-Direito), os direitos fundamentais a um processo equitativo e de defesa do arguido em processo de contra-ordenação.
87.–Alegações que se fazem nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 72.º da LOTC.
9.2.6–Ilegalidade dos Despachos de 11 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021, no segmento que considerou verificados os requisitos relativos à conexão / apensação de processos
88.–Este recurso é interposto das decisões proferida pelo TCRS em 11 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021 que ordenaram e aceitaram a existência de conexão dos processos n.º 280/20.5YUSTR e 74/19.0YUSTR e a remessa do processo n.º 280/20.5YUSTR para apensação ao processo n.º 74/19.0YUSTR, com vista a que os processos apensados sejam tramitados neste, pela Meritíssima Juíza titular deste último processo por (i)- falta de preenchimento dos pressupostos para a conexão / apensação de processos e (ii)- violação da competência para prosseguir com a tramitação e apreciação de processos apensados.
(A) Falta de Preenchimento dos Pressupostos para a Conexão / Apensação de Processos
89.–A título prévio, saliente-se que, em face da decisão de 12 de Março de 2020, proferida no presente processos n.º 74/19.0YUSTR pela mesmíssima Meritíssima Juiz, nos termos do qual decidiu no sentido de indeferir a apensação então requerida pelo ora Recorrente, por inexistência de base legal para a apensação de processos contra-ordenacionais, é irrelevante que os Despachos de 1 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021 entendam verificarem-se os requisitos para a apensação.
90.–Face ao entendimento anteriormente adoptado pela Meritíssima Juiz, no sentido de que, não existe, no RGCO, base legal quer permita a apensação de processos – sendo que o respectivo artigo 36.º até apontaria em sentido contrário – não há, sequer, que apurar se, no caso concreto, se verificam os pressupostos da apensação previstos nos artigos 24.º a 29.º do CPP.
91.–A verdade é que, se a Meritíssima Juiz titular do presente processo n.º 74/19.0YUSTR já entendeu que não existe base legal para a apensação, então, por maioria de razão, não pode agora considerar verificados os requisitos relativos à conexão / apensação de processos previstos nos artigos 24.º a 29.º do CPP, que entende não ser aplicáveis, sob pena de contradição nos próprios termos, com a adopção de entendimentos divergentes sobre a mesma questão jurídica.
92.–Em qualquer caso, salvo o devido respeito, não assiste razão aos Despachos de 1 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021, tendo em conta cinco razões.
93.–Em primeiro lugar, no presente caso, não existe uma verdadeira conexão subjectiva entre os autos que correm termos sob os n.os 280/20.5YUSTR e 74/19.0YUSTR, nos termos exigidos nas alíneas a) e b) do número 1 do artigo 24.º do CPP, porquanto apenas dois arguidos, num total de cinco, são comuns entre ambos os processos.
94.–Ora, é Jurisprudência dos Tribunais Superiores que o facto de haver apenas dois arguidos – do total de cinco arguidos envolvidos – comuns entre o processo n.º 280/20.5YUSTR e o processo n.º 74/19.0YUSTR obsta a que haja conexão de processos, por não haver lugar à aplicação do artigo 25.º do CPP (e, por maioria de razão, do artigo 24.º, n.º 1, do CPP).
95.–Em segundo lugar, os Despachos de 1 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021 violam o princípio da igualdade, ao terem determinado a conexão entre os processos n.os 280/20.5YUSTR e 74/19.0YUSTR, quando o mesmo TCRS (e a mesma Meritíssima Juiz) rejeitou tal conexão entre os processos n.os 74/19.0YUSTR e 80/19.5YUSTR.
96.–É que, quer a posição do Ministério Público junto do TCRS (cfr. vista de 21 de Junho de 2019), quer o entendimento do próprio TCRS em matéria de apensação de processos (cfr. Despacho de 12 de Março de 2020), já expressos no âmbito do presente processo n.º 74/19.0YUSTR, determinam, por si só, a não apensação dos processos contra-ordenacionais em causa.
97.–Note-se que não se trata, ao contrário do que vem agora plasmado na decisão recorrida, de, no caso da apensação requerida pelo ora Recorrente, “não existi[r] identidade subjectiva e a apensação redunda[r] no alargamento do objecto do RCO” (cfr. pág. 6 da decisão recorrida).
98.–Aliás, o argumento vertido nos Despachos de 1 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021 de que a rejeição da conexão entre o processo n.º 80/19.5YUSTR e o processo n.º 74/19.0YUSTR assentou na inexistência de identidade subjectiva e no alargamento do objecto do recurso de contra-ordenação é falso e apenas serve para tentar mitigar a manifesta contradição e diferente tratamento dos sujeitos processuais
99.–Em terceiro lugar, ao contrário do que foi referido, tanto no Despacho de 11 de Janeiro de 2021, como nos Despachos de 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021, a apensação do processos n.º 280/20.5YUSTR ao processo n.º 74/19.0YUSTR redunda, efectivamente, no alargamento do processo, porquanto as matérias e factos em causa nos processos n.º 74/19.0YUSTR e n.º 280/20.5YUSTR não coincidem em absolutamente nada.
100.–Saliente-se, uma vez mais, que não está em causa uma questão de discordância jurídica; está uma causa uma manifesta falsidade dos factos alegados na decisão recorrida para sustentar a apensação dos processos.
101.–Primeiro: no processo n.º 280/20.5YUSTR, não estão em causa deficiências na “estrutura organizativa” do BES, estando antes em causa uma alegada gestão ruinosa, incumprimento de determinações do Banco de Portugal e violação de normas de conflitos de interesses. Apenas e somente no processo n.º 74/19.0YUSTR é que estão em causa alegadas violações relativas a supostas falhas na “estrutura organizativa” do BES (não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição).
102.–Segundo: se o ora Recorrente cessou funções como administrador do BES em 13 de Julho de 2014 (e isto é pacífico em ambos os processos), então não se percebe como é que a decisão recorrida refere que, em ambos os processos, estariam em causa imputações ao ora Recorrente até 3 de Agosto de 2014.
103.–Terceiro: o processo n.º 74/19.0YUSTR concentra-se numa única e exclusiva realidade de parte do Grupo BES relativa à exposição do BES ao BESA, pelo que os tipos contra-ordenacionais e os ilícitos típicos contra-ordenacionais imputados aos Recorrentes estão relacionados com essa realidade restrita. Por outro lado, as contra-ordenações em causa no processo n.º 280/20.5YUSTR nada têm a ver com a exposição do BES ao BESA.
104.–Com efeito, as contra-ordenações em causa no proc. n.º 280/20.5YUSTR estão relacionadas com: (i)- uma suposta gestão ruinosa a propósito de operações com obrigações emitidas pelo BES, estando em causa a contra-ordenação da alínea l) do artigo 211.º do RGICSF; (ii)- alegados incumprimentos de determinações específicas do Banco de Portugal a propósito do GES / ramo não financeiro (que ficaram conhecidas como medidas de “ring-fencing”), estando em causa contra-ordenações relativas a supostas violações da al. o) do artigo 211.º do RGICSF na versão em vigor à data dos factos; e (iii)- um pretenso conflito de interesses supostamente gerado por um acordo familiar.
105.–Em quarto lugar, a especial complexidade de cada um dos processos em causa (74/19.0YUSTR e 280/20.5YUSTR) aponta, desde logo, para um efeito pernicioso da apensação.
106.–A especial complexidade de cada um destes processos resulta nomeadamente: (i)- da extensão de cada um dos autos (cada um dos processos tem já centenas de volumes e anexos, a que acrescem infindáveis ficheiros informáticos); (ii)- das dezenas de testemunhas arroladas na globalidade dos sujeitos processuais em cada um dos processos; (iii)- da especificidade das matérias e factos em causa em cada um dos processos, etc.
107.–Ao contrário do que foi entendido na página 15 do Despacho de 11 de Janeiro de 2021 no processo n.º 280/20.5YUSTR, a apensação dos processos apenas deve ser determinada para facilitar e tornar mais célere a boa decisão da causa, o que não acontece quando se criam “mega processos” ou “monstros processuais”.
108.–Sendo certo que a penosidade resultante da criação de um mega-processo não será unicamente suportada pelo Tribunal, mas também, e sobretudo, pelo ora Recorrente.
109.–De resto, a apensação aqui em causa em nada concorre para “a apreensão da imagem global dos factos”, para a “agilização do apuramento, de uma só vez da responsabilidade contra-ordenacional do Recorrentes” e, muito menos, afastam “o perigo de pluralidade de decisões sobre infracções conexas se contradizerem substancialmente”, como sustenta a decisão recorrida.
110.–Aliás, tendo em conta a evidente diferente natureza das infracções e matérias em causa no processo n.º 74/19.0YUSTR e no processo n.º 280/20.5YUSTR, inexiste qualquer risco de contradição de decisões
111.–Em quinto lugar, não obstante os dois processos em confronto estarem na fase judicial e o respectivo julgamento ainda não ter iniciado, a verdade é que o processo n.º 74/19.0YUSTR encontra-se numa fase mais adiantada, tendo os sujeitos processuais já indicado a matéria à qual pretendem ouvir as testemunhas, para além de que o início do proc. n.º 74/19.0YUSTR já esteve agendado, mas foi adiado em função da pandemia que se atravessa.
112.–Em face do exposto, é forçoso concluir que os Despachos de 1 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021 violaram o disposto nos artigos 4.º, 24.º e 25.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF e, por conseguinte, devendo os mesmos serem revogados e substituídos por outros que determinem que o processo n.º 280/20.5YUSTR e o processo n.º 74/19.0YUSTR prossigam de forma autónoma.
(B)- Violação da Competência para Prosseguir com a Tramitação dos Processos Apensados
113.–Sem conceder quanto ao não preenchimento dos pressupostos para a apensação / conexão de processos, o segmento dos Despachos de 1 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021 do qual resulta que a Mma. Juíza titular do processo n.º 74/19.0YUSTR seria competente para tramitar e apreciar o presente processo enferma de nulidade insanável, por força do artigo 119.º - al. e) do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF ou, caso assim não se entenda, de irregularidade, por força dos artigos 118.º, n.º 2 - in fine, e 123 do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF.
114.–Em primeiro lugar, os Despachos de 1 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021 violam o artigo 36.º do RGCO, encontrando-se em manifesta contradição com decisões anteriores proferidas pela Meritíssima Juiz titular dos presentes autos e pelo Ministério Público, nos termos do qual entenderem não haver lugar à apensação em processos contra-ordenacionais.
115.–Com efeito, tanto o Ministério Público, como a Meritíssima Juiz titular do presente processo n.º 74/19.0YUSTR, já aqui entenderam que a apensação de processos contra-ordenacionais deve ser aferida à luz dos princípios que norteiam o RGCO, incluindo designadamente a norma vertida no artigo 36.º do RGCO, que “apontam em sentido contrário” (sic) à apensação.
116.–Donde resulta que, nos presentes autos, o próprio Ministério Público e a Meritíssima Juiz já expressaram, de modo firme, que não existe base legal para a apensação de processos contra-ordenacionais.
117.–Neste sentido, no citado Despacho de 12 de Março de 2020, a Meritíssima Juíza titular do processo n.º 74/19.0YUSTR entendeu, expressamente, o seguinte: “desde logo, não só não se divisa base legal para o efeito, atento o disposto no artigo 36.º do RGCO, como todos os princípios legais que norteiam o RGCO apontam em sentido contrário”
118.–Ora, se a Meritíssima Juiz titular do presente processo n.º 74/19.0YUSTR já entendeu que não existe base legal para a apensação, então, por maioria de razão, não se pode considerar competente para aceitar a apensação determinada pela Meritíssima Juiz titular original do processo n.º 280/20.5YUSTR e se declarar competente no processo que foi apensado, sob pena de contradição nos próprios termos, com a adopção de entendimentos divergentes sobre a mesma questão jurídica.
119.–Com efeito, se, no entendimento já adoptado nestes autos pela Meritíssima Juiz, na ausência de norma do RGCO que preveja a apensação, não há lugar à apensação em processo contra-ordenacional, então não pode agora a mesma Meritíssima Juiz considerar-se competente no processo que foi apensado, contra “todos os princípios legais que norteiam o RGCO [e que] apontam em sentido contrário”.
120.–Assim, os Despachos de 1 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021 violaram o artigo 36.º do RGCO e, nesta medida, enfermam de nulidade insanável, nos termos do artigo 119.º - al. e) do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF.
121.–Em segundo lugar, caso se entenda que deve ocorrer a apensação de processos (sem conceder), então a competência para julgar o processo único que resulta da apensação pertencerá à Meritíssima Juíza titular do processo n.º 280/20.5YUSTR e não à Meritíssima Juíza titular do processo n.º 74/19.0YUSTR, por força da alínea a) do artigo 28.º do CPP ex vi artigo 232.º do RGICSF e artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
122.–O critério previsto na alínea a) do artigo 28.º do CPP é o critério prevalecente sobre os critério das alíneas b) e c), pelo que as alíneas b) e c) apenas serão aplicáveis subsidiariamente, caso não haja diferente gravidade nas sanções dos ilícitos em causa nos diferentes processos. Com efeito, os critérios consagrados no artigo 28.º do CPP não são critérios alternativos, estando antes numa relação de subsidiariedade entre si.
123.–No caso concreto, no processo n.º 280/20.5YUSTR, o Banco de Portugal aplicou coimas totais, em cúmulo, no valor de EUR 13.750.000,00 (ao BES foi aplicada uma coima única suspensa de EUR 4 milhões, à ESFG foi aplicada uma coima suspensa de EUR 1 milhão, ao arguido PI... foi aplicada uma coima única de EUR 3,5 milhões, ao arguido SAN... foi aplicada uma coisa única de EUR 1.250.000 e ao arguido SA... foi aplicada uma coima única de EUR 4 milhões).
124.–No processo n.º 280/20.5YUSTR, aos Arguidos Recorrentes, foram aplicadas coimas, em cúmulo, no valor total de EUR 8.750.000,00.
125.–No entanto, no proc. n.º 74/19.0YUSTR, o Banco de Portugal aplicou coimas totais, em cúmulo, de apenas EUR 8.190.000,00 (ao arguido PE... foi aplicada uma coima única de EUR 150 mil parcialmente suspensa, ao Arguido ... foi aplicada uma coima única de EUR 120 mil parcialmente suspensa, ao arguido ... foi aplicada uma coima única de EUR 120 mil parcialmente suspensa, ao Arguido SA... foi aplicada uma coima única de EUR 1,8 milhões, ao Arguido PI... foi aplicada uma coima única de EUR 1,2 milhões, ao Arguido SI... foi aplicada uma coima de EUR 400 mil, à ESFG foi aplicada uma coima única suspensa de EUR 1 milhão e ao BES foi aplicada uma coima única suspensa de EUR 3,4 milhões).
126.–No processo n.º 280/20.5YUSTR, aos Arguidos Recorrentes, foram aplicadas coimas, em cúmulo, no valor total de apenas EUR 3.550.000,00.
127.–Assim, quer por referência à globalidade das coimas únicas aplicadas pelo Banco de Portugal a todos os arguidos, quer por referência à globalidade das coimas únicas aplicadas aos arguidos recorrentes, conclui-se que as sanções mais graves foram aplicadas no âmbito proc. n.º 280/20.5YUSTR, quando comparadas com as sanções aplicadas no proc. n.º 74/19.0YUSTR.
128.–De resto, a circunstância de “montante concreto das coimas não se encontra estabilizado” é irrelevante para efeitos do disposto no artigo 28.º, alínea a), do CPP.
129.–Na verdade, ao referir-se ao “tribunal competente para conhecer do crime a que couber pena mais grave”, o artigo 28.º, alínea a), do CPP – aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 232.º RGICSF –, assenta, sempre e pela própria natureza das coisas, numa determinação da competência por conexão tendo por referência uma imputação realizada por quem acusa ou imputa os vários crimes que não se encontra cristalizada ou transitada em julgado.
130.–Em terceiro lugar, o facto de os processos apensados terem sido inicialmente atribuídos e distribuídos a diferentes Meritíssimas Juízes, ainda que do mesmo Tribunal, determina a aplicação da norma especial consagrada no artigo 28.º do CPP, porquanto, para efeitos desta norma, deve considerar-se que os processos eram da competência de “diferentes juízes”.
131.–O artigo 28.º do CPP abrange os casos de diferentes Juízos (artigos 118.º e 130.º da LOSJ), mas também (e necessariamente) os casos de diferentes Juízes no mesmo Tribunal. Até porque do ponto de vista legislativo, em determinadas comarcas, pode inclusivamente haver apenas um juízo de competência genérica com jurisdição em toda a comarca, mas que tenha diferentes juízes.
132.–De resto, os critérios previstos nas três alíneas do artigo 28.º do CPP são, igualmente, aplicáveis aos casos em que os processos sujeitos a apensação estariam atribuídos a diferentes juízes do mesmo Tribunal.
133.–Nos casos em que os processos a apensar cairiam da jurisdição do Tribunal dentro da mesma comarca, naturalmente que a “transferência” de processos entre juízes deve ser regida pelo regime da própria apensação que, no caso do processo penal, está regulado pela norma especial prevista no artigo 28.º do CPP.
134.–Portanto, havendo norma especial no domínio do processo penal (aplicável, nesta sede, ao processo contra-ordenacional, por força do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO), não se justifica recorrer ao regime supletivo previsto no CPC, ao contrário do que foi entendido na decisão recorrida.
135.–Ainda para mais quando a preferência e a hierarquia dos critérios consagrados no artigo 28.º do CPP são manifestamente distintas do critério plasmado nos artigos 267.º, n.º 2, e 268.º, n.º 3, do CPC, que foram invocados na decisão recorrida.
136.–Com efeito, enquanto que os artigos 267.º, n.º 2, e 268.º, n.º 3, do CPC determinam que o processo instaurado em último lugar é apensado ao processo instaurado em primeiro lugar, o critério primordial previsto na al. a) do artigo 28.º do CPP, que se aplica, especificamente, ao domínio penal e contra-ordenacional, porque se trata de um critério com referência à sanção mais grave, critério este que é exclusivo dos processos penal e contra-ordenacional, porque as cominações em processo civil não são sanções, pelo que os artigos 267.º, n.º 2, e 268.º, n.º 3, do CPC não estão pensados para serem aplicados em processo penal ou contra-ordenacional.
137.–Em quarto lugar, mesmo que a letra da al. a) do artigo 28.º do CPP não se fosse aplicável à determinação da competência do caso concreto (sem conceder), ainda assim, não haveria lugar à aplicação subsidiária dos artigos 267.º, n.º 2, e 268.º, n.º 3, do CPC ex vi artigo 4.º do CPP, porque, antes de recorrer à aplicação subsidiária das normas do CPC, o artigo 4.º do CPC manda aplicar as normas do CPP que se possam aplicar por analogia.
138.–Assim, a norma da al. a) do artigo 28.º do CPP sempre seria aplicável por analogia ao caso concreto, em função do critério prevalecente para integração de lacunas previsto no artigo 4.º do CPP.
139.–Em quinto lugar, apesar de estar em causa a apensação de processos, isto não significa que não sejam aplicáveis as regras de competência previstas no artigo 28.º do CPP para o caso de apensação.
140.–Com efeito, a apensação não afasta as regras de competência previstas no artigo 28.º do CPP, sob pena de se entender que a apensação permitiria, sem mais e arbitrariamente, afastar o resultado das regras resultantes da atribuição dos processos aos juízes em função do regime da distribuição aleatória. Assim, o afastamento do resultado da distribuição (que atribuiu um determinado processo a um certo Juiz) apenas pode resultar da aplicação do regime previamente definitivo no artigo 28.º do CPP.
141.–Em face de todo o exposto, tendo os Despachos de 1 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021 violado o disposto nos artigos 4.º, 24.º e 25.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF, deve o presente recurso deve ser julgado procedente e tais Despacho serem revogados, devendo ser substituídos por outro que determine que o processo n.º 280/20.5YUSTR e o processo n.º 74/19.0YUSTR prossigam de forma autónoma.
142.–Caso assim não se entenda (sem conceder), os Despachos de 1 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021 devem ser revogados por enfermarem de nulidade, nos termos do artigo 119.º - al. e) do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF, por violação da al. a) do artigo 28.º do CPP, sendo substituídos por outro que determine que os processos apensados prossigam autonomamente.
9.2.7–Ilegalidade dos Despachos de 28 de Junho de 2021, no segmento em que procedeu à alteração e redução da admissão da inquirição de testemunhas arroladas pelas Defesas e de 8 de Setembro de 2021, no segmento em que indeferiu as nulidades do Despacho de 28.6.2021 que indeferiu a inquirição das testemunhas arroladas; (ii) não admitiu o recurso do Despacho de 28.6.2021
143.–O Despacho de 28 de Junho de 2021 (i)- consubstancia uma decisão surpresa violadora do princípio do contraditório, (ii)- viola o caso julgado formal, (iii)- determinou a omissão de diligências que se reputam ou podem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade e (iv)- violou os artigos 66.º DO RGCO, ex vi, artigo 232.º do RGICSF, e 283.º, n.º 3 - al. d), do CPP (ex vi artigo 315.º, n.º 4, do CPP) e n.º 7 do artigo 283.º do CPP, ex vi, artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF.
144.– O Despacho de 6 de Julho de 2021, o qual determinou a omissão de diligências probatórias que se reputam – ou, pelo menos, podem reputar-se – essenciais para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa e violou o direito de defesa do ora Recorrente.
145.–O Despacho de 8 de Setembro de 2021, ao confirmar a validade dos Despachos de 28 de Junho de 2021 e de 8 de Setembro de 2021, padecem dos mesmos vícios que aquelas decisões
(A) O Despacho de 28 de Junho de 2021 consubstancia uma decisão surpresa violadora do princípio do contraditório
146.–Ao ter procedido a uma alteração e redução brutal e absolutamente inusitada da admissão da inquirição de testemunhas arroladas pelas Defesas, designadamente pelo ora Recorrente, incluindo de testemunhas que foram previamente admitidas por Decisões anteriores deste mesmo Tribunal, que tinham transitado em julgado, sem a prévia notificação do ora Recorrente, o Despacho de 28 de Junho de 2021 consubstancia uma decisão surpresa violadora do princípio do contraditório.
147.–Ao confirmar a suposta validade do Despacho de 28 de Junho de 2021, o Despacho de 8 de Setembro de 2021 é contaminado e padece dos mesmos vícios do Despacho de 28 de Junho de 2021, nos seus exactos termos.
148.–Por Despacho de 12 de Março de 2020, proferido no processo principal, o Tribunal de 1.ª Instância admitiu, sem reservas, os róis de testemunhas indicados pelos Recorrentes, em particular, o ora Recorrente.
149.–Na acta da sessão de calendarização de 21 de Maio de 2021 foi inclusivamente determinado pelo Tribunal e acordado por todos os sujeitos processuais o agendamento da inquirição de diversas testemunhas para os processos principal e apenso, até ao dia 26 de Julho de 2021 (inclusive).
150.–Pese embora o Tribunal tenha, naquela diligência, sensibilizado os Recorrentes para reduzirem o número de testemunhas – aparentemente ao abrigo do artigo 230.º, .º 2, do RGICSF, o qual nem sequer é aplicável no presente caso, por ter entrado em vigor após a data de instauração dos processos principal e apenso –, fê-lo, sem definir qualquer limite máximo de testemunhas, o qual, aliás, nem se encontra previsto na norma então invocada.
151.–Anda assim, o ora Recorrente prescindiu de um total de 27 testemunhas.
152.–Através dos Despachos de 12 de Março de 2020 e de 21 de Maio de 2021, ficaram, desde logo, admitidas as testemunhas identificadas na referida acta, cuja inquirição deveria ocorrer até 26 de Julho de 2021, tendo ainda ficado pendente o agendamento de 9 testemunhas arroladas pelo ora Recorrente.
153.–Não obstante o contexto supra exposto, o Tribunal veio indeferir não só as 9 testemunhas cuja calendarização estava pendente, mas inclusivamente testemunhas que já tinham sido admitidas através de Despachos de 12 de Março de 2020 e 21 de Maio de 2021.
154.–E fê-lo, sem que o ora Recorrente tivesse sido notificado para, querendo, reorganizar a ordem do rol de testemunhas ainda não admitidas, limitada a um número específico (sem conceder), sob pena de as testemunhas do processo apenso que ainda não tinham sido admitidas, não o serem.
155.–No entanto, como é lógico, atento o contexto acima referido – e as decisões judiciais já transitadas em julgado –, o Tribunal tinha, pelo menos, a obrigação legal de advertir o ora Recorrente para aquele efeito.
156.–O que o Tribunal não logrou fazer, nem mesmo através do Despacho consignado em acta de 21 de Maio de 2021, o qual não só não fixou qualquer limite máximo de testemunhas, como, em bom rigor, apenas poderia ter por objecto a delimitação das testemunhas cuja inquirição ainda não tinha sido admitida e agendada nos termos que constam da acta daquela diligência processual.
157.–Quanto às demais a inversão de decisão quanto à sua admissão nem sequer era possível.
158.–E, tudo isto quando, 4 escassos dias antes do Despacho de 28 de Junho de 2021 (com o fim-de-semana de permeio), o Tribunal havia proferido Despacho em 24 de Junho de 2021 no apenso “F” (reclamação / recurso) no sentido de que as alegações apenas teriam lugar em Agosto de 2021.
159.–Ainda para mais com a agravante de que, literalmente, desconsiderou as testemunhas arroladas exclusivamente pelo ora Recorrente, porque apenas foram inquiridas 7 testemunhas que este arrolou e conjuntamente com outros arguidos, não obstante ser o Arguido com mais contra-ordenações imputadas e aquele a quem foram aplicadas as coimas mais elevadas.
160.–Atento o exposto, é por demais evidente que o Despacho de 28 de Junho de 2021 constitui uma decisão surpresa, além de contraditória e incongruente.
161.–Neste contexto, o Despacho de 28 de Julho de 2021 parece olvidar que entre o referido Despacho de 15 de Julho de 2019 e o agendamento da primeira sessão de julgamento, foi proferido o supra citado Despacho de 12 de Março de 2020, no qual se decidiu: “II. Sem prejuízo do que antecede, admitem-se os róis de testemunhas indicados pelos Recorrentes”.
162.–Por outro lado, ao contrário do referido no Despacho de 28 de Junho de 2021, a primeira sessão da audiência de discussão e julgamento não foi reservada para o “saneamento da relevância e pertinência da sobredita inquirição, que excedia 100 testemunhas”. No respectivo despacho de agendamento, de 27 de Abril de 2021, apenas se faz referência à “calendarização de demais sessões (naqueles termos) e prova a produzir em cada sessão”.
163.–Em suma, é por demais evidente que o Despacho de 28 de Junho de 2021 constitui uma decisão surpresa, quer na parte que indeferiu testemunhas cujo agendamento estava pendente, quer na parte que voltou atrás e, afinal, “indeferiu testemunhas que já tinha admitido” (sem prejuízo da violação do esgotamento do poder jurisdicional e do caso julgado formal).
164.–O direito ao contraditório dos arguidos tem consagração constitucional na parte final do n.º 5 do artigo 32.º da CRP, que é aplicável ao processo contra-ordenacional, por força do disposto no n.º 10 do artigo 32.º da CRP.
165.–Como corolário do princípio do contraditório, vigora o princípio da proibição de decisões surpresa, nos termos do artigo 3.º, n.º 3, do CPC, o que, como é reconhecimento pela doutrina e jurisprudência, é não só aplicável ao processo penal, como igualmente plenamente aplicável ao processo contra-ordenacional, por força dos artigos 4.º do CPP e 41.º, n.º 1, do RGCO.
166.–Nem a celeridade, nem os artigos 66.º e 72.º, n.º 2, do RGCO, podem ser desvirtuados para atropelar os princípios fundamentais, nem os direitos fundamentais de defesa consagrados nos artigos 2.º, 20.º e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram os princípios do Estado-de-Direito – que tem ínsito os princípios da segurança e confiança jurídicas – e as garantias de defesa do arguido em processo contra-ordenacional.
167.–Na verdade, os artigos 66.º e 72.º, n.º 2, do RGCO e artigo 3.º, n. 3.º, do CPC ex vi artigos 4.º do CPP e 41.º, n.º 1, do RGCO, interpretados no sentido de que o Tribunal de 1.ª Instância pode proceder à alteração substancial da calendarização do julgamento, não admitir testemunhas cujas inquirições estavam pendentes de agendamento e voltar atrás, indeferindo testemunhas que já tinha admitido, sem o prévio contraditório dos sujeitos processuais, viola os artigos 2.º, 20.º e 32.º n.os 1 e 10, da CRP.
168.–Atento o exposto, o Despacho de 28 de Junho de 2021, que procedeu à alteração substancial da calendarização do julgamento, não admitiu testemunhas cujas inquirições estavam pendentes de agendamento e voltou atrás, indeferindo testemunhas que já tinha admitido, sem o contraditório do Recorrente, e o Despacho de 8 de Setembro de 2021, no segmento em que confirma a validade daquele Despacho, devem ser revogados, por violação dos artigos 2.º, 20.º e 32.º, n.os 2, 5 e 10, da CRP e artigo 3.º, n. 3.º, do CPC ex vi artigos 4.º do CPP e 41.º, n.º 1, do RGCO, o que desde já se requer.
169.–Caso assim não se entenda (sem conceder), atento o exposto, o Despacho de 28 de Junho de 2021, que procedeu à alteração substancial da calendarização do julgamento, não admitiu testemunhas cujas inquirições estavam pendentes de agendamento e voltou atrás, indeferindo testemunhas que já tinha admitido, sem o contraditório do Recorrente, e o Despacho de 8 de Setembro de 2021, no segmento em que confirma a validade daquele Despacho, devem ser declarados nulos, nos termos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, e 122.º do CPP, por violação dos artigos 2.º, 20.º e 32.º, n.os 2, 5 e 10, da CRP e do artigo 3.º, n. 3.º, do CPC ex vi artigos 4.º do CPP e 41.º, n.º 1, do RGCO, requerendo-se que esta nulidade seja declarada.
170.–Com efeito, à luz da Jurisprudência nacional, o facto de o elenco previsto nos artigos 119.º e 120.º do CPP não consagrar, especificamente, o caso da nulidade por violação directa de preceitos constitucionais, incluindo o artigo 32.º da CRP, não faz com que o vício ora invocado não consubstancie uma verdadeira nulidade, por estar em causa a violação directa de preceitos constitucionais imperativos.
171.–Caso assim não se entenda (sem conceder), o Despacho de 28 de Junho de 2021, que procedeu à alteração substancial da calendarização do julgamento, não admitiu testemunhas cujas inquirições estavam pendentes de agendamento e voltou atrás, indeferindo testemunhas que já tinha admitido, sem o contraditório do Recorrente, e o Despacho de 8 de Setembro de 2021, no segmento em que confirma a validade daquele Despacho, enfermam de irregularidade, nos termos do disposto nos artigos 118.º, n.º 2 - in fine, e 123.º do CPP, por violação do artigo 32.º, n.º 2, da CRP e artigo 3.º, n. 3.º, do CPC ex vi artigos 4.º do CPP e 41.º, n.º 1, do RGCO, requerendo-se que seja declarada esta irregularidade.
172.–Em qualquer caso, deve ser proferida nova decisão, concedendo-se ao ora Recorrente o direito a pronunciar-se sobre as testemunhas que pretende serem ouvidas.
(B)- O Despacho de 28 de Junho de 2021 viola o caso julgado formal
173.–Ao “voltar atrás” e indeferir as testemunhas que tinham sido já admitidas por decisões proferidas em 12 de Março de 2020 e 21 de Maio de 2021 – as quais não foram impugnadas, tendo transitado em julgado –, o Despacho de 28 de Junho de 2021 violou os princípios do esgotamento do poder jurisdicional e do caso julgado formal, consagrados nos artigos 613.º, n.os 1 e 3, e 620.º do CPC, ex vi artigo 4.º do CPP e artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
174.–É absolutamente pacífico na vasta jurisprudência sobre a matéria que as decisões já proferidas pelo Tribunal de 1.ª Instância não podem ser alteradas pelo mesmo Tribunal, sob pena de violação do princípio do esgotamento do poder jurisdicional consagrado no artigo 613.º, n.os 1 e 3, do Código de Processo Civil ex vi artigo 4.º do CPP, artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF.
175.–É precisamente o que sucede nos presentes autos: por Despachos de 12 de Março de 2020 e de 21 de Maio de 2021, o Tribunal admitiu as testemunhas arroladas pelo ora Recorrente e cujas inquirições foram agendadas nos termos da acta da audiência de julgamento de 21 de Maio de 2021.
176.–Uma vez mais, note-se que nem a celeridade, nem os artigos 66.º e 72.º, n.º 2, do RGCO, podem ser desvirtuados para atropelar os princípios fundamentais, nem os direitos fundamentais de defesa consagrados nos artigos 2.º, 20.º e 32.º, n.º 10, da CRP.
177.–De resto, ao contrário do que entendeu o Tribunal de 1.ª Instância, o facto de, à data do Despacho de 28 de Junho de 2021, terem sido realizadas 10 sessões de julgamento e, alegadamente, terem sido inquiridas testemunhas apresentadas por todos os sujeitos processuais, não “autoriza a delimitação da demais prova a produzir”, em violação do caso julgado formal.
178.–Nada na lei – e, em particular, nos artigos 66.º e 72.º, n.º 2, do RGCO – permite que um tribunal delimite (i.e., altere) a prova ainda por produzir, indeferindo os meios probatórios já previamente admitidos por decisão judicial transitada em julgado.
179.–Neste contexto, os artigos 66.º e 72.º, n.º 2, do RGCO e 128.º, n.º 1 e 340.º, n.os 3 e 4 do CPP, interpretados no sentido de que o Tribunal de 1.ª Instância pode dar sem efeito e indeferir a inquirição de testemunhas cujas inquirições já tinha admitido, viola os artigos 2.º, 20.º e 32.º n.os 1 e 10, da Constituição da República Portuguesa.
180.–Em face do exposto, o Despacho de 28 de Junho de 2021, que procedeu à alteração substancial da calendarização do julgamento, não admitiu testemunhas cujas inquirições estavam pendentes de agendamento e voltou atrás, indeferindo testemunhas que já tinha admitido, sem o contraditório do Recorrente, e o Despacho de 8 de Setembro de 2021, no segmento em que confirma a validade daquele Despacho, devem ser revogados, por violação dos artigos 613.º, n.os 1 e 3, e 620.º do CPC, ex vi artigo 4.º do CPP e artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigos 2.º, 20.º e 32.º n.os 1 e 10, da CRP, o que desde já se requer.
181.–Caso assim não se entenda (sem conceder), o Despacho de 28 de Junho de 2021, que procedeu à alteração substancial da calendarização do julgamento, não admitiu testemunhas cujas inquirições estavam pendentes de agendamento e voltou atrás, indeferindo testemunhas que já tinha admitido, sem o contraditório do Recorrente, e o Despacho de 8 de Setembro de 2021, no segmento em que confirma a validade daquele Despacho, são inexistentes e ineficazes do ponto de vista jurídico ou, subsidiariamente, nulos, nos termos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, e 122.º do CPP, por violação dos artigos 613.º, n.os 1 e 3, e 620.º do CPC, ex vi artigo 4.º do CPP e artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigos 2.º e 32.º n.os 1 e 10, da Constituição da República Portuguesa, requerendo-se que seja declarada a inexistência e ineficácia jurídica ou, no limite, a nulidade.
182.–Caso assim não se entenda (sem conceder), o Despacho de 28 de Junho de 2021, que procedeu à alteração substancial da calendarização do julgamento, não admitiu testemunhas cujas inquirições estavam pendentes de agendamento e voltou atrás, indeferindo testemunhas que já tinha admitido, sem o contraditório do Recorrente, e o Despacho de 8 de Setembro de 2021, no segmento em que confirma a validade daquele Despacho, enfermam de irregularidade, nos termos do disposto nos artigos 118.º, n.º 2 - in fine, e 123.º do CPP, por violação dos artigos 613.º, n.os 1 e 3, e 620.º do CPC, ex vi artigo 4.º do CPP e artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigos 2.º e 32.º n.os 1 e 10, da Constituição da República Portuguesa, requerendo-se que seja declarada esta irregularidade.
183.–Em qualquer caso, deve ser proferida nova decisão que admita a inquirição das testemunhas arroladas pelo ora Recorrente cuja inquirição já tinha sido admitida e agendada.
(C)–O Despacho de 28 de Junho de 2021 indeferiu diligências probatórias que se podem reputar essenciais para a descoberta da verdade
184.–Através do Despacho de 28 de Junho de 2021, o Tribunal de 1.ª Instância procedeu a uma alteração e redução brutal e absolutamente inusitada da admissão da inquirição de testemunhas arroladas pelas Defesas, designadamente pelo ora Recorrente, tendo indeferido (i) as testemunhas arroladas no processo principal e no processo apenso cujas inquirições já haviam sido admitidas por Decisões anteriores, (ii) a inquirição das 9 testemunhas cujo agendamento ficou pendente na sequência da prolação do Despacho de 21 de Maio de 2021 e (iii) a inquirição das únicas duas testemunhas abonatórias arroladas pelo ora Recorrente no conjunto do processo principal e do processo apenso.
185.–Fê-lo, sem fundamento, tendo determinado omissão de diligências que se reputam – podiam reputar-se – essenciais para a descoberta da verdade, enfermando de nulidade e, subsidiariamente, de irregularidade.
186.–O Despacho de 8 de Setembro de 2021 confirmou esta decisão, pelo que enferma dos mesmos vícios, nos seus exactos termos.
187.–Em primeiro lugar, não tem qualquer fundamento a alegação de que a inquirição das testemunhas arroladas pelo Recorrente e que agora foram excluídas seria “impertinente, desnecessária, dilatória ou legalmente inadmissível”, sendo irrelevante, para este efeito que haja testemunhas que foram convocadas e não compareceram ou que haja testemunhas cujos depoimentos demoraram menos tempo do que o esperado.
188.–Desde logo, além de o ora Recorrente não ter forma de assegurar a comparência das testemunhas por si arroladas, da não comparência de certas testemunhas não pode, de forma alguma, ser retirada a conclusão de que, a final, as demais testemunhas arroladas seriam “impertinentes, desnecessárias, dilatórias”.
189.–Por outro lado, o facto de alguns depoimentos terem durado menos tempo do que o antecipado (ficando o demais tempo agendado prejudicado) não é – nem pode ser – imputável ao ora Recorrente.
190.–De resto, como é por demais lógico, não se pode aferir a (im)pertinência das testemunhas arroladas pelo ora Recorrente, e que ainda não foram ouvidas, com base nas testemunhas que já foram inquiridas nos presentes autos, mas sim, com base nas suas circunstâncias concretas.
191.–E a verdade é que a prova de que as testemunhas arroladas no processo principal e no processo apenso cujas inquirições foram, agora, excluídas no Despacho de 28 de Junho de 2021 eram – ou, pelo menos, podiam reputar-se – evidentemente essenciais à descoberta da verdade, é que as mesmas foram admitidas pelo Tribunal de 1.ª Instância através dos Despachos de 12 de Março de 2020 e 21 de Maio de 2021.
192.–Em segundo lugar, o objecto do presente processo encontra-se delimitado não só pela decisão administrativa recorrida, mas também pelos recursos de impugnação judicial apresentados pelos Recorrentes, sendo este unanimemente classificado pela doutrina e jurisprudência nacionais como um recurso de jurisdição plena, no qual o tribunal tem plenos poderes para decidir do mérito da causa em toda a sua extensão.
193.–Significa isto que o Recorrente tem direito a apresentar a sua versão dos factos – que o Tribunal não pode deixar de tomar em consideração – e, mais importante, tem direito a fazer prova sobre essa mesma versão dos factos (além do direito à contraprova dos factos apresentados na decisão recorrida).
194.–Os recursos de impugnação judicial do Recorrente nos processos principal e apenso apenas terão natureza de recursos de jurisdição plena caso seja dada a possibilidade ao Recorrente de, plenamente, fazer prova sobre a versão dos factos por si apresentada… independentemente da visão adoptada na decisão recorrida.
195.–Em terceiro lugar, o facto de parte das testemunhas arroladas pelo Recorrente já terem sido inquiridas na fase administrativa é irrelevante, não tendo aqui aplicação o disposto no artigo 230.º, n.º 2, do RGICSF.
196.–Aliás, se assim não fosse, certamente que o Tribunal de 1.ª Instância não teria admitido as testemunhas arroladas pelo Ministério Público e pelo próprio Banco de Portugal – que dirigiu o procedimento contra-ordenacional – que também já haviam sido inquiridas na fase administrativa do processo.
197.–Em qualquer caso, do artigo 230.º, n.º 2, do RGICSF, invocado no Despacho de 28 de Junho de 2021, nem sequer resulta que as testemunhas que já tenham sido inquiridas na fase administrativa não podem ser novamente inquiridas perante o Tribunal.
198.–De resto, os artigos 230.º, n.º 2, do RGICSF e 66.º, e 72.º, n.º 2, do RGCO, interpretados no sentido de que o Tribunal de 1.ª Instância pode indeferir a inquirição de testemunhas arroladas pelos arguidos por as mesmas já terem sido inquiridas na fase administrativa, viola os artigos 2.º, 20.º e 32.º n.os 1 e 10, da CRP.
199.–Em quarto lugar, ao contrário do que sucedeu, designadamente, com o Recorrente José ..., através do Despacho de 6 de Junho de 2021, ref.ª citius 304667, o ora Recorrente nunca foi notificado para vir aos presentes autos apresentar a razão de ciência das 9 testemunhas cujo agendamento ficou pendente após a prolação do Despacho de 21 de Maio de 2021.
200.–Não se compreende, por isso, como é que o Tribunal de 1.ª Instância pode concluir pela sua impertinência e desnecessidade.
201.–Sem prejuízo do exposto, a verdade é que, por um lado, a intervenção das aludidas testemunhas encontra-se, desde logo, devidamente circunstanciada no tempo e no espaço, tanto no recurso de impugnação judicial, como no próprio processo apenso, inexistindo qualquer motivo para o seu indeferimento.
202.–Por outro lado, as razões de inquirição destas testemunhas (excepto as duas testemunhas abonatórias), face à matéria em causa nas operações com obrigações do BES, demonstram e suportam a essencialidade das suas inquirições quanto à matéria dos capítulos 21.3, 21.11, 21.13 e 21.14 do corpo do recurso de impugnação judicial e quanto à matéria dos artigos 1.149 a 1.238 do relatório final da decisão do processo apenso (i.e., processo 99/14/CO na fase administrativa).
203.–Em quinto lugar, ainda que no conjunto do processo principal e do processo apenso, o ora Recorrente apenas tenha arrolado duas testemunhas abonatórias, com a decisão de 28 de Junho de 2021 o Tribunal de 1.ª Instância, não admitiu nenhuma, inviabilizando qualquer prova testemunhal sobre a personalidade e carácter do arguido.
204.–Em sexto lugar, o Despacho de 28 de Junho de 2021, não só determinou a omissão de diligências que podiam reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, como, literalmente, desconsiderou as testemunhas arroladas exclusivamente pelo ora Recorrente.
205.–Apenas foram efectivamente inquiridas 7 testemunhas arroladas pelo ora Recorrente, que também foram arroladas por outros Recorrentes.
206.–Em suma, é por demais evidente que o Despacho de 28 de Junho de 2021 determinou a omissão de diligências que, pelo menos, podiam reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.
207.–O que, tendo sido confirmado pelo Despacho de 8 de Setembro de 2021, determina que o mesmo deva ser revogado e substituído por outro que admita a inquirição das testemunhas arroladas pelo ora Recorrente.
208.–Caso assim não se entenda (sem conceder), o Despacho de 28 de Junho de 2021, que procedeu à alteração substancial da calendarização do julgamento, não admitiu testemunhas cujas inquirições estavam pendentes de agendamento e voltou atrás, indeferindo testemunhas que já tinha admitido, sem o contraditório do Recorrente, e o Despacho de 8 de Setembro de 2021, no segmento em que confirma a validade daquele Despacho, são nulos, nos termos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, 120.º, n.º 2 - al. d) - 2.ª parte, e 122.º do CPP, e também por violação do artigo 32.º, n.º 10, da CRP, requerendo-se que esta nulidade seja declarada.
209.–Caso assim não se entenda (sem conceder), o Despacho de 28 de Junho de 2021, que procedeu à alteração substancial da calendarização do julgamento, não admitiu testemunhas cujas inquirições estavam pendentes de agendamento e voltou atrás, indeferindo testemunhas que já tinha admitido, sem o contraditório do Recorrente, e o Despacho de 8 de Setembro de 2021, no segmento em que confirma a validade daquele Despacho, enfermam de irregularidade, nos termos do disposto nos artigos 118.º, n.º 2 - in fine, e 123.º do CPP, e também por violação do artigo 32.º, n.º 10, da CRP, requerendo-se que seja declarada esta irregularidade.
210.–Em qualquer caso, o Despacho de 28 de Junho de 2021, que procedeu à alteração substancial da calendarização do julgamento, não admitiu testemunhas cujas inquirições estavam pendentes de agendamento e voltou atrás, indeferindo testemunhas que já tinha admitido, sem o contraditório do Recorrente, e o Despacho de 8 de Setembro de 2021, no segmento em que confirma a validade daquele Despacho, devem ser revogados ou anulados e substituídos por outro que admita a inquirição das testemunhas arroladas pelo ora Recorrente.
(D) O Despacho de 28 de Junho de 2021 violou os artigos 66.º do RGCO, ex vi, artigo 232.º do RGICSF, e 283.º, n.º 3 - al. d), do CPP (ex vi artigo 315.º, n.º 4, do CPP) e n.º 7 do artigo 283.º do CPP, ex vi, artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF
211.–O Despacho de 28 de Junho de 2021 procedeu à alteração substancial da calendarização do julgamento, não admitiu testemunhas cujas inquirições estavam pendentes de agendamento e voltou atrás, indeferindo testemunhas que já tinha admitido em 12 de Março de 2020 e 21 de Maio de 2021, com fundamento nos artigos 12.º do DL n.º 17/91, de 10 de Janeiro, ex vi artigo 66.º do RGCO e artigo 72.º, n.º 2 do mesmo diploma, sem razão.
212.–Em primeiro lugar, é entendimento pacífico na doutrina que, ao referir que a audiência obedece às normas relativas ao processamento das transgressões e contravenções, aquele preceito remete, exclusivamente, para o disposto no artigo 13.º do DL n.º 17/91, de 10 de Janeiro, o qual dispõe, precisamente, sobre as audiências.
213.–Por conseguinte o disposto no artigo 12.º do DL n.º 17/91, de 10 de Janeiro, invocado no Despacho de 28 de Junho de 2021, não é aplicável ao caso dos autos.
214.–Assim, o Despacho de 28 de Junho de 2021 nunca poderia ter indeferido as testemunhas arroladas pelo ora Recorrente – e que, de resto, já haviam sido admitidas por Decisões transitadas em julgado – com fundamento naquele preceito.
215.–Em segundo lugar, valem aqui as regras aplicáveis ao julgamento das disposições do Código de Processo Penal relativas ao julgamento em processo comum, não sendo, porém, aplicável, in casu, o limite máximo de 20 testemunhas previsto no artigo 283.º, n.º 3 - al. d), do CPP (ex vi artigo 315.º, n.º 4, do CPP).
216.–Por um lado, presente processo desdobra-se em dois processos contra-ordenacionais (em bom rigor, em três, dado que o processo apenso tem, em si mesmo, dois processos apensados), pelo que, como é lógico, nunca se poderia aplicar aquele limite de 20 testemunhas, o qual teria sempre de ser elevado ao dobro, sob pena de manifesto prejuízo para o direito de defesa do ora Recorrente.
217.–Qualquer outra solução redundaria numa inadmissível e proibida violação do direito de defesa do ora Recorrente.
218.–Por outro lado, não obstante a limitação de testemunhas prevista no artigo 283.º, n.º 3 - al. d), do CPP (ex vi artigo 315.º, n.º 4, do CPP), o n.º 7 do artigo 283.º do CPP prevê a possibilidade de aquele limite ser excedido quando tal se afigure necessário para a descoberta da verdade material, designadamente quando o processo se revelar de excepcional complexidade, o que é manifestamente o caso.
219.–Aliás, cada um dos processos principal e apenso individualmente considerados já eram, por si só, de especial complexidade, o que já foi, inclusivamente, reconhecido pelo Banco de Portugal e pelo próprio Tribunal de 1.ª Instância.
220.–Nestes termos, é por demais evidente que os Despachos de 28 de Julho de 2021 e de 8 de Setembro de 2021 violaram o disposto nos artigos 66.º do RGCO, ex vi 232.º do RGICSF, e 283.º, n.º 3 - al. d), do CPP (ex vi artigo 315.º, n.º 4, do CPP), o n.º 7 do artigo 283.º do CPP, ex vi, artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF.
221.–Por conseguinte, o Despacho de 28 de Junho de 2021 e o Despacho de 8 de Setembro de 2021 devem ser revogados, e substituídos por nova decisão que admita e agende a inquirição das testemunhas em falta arroladas pelo Recorrente.
222.–Sem prejuízo do exposto, o próprio Despacho de 28 de Junho de 2021 viola o disposto no artigo 12.º do DL n.º 17/91, de 10 de Janeiro.
223.–No caso dos autos, foram oram imputadas ao ora Recorrente 10 contra-ordenações, pelo que, mesmo no entendimento errado do próprio Despacho de 28 de Junho de 2021, o ora Recorrente teria direito a arrolar 30 testemunhas.
224.–No entanto, no presente caso, foram apenas inquiridas 7 testemunhas arroladas pelo ora Recorrente, sendo que, 2 outras testemunhas exerceram o direito à não auto-responsabilização e não falaram, 1 testemunha não compareceu e outras 2 testemunhas não foram correctamente notificadas por este Tribunal, o que é bastante inferior ao limite máximo de 30 testemunhas.
225.–Pelo que, subsidiariamente, sempre será forçoso concluir que, ao proceder à alteração substancial da calendarização do julgamento, não admitir testemunhas cujas inquirições estavam pendentes de agendamento e voltar atrás, indeferindo testemunhas que já tinha admitido em 12 de Março de 2020 e 21 de Maio de 2021, o Despacho de 28 de Junho de 2021 violou o disposto no artigo 12.º do DL n.º 17/91, de 10 de Janeiro, ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF (sem conceder).
226.–Por conseguinte, subsidiariamente, o Despacho de 28 de Junho de 2021 e o Despacho de 8 de Setembro de 2021 devem ser revogados e substituídos por nova decisão que admita e agende a inquirição das testemunhas arroladas pelo Recorrente até ao limite de 30 testemunhas, devendo o ora Recorrente ser notificado para indicar as testemunhas que pretende que sejam inquiridas.
(E)–O Despacho de 6 de Julho de 2021 indeferiu diligências probatórias que se podem reputar essenciais para a descoberta da verdade
227.–Através do Despacho de 6 de Julho de 2021, o Tribunal de 1.ª Instância indeferiu o requerimento do ora Recorrente para a repetição da notificação postal das testemunhas ... e ..., dando, assim, sem efeito o depoimento destas testemunhas.
228.–Ao fazê-lo, o Despacho de 6 de Julho de 2021 determinou, sem fundamento, omissão de diligências que se reputam – podiam reputar-se – essenciais para a descoberta da verdade, enfermando de nulidade e, subsidiariamente, de irregularidade.
229.–O que é extensível ao Despacho de 8 de Setembro de 2021, na medida em que esta confirmou também a suposta validade do Despacho de 6 de Julho de 2021.
230.–Em primeiro lugar, ao contrário do referido naquele Despacho de 6 de Julho de 2021, a informação relativa ao não levantamento do expediente de notificação das testemunhas ... e ... apenas foi dada e consignada em acta na sessão de julgamento imediatamente anterior, no dia 28 de Junho de 2021, que teve lugar apenas dois dias antes da data aprazada para as inquirições: 30 de Junho de 2021.
231.–Naquela diligência, a Defesa do ora Recorrente não prescindiu da inquirição das testemunhas ... e ..., até porque, naquela data, o expediente postal das notificações das testemunhas ... e ... ainda nem tinha dado entrada no Tribunal.
232.–De facto, a devolução dos expedientes das notificações postais remetidas para as testemunhas (com indicação do motivo da devolução) apenas foram entregues no Tribunal nos dias 1 e 9 de Julho de 2021, respectivamente, ou seja, em dias posteriores à data aprazada para as inquirições das testemunhas.
233.–Assim, nada havia a requerer ou impulsionar pela Defesa do ora Recorrente na sessão de julgamento de dia 28 de Junho de 2021
234.–Em segundo lugar, no que concerne à inquirição da testemunha ..., a morada para a qual a Secretaria Judicial decidiu remeter a notificação da testemunha foi uma morada antiga, que fora indicada pelo ora Recorrente num recurso interposto há quase dois anos e meio, tendo sido desconsiderada a morada mais recente, indicada no recurso interposto pelo Recorrente há cerca de 9 meses (cfr. pág. 1165 do recurso de impugnação judicial do processo apenso), a qual corresponde à sede do Novo Banco, S.A., do qual a testemunha ... é administrador, o que é informação pública constante dos sites públicos, pelo menos, do Novo Banco e CMVM.
235.–Como é lógico, o facto de a Secretaria Judicial ter optado por notificar a testemunha ... para uma morada mais antiga, quando a sua morada mais recente era já do conhecimento deste Tribunal, que tem o dever oficioso de notificar as testemunhas, não é de todo imputável ao ora Recorrente, que nunca foi notificado para identificar para qual das duas moradas indicadas devia ser expedida a notificação da testemunha ....
236.–Por conseguinte, a Defesa do ora Recorrente não pode, em caso algum, ficar prejudicada pelo facto de se ter frustrado a notificação feita para uma morada antiga, indicada pela própria testemunha ..., ao Banco de Portugal.
237.–Em terceiro lugar, e em qualquer caso, sempre se refira que o facto de a testemunha ... ter prestado declarações na fase administrativa do processo é irrelevante para estes efeitos, valendo aqui o exposto supra nos artigos 195. a 198. destas Conclusões de Recurso, os quais se dão por integralmente reproduzidos.
238.–Em quarto lugar, ao contrário do sustentado no Despacho de 6 de Julho de 2021, as diligências tendentes a identificar a morada desconhecida da testemunha ... não foram só agora requeridas pelo ora Recorrente: tais diligências foram requeridas pelo ora Recorrente há quase 2 anos e meio, logo no recurso de impugnação judicial interposto no processo principal pelo ora Recorrente em 26 de Fevereiro de 2019 (cfr. páginas 721 e 722 do recurso de impugnação judicial interposto no processo principal).
239.–No entanto, aquando do primeiro agendamento do depoimento da testemunha ... pelo Tribunal de 1.ª Instância, na 1.ª sessão da audiência de discussão e julgamento, de dia 21 de Maio de 2021, em alternativa às diligências de identificação da morada da testemunha ..., o Tribunal de 1.ª Instância decidiu notificar esta testemunha para uma morada que se encontrava no processo n.º 290/20.2YUSTR.
240.–O facto de o Tribunal de 1.ª Instância não ter realizado, desde o início, as diligências tendentes à identificação da morada desconhecida da testemunha ... requeridas no seu recurso de impugnação judicial interposto pelo ora Recorrente não é, nem pode ser, de forma alguma, imputável ao ora Recorrente.
241.–Muito menos poderá ser imputável ao ora Recorrente o facto da notificação da testemunha ..., para a referida morada identificada pelo Tribunal, se ter frustrado, quando, por um lado, o ora Recorrente nem sequer foi notificado desse facto e, por outro lado, o Tribunal bem sabia que a notificação desta testemunha noutro processo para esta morada se tinha frustrado, conforme resulta expresso da página 2 do Despacho de 6 de Julho de 2021.
242.–Em quinto lugar, a circunstância de o Tribunal já ter tentado notificar a testemunha no âmbito de outros autos de RCO que correm termos neste J1 (RCO n.º 290/20.2YUSTR), o que se revelou igualmente infrutífero, em nada demonstra o alegado carácter dilatório da pretensão do Recorrente, nem a obtenção difícil ou muito duvidosa do meio de prova.
243.–Na verdade, aquele argumento só demonstra que o próprio Tribunal já saberia, à partida e com toda a probabilidade, que a notificação da testemunha ... para a morada indicada pelo Tribunal, por referência à morada obtida noutro processo, se iria frustrar, o que o Recorrente desconhecia em absoluto.
244.–Aliás, nem sequer se afigura razoável que o Tribunal de 1.ª Instância, sabendo que notificação da testemunha ... para uma morada indicada noutro processo se tinha frustrado, tenha realizado a notificação da testemunha para a mesma morada, de sua própria iniciativa, notificação essa que volta a revelar-se infrutífera e, no fim, se recuse a realizar as diligências peticionadas há mais de dois anos pelo ora Recorrente para identificar a morada desta testemunha e lograr obter a sua notificação, tudo, com um fundamento numa pretensão alegadamente dilatória do Recorrente…
245.–Em sexto lugar, o Tribunal de 1.ª Instância já reconheceu a essencialidade e pertinência dos depoimentos das testemunhas ... e ..., quando admitiu os róis de testemunhas constantes dos recursos de impugnação judicial do ora Recorrente – onde se incluem as referidas testemunhas – por decisões proferidas nos Despachos de 12 de Março de 2020, 21 de Maio de 2021 e 9 de Junho de 2021, decisões essas que já transitaram em julgado.
246.–Ora, as decisões constantes dos Despachos de 12 de Março de 2020, 21 de Maio de 2021 e 9 de Junho de 2021, relativas à admissão e agendamento das inquirições das referidas testemunhas não podem ser alteradas pelo mesmo, sob pena de violação do princípio do esgotamento do poder jurisdicional consagrado no artigo 613.º, n.os 1 e 3, do Código de Processo Civil ex vi artigo 4.º do CPP, artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF.
247.–Assim, ao dar sem efeito os depoimentos das testemunhas ... e ..., o Despacho de 6 de Julho de 2021 preteriu o direito de defesa do ora Recorrente e determinou a omissão de diligências probatórias que se reputavam – ou, pelo menos, podem reputar-se – essenciais para a descoberta da verdade.
248.–Em suma, é por demais evidente que o Despacho de 6 e Julho de 2021 determinou a omissão de diligências que, pelo menos, podiam reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, pelo que o mesmo deve ser revogado e substituído por outro que admita a inquirição das testemunhas arroladas pelo ora Recorrente.
249.–O que contamina e é extensível ao Despacho de 8 de Setembro de 2021, por ter confirmado a suposta validade deste Despacho de 6 de Julho de 2021.
250.–Caso assim não se entenda (sem conceder), é forçoso concluir que o Despacho de 6 de Julho de 2021, que decidiu que não iria repetir a notificação das testemunhas ... e ... para inquirição em nova data e, em consequência, deu sem efeito a inquirição destas testemunhas, e o Despacho de 8 de Setembro de 2021, que confirmou aquela decisão, estão feridos de nulidade, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, e 120.º, n.º 2 - al. d) 2.ª parte, e 122.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF, por ter determinado a omissão de diligências probatórias que se reputavam – ou, pelo menos, podem reputar-se – essenciais para a descoberta da verdade, em violação do artigo 32.º, n.º 10, da CRP e artigo 340.º do CPP, o que se requer que seja declarado.
251.–Caso assim não se entenda (sem conceder), o Despacho de 6 de Julho de 2021, que decidiu que não iria repetir a notificação das testemunhas ... e ... para inquirição em nova data e, em consequência, deu sem efeito a inquirição destas testemunhas, e o Despacho de 8 de Setembro de 2021, que confirmou aquela decisão, enfermam de irregularidade, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 118.º, n.º 2 - in fine, e 123.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF, por violação do artigo 32.º, n.º 10, da CRP e artigo 340.º do CPP, o que se requer que seja declarado.
252.–Por conseguinte, os Despacho de 6 de Julho de 2021 e de 8 de Setembro de 2021 devem ser revogados e substituídos por nova decisão que admita e agende a inquirição das testemunhas arroladas pelo Recorrente.
9.2.8–Nulidade por omissão de pronúncia quanto à questão da certidão do incidente de recusa
253.–O Tribunal de 1.ª instância não apreciou, nem se pronunciou, sobre o pedido de aclaração suscitado pelo ora Recorrente quanto ao significado da expressão “para os fins tidos por convenientes” relativamente à certidão mandada extrair pelo Tribunal, no Despacho de 23 de Julho de 2021, (cfr. requerimento de 18 de Agosto de 2021, sob a ref.ª citius 39660693).
254.–Ao não apreciar e conhecer do pedido do ora Recorrente no requerimento de 18 de Agosto de 2021, o Tribunal de 1.ª instância incorreu em nulidade por omissão de pronúncia sobre esta questão, nos termos e para os efeitos do artigo 379.º, n.º 1 – al. c), 1ª parte, do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, o que inquina a sentença recorrida.
255.–Por conseguinte, esta nulidade deve ser julgada procedente pelo Tribunal da Relação de Lisboa e, nessa medida, a sentença recorrida deve ser revogada e o Tribunal da Relação de Lisboa deve determinar a baixa dos autos ao Tribunal de 1.ª Instância, com vista a que a 1.ª Instância sane a nulidade por omissão de pronúncia em causa.
9.3–VIOLAÇÃO DAS REGRAS SOBRE SUCESSÃO DE NORMAS NO TEMPO SOBRE VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL
256.–Quer com referência ao processo principal, quer com referência ao processo apenso, a decisão recorrida fundamentou as condenações do ora Recorrente com base na prova testemunhal e de co-arguidos na fase administrativa.
257.–Ao fazê-lo, a decisão recorrida violou as regras sobre a sucessão de normas no tempo sobre normas processuais que estão consagradas no artigo 5.º, n.º 2 - a), do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, tendo igualmente violado os artigos 2.º, 20.º, n.º 4 - in fine, 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram, respectivamente, o princípio do Estado de Direito – que tem ínsitos os princípios da confiança e segurança jurídicas –, direito a processo equitativo e garantias de defesa em processo contra-ordenação.
258.–A norma do n.º 2 do artigo 230.º do RGICSF foi introduzida no RGICSF ex novo pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24 de Outubro, tendo entrado em vigor em 23 de Novembro de 2014, ou seja, após a instauração do processo principal (em 7 de Outubro de 2014 – cfr. fls. 2 do Volume 1 do processo principal, que na fase administrativa foi tramitado sob o n.º 87/14/CO) e do processo apenso (21 de Outubro de 2014 – cfr. fls. 1 do Volume 1 do processo apenso, que na fase administrativa foi tramitado sob o n.º 99/14/CO).
259.–Antes da aludida alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24 de Outubro, no artigo 230.º, n.º 2, do RGICSF, o anterior corpo único do artigo 230.º do RGICSF previa apenas o seguinte: “O juiz pode decidir por despacho quando não considere necessária a audiência de julgamento e o arguido, o Ministério Público ou o Banco de Portugal não se oponham a esta forma de decisão”.
260.–Por seu turno, o RGCO (aplicável ex vi artigo 232.º do RGICSF) não contém nenhuma disposição legal semelhante ao actual n.º 2 do artigo 230.º do RGICSF.
261.–Antes da aludida alteração legislativa introduzida pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, não era o ora Arguido que estava “obrigado” a produzida prova testemunhal na fase judicial para impugnar a fundamentação de facto com base em prova testemunhal que constava da decisão proferida pela entidade administrativa, neste caso, pelo Banco de Portugal.
262.–Todas estas circunstâncias conjugadas com o facto de que – nos termos dos artigos 41.º, n.º 1, 42.º, n.º 1, 50.º e 72.º, n.º 2, do RGCO, artigos 345.º, n.º 4, 348.º, 355.º, n.º 1, 356.º e 357.º do CPP – a prova testemunhal e por declarações dos arguidos deve ser produzida por audiência, determinam que, nos processos contra-ordenacionais iniciados pelo Banco de Portugal antes de 23 de Novembro de 2014, a decisão final do Tribunal sobre o recurso de impugnação judicial não podem considerar prova testemunhal e as declarações de arguidos produzidos na fase administrativa do processo contra-ordenacional.
263.–O artigo 5.º, n.º 2 - al. a), do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO determina que o actual n.º 2 do artigo 230.º do RGICSF não é aplicável aos presentes autos.
264.–No caso concreto, afigura-se manifesto e evidente que a consideração pela decisão recorrida da prova testemunhal / declarações de arguido produzida na fase administrativa – nos termos previstos no actual n.º 2 do artigo 230.º do RGICSF – agravou sensivelmente e de forma evitável a situação processual do ora Recorrente.
265.–Por um lado, o facto de a decisão recorrida ter considerado prova testemunhal / declarações de arguido produzida na fase administrativa, que o ora Recorrente não teve possibilidade de contraditar pelos motivos q referidos quanto à recusa de resposta pelas testemunhas às questões da Defesa – i.e., declarações de ..., ..., ...e ... – agravou sensivelmente e de forma evitável a situação processual do ora Recorrente.
266.–Por outro lado, atento o Despacho que acabou por ser proferido em 28 de Junho de 2021, que coarctou e inviabilizou a produção de prova testemunhal ao ora Recorrente, este não pode “contrariar” em fase judicial as apreciações e conclusões que constaram das decisões condenatórias proferidas pelo Banco de Portugal no processo principal e no processo apenso.
267.–Ora, conforme resulta da decisão recorrida, as condenações proferida pela 1.ª Instância assentaram na prova testemunhal e declarações de Arguidos produzidas na fase administrativa, donde se afigura evidente que a situação processual do ora Recorrente foi agravada sensivelmente e de forma evitável.
268.–Em face do exposto, a decisão recorrida violou o artigo 5.º, n.º 2 - al. a), do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
269.–Por conseguinte, a decisão recorrida deve ser revogada no que diz respeito a todas as condenações proferidas contra o ora Recorrente, porquanto todas elas se basearam em prova testemunhal e declarações de arguidos produzidas na fase administrativa.
270.–Na verdade o artigo 230.º, n.º 2, do RGICSF – na redacção do Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24 de Outubro – e artigo 5.º, n.os 1 e 2 - al. a), do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, interpretados no sentido de que o Tribunal pode fundamentar a condenação de arguidos em processo contra-ordenacional – iniciado antes de 23 de Novembro de 2014 – em prova testemunhal e declarações de arguidos produzidas em fase administrativa violam os artigos 2.º, 20.º, n.º 4 - in fine, e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram respectivamente o princípio do Estado de Direito (que tem ínsitos os princípios da confiança e segurança), direito ao processo equitativo e garantias de defesa em processo contra-ordenacional.
271.–No limite, considerando que se pode entender que a revogação da decisão recorrida poderá importar a reapreciação da matéria de facto à luz da desconsideração da prova testemunhal e declarações dos arguidos acima indicada, essa revogação poderá determinar a baixa do processo à 1.ª Instância para nova decisão quanto à matéria de facto.
9.4–VIOLAÇÃO DA LEI NA APRECIAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL E POR DECLARAÇÕES DE ARGUIDO
272.–Em sede de impugnação judicial, nomeadamente no processo apenso, o ora Recorrente invocou que a decisão do Banco de Portugal devia ser revogada inter alia, porque fundamentou a condenação do ora Arguido em declarações de arguidos prestadas antes da acusação da fase administrativa (fase em que os Arguidos não intervêm), sobre a qual o ora Arguido não pode produzir contraditório porque os arguidos que prestaram essas declarações na fase administrativa pré-acusatória recusaram-se a responder às questões da defesa na fase administrativa pós-acusatória, seja como testemunhas, seja como arguida (uma delas), sob pena de as respostas às questões formuladas pela Defesa poder resultar na responsabilização destas testemunhas ou da arguida ... (ainda em fase administrativa) (cfr. capítulo 20. do recurso de impugnação judicial interposto pelo ora Recorrente no processo apenso).
273.–A violação do princípio do contraditório e da defesa do ora Recorrente são manifestas e, por conseguinte, não haveria possibilidade de considerar tal prova testemunhal na fundamentação da condenação do ora Recorrente, no processo apenso, incluindo nomeadamente para efeitos da alegada contra-ordenação de gestão ruinosa e, ainda, para efeitos de violação de uma determinação do Banco de Portugal no quadro do ring-fencing a propósito da proibição de reembolso de títulos de dívida ESI com financiamento da ESFG.
274.–Para tentar “salvar” a decisão condenatória proferida pelo Banco de Portugal, a 1.ª Instância recorreu a uma tese inovadora – e sem fundamento – de que, mediante a impugnação judicial, as declarações de prova testemunhal e outros arguidos vertidas em auto é convolada ou convertida em prova documental e, em particular, equiparadas à transcrição de escutas telefónicas em processo penal (cfr. página 843 da decisão recorrida). Sem razão.
275.–EM PRIMEIRO LUGAR, a decisão recorrida ignorou que, mesmo em processo penal, a prova testemunhal produzida em inquérito (salvo raríssimas excepções expressamente previstas na lei) não vale em fase judicial, devendo a prova testemunhal ser produzida em julgamento, conforme resulta da conjugação dos artigos 348.º e 355.º do CPP.
276.–Os casos excepcionais em que pode haver reprodução ou leitura em audiência de declarações prestadas em fases anteriores estão, expressa e exaustivamente, previstos e elencados no artigo 356.º do CPP, não se verificando, in casu, nenhuma das situações ali previstas.
277.–Mais: o artigo 345.º, n.º 4, do CPP – perguntas a arguidos sobre factos – prevê, expressamente, que “Não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.os 1 e 2”.
278.–EM SEGUNDO LUGAR, a decisão recorrida ignora que o próprio CPP prevê que as declarações de arguido (artigos 140.º e ss. e 343.º e ss. do CPP), as inquirições de testemunhas (artigos 128.º e ss. e 348.º e ss. do CPP) e a prova documental (artigos 164.º e ss. do CPP) constituem distintos meios de prova, que não se confundem.
279.–Mesmo que a decisão recorrida queira (na linha de alguma jurisprudência) equiparar a transcrição de conversas interceptadas por escutas telefónicas a prova documental, não pode equiparar estes meios de prova a diferentes meios de prova consistentes em declarações de arguidos e inquirições de testemunhas cujo contraditório se afigurou inviável.
280.–A decisão recorrida não pode fazer cherry-picking de distintas normas do CPP, que nada têm a ver com os meios de prova em causa, apenas para salvar a decisão do Banco de Portugal.
281.–EM TERCEIRO LUGAR, o que acima se expôs demonstra que, caso a decisão recorrida pretendesse aplicar subsidiariamente o CPP para apreciar a questão da impossibilidade de utilização da prova testemunhal / declarações de arguidos que foi subtraída a contraditório do ora Arguido, então a decisão recorrida teria de ter aplicado o regime do CPP em bloco, ainda que com as devidas adaptações, mas não fazer um cherry-picking do que se afigura conveniente para salvar a decisão do Banco de Portugal.
282.–EM QUARTO LUGAR, também carece de qualquer sentido a decisão recorrida fazer equiparações ao regime de gravações de intercepções telefónicas e respectivas transcrições em processo penal quando, em processo contra-ordenacional, há uma norma expressa consagrada no artigo 42.º, n.º 1, do RGCO que prevê, expressamente, que “Não é permitida a prisão preventiva, a intromissão na correspondência ou nos meios de telecomunicação nem a utilização de provas que impliquem a violação do segredo profissional”.
283.–EM QUINTO LUGAR, salvo o devido respeito e sem prejuízo do exposto acima determinar a revogação da decisão recorrida, acresce que não ter qualquer sentido a equiparação que a decisão recorrida faz entre a prova testemunhal vertida em auto e as transcrições de conversas de escutas telefónicas.
284.–É que, enquanto os depoimentos de testemunhas e arguidos são prestados perante o próprio decisor/instrutor e defensores e são influenciados pelas questões que os defensores podem fazer às testemunhas e arguidos, as gravações de escutas telefónicas corresponde a conversas em comunicações entre pessoas fora do processo e cujo teor não é influenciado por perguntas de nenhum sujeito processual.
285.–EM FACE DO EXPOSTO, é forçoso concluir que a decisão recorrida violou os artigos 41.º, n.º 1, 42.º, n.º 1, e 50.º do RGCO, artigos 345.º, n.º 4, 348.º, 355.º, n.º 1, 356.º e 357.º do CPP e artigos 20.º, n.º 4 - in fine, e 32.º, n.º 10, da CRP, pelo que deve ser revogada.
286.–Para efeitos de suportar a condenação do ora Recorrente pela contra-ordenação de gestão ruinosa e, ainda, violação de uma determinação do Banco de Portugal no quadro do ring-fencing a propósito da proibição de reembolso de títulos de dívida ESI com financiamento da ESFG, a decisão recorrida baseou a condenação e respectiva matéria de facto em depoimentos de ..., ..., ...e ..., que não foram sujeitos a contraditório desta Defesa.
287.–Por conseguinte, a decisão recorrida – neste segmento – deve ser revogada e, consequentemente, uma vez que o Tribunal da Relação de Lisboa não conhece de matéria de facto, deve ser ordenada a baixa do processo à 1.ª Instância para ser proferida nova decisão, sem que a 1.ª Instância possa considerar os depoimentos de ..., ..., ...e ....
288.–Na verdade, os artigos 41.º, n.º 1, 42.º, n.º 1, 50.º e 72.º, n.º 2, do RGCO, artigos 345.º, n.º 4, 348.º, 355.º, n.º 1, 356.º e 357.º do CPP interpretados no sentido de que, em fase judicial de impugnação de decisão condenatória proferida em processo de contra-ordenação, o Tribunal pode fundamentar a condenação de arguido com base em depoimentos de testemunhas e co-arguidos prestados na fase administrativa pré-acusatória sem que o arguido tenha conseguido exercer o contraditório a essas declarações por via de contra-interrogatório, violam os artigos 20.º, n.º 4 - in fine, e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram o direito a um processo equitativo e as garantias de defesa em processo de contra-ordenação.
Os artigos 41.º, n.º 1, 42.º, n.º 1, 50.º e 72.º, n.º 2, do RGCO, artigos 345.º, n.º 4, 348.º, 355.º, n.º 1, 356.º e 357.º do CPP interpretados no sentido de que, em fase judicial de impugnação de decisão condenatória proferida em processo de contra-ordenação, o Tribunal pode fundamentar a condenação de arguido com base em depoimentos de testemunhas e co-arguidos prestados na fase administrativa pré-acusatória sem que o arguido tenha conseguido exercer o contraditório a essas declarações por via de contra-interrogatório por as testemunhas e co-arguidos se terem recusa a responder a questões da defesa alegando que das respostas poderia advir a sua responsabilização, violam os artigos 20.º, n.º 4 - in fine, e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram o direito a um processo equitativo e as garantias de defesa em processo de contra-ordenação.
9.5–FUNDAMENTOS DO RECURSO RELATIVOS AO PROCESSO PRINCIPAL
9.5.1–Nulidade por omissão de pronúncia quanto à questão da matéria de facto provada com recurso a juízos conclusivos e valorativos no processo principal
289.–A Sentença omitiu por completo a pronúncia sobre a questão da matéria de facto com carácter jurídico-normativo ou de cariz genérico e valorativo-conclusivo que foi dada como provada na decisão final do Banco de Portugal, que fora invocada no recurso de impugnação judicial do ora Recorrente no processo principal (cfr. páginas 187 a 200 do recurso de impugnação judicial e parágrafos 297. a 320. das respectivas conclusões).
290.–Como tal, dever-se-á julgar verificada e declarar a nulidade da Sentença por omissão de pronúncia quanto a estas duas questões, por força do disposto no artigo 379.º, n.os 1 - al. c), e 2 do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF, devendo, em consequência, ser devolvido o processo ao Tribunal de 1.ª instância para que este possa suprir as referidas nulidades.
9.5.2–Nulidade do processo de contra-ordenação: instrução da contra-ordenação encapotada em auditorias forenses
291.–No recurso de impugnação judicial que interpôs, o Recorrente arguiu a nulidade do processo de contra-ordenação n.º 87/14/CO com fundamento no facto de a instrução do processo ter sido entregue, em larga medida, a uma auditora, que não tem quaisquer poderes públicos sancionatórios, nem se encontra sujeita às regras e limites do RGICSF, do RGCO ou do CPP.
292.–Para deduzir a Acusação e, consequentemente, proferir a Decisão Final, o Banco de Portugal contou, para além dos seus próprios meios, com a colaboração de uma consultora, que realizou quatro auditorias forenses.
293.–Estas auditorias forenses, requisitadas pelo Banco de Portugal, serviram de base para a preparação da Acusação do Banco de Portugal e para a instrução do presente processo contra-ordenacional, que, inevitavelmente, contaminou todos os actos subsequentes do processo, incluindo a Decisão Recorrida.
294.–Os documentos foram remetidos pelo BES a uma consultora, no contexto das auditorias forenses promovidas pelo Banco de Portugal no âmbito dos seus poderes de supervisão.
295.–Estes mesmos documentos foram, mais tarde, remetidos por uma consultora ao Banco de Portugal, com os seus relatórios de auditoria ou, separadamente, a pedido deste último, com o propósito de instruir o presente processo de contra-ordenação.
296.–Os argumentos aduzidos pela 1.ª Instância para indeferir a nulidade arguida pelo Recorrente, são manifestamente improcedentes e assentam em erros de direito.
297.–Existem várias evidências de que a Acusação e a instrução do presente processo foram realizadas tomando por referência os relatórios de auditoria forense e os documentos que os instruíram.
298.–Uma boa parte da instrução do processo de contra-ordenação n.º 87/14 foi feita, não pelo Banco de Portugal, mas pela consultora que realizou a auditoria forense.
299.–As consultoras não podem desempenhar funções de supervisão, nem têm poderes sancionatórios, incluindo de instrução dos respectivos processos, sobre as instituições de crédito e os seus administradores.
300.–O artigo 116.º, n.º 2, do RGICSF não constitui norma habilitante em matéria de instrução de processos contra-ordenacionais.
301.–As normas habilitantes em sede de instauração e instrução de processos contra-ordenacionais pelo Banco de Portugal constam dos artigos 213.º e seguintes do RGICSF.
302.–A competência para o processamento, i.e., instauração e instrução dos processos contra-ordenacionais pertence ao Banco de Portugal, podendo, aquele, no decurso da averiguação ou da instrução, solicitar às entidades policiais e a quaisquer outros serviços públicos ou autoridades toda a colaboração ou auxílio necessários para a realização das finalidades do processo.
303.–Não é permitido ao Banco de Portugal solicitar este auxílio a um qualquer terceiro, como foi entendido pelo Tribunal de 1.ª Instância.
304.–O Tribunal de 1.ª Instância confunde o que são as competências do Banco de Portugal para o exercício dos seus poderes de supervisão e que estão estabelecidas nos artigos 116.º e seguintes do RGICSF, com o que são as suas competências para o exercício do poder sancionatório, no âmbito do processo contra-ordenacional, e que estão definidas no artigo 213.º do RGICSF.
305.–Não está aqui em causa o direito do Recorrente de contestar ou não contestar um concreto meio de obtenção de prova no contexto do processo contra-ordenacional, mas sim o cumprimento de normas processuais a que (também) o Banco de Portugal está sujeito.
306.–Uma vez que as consultoras não desempenham funções sancionatórias, a prova carreada pela consultora que realizou as auditorias forenses vai contra as regras e princípios aplicáveis em sede de obtenção de prova.
307.–Estes meios de prova foram recolhidos e obtidos pela consultora que realizou as auditorias forenses, sem que tenham sido observadas e cumpridas as regras específicas previstas a respeito da realização de buscas e apreensões de documentos no RGICSF, no RGCO e no CPP.
308.–O Tribunal de 1.ª Instância confundiu aquilo que são meios de prova com aquilo que são meios de obtenção de prova.
309.–No caso, está em causa a obtenção de provas de forma extra-processual que não respeitam as normas processuais aplicáveis para a obtenção dessa mesma prova; não estão em causa diligências de obtenção de prova realizadas no contexto processual, como aquelas a que se referem os artigos 151.º ou 9.º do CPP.
310.–Resulta tão evidente que a obtenção de provas de forma extra-processual, que não respeite as normas processuais aplicáveis para a obtenção dessa mesma prova não é admissível, que o Tribunal Constitucional pronunciou-se recentemente sobre esse assunto, confirmando-o (cfr. acórdão º 687/2021 do TC).
311.–O processo de contra-ordenação n.º 99/14/CO teve origem na NTI/2014/00002831, tendo o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberado instaurar o presente processo contra-ordenacional em 21 de Outubro de 2014, mas os quatro relatórios de auditoria são todos de datas posteriores, em concreto, de 3 de Março de 2015, 24 de Abril de 2015, 22 de Maio de 2015 e de Janeiro de 2018.
312.–O Banco de Portugal instaurou o processo contra-ordenacional n.º 87/14, no âmbito do qual promoveu as aludidas auditorias, em cujos trabalhos se baseou para deduzir a Acusação, e consequentemente, a Decisão Final.
313.–A prova assim obtida pelo Banco de Portugal deverá ser declarada nula, por ter sido obtida através de meios ilícitos, contrários à lei (cfr. artigo 125.º do CPP, ex vi artigo 41.º do RGCO e artigo 232.º do RGICSF).
314.–Estes meios de prova estão contaminados e são nulos também porque foram recolhidos e remetidos pela aludida consultora ao Banco de Portugal, sem o conhecimento Recorrente.
315.–A “cadeia de contaminação” presente entre as auditorias forenses e a Decisão Recorrida foi confirmada pelo próprio Tribunal de 1.ª Instância (ainda que, no caso, julgando não existir invalidade na utilização da auditoria forense nestes autos).
316.–Nos termos do disposto no artigo 125.º do CPP (aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF) e artigo 199.º do CP, a junção e utilização da prova obtida através dos trabalhos de auditoria forense deve ser declarada nula, com a consequente anulação da Acusação, da Decisão do Banco de Portugal e da Decisão Recorrida, que valoraram e consideram os referidos elementos de prova.
317.–A Acusação deduzida, a Decisão do Banco de Portugal e a Decisão Recorrida sempre serão nulas, por violação do direito fundamental de defesa do ora Recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, 122.º do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF e, ainda, do artigo 32.º, n.º 10, da CRP.
9.5.3–Nulidade da prova e da Acusação, da Decisão do Banco de Portugal e, subsequentemente, da Sentença Recorrida por utilização de métodos proibidos de prova no processo principal
318.–Andou mal a Sentença recorrida ao decidir pela improcedência da nulidade da prova e da Acusação e, consequentemente, da Decisão recorrida, com fundamento no facto de que foram utilizados métodos proibidos de prova por (i) ter sido ultrapassado o prazo máximo de horas de duração da inquirição da testemunha ... e (i) não ter sido registada a duração da inquirição de diversas testemunhas nos autos.
319.–Em primeiro lugar, o entendimento da Sentença recorrida de que os únicos limites temporais de duração de depoimentos que a lei prevê são as limitações do interrogatório do arguido previstas no artigo 103.º, n.º 4, do CPP não poderá proceder.
320.–Não se poderá admitir a tese de que os depoimentos das testemunhas em processo contra-ordenacional podem ser prestados sem qualquer limite de duração porque a lei apenas prevê uma limitação para o interrogatório do arguido.
321.–O facto de a lei não prever expressamente um limite temporal de duração dos depoimentos das testemunhas não significa que estes possam decorrer por tempo ilimitado, sem qualquer intervalo e interrupção.
322.–Aliás, o próprio CPP prevê no n.º 2 do artigo 328.º dois casos em que a interrupção da audiência é admissível.
323.–Por um lado, a audiência ou a produção de prova deverá ser interrompida para a alimentação e repouso dos participantes (cfr. artigo 328.º, n.º 2, 1.ª parte, do CPP).
324.–Por outro lado, caso a audiência não possa ser concluída no dia em que se tenha iniciado, deverá ser interrompida, prosseguindo no dia útil imediatamente posterior (cfr. artigo 328.º, n.º 2, 2.ª parte, do CPP).
325.–As interrupções são imprescindíveis para evitar que a pessoa que está a depor não tenha a tentação de, devido à pressão, ao cansaço e à fome que sente, responder e dizer o que sabe que a autoridade que conduz a inquirição pretende ouvir.
326.–Mesmo perante a consagração do princípio da continuidade da audiência, o desiderato do legislador foi sempre o de preservar a dignidade de quem é inquirido e a verdade dos depoimentos prestados, assegurando que o depoente dispõe de condições para descansar e satisfazer as suas necessidades mais elementares e evitando, assim, que se precipite a relatar factos que não correspondem à verdade apenas como forma de abreviar a sua inquirição.
327.–E se este princípio vale para os interrogatórios dos arguidos – a propósito dos quais foi expressamente limitada a sua duração –, então valerá igualmente e por maioria de razão para as testemunhas, que estão obrigadas a depor com verdade.
328.–Ora, tendo presente o que se acaba de expor, é evidente que, após 4 horas a prestar declarações, impunha-se a interrupção da inquirição da testemunha ... (tal como previsto para o interrogatório dos arguidos), para permitir que a testemunha se recompusesse e se alimentasse.
329.–A prestação de um depoimento durante mais de quatro horas seguidas, sem qualquer interrupção, constitui um meio de prova obtido mediante ofensa à integridade pessoal das testemunhas, e, em consequência, constitui um método de proibido de prova, pelo que as declarações prestadas para além desses limites são nulas, não podendo ser utilizadas como prova.
330.–Assim, o depoimento da testemunha ..., prestado em 3 de Julho de 2015, constitui um meio de prova proibido e, como tal, é nulo e não podia ter sido utilizado pelo Banco de Portugal para sustentar a Acusação e a Decisão Recorrida.
331.–Em segundo lugar, também deve cair pela base a tese de que não existe qualquer exigência de constar do auto de inquirição das testemunhas as horas de início e termo da diligência, invocada na Sentença recorrida.
332.–Nos termos do disposto na al. c), do n.º 3 do artigo 99.º, do CPP, o auto deve conter, inter alia, a menção às ocorrências relevantes para a apreciação da prova ou da regularidade do acto.
333.–Tal inclui, necessariamente, o registo do momento do início e do fim do acto, pelo que a menção às horas de início e termo das declarações das testemunhas é obrigatória.
334.–Nos “resumos” que constam dos autos de declarações elaborados pelo Banco de Portugal dos depoimentos das testemunhas ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e ... não consta qualquer informação relativamente às respectivas horas de início e de termo dos actos de inquirição.
335.–Como tal, os depoimentos das testemunhas ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e ... configuram meios de prova nulos que também não podiam ter sido utilizados pelo Banco de Portugal para sustentar a Acusação e a Decisão Recorrida.
336.–Esta informação é instrumental para que tanto o arguido como o Tribunal possam controlar e verificar os termos em que foi obtida a prova pela autoridade administrativa.
337.–O incumprimento das exigências estabelecidas na alínea c) do n.º 3 do artigo 99.º, do CPP, invalida a prova obtida e enferma-a de nulidade.
338.–Assim, as inquirições das testemunhas ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e ... constituem métodos proibidos de prova que, como tal, são nulos e não podem servir de suporte à Acusação e à Decisão Recorrida.
339.–Em face do exposto, por consubstanciarem métodos proibidos de prova, a Sentença recorrida não poderia ter considerado os depoimentos prestados por estas testemunhas.
340.–Em terceiro lugar, o facto das testemunhas terem sido acompanhadas por mandatário nas diligências de inquirição não pode relevar.
341.–Com efeito, a presença e intervenção dos mandatários das testemunhas não se destina a proteger o direito dos arguidos, mas a assegurar que a resposta dada pela testemunha não implica a sua auto-incriminação.
342.–Em quarto lugar, também não pode proceder o argumento da Sentença de que as testemunhas ..., ..., ..., ... e ... foram, de novo, inquiridas na fase pós-acusatória ou na audiência de julgamento.
343.–A fase de impugnação judicial em processo de contra-ordenação não tem por finalidade a sanação dos vícios praticados pela autoridade administrativa na fase administrativa do processo.
344.–O facto das testemunhas terem sido ouvidas perante o Banco de Portugal na fase pós-acusatória, ou perante o Tribunal, na fase judicial, não poderá servir para corrigir os vícios dos depoimentos prestados por essas testemunhas anteriormente.
345.–Muito menos pode ser justificação para que o Banco de Portugal possa conduzir os depoimentos na fase pré-acusatória sem qualquer limitação ou interrupção.
346.–Em quinto lugar, contrariamente ao sustentado na Sentença recorrida, os depoimentos invalidamente obtidos pelo Banco de Portugal conduziram a que outras testemunhas viessem a ser chamadas pelo Banco de Portugal para ser inquiridas, no âmbito destes autos.
347.–A verdade é que o Banco de Portugal veio a produzir prova a partir dos depoimentos inválidos prestados por estas testemunhas.
348.–Com a agravante que esta prova proibida foi utilizada na decisão do Banco de Portugal.
349.–A título de exemplo veja-se que (i) a inquirição inválida de ..., realizada em 24 de Junho de 2015, levou à promoção dos depoimentos de ... e ... em Julho de 2015 (cfr. fls. 333 a 340 e 355 a 366 do volume 2 da Acusação), (ii) ...foi referido no depoimento prestado pela testemunha ... em 3 de Julho de 2015 e foi inquirido, na sequência deste depoimento, em 16 de Julho de 2015 (cfr. fls. 367 a 372 do volume 2 da Acusação).
350.–O facto de as 10 testemunhas referidas supra terem sido ouvidas numa fase muito inicial do processo demonstra que os seus depoimentos serviram como guião para parte da actividade instrutória posterior, o que determina a contaminação da prova que foi produzida ulteriormente.
351.–Em sexto lugar, ainda que o Recorrente considere que a prova foi obtida através de métodos proibidos, e que o invoque a título de questão prévia, sempre poderá convocar essa prova, mais tarde, ao fundamentar as questões de mérito do seu recurso.
352.–Em face do exposto, por consubstanciarem um método proibido de prova, por força do artigo 126.º, n.os 1 e 2 - al. b), do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF, deverá ser declarada a nulidade dos depoimentos prestados por ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e ....
353.–Requer-se ainda que seja declarada nula a prova ulteriormente produzida em dependência e decorrência dos depoimentos prestados pelas testemunhas anteriormente indicadas, a saber, os depoimentos de ..., ... e ....
354.–Mais se deverá declarar nula a Acusação deduzida na fase administrativa, e a consequente anulação da Decisão do Banco de Portugal, que valorou e consideraram os referidos elementos de prova.
355.–Em consequência, a Sentença recorrida deve ser revogada e ordenada a baixa dos autos à entidade administrativa (importando inter alia a anulação da acusação deduzida na fase administrativa e dos depoimentos mencionados supra) para sanação do aludido vício, e repetição dos actos processuais, sem as invalidades acima apontadas, nos termos e para os efeitos do disposto na al. b) do n.º 2 do artigo 75.º do RGCO.
9.5.4–Nulidade da Acusação por Falta de Indicação da Prova
356.–À data da notificação da Acusação, o processo era já constituído por 2 Volumes principais e 200 Anexos, num total de 58.260 folhas, ao que acresce uma pasta denominada “Suportes Digitais”, que, àquela data, era constituída por 78 sub-pastas, com um total de 887 ficheiros.
357.–No entanto, a Acusação deduzida nestes autos não especificou os elementos de prova em que aquela entidade administrativa se sustenta para imputar a prática de contra‑ordenações aos visados, consistindo a sua única referência na remissão genérica, constante do final da Acusação, para todos os documentos e depoimentos escritos, que constam do processo.
358.–Através daquela remissão generalizada para todo o processo e da análise dos 1046 artigos da Acusação, é possível confirmar que, não só maior parte dos artigos são sustentados em prova documental sem que tal esteja sequer reflectido no próprio texto da Acusação, como não há qualquer referência ou remissão para a prova da factualidade imputada.
359.–Pese embora não se exigisse – nem era isso o pretendido –que o Banco de Portugal tivesse, logo na Acusação, efectuado uma análise crítica da prova, exigia-se, que o regulador se dignasse a indicar a concreta e efectiva prova dos factos que imputava, ao invés de se limitar a eleger como prova documental todos os “Elementos documentais constantes dos Volumes 1 a 2 (fls. 2 a 433) e dos Anexos 1 a 200”.
360.–Acresce que a organização dos autos físicos e dos suportes digitais não obedecia a qualquer lógica cronológica ou temática, quer factual, quer jurídica, donde aquela remissão genérica para toda a prova documental é uma referência sem qualquer conteúdo funcional.
361.–Estas circunstâncias determinam a nulidade da Acusação deduzida pelo Banco de Portugal na fase administrativa e dos actos processuais subsequentes, incluindo das decisão recorrida.
362.–É pacífico que o exercício do direito de defesa pressupõe, necessariamente, que seja facultada ao arguido a possibilidade de este controlar a prova da Acusação, o que, naturalmente, pressupõe o seu conhecimento (cfr. artigos 16.º, n.º 1, 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 10, da CRP e, ainda, 6.º da CEDH).
363.–No caso dos autos, a remissão genérica – e sem conteúdo funcional – para a prova documental que consta do final da Acusação, conjugada com a falta de organização sistemática dos autos, fez com que o ora Arguido Recorrente não pudesse contraditar devidamente a acusação e respectiva prova, desde logo porque lhe não foi possível alcançar qual teria sido a prova que suportou a Acusação do Banco de Portugal.
364.–Na verdade, resulta da ratio quer do direito de defesa previsto no artigo 219.º do RGICSF (na redacção vigente aquando do início dos presentes autos) ou no artigo 219.º-A do RGICSF (na redacção do Decreto-Lei n.º 157/2014), quer da ratio do artigo 50.º do RGCO, que o direito de defesa do arguido implica que lhe seja dada a real possibilidade deste conhecer, efectivamente, as imputações que lhe são dirigidas.
365.–Isto é incompatível com a remissão genérica constante do final da Acusação do Banco de Portugal, na fase administrativa, para toda a prova documental constante dos autos.
366.–Aliás, no âmbito de outro processo de contra-ordenação do Banco de Portugal, o próprio Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão já entendeu que a dedução de Acusação pela entidade administrativa com uma mera remissão genérica para a prova documental, num processo menos complexo do que os presentes autos (mas com idêntica falta de organização sistemática), gera a nulidade da Acusação e actos processuais subsequentes (cfr. decisão do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, em 6 de Dezembro de 2017, no processo n.º 249/17.7YUSTR, relativo à impugnação judicial de decisão proferida pelo Banco de Portugal, no processo n.º 88/14/CO).
367.–Se o próprio Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão entendeu que a Acusação deduzida no processo n.º 249/17.7YUSTR violou o direito de defesa do ora Recorrente, então, por maioria de razão, a conclusão não pode ser diferente para o caso concreto do presente recurso.
368.–EM PRIMEIRO LUGAR, ao contrário do que vem genericamente referido na sentença recorrida, a circunstância de existir uma diferença entre os processos contra-ordenacionais e os processos penais não muda nada do que vai exposto; quer no processo penal, como no processo contra-ordenacional, o que releva é que ao arguido seja dada previamente “a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito”
369.–Entende-se, na doutrina e na jurisprudência que a necessidade de transmitir todos os elementos de facto e de direito ao arguido, nos quais se inclui a indicação da prova, decorre do princípio de defesa previsto no artigo 50.º do RGCO, em resultado do comando constitucional previsto no artigo 32.º, n.º 10 da CRP.
370.–De resto, a aludida decisão do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, de 6 de Dezembro de 2017, assenta a sua a essência no núcleo fundamental do direito de defesa previsto no n.º 10 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.
371.–EM SEGUNDO LUGAR, o vício de nulidade da notificação da Acusação por falta de indicação de prova não foi sanado pelo Despacho de fls. 23.762 e ss. e pela notificação adicional dirigida aos Arguidos de um mero índice genérico de prova documental que foi junta aos autos.
372.–Primeiro, a nulidade invocada pelo ora Recorrente assenta numa falta de indicação da prova que suporta as contra-ordenações e não numa qualquer falta de descrição genérica de documentos vertida num índice, ao contrário do que foi feito a fls. 23.753 e ss.
373.–Segundo no índice junto pelo Banco de Portugal, o conteúdo de cada Anexo é indicado de forma global e absolutamente genérica, não permitindo retirar conclusões sobre quaisquer dos documentos que dos mesmos constam.
374.–Terceiro, a formulação do índice de fls. 23.752 e ss. não cumpre as exigências do direito de defesa do ora Recorrente, tal como foram perspectivadas na citada decisão do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, de 6 de Dezembro de 2017.
375.–É que o índice elaborado pelo Banco de Portugal não permite conhecer quais os documentos e elementos de prova que, efectivamente, sustentaram as imputações feitas na Acusação.
376.–Quarto, o índice de fls. 23.752 e ss. nem sequer contém a indicação de todos os elementos que se afigurarão relevantes, para efeitos da Acusação.
377.–De facto, aquele índice apenas respeita aos Anexos e Apensos, tendo ficado de fora os cerca de 2.163 ficheiros informáticos, distribuídos pelas 195 sub-pastas da pasta dos “Suportes Digitais”, também disponibilizados com a acusação (CD junto de fls. 224 do Volume 1).
378.–Quinto, o índice de fls. 23.752 e ss. contém a indicação de documentos que, mesmo de acordo com a versão da acusação, não dizem respeito a factos imputados aos Arguidos, sobretudo ao ora Arguido (a título de mero exemplo, cfr. o documento de fls. 2 e ss. do Anexo 186, que diz respeito às contas do Novo Banco, com referência a 31 de Dezembro de 2014, apesar de o ora Arguido: (i)- ter cessado as funções de administrador do BES, em 13 de Julho de 2014, após renúncia de 20 de Junho de 2014 (cfr. artigo 48. da Acusação), e (ii)- nunca ter sido administrador do Novo Banco).
379.–EM TERCEIRO LUGAR, saliente-se que a circunstância de (i) o ora Recorrente ter deduzido defesa escrita e apresentado documentos na fase administrativa e de (ii) ora Recorrente dispor, desde a notificação da Acusação, de cópia digitalizada do processo, não sana a manifesta violação do direito de defesa do ora Recorrente previsto quer no artigo 219.º do RGICSF, quer nas normas gerais dos artigos 50.º do RGCO e 32.º, n.º 10, da CRP.
380.–É que, como foi decidido pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão no processo n.º 249/17.7YUSTR, de 6 de Dezembro de 2017, está em causa uma nulidade de conhecimento oficioso adveniente da violação de norma imperativa, que gera uma nulidade insanável, que dá lugar à anulação da acusação deduzida pelo Banco de Portugal e à baixa dos autos à entidade administrativa para reparação do vício em causa.
381.–Em qualquer caso (sem conceder), a violação dos n.os 2 e 3 do artigo 219.º do RGICSF, na redacção em vigor no início do presente processo – correspondente ao actual artigo 219.º-A, n.os 1 e 2, do RGICSF –, sempre consubstanciaria a nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do artigo 119.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF.
382.–Assim, é forçoso concluir que a Acusação deduzida na fase administrativa dos presentes autos de contra-ordenação viola o artigo 219.º, n.os 2 e 3, do RGICSF, na redacção em vigor no início deste processo – correspondente ao actual artigo 219.º-A, n.os 1 e 2, do RGICSF –, artigo 50.º do RGCO e artigo 32.º, n.º 10, da CRP, estando ferida de nulidade nos termos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, e 123.º do CPP (e, subsidiariamente, também do disposto na al. c) do n.º 1 do artigo 119.º do CPP) ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF.
9.5.5–Nulidade da Acusação por falta de concretização dos elementos de facto e consequente Nulidade da Decisão por imputação genérica de factos
383.–Em sede de recurso de impugnação judicial, o Recorrente arguiu a nulidade da Acusação e da Decisão Final proferidas pelo Banco de Portugal porquanto as mesmas não concretizavam os elementos de facto em que assentavam as imputações que lhe eram dirigidas.
384.–Na Decisão Recorrida, o Tribunal de 1.ª Instância indeferiu a nulidade arguida pelo Recorrente, mas não atendeu à situação concreta do Recorrente e apreciou a suposta suficiência da Acusação e da Decisão Final do Banco de Portugal de forma genérica para todos os Recorrentes.
385.–A 1.ª Instância refere que a Decisão Final do Banco de Portugal continha a “sinalização do contributo” do Recorrente para a suposta consumação dos ilícitos, nos pontos 895 a 899, 965, 968 e 971, mas estes pontos são manifestamente insuficientes para que o Recorrente apreenda o teor da imputação que lhe é dirigida.
386.–A 1.ª Instância repetiu textualmente o que foi referido pelo Banco de Portugal, sem que fosse proferido qualquer juízo de apreciação sobre o teor do recurso de impugnação judicial apresentado pelo Recorrente e sobre os argumentos aí aduzidos.
387.–A 1.ª Instância não analisou o teor dos concretos pontos da Acusação e da Decisão Final que referia para supostamente demonstrar a concretização dos elementos de facto quanto ao Recorrente.
388.–A Acusação proferida pelo Banco de Portugal padece de nulidade, por não conter a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao Recorrente de uma pena (neste caso, coima), incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática e o grau de participação que o agente neles teve.
389.–Com efeito, seria de esperar que numa Decisão com 186 páginas de matéria de facto dada como provada não deveriam faltar os elementos de facto e as circunstâncias de modo, tempo e lugar que a lei impõe; no entanto, o que se encontra é uma série de factos que são afirmados sem precisão e determinação ou são comunicados sem os elementos de facto e as circunstâncias de modo, tempo e lugar que a lei impõe.
390.–A Decisão – tal como, de resto, a Acusação – nem sequer se preocupou com os mais elementares requisitos que a lei exige para a imputação de factos aos arguidos, fazendo imputações ao Recorrente de forma absolutamente genérica e com recurso a variados conceitos vagos e indeterminados.
391.–EM PRIMEIRO LUGAR, a Decisão inclui vários conceitos vagos e indeterminados, susceptíveis de diversas interpretações e entendimentos sem que o Banco de Portugal os tenha procurado concretizar.
392.–As expressões “conjunto muito significativo de problemas”, “graves problemas”, “causar perdas significativas ao BESA”, “provocar uma desvalorização materialmente relevante dos ativos do BES”, “provocar um impacto negativo relevante nos resultados” ou “poderiam ser determinadas, pelas autoridades competentes de Angola, contingências materialmente relevantes” configuram matéria de cariz vago, genérico e subjectivo.
393.–Perante o uso generalizado de expressões vagas e indeterminadas, o direito de defesa fica irremediavelmente comprometido.
394.–EM SEGUNDO LUGAR, a Decisão não se digna a especificar, concretizar, contextualizar das suas afirmações, desconhecendo-se, em concreto, quando e em que circunstâncias terão ocorrido grande parte das imputações que são traçadas ao Recorrente.
395.–Note-se que não estamos a falar da prova dos factos, da validade ou verdade do que é afirmado na Decisão, mas apenas e só da obrigação que impendia sobre o Banco de Portugal de, ao formular uma Decisão Final Condenatória, comunicar ao Recorrente todos os elementos de facto e de direito, as circunstâncias de tempo, lugar e modo, que permitam apreender o que é concretamente imputado, de forma a que se possa exercer uma defesa efectiva.
396.–Ora, o n.º 2 do artigo 219.º-A do RGCISF impõe que o acto processual que imputar ao arguido a prática de uma contra-ordenação deverá indicar as “respectivas circunstâncias de tempo e lugar” dos factos que lhe são imputados.
397.–É por demais evidente que com esta norma, inserida no artigo epigrafado “Imputação das infracções e defesa”, o RGICSF pretendeu acautelar o efectivo exercício do direito de defesa do arguido, que, naturalmente, só é possível quando – precisamente – são comunicadas as circunstâncias de modo, tempo e lugar que permitem compreender os factos imputados, para que os possa assumir ou contraditar.
398.–Saliente-se, nesta sede, que, como é lógico, o facto de o Recorrente ter deduzido a respectiva Defesa Escrita não obsta ao efeito ora pretendido; é que nos termos formulados, a Acusação não permitiu um efectivo exercício do direito de defesa do Recorrente, sendo certo que, caso a aludida Acusação descrevesse os factos imputados, as respectivas circunstâncias de tempo e de ludar, nos termos exigidos pelo n.º 2 do artigo 219.º-A do RGICSF, a defesa apresentada pelo Arguido, ora Recorrente, teria sido diferente.
399.–Acresce que, ao contrário do sustentado pelo Banco de Portugal, à Acusação deduzida pelo Banco de Portugal aplicam-se as normas previstas para a acusação em processo penal, ao abrigo, desde logo, do consagrado constitucionalmente no n.º 10 do artigo 32.º da CRP.
400.–Desta forma, e também por remissão dos artigos 232.º do RGICSF e 41.º, n.º 1, do RGCO, tem plena aplicação à Acusação do Banco de Portugal o que se encontra plasmado no artigo 283.º, n.º 3, alínea b), do CPP, conclui-se que a Acusação e a Decisão Final do Banco de Portugal são nulas por não conterem a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena (neste caso, coima), incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua
401.–Assim, nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 283.º e no n.º 1 do artigo 122.º, ambos do CPP (aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF), a Acusação e a Decisão Final do Banco de Portugal são nulas por não conterem a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena (neste caso, coima), incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática e o grau de participação que o agente neles teve.
402.–A sanção pela falta do requisito da descrição dos factos imputados na decisão condenatória, previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 222.º do RGICSF e na alínea b) do n.º 1 do artigo 58.º do RGCO, ex vi do artigo 232.º do RGICSF, é a nulidade da decisão.
403.–Em face do exposto, é forçoso concluir que a Acusação e a Decisão Final do Banco de Portugal são nulas, por violação da al. b) do n.º 3 do artigo 283.º e no n.º 1 do artigo 122.º, ambos do CPP (aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF) e do disposto no artigo 58.º, n.º 1, do RGCO e do artigo 222.º, n.º 1, do RGICSF (e, bem assim, do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO).
9.5.6–Violação do direito de defesa e nulidade por falta de produção de prova: indeferimento da inquirição da testemunha ... por via da cooperação internacional
404.–O processo n.º 87/14/CO versa, inter alia, sobre a exposição do BES ao BESA e sobre o sistema de controlo interno do BES, nomeadamente no que se refere ao processo de concessão de crédito a favor do BESA.
405.–Em face da importância e relevância do seu testemunho para a matéria dos autos, o Recorrente requereu, em sede de Defesa Adicional (1), a inquirição da testemunha ..., na qualidade de Presidente do Conselho de Administração e do Conselho de Administração Executivo do BESA à data dos factos aqui em apreço, a ter lugar por videoconferência ou por carta rogatória por cooperação internacional (2) (cfr. requerimento de fls. 23.954 e seguintes).
406.–Através de Despacho de fls. 24.318 e seguintes, o Banco de Portugal indeferiu a inquirição da testemunha ... requerida pelo ora Recorrente, o que motivou o requerimento de arguição de nulidade apresentado pelo Recorrente apresentado em 5 de Junho de 2018, que veio a ser julgada improcedente pelo Banco de Portugal através de Despacho de fls. 24.518 a 24.530.
407.–Sucede que, o indeferimento da inquirição da testemunha ..., constitui uma violação elementar do direito de defesa do Recorrente.
408.–EM PRIMEIRO LUGAR, a inquirição desta testemunha afigurava-se (e afigura-se), absolutamente, essencial para o exercício do direito de defesa do ora Recorrente, porque contribuiria para demonstrar a falta do nexo de causalidade entre a conduta do Recorrente (nomeadamente na gestão do BES), por um lado, e o teor da informação que era reportada pelo BESA e a eficiência dos mecanismos de controlo da exposição do BES ao BESA, por outro lado.
409.–O Recorrente requereu que o depoimento desta testemunha incidisse especificamente sobre o esclarecimento da existência de uma imposição pelo Banco Nacional de Angola no sentido de os servidores informáticos do BESA passarem a estar em Angola e não em Portugal.
410.–Saber se o acesso à informação que era reportada pelo BESA estava ou não à disposição do ora Recorrente, nomeadamente para confirmação do seu teor, por a única testemunha habilitada a confirmar ou infirmar esta informação por conhecimento directo dos factos (que, recorde-se, era, à data dos factos, Presidente do Conselho de Administração e Presidente do Conselho de Administração Executivo do BESA), afigura-se como absolutamente determinante para decidir da sua condenação nos presentes autos.
411.–E isto independentemente de outras testemunhas poderem, ou não, já ter confirmado ou infirmado este entendimento.
412.–Reitere-se que a letra da lei é clara ao referir as diligências que «pudessem» reputar-se essenciais à descoberta da verdade (v. artigo 120.º, n.º 2 - al. d) do CPP) e não as que se provem ser essenciais ou, ainda menos, imprescindíveis ou únicas para a descoberta da verdade.
413.–Num processo que tem por objecto o BESA, o Banco de Portugal considerou que não podia reputar-se essencial o depoimento do Presidente do Conselho de Administração desta instituição à data dos factos, o que não se aceita.
414.–O facto de o Recorrente não ter arrolado a testemunha ... na fase judicial não afecta o que se refere, na medida em que o exercício do direito de defesa dos recorrentes na fase judicial de processo contra-ordenacional não se destina a sanar as invalidades praticadas na fase administrativa pela entidade administrativa.
415.–O depoimento de ... não podia ter sido preterido com fundamento nos “exíguos prazos de prescrição” porquanto os mesmos não foram cumpridos, desde logo, pela 1.ª Instância.
416.–EM SEGUNDO LUGAR, o regime legal aplicável à expedição de cartas rogatórias em caso de cooperação internacional impunha igualmente a inquirição desta testemunha através deste mecanismo.
417.–Desde logo, o Banco de Portugal não tem competência/jurisdição para proceder, directamente, à inquirição de testemunhas, com residência no estrangeiro, porquanto sendo uma pessoa colectiva de direito público, com a natureza de entidade administrativa independente, apenas tem jurisdição em território nacional (cfr. artigo 1.º da Lei Orgânica do Banco de Portugal).
418.–Deste modo, toda a actividade do Banco de Portugal, designadamente o exercício do poder sancionatório, está circunscrito ao território português, a menos que accione um instrumento de cooperação internacional.
419.–Além disso, a testemunha a inquirir não está sob a jurisdição (nacional) do Banco de Portugal, e, portanto, o seu juramento será inválido, ineficaz e desprovido de qualquer força vinculativa.
420.–De resto, a inquirição de testemunhas no estrangeiro, por meios audiovisuais informais (por exemplo, Skype), não permite que a testemunha esteja, verdadeiramente, sujeita a prestar juramento, nos termos do disposto na al. b) do n.º 1 do artigo 132.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, não se assegurando as garantias do direito de defesa.
421.–Mas sobretudo, a notificação de uma testemunha residente fora do país, pelo Banco de Portugal, para vir depor num processo de contra-ordenação que aqui corra termos extravasaria o âmbito de jurisdição desta entidade e as suas funções legais e seria, por isso, nulo.
422.–Conjugando estes factos com o disposto nos artigos 229.º e 230.º do CPP (aplicáveis ex vi artigos 41.º do RGCO e 232.º do RGICSF) e com os artigos 145.º, n.º 2 – als. b) e) e 150.º e seguintes da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, não restam dúvidas de que a inquirição da testemunha ... deveria ter sido promovida pelo Banco de Portugal e deveria tê-lo sido através da expedição de cartas rogatórias por cooperação internacional.
423.–Assim, ao indeferir a inquirição da testemunha ... através de carta rogatória, o Banco de Portugal omitiu a prática de diligências que se reputavam, ou poderiam reputar, essenciais para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, o que o constitui uma NULIDADE, que se requer que seja declarada e determina a invalidade do Despacho de fls. 24.318 e de todos os actos subsequentes que dele dependem, incluindo da Decisão Recorrida, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, 120.º, n.º 2 - al. d) in fine, do CPP, aplicáveis ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º RGICSF.
424.–Caso assim não se entenda (sem conceder), ao indeferir a inquirição da testemunha ... através de carta rogatória, o Banco de Portugal incorreu numa IRREGULARIDADE, que requer que seja declarada e determina a invalidade do Despacho de fls. 24.318 e de todos os actos subsequentes que dele dependem, incluindo da Decisão Recorrida, nos termos dos artigos 118.º, n.º 2, e 123.º do CPP, ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º RGICSF.
9.5.7–Alteração substancial da matéria de facto sem o acordo do ora recorrente
425.–Na Acusação, os factos imputados pelo Banco de Portugal aos Recorrentes foram fixados nos artigos 1 a 974 das páginas 4 a 197, de fls. 437 a 630.
426.–Sucede que, na Decisão Final, o Banco de Portugal deu como provados factos que não foram incluídos nos factos imputados ao ora Recorrente na Acusação, e que nem sequer resultam da defesa apresentada pelo mesmo.
427.–Isto é, o Banco de Portugal introduziu alterações substanciais à matéria de facto face à sua Acusação, uma vez que se tratam de factos essenciais para preenchimento do tipo dos ilícitos contra‑ordenacionais em apreciação, sem respeitar o disposto no n.º 1 do artigo 359.º do CPP (ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF), relativo à alteração substancial dos factos.
428.–Por conseguinte, a Decisão Final violou o disposto no n.º 1 do artigo 359.º do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF, relativo à alteração substancial dos factos.
429.–Acresce que, ainda que se entenda que aquelas alterações não consubstanciaram alterações substanciais à matéria de facto – sem conceder –, sempre seremos forçados a concluir que o Banco de Portugal introduziu na Decisão Final alterações não substanciais à matéria de facto face à sua Acusação, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358.º do CPP (ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF).
430.–Do exposto resulta que, tendo constatado uma alteração não substancial dos factos, o Banco de Portugal estava obrigado a comunicar a alteração aos Arguidos, antes de proferir a Decisão Final, por força do disposto no n.º 1 do artigo 358.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF, aplicado com as devidas adaptações ao caso concreto. Ou, no limite, por força do disposto no n.º 1 do artigo 303.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF.
431.–Atento o exposto, nos capítulos 4. e 5. do corpo do recurso de impugnação judicial do ora Recorrente apresentado no processo principal (páginas 140 a 153), este suscitou a nulidade da Decisão Final, por força da alteração substancial, ou não substancial, dos factos, sem que tenha sido observado o disposto no n.º 1 do 359.º ou no n.º 1 do artigo 358.º do CPP (ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF).
432.–Estas questões foram apreciadas conjuntamente no capítulo VII. da sentença recorrida (cfr. páginas 96 a 130 da sentença recorrida), tendo sido julgadas improcedentes, uma vez que o Tribunal de 1.ª Instância – embora tenha reconhecido estarem em causa efectivas alterações aos factos incluídos na Acusação –, considerou que tais alterações não consubstanciavam alterações substanciais ou não substanciais dos factos, nos termos dos artigos 358.º e 359.º do CPP.
433.–Salvo o devido respeito, não assiste razão à sentença recorrida, conforme se passará a demonstrar quanto aos factos 624, 759, 1217, 1244, 1248 e 1356 da Decisão Final.
434.–EM PRIMEIRO LUGAR, o Banco de Portugal introduziu as seguintes alterações substanciais no facto 624 da página 255 da decisão recorrida, de fls. 26.104, face ao que constava no artigo 193 da página 47 da Acusação: (i)- alterou a circunstância de tempo que constava do facto 193 da página 47 da Acusação proferida pelo Banco de Portugal para “desde pelo menos julho de 2013”; (ii)- alterou as circunstâncias quanto aos sujeitos em causa, deixando de identificar “nova Comissão Executiva do BESA informou o BES”, para se identificar que “... informou SA... e PI...”.
435.–A este respeito cumpre realçar que é absolutamente irrelevante que a aludida alteração tenha alegadamente resultado da defesa do arguido ..., uma vez que a sentença recorrida confunde a produção de prova com a questão processual de alteração de factos, que é inadmissível neste contexto.
436.–Acresce que a circunstância de a alteração derivar de factos alegados pela defesa apenas releva, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 358.º do CPP, quando resulte da defesa do arguido afectado pela alteração.
437.–Adicionalmente, a circunstância de os mandatários do ora Recorrente terem estado presentes na inquirição do Dr. ... é igualmente irrelevante para a questão processual da alteração substancial – ou, subsidiariamente, não substancial – dos factos, uma vez que o que releva é que, nos termos do artigo 359.º do CPP, o Banco de Portugal não podia ter tomado em consideração aquele facto para o efeito de condenação na Decisão Final.
438.–Caso se entenda não se estar perante uma alteração substancial, sempre estaríamos perante uma alteração não substancial, pelo que, nos termos do artigo 358.º do CPP, sempre caberia ao Banco de Portugal comunicar ao ora Recorrente a alteração desse facto para, querendo, exercer o respectivo contraditório.
439.–Em face do exposto, é evidente que o Banco de Portugal operou uma alteração substancial – ou, subsidiariamente, não substancial – da matéria de facto quanto ao facto 624 da Decisão Final, em violação do disposto nos artigos 359.º e 358.º do CPP, respectivamente.
440.–EM SEGUNDO LUGAR, o Banco de Portugal introduziu as seguintes alterações substanciais no facto 759 da decisão recorrida em relação à versão constante na Acusação no artigo 333: (i) alterou a circunstância de tempo de “entre 01 de janeiro de 2011 e 25 de julho de 2014” para “até 2011”; e (ii) acrescentou a expressão “tendo, já em 2011, o DDI solicitado que não se processassem operações relacionadas com o BESA sem pedir autorização ao gestor (o DDI)”.
441.–A este respeito, cumpre chamar a atenção para a circunstância de a modificação ao período temporal em questão alterar, por completo, a imputação ali efectuada, a qual abrange um período inclusivamente anterior ao que anteriormente imputado.
442.–Adicionalmente, e uma vez mais, a sentença recorrida confunde a produção de prova sobre os factos com a questão processual da alteração substancial e não substancial dos factos.
443.–Em face do exposto, é evidente que o Banco de Portugal operou uma alteração substancial – ou, subsidiariamente, não substancial – da matéria de facto quanto ao facto 759 da Decisão Final, em violação do disposto nos artigos 359.º e 358.º do CPP, respectivamente.
444.–EM TERCEIRO LUGAR, o Banco de Portugal introduziu uma alteração não substancial dos factos no facto 1.032 da Decisão Final, face ao que constava no artigo 603 da página 118 da Acusação, de fls. 551: em concreto, o Banco de Portugal alterou a circunstância de tempo para “29 de fevereiro de 2012”.
445.–Como é bom de ver, estão em causa circunstâncias de tempo diferentes e a alteração de datas assume particular relevância atendendo à alteração de pelouros e evolução da exposição do BES ao BESA em cada momento, o que se afigura relevante para as imputações aqui em causa.
446.–Em face do exposto, é evidente que o Banco de Portugal operou uma alteração não substancial da matéria de facto quanto ao facto 1.032 da Decisão Final, em violação do disposto no artigo 359.º do CPP.
447.–EM QUARTO LUGAR, o Banco de Portugal introduziu uma alteração substancial dos factos no facto 1.217 da decisão recorrida, face ao que constava no artigo 788 da Acusação, acrescentando, ex novo o nome do ora Recorrente.
448.–Ora, como é por demais evidente, ao acrescentar ex novo o nome do ora Recorrente, o Banco de Portugal introduziu uma alteração substancial à imputação ali efectuada, ou, subsidiariamente, uma alteração não substancial, uma vez que, na Acusação, não era imputado ao ora Recorrente a participação na Comissão Executiva do BES de 28 de Novembro de 2012, onde determinadas operações foram ratificadas, ao passo que na Decisão final já foi imputado ao ora Recorrente tal participação.
449.–A este respeito cumpre salientar que a sentença recorrida sustenta que foram os próprios Arguidos que referiram nas suas Defesas que as operações ali em causa teriam sido ratificadas pela Comissão Executiva do BES (cfr. pág. 124 da sentença recorrida), o que, porém, é indiferente para a questão processual aqui suscitada.
450.–É que, uma coisa é alegar-se que as operações foram ratificadas pela Comissão Executiva do BES; outra, muito diferente, é dizer-que que o ora Recorrente esteve presente nessa reuniões.
451.–Acresce que a circunstância de o Recorrente ter estado “presente na esmagadora maioria das reuniões da Comissão Executiva do BES em que tais operações foram ratificadas” (cfr. página 124 da decisão recorrida) não afasta a questão processual da alteração substancial dos factos.
452.–Reitere-se: o que releva para este efeito é que na Acusação, não era imputado ao ora Recorrente a participação na Comissão Executiva do BES de 28 de Novembro de 2012, onde determinadas operações foram ratificadas, ao passo que na Decisão final já foi imputado ao ora Recorrente tal participação.
453.–Adicionalmente, também o argumento de que “o valor das operações ratificadas na mencionada reunião da Comissão Executiva do BES de 28 de novembro de 2012 são pouco expressivos face aos montantes totais do aumento da exposição do BES ao BESA (mais a mais, quando se tratavam de prorrogações e renovações de operações anteriormente aprovadas)” (cfr. pág. 125 da sentença recorrida) é indiferente para a questão processual aqui em causa.
454.–De resto, não é verdade que “o ponto aditado não tem relevo para a decisão da causa e não comporta para o arguido a imputação de uma infração diversa ou a agravação do limite máximo da sanção aplicável. Também não se repercutiu na dosimetria da coima nem influiu no exercício da Defesa do arguido” como sustenta a decisão recorrida (cfr. pág. 126 da sentença recorrida).
455.–Aliás, se assim fosse, então o aludido facto nem sequer deveria ser incluído no elenco dos factos provados.
456.–Em face do exposto, é evidente que o Banco de Portugal operou uma alteração substancial – ou, subsidiariamente, não substancial – da matéria de facto quanto ao facto 1.217 da Decisão Final, em violação do disposto nos artigos 359.º e 358.º do CPP, respectivamente.
457.–EM QUINTO LUGAR, o Banco de Portugal introduziu uma alteração substancial dos factos no facto 1356 da página 383 da decisão recorrida, face ao artigo 928 da Acusação: em concreto, alterou a circunstância de tempo para “desde o final do ano de 2013” (cfr. alínea a) do facto 1356 da página 383 da Decisão Final, de fls. 26.232).
458.–Como é bom de ver, tratam-se de circunstâncias de tempo diferentes, sendo que as mesmas são manifestamente relevantes para as imputações em causa.
459.–Em face do exposto, é evidente que o Banco de Portugal operou uma alteração substancial – ou, subsidiariamente, não substancial – da matéria de facto quanto ao facto 1.356 da Decisão Final, em violação do disposto nos artigos 359.º e 358.º do CPP, respectivamente.
460.–EM SUMA, é forçoso concluir que, ao operar a alteração substancial da matéria de facto nos termos acima expostos – ou, subsidiariamente, alteração não substancial –, a Decisão Final violou o disposto no n.º 1 do artigo 359.º do CPP, ou subsidiariamente o n.º 1 do artigo 358.º do CPP, ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF, o que deveria ter sido reconhecido pela sentença recorrida.
461.–Assim, a sentença o disposto no n.º 1 do artigo 359.º do CPP, ou subsidiariamente o n.º 1 do artigo 358.º do CPP, ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que declare a nulidade da Decisão Final, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 359.º do CPP, ou subsidiariamente o n.º 1 do artigo 358.º do CPP, ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF.
9.5.8–Violação do princípio ne bis in idem
462.–No processo n.º 58/14/CO (corresponde ao processo n.º 182/16.0YUSTR, em fase judicial), o ora Recorrente foi condenado pela alegada prática de 2 contra-ordenações, previstas e puníveis, à data dos factos, na al. m) do artigo 210.º do RGICSF, condenação essa que foi confirmada por sentença no processo n.º 182/16.0YUSTR (que apenas determinou a alteração do montante da coima).
463.–Sucede que, nos presentes autos, o Tribunal de 1.ª Instância voltou a condenar o ora Recorrente pela alegada prática de duas contra-ordenações previstas e puníveis pela al. m) do n.º 1 do artigo 210.º do RGICSF (por alegada violação das disposições previstas no Aviso n.º 5/2008).
464.–A Sentença Recorrida abrange exactamente o mesmo desvalor jurídico subjacente à alegada contra-ordenação julgada no processo n.º 182/16.0YUSTR.
465.–Esta circunstância determina que as imputações que, nos presentes autos, são dirigidas ao ora Recorrente pelo alegada violação do Aviso n.º 5/2008 impliquem um novo julgamento por grande parte dos factos pelos quais já foi julgado e condenado.
466.–Assim, estamos perante uma violação do princípio ne bis in idem, prescrito no artigo 29.º, n.º 5 da CRP, que vale na sua integralidade no âmbito do processo contra-ordenacional, por força da remissão prevista no artigo 32.º, n.º 10, da CRP, pela seguinte ordem de motivos:
467.–Em primeiro lugar, há identidade do agente, na medida em que o ora Recorrente foi acusado e condenado no referido processo n.º 182/16.0YUSTR (correspondente ao processo n.º 58/14/CO em fase administrativa) e volta a ser confrontado com a imputação e condenação proferida nos presentes autos.
468.–Em segundo lugar, há identidade dos factos legalmente relevantes, não só de um ponto de vista naturalístico, como também de um ponto de vista normativo.
469.–Por um lado, parte relevante dos factos que servem de base à decisão no proc. 182/16.0YUSTR (processo n.º 58/14/CO, na fase administrativa) repetem-se no presente processo.
470.–Em particular, os factos referentes aos procedimentos de avaliação de risco implementados no BES nos artigos 995 a 1.014 da decisão administrativa no processo 58/14/CO (que foram integralmente acolhidos nos facto n.os 995 a 1.015 da sentença de 1.ª Instância no processo n.º 182/16.0YUSTR) e os factos referentes ao sistemas de informação e procedimentos adequados a identificar os riscos nos artigos 1.015 a 1.021, 2.457, 2.460, 2.461 e 2.462 da decisão do processo n.º 182/16.0YUSTR correspondem, materialmente, aos factos n.º 86 a 246 da Sentença Recorrida.
471.–Mais relevante, em ambos os processos contra-ordenacionais, está em causa a imputação ao ora Recorrente do incumprimento, enquanto administrador do BES, do seu dever de estabelecer e manter um sistema de gestão de riscos apropriado e eficaz (sem conceder), ainda que por referência a instrumentos diferentes.
472.–No entanto, e contrariamente ao sustentado pelo Tribunal de 1.ª Instância, a diversidade de instrumentos concretos que, porventura, demonstrem a ausência, ineficácia ou mau do sistema de gestão de riscos não pode determinar a imputação de diversas contra-ordenações (e, ainda por cima, em violação das regras de cúmulo jurídico).
473.–De facto, o que está em causa é tão-somente o dever de ter um sistema de gestão de riscos com certas características e qualidades, pelo que se discute apenas uma única infracção.
474.–Por outro lado, e desde um ponto de vista normativo, a violação do Aviso n.º 5/2008 constitui um único ilícito típico contra-ordenacional previsto e punível, nos termos do disposto na alínea m) do artigo 210.º do RGICSF.
475.–Com efeito, é a norma vertida na alínea m) do artigo 210.º do RGICSF (norma contra-ordenacional em branco) que estabelece a moldura da coima e qualifica como contra-ordenação, inter alia, a violação dos regulamentos emitidos pelo Banco de Portugal, em cumprimento ou para execução de normas previstas no RGICSF ou em legislação avulsa.
476.–Por conseguinte, está em causa um único desvalor jurídico e, bem assim, uma única contra-ordenação.
477.–Em terceiro lugar, o período de tempo factualmente relevante para o presente processo abrange, na totalidade, o período de tempo atendido no processo 58/14/CO (proc. 182/16.0YUSTR, em fase judicial), sendo inclusive mais abrangente que aquele.
478.–Em quarto lugar, e conforme reconhecido pelo Tribunal de 1.ª Instância na página 140 da Sentença Recorrida, existe identidade do bem jurídico em causa em ambos os casos.
479.–Com efeito, o bem jurídico em causa nas supostas contra-ordenações aqui em causa consiste na salvaguarda da estabilidade e sobrevivência das instituições financeiras e do próprio sistema financeiro, através da apropriada gestão dos riscos inerentes à sua actividade (por meio de um sistema de controlo interno).
480.–De resto, não releva, para efeitos de aplicação do princípio ne bis in idem, o facto de o enquadramento jurídico, ou em rigor, a mera norma jurídica regulamentar ser diversa (i.e, a norma concreta do Aviso n.º 5/2008 alegadamente violada).
481.–O que importa nesta sede são os factos alegadamente praticados pelo agente, independentemente da configuração normativa atribuída pelo acusador / decisor.
482.–Este entendimento – que coloca a tónica na acção praticada pelo agente em si mesma considerada, independentemente da sua valoração jurídica – vem recebendo acolhimento de forma consolidada por parte do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (em particular, desde Zolotukhin c. Rússia, de 10 de Fevereiro de 2009), e por parte do Tribunal de Justiça da União Europeia (a título de exemplo, Kretzinger, C-288/05, de 18 de Julho de 2007).
483.–Resulta, assim, demonstrado que o ora Recorrente já foi julgado pelos factos que fundamentam a contra-ordenação em causa no presente caso.
484.–Em face do exposto, entende-se que a Sentença Recorrida é nula, por violação da excepção do caso julgado, quanto à condenação do ora Recorrente quanto às duas contra-ordenações relativas à violação do Aviso n.º 5/2018, nos termos dos artigos 576.º, 1 e 577.º, i), do CPC, ex vi do artigo 4º. do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO.
485.–Assim, ao não reconhecer a violação da excepção do caso julgado, a Sentença Recorrida está viciada por erro de julgamento, devendo ser revogada e substituída por decisão que, nos termos dos artigos 576º, 1 e 577º, i), do CPC, ex vi do artigo 4.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO –, determine a absolvição do ora Recorrente quanto às duas contra-ordenações relativas à violação do Aviso n.º 5/2018, por procedência da excepção de caso julgado.
9.5.9–Violação do direito de defesa e recurso através do indeferimento da prorrogação do prazo de recurso
486.–Por requerimento de 5 de Fevereiro de 2019, o Recorrente requereu a prorrogação do prazo de recurso de impugnação judicial, porque estes autos revestem especial complexidade, o que releva para efeitos dos artigos 107.º, n.º 6, e 315.º, ambos do CPP (ou, no limite, no artigo 411.º deste diploma), ex vi artigo 232.º do RGICSF e artigo 41.º do RGCO, mas o BdP indeferiu esta pretensão por despacho de 7 de Fevereiro de 2019, o qual é nulo, por violação do direito de defesa consagrado no artigo 32.º, n.os 1, 2 e 10 da CRP, devendo a decisão final ser revogada e ordenada a baixa do processo para sanação deste vício.
487.–Este vício foi suscitado no capítulo 8. do corpo do recurso de impugnação judicial do ora Recorrente (páginas 171 a 186), tendo sido julgado improcedente no capítulo XIII. da sentença recorrida, porém, sem fundamento.
488.–Primeiro, a argumentação ora vertida na sentença recorrida é manifestamente contraditória com a decisão adoptada pelo Tribunal de 1.ª Instância relativamente à prorrogação do prazo para a interposição de recurso da sentença recorrida para o Tribunal da Relação, na qual aquele tribunal entendeu que uma interpretação conforme dos artigos 74.º, n.º 1 e 75.º, n.º 1 do RGCO aos artigos 32.º, n.º 10 e 18.º da CRP impunha a prorrogação daquele prazo.
489.–Segundo, existem normas habilitantes para prorrogar o prazo ao abrigo do artigo 107.º, n.º 6, do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO e 232.º do RGICSF, e o BdP já reconheceu no processo n.º 01/09/CO que o prazo do n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF é susceptível de prorrogação.
490.–Terceiro: ao contrário do n.º 1 do artigo 219.º-A do RGICSF, o prazo previsto no n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF para interpor recurso é de apenas 15 dias úteis. Não teria sentido que, num processo de excepcional complexidade, o prazo de recurso de uma decisão de 909 páginas fosse necessariamente inferior ao prazo da defesa de uma acusação de 224 páginas.
491.–Quarto: o número de arguidos, a extensão da decisão final, as questões processuais e substantivas que aqui são suscitadas, o acervo probatório (e a sua arrumação), o montante da coima aplicada, a intervenção de entidades nacionais e estrangeiras nos factos em causa, e o vasto período temporal em causa são alguns dos elementos que demonstram que o presente processo é um processo de especial complexidade.
492.–O n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF, interpretado no sentido de que o prazo aí previsto de 15 dias úteis não é susceptível de ser prorrogado nos processos contra-ordenacionais que revestem excepcional complexidade – por aplicação subsidiária dos artigos 107.º, n.º 6, e 315.º ambos do CPP (ou, no limite, artigo 411.º do CPP) ex vi artigo 232.º do RGICSF e artigo 41.º do RGCO –, é inconstitucional, por violar o disposto nos artigos 20.º , n.º 1 e 3 in fine, e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram, respectivamente, os princípios de tutela jurisdicional efectiva (que implica um processo equitativo) e a garantia de processo contra-ordenacional.
493.–O n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF, interpretado no sentido de que o prazo aí previsto de 15 dias úteis não é susceptível de ser prorrogado nos processos contra-ordenacionais em que se apliquem coimas de montante superior ao limite máximo da multa aplicável em processo penal, é inconstitucional, por violar o disposto nos artigos 20.º, n.º 1 e 3 in fine, e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram, respectivamente, os princípios de tutela jurisdicional efectiva (que implica um processo equitativo) e a garantia de processo contra-ordenacional.
9.5.10–Conceito de “Partes relacionadas”
494.–Para determinar a eventual responsabilidade do ora Recorrente no que se refere à adequação das políticas e procedimentos do BES quanto à concessão de crédito e ao acompanhamento da carteira de créditos do BESA importa, antes de mais, determinar se, à data dos factos, o BESA podia ser qualificado como entidade relacionada com o BES, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º, n.º 2 – al. c), do Aviso n.º 5/2008.
495.–Sucede que, a sentença recorrida – na senda da Acusação e da Decisão Final do Banco de Portugal – volta a confundir os conceitos de subsidiária (filial) e de parte relacionada, assumindo – sem nunca o fundamentar devidamente – que o primeiro conceito determina, necessariamente e por definição, o preenchimento do segundo conceito.
496.–Com efeito, como era entendimento generalizado da comunidade financeira à data dos factos, a classificação contabilística do BESA como subsidiária do BES não determinava a sua classificação como entidade relacionada.
497.–É que o BESA integrava, precisamente, o BES, que, por sua vez, integrava o Grupo ESFG.
498.–E, nos termos do disposto no artigo 24.º do Aviso 5/2008, no caso dos grupos financeiros, a obrigação de assegurar o sistema de controlo interno coloca-se à empresa-mãe.
499.–Não tem sentido confundir o conceito de “entidades relacionadas” para efeitos puramente contabilísticos com o conceito “entidades relacionadas”, para efeitos do Aviso 5/2008.
500.–A ratio subjacente ao artigo 15.º, n.º 2 - al. c), do Aviso n.º 5/2008 diz respeito às entidades ou indivíduos que detinham, directa ou indirectamente, a instituição financeira em causa e não às entidades que eram detidas pela instituição financeira.
501.–Isso mesmo resulta do próprio preâmbulo do Aviso n.º 5/2008, onde é claro que o que estava em causa era assegurar a estabilidade das instituições financeiras e o efectivo cumprimento das suas obrigações e deveres.
502.–Assim, por maioria de razão, o artigo 15.º, n.º 2 – al. c) apenas poderá dizer respeito às entidades que, por algum motivo, tivessem alguma “ascendência” sobre a instituição de crédito mutante, por forma a que pudesse interferir ou comprometer a independência dos decisores executivos da instituição financeira que concede o crédito.
503.–O que, de resto, resulta evidente pois apenas neste caso pode existir o risco de a instituição financeira se encontrar sujeita a influências externas que a impedissem de seguir com o rigor e exigências habituais e desejáveis as suas políticas e procedimentos internos estabelecidos.
504.–No caso concreto, não era assim, porque o BES é que era accionista do BESA (e não o contrário).
505.–Como resulta evidente, uma subsidiária (ou filial) não tem ascendente para interferir na concessão de crédito por parte do seu accionista.
506.–As entidades relacionadas referidas no artigo 15.º, n.º 2 – al. c), do Aviso n.º 5/2008 são, por isso, todas aquelas que possam despoletar uma situação de conflito de interesses no processo de decisão da concessão de crédito ou no processo de acompanhamento da instituição financeira.
507.–A prova de que todo Aviso n.º 5/2008 respeita às influências que a instituição financeira pode sofrer por parte dos seus accionistas e/ou administradores é o facto de os regimes constantes dos artigos 85.º e 109.º daquele diploma exigirem maiorias qualificadas para a aprovação da concessão de crédito aos mesmos accionistas e/ou administradores.
508.–Tudo visto, afigura-se evidente que não resultava do disposto no artigo 15.º, n.º 2 - al. c), do Aviso n.º 5/2008 um dever para o BES (e, em consequência, para o Recorrente) de reforçar e acompanhar de forma especial as operações que mantinha com o BESA, na medida em que o BESA não configurava uma entidade relacionada com a instituição nos termos daquele preceito.
509.–O que determina a revogação da sentença recorrida, na parte que condenou o ora Recorrente em coima no valor de € 400.000,00, pela alegada infracção consubstanciada na “violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF” (cfr. pág. 1979 da sentença recorrida)
9.5.11–Alegada violação do dever de comunicação de factos referentes ao BESA
510.–No processo principal, a Decisão recorrida imputou ao ora Recorrente a suposta violação do dever de comunicação ao Banco de Portugal de informações ou factos relativamente ao BESA, o que teria levado ao incumprimento do artigo 116.º-F, n.º 2 - als. a), c), h) [pontos i. e v.] e j), do RGICSF, na redacção vigente à data da prática dos factos em discussão.
511.–Salvo melhor opinião, mesmo à luz da factualidade provada na sentença recorrida, não assiste razão ao entendimento de que o ora Recorrente teria violado o aludido dever de comunicação.
512.–Em primeiro lugar, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, e 74.º, n.º 4, do RGCO, ocorre manifesta “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”.
513.–A matéria de facto provada nos factos provados 716, 768 e 769 da Decisão recorrida nas páginas 836 e 846 está em frontal contradição com os factos provados 971. a 973. nas páginas 632 da decisão recorrida e, ainda, em frontal contradição com a fundamentação constante das páginas 1824 e ss. da decisão recorrida.
514.–É manifestamente contraditório dizer que o próprio Banco de Portugal reconheceu – ainda para mais, publicamente na Assembleia da República! – que não se anteciparia qualquer impacto negativo do BESA no BES e, ao mesmo tempo, dizer que o ora Recorrente (e outros co-Arguidos) teriam violado o dever de comunicação ao Banco de Portugal quanto a impactos negativos do BESA no BES.
515.–Em face do exposto, os factos provados 971. a 973. nas páginas 632 da Decisão recorrida devem ser dados como não escritos, bem como a fundamentação das páginas 1824 e ss. da decisão recorrida.
516.–Por conseguinte, a condenação do ora Recorrente por violação do dever de comunicação previsto no artigo 116.º-F, n.º 2 - als. a), c), h) [pontos i. e v.] e j), do RGICSF, na redacção vigente à data da prática dos factos em discussão, deve ser revogada e, em consequência, o ora Recorrente deve ser absolvido desta imputação.
517.–Em segundo lugar, acresce que não assiste razão à Decisão recorrida quando refere que não compete às pessoas sujeitas ao dever de comunicação fazer qualquer análise sobre certeza ou consistência da informação detectada e, muito menos, razão lhe assiste quando, para sustentar este raciocínio, equipara a realização da comunicação ao abrigo do artigo 116.º-F, n.º 2 - als. a), c), h) [pontos i. e v.] e j), do RGICSF à notícia do crime pelo “agente” (cfr. página 1824 da Decisão recorrida)
518.–Ao contrário do que é referido na Decisão recorrida, naturalmente que a tomada de decisão de fazer, ou não, uma comunicação ao abrigo do artigo 116.º-F, n.º 2 - als. a), c), h) [pontos i. e v.] e j), do RGICSF pressupõe, sempre e inevitavelmente, uma avaliação sobre se os respectivos pressupostos legais estão, ou não, preenchidos face às informações de que o sujeito obrigado dispõe.
519.–Em terceiro lugar, na matéria de facto provada não ficou demonstrado (e não era ónus do Recorrente demonstrar o contrário) que, durante o tempo em que o ora Recorrente exerceu funções, houve impacto do BESA nas contas do BES ou risco de impacto.
520.–Aliás, se houvesse risco de impacto de imparidade ou negativo do BES no BESA, isso teria levado a provisões nas contas do próprio BES em 2013 ou mesmo nas contas com referência a 30 de Junho de 2014, mas isso não ficou provado na decisão recorrida (e, como bem sabe a 1.ª Instância, não ficou provado, porque isso não aconteceu).
521.–Pelo contrário, a este propósito saliente-se que, no facto provado 765 da página 845 da sentença recorrida, ficou provado o seguinte: “Na certificação legal de contas da KPMG às contas consolidadas do Grupo BES, de 31 de Dezembro de 2013, não consta limitação de âmbito, reserva ou ênfase quanto à situação do BESA, mas apenas uma ênfase quanto à subscrição de dívida titulada da ESI por clientes do BES”.
522.–A talhe de foice, a este propósito, saliente-se que, a partir de 31 de Dezembro de 2013, o BESA – e reflexamente o BES (na medida em que este consolidava aquele) – beneficiou da garantia soberana emitida pela República de Angola, nos termos que constam dos factos provados 943 (página 617 da sentença recorrida) e 711, 720, 762 e 764 (páginas 836, 838 e 845 da sentença recorrida) da sentença recorrida
523.–Em face do exposto, a decisão recorrida deve ser revogada no que respeito à condenação do ora Recorrente quanto à violação do dever de comunicação previsto no artigo 116.º do RGICSF aplicável à data dos factos em causa.
524.–Em quarto lugar, conforme resulta dos factos provados 677 e 678 da decisão recorrida (página 816 da decisão recorrida), o estatuto de equivalência atribuído pelo Banco de Portugal à regulamentação e supervisão angolana / Banco Nacional de Angola determinava, automaticamente, que a garantia soberana protegia o BESA e o BES, na medida em que este consolidava àquele.
525.–Constituindo a garantia soberana um activo a favor do BESA e do BES, afigura-se evidente que estava em causa um activo que correspondia a uma “posição de risco [do BESA e BES] sobre a Administração Central da República de Angola”, porque a garantia soberana expunha o BES e BESA ao devedor / garante República de Angola.
526.–Por conseguinte, o Banco de Portugal estava obrigado a reconhecer a garantia soberana de Angola, para efeitos prudenciais, independentemente do facto provado 944 da página 618 da decisão recorrida, porque o Banco de Portugal vinculou-se a isso, por meio do estatuto de equivalência a que aludem os factos provados 677 e 678 da decisão recorrida.
527.–Acresce que o não reconhecimento da garantia soberana de Angola, para efeitos de cálculo dos fundos próprios, consubstancia uma desconsideração do disposto no n.º 7 do artigo 114.º do Regulamento (UE) n.º 575/2013, relativo aos requisitos prudenciais para as instituições de crédito e para as empresas de investimento.
528.–Ora, considerando que, através das cartas-circulares constantes dos factos provados 677 e 678 da decisão recorrida, o Banco de Portugal atribuiu total equivalência às normas e supervisão Angola, não haveria como desconsiderar a garantia soberana emitida pela República de Angola, a favor do BESA, para efeitos de cálculo do rácio CET 1 do BES, principalmente à luz do regime previsto no Regulamento (UE) n.º 575/2013.
529.–Em face do exposto, é forçoso que a decisão recorrida incorreu em erro na aplicação do direito, incluindo quanto à força jurídica das cartas-circulares constantes dos factos provados 677 e 678 da decisão recorrida e do Regulamento (UE) n.º 575/2013, devendo ser revogada a condenação do ora Recorrente quanto à violação do dever de comunicação em causa.
530.–Em quinto lugar, conforme resulta do facto provado 77. da Decisão recorrida, o ora Recorrente não era responsável pelo pelouro jurídico na Comissão Executiva, sendo que a análise de preenchimento de requisitos legais do artigo 116.º do RGICSF (na redacção aplicável à data dos factos) consubstancia questão jurídica, tal como resulta do facto provado 942 da sentença recorrida constante da página 616 da decisão recorrida.
531.–Em face do exposto, afigura-se desproporcional e violadora do princípio da igualdade a discrepância de sanções e avaliação da medida da culpa feita na decisão recorrida quanto ao ora Recorrente e ao Recorrente SI..., o que, no limite, determina a redução da coima aplicada ao ora Recorrente.
532.–Em face do exposto, o presente recurso deve ser julgado procedente e, em consequência, a decisão recorrida deve ser revogada no que respeito à condenação do ora Recorrente quanto à violação do dever de comunicação previsto no artigo 116.º do RGICSF aplicável à data dos factos em causa.
9.5.12–A Garantia de Angola enquanto facto impeditivo da concretização do resultado não incluído no tipo contra-ordenacional
533.–A sentença recorrida condena o ora Recorrente pela alegada prática de duas contra-ordenações, por violação das regras do Aviso n.º 5/2008 (alínea m) do artigo 210.º do RGICSF).
534.–As normas do Aviso n.º 5/2008 visam obstar aos riscos advenientes da actividade das instituições financeiras e, nessa medida, a sua violação consubstancia uma contra-ordenação de perigo, em que, formalmente, não se exige a produção de um resultado efectivo.
535.–Portanto, a violação das regras do Aviso n.º 5/2008 releva, enquanto contra-ordenação, apenas e tão-só na medida em que potencia a prática de condutas apropriadas a desencadear certos riscos para as instituições financeiras, em particular aqueles que estão previstos no artigo 11.º, n.º 3, deste Aviso.
536.–Ou seja, o tipo contra-ordenacional de violação do Aviso n.º 5/2008 não está associado a um qualquer perigo, mas sim a um perigo abstracto-concreto.
537.–O julgador deve averiguar, positivamente, se a conduta do agente que viola as regras do sistema de controlo interno é, genericamente, perigosa.
538.–Tanto assim é que estes perigos estão positivados no Aviso n.º 5/2008, não constituindo apenas o motivo da qualificação do incumprimento das normas aí previstas como contra-ordenação (veja-se, a título de exemplo, as referências a “estabilidade”, “sobrevivência”, “continuidade do negócio”, “avaliação da probabilidade de ocorrência de perdas”, “potencial impacto negativo nos resultados ou no capital”, “prevenção de situações não desejadas”, constantes do preâmbulo, e da alínea a) do artigo 2.º, do n.º 1 do artigo 13.º , n.º 2 do artigo 13.º e .º 2 do artigo 15.º, tudo do Aviso n.º 5/2008).
539.–Por conseguinte, se o perigo associado à contra-ordenação de violação do Aviso n.º 5/2008 inexistir ou for excluído – sublinhe-se: for excluído –, então o agente não é responsável.
540.–É o que sucede no caso concreto, pois a obtenção da garantia soberana de Angola fez com que o BES não ficasse sujeito a risco ou a um perigo, salvaguardando a exposição do BES ao BESA, nos termos descritos supra.
541.–A circunstância de, posteriormente, esta garantia soberana ter sido revogada não afecta esta conclusão, na medida em que a revogação da garantia soberana não foi causada pelo ora Recorrente.
542.–Consequentemente, as supostas contra-ordenações imputadas ao Recorrente, por violação do Aviso n.º 5/2008, são manifestamente infundadas.
543.–Ainda que assim não se entenda (sem conceder), sempre se dirá que, em harmonia com a solução e a ratio dos artigos 14.º e 15.º do RGCO (que são o “espelho” dos artigos 24.º e 25.º do Código Penal) aplicáveis ex vi artigo 232.º do RGICSF – que excluem a punibilidade nos casos de “desistência” e “desistência em casos de comparticipação”, respectivamente –, o comportamento do agente no sentido de excluir o perigo releva, para efeitos da exclusão da punibilidade.
544.– De facto, resulta da conjugação dos artigos 14.º, n.º 1, e 15.º do RGCO (aplicáveis ex vi artigo 232.º do RGICSF) que o facto não é punível quando o agente: (i)- impede, de forma voluntária, a verificação do resultado “não compreendido no tipo” de ilícito contra-ordenacional; ou (ii)- no caso de comparticipação, impede, ou se esforce seriamente por impedir, o resultado “não compreendido no tipo” de ilícito contra-ordenacional.
545.–Estando em causa, nos presentes autos, uma contra‑ordenação de perigo abstracto-concreto, se o agente impedir ou, nos casos de comparticipação, se esforçar seriamente por excluir ou impedir o resultado “não compreendido no tipo”, então não deve ser punido.
546.–No caso destes autos, a Decisão condena o ora Recorrente pela prática de duas contra‑ordenações pela violação do Aviso n.º 5/2008, sob a forma de comparticipação.
547.–Portanto, as condutas dos agentes que, pelo menos, se tenham esforçado seriamente para excluir ou impedir os riscos/perigos advenientes da violação do Aviso n.º 5/2008 não devem ser punidas.
548.–O ora Recorrente promoveu a obtenção da garantia soberana de Angola, a favor do BESA, com a qual, quaisquer riscos de crédito e imóveis do BESA ficaram salvaguardados e, assim, os riscos e a exposição do BES ao BESA foram protegidos.
549.–Ou, pelo menos, o ora Recorrente esforçou-se, seriamente, por excluir ou impedir os riscos de crédito e imóveis do BESA, através da obtenção da aludida garantia soberana (sem conceder).
550.–Deste modo, o bem jurídico que impõe a tutela contra-ordenacional do Aviso n.º 5/2008 – estabilidade das instituições financeiras, em particular do BES – foi, então, salvaguardado com a garantia soberana de Angola, mesmo que que o tipo de ilícito aí previsto tenha sido, formalmente, preenchido (sem conceder).
551.–Portanto, a conduta do o ora Recorrente, ao obter a garantia soberana de Angola, possibilitou, então, que o “resultado não compreendido no tipo” não se verificasse (cfr. artigo 14.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 232.º do RGICSF).
552.–Saliente-se apenas que, embora o artigo 14.º do RGCO não se refira à seriedade do esforço do desistente (como sucede no n.º 2 do artigo 24.º do Código Penal), este elemento está ínsito àquela norma.
553.–O facto de estarmos perante uma contra-ordenação de perigo abstracto-concreto não obsta à relevância jurídica da conduta do ora Recorrente, na obtenção da garantia de soberana de Angola, para efeitos de excluir a punibilidade.
554.–Por conseguinte, seja pela via da exclusão da tipicidade, seja pela via da exclusão da punibilidade, a imputação das contra-ordenações ao ora Recorrente, por violação do Aviso n.º 5/2008 são improcedentes.
9.5.13–A inconstitucionalidade do tipo contra-ordenacional previsto na alínea m) do artigo 210.º do RGICSF e Aviso n.º 5/2008: Normas contra-ordenacionais em branco em termos inadmissíveis
555.–Na Sentença Recorrida, o Tribunal de 1.ª instância condenou o ora Recorrente pela alegada prática de duas contra-ordenações por violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008, ao abrigo do disposto no artigo 210.º, al. m), do RGICSF, na redacção aplicável.
556.–Ao remeter, a propósito da concretização de um dos elementos do tipo – o elemento do tipo “violações dos preceitos (…)” – para outras disposições legais, e, em particular, para “regulamentos emitidos em cumprimento ou para execução dos referidos preceitos”, e, concretamente, para o Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008, o tipo contra-ordenacional previsto na alínea m) do artigo 210.º do RGICSF subsume-se na categoria dos chamados preceitos sancionatórios “em branco”.
557.–Ora, tem sido entendimento jurisprudencial que as normas sancionatórias em branco não põem em causa o princípio da legalidade, desde que se verifique uma dupla condição: (i) que a norma sancionadora conste de lei ou decreto-lei autorizado e (ii) que a norma complementar tenha um carácter, apenas, concretizador, e não inovador, em relação à norma sancionadora.
558.–Nenhuma norma sancionatória poderá, por qualquer via, furtar-se ao cumprimento do princípio da legalidade, o qual se desdobra nos seguintes subprincípios: (i) na reserva de legalidade (i.e. no princípio da legalidade em sentido estrito), (ii) no princípio da tipicidade e (iii) no princípio da não retroactividade.
559.–Adicionalmente, para assegurar que as normas sancionatórias em branco respeitam os princípios constitucionais aplicáveis exige-se que a norma extra-penal para a qual remete:
(i)- tem de consistir numa concretização técnica, não podendo ter um carácter inovador em relação à norma sancionadora; e
(ii)- tem de ser redigida com clareza, rigor e determinabilidade.
560.–Sucede que, no caso dos autos, nenhum destes requisitos se encontra preenchido.
561.–Desde logo, verifica-se que o Aviso n.º 5/2008 – ou seja, a “norma” extra-penal para a qual remete a norma sancionatória em branco – não consubstancia uma mera concretização técnica da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF; antes tem um carácter verdadeiramente inovador, impondo verdadeiros deveres de actuação positiva que em nada estão relacionados com aquele preceito.
562.–Acresce que, a referida alínea m) do artigo 210.º do RGICSF é de tal forma abstracta, que nem se descortina de que forma poderia o Aviso n.º 5/2008, ou qualquer outro instrumento, consubstanciar a aplicação ou concretização de conhecimentos técnicos.
563.–A norma remissiva deixa totalmente em branco a definição de todo e qualquer elemento do conteúdo material do acto, da sua forma e do “iter” necessário para a realização do acto susceptível de integrar o ilícito contra-ordenacional previamente definido.
564.–Tanto que, o tipo da norma consiste única e exclusivamente no desrespeito genérico das obrigações legais e regulamentares aplicáveis a uma certa actividade profissional, i.e., à actividade das instituições de crédito e das sociedades financeiras, o que, como é evidente, não cumpre o mínimo de determinabilidade imposto pelo princípio da legalidade contra-ordenacional.
565.–De facto, ao remeter em termos gerais e abstractos para os “preceitos imperativos” do RGICSF e da legislação específica, bem como dos regulamentos emitidos em cumprimento ou para execução dos referidos preceitos, a alínea m) do artigo 210.º do RGICSF não prevê quaisquer factos, nem uma concreta conduta dos destinatários.
566.–Com efeito, o Aviso n.º 5/2008 não veio concretizar nem densificar, de forma alguma, os deveres concretos e requisitos mínimos do sistema de controlo interno que cada instituição deve respeitar.
567.–Do exposto, resulta, portanto, que a alínea m) do artigo 210.º do RGICSF remete a concretização de determinados elementos do tipo, de forma abstracta e genérica para outras normas, in casu, para o Aviso n.º 5/2008, o qual tem um carácter absolutamente inovador em relação àquela norma sancionatória.
568.–Assim, a alínea m) do artigo 210.º do RGICSF não cumpre o mínimo de determinabilidade imposto pelos princípios da legalidade e tipicidade contra-ordenacional sendo, por isso, inconstitucional, por violação do disposto no artigo 29.º, n.º 1 da CRP.
569.–Mais ainda que assim não se entenda – sem de forma alguma conceder –, sempre seremos obrigados a concluir que a alínea m) do artigo 210.º do RGICSF viola o princípio da tipicidade, por a norma extra-penal para a qual remete a concretização de um elemento do tipo – as normas dos artigos 11.º, n.os 1 a 3, 13.º, n.os 1 e 2, 15.º, n.º 2, alíneas b) e d), 18.º, n.º 2 do Aviso n.º 5/2008 –, não se encontrar redigida com clareza, rigor e determinabilidade, dando-se por reproduzido tudo o que ficou exposto supra a este respeito
570.–Em face do exposto, requer-se que seja declarada a inconstitucionalidade da al. m) do artigo 210.º do RGICSF, por violação do n.º 1 do artigo 29.º da CRP, interpretada e aplicada no sentido de que é possível aplicar uma coima, através da remissão da definição dos comportamentos concretos susceptíveis de integrar a contra-ordenação, para as normas dos artigos 11.º, n.os 1 a 3, 13.º, n.os 1 e 2, 15.º, n.º 2, alíneas b) e d), 18.º, n.º 2, todos do Aviso n.º 5/2008.
571.–Em consequência, a Sentença recorrida deve ser revogada no que respeita à condenação do ora Recorrente pela alegada prática da contra-ordenação prevista e punível na alínea m) do artigo 210.º do RGICSF.
9.5.14–Da indeterminabilidade dos elementos do tipo contra-ordenacional previsto no artigo 210.º - al. m) do RGICSF e Aviso n.º 5/2008
572.–Contrariamente ao entendimento sufragado na Sentença recorrida, atenta a indeterminação e imprecisão das normas do Aviso n.º 5/2008, nunca poderia um administrador de uma instituição financeira e, bem assim, o ora Recorrente, aferir efectivamente, porque e como teria violado o Aviso n.º 5/2008.
573.–De facto, resultou confirmada a indeterminabilidade e imprecisão das normas cuja violação, em concreto, é imputada ao ora Recorrente na Sentença.
574.–Com efeito, na Sentença recorrida nunca é fundamentado como é que, no entender do Tribunal de 1.ª instância, os deveres impostos pelo artigo 14.º, n.º 1, alínea h), do RGICSF, relativos aos requisitos mínimos que o sistema de controlo interno deve dispor, estão suficientemente definidos ou claros à luz dos normativos previstos no Aviso n.º 5/2008.
575.–No caso dos autos, a Sentença condena o ora Recorrente pela alegada prática de duas contra-ordenações por violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008, ao abrigo do disposto no artigo 210.º, al. m), do RGICSF, na redacção aplicável.
576.–Sucede que, as aludidas normas se encontram pejadas de expressões vagas e subjectivas, de conceitos normativos indeterminados, sem que no “conjunto de regulamentação típica”, se afira um âmbito de protecção da norma claramente determinado.
577.–Em primeiro lugar, por imposição do princípio da legalidade, com consagração constitucional no n.º 1 do artigo 29.º da CRP, não pode haver crime ou contra-ordenação, nem pena ou coima, que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa (nullum crimen, nulla poena sine lege).
578.–As leis sancionatórias têm, pois, que ser redigidas com clareza, rigor e determinabilidade, para que seja apreensível tanto o seu conteúdo, como os seus limites, sob pena de violação do princípio da legalidade, consagrado nos artigos 2.º do RGCO e 1.º, n.º 1, do Código Penal (aplicável ex vi artigo 232.º do RGICSF e artigo 32.º do RGCO).
579.–Tendo reconhecido que a previsão das medidas de implementação de “um sistema de controlo interno” através da “definição da estrutura organizativa, dos métodos e dos procedimentos adequados à prossecução dos objectivos” – cfr. 1.º e 2.º do Aviso n.º 3/2006 – tinha um carácter vago e genérico, o próprio Banco de Portugal sentiu necessidade de tornar mais “prescritivo” o diploma em causa, substituindo-o com o Aviso n.º 5/2008.
580.–No entanto, tal dimensão do Aviso n.º 5/2008 não se traduziu numa efectiva maior precisão dos desígnios a ser seguidos pelas instituições para assegurarem o sistema de controlo interno concretamente pretendido pelo Banco de Portugal e que lhes evite uma condenação por contra-ordenação.
581.–Ora, o que se encontra, na verdade, no Aviso n.º 5/2008 são normas absolutamente genéricas que não permitem que o destinatário consiga apreender o que se lhe é exigido pelo Banco de Portugal.
582.–No fundo, o que se sanciona nestas normas dos artigos 11.º, 13.º, 15.º e 18.º é “a ausência de sistemas de informação e procedimentos adequados à identificação dos riscos incorridos pela instituição” e “a ausência de análise de risco ao processo de aquisição e comercialização de dívida emitida por terceiros”.
583.–Ou seja, não se sanciona aqui o aumento da exposição do BES ao BESA, o que se sanciona é mesmo a inexistência de análise de risco ao processo desse aumento de exposição. Tal como não se sanciona a violação dos procedimentos de identificação de riscos, mas sim a inexistência dos procedimentos de identificação desses riscos.
584.–O que significa que a certeza que se tem acerca do que aqui se sanciona é – não a conduta relativa à dívida do BESA –, mas sim a própria inacção na criação de efectivos mecanismos de controlo da exposição do BES ao BESA (cfr. páginas 1898 a 1899 da Sentença).
585.–Interessa, por isso, apenas e só apurar se aqueles sistemas estavam ou não criados, pois mesmo que se entenda que alguma coisa em concreto correu mal, tal não invalida que os sistemas criados não estivessem objectivamente em conformidade com a lei.
586.–Ou seja, é imprescindível saber o que exige o Aviso n.º 5/2008, o que é estar em conformidade com esta lei, para não se cair no âmbito da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF.
587.–Mas a verdade é que, de uma simples leitura dos artigos deste Aviso que foram especificamente postos em causa pela Sentença recorrida é possível compreender de imediato que os mesmos se encontram redigidos de forma genérica e não determinável, não permitindo apurar o que é estar em conformidade com a lei para efeitos da referida alínea m) do artigo 210.º do RGICSF.
588.–De facto, reportando-nos às concretas contra-ordenações em causam, constata-se que o Aviso n.º 5/2008 contém normas que impõem deveres de actuação positiva, o que, já por si, obrigaria à concreta determinação do que é um “sistema adequado”, do legislador (aqui também acusador e decisor).
589.–Isto porque, os tipos de ilícito (seja penal, seja contra-ordenacional) que impõem uma conduta positiva têm, obrigatoriamente, de determinar os concretos pressupostos em que esta conduta deve ter lugar e, ainda, os termos em que pode ser prestada.
590.–No entanto, no caso concreto, o legislador, rectius, o Banco de Portugal, usou conceitos normativos, genéricos e indeterminados sem garantir que, no tal “conjunto de regulamentação típica”, se aferisse um âmbito de protecção da norma claramente determinado, sendo certo que também não existem elementos nas normas, nem no diploma, ou mesmo no sistema jurídico contra-ordenacional, que permitam concretizar o que cai ou já se exclui de tais conceitos.
591.–O que interessa é apenas e só apurar se os sistemas de controlo estavam ou não criados, pois mesmo que se entenda que alguma coisa em concreto correu mal, tal não invalida que os sistemas criados não estivessem objectivamente em conformidade com a lei (para tal basta que o risco materializado no prejuízo não tenha origem e relação com o normal procedimento de análise do risco).
592.–E a verdade é que as normas do Aviso n.º 5/2008 indicadas na Sentença recorrida não permitem determinar, com segurança, quais as efectivas condutas que se esperam dos destinatários das normas e que evitam que sejam responsabilizados pela prática das contra-ordenações de ausência de sistemas de informação e procedimentos adequados à identificação dos riscos incorridos pela instituição e de ausência de análise de risco ao processo de aquisição e comercialização de dívida emitida por terceiros.
593.–Desta forma, não restam dúvidas que a alínea m) do artigo 210.º do RGICSF, na parte que remete para as normas dos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008, está ferida de inconstitucionalidade, por violação do princípio da legalidade consagrado no artigo 29.º, n.º 1, e também do próprio Estado de Direito democrático, por referência ao teor do artigo 2.º, também da Lei Fundamental.
594.–Em segundo lugar, o entendimento sufragado pelo ora Recorrente, no sentido da inadmissibilidade da remissão do tipo contra-ordenacional previsto na alínea m) do artigo 210.º do RGICSF para as disposições do Aviso n.º 5/2008, por falta de concretização e de determinabilidade das mesmas, veio a ser confirmado com a entrada em vigor do Aviso n.º 3/2020.
595.–Segundo este novo Aviso, o Banco de Portugal afirma que foi necessário adoptar um novo Aviso, substituindo integralmente o anterior, por razões “de certeza e segurança jurídica”, o que confirma o carácter indeterminado e ambíguo da infracção relativa ao sistema de controlo interno, imputada ao ora Recorrente.
596.–A entrada em vigor deste novo Aviso evidencia que estas matérias não estavam devidamente regulamentadas e/ou esclarecidas, à luz do Aviso n.º 5/2008, e como tal muito menos podem fundar qualquer tipo de processo sancionatório.
597.–Em suma, a alínea m) do artigo 210.º do RGICSF interpretada e aplicada no sentido de que é possível aplicar uma coima por remissão para expressões vagas e imprecisas (i.e., normas do Aviso n.º 5/2008) é inconstitucional, por violação do n.º 1 do artigo 29.º da CRP, que consagra o princípio da legalidade.
598.–Em face do exposto, requer-se que seja declarada a inconstitucionalidade da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF, por violação do n.º 1 do artigo 29.º da CRP, interpretada e aplicada no sentido de que é possível aplicar uma coima, através da remissão da definição dos comportamentos concretos susceptíveis de integrar a contra-ordenação, para as normas dos artigos 11.º, n.os 1 a 3, 13.º, n.os 1 e 2, 15.º, n.º 2, alíneas b) e d), 18.º, n.º 2, todos do Aviso n.º 5/2008.
599.–Em consequência, a Sentença recorrida deve ser revogada no que respeita à condenação do ora Recorrente pela alegada prática da contra-ordenação prevista e punível na alínea m) do artigo 210.º do RGICSF.
9.5.15–Concurso aparente entre as contra-ordenações relativas à alegada violação do aviso n.º 5/2008 nestes autos / contra-ordenação continuada
600.–Pese embora a Sentença recorrida condene o ora Recorrente pela alegada prática de duas contra-ordenações por violação do Aviso 5/2008 (n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º), a verdade é que a suposta violação do Aviso 5/2008 imputada ao Recorrente, nestes autos, tão-pouco poderá configurar mais do que uma contra-ordenação.
601.–De facto, caso se considere que a conduta alegadamente praticada pelo ora Recorrente é ilícita (sem conceder), será forçoso concluir que estamos perante um caso evidente de concurso aparente.
602.–Em primeiro lugar, contrariamente ao sustentado na Sentença recorrida, verifica-se uma unicidade da conduta imputada ao ora Recorrente nas duas infracções.
603.–Tanto num caso como no outro está em causa o mesmo comportamento e o mesmo quadro factual global, que produziu diferentes resultados.
604.–De facto, o que se imputa, em termos globais, no processo principal é precisamente que os arguidos não implementaram no BES normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com o BESA.
605.–O que, logicamente, se traduz e consubstancia na prática de uma única infracção.
606.–Como tal, não se poderá admitir que a Sentença recorrida impute ao ora Recorrente a prática de duas contra-ordenações diferentes, numa relação de concurso real e efectivo.
607.–Isto porque a primeira infracção, traduzida na alegada não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA, consome a segunda infracção, mais específica, consubstanciada na alegada não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA.
608.–Em segundo lugar, o bem jurídico ali em causa consiste na salvaguarda da estabilidade e sobrevivência das instituições financeiras e do próprio sistema financeiro, através da apropriada gestão dos riscos inerentes à sua actividade.
609.–Aliás, note-se que as normas do Aviso n.º 5/2008 são meros mecanismos técnicos ou instrumentais do sistema de controlo interno que visam sempre salvaguardar o mesmo bem jurídico: a estabilidade e sobrevivência da instituição financeira e do próprio sistema financeiro.
610.–Nestes termos, quando muito, o facto de a Sentença recorrida invocar a violação de diferentes normas do Aviso n.º 5/2008 apenas relevará, em sede de determinação da medida da sanção, ao abrigo do disposto no artigo 206.º do RGICSF.
611.–Em terceiro lugar, e no limite, estará em causa uma contra-ordenação continuada, o que não é afastado pelo facto de nem o RGICSF, nem o RGCO, preverem, expressamente, o instituto da contra-ordenação continuada.
612.–Ora, tendo em consideração o caso dos presentes autos, a verdade é que ou estão implementados mecanismos e procedimentos reforçados para controlo da exposição do BES ao BESA e que assegurem uma efectiva identificação, avaliação, acompanhamento e controlo dos riscos a que o BES estava sujeito, incluindo o risco de crédito do BESA, ou não existe.
613.–No final do dia, tratar-se-ia sempre de uma só infracção continuada, na medida em que cada uma das infracções protege o mesmo bem jurídico e a conduta imputada ao ora Recorrente teria sido executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente.
614.–Em face do exposto, de forma subsidiária e sempre conceder, a decisão recorrida deve ser revogada e alterada, no sentido de ser imputada ao ora Recorrente apenas uma contra-ordenação a contra-ordenação de gestão ruinosa prevista na al. m) do artigo 210.º do RGICSF, na redacção aplicável, por verificação de concurso aparente.
615.–Em consequência, devem ser reduzidas as coimas aplicadas ao ora Recorrente.
9.6–FUNDAMENTOS DO RECURSO RELATIVOS AO PROCESSO APENSO
9.6.1–Nulidade de notificação do ora Recorrente
616.–A comunicação da decisão final reveste a forma de notificação, é efectuada por carta registada com A/R; na pessoa do próprio Recorrente (artigos 217.º, n.os 2 e 3, do RGICSF e 46.º do RGCO), sendo nula quando é feita em terceira pessoa.
617.–A sentença recorrida assenta num pressuposto manifestamente errado: o de que o ónus da prova de que o ora Recorrente recebeu a notificação da Decisão Final proferida no processo apenso é do Recorrente.
618.–Essa ónus da prova é do Banco de Portugal, por ser a entidade responsável pela realização daquela notificação.
619.–Em todo do caso, esta circunstância é irrelevante, porquanto a invalidade arguida pelo ora Recorrente, e que se verifica no presente caso, não consiste na não realização da notificação da Decisão Final; mas antes no não cumprimento de todas as formalidades exigidas pela lei, que faz com a notificação não seja válida.
620.–Por outro lado, a sentença recorrida erra igualmente ao ter, aparentemente, ignorado que no processo contra-ordenacional a notificação da decisão condenatória é pessoal, não podendo ser realizada numa terceira pessoa.
621.–Posto isto, nos termos da Lei n.º 10/2020, de 18 de Abril, ficou suspensa a recolha da assinatura na entrega de correio registado, sendo substituída pela identificação verbal e recolha do número do cartão de cidadão, ou de qualquer outro meio idóneo de identificação, mediante a respectiva apresentação e aposição da data em que a recolha foi efectuada (artigo 2.º da Lei n.º 10/2020, de 18 de Abril). Assim, as notificações por carta registada com A/R consideram-se efectuadas apenas na data em que for recolhido o número de cartão de cidadão ou outro meio legal de identificação (artigo 2.º, n.º 5, da Lei n.º 10/2020).
622.–Estas formalidades visam assegurar as garantias de defesa do arguido (artigo 32.º, n.º 1, da CRP) e são aplicáveis in casu, mas não foram observadas na notificação da decisão final ao ora Recorrente, tal como o BdP reconheceu no despacho de 7 de Outubro de 2020.
623.–No caso concreto, (i) não foi recolhido qualquer número de identificação, (ii) nem aposta a data da respectiva recolha, como resulta quer do guia de transporte relativo à notificação do ora Recorrente, a fls. 32.824, remetida com o despacho de 24 de Setembro de 2020, a fls. 32.824 (versão inicialmente remetida ao Recorrente), como do “novo” guia de transporte, a fls. 32.864 (remetido apenas com o despacho de 7 de Outubro de 2020). Acresce que a assinatura aposta naquela guia, como nome de Fernanda Almeida, nem sequer pertence à própria.
624.–A notificação da decisão final ao próprio Arguido Recorrente é um acto legalmente obrigatório (artigo 46.º do RGCO e artigo 222.º, n.º 2, do RGICSF), estando sujeito a formalidades imperativas, nos termos dos artigos 217.º do RGICSF, 46.º do RGCO e artigo 2.º da Lei n.º 10/2020, de 18 de Abril, pelo que a falta de notificação do Recorrente, nos termos expostos, constitui a omissão de um acto legalmente obrigatório.
625.–Assim, a alegada notificação da decisão final não se considera feita ao ora Recorrente, o que consubstancia uma NULIDADE, nos termos dos artigos 113.º, 118.º, n.º 1, e 120.º, n.º 1 - al. d), do CPP, ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF, por violação dos disposto nos artigos 217.º e 222.º, n.º 2, do RGICSF, 46.º do RGCO, 2.º da Lei n.º 10/2020, de 18 de Abril e 283.º, n.º 5 do CPP, ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF, o que se requer que seja declarado.
626.–Caso assim não se entenda (sem conceder), ao não terem sido cumpridas as formalidades previstas na Lei n.º 10/2020, de 18 de Abril, a alegada notificação da decisão final ao ora Recorrente enferma de IRREGULARIDADE, nos termos dos artigos 118.º, n.º 2 - in fine, e 123.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF, e demais normas legais citadas no parágrafo antecedente, o que se requer que seja declarado.
9.6.2–Violação do direito de defesa na fase administrativa por não concessão de prazo adequado para defesa escrita
627.–O Recorrente requereu ao BdP a prorrogação do prazo para apresentar defesa por requerimento de16 de Agosto de 2018, tendo demonstrado que este autos revestem especial complexidade (artigo 107.º, n.º 6, do CPP, ex vi artigo 232.º do RGICSF e artigo 41.º do RGCO), mas o BdP indeferiu esta pretensão, por despacho de 29 de Agosto de 2018, que é nulo, por violação do direito de defesa do ora Recorrente e, em particular, do artigo 32.º, n.ºs 1, 2 e 10 da CRP, pelo que o mesmo deve ser revogado, e em consequência, deve ser ordenada a baixa do processo ao BdP para concessão ao Recorrente de um prazo razoável para a apresentação de nova defesa escrita.
628.–Este vício foi suscitado no capítulo 3. do corpo do recurso de impugnação judicial do ora Recorrente (páginas 21 a 36), tendo sido julgado improcedente no capítulo XVIII. da sentença recorrida, porém, sem fundamento.
629.–Em primeiro lugar, existem normas habilitantes para o BdP para aplicar a prorrogação de prazo prevista no n.º 6 do artigo 107.º do CPP, por força dos artigos 232.º do RGCISF e 41.º, n.º 1, do RGCO.
630.–Em segundo lugar, o prazo adicional de 30 dias requerido pelo ora Recorrente estava mais do que justificado, não sendo excessivo, porque: (i)-este processo consolidado corresponde a dois processos contra-ordenacionais (99/14/CO e 33/15/CO); (ii)-a Acusação tinha 356 páginas e 1419 artigos; (iii)-estão em causa factos que incluem jurisdições estrangeiras e abrange um período temporal de 2009 - 2014, que ocorreram há muito; (iv)-a acusação não identifica com precisão toda a prova dos autos, o que torna o processo ainda mais complexo.
631.–Em terceiro lugar, a circunstância de o ora Recorrente ter deduzido defesa na fase administrativa não sana a manifesta violação do direito de defesa do ora Recorrente previsto nos artigos 219.º-A, n.º 1, e 232.º do RGCISF e o artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
632.–A violação da norma que consagra o direito de defesa do arguido na fase administrativa de processo contra-ordenacional gera uma nulidade insanável. Em qualquer caso, a violação dos artigos 219.º-A, n.º 1, e 232.º do RGCISF e o artigo 41.º, n.º 1, do RGCO sempre consubstanciaria a nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do artigo 119.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF.
633.–Portanto, o Despacho de fls. 10.053 e ss., que indeferiu a prorrogação de prazo para a apresentação da defesa escrita, deve ser revogado e, bem assim, ser revogada a decisão final e ordenada a baixa dos autos e ser concedido novo prazo ao ora Recorrente apresentar defesa escrita, por o Despacho de fls. 10.053 e ss. ter violado os artigos 219.º-A, n.º 1, e 232.º do RGCISF e o artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, 107.º, n.º 6, do CPP e artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 10, da CRP.
9.6.3–Violação do direito de defesa e recurso através do indeferimento da prorrogação do prazo de recurso
634.–Por requerimento de 7 de Outubro de 2020, o Recorrente requereu a prorrogação do prazo de recurso de impugnação judicial, porque estes autos revestem especial complexidade, o que releva para efeitos dos artigos 107.º, n.º 6, e 315.º, ambos do CPP (ou, no limite, no artigo 411.º deste diploma), ex vi artigo 232.º do RGICSF e artigo 41.º do RGCO, mas o BdP indeferiu esta pretensão por despacho de 9 de Outubro de 2020, o qual é nulo, por violação do direito de defesa consagrado no artigo 32.º, n.os 1, 2 e 10 da CRP, devendo a decisão final ser revogada e ordenada a baixa do processo para sanação deste vício.
635.–Este vício foi suscitado no capítulo 4. do corpo do recurso de impugnação judicial do ora Recorrente (páginas 37 a 53), tendo sido julgado improcedente no capítulo XIX. da sentença recorrida, porém, sem fundamento.
636.–Primeiro, a argumentação ora vertida na sentença recorrida é manifestamente contraditória com a decisão adoptada pelo Tribunal de 1.ª Instância relativamente à prorrogação do prazo para a interposição de recurso da sentença recorrida para o Tribunal da Relação, na qual aquele tribunal entendeu que uma interpretação conforme dos artigos 74.º, n.º 1 e 75.º, n.º 1 do RGCO aos artigos 32.º, n.º 10 e 18.º da CRP impunha a prorrogação daquele prazo.
637.–Segundo, existem normas habilitantes para prorrogar o prazo ao abrigo do artigo 107.º, n.º 6, do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO e 232.º do RGICSF, e o BdP já reconheceu no processo n.º 01/09/CO que o prazo do n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF é susceptível de prorrogação.
638.–Terceiro: ao contrário do n.º 1 do artigo 219.º-A do RGICSF, o prazo previsto no n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF para interpor recurso é de apenas 15 dias úteis. Não teria sentido que, num processo de excepcional complexidade, o prazo de recurso de uma decisão de 1.326 páginas fosse necessariamente inferior ao prazo da defesa de uma acusação de 356 páginas.
639.–Quarto: o número de arguidos, a extensão da decisão final, as questões processuais e substantivas que aqui são suscitadas, o acervo probatório (e a sua arrumação), o montante da coima aplicada, a intervenção de entidades nacionais e estrangeiras nos factos em causa, a apensação do processo 33/15/CO e o vasto período temporal em causa são alguns dos elementos que demonstram que o presente processo é um processo de especial complexidade.
640.–O n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF, interpretado no sentido de que o prazo aí previsto de 15 dias úteis não é susceptível de ser prorrogado nos processos contra-ordenacionais que revestem excepcional complexidade – por aplicação subsidiária dos artigos 107.º, n.º 6, e 315.º ambos do CPP (ou, no limite, artigo 411.º do CPP) ex vi artigo 232.º do RGICSF e artigo 41.º do RGCO –, é inconstitucional, por violar o disposto nos artigos 20.º , n.º 1 e 3 in fine, e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram, respectivamente, os princípios de tutela jurisdicional efectiva (que implica um processo equitativo) e a garantia de processo contra-ordenacional.
641.–O n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF, interpretado no sentido de que o prazo aí previsto de 15 dias úteis não é susceptível de ser prorrogado nos processos contra-ordenacionais em que se apliquem coimas de montante superior ao limite máximo da multa aplicável em processo penal, é inconstitucional, por violar o disposto nos artigos 20.º, n.º 1 e 3 in fine, e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram, respectivamente, os princípios de tutela jurisdicional efectiva (que implica um processo equitativo) e a garantia de processo contra-ordenacional.
9.6.4–Da violação do direito de defesa por imputação de factos genéricos e subjectivos
642.–A Acusação e a Decisão Final Condenatória formuladas contra o Recorrente pelo Banco de Portugal violam o disposto no artigo 219.º- A, n.º 2 do RGICSF.
643.–Mediante a leitura da Acusação, saltam à evidência uma série de factos que são afirmados sem precisão e determinação ou, então, que são comunicados aos arguidos, sem os elementos de facto e as circunstâncias de modo, tempo e lugar, que a lei impõe.
644.–A Acusação inclui conceitos vagos e indeterminados, que apenas servem a própria posição acusadora do Banco de Portugal e não permitem ao Recorrente deslindar o facto objectivo afirmado para sujeitá-lo a um contraditório, desde logo na defesa escrita.
645.–Pelas mesmas razões de Direito aduzidas no Capítulo 3.6 do presente recurso, mas por referência ao processo de contra-ordenação n.º 99/14, é forçoso concluir que a Acusação deduzida no presente processo contra o ora Recorrente é nula, por violação do disposto no artigo 219.º-A, n.º 2, do RGICSF, invalidando todos os actos subsequentes, incluindo a Decisão Final Condenatória proferida pelo Banco de Portugal e a Decisão Recorrida, proferida pela 1.ª Instância.
9.6.5–Violação do Princípio Ne Bis In Idem
(A)–Contra-ordenação por Gestão Ruinosa
646.–No presente processo, o Tribunal de 1.ª Instância condenou o ora Recorrente pela alegada prática de uma contra-ordenação por gestão ruinosa, ao abrigo do disposto no artigo 211.º, n.º 1, al. l), do RGICSF, na redacção aplicável, com fundamento na alegada prática (sem conceder), entre 2009 e 20.06.2014, de actos de gestão danosa do BES − alegadamente consubstanciados em desvio de dinheiro no processo de colocação de dívida em cliente BES − em detrimento dos interesses dos seus depositantes, investidores e mais credores.
647.–Também no processo de contra-ordenação 58/14/CO foram imputados ao ora Recorrente alegados factos que determinaram a sua responsabilização contra-ordenacional pela alegada prática de actos de gestão ruinosa, entre 31.12.2011 e 31.12.2013, alegadamente consubstanciado na colocação de dívida da ESI, em clientes do BES.
648.–Assim, nos presentes autos, o Tribunal de 1.ª Instância volta a condenar o ora Recorrente pela alegada prática de uma contra-ordenação por suposta gestão ruinosa (prevista e punível pela alínea l) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF, já apreciada no âmbito do processo 58/14/CO).
649.–Esta circunstância determina que as imputações que, nos presentes autos, são dirigidas ao ora Recorrente, pelo alegado desvio de dinheiro do BES no processo de emissão de dívida impliquem um novo julgamento por grande parte dos factos pelos quais já foi julgado e condenado, o que viola o princípio ne bis in idem, previsto no artigo 29.º, n.º 5, da CRP da CRP.
650.–Este princípio vale na sua integralidade no âmbito do processo contra-ordenacional, por força da remissão prevista no artigo 32.º, n.º 10, da CRP e a sua violação, é notória porquanto:
651.–Em primeiro lugar, há identidade do agente, na medida em que o ora Recorrente foi acusado e condenado no referido processo de contra-ordenação 58/14/CO e volta a ser confrontado com a imputação dos mesmos factos, na Acusação dos presentes autos.
652.–Em segundo lugar, há identidade dos factos legalmente relevantes (nomeadamente os factos referentes à estrutura societária do GES, aos canais para colocação de dívida GBES juntos dos clientes do BES, à competência do DFME e à actividade de desintermediação, e à emissão de obrigações pelo BES).
653.–Note-se que a prova referente à colocação da dívida do GBES junto dos clientes BES e à emissão de obrigações do BES já foi apreciada a propósito do processo 58/14/CO (e posteriormente o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, no processo de impugnação 182/16.0YUSTR).
654.–A este propósito, cumpre realçar que não releva, para efeitos de aplicação do princípio ne bis in idem, o facto de o enquadramento jurídico ser diverso.
655.–O que importa nesta sede são os factos alegadamente praticados pelo agente, independentemente da configuração normativa atribuída pelo acusador / decisor.
656.–Conforme referido mais detalhadamente supra, o entendimento que coloca a tónica na acção praticada pelo agente em si mesma considerada, independentemente da sua valoração jurídica, vem recebendo acolhimento de forma consolidada por parte do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (em particular, desde Zolotukhin c. Rússia, de 10 de Fevereiro de 2009), e por parte do Tribunal de Justiça da União Europeia (a título de exemplo, Kretzinger, C-288/05, de 18 de Julho de 2007).
657.–Em terceiro lugar, há coincidência do período de tempo factualmente relevante para o presente processo abrange, na totalidade, o período de tempo atendido no processo 58/14/CO.
658.–Em quarto lugar, e conforme reconhecido pelo Tribunal de 1.ª Instância, existe identidade do bem jurídico em causa em ambos os casos: a salvaguarda da segurança e confiança das operações e investimentos que os clientes das instituições financeiras fazem através destas, neste caso do BES, enquanto intermediário financeiro.
659.–Em face do exposto, entende-se que a Sentença Recorrida é nula, por violação da excepção do caso julgado, quanto à condenação do ora Recorrente quanto à contra-ordenação por gestão ruinosa, nos termos dos artigos 576.º, 1 e 577.º, i), do CPC, ex vi do artigo 4º. do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO.
660.–Assim, ao não reconhecer a violação da excepção do caso julgado, a Sentença Recorrida está viciada por erro de julgamento, devendo ser revogada e substituída por decisão que, nos termos dos artigos 576º, 1 e 577º, i), do CPC, ex vi do artigo 4.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO –, determine a absolvição do ora Recorrente quanto à contra-ordenação relativa à prática de actos de gestão ruinosa, por procedência da excepção de caso julgado.
(B)–Contra-ordenação por conflito de interesses
661.–Nos presentes autos, o Tribunal de 1.ª Instância condenou ainda o ora Recorrente pela alegada prática de uma contra-ordenação por suposto incumprimento de normas de conflito de interesses por, na qualidade de administradores do BES, permitir a concessão de crédito pelo BES a sociedades directa ou indirectamente dominadas pela ESC, onde exercia influência (sem conceder), em alegada violação do disposto no artigo 85.º do RGISCF (cfr. página 1951 da Sentença Recorrida).
662.–Sucede que, no âmbito do processo de contra-ordenação 58/14/CO – e, posteriormente, no processo de impugnação da decisão do Banco de Portugal n.º 182/16.0YUSTR –, o ora Recorrente foi julgado também pela alegada violação das regras de conflito de interesses por ter aprovado a colocação de dívida da ESI pelo BES.
663.–Assim, também relativamente à imputação feita pelo Tribunal de 1.ª Instância ao ora Recorrente, por violação de regras sobre o conflito de interesses, se verifica a violação do princípio ne bis in idem, constitucionalmente consagrado no artigo 29.º, n.º 5 da CRP.
664.–Este princípio vale na sua integralidade no âmbito do processo contra-ordenacional, por força da remissão prevista no artigo 32.º, n.º 10, da CRP, e a sua violação é notória porquanto:
665.–Em primeiro lugar, há identidade do agente, na medida em que em ambos os processos o agente visado pela responsabilidade contra-ordenacional é o ora Recorrente, na sua qualidade de administrador do BES.
666.–Em segundo lugar, há identidade dos factos legalmente relevantes, uma vez que serviram de fundamento à referida condenação do ora Recorrente os mesmos factos que servem de fundamento à contra-ordenação no âmbito do presente processo (nomeadamente, os factos referentes à estrutura societária do GES e membros dos órgãos sociais, às qualidades do ora Recorrente, enquanto administrador de empresas GES e do BES, e a uma alegada situação de conflito de interesses na intervenção das operações que implicaram aumento de exposição às empresas do GES, à participação do ora Recorrente no Conselho Superior do GES e à influência na ESI).
667.–É certo que, num caso e noutro, a intervenção do ora Recorrente junto do BES na aprovação de operações de crédito (latu sensu) se reporta a operações diferentes.
668.–Não obstante, a factualidade que origina a censura jurídica alegadamente em causa é a mesma: a intervenção do ora Recorrente junto do BES na aprovação de operações de crédito (lato sensu) com sociedades do GES onde exerceria influência (sem conceder).
669.–De resto, sempre se diga que o entendimento sufragado pelo Tribunal de 1.ª Instância em sede da Sentença Recorrida contraria frontalmente o entendimento anteriormente manifestado pelo Tribunal de 1.ª Instância aquando da decisão de apensação dos processos n.º 280/20.5YUSTR e 74/19.0YUSTR, decorrente do despacho proferido em 11 de Janeiro de 2021 no âmbito do processo n.º 280/20.5YUSTR.
670.–Com efeito, o Tribunal de 1.ª Instância afirma, num primeiro momento, que a factualidade imputada ao ora Recorrente – e, bem assim, a sua actuação global – deve ser considerada no seu conjunto, para efeitos de determinação da apensação de processos…
671.–… para, num segundo momento, determinar que a circunstância de estarmos perante um acervo factual comum se afigura irrelevante para efeitos de violação do princípio de ne bis in idem.
672.–Em terceiro lugar, e conforme reconhecido pelo Tribunal de 1.ª Instância, o bem jurídico protegido é o mesmo: a confiança no funcionamento e administração das instituições.
673.–A este propósito não releva, para efeitos de aplicação do princípio ne bis in idem, o facto de o enquadramento jurídico – ou, em rigor, a norma jurídica aplicada pelo Tribunal de 1.ª Instância – ser diverso.
674.–De facto, o Tribunal de 1.ª Instância considerou violado nos presentes autos o comando previsto no artigo 85.º do RGICSF, enquanto que no processo 58/14/CO considerou o comando previsto no artigo 86.º do mesmo diploma.
675.–Porém, o que importa nesta sede são os factos alegadamente praticados pelo agente, independentemente da configuração normativa atribuída pelo acusador / decisor.
676.–Conforme referido detalhadamente supra, o entendimento que coloca a tónica na acção praticada pelo agente em si mesma considerada, independentemente da sua valoração jurídica, vem recebendo acolhimento de forma consolidada por parte do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (em particular, desde Zolotukhin c. Rússia, de 10 de Fevereiro de 2009), e por parte do Tribunal de Justiça da União Europeia (a título de exemplo, Kretzinger, C-288/05, de 18 de Julho de 2007).
677.–Assim, entende-se que a Sentença Recorrida é nula, por violação da excepção do caso julgado, quanto à condenação do ora Recorrente quanto à contra-ordenação por suposto incumprimento de normas de conflito de interesses, nos termos dos artigos 576.º, 1 e 577.º, i), do CPC, ex vi do artigo 4º. do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO.
678.–Assim, ao não reconhecer a violação da excepção do caso julgado, a Sentença Recorrida está viciada por erro de julgamento, devendo ser revogada e substituída por decisão que, nos termos dos artigos 576º, 1 e 577º, i), do CPC, ex vi do artigo 4.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO –, determine a absolvição do ora Recorrente quanto à contra-ordenação por suposto incumprimento de normas de conflito de interesses, por procedência da excepção de caso julgado.
9.6.6–Nulidade do processo de contra-ordenação: instrução da contra-ordenação encapotada em auditorias forenses
679.–No recurso de impugnação judicial que interpôs, o Recorrente arguiu a nulidade do processo de contra-ordenação n.º 99/14/CO com fundamento no facto de a instrução do processo ter sido entregue, em larga medida, a uma auditora, que não tem quaisquer poderes públicos sancionatórios, nem se encontra sujeita às regras e limites do RGICSF, do RGCO ou do CPP.
680.–Para deduzir a Acusação e, consequentemente, proferir a Decisão Final, o Banco de Portugal contou, para além dos seus próprios meios, com a colaboração de uma consultora, que realizou quatro auditorias forenses.
681.–Estas auditorias forenses, requisitadas pelo Banco de Portugal, serviram de base para a preparação da Acusação do Banco de Portugal e para a instrução do presente processo contra-ordenacional, que, inevitavelmente, contaminou todos os actos subsequentes do processo, incluindo a Decisão Recorrida.
682.–Os documentos foram remetidos pelo BES a uma consultora, no contexto das auditorias forenses promovidas pelo Banco de Portugal no âmbito dos seus poderes de supervisão.
683.–Estes mesmos documentos foram, mais tarde, remetidos por uma consultora ao Banco de Portugal, com os seus relatórios de auditoria ou, separadamente, a pedido deste último, com o propósito de instruir o presente processo de contra-ordenação.
684.–Os argumentos aduzidos pela 1.ª Instância para indeferir a nulidade arguida pelo Recorrente, são manifestamente improcedentes e assentam em erros de direito.
685.–Existem várias evidências de que a Acusação e a instrução do presente processo foram realizadas tomando por referência os relatórios de auditoria forense e os documentos que os instruíram.
686.–Uma boa parte da instrução do processo de contra-ordenação n.º 87/14 foi feita, não pelo Banco de Portugal, mas pela consultora que realizou a auditoria forense.
687.–As consultoras não podem desempenhar funções de supervisão, nem têm poderes sancionatórios, incluindo de instrução dos respectivos processos, sobre as instituições de crédito e os seus administradores.
688.–O artigo 116.º, n.º 2, do RGICSF não constitui norma habilitante em matéria de instrução de processos contra-ordenacionais.
689.–As normas habilitantes em sede de instauração e instrução de processos contra-ordenacionais pelo Banco de Portugal constam dos artigos 213.º e seguintes do RGICSF.
690.–A competência para o processamento, i.e., instauração e instrução dos processos contra-ordenacionais pertence ao Banco de Portugal, podendo, aquele, no decurso da averiguação ou da instrução, solicitar às entidades policiais e a quaisquer outros serviços públicos ou autoridades toda a colaboração ou auxílio necessários para a realização das finalidades do processo.
691.–Não é permitido ao Banco de Portugal solicitar este auxílio a um qualquer terceiro, como foi entendido pelo Tribunal de 1.ª Instância.
692.–O Tribunal de 1.ª Instância confunde o que são as competências do Banco de Portugal para o exercício dos seus poderes de supervisão e que estão estabelecidas nos artigos 116.º e seguintes do RGICSF, com o que são as suas competências para o exercício do poder sancionatório, no âmbito do processo contra-ordenacional, e que estão definidas no artigo 213.º do RGICSF.
693.–Não está aqui em causa o direito do Recorrente de contestar ou não contestar um concreto meio de obtenção de prova no contexto do processo contra-ordenacional, mas sim o cumprimento de normas processuais a que (também) o Banco de Portugal está sujeito.
694.–Uma vez que as consultoras não desempenham funções sancionatórias, a prova carreada pela consultora que realizou as auditorias forenses vai contra as regras e princípios aplicáveis em sede de obtenção de prova.
695.–Estes meios de prova foram recolhidos e obtidos pela consultora que realizou as auditorias forenses, sem que tenham sido observadas e cumpridas as regras específicas previstas a respeito da realização de buscas e apreensões de documentos no RGICSF, no RGCO e no CPP.
696.–O Tribunal de 1.ª Instância confundiu aquilo que são meios de prova com aquilo que são meios de obtenção de prova.
697.–No caso, está em causa a obtenção de provas de forma extra-processual que não respeitam as normas processuais aplicáveis para a obtenção dessa mesma prova; não estão em causa diligências de obtenção de prova realizadas no contexto processual, como aquelas a que se referem os artigos 151.º ou 9.º do CPP.
698.–Resulta tão evidente que a obtenção de provas de forma extra-processual, que não respeite as normas processuais aplicáveis para a obtenção dessa mesma prova não é admissível, que o Tribunal Constitucional pronunciou-se recentemente sobre esse assunto, confirmando-o (cfr. acórdão º 687/2021 do TC).
699.–O processo de contra-ordenação n.º 99/14/CO teve origem na NTI/2014/00002831, tendo o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberado instaurar o presente processo contra-ordenacional em 21 de Outubro de 2014, mas os quatro relatórios de auditoria são todos de datas posteriores, em concreto, de 3 de Março de 2015, 24 de Abril de 2015, 22 de Maio de 2015 e de Janeiro de 2018.
700–O Banco de Portugal instaurou o processo contra-ordenacional n.º 87/14, no âmbito do qual promoveu as aludidas auditorias, em cujos trabalhos se baseou para deduzir a Acusação, e consequentemente, a Decisão Final.
701–A prova assim obtida pelo Banco de Portugal deverá ser declarada nula, por ter sido obtida através de meios ilícitos, contrários à lei (cfr. artigo 125.º do CPP, ex vi artigo 41.º do RGCO e artigo 232.º do RGICSF).
702.–Estes meios de prova estão contaminados e são nulos também porque foram recolhidos e remetidos pela aludida consultora ao Banco de Portugal, sem o conhecimento Recorrente.
703.–A “cadeia de contaminação” presente entre as auditorias forenses e a Decisão Recorrida foi confirmada pelo próprio Tribunal de 1.ª Instância (ainda que, no caso, julgando não existir invalidade na utilização da auditoria forense nestes autos).
704.–Nos termos do disposto no artigo 125.º do CPP (aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF) e artigo 199.º do CP, a junção e utilização da prova obtida através dos trabalhos de auditoria forense deve ser declarada nula, com a consequente anulação da Acusação, da Decisão do Banco de Portugal e da Decisão Recorrida, que valoraram e consideram os referidos elementos de prova.
705.–A Acusação deduzida, a Decisão do Banco de Portugal e a Decisão Recorrida sempre serão nulas, por violação do direito fundamental de defesa do ora Recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, 122.º do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF e, ainda, do artigo 32.º, n.º 10, da CRP.
9.6.7–Do incidente de recusa do instrutor do Banco de Portugal
706.–O Recorrente suscitou dois incidentes de recusa do Senhor Instrutor Dr. ..., nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 43.º do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, por sua vez aplicável ex vi artigo 232.º do RGICSF.
707.–O Tribunal de 1.ª Instância entendeu que (i)- não tinha competência para apreciar os incidentes de recusa suscitados pelo Recorrente, que (ii)- os incidentes eram intempestivos e que, em todo o caso, (iii)- os argumentos aduzidos pelo Recorrente para sustentar os incidentes de recusa eram improcedentes.
708.–A decisão do Tribunal de 1.ª Instância é manifestamente improcedente e não atende à prova documental existente nos autos.
709.–A impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa em sede de processo de contra-ordenação tem sido unanimemente classificada pela doutrina e jurisprudência nacionais como um recurso de jurisdição plena, no qual o tribunal tem plenos poderes para decidir do mérito da causa em toda a sua extensão.
710.–Sendo a impugnação judicial apresentada pelo Recorrente um recurso de jurisdição plena, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão dispõe de poderes para apreciar o incidente de recusa agora suscitado pelo Recorrente, o qual é tempestivo.
711.–Em todos os incidentes de recusa que o Recorrente já deduziu contra Instrutores ou Administradores do Banco de Portugal neste e noutros processos, tem sido este o entendimento constante.
712.–O Banco de Portugal, o Ministério Público, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e até o Tribunal da Relação de Lisboa já entenderam que, independentemente de terem sido deduzidos na fase administrativa dos respectivos processos, estes incidentes podem voltar a ser deduzidos na fase judicial, em face do carácter pleno do recurso de impugnação judicial.
713.–O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão tem sempre competência para decidir os incidentes de recusa que venham a ser suscitados pelo Recorrente em sede de impugnação judicial, independentemente de os mesmos respeitarem a actuações de agentes da fase administrativa do processo (entretanto finda) ou de já terem sido apreciados pela própria entidade administrativa.
714.–Esse entendimento tem sido utilizado como argumento para determinar a irrecorribilidade judicial das decisões administrativas sobre os incidentes de recusa deduzidos na fase administrativa dos processos de contra-ordenação.
715.–A necessidade de existir uma plena jurisdição por parte dos tribunais judiciais em fase das decisões das autoridades administrativas foi reconhecida pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
716.–A intervenção do Dr. ...nos presentes autos é capaz de gerar uma desconfiança legítima acerca da verificação da imparcialidade e isenção a que o mesmo se encontra sujeito
717.–Desde a sua nomeação para o presente processo contra-ordenacional, o Dr. ...participou activamente nestes autos, tendo promovido e praticado diligências probatórias e elaborado a Acusação dirigida ao ora Recorrente.
718.–O Dr. ..., interveio, enquanto instrutor, nas diligências de prova realizadas nestes autos antes da dedução da Acusação, na formulação da Acusação e nas diligências de prova realizadas após a dedução da Acusação.
719.–A participação do Dr. ...naquelas diligências foi uma participação activa e de coordenação e direcção.
720.–De acordo com o disposto no artigo 43.º, n.º 1, do CPP, ex vi artigo 54.º do CCP, a intervenção do Dr. ...pode ser recusada perante a alegação de um motivo, que (i) seja sério e grave e que (ii) seja capaz de gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.
721.–Não se exige que seja demonstrado que o Dr. ...actuou, de facto, de forma parcial nas diligências de prova em que participou ou que ajuizou de forma parcial os factos que chegaram ao seu conhecimento.
722.–Isso seria impossível, porquanto apenas o Dr. ...saberá quais são os preconceitos que o movem e poderá, em consciência, responder a tais questões.
723.–O que importa é apurar se existe um motivo, que, por um lado, seja sério e grave, e, por outro lado, seja capaz de gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.
724.–Importa apurar se, aos olhos do homem médio, colocado na posição de destinatário da decisão, as circunstâncias em causa são, por um lado, suficientemente sérias e graves e, por outro lado, aptas a gerar desconfiança sobre a falta de imparcialidade.
725.–São três os fundamentos que permitem desconfiar da imparcialidade do Dr. ....
726.–Antes de ter sido sequer deduzida Acusação no presente processo, o Director Adjunto do DAS já tinha intervindo como instrutor em outros quatro processos de contra-ordenação do Banco de Portugal, em que o ora Recorrente foi constituído arguido ou acusado/objecto de decisão condenatória do Banco de Portugal, com relatório de proposta de aplicação de sanção, subscrito pelo Dr. ....
727.–No processo de contra-ordenação n.º 58/14/CO, o Dr. ...interveio como instrutor, tendo procedido à inquirição da maioria das testemunhas, preparado e assinado a acusação aí deduzida contra o Recorrente e, ainda, proposto a aplicação de uma coima de 4 milhões de euros ao Recorrente e uma sanção acessória de inibição de exercícios de funções em instituições bancárias de 10 anos, proposta que foi acolhida pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal.
728.–No processo de contra-ordenação n.º 88/14/CO, o aludido Director Adjunto do DAS do Banco de Portugal interveio como instrutor, tendo procedido à inquirição de testemunhas, preparado e assinado a acusação aí deduzida contra o Recorrente e, ainda, proposto a aplicação de uma coima de 350 mil euros ao Recorrente, proposta que foi acolhida pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal.
729.–No processo de contra-ordenação n.º 87/14/CO, o aludido Director Adjunto do DAS do Banco de Portugal interveio como instrutor, tendo procedido à inquirição da maioria das testemunhas e preparado e assinado a acusação aí deduzida contra o Recorrente.
730.–E no processo de contra-ordenação n.º 214/16/CO, o Dr. ...interveio como instrutor, tendo participado em praticamente todas as diligências de prova realizadas durante a fase de inquérito e de instrução e, bem assim, na elaboração da Acusação.
731.–Todos os aludidos processos contra-ordenacionais dizem respeito ao exercício de funções do Recorrente, enquanto administrador da ESFG e/ou do BES, tal como nos presentes autos.
732.–No processo n.º 58/14/CO estavam em causa factos comuns aos presentes autos.
733.–Ambos os processos abordam a colocação de dívida por parte da ESI.
734.–No âmbito do processo 58/14/CO e convicto dos factos que ali se discutiam, o Dr. ...apresentou uma proposta de decisão ao Conselho de Administração do Banco de Portugal que pugnava pela condenação do Recorrente no pagamento de uma coima de quatro milhões de euros e na inibição de exercícios de funções em instituições bancárias durante 10 anos.
735.–O Dr. ...formou a sua convicção quanto à actuação do Recorrente nos referidos processos, no desempenho de funções associadas e em causa no presente processo.
736.–Do ponto de vista do comportamento e psicologia humana, é manifestamente evidente que o facto de o Dr. ...ter acusado e proposto a condenação do ora Recorrente em sucessivos processos fez, inevitavelmente, que aquele tenha já formulado um pré-juízo sobre a forma de actuar e a conduta do Recorrente
737.–O Dr. ...já terá um pré-juízo formado em relação ao Recorrente e à sua conduta enquanto administrador do BES.
738.–Ou, pelo menos, existe o risco sério de assim ser ou, então, de a comunidade ter essa percepção, o que releva, para efeitos do disposto no artigo 43.º do CPP, ex vi artigo 54.º do mesmo diploma.
739.–Ainda que assim não se entendesse, em 7 de Setembro de 2017, na audiência de discussão e julgamento do recurso de impugnação judicial do processo n.º 182/16.0YUST (PCO 58/14/CO), ocorreram aí factos que suscitam o risco de a intervenção do Dr. ...no presente processo ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, que é adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.
740.–Nessa sessão de audiência de discussão e julgamento, foi inquirida a aí testemunha ....
741.–No depoimento que prestou perante o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, a testemunha ... referiu que se sentiu condicionado pelo aludido Senhor Instrutor do Banco de Portugal, Dr. ..., porque, já após o início do depoimento, este condicionou aquele no sentido de que ou responderia ou seria constituído arguido.
742.–No auto de inquirição elaborado por este instrutor não consta qualquer advertência no sentido de que esta testemunha teria a faculdade de recusar a resposta a questões se delas pudesse resultar a sua auto-responsabilização contra-ordenacional ou criminal, ao contrário do que sucedeu em inquirições de outras testemunhas.
743.–O Digníssimo Magistrado do Ministério Público presente nessa audiência ordenou que se extraísse certidão deste depoimento e que se remetesse ao DIAP, a fim de ser aberta investigação.
744.–A conduta do Senhor Instrutor descrita pela testemunha ... deu lugar a um inquérito-crime.
745.–Independentemente do desfecho do referido processo-crime, deverá ser relevado para efeitos da criação da aludida desconfiança, na medida em que foi instaurado por livre iniciativa do Ministério Público e é absolutamente independente de qualquer intervenção do Recorrente.
746.–O facto de ... ter referido, na qualidade de testemunha, que foi condicionado pelo Senhor Instrutor e de o Ministério Público do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão ter promovido uma investigação criminal é, por si só, motivo sério e grave que suscite a desconfiança sobre a imparcialidade da actuação do Senhor Instrutor, Dr. ....
747.–O que releva para efeitos do incidente de recusa é a existência de um motivo sério e grave que gere a desconfiança sobre a imparcialidade, não se exigindo a produção de prova sobre uma efectiva falta de imparcialidade.
748.–Esta circunstância releva, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 43.º do CPP ex vi artigos 54.º do CPP, 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF.
749.–Por fim, existe um terceiro conjunto de factos que igualmente permite gerar desconfiança acerca da imparcialidade do Dr. ....
750.–No processo de contra-ordenação do Banco de Portugal n.º 58/14/CO, o Dr. ...interveio como instrutor.
751.–Na fase judicial do processo n.º 58/14/CO, o Dr. ...foi arrolado como testemunha, tendo prestado declarações na sessão de audiência de julgamento de 8 de Março de 2017.
752.–O Dr. ...prestou declarações sobre a forma como a testemunha ... teria sido contactada, no aludido processo contra-ordenacional do Banco de Portugal, para aí prestar declarações.
753.–O Dr. ...declarou que a testemunha ... teria sido contactada no aludido processo contra-ordenacional do Banco de Portugal, através de conhecimento pessoal de outro Instrutor nesse processo (Dr. ...)
754.–Por outro lado, em 30 de Julho de 2020, o Dr. ...foi ouvido no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 7/2017, junto da CMVM, na qualidade de testemunha.
755.–O depoimento Dr. ...incidiu, em parte, sobre a forma como a testemunha ... teria sido contactada para prestar declarações no aludido processo contra-ordenacional do Banco de Portugal.
756.–O Dr. ...negou, expressamente, que a testemunha ... tivesse sido contactada no aludido processo contra-ordenacional do Banco de Portugal, através de conhecimento pessoal de outro Instrutor nesse processo (Dr. ...)
757.–As declarações do Dr. ...perante a CMVM são, assim, frontalmente contraditórias com as declarações prestadas pelo mesmo perante o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, no âmbito do processo contra-ordenacional processo n.º 182/16.0YUSTR.
758.–O que, por si só, suscita a desconfiança sobre a imparcialidade do Dr. ....
759.–Ambas as declarações do Dr. ...estão documentadas nos autos e a existência dessa prova documental foi ignorada pelo Tribunal de 1.ª Instância, que, além do mais, acusou o Recorrente de actuar de forma leviana.
760.–O Dr. ...faltou à verdade no seu depoimento perante a CMVM, no que diz respeito ao contacto com ....
761.–É evidente o risco de suspeita da conduta do Dr. ..., uma vez que existe motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.
762.–O homem médio, colocado na posição do destinatário da decisão do Banco de Portugal e confrontado com a falsidade e manifesta e total contradição nas declarações do Dr. ..., desconfiará legitimamente da isenção e imparcialidade do Dr. ....
763.–Foram vários os depoimentos de testemunhas prestados no âmbito do processo 58/14/CO que foram juntos ao presente processo com vista a fazer prova.
764.–Entre os quais, os depoimentos da testemunha ..., a fls. 31 a 52, do Volume I do processo 99/14/CO.
765.–As declarações falsas e contraditórias do Dr. ...colocam em causa a isenção pessoal do mesmo – numa perspectiva ou de um ponto de vista estritamente objectivo – relativamente ao Recorrente.
766.–A atitude do Dr. ..., ainda que fora do presente processo é significativa e relevante, permitindo, legitimamente, desconfiar de uma intervenção objectivamente suspeita do visado.
767.–A conduta do Dr. ...instrutor é susceptível de vir a prejudicar a defesa do ora Recorrente, na medida em que contradita, falsamente, o que foi alegado pelo mesmo no processo contra-ordenacional da CMVM.
768.–Na medida em que o Dr. ...faltou à verdade perante a CMVM, em manifesto prejuízo do Recorrente, a sua actuação é manifestamente grave e séria, gerando desconfiança sobre a sua imparcialidade.
769.–As entidades administrativas e os seus funcionários estão sujeitos ao princípio da imparcialidade e isenção, regem-se por critérios de legalidade e, em sede de processo contra-ordenacional, os Instrutores elaboram, na prática, as decisões que são ratificadas pelos titulares dos órgãos de administração da entidade administrativa (cfr. artigo 220.º, n.º 1, do RGICSF).
770.–A aplicação, com as devidas adaptações, do artigo 43.º do CPP, por via do artigo 54.º do mesmo diploma, ao caso concreto, está plenamente justificada.
771.–O incidente de recusa do Director Adjunto do DAS do Banco de Portugal deve ser deferido, revogando-se a Decisão Recorrida, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 43.º do CPP ex vi artigos 54.º do CPP, 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF.
772.–Deve ser declarada a nulidade das inquirições das testemunhas inquiridas antes da Acusação e da própria Acusação – e, consequentemente, da Decisão Final Condenatória e da Decisão Recorrida - nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 41.º do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF.
9.6.8–Limitações e irrelevância das auditorias forenses
773.–Entre Março de 2015 e Janeiro de 2018, uma consultora, a pedido e de acordo com as instruções do Banco de Portugal e, num dos casos, também da CMVM, procedeu à elaboração de quatro relatórios de auditoria forense, que serviram para suportar grande parte dos factos imputados ao Recorrente.
774.–Sucede que, os relatórios das auditorias forenses foram elaborados com um escopo preciso e limitado, na medida em que prevêem uma série de pressupostos e limitações à realização dos trabalho dos auditores e, consequentemente, dos consultores jurídicos, de tal forma que retiram qualquer valor aos pretensos factos neles sustentados.
775.–O que é confirmado pela própria auditora.
776.–Porém, confrontada com estes elementos, a 1.ª Instância entendeu que a pretensão do Recorrente era improcedente e que a limitação de dados era inerente à tarefa de delimitação do objeto de cada auditoria…
777.–A Decisão Recorrida deve ser revogada nesta parte, porquanto legitima a condenação do Recorrente com base em prova insuficiente e viciada por manifestas limitações de âmbito, que inquinaram as conclusões enviesadas das auditorias forenses.
778.–Por exemplo, o Primeiro Relatório de Auditoria forense descreve, ao longo de três páginas e meia, as variadas limitações na análise efectuada, incluindo o facto de não terem tido acesso a uma lista completa de entidades do ramo não financeiro do GES, conforme fls. 36 a 39 do Anexo 1 do Apenso 33/15/CO.
779.–Informação que se afigura fundamental na medida em que este relatório visa, entre outros, analisar a exposição directa e indirecta a estas mesmas entidades.
780.–Ou seja, a referida consultora admite que as conclusões que a acusação terá retirado deste primeiro relatório, em matéria de incumprimento de determinações impostas pelo Banco de Portugal, poderão estar (e certamente estão) incompletas (!).
781.–Noutro exemplo, note-se que no Terceiro Relatório de Auditoria Forense, a referida auditora reconhece que a informação a que a auditora teve acesso relativamente à Eurofin, enquanto entidade que “funcionava como contraparte nas transacções de títulos realizadas no âmbito das OST e Séries Comerciais de Obrigações, assegurando historicamente os preços constantes das ordens de venda assinadas pelos clientes no início das operações” é claramente incompleta e (bastante) duvidosa (cfr. fls 9 do Anexo 1 do Processo 99/14/CO).
782.–Como se tal não bastasse, a auditora afirma, ainda, que esta falta de informação “dificulta a reconstituição de todos os circuitos associados e a identificação das contrapartes finais das operações.” (cfr. fls 9 do Anexo 1 do Processo 99/14/CO).
783.–Ora, uma significante parte da acusação e da decisão final baseia-se exactamente nestes circuitos financeiros que envolvem a entidade Eurofin.
784.–Circuitos esses que nem a própria entidade contratada especificamente para os interpretar é capaz de o fazer de forma clara e completa.
785.–Acresce que, todos os relatórios de auditoria aqui em causa assumem que as auditorias não foram efectuadas de acordo com as normas técnicas e directrizes legais aplicáveis, indo ao ponto de afirmar que a inobservância das normas e directrizes técnicas legalmente aplicáveis não lhe permite emitir “qualquer opinião ou parecer” (cfr. a título de exemplo, fls. 41 do Anexo 1 do Apenso 33/15/CO) (realçado e sublinhado nossos).
786.–Por outro lado, os relatórios de auditoria forense em causa salientam que as situações identificadas estão condicionadas à qualidade, completude e veracidade da informação fornecida pelo Novo Banco e pelo Banco de Portugal, o que em nada garante a veracidade e fiabilidade deste relatório.
787.–Ou seja, a informações nas quais se baseiam os relatórios foram disponibilizadas pelo Novo Banco e pelo Banco de Portugal, entidade que não só iniciou o processo acusatório de contra-ordenação, como ainda decidiu no sentido da acusação, não restando dúvidas sobre a parcialidade da informação.
788.–Sem que a veracidade e completude dessa mesma informação e a autenticidade dos documentos que a suportam tenham sido objecto de verificação por parte da auditora que elaborou o relatório de auditoria forense.
789.–Em suma, a própria auditora reconhece que as limitações indicadas nos seus relatórios inquinam, em absoluto, as suas conclusões.
790.–Tendo em conta o exposto, é forçoso concluir que as conclusões retiradas dos relatórios de auditoria forense sofrem de inúmeros vícios, porquanto o mesmo se baseia em informação claramente parcial e, consequentemente, deturpada.
791.–E percebe-se que assim seja, uma vez que a natureza e o método de análise destas auditorias não se coaduna com o objectivo e o método de imputar alegadas contra-ordenações ao ora Recorrente.
792.–À luz do método escolhido e à luz das infinitas limitações de âmbito, estas auditorias forenses são inadequadas ao objectivo de imputar uma qualquer contra-ordenação ao ora Recorrente.
793.–Com efeito, considerar que de tal relatório se inferem factos comprovativos de alegadas práticas contra-ordenacionais, o que não se admite e apenas se equaciona por dever de patrocínio, traduzir-se-ia numa produção de prova legalmente inadmissível e de muito duvidosa obtenção.
794.–Consequentemente, resta concluir que as limitações de âmbito dos relatórios de auditoria forense, expressamente referidas, prejudicam, por um lado, a convicção sobre a veracidade e completude dos factos alegadamente inferidos do mesmo.
795.–No entanto, a verdade é que o Banco de Portugal suportou uma parte considerável dos factos nos aludidos relatórios de auditoria, os quais devem ser dados como não provados.
796.–Neste contexto, os factos dados como provados que se encontram assentes (ou maioritariamente assentes) nas aludidas auditorias deveriam ter sido dados como não provados.
797.–Em face do exposto, a Decisão Recorrida na parte em que legitimou a condenação do ora Recorrente em prova insuficiente e viciada por manifestas limitações de âmbito, que inquinaram as conclusões enviesadas das auditorias forenses.
9.6.9–Nulidade da Prova prestada por declarações de arguidos e da Acusação, da Decisão do Banco de Portugal e, subsequentemente, da Sentença Recorrida
798.–Na Sentença recorrida, o Tribunal de 1.ª instância entendeu que a nulidade das diligências de tomada de declarações de arguido de ... e de ..., invocada pelo ora Recorrente, era infundada e, nessa medida, deveria improceder.
799.–Salvo o devido respeito, este entendimento da Sentença recorrida deve cair pela base.
800.–Em primeiro lugar, contrariamente ao concluído na Sentença, resulta dos autos das respectivas declarações que nas várias diligências de interrogatório dos Arguidos ...e ... não foi respeitado o limite máximo de duração do interrogatório, que está estabelecido em quatro horas, podendo ser retomado, em cada dia, por uma só vez e idêntico prazo, nos termos do previsto no n.º 4 do artigo 103.º, do CPP.
801.–De facto, os Arguidos ...e, em particular, a Arguida ..., foram sujeitos a vários dias de interrogatório e viram-se forçados a responder a questões formuladas pelo Banco de Portugal durante mais de uma dezena de horas.
802.–Acresce que no interrogatório da Arguida ..., a 1 de Dezembro de 2014, não foi sequer respeitado o horário dentro do qual pode ser efectuado o interrogatório do Arguido, tal como previsto no artigo 103.º, n.º 3, do CPP.
803.–Em segundo lugar, nos interrogatórios dos Arguidos ...e ..., não foram cumpridos os “intervalo[s] mínimo[s] de sessenta minutos” entre fracções de quatro horas, tal como exige a parte final do n.º 4 do artigo 103.º, do CPP.
804.–De facto, não resulta dos autos de declarações dos Arguidos acima mencionados qualquer referência a intervalos nos seus interrogatórios, sendo certo que a sua menção expressa no auto era obrigatória, porquanto consiste numa ocorrência relevante para apreciação da prova ou da regularidade do acto (cfr. artigo 99.º, n.º 3, alínea d), do CPP).
805.–Ora, não existindo nos Autos de Declarações dos Arguidos aquela menção, ter-se-á de considerar, para efeitos do artigo 103.º, n.º 4 do CPP, que não foram efectuados os intervalos, nos termos legais, porquanto o auto faz fé da duração da diligência sem interrupções.
806.–Em terceiro lugar, não assiste qualquer razão à Sentença recorrida quando argumenta que o artigo 103.º, n.º 3, do CPP não consente transposição desde logo porque, nesta sede, está, evidentemente, vedada a existência de arguidos detidos.
807.–Com efeito, a limitação temporal prevista no 103.º, n.º 3, do CPP não tem apenas aplicação ao interrogatório de arguidos detidos, mas antes, ao interrogatório de todo e qualquer arguido.
808.–Aliás, os artigos 103.º, n.º 3 e 41.º, n.º 1, RGCO, interpretados e aplicados no sentido de que em processo contra-ordenacional o interrogatório de um arguido pode realizar-se com uma duração superior a oito horas por dia, ou sem a interrupção de uma hora após as primeiras quatro horas, com um intervalo de 1 hora, são inconstitucionais, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da CRP.
809.–Em quarto lugar, e como reconhecido na Sentença os autos de declarações de arguidos beneficiam de valor probatório autêntico sobre os factos neles declarados (cfr. artigo 169.º ex vi artigo 99, n.º 4, do CPP aplicável ao direito contra-ordenacional ex vi artigo 41.º, do RGCO), pelo que fazem prova plena dos factos que deles constam como tendo sido praticados.
810.–Ora, a verdade é que consta dos autos de declarações dos Arguidos ...e ... a duração dos respectivos interrogatórios, pelo que tais autos, fazem prova plena da duração daqueles interrogatórios e, ademais, de que os respectivos interrogatórios excederam o limite máximo de tempo previsto no n.º 4 do artigo 103.º, do CP, para a sua realização.
811.–Acresce que, ao contrário do que sustenta a Sentença recorrida, não se pode supor que a duração da tomada de declarações abarca a duração das declarações em si mesmas, o tempo necessário à revisão do auto pelos Instrutores, à leitura e revisão do auto pelo próprio depoente e seu mandatário, e, bem assim, o tempo relativo aos intervalos realizados, incluindo intervalos para refeições.
812.–Se os autos de declarações dos Arguidos ...e ... não (i) especificam que a duração das diligências compreende, não apenas a duração da tomada de declarações em si mesma, mas também o tempo necessário à revisão do auto e tempo relativo aos intervalos realizados e (ii) não especificam os intervalos alegadamente realizados, significa que os mesmos não ocorreram.
813.–De resto, o incumprimento das exigências estabelecidas na alínea c) do n.º 3 do artigo 99.º, do CPP, invalida a prova obtida e enferma-a de nulidade.
814.–A lei é clara em estabelecer que as declarações prestadas para além desses limites são nulas, não podendo ser utilizadas como prova (cfr. n.º 5 do referido artigo 103.º, do CPP).
815.–Em quinto lugar, cumpre apenas sublinhar que a nulidade da prova que foi obtida pelas declarações dos Arguidos ...e ... é de tal maneira notória, que o próprio Banco de Portugal tentou saná-la repetindo as diligências de prestação de declarações dos Arguidos em Janeiro e Fevereiro de 2018.
816.–No entanto, a repetição das diligências de interrogatório dos Arguidos não é susceptível de configurar a sanação da nulidade por violação do disposto no artigo 103.º, do CPP, porquanto a nulidade decorrente da utilização de prova proibida é insanável.
817.–Pelo que, em suma, as declarações dos Arguidos ...e ... consubstanciam um método proibido de prova, por força do artigo 126.º, n.os 1 e 2 - al. b), do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF, o que consubstancia uma nulidade insanável.
818.–Pelo exposto, as declarações prestadas pelos Arguidos ...e ... no âmbito deste processo, são provas proibidas e, consequentemente, nulas, não podendo servir de suporte à Acusação, à Decisão do Banco de Portugal, nem, consequentemente, à Sentença recorrida.
819.–Em sexto lugar, contrariamente ao sustentado na Sentença recorrida, os interrogatórios destes dois Arguidos condicionaram a actividade probatória ulterior promovida pelo Banco de Portugal.
820.–O facto de os Arguidos ...e ... terem sido ouvidos numa fase muito inicial do processo, demonstra que os seus depoimentos serviram como guião para parte da actividade instrutória posterior, o que determina a contaminação da prova que foi produzida ulteriormente.
821.–Com efeito, com base no conhecimento de factos que obteve através das declarações destes Arguidos o Banco de Portugal notificou as testemunhas ..., ..., ..., Ana ..., Rogério …, ... e ....
822.–Uma vez que as declarações da Arguida ... e do arguido ...são prova proibida e nula, tal faz com que toda a prova produzida nestes autos que tenha um nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa com aqueles depoimentos seja, igualmente, nula.
823.–Acresce que, no dia 16 de Dezembro de 2014, o Arguido ...entregou ao Banco de Portugal “dois dossiers” com vasta e relevante prova documental posteriormente junta aos autos de fls. 1499 a 2729 (desde Volume V a Volume VIII).
824.–Cumpre referir que não se trata de mera junção de documentos aos autos de contra-ordenação mas sim de um interrogatório do Arguido, plasmado num Auto de Declarações de Arguido, em que este esclarece o teor dos documentos e de certos factos lá constantes e, a latere, procede à entrega de tais documentos.
825.–Nestes termos e com os fundamentos acima expostos, requer-se a V. Ex.as se dignem a declarar a nulidade da prova obtida através das declarações dos Arguidos ...e ..., e a nulidade de toda a prova com origem nessas declarações nulas, não podendo tais provas ser utilizadas no processo.
826.–Em face do exposto, por consubstanciarem um método proibido de prova, por força do artigo 126.º, n.os 1 e 2 - al. b), do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF, deverá ser declarada a nulidade da tomada de declarações dos Arguidos ...e ....
827.–Requer-se ainda que seja declarada nula a prova ulteriormente produzida em dependência e decorrência dos depoimentos prestados pelas testemunhas anteriormente indicadas, a saber, os depoimentos de ..., ..., ..., Ana ..., Rogério…, ... e ....
828.–Mais se deverá declarar nula a Acusação deduzida na fase administrativa, e a consequente anulação da Decisão do Banco de Portugal, que valorou e consideraram os referidos elementos de prova.
829.–Em consequência, a Sentença recorrida deve ser revogada e ordenada a baixa dos autos à entidade administrativa (importando inter alia a anulação da acusação deduzida na fase administrativa e dos depoimentos mencionados supra) para sanação do aludido vício, e repetição dos actos processuais, sem as invalidades acima apontadas, nos termos e para os efeitos do disposto na al. b) do n.º 2 do artigo 75.º do RGCO.
9.6.10–Nulidade da prova e da Acusação, da Decisão do Banco de Portugal e, subsequentemente, da Sentença Recorrida por utilização de métodos proibidos de prova no processo apenso
830.–Na Sentença recorrida, o Tribunal de 1.ª instância julgou improcedente, por infundada, a nulidade das inquirições de ... e ... ocorridas em sede do processo de contra-ordenação n.º 58/14/CO, assim como as inquirições de ... e ... que tiveram lugar em 2014 na sede do presente processo apenso, por utilização de métodos proibidos de prova, invocada pelo Recorrente.
831.–No entanto, o Tribunal de 1.ª instância andou mal ao considerar que a nulidade arguida pelo ora Recorrente estava destituída de fundamento.
832.–Em primeiro lugar, por despacho de 30 de Outubro de 2014, os instrutores do processo solicitaram a junção aos presentes autos, entre outros, dos autos das inquirições de ... e de ... prestadas no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 58/14/CO (cfr. fls. 23 a 25 do Volume 1).
833.–Nas várias diligências de inquirição daquelas testemunhas não foi respeitado o limite máximo de duração do interrogatório, previsto no n.º 4 do artigo 103.º, do CPP, e que está estabelecido em quatro horas, podendo ser retomado, em cada dia, por uma só vez e idêntico prazo (cfr. fls. 31 a 52 e fls. 53 a 74 do Volume 1).
834.–Uma testemunha, na posição de ... e ..., que seja inquirida ao longo de mais de 9 horas de inquirição não será capaz de manter o mesmo grau de ponderação e concentração do início ao fim do seu depoimento.
835.–Por outro lado, nas diligências de inquirição das testemunhas (e, posteriormente, arguidos) ... e ..., não foram respeitados os limites máximos de duração do interrogatório, previsto no n.º 4 do artigo 103.º, do CPP (fls. 775 a 791 do Vol. 3, fls. 792 a 809 do Vol. 3 e fls. 1077 a 1091 do Vol. 4).
836.–As testemunhas Francisco …, ..., ... e ... foram ouvidas de forma contínua, sem que tenham sido registadas quaisquer interrupções para alimentação e repouso, o que configura uma violação do direito fundamental à integridade pessoal de Francisco…, ..., ... e ... (artigo 25.º da CRP e artigo 328.º, n.º 2, do CPP).
837.–Assim, as declarações de Francisco …, ..., ... e ..., na qualidade de testemunhas, são prova proibida e nula, por violação artigo 126.º, n.º 1 e n.º 2 - al. b), do CPP ex vi artigos 232.º do RGICSF e artigo 41.º do RGCO.
838.–Posto isto, os depoimentos de ... e ... de 5 e 6 de Novembro de 2014, respectivamente, de fls. 775 a 809 do Volume 3 e fls. 1077 a 1091 do Vol. 4, corresponderam às primeiras inquirições que foram realizadas, nos presentes autos.
839.–Uma vez que os depoimentos prestados em Novembro de 2014 por ... e ... são prova proibida e nula, tal faz com que toda a prova produzida nestes autos que tenha um nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa com aqueles depoimentos seja, igualmente, nula.
840.–Em segundo lugar, independentemente do Banco de Portugal ter ou não promovido diligências de inquirições de testemunhas em que os arguidos não eram pessoalmente visados, o facto é que os arguidos acabaram por ser visados nessas diligências.
841.–No entanto, nem o Recorrente, nem os seus mandatários estavam presentes ou tinham sequer conhecimento da realização de tais diligências, as quais foram realizadas sem que o contraditório estivesse assegurado.
842.–Como tal, e na medida em que tais depoimentos foram prestados, sem contraditório dos arguidos, as declarações prestadas pelas testemunhas são nulas, não podendo ser utilizadas como prova.
843.–Assim, se foi produzida prova pelo Banco de Portugal sem a presença ou participação dos arguidos ou dos seus mandatários, não tendo sido assegurado devidamente o direito do arguido ao contraditório, a prova em questão não poderá ser utilizada nem aproveitada pelo Banco de Portugal para fundamentar a responsabilidade contra-ordenacional do Arguido.
844.–Em terceiro lugar, deve cair pela base o entendimento sufragado na Sentença recorrida no sentido de que não se divisa evidência de que na inquirição de ..., em sede do processo de contra-ordenação n.º 58/14/CO, a testemunha não tenha sido informada do seu direito à não auto-incriminação.
845.–O ónus da prova de que as formalidades legais foram cumpridas na diligência de inquirição da testemunha não é do Recorrente, mas do Banco de Portugal ou, na fase judicial, do Ministério Público.
846.–Não tendo o Banco de Portugal, nem o Ministério Público, indicado ou produzido qualquer prova a este respeito, o Tribunal de 1.ª instância deveria ter feito funcionar correctamente as regras do ónus da prova e, perante uma situação de dúvida, deveria ter decidido a favor do arguido, em respeito pelo princípio da presunção de inocência do arguido e do princípio do “in dubio pro reo”.
847.–Em quarto lugar, assiste razão ao ora Recorrente quanto à alegação de que no depoimento da testemunha ... o Banco de Portugal o tratou como um “delator premiado”.
848.–Isto por que o Banco de Portugal quis utilizar e utilizou ... como uma “testemunha acusatória”, em contrapartida da sua não constituição como arguido e não acusação/condenação, no processo n.º 58/14/CO.
849.–O que configura uma manifesta contrapartida ou atribuição ilegítima de um benefício a uma testemunha, que dá lugar à utilização de um método proibido de prova, nos termos da al. e) do n.º 2 do artigo 126.º do CPP.
850.–Acresce que utilizar uma falsa testemunha (que devia ser um arguido acusado), levando-a a colaborar nessa qualidade, sob pena de ser constituído arguido e acusado, também constitui um método proibido de prova, nos termos da al. d) do n.º 2 do artigo 126.º do CPP, pelo que a sua utilização, no presente processo, é nula, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 126.º do CPP.
851.–Em quinto lugar, deverá ser declarada nula a prova ulteriormente produzida em dependência e decorrência dos depoimentos prestados por ... e ..., a saber, os depoimentos de ..., ..., ..., ..., ..., ... e ....
852.–Em face do exposto, deverá ser declarada a nulidade dos depoimentos prestados por ... em 19 de Agosto de 2014, por ... em 3 de Setembro de 2014, por ... em 5 de Novembro de 2014 e por ... em 6 e 20 de Novembro de 2014, na qualidade de testemunhas, por configurarem um método proibido de prova, por força do disposto no artigo 126.º, n.os 1 e 2 - al. b), do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF.
853.–Mais se requer que seja declarada nula a prova ulteriormente produzida em dependência e decorrência dos depoimentos prestados por ... e ..., a saber, os depoimentos de ..., ..., ..., ..., ..., ... e ....
854.–Mais se deverá declarar nula a Acusação deduzida na fase administrativa, e a consequente anulação da Decisão do Banco de Portugal, que valorou e consideraram os referidos elementos de prova.
855.–Em consequência, a Sentença recorrida deve ser revogada e ordenada a baixa dos autos à entidade administrativa (importando inter alia a anulação da acusação deduzida na fase administrativa e dos depoimentos mencionados supra) para sanação do aludido vício, e repetição dos actos processuais, sem as invalidades acima apontadas, nos termos e para os efeitos do disposto na al. b) do n.º 2 do artigo 75.º do RGCO.
9.6.11–Irrelevância e limitações do “novo” projecto Tracking
856.–Em Janeiro de 2018, a pedido e de acordo com as instruções do Banco de Portugal, a consultora Deloitte procedeu à elaboração de um relatório de auditoria forense, o qual serviu para suportar grande parte dos factos.
857.–Em concreto, a 5 de Janeiro de 2018, a aludida consultora entregou o seu quarto e último relatório, intitulado “Projeto Tracking - Banco de Portugal”, que visa complementar o Terceiro Relatório de Auditoria (de 22 de Maio de 2015) e, assim, analisar o processo de emissão, colocação e recompra de certas obrigações emitidas pelo GES.
858.–Ora, o Anexo 1 da Decisão Final, para o qual remetem vários dos artigos da matéria de facto provada, nomeadamente, o artigo 1.159 da matéria de facto provada, relativo à “descrição integral do processo de emissão e colocação de obrigações BES sob análise” – isto é, o cerne do presente processo contra-ordenacional –, baseia-se, quase na sua íntegra, na informação do Relatório “Projeto Tracking - Banco de Portugal”.
859.–Este artigo corresponde, textualmente, ao artigo 208 do elenco de matéria provada da Decisão Recorrida.
860.–De resto, como resulta da “Análise Crítica da Prova”, o Banco de Portugal refere expressamente que, no que concerne à vertente objectiva das operações, limita-se a remeter para o Relatório do Projeto Tracking (onde se encontram descritas as operações) (cfr, artigo 2109. da Decisão Final).
861.–O que foi igualmente repetido pela Decisão Recorrida.
862.–Sucede que, as variadas limitações Relatório Projeto Tracking - Banco de Portugal, elaborado a pedido do Banco de Portugal, tornam-no totalmente imprestável para os fins de sustentação de uma Acusação e Decisão minimamente sérias e rigorosas.
863.–Desde logo, no capítulo intitulado “Limitações” o relatório “Projeto Tracking - Banco de Portugal”, prevê que a responsabilidade pela identificação, recolha e disponibilização da informação considerada relevante é da exclusiva responsabilidade do Banco de Portugal (cfr. fls. 4454 do Volume 19).
864.–Por outro lado, o relatório “Projeto Tracking - Banco de Portugal”, salienta que as situações identificadas estão condicionadas à qualidade, completude e veracidade da informação fornecida pelo Novo Banco e pelo Banco de Portugal, o que em nada garante a veracidade e fiabilidade deste relatório (cfr. fls. 4454 do Volume 19).
865.–Adicionalmente, o auditora refere que o âmbito do trabalho foi definido pelo Banco de Portugal, e, caso tivesse utilizado procedimentos adicionais, podiam ainda ser identificadas outras situações potencialmente importantes (cfr. fls. 4454 do Volume 19).
866.–Assim, a referida consultora admite que as conclusões que a acusação terá retirado deste relatório poderão estar (e certamente estão) incompletas (!).
867.–E mais, que as conclusões conjecturadas no quarto relatório de auditoria poderão ser insuficientes, ou mesmo diferentes, caso tivessem sido utilizados diferentes métodos de análise.
868.–De igual modo, a referida consultora afirma que a auditoria não foi efectuada de acordo com as normas técnicas e directrizes legais aplicáveis, indo ao ponto de afirmar que a inobservância das normas e directrizes técnicas legalmente aplicáveis não lhe permite emitir “qualquer opinião ou parecer” (cfr. fls. 4454 do Volume 19).
869.–Adicionalmente, com base naqueles métodos e nas informações prestadas (ou não prestada SAL...) não é possível extrapolar conclusões quanto a supostas infracções do ora Recorrente (cfr. fls. 4454 do Volume 19).
870.–Por outro lado, a referida auditora salienta que não verificou a integridade e completude da informação, que é da exclusiva responsabilidade do Banco de Portugal (cfr. fls. 4455 do Volume 19).
871.–A acrescer às limitações “gerais” supra indicadas, a consultora em causa enuncia ainda diversas outras limitações, a propósito da análise de cada um dos aspectos objecto daquele relatório (cfr. fls. 4455, 4457, 4457 do Volume 19).
872.–Por sua vez, no subtítulo “Pressupostos de execução do trabalho” da Secção “2. Enquadramento”, a auditora indica que importa “realçar um conjunto de pressupostos de execução do trabalho, fulcrais para a definição da metodologia utilizada (descrita na secção seguinte) e, consequentemente, para as conclusões da análise efetuada”, os quais, na realidade, são um conjunto de limitações que, evidentemente, condicionam as conclusões ali previstas.
873.–Por outro lado, a aludida auditora reconhece a existência de dificuldades na análise da informação disponibilizada, que condiciona as respectivas conclusões (cfr. fls. 4480 do Volume 19).
874.–Acresce ainda daquele relatório que a metodologia utilizada pela referida consultora foi, inclusivamente condicionada pelo “elevado volume de transacções envolvidos e a dificuldade, com base na informação disponibilizada, na identificação das transferências iniciais”.
875.–No entanto, como é lógico, a metodologia para a análise das questões aqui em causa não pode variar consoante o número de transacções e as dificuldades encontradas, sob pena de as conclusões apresentadas serem, em absoluto, enviesadas (o que, de resto, foi o que sucedeu no presente caso).
876.–Adicionalmente, no subtítulo “Fontes de informação (4/9)” da Secção “3. Metodologia”, a auditora faz ainda um conjunto de considerações que demonstram limitações na análise realizada.(cfr. fls. 4493 do Volume 19).
877.–Conforme se encontra ali explicado pela auditora, “o objetivo desta abordagem é confirmar, com um nível de segurança pré-definido, que a população não apresenta uma taxa de erros superior a um determinado limite crítico”.
878.–No entanto, do exposto resulta, o seguinte:
a)-De um total de 471.160 itens, foram seleccionadas, aleatoriamente, apenas 100, ou seja, 0,02%(!) para tentar testar a fiabilidade da informação recebida;
b)-Desses 0,02%, não foi possível validar as transacções correspondentes a 49%.
879.–Ou seja, a auditora em questão reconhece que não foi possível validar quase metade das transacções – seleccionadas aleatoriamente – por insuficiência dos elementos remetidos pelo Novo Banco, ou seja, 0,01% das transacções.
880.–Em suma, resulta do exposto que o Relatório Projeto Tracking – Banco de Portugal encontra-se de tal forma viciado e limitado que não pode (jamais!) garantir que o Banco de Portugal teve acesso a informação credível e completa, capaz de sustentar a Decisão Final.
881.–O que, por sua vez, contamina a Decisão Recorrida, que repetiu, nestes exatos termos, a Decisão Final do Banco de Portugal.
882.–A 1.ª Instância e o Banco de Portugal condenam o Recorrente reconhecendo que inexistem e que não foram analisados indícios suficientes, por entenderem que essa ausência de indícios só pode significar a ilegalidade das operações (que não foram demonstradas).
883.–A 1.ª Instância confunde o que é o contraditório à auditoria com o que é o contraditório no âmbito do processo judicial.
884.–A 1.ª Instância confunde o que é a taxa de erro de uma análise com o que é a insuficiência do seu objecto (independentemente da concreta taxa de erro verificada).
885.–Considerar que do Relatório Projeto Tracking – Banco de Portugal se inferem factos comprovativos de alegadas práticas contra-ordenacionais, o que não se admite e apenas se equaciona por dever de patrocínio, traduz-se numa produção de prova legalmente inadmissível e de muito duvidosa obtenção.
886.–A Decisão Recorrida deve ser revogada na parte em que legitima a condenação do ora Recorrente em prova insuficiente e viciada por manifestas limitações de âmbito, que inquinaram as conclusões enviesadas das auditorias forenses.
9.6.12–Nulidade do processo por diligências instrutórias “ao telefone”
887.–O direito de defesa dos arguidos implica que quando são notificados da Acusação têm de ter a faculdade e possibilidade de controlar e sindicar a forma como foi produzida a prova, antes de ter sido deduzida a Acusação.
888.–Neste contexto, compreende-se que a produção de prova antes da Acusação tenha de seguir determinadas regras e a forma como foi obtida tem de ficar plasmada nos autos, sob pena de os arguidos ficarem impedidos de sindicar a forma como a prova foi obtida e produzida.
889.–Assim, se a obtenção da prova foi feita e incorporada nos autos de modo a que os arguidos não tenham meios para sindicar se o contexto e a interacção entre os instrutores e quem forneceu a prova está isento de vícios, então essa prova é nula (ou, no limite, enferma do vício de irregularidade), porque tal impede o arguido de exercer o seu direito de defesa.
890.–No caso concreto, constata-se que, na fase pré-acusatória, o Banco de Portugal obteve documentos para os presentes autos num contexto inicial ou através de contactos telefónicos que o ora Recorrente não consegue controlar ou sindicar.
891.–Com efeito, o Banco de Portugal procedeu a diversos contactos telefónicos com terceiros que fizeram chegar documentos aos autos, em função destes contactos telefónicos.
892.–No entanto, o ora Recorrente não consegue sindicar ou controlar o teor destes contactos telefónicos, sendo impossível saber se houve, ou não, condicionamento ou limitação nos pedidos de documentos, que, depois, vieram a ser vertidos em e-mails enviados pelos Senhores Instrutores do Banco de Portugal a esses terceiros.
893.–O facto de o Banco de Portugal ter enviado e-mails a posteriori para “formalizar” certos pedidos de documentos ou informações não permite ao ora Recorrente sindicar o teor das conversas telefónicas que precederam a “formalização” dos pedidos de documentos e respectivas respostas.
894.–Em rigor, apenas é possível constatar que houve contactos telefónicos do Banco de Portugal com terceiros que, após essas mesmas conversas telefónicas, remeteram informações e documentos para o processo.
895.–É o que resulta, a título de mero exemplo, da trocas de e-mails entre o Banco de Portugal e o Novo Banco, de fls. 4.405 do Volume 18, de fls. 5.818 a 5.820 do Volume 22, de fls. 5.819 e 5.820 do Volume 22, de fls. 6.510 do Volume 25.
896.–Assim, o ora Recorrente não teve forma de controlar e sindicar o que terá ou não terá sido dito nesses contactos telefónicos e, desse modo, encontra-se, em absoluto, impedido de controlar e sindicar a forma como a prova foi obtida.
897.–Em todo o caso, a terem servido aquele propósito, tais contactos telefónicos serviram para obter meios de prova, então os mesmos tinham, necessariamente, de poder sindicados pelo ora Recorrente.
898.–Em face do exposto, é forçoso concluir que o ora Recorrente esteve impedido de controlar e sindicar tour court a forma como a prova foi obtida.
899.–O que configura uma violação insanável do direito de defesa do ora Recorrente, em violação do disposto nos artigos 219.º-A, n.º 1, do RGICSF, 50.º do RGCO e, ainda, 32.º, n.º 10, da CRP.
900.–Por conseguinte, uma vez que a Sentença Recorrida assentou em prova nula, encontra-se esta igualmente ferida de nulidade, por força da violação do artigo 126.º do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO e artigo 232.º do RGICSF.
901.–Caso assim não se entenda e, no limite, se considere que estamos perante uma situação de irregularidade das provas obtidas pelo Banco de Portugal na sequência de contactos telefónicos cujo teor é insusceptível de ser controlado de forma directa pelo ora Recorrente, a Sentença Recorrida enfermará, também ela, de irregularidade, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 118.º, n.º 2, e 123.º do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF.
9.6.13–Condução das inquirições e declarações de forma capciosa em fase administrativa
902.–Apesar de dispor de meios para o fazer e de a lei prever a sua utilização, o Banco de Portugal não procedeu à gravação da tomada de declarações dos arguidos e das inquirições das testemunhas, nas diligências de prova realizadas em 2014, tendo, ao invés, elaborado autos da diligência.
903.–Contudo, confrontando os autos de tomada de declarações de Arguido e de inquirições de testemunhas referentes às diligências de prova produzidas em 2014, com as gravações dos depoimentos e das declarações das mesmas testemunhas e dos mesmos arguidos referentes às diligências de 2018, é claro de ver que a súmula elaborada pelo Banco de Portugal não corresponde de forma fiel, porquanto não completa e por vezes descontextualizada, ao afirmado pelos arguidos e pelas testemunhas (cfr. exemplo da Arguida IG...).
904.–E com isto o Recorrente não quer dizer que as declarações prestadas num e noutro momento sejam contraditórias, mas antes que as declarações constantes dos autos de inquirição não reproduzem de forma completa e contextualizada o que terá sido afirmado pelas testemunhas.
905.–Acresce que as questões formuladas pelo Banco de Portugal na tomada de declarações dos Arguidos nas diligências de prova realizadas em 2018 são formuladas de forma capciosa e parcial e impedem uma apreciação correcta das declarações enquanto meio de prova.
906.–Com efeito, independentemente do grau de instrução de um arguido, a verdade é que, aquando de uma inquirição perante uma entidade sancionatória, este se encontra numa posição de maior fragilidade.
907.–Sendo certo também que uma questão, ou um seguimento de questões, formuladas de forma sugestiva ou capciosa pode dispersar ou abalar uma afirmação assertiva sobre um determinado facto.
908.–Tal foi notório no presente caso, pela seguinte ordem de razões:
909.–Primeiro, se atentarmos, mais uma vez, às declarações da arguida ... verificamos que as questões formuladas pelo Instrutor do Banco de Portugal incluem, frequentemente uma afirmação seguida da locução “não é?” (cfr., a título de exemplo, fls. 9, 12, 71, 76, 77, 97 da transcrição da gravação junta a fls. 4882 do processo 99/14/CO).
910.–Estamos claramente perante ''perguntas sugestivas" que sugerem ou inculcam uma determinada resposta, quer pela afirmativa quer pela negativa, desconforme com o que o Arguido pretenderia afirmar.
911.–Segundo, resulta claro que o Ilustre Instrutor do Banco de Portugal ao formular as questões imprime juízos de valor e, de certa forma, conclusivos e não meramente factuais (cfr., a título de exemplo, a fls. 82 e 83, fls. 87 e 88, fls. 92, fls. 159 e 160, fls. 189 e 190, fls. 192 da transcrição da gravação das declarações da Arguida ... junta a fls. 4882 do processo).
912.–Terceiro, o Ilustre Instrutor do Banco de Portugal quando conduziu o interrogatório dos Arguidos ... e ... em Janeiro de 2018, estando munido da informação que tinha no auto elaborado há quase quatro anos, formula as questões de forma tendenciosa, como já sabendo (porque, de facto, já sabia) a resposta.
913.–Este aspecto é relevante porquanto é mais uma demonstração que a diligência de prova de 2018 em relação aos arguidos que já haviam sido ouvidos em Novembro e Dezembro de 2014, a saber, ..., ..., ... e ..., correspondeu a uma tentativa de sanação da nulidade dos interrogatórios anteriores.
914.–Quarto, o Ilustre Instrutor do Banco de Portugal tentou levar os Arguidos a afirmar determinados factos ao confrontá-los com informações alegadamente prestadas por outras testemunhas ouvidas no processo (veja-se, a título de exemplo, fls. 294, fls. 328, fls. 365 da transcrição da gravação do depoimento do Arguido ...junta a fls. 4960 do processo).
915.–Ora, ao conduzir os interrogatórios dos Arguidos, o Banco de Portugal violou claramente o disposto no artigo 138.º, n.º 2 aplicável aos interrogatórios de Arguidos ex vi artigo 140.º, n.º 2, ambos do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO.
916.–A prova obtida através das declarações dos Arguidos ..., ..., ... e ..., padece assim de nulidade nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 126.º, n.º 2, alínea a), do CPP, inquinando do mesmo vício de nulidade toda a prova com origem nessas declarações nulas.
917.–Sem prejuízo do exposto, e caso se entenda que o Banco de Portugal não usou de meios enganosos, sempre se dirá que os interrogatórios dos Arguidos foram conduzidos de forma sugestiva e parcial pelo que, em qualquer caso, estaremos perante uma irregularidade, a qual desde já se invoca nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 118.º, n.º 2 do CPP.
9.6.14–Falta de valor probatório de elementos e informações prestados pelo Novo Banco
918.–Nos artigos 947 a 962 da Defesa Escrita, o Recorrente pugnou pela insuficiência probatória dos elementos e informações prestados pelo Novo Banco.
919.–O Recorrente não colocou em causa a validade processual daqueles elementos, mas antes o valor probatório desses elementos em face das regras processuais que regem os processos contra-ordenacionais (e penais).
920.–Com efeito, os meios de prova devem proporcionar um conhecimento directo dos factos.
921.–Acresce que a prova produzida através de pedidos ou requisições formais de informações a terceiros deve obedecer aos princípios gerais.
922.–Nesse sentido, a prova produzida através de pedidos ou requisições formais de informações a terceiros deve ser satisfeita por pessoas que tenham conhecimento directo dos factos.
923.–O princípio subjacente ao n.º 1 do artigo 128.º do CPP decorre do princípio constitucional da imediação da prova que, por sua vez, é inerente a qualquer Estado de Direito.
924.–Ora, o Banco de Portugal requisitou diversas informações ao Novo Banco que não foram respondidas, directamente, ao Banco de Portugal, por quem teria conhecimento directo dos factos.
925.–Não pode ser diferente a valoração de uma testemunha que diz não ter conhecimento directo dos factos e da mensagem escrita pela mesma pessoa, em que volta a dizer que não tem conhecimento directo dos factos.
926.–O documento em que alguém afirma não ter conhecimento directo de determinado facto é tão (des)valioso processualmente quanto o depoimento dessa pessoa que, quando inquirida, afirma não ter conhecimento directo dos factos.
927.–Considerando que a Sentença Recorrida – como, de resto, a Acusação e a Decisão Condenatória – assentaram em elementos de prova que não deviam ser valorados para efeitos de imputar a alegada prática de um suposto ilícito contra-ordenacional ao Recorrente, é forçoso concluir pela falta de fundamento das imputações dirigidas ao Recorrente.
928.–O facto de o Novo Banco ter prestado informações aos presentes autos que não se revelavam inteiramente fiáveis, demonstra também que a decisão recorrida assentou em indícios ou elementos probatórios sem credibilidade.
929.–Mais uma vez, considerando que a Sentença Recorrida – como, de resto, a Acusação e a Decisão Condenatória – assentaram em informações e elementos prestados pelo Novo Banco que não tinham credibilidade, é forçoso concluir que as imputações dirigidas ao Recorrente assentaram em elementos de prova que não deviam ser valorados para efeitos de imputação contra-ordenacional.
930.–Em face do exposto, uma vez que a Sentença Recorrida assentou em elementos de prova que não deviam ser valorados, esta encontra-se ferida de nulidade, por força da violação do n.º 1 do artigo 128.º e do 129.º do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF.
9.6.15–Violação do direito a produzir defesa através de cooperação internacional
931.–Na Defesa Escrita apresentada na fase administrativa, o ora Recorrente requereu a inquirição de testemunhas ..., Alexandre … e ..., com residência no estrangeiro, na Suíça (cfr. fls. 11.516 e ss.).
932.–Por despacho de fls. 18.307 e ss. o Banco de Portugal indeferiu a inquirição das testemunhas com domicílio no estrangeiro quer com recurso a teleconferência, quer por meio de cartas rogatórias, ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional (cfr. pontos 16. e 23. do referido Despacho).
933.–O indeferimento da inquirição de testemunhas residentes no estrangeiro, através de videoconferência e cartas rogatórias, inviabilizou a produção de prova, nos termos a que esta Defesa tem direito e em igualdade de circunstâncias com as testemunhas ouvidas pelo Banco de Portugal, na fase administrativa antes da acusação
934.–Ao contrário do que decidiu o Banco de Portugal as inquirições de testemunhas residentes no estrangeiro através de videoconferência ao abrigo de meios de cooperação internacional ou de carta rogatória são admissíveis em processos contra-ordenacionais e, em especial, nos presentes autos.
935.–EM PRIMEIRO LUGAR, existem normas legais internas e instrumentos internacionais de que Portugal é parte que permitem, expressamente, a inquirição de testemunhas residentes no estrangeiro, através de videoconferência e cartas rogatórias, em processo de contra-ordenação, nada obstando à sua aplicação subsidiária e com as devidas adaptações ao caso concreto, ex vi artigo 229.º do CPP e artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
936.–Primeiro: a inquirição de testemunhas residentes no estrangeiro por carta rogatória ou videoconferência “oficial”, no âmbito de processos contra-ordenacionais, resulta da conjugação dos artigos 1.º, n.º 3; 9.º, n.º 3; e 10.º, n.os 1 e 3, do Segundo Protocolo Adicional à Convenção Europeia do Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal.
937.–Segundo: a Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto (Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal), também é aplicável aos processos contra-ordenacionais e prevê a utilização de cartas rogatórias e teleconferência, nos termos dos artigos 1.º, n.º 3; 23.º, n.º 1, alínea d); 26.º, n.º 2, alínea e); 145.º, n.º 2, alíneas b) e d); e 152.º, n.os 1 e 7, da Lei n.º 144/99.
938.–Terceiro: a Lei n.º 88/2017, de 21 de Agosto, regula a «emissão, transmissão, reconhecimento e execução de decisões europeias de investigação em matérias penal» prevê a aplicação de mecanismos de investigação de cooperação internacional, nos processos de contra-ordenação, conforme resulta da conjugação dos artigos 3.º, alínea c) - ii), e 5.º, alínea c), da Lei n.º 88/2017.
939.–Quarto: o artigo 230.º do CPP, que regula a expedição de cartas rogatórias ao estrangeiro, é igualmente aplicável ao processo contra-ordenacional ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
940.–EM SEGUNDO LUGAR, é entendimento do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (Parecer n.º PGRP00000994, de 12 de Junho de 1997) que os mecanismos de cooperação internacional típicos do processo penal são igualmente vigentes no processo contra-ordenacional (disponível em www.dgsi.pt).
941.–EM TERCEIRO LUGAR, o direito de defesa do Recorrente implica, forçosamente, a produção de prova testemunhal, nomeadamente através da expedição de cartas rogatórias e a realização de videoconferência promovida ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional no que diz respeito às testemunhas ..., Alexandre e ....
942.–Estas testemunhas podem responder a questões essenciais para a defesa do Recorrente, bem como para contraprova da Acusação.
943.–EM QUARTO LUGAR, se o ora Recorrente requereu que as aludidas testemunhas fossem inquiridas por aquela via, é precisamente porque não tem meios de as apresentar voluntariamente.
944.–EM QUINTO LUGAR, a utilização das cartas rogatórias ou da videoconferência ao abrigo de mecanismos de cooperação internacional é, perfeitamente, compatível com a tramitação dos processos contra-ordenacionais.
945.–Primeiro: como já referido acima, resulta claro do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, a aplicação subsidiária do CPP ao processo contra-ordenacional «sempre que o contrário não resulte deste diploma».
946.–O direito de defesa previsto no RGCO implica que o arguido tenha o direito de produzir prova testemunhal sempre que ela se afigure pertinente para o exercício desse mesmo direito, mas o RGCO nada diz ou proíbe quanto ao meio de obter essa prova testemunhal.
947.–Segundo: a aplicação de cartas rogatórias ou videoconferência está mais do que justificada, já que a própria decisão do Banco de Portugal acaba por reconhecer a relevância das matérias sobre que incidirão os depoimentos de ..., Alexandre e ....
948.–Tudo isto sem prejuízo da legislação especial acima referida, que determina a aplicação dos mecanismos de cooperação internacional aos processos contra-ordenacionais, a qual não foi aplicada pela 1.ª Instância, sem se fundamentar a razão que terá levado a esta desconsideração.
949.–EM SEXTO LUGAR, acresce a tudo isto que o Tribunal de 1.ª Instância reconheceu que, em todo o caso, sempre seria admissível a inquirição das referidas testemunhas por videoconferência, o que sucedeu na fase judicial relativamente a testemunhas residentes no estrangeiro (cfr. página 393 da Decisão Recorrida).
950.–Sucede que mesmo esse direito foi negado ao Recorrente na fase administrativa dos autos.
951.–Já que o Banco de Portugal rejeitou também a inquirição das referidas testemunhas por videoconferência.
952.–Ora, independentemente da inquirição que possa ter vindo a ocorrer em sede judicial (que conforme já referido, não se destina a sanar invalidades da fase administrativa), a impossibilidade de inquirir as referidas testemunhas ainda antes de ser proferida a Decisão Final viola o direito de defesa do Recorrente.
953.–EM SÉTIMO LUGAR, o valor da coima única aplicada ao ora Recorrente de EUR 4.000.000, a complexidade das matérias envolvidas e a inclusão de factos que envolvem várias jurisdições diferentes, são exemplos de que este processo contra-ordenacional não pode ser tramitado, nem equiparado, como um processo contra-ordenacional estradal em que esteja em discussão «bagatelas» contra-ordenacionais.
954.–Negar a expedição de cartas rogatórias, no presente processo contra-ordenacional, é pôr em causa o direito fundamental do Recorrente ao exercício da sua defesa, que se encontra consagrado no n.º 10 do artigo 32.º da CRP.
955.–Os artigos 111.º, n.º 3, al. b), do CPP, 229.º e 230.º, do CPP e 41.º, n.º 1, 50.º e 72.º, n.º 2, do RGCO, interpretados e aplicados no sentido de que é inadmissível nos processos contra-ordenação a inquirição de testemunhas residentes no estrangeiro através de cartas rogatórias ou videoconferência ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional, é inconstitucional por violação do artigo 32.º, n.º 10, da CRP, o qual consagra o direito de defesa do arguido em processo de contra-ordenação.
956.–De igual modo, os artigos 1.º, n.º 3, 145.º, n.º 2, alínea b), e 150.º e ss. da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, interpretados no sentido de que não é aplicável a obtenção de prova testemunhal, através dos mecanismos de cooperação internacional – maxime carta rogatória ou videoconferência –, na fase administrativa de processo contra-ordenacional, é inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, in fine, e 32.º, n.º 10, da CRP, que consagram, respectivamente, o princípio da confiança e segurança jurídica (subjacente ao Estado‑de-Direito), os direitos fundamentais a um processo equitativo e de defesa do arguido em processo de contra-ordenação.
957.–Alegações que se fazem nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 72.º da LOTC.
9.6.16–Proibição de valoração proibida de prova testemunhal e declarações de co-arguida por violação do direito fundamental ao contraditório (direito de defesa)
(A)–Nulidade da Decisão Final do Banco de Portugal e, consequentemente, da sentença recorrida
958.–Antes da Acusação, o BdP procedeu à inquirição e tomada de declarações das seguinte testemunhas / arguidos ..., ..., ...e ....
959.–Após a Acusação, ..., ... e ...foram arrolados como testemunhas pelo ora Recorrente, como meio probatório para o exercício do seu direito de defesa, tendo a arguida ... declarado pretender prestar declarações.
960.–Ao contrário do que sucedeu nas inquirições e tomada de declarações antes da Acusação, nas “inquirições” / prestação de declarações, após a Acusação, as testemunhas / arguida recusaram-se, efectivamente, a responder às questões que lhes foram formuladas, com fundamento na sua constituição como arguidos no processo 324/14.0TELS. A recusa das aludidas testemunhas em responder às questões formuladas pela Defesa do Recorrente impediu o exercício do direito de defesa do ora Recorrente, em sindicar e contraditar a pretensa prova testemunhal e declarações de testemunhas / arguidos.
961.–Na decisão recorrida, o BdP decidiu que (i)- as declarações prestadas por sujeitos processuais na qualidade de testemunhas, serão aceites na medida em que não constituam, relativamente a qualquer facto essencial ao preenchimento de um tipo contra-ordenacional, prova única ou determinação para a condenação daqueles; e (ii)- não serão valoradas as declarações prestadas por arguidos que, mas apenas na parte em que as mesmas sejam incriminatórias de outros arguidos. Sem prejuízo desta decisão carecer de fundamento, a verdade é que esta tese do BdP nem sequer foi aplicada na prática.
962.–O recurso aos depoimentos e declarações de ..., ..., ... e ... antes da Acusação foi uma constante na decisão recorrida, a maioria das vezes conjugado com o outro meio de prova testemunhal de outras das testemunhas / arguida aqui em causa. A decisão vertida nos parágrafos nos parágrafos 842 a 949 da decisão recorrida é manifestamente ilegal, porquanto atenta contra o direito de defesa do Recorrente previsto no artigo 219.º-A do RGICSF e no n.º 10 do artigo 32.º da CRP.
963.–Atento o exposto, no capítulo 20. do corpo do recurso de impugnação judicial do ora Recorrente apresentado no processo apenso (páginas 348 a 376), este suscitou a ilegalidade da Decisão Final, por atentar contra o direito de defesa do Recorrente previsto no artigo 219.º-A do RGICSF e no n.º 10 do artigo 32.º da CRP, que foi apreciada no capítulo B. XXXIII. da sentença recorrida, tendo sido julgada improcedente sem, porém, fundamento.
964.–EM PRIMEIRO LUGAR, ao contrário do que é sustentado na sentença recorrida, o ora Recorrente não pôs em causa a validade dos depoimentos prestados pelas testemunhas e das declarações prestados pelos arguidos, mas sim, a proibição da respectiva valoração, estando em causa conceitos completamente diferentes e que em nada se confundem.
965.–EM SEGUNDO LUGAR, nos termos do artigo 219.º-A, n.os 1 a 3, do RGICSF, artigo 50.º do RGCO, e ainda no artigo 32.º, n.º 10, da CRP, o direito de defesa dos arguidos inclui o direito à produção de prova, que, por sua vez, tem ínsito o exercício do contraditório à prova produzida na fase administrativa pré-acusatória. O direito de controlar e contraditar a prova integra o direito a um processo equitativo, assegurado pelo artigo 6.º, n.º 2 – al. d) da CEDH (ex vi n.º 2 do artigo 8.º da CRP e n.º 1 do artigo 6.º do Tratado da União Europeia).
966.–Ora, estando o ora Recorrente impossibilitado de inquirir as testemunhas ..., ... e ... e arguida ... e de contraditar a prova produzida pelo BdP, a mesma não pode ser valorada contra o Recorrente.
967.–EM TERCEIRO LUGAR, o n.º 6 do artigo 356.º do CPP (efectivamente aplicável ao caso dos autos, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF, ao contrário do que entendeu a sentença recorrida) determina a invalidade dos depoimentos prestados por ..., ... e ..., de fls. 775 a 791, fls. 792 a 809, fls. 812 a 830, fls. 1077 a 1091, fls. 1474 a 1486, fls. 4899 a 4901, fls. 4916 a 4921, fls. 4950 a 4953 e fls. 4958 a 4960, na fase pré‑acusação, e a impossibilidade da sua valoração tout court na Decisão Final.
968.–EM QUARTO LUGAR, o n.º 4 do artigo 345.º do CPP (ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF) determina o seguinte que “não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.os 1 e 2”.
969.–EM QUINTO LUGAR, circunstância idêntica à que ora se verifica já motivou que o TCRS não considerasse a prova produzida na fase administrativa pré-acusatória através de testemunhas que, nas fases ulteriores, se recusaram a responder às questões formuladas pelas defesas, com fundamento no princípio da auto-incriminação (cfr. sentença do TCRS, de 30 de Abril de 2018, no processo n.º 182/16.0YUSTR).
970.–POR CONSEGUINTE, para efeitos de formular a decisão final, o BdP estava impedido de considerar e valorar depoimentos / declarações prestados pelas testemunhas ..., ... e ... e arguida ..., na fase administrativa pré-acusatória – seja nos supostos termos sui generis indicados nos parágrafos nos parágrafos 842 a 949 da decisão recorrida, seja nos efectivos termos constante da “análise crítica da prova” feita na Decisão Final –, sob pena de violação do direito de defesa do Recorrente.
971.–EM FACE DO EXPOSTO, para efeitos de formular a decisão final, o BdP estava impedido de considerar e valorar os depoimentos / declarações prestados pelas testemunhas ..., ... e ... e pela arguida ..., na fase administrativa pré-acusatória pelo que, ao fazê-lo, a Decisão Final padece de NULIDADE, por violação do direito fundamental de defesa do Recorrente, consagrado no artigo 219.º-A, n.os 1 a 3, do RGICSF, na redacção do decreto-lei n.º 157/2014, de 24 de Outubro, corresponde ao artigo 219.º, n.º 3 - in fine e n.os 4 e 5, do RGICSF, e ainda no artigo 32.º, n.º 10, da CRP.
972.–Assim, nos termos no n.º 6 do artigo 356.º do CPP (aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF), a valoração dos depoimentos das testemunhas ... e ..., a fls. 775 a 791, fls. 792 a 809 e fls. 1077 a 1091, devem ser declarada inválida, com a consequente revogação da Decisão Final e, consequentemente, da sentença recorrida.
973.–Acresce que, nos termos do n.º 4 do artigo 345.º do CPP (aplicável ex vi artigos 41.º, n.º 1, e 232.º do RGICSF), a valoração das declarações das testemunhas ..., ... e ..., à data arguidos, e da arguida ..., a fls. 4950 a 4953, fls. 4899 a 4901, fls. 4916 a 4921, fls. 812 a 830, fls. 1474 a 1486, fls. 4958 a 4960, fls. 1396 a 1414, fls. 1415 a 1435, fls. 1438 a 1446, fls. 1447 a 1457 e fls. 4882 a 4885, devem ser declarada inválida, com a consequente revogação da Decisão Final e, consequentemente, da sentença recorrida.
974.–Em qualquer caso, a sentença recorrida deve ser revogada, porque, ao considerar válido e valorar os depoimentos / declarações prestados pelas testemunhas ..., ... e ... e pela arguida ..., a fls. fls. 775 a 791, fls. 792 a 809, fls. 812 a 830, fls. 1077 a 1091, fls. 1474 a 1486, fls. 4899 a 4901, fls. 4916 a 4921, fls. 4950 a 4953 e fls. 4958 a 4960, fls. 1396 a 1414, fls. 1415 a 1435, fls. 1438 a 1446, fls. 1447 a 1457 e fls. 4882 a 4885, violou o direito de defesa do Recorrente previsto no artigo 219.º-A do RGICSF e no n.º 10 do artigo 32.º da CRP.
975.–De resto, o 219.º do RGICSF aplicado e interpretado no sentido de que o depoimento de testemunha prestado na fase pré-acusatória de processo contra-ordenacional pode ser valorado, para efeitos de formular a decisão final, ainda que a testemunha se recuse a responder a questões na fase pós-acusatória, é inconstitucional, por violação do n.º 10 do artigo 32.º da CRP, que consagra o direito de defesa do arguido.
(B)–Nulidade da Decisão Final do Banco de Portugal e, consequentemente, da sentença recorrida
976.–O que vai exposto quanto à nulidade da Decisão Final do Banco de Portugal, por valoração inadmissível dos depoimentos / declarações prestados pelas testemunhas ..., ... e ... e pela arguida ..., a fls. fls. 775 a 791, fls. 792 a 809, fls. 812 a 830, fls. 1077 a 1091, fls. 1474 a 1486, fls. 4899 a 4901, fls. 4916 a 4921, fls. 4950 a 4953 e fls. 4958 a 4960, fls. 1396 a 1414, fls. 1415 a 1435, fls. 1438 a 1446, fls. 1447 a 1457 e fls. 4882 a 4885, vale, mutatis mutandis, para a sentença recorrida,
977.–O Tribunal de 1.ª Instância também valorou e fundou a decisão da matéria de facto nos aludido depoimentos / declarações, fazendo mais de 100 referências aos depoimentos / declarações das testemunhas ..., ... e arguida ... (cfr. páginas 1269 a 1728 da sentença recorrida).
978.–a sentença recorrida estava impedida de considerar e valorar os depoimentos / declarações prestados pelas testemunhas ..., ... e ... e pela arguida ..., na fase administrativa pré-acusatória, pelo que, ao fazê-lo, a sentença recorrida padece de NULIDADE, por violação do direito fundamental de defesa do Recorrente, consagrado no artigo 219.º-A, n.os 1 a 3, do RGICSF, na redacção do decreto-lei n.º 157/2014, de 24 de Outubro, corresponde materialmente ao artigo 219.º, n.º 3 - in fine e n.os 4 e 5, do RGICSF, e ainda no artigo 32.º, n.º 10, da CRP.
979.–Assim, nos termos no n.º 6 do artigo 356.º do CPP (aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF), a valoração dos depoimentos das testemunhas ... e ..., a fls. 775 a 791, fls. 792 a 809 e fls. 1077 a 1091, devem ser declarada inválida, com a consequente revogação da Decisão Final e, consequentemente, da sentença recorrida.
980.–Acresce que, nos termos do n.º 4 do artigo 345.º do CPP (aplicável ex vi artigos 41.º, n.º 1, e 232.º do RGICSF), a valoração das declarações das testemunhas ..., ... e ..., à data arguidos, e da arguida ..., a fls. 4950 a 4953, fls. 4899 a 4901, fls. 4916 a 4921, fls. 812 a 830, fls. 1474 a 1486, fls. 4958 a 4960, fls. 1396 a 1414, fls. 1415 a 1435, fls. 1438 a 1446, fls. 1447 a 1457 e fls. 4882 a 4885, devem ser declarada inválida, com a consequente revogação da Decisão Final e, consequentemente, da sentença recorrida.
981.–Em qualquer caso, a sentença recorrida deve ser revogada, porque, ao considerar válido e valorar os depoimentos / declarações prestados pelas testemunhas ..., ... e ... e pela arguida ..., a fls. fls. 775 a 791, fls. 792 a 809, fls. 812 a 830, fls. 1077 a 1091, fls. 1474 a 1486, fls. 4899 a 4901, fls. 4916 a 4921, fls. 4950 a 4953 e fls. 4958 a 4960, fls. 1396 a 1414, fls. 1415 a 1435, fls. 1438 a 1446, fls. 1447 a 1457 e fls. 4882 a 4885, violou o direito de defesa do Recorrente previsto no artigo 219.º-A do RGICSF e no n.º 10 do artigo 32.º da CRP.
982.–De resto, o 219.º do RGICSF aplicado e interpretado no sentido de que o depoimento de testemunha prestado na fase pré-acusatória de processo contra-ordenacional pode ser valorado, para efeitos de formular a decisão condenatória, ainda que a testemunha se recuse a responder a questões na fase pós-acusatória, é inconstitucional, por violação do n.º 10 do artigo 32.º da CRP, que consagra o direito de defesa do arguido.
9.6.17–Gestão ruinosa: Nulidade da Acusação, da Decisão Final do Banco de Portugal e da Sentença Recorrida, por Imputação Genérica de Factos ao ora Recorrente
983.–Na fase administrativa, a Acusação não especificou quaisquer circunstâncias de tempo, lugar e de “como” relativamente à conduta individual do ora Recorrente quanto à contra-ordenação de gestão ruinosa, o que determina a nulidade da imputação aí feita nos artigos 198. a 286. da acusação da fase administrativa e a nulidade dos actos processuais subsequentes.
984.–Uma vez que o elenco dos factos provados nos artigos 1.036 a 1.238 (páginas 276 a 327) da Decisão Final do Banco de Portugal mantido, nos seus precisos termos, a matéria da acusação da fase administrativa, no capítulo 21.1 do recurso de impugnação judicial apresentado pelo Recorrente no processo apenso, o ora Recorrente suscitou igualmente a nulidade daquela decisão, por falta de imputação circunstanciada de factos quanto à conduta individual do ora Recorrente, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 219.º do RGICSF, na redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 157/2014, correspondente ao n.º 2 do 219.º-A do RGICSF, na redacção do Decreto Lei n.º 157/2014, e os artigos 283.º, n.º 3 - al. b), 374.º, n.º 2, do CPP, o que requer que seja declarado.
985.–O que vai exposto vale, mutatis mutandis, para a sentença recorrida, por referência aos factos 85. a 287, pelo que a mesma é nula, por falta de imputação circunstanciada de factos quanto à conduta individual do ora Recorrente, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 219.º do RGICSF, na redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 157/2014, correspondente ao n.º 2 do 219.º-A do RGICSF, na redacção do Decreto Lei n.º 157/2014, e os artigos 283.º, n.º 3 - al. b), 374.º, n.º 2, do CPP, o que requer que seja declarado.
986.–Os actos que o BdP imputa ao BES não são, automaticamente, imputados ao ora Recorrente, porque a exigência de circunstanciação das imputações individuais a pessoas singulares resulta do princípio da responsabilidade pessoal consagrado no artigo 1.º do RGCO.
987.–No caso concreto, quanto à imputação individual do ora Recorrente, a Acusação (maxime artigos 198. a 286.) deduzida na fase administrativa, o elenco dos factos provados nos artigos 1.036 a 1.238 (páginas 276 a 327) da Decisão Final e o elenco dos factos provados 85. a 287. da sentença recorrida (páginas 666 a 722) não fazem uma imputação concreta individualizada ao ora Recorrente, circunstanciada no tempo e lugar, pelo que a decisão recorrida é nula, pelo que a decisão recorrida e a acusação serem revogadas e ser ordenada a baixa dos autos ao BdP.
988.–EM PRIMEIRO LUGAR, nem o facto provado 205. da decisão recorrida (e o artigo 205. da acusação da fase administrativa ou o facto provado 1.156. da Decisão Final), nem os artigos antecedentes ou subsequentes, contêm a indicação “obrigatória” dos factos concretos, incluindo circunstâncias de tempo e lugar, quanto à forma, quando e onde é que o ora Recorrente teria prestado o seu alegado “consentimento” e “aprovado” o modelo de financiamento com vista a gerar mais-valias para a Eurofin. Isto aplica-se aos demais pontos do elenco de factos provados artigos da decisão recorrida (isto é, factos provados 205., 206., 242., 251., 252., 266. (1.ª parte), 266. (2.ª parte), 282. a 284., 286. e 287) ainda, da acusação da fase administrativa (isto é, artigos 206., 242., 251., 252., 266., 281. a 283., 285. e 286.) e também da Decisão Final (factos 1.157., 1.193., 1.202., 1.203., 1.217., 1.218., 1.233. a 1.235., 1.237. e 1.238.).
989.–EM SEGUNDO LUGAR, nem o facto 206. da decisão recorrida – e no artigo 206. da acusação da fase administrativa e facto 1.157 da Decisão Final –, nem qualquer outro “facto provado” concretizaram como, quando e onde o ora Recorrente teria feito o suposto acompanhamento da execução do modelo de financiamento “Brax” para gerar mais-valias para a Eurofin.
990.–EM TERCEIRO LUGAR, o que se acaba de dizer tem aplicação à imputação feita no facto 242. da decisão recorrida (que corresponde ao artigo 242. da acusação da fase administrativa e ao facto 1.193 da Decisão Final), no qual o BdP se eximiu a concretizar quando e onde (e, ainda, como) o ora Recorrente teria aprovado a alegada decisão do Arguido PI... aí referida.
991.–EM QUARTO LUGAR, o facto provado 251. da decisão recorrida (e artigo 251. da acusação da fase administrativa e facto 1.202 da Decisão Final) assenta numa presunção de que as milhares de transacções com instrumentos emitidos pelo BES (mesmo em mercado secundário) eram do conhecimento do omnipresente ora Recorrente SA....
992.–EM QUINTO LUGAR, o facto 206. da decisão recorrida (artigo 206. da acusação da fase administrativa e facto 1.157 da Decisão Final) omitiu quaisquer imputações de circunstâncias concretas, nomeadamente de tempo e lugar, quanto ao alegado “acompanhamento” do “Brax 2” pelo ora Recorrente.
993.–EM SEXTO LUGAR, o facto 206. da decisão recorrida (artigo 206. da acusação da fase administrativa e facto 1.157 da Decisão Final) continua sem especificar como e onde o Recorrente SA... teria dado o “acordo prévio”, sendo certo que a referência ao início de Dezembro de 2013 aí feita não é quanto ao suposto “acordo prévio” do ora Recorrente, mas sim respeita a uma reunião que a decisão recorrida não imputa ao ora Recorrente.
994.–EM SÉTIMO LUGAR, o mesmo se diga quanto ao facto 266 da decisão recorrida (1.ª parte do artigo 266. da acusação da fase administrativa e facto 1.217 da Decisão Final), que apenas refere, genericamente, que o programa de emissões para geração de mais-valias “não seria posto em prática sem o consentimento de SA..., que o aprovou (…)”, o que traduz uma mera presunção genérica e um juízo valorativo conclusivo inadmissível.
995.–EM OITAVO LUGAR, o que acima se disse aplica-se tour court às imputações, manifestamente, vagas e genéricas que os factos 282. e 282. da decisão recorrida (e artigos 281. e 282. da acusação da fase administrativa e factos 1.233 e 1.234 da Decisão Final) fazem ao Recorrente.
996.–EM NONO LUGAR, tudo o que acima se disse quanto aos vícios da Acusação e da Decisão por violação do n.º 2 do artigo 219.º-A do RGICSF aplica-se, igualmente, aos factos 284., 286. e 287. da decisão recorrida, que correspondem, respectivamente, aos artigos 283., 285. e 286. da acusação da fase administrativa e aos factos 1.235, 1.237. e 1.238 da Decisão Final.
997.–Assim, a decisão recorrida, a Acusação da fase administrativa e a Decisão Final violam o disposto nos artigos 219.º-A, n.º 2, e 222.º, n.º 1 - al. b), do RGICSF, ao não concretizar a imputação de gestão ruinosa ao ora Recorrente com base em circunstâncias individuais e concretas, incluindo o respectivo tempo e lugar, requerendo-se que seja declarada a nulidade das mesmas.
998.–Em face do exposto, por violação dos artigos 219.º-A, n.º 2, e 222.º, n.º 1 - al. b), do RGICSF e dos artigos 283.º, n.º 3 - al. b), 374.º, n.º 2, do CPP, a decisão recorrida, a Acusação da fase administrativa e a Decisão Final devem ser declaradas nulas (e bem assim os factos processuais que se lhe seguiram por serem afectados por força do disposto no artigo 122.º, n.os 1 e 2, do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF), a condenação do ora Recorrente revogada, por falta de imputação concreta e circunstanciada de factos à conduta individual do ora Recorrente, e determinada a baixa dos autos à entidade administrativa, com vista à sanação destes vícios, ou, pelo menos, ser determinada a baixa dos autos ao Tribunal da 1.ª Instância para sanação dos vícios
9.6.18–Gestão ruinosa: Contradição nas Séries de Obrigações do BES Visadas na Decisão Recorrida
999.–Apesar de a 3.ª linha do facto 208 da sentença recorrida (páginas 687 e 688) (correspondente ao facto 1.159 da Decisão Final) se referir a “seguintes 54 obrigações”, a verdade é que as emissões discriminadas na tabela contida nesse facto da decisão recorrida correspondem a 56 obrigações e apenas a 54 obrigações. No entanto, os f226., 227., 230., 233. da decisão recorrida (correspondentes aos factos 1.177., 1.178., 1.181. e 1.184. da Decisão Final) visam 54 emissões de obrigações, nas quais foram excluídas as obrigações emitidas pelo BES, S.A. em 2012, apesar de o facto 208. da decisão recorrida as incluir no tal “plano” para desvio de fundos do BES.
1000.–Isto tem efectivo impacto no exercício de defesa até porque as yields das duas obrigações emitidas pelo próprio BES, S.A. em 2012 que constam do facto 2080 da decisão recorridas, mas não constam dos factos 226., 227., 230., 233. da decisão recorrida, apresentam um yield consideravelmente superior às demais obrigações aí referidas.
1001.–Verifica-se uma contradição e incongruência na própria fundamentação da decisão recorrida, o que a torna nula, nos termos do artigo 410.º, n.º 2 - al. b), do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF, pelo que a decisão recorrida deve ser anulada, assim como deve ser anulada a Decisão Final e determinada a baixa do dos autos à entidade administrativa, ou, pelo menos, à 1.ª Instância, para sanação dos vícios de contradição entre, por um lado, o facto 208. da decisão recorrida (correspondente ao facto 1.159 da Decisão Final) e, por outro lado, os factos 226., 227., 230., 233. da decisão recorrida (correspondente aos factos 1.177., 1.178., 1.181. e 1.184. da Decisão Final), sendo certo que o próprio facto 208. da decisão recorrente tem uma contradição em si próprio (na medida em que este facto faz referência a 54 obrigações mas elenca 56 obrigações).
9.6.19–Alegada imputação da alegada contra-ordenação de Gestão Ruinosa
1002.–A imputação ao ora Recorrente da prática da contra-ordenação relativa à alegada prática de actos dolosos de gestão ruinosa, nos termos do artigo 211.º - al. l), do RGICSF, na redacção aplicável à data dos factos em discussão nestes autos deverá cair pela base.
1003.–EM PRIMEIRO LUGAR, a afirmação, na página 1843 da decisão recorrida, que “as 54 emissões de obrigações projetaram-se e sobrecarregaram o passivo do BES, sendo que este obteve um encaixe financeiro substancialmente inferior ao que deveria e poderia ter feito (ademais porque detinha a informação de que os clientes estavam dispostos a pagar um preço muito superior) não encontra suporte na matéria dos factos provados.
1004.–Primeiro: para se dizer que as emissões das obrigações BES em causa “sobrecarregaram o passivo do BES”, teria que ter ficado provado quais eram as efectivas necessidades de financiamento do BES, por referência aos indicadores da sua actividade, o que não ficou provado.
1005.–No entanto, a decisão recorrida não contém qualquer facto provado a este respeito, o que inviabiliza que a decisão recorrida pudesse ter retirado o juízo meramente valorativo de que as aludidas obrigações “sobrecarregaram o passivo do BES”.
1006.–Todo e qualquer banco gere a sua actividade controlando o matching (correspondência) entre passivos e activos.
1007.–Isto é, para um banco poder conceder empréstimos de longo prazo aos seus clientes (o que fica registado nas contas do banco como um activo deste sobre o cliente), o banco tem de ter fonte monetária ou financiamento de prazo equivalente para suportar a concessão de tais empréstimos aos clientes o que o banco pode fazer, por exemplo, com recurso à emissão e colocação de obrigações de longo prazo, que configura um passivo do banco.
1008.–Assim, as emissões de obrigações das entidades financeiras também são influenciadas pela necessidade de matching de passivos e activos, por forma a identificar o custo óptimo na gestão de cash flows e ter em conta uma estratégia de imunização (que consiste em igualar a duração dos activos à duração dos passivos).
1009.–O que, em diametral oposição à imputação de gestão ruinosa que vem feita na Decisão recorrida, permite reduzir o risco inerente a qualquer gestão.
1010.–Tudo isto está reforçado e suportado, com muito mais detalhe, nos pareceres técnico-financeiros juntos aos autos pelo ora Recorrente, em 18 de Maio de 2021.
1011.–Segundo: conforme acima já referido, a página 1843 da Decisão recorrida é referido, ainda, que o BES “obteve um encaixe financeiro substancialmente inferior ao que deveria e poderia ter feito (ademais porque detinha a informação de que os clientes estavam dispostos a pagar um preço muito superior)”.
1012.–No entanto, não há um único facto provado que ateste que os Clientes do BES estavam dispostos a subscrever as obrigações BES em mercado primário e, muito menos, há um facto provado que demonstre que os Clientes do BES estavam dispostos a manter e ficar com as obrigações BES nas suas carteiras até às maturidades das obrigações BES que constam do facto provado 208. constante da página 688 da sentença recorrida, que atingiam, por regra, maturidades 30 a 40 anos.
1013.–Aliás, foi provado precisamente o contrário, na medida em que o facto provado 225 da página 691 da Decisão recorrida, conjugado com os factos provados 228, 230, 231 e 232, demonstra que (a) houve recompras das obrigações BES pela Eurofin aos Clientes antes dos respectivos prazos de maturidade, mesmo entre 2009 e Junho de 2014 e (b) nos casos de menos-valias com estas operações de recompra, foi a Eurofin que as suportou, em benefício do BES.
1014.–Assim, é evidente que enquanto o ora Recorrente esteve em funções como administrador do BES até 13 de Julho de 2014 (facto 76 da página 655 da decisão recorrida e também página 1326), o BES beneficiou de liquidez propiciada por estas obrigações e, ainda, por cima não suportou menos valias.
1015.–A contradição entre os fundamentos da decisão recorrida acima apontada determina, aliás, o vício previsto no artigo 410.º, n.º 2 - al. b), do CPP ex vi artigos 41.º, n. 1, e 74.º, n.º 4, do RGCO.
1016.–Terceiro: ainda na página 1843 da sentença recorrida, a 1.ª Instância afirmou que o “o BES recebeu muito menos dinheiro do que deveria ter recebido por obrigar-se a pagar um determinado montante na data de maturidade das obrigações”.
1017.–No entanto, o que acima se expôs demonstra que a matéria de facto provada não suporta este juízo valorativo, porque a matéria de facto teria de conter um facto provado que os Clientes estavam dispostos e tinham comprado as obrigações até ao final da sua maturidade, em mercado primário, o que não ficou provado.
1018.–Sucede que, conforme resulta do facto provado 208. da sentença, a grande maioria das obrigações BES (e, ainda mais a maioria, quanto ao valor nominal) vencia apenas entre 2039 e 2051.
1019.–Para além de não estar provado que os Clientes do BES teriam subscrito as obrigações BES em mercado primário para ficar com elas até à respectiva maturidade, os mais elementares juízos de experiência comum demonstram que os Clientes – sobretudo os Clientes não qualificados – não fazem investimentos a tão larguíssimo prazo.
1020.–Portanto, a 1.ª Instância não podia retirar o juízo valorativo de que o BES “obteve um encaixe financeiro substancialmente inferior” com as operações de emissão e mesmo colocação das obrigações BES aqui em causa.
1021.–EM SEGUNDO LUGAR, na página 1843 da decisão recorrida, a 1.ª Instância também fez outra afirmação sem suporte em qualquer facto provado, ao referir o seguinte: “A Eurofin, reitera-se, não auferiu aquele valor como contrapartida da assunção de qualquer risco, pois que não só não assumiu qualquer obrigação jurídica perante ninguém”.
1022.–Por um lado, esta afirmação é desmentida pelos factos provados 225 - al. (a) da página 691 da sentença recorrida e, ainda, pelos factos provados 228, 230 e 232 da sentença recorrida, nos quais ficou provado que a Eurofin teve menos-valias, até para protecção do BES.
1023.–Por outro lado, não ficou demonstrado em nenhum facto que havia um acordo ou compromisso entre o BES e a Eurofin, nos termos do qual o BES se obrigou a suportar o risco da Eurofin.
1024.–Aliás, se tivesse ficado (sem conceder), tal até seria contraditório com o facto provado 232 da página 698 da decisão recorrida, que atestou e demonstrou que a Eurofin assumia menos‑valias, protegendo o BES.
1025.–Acresce que a actividade de market making envolve riscos para o market maker, o que explica que a própria decisão recorrida reconheça que os veículos da Eurofin tiveram de suportar “menos‑valias significativas” até Julho de 2014, conforme provado nos factos provados 225.(a), 228., 230, 232 e 233 da sentença recorrida.
1026.–E, como sucede em todas as actividades e negócios, este risco de prejuízo tem de ser contrabalançado com a possibilidade de ganho ou mais-valias nas transacções com as obrigações em mercado secundário.
1027.–EM TERCEIRO LUGAR, carece também de qualquer apoio nos factos provados a seguinte afirmação conclusiva constante da página 1852 da sentença recorrida: “No caso subjudice, a lesão patrimonial para o BES assumiu a forma de criação de elevadas responsabilidades financeiras, onerando o balanço do BES, de molde a permitir a geração de uma mais-valia destinada a ser apropriada por terceiros – se esses terceiros se locupletaram ou não com essa mais-valia não constitui, porém, elemento do tipo infracional”.
1028.–Sucede que, para afirmar que o BES “assumiu a forma de criação de elevadas responsabilidades financeiras”, teria de ter sido dados como provados factos objectivos, por referência ao mercado de obrigações com as mesmas maturidades e características, que permitissem qualificar ou valorar essas responsabilidades como “elevadas”.
1029.–Pelo contrário, o ora Recorrente demonstrou documentalmente – com dados oficiais do IGCP (Instituto de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública) – que as yields das emissões das obrigações BES em causa estavam em linha com as yields das emissões das obrigações soberanas de Portugal, mas a 1.ª Instância ignorou esta matéria e estes documentos oferecidos nos autos pelo ora Recorrente.
1030.–Também por todas estas razões, carece de qualquer apoio nos factos provados a afirmação constante da página 1855 da sentença recorrida de que “o dano provocado ao BES não resultou, como se demonstrou supra, do fim da atividade de market maker da Eurofin nem das recompras de obrigações ocorridas em julho de 2014: as recompras apenas evidenciaram e trouxeram ao conhecimento, público e generalizado, um dano provocado por atos de gestão anteriores, dano esse correspondente à assunção de elevadas responsabilidades financeiras para o BES, através do processo de emissão e colocação de dívida nos clientes para gerar mais-valias em proveito de entidades estranhas ao GBES, entre 2009 e 2014, que até esta data se encontrava ocultado.”.
1031.–Esta afirmação não é sequer possível fazer, porque não há qualquer facto provado que mostre a distorção das yields das emissões das obrigações BES em mercado primário face às condições gerais de mercado primário verificadas aquando de cada uma das emissões.
1032.–EM QUARTO LUGAR, ao contrário do que foi erradamente afirmado na página 1852 da decisão recorrida, a falta de prova de emissões das obrigações BES em condições diferentes das yields das emissões das obrigações soberanas de Portugal ou em condições diferentes de mercado primário (por referência a um benchmark) não tem nada a ver com a “correcção formal do procedimento de emissão de obrigações” (sic).
1033.–A necessidade de apreciar as yields das emissões das obrigações BES por referência às yields das emissões das obrigações soberanas de Portugal e às condições do mercado primário refere-se às condições materiais e substanciais das operações das obrigações BES em discussão.
1034.–EM QUINTO LUGAR, o facto provado 234. da sentença recorrida, a par dos factos provados 235. a 238. da mesma decisão, demonstra que as operações com recompras das obrigações BES que ocorreram em Julho de 2014 é que, enquanto eventos subsequentes ao fecho das contas do BES do 1.º semestre de 2014, geraram os prejuízos indicados no facto 237. da sentença recorrida.
1035.–Sucede que, tendo o ora Recorrente cessado funções em 13 de Julho de 2014 (facto 76 da página 655 da decisão recorrida e também página 1326), as datas do facto provado 236 da decisão recorrida demonstram que estas recompras não foram da responsabilidade do ora Recorrente.
1036.–EM SEXTO LUGAR, a sentença recorrida incorreu ainda em contradição entre a fundamentação, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º, n.º 2 - al. b), do CPP, porquanto, na página 1535 da decisão recorrida, referiu que não teria arrimo nos factos provados a afirmação do ora Recorrente de que “a recompra de obrigações teve um impacto positivo para o BES até julho de 2014 (de € 4,9 milhões), tendo sido a Eurofin a suportar as perdas nas recompras ocorridas nesse período, pelo que a Eurofin estaria apenas a criar mercado e não a desviar dinheiro do BES”.
1037.–No entanto, a verdade é que, mais adiante na página 1565 da decisão recorrida, a 1.ª Instância admitiu e reconheceu este impacto positivo de EUR 4,9 milhões como verdadeiro, nomeadamente quando aí afirma «“mesmo englobando o “impacto positivo” de € 4,9 milhões com as recompras”»…
1038.–Isto resulta ainda mais claro do confronto das alíneas (a) e (b) do facto provado 225. da decisão recorrida.
1039.–EM SÉTIMO LUGAR, é igualmente incongruente que, tal como consta dos factos provados 225.(a), 228., 230, 232 e 233, a sentença recorrida tenha assente a imputação de gestão ruinosa no plano de “desvio de dinheiro” do BES para a Eurofin, mas, ao mesmo tempo, os factos provados demonstrem, de forma objectiva, que a Eurofin suportou menos-valias com as operações em causa.
1040.–Esta gritante falta de razão ainda é mais exacerbada se recordarmos que, tal como referido na página 1565 da decisão recorrida, as próprias operações de recompra realizadas até ao final de Junho de 2014, tiveram um impacto positivo na demonstração de resultados do BES e o ora Recorrente cessou funções em 13 de Julho de 2014.
1041.–Ora, perante isto, é contraditório assentar a imputação de actos de gestão ruinosa no pressuposto essencial de que, no início de 2009, foi gizado e executado um plano, exclusivamente, para gerar mais-valias nos veículos Eurofin para, depois, dizer que a execução deste mesmo plano implicou, afinal, a realização de operações que, durante cinco anos e meio, geraram menos-valias para os aludidos veículos.
1042.–Isto coloca em evidência a manifesta incongruência da decisão recorrida, nos seus próprios termos, o que desmonta a imputação da prática de actos de gestão ruinosa feita ao ora Recorrente.
1043.–EM OITAVO LUGAR, a Sentença recorrida não contém a imputação ao ora Recorrente do elemento subjectivo volitivo que é exigível para que os pressupostos da contra-ordenação estejam verificados, o que determina a anulação da condenação do ora Recorrente, porquanto a decisão recorrida violou a al. b) do n.º 1 do art. 58.º do RGCO, por aplicação da al. a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP ex vi do art. 41.º, n.º 1, do RGCO.
1044.–Em particular, e sem prejuízo dos vícios resultantes de imputações genéricas acima descritos, a verdade é que o facto provado 287 da página 722 da sentença recorrida apenas contém a imputação de que o ora Recorrente “sabia”, mas não contém a indispensável imputação do elemento volitivo “quis” actuar dessa forma ou então “conformou-se” em actuar de determinada forma.
1045.–Em face do exposto, a decisão recorrida deve ser revogada e, por conseguinte, o ora Recorrente absolvido da imputação de actos dolosos de gestão ruinosa.
9.6.20–Alegados Incumprimentos das determinações do Banco de Portugal (“Ring-fencing”): Nulidade da Acusação, da Decisão Final do Banco de Portugal e da Sentença Recorrida, por Imputação Genérica de Factos ao ora Recorrente
1046.–As imputações dirigidas especificamente ao ora Recorrente (isto é, em que, pelo menos, o seu nome é “mencionado”) estão, exclusivamente, nos “factos provados” 375., 405. e 421. da sentença recorrida (correspondentes aos factos 1.326, 1.356 e 1.372 da Decisão Final).
1047.–Os “factos provados” 375., 405. e 421. da sentença recorrida (correspondentes aos factos 1.326, 1.356 e 1.372 da Decisão Final) apenas referem, genericamente, que o ora Recorrente teria “aprovado” o plano do Arguido PI... e ... para alimentar a aludida conta escrow com fundos do BES e dos seus Clientes, nada mais sendo referido quanto à intervenção do ora Recorrente relativa a esta putativa contra-ordenação.
1048.–A decisão recorrida, assim como a Decisão Final eximiu-se a indicar factos concretos sobre a suposta “aprovação” por parte do ora Arguido, incluindo circunstâncias de tempo e lugar, o que o n.º 2 do artigo 219.º-A do RGICSF exige como obrigatório, pelo que aquelas decisões são nulas, por violação do disposto no n.º 2 do artigo 219.º-A do RGICSF, o que determina que a condenação vertida na decisão recorrida caia pela base.
9.6.21–Alegados Incumprimentos das determinações do Banco de Portugal (“Ring-fencing”): Obrigação de Eliminação da Exposição Não Garantida do Grupo ESFG ao GES
1049.–Na Sentença recorrida, o Tribunal de 1.ª instância condenou o ora Recorrente pela prática de uma contra-ordenação consubstanciada na desobediência ilegítima da determinação do Banco de Portugal, em particular, pelo alegado incumprimento da obrigação de eliminar a exposição não garantida do Grupo ESFG à ESI, previsto na alínea o) do artigo 211.º do RGICSF (na redacção aplicável à data dos factos). Sucede que não assiste qualquer razão à Sentença recorrida
(A)–Os Exactos Termos da Determinação do Banco de Portugal: Eliminação de Exposição não colateralizada
1050.–Os exactos termos da determinação do BdP, de 3 de Dezembro de 2013, nunca foram violados.
1051.–Os exactos termos da determinação do BdP, de 3 e 23 de Dezembro de 2013, não permitem que se trate a exposição à ESI, ESR e ES Property como um “bolo” e de forma indistinta, para efeitos de imputar a violação da determinação do BdP de eliminação da exposição não garantida, como fazem os provados 447 a 475 da Sentença recorrida, para efeitos de imputar ilícitos contra‑ordenacionais.
1052.–Para efeitos contra-ordenacionais, o teor das determinações do BdP não pode ser interpretado com recurso à analogia ou a interpretações extensivas, sob pena de violação do disposto no artigo 2.º do RGCO.
1053.–Por um lado, no caso concreto, a determinação do BdP na carta de 3 de Dezembro de 2013 (cfr. factos provados 261, 295 e 422 da Sentença Recorrida) refere-se, única e exclusivamente, à eliminação da exposição à ESI, sem qualquer referência à ES Resources, nem à ES Property.
1054.–A Sentença recorrida não pode assentar a imputação de uma contra-ordenação pela suposta violação de não eliminação da exposição não garantida com base na existência de exposição não garantia à ES Resources e à ES Property.
1055.–Contra o princípio da legalidade não vale o argumento de que a ES Resources e a ES Property eram detidas a 100% pela ESI, porquanto isto choca com o teor literal da determinação do BdP.
1056.–Por outro lado, é verdade que decorre do facto provado 303. da Sentença recorrida que a carta do BdP, de 23 de Dezembro de 2013, contém uma referência nova à ES Resources, que a carta de 3 de Dezembro de 2013 não tinha.
1057.–No entanto, ao contrário da carta de 3 de Dezembro de 2013, esta carta de 23 de Dezembro de 2013 apenas solicita o “reforço” (sic) de garantias, mas não determina a “eliminação” (sic) da exposição não garantida.
1058.–Assim, por força do princípio da legalidade previsto no artigo 2.º do RGCO, a violação da determinação de “eliminação da exposição não garantida” não pode assentar na não “eliminação” de exposição não colateralizada da ESFIL e do ES Bank Panamá à ES Resources e à ES Property.
1059.–Este contexto é determinante para apreciar a exposição da ESFIL e do ES Bank Panamá em causa nos factos provados 447 a 475 da Sentença recorrida.
1060.–De uma parte: mesmo à luz da Sentença recorrida, ainda que a evolução da exposição directa da ESFIL indicada nos factos provados 457 a 462 da Sentença recorrida excedesse o montante das garantias reais prestadas (acções no valor de € 802,9 milhões), a verdade é que a exposição da ESFIL aí referida não é exclusivamente à ESI, senão também à ES Resources e à ES Property.
1061.–Ter uma exposição apenas à ESI não é o mesmo que ter uma exposição à ESI, ES Resources e ES Property, porquanto estas duas últimas também garantem e respondem pelo financiamento.
1062.–Aliás, estas cartas não excluem a existência de garantias pessoais ou “corporate” das garantias admissíveis para assegurar o cumprimento dos financiamentos à ESI e, mesmo depois, à ES Resources.
1063.–Inclusivamente pela positiva, o primeiro ponto da carta do BdP, de 3 de Dezembro de 2013, refere-se a duas possibilidades distintas: “activos em colateral” e “garantias juridicamente vinculativas” (o que inclui, naturalmente, garantias pessoais ou “corporate”).
1064.–O facto de uma entidade aparecer como mutuária protege o mutuante tanto ou mais do que se ela aparecer no financiamento “apenas” como garante.
1065.–De outra parte: o que se acaba de dizer é aplicável mutatis mutandis à exposição do ES Bank Panamá à “ESI, ES Resources e à ES Property”, a que se reportam factos provados 463 e ss. da Sentença recorrida.
1066.–Portanto, não era apenas a ESI que responderia pelo cumprimento deste financiamento concedido pelo ES Bank Panamá, mas também a ES Resources e a ES Property.
1067.–Em face do exposto, é forçoso concluir que os exactos termos da determinação do BdP, de 3 e 23 de Dezembro de 2013, não foram violados.
1068.–E, em consequência, a Sentença recorrida deve ser revogada e o ora Recorrente deve ser absolvido.
(B)–Falta de facto próprio do ora Recorrente
1069.–Sem prejuízo do exposto, a imputação desta contra‑ordenação sempre cairia, por carecer da imputação de facto próprio e concreto ao ora Recorrente.
1070.–Com efeito, depois de serem descritos os financiamentos e as garantias prestadas, o facto provado 475 da Sentença recorrida apenas se limita a concluir que o Recorrente não impediu nem tomou quaisquer medidas com vista a impedir a existência de exposição do Grupo ESFG à ESI/ESR não coberta por garantias prudentemente avaliadas e juridicamente vinculativas.
1071.–No entanto, em primeiro lugar, a Sentença recorrida jamais refere quais as medidas concretas que o ora Recorrente deveria ter adoptado e não adoptou para impedir a existência da exposição em causa.
1072.–Em segundo lugar, o ora Recorrente nem sequer era administrador da ESFIL, nem do ES Bank Panamá.
1073.–Não pode haver mera imputação por referência a deveres funcionais resultantes da condição de administrador das entidades que concederam o financiamento, porque esta qualidade não se verifica na pessoa do ora Recorrente.
1074.–Note-se que é elucidativo o facto de, na nota de rodapé 238 da página 771 da Sentença recorrida, o BdP admitir que quem tinha a “disponibilidade” para controlar o financiamento eram a ESFIL e o ES Bank Panamá, das quais o ora Arguido não era administrador.
1075.–Em terceiro lugar, mesmo na tese do BdP, a qualidade de administrador do ora Recorrente e o conhecimento das cartas do BdP, de 3 e 23 de Dezembro de 2013, não era, por si só, suficiente para sustentar a imputação desta contra‑ordenação.
1076.–Tanto assim é que os factos 445 e 446 da Sentença recorrida referem que os demais administradores (executivos e não executivos) da ESFG conheciam as cartas do BdP, de 3 e 23 de Dezembro de 2013, mas não lhes imputou a prática de qualquer contra‑ordenação (com a única excepção de ... contra quem o processo foi arquivado por falecimento).
1077.–Assim, a Sentença recorrida deve ser revogada e o ora Recorrente absolvido.
(C)–Princípio da confiança
1078.–A própria Sentença recorrida aporta determinados factos que reforçam que o ora Recorrente podia confiar, de forma justificada, no fluxo de informação e articulação / monitorização das medidas de ring-fencing determinadas pelo Banco de Portugal, o que se afigura particularmente relevante no quadro da imputação de uma contra-ordenação por omissão.
1079.–Com efeito, os factos provados 445 e 446 da própria Sentença recorrida referem que a determinação do BdP, de 3 e 23 de Dezembro de 2013, foi discutida pelos demais administradores da ESFG, em Janeiro e Fevereiro de 2014, incluindo os administradores executivos da ESFG e os membros da Comissão de Auditoria.
1080.–Inclusivamente em sede de reunião da Comissão Executiva da ESFG.
1081.–Estando em causa uma contra-ordenação por alegada conduta omissiva, é forçoso concluir que a aplicação do princípio da confiança – que permitia ao ora Recorrente confiar, de forma justificada, nas estruturas operacionais, executivas e de auditoria face às determinações do BdP – implica a absolvição do ora Recorrente.
1082.–Nestes termos, a imputação da contra-ordenação em causa ao ora Recorrente, a título de omissão, é desprovida de fundamento e este deve ser absolvido.
9.6.22–(Re)financiamento das entidades financeiras do GES fora do GBES
1083.–No capítulo 4.3.5 do elenco dos factos provados da decisão recorrida (páginas 795 e ss.), é imputada ao ora Recorrente, a título de omissão, a alegada prática de uma contra-ordenação pela suposta violação da determinação do BdP de a “proibição da concessão de novos financiamentos, directos ou indirectos, a qualquer entidade do ramo não financeiro do GES por parte de entidades do Grupo BES”.
1084.–EM PRIMEIRO LUGAR, conforme resulta da decisão recorrida, o ora Recorrente renunciou tout court ao cargo de administrador do BES, em 20 de Junho de 2014 (facto provado 49 da decisão recorrida); ou seja, ainda antes de o Banco de Portugal ter emitido a determinação, de fls. 110 do Anexo 54 do processo 33/15/CO.
1085.–Quando a determinação do BdP em causa foi emitida, o ora Arguido já estava “demissionário”, donde resulta desde logo que o ora Recorrente não podia assumir um papel relevante na gestão do BES, aquando da emissão da determinação em causa pelo BdP, até porque só foi administrador do BES por apenas mais 9 dias úteis ou 13 dias corridos.
1086.–Assim, não pode ser imputado ao ora Arguido qualquer contra-ordenação pelo incumprimento da determinação do BdP, de 30 de Junho de 2014, por não estar preenchido o tipo objectivo.
1087.–EM SEGUNDO LUGAR (sem conceder), tal como referido na decisão recorrida, a carta do BdP, de 30 de Junho de 2014, foi dada a conhecer pelo Chairman do BES, ..., aos demais administradores, em reunião do Conselho de Administração, na qual esteve presente, entre outros, ..., responsável pelo pelouro do risco no BES e a quem foi cometida a responsabilidade de implementar e articular as medidas de ring-fencing determinadas pelo BdP (cfr. factos provados 557 a 560 da sentença recorrida).
1088.–Perante isto, e acrescendo o facto de que o ora Arguido já tinha apresentado a sua renúncia ao cargo de administrador do BES, aquele confiou, de forma justificada, que ... promoveria e coordenaria (se necessário conjuntamente com qualquer outro administrador executivo a quem solicitasse colaboração) o cumprimento da determinação do BdP em causa.
1089.–EM TERCEIRO LUGAR, tendo em conta o teor da carta do BdP de 30 de Junho de 2014, na reunião da Comissão Executiva do BES, de 2 de Julo de 2014, foi tomada uma deliberação da qual resultava que o ora Recorrente não participaria em decisões sobre matérias relacionadas com entidades do GES e do Grupo ESFG fora do perímetro do Grupo BES (conforme reconhecido n página 1735 da sentença recorrida).
1090.–EM QUARTO LUGAR, apesar de advir de um contrato celebrado com a ESFG antes da determinação de 30 de Junho de 2014, na aludida reunião da Comissão Executiva do BES, de 2 de Julho de 2014, foi deliberado dar conhecimento ao BdP das circunstâncias passadas e perspectivas futuras sobre o apoio financeiro do BES para cobrir as “margin calls” das linhas que a ESFG havia contraído junto da Nomura, para participação do aumento de capital do BES (cfr. factos provados 594 e 595).
1091.–Na reunião do C.A. da ESFG, de 1 de Julho de 2014, o ora Recorrente, enquanto administrador da ESFG, aprovou a concessão de garantias a favor do BES, o que evidencia uma manifestação de preocupação do ora Recorrente em proteger o BES quanto à exposição a entidades financeiras da ESFG fora do Grupo BES e, ainda, que este sabia que havia articulação com o BdP, o que lhe permitia confiar, de forma justificada, que as determinações deste regulador estavam a ser cumpridas.
1092.–EM QUINTO LUGAR, os factos provados 561. a 598. da decisão recorrida respeitam, inclusivamente, a diversos financiamentos ou refinanciamentos concedidos após 13 de Julho de 2014, quando o ora Recorrente já tinha cessado funções.
1093.–São os casos de todos os (re)financiamentos descritos nos seguintes “factos provados” da decisão recorrida, após o termo do prazo dos 10 dias úteis após a determinação do BdP, de 30 de Junho de 2014: factos 564., 565. e 566. (estes dois últimos artigos que abrangem, de forma indiscriminada todo o mês de Julho de 2014, que inclui mais de metade do mês em que o ora Recorrente nem sequer era administrador do BES), 577., 583., 589., 598. - als. j) a o).
1094.–EM SEXTO LUGAR (sem conceder), os factos provados 561 e ss. da decisão recorrida reportam-se a financiamentos do “BIC” ao ES Bank Panamá e os factos provados 567 e ss. da decisão recorrida a créditos do BES Cayman à ESFI.
1095.–Não obstante a definição de “BIC” constar do facto provado 79 - al. iii) da decisão recorrida, ao longo de todo o elenco de “factos provados” da decisão recorrida, não é feita qualquer outra referência ao BIC (para além dos próprios factos provados 561. a 564. da decisão recorrida).
1096.–O mesmo se diga mutatis mutandis quanto ao BES Cayman (que apenas é referenciado no facto provado 79 - al. ggg) da decisão recorrida, para além dos próprios factos provados 567. a 571. da decisão recorrida).
1097.–EM SÉTIMO LUGAR, sem prejuízo do exposto, acrescente-se que não se compreende, uma vez mais, o cherry-picking feito quanto ao facto de apenas dois Arguidos do BES (o ora Recorrente e o Arguido PI...) serem os visados pela imputação em causa, que, ainda para mais, é feita a título de omissão.
1098.–Em face do exposto, a decisão recorrida deve ser revogada e o ora Recorrente deve ser absolvido quanto à imputação da alegada contra-ordenação de incumprimento da determinação do BdP, de 30 de Junho de 2014.
9.6.23–Cartas de Conforto do BES às entidades da Venezuela
1099.–O capítulo 4.3.3. do elenco dos factos provados da decisão recorrida (páginas 773 e ss.), o Tribunal de 1.ª Instância imputa ao Recorrente a prática de uma contra-ordenação pelo alegado incumprimento da determinação, de 3 de Dezembro de 2013, por supostamente ter procedido ao aumento da exposição directa e não colateralizada do BES à ESI, através da emissão de duas “cartas de conforto” (sic), sem razão
1100.–EM PRIMEIRO LUGAR, o facto de a própria Decisão Recorrida qualificar, repetidamente, os documentos de fls. 69 e 70 do Anexo 9 do processo 33/15/CO como meras “cartas de conforto” (sic), mas, por outro lado, concluir que estas cartas aumentaram a exposição directa e não colateralizada do BES à ESI, faz o Tribunal de 1.ª Instância incorrer numa incongruência.
1101.–Caso o BES pretendesse assumir uma obrigação de “financiar” e os clientes tivessem o propósito certo e inequívoco de beneficiar desse “financiamento”, certamente que não se iriam submeter às fragilidades e debilidades de uma “carta de conforto”.
1102.–EM SEGUNDO LUGAR, ao contrário do raciocínio conclusivo dos factos provados 488 e 489 da Decisão Recorrida, a primeira frase das “cartas de conforto” marca e delimita o seu propósito e os respectivos limites: prestar uma mera informação aos clientes destinatários.
1103.–Uma informação que consiste no seguinte: “Durante os próximos meses é intenção Rio Forte Investments S.A. proceder à emissão de dívida que substituirá a dívida da ES Internacional [sic] S.A.”
1104.–Uma informação que consiste no seguinte: “Durante os próximos meses é intenção Rio Forte Investments S.A. proceder à emissão de dívida que substituirá a dívida da ES Internacional [sic] S.A.”(cfr., facto provado 485 e 486 da sentença recorrida).
1105.–EM TERCEIRO LUGAR, condicionado pelo quadro da mera prestação de informação que consta no início das cartas de conforto, esta cartas visaram apenas “confortar” (passe a repetição) e comunicar aos destinatários que, se e quando a Rio Forte viesse a emitir dívida, então aí o BES iria usar da normal diligência de um intermediário financeiro com vista a que substituir a dívida da ESI colocada nos destinatários das cartas de conforto, através de uma de duas formas aí referidas.
1106.–Por um lado: tudo estava dependente da verificação de um pressuposto baseado numa mera intenção, que nunca se veio a concretizar.
1107.–Por outro lado: mesmo se este pressuposto tivesse ocorrido (mas não veio), de entre as duas alternativas ponderadas nessas cartas, a segunda alternativa não refere, em momento, algum que haverá um financiamento do BES.
1108.–Portanto, não se vislumbra como o facto provado 489 da Decisão Recorrida conseguiu sacar a expressão o “BES ficou obrigado a financiar a ESI” das “cartas de conforto”.
1109.–EM QUARTO LUGAR, como se afigura evidente, caso houvesse uma qualquer intenção de obrigar o BES a conceder um financiamento, o texto da aludida carta preveria a data limite para a concessão do financiamento ou linha de crédito, o seu montante e forma para disponibilização dos fundos (e não meras informações sobre intenções incertas, que nem sequer se concretizaram).
1110.–EM QUINTO LUGAR, a criação de uma exposição para o BES, através da concessão de uma garantia ou um financiamento a um cliente institucional, implicaria uma declaração clara neste sentido, o que não foi o caso na prestação de informação vertida nas “cartas de conforto” em causa.
1111.–EM SEXTO LUGAR, a conclusão do facto provado 489 da sentença recorrida (o BES ficou obrigado a financiar a ESI) é manifestamente contraditória e incongruente com o facto provado 732 da sentença recorrida.
1112.–Com efeito, conforme resulta daquele facto no âmbito do processo de liquidação do BES, os créditos reclamados pelo Banco de Desarollo Economico y Social Venezuela e pelo Fondo de Desarollo Nacional Fondem foram incluídos na lista de créditos não reconhecidos pela Comissão Liquidatária do BES.
1113.–O que impõe, por si só, a revogação da condenação do ora Recorrente quanto à imputação de uma suposta desobediência das determinações do Banco de Portugal no quadro do “ring-fencing”.
1114.–De resto, esta circunstância determina que, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, e 74.º, n.º 4, do RGCO, ocorre manifesta “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”.
1115.–Por conseguinte, não houve violação ou desobediência de qualquer determinação do Banco de Portugal no quadro do ring-fencing imposto ao BES.
1116.–Aliás, apenas é possível afirmar a existência de créditos contra o BES, caso tais créditos sejam reconhecidos no processo de liquidação do BES, por força do disposto no n.º 5 do artigo 128.º do CIRE (ex vi artigo 8.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 199/2006).
1117.–Como é entendimento unânime na Jurisprudência, esta disposição legal consagra o princípio da universalidade, que impede o reconhecimento de créditos contra a entidade insolvente fora do processo de insolvência (neste caso, de liquidação do BES).
1118.–EM SÉTIMO LUGAR – sem conceder –, como corolário do princípio da presunção de inocência, o princípio in dubio pro reo é aplicável no domínio contra-ordenacional, o que exige que apenas possa ser proferida uma condenação para além de qualquer dúvida razoável.
1119.–Em face do exposto, a Decisão Recorrida deve ser revogada e o ora Recorrente absolvido da condenação relativa à violação da determinação do Banco de Portugal, a propósito das cartas de conforto.
9.6.24–Prescrição quanto a factos relativos às emissões até 18 de Março de 2013
1120.–No capítulo 21.23 do recurso de impugnação judicial apresentado pelo ora Recorrente no processo apenso, este invocou a prescrição da pretensa imputação de gestão ruinosa, quanto a factos relativos às emissões até 18 de Março de 2013.
1121.–A sentença recorrida apreciou esta questão nas páginas 1580 e 1581, julgando-a improcedente, tendo entendido que a Decisão Final não qualificou os factos em causa como como uma infracção continuada, sendo a sua conformação jurídica da unidade de resolução ilícita, sem, porém, razão.
1122.–Atenta a própria configuração dos factos pela sentença recorrida, é evidente que não existe uma unidade de resolução ilícita (ou qualquer crime continuado), mas antes sucessivas resoluções.
1123.–EM PRIMEIRO LUGAR, quanto a um primeiro momento ou contexto, nos factos provados 241. e ss. da decisão recorrida, a imputação de gestão ruinosa funda-se num contexto próprio de que, em 2009, o veículo EG Premium tinha‑se tornado deficitária, o que não permitia este veículo reembolsar a dívida que havia emitido até então e que havia subscrita por Clientes do BES (cfr. também o facto provado 199. da decisão recorrida) e, para solucionar este, problema ter-se-ia promovido um suposto esquema através da emissão de obrigações do BES Finance em 2009 e 2010 (sem conceder).
1124.–Portanto, teria havido um contexto muito próprio e uma motivação específica para as emissões do BES Finance em 2009 e 2010.
1125.–A leitura da tabela do facto provado 208. da decisão recorrida permite verificar que o Banco de Portugal não suscitou qualquer putativo ilícito contra-ordenacional quanto a emissões em 2011, porquanto nem aí (nem em qualquer outro lado da decisão recorrida) são referenciadas emissões de obrigações no ano de 2011.
1126.–EM SEGUNDO LUGAR, relativamente a um segundo momento ou contexto, os factos provados 247. e ss. da decisão recorrida revelam um contexto distinto daquele primeiro contexto que está nos factos provados 241. e ss. da decisão recorrida.
1127.–Da leitura dos factos provados 247. e 248. da sentença recorrida resultaria que as emissões de obrigações do BES Finance em 2009 e 2010 teriam, por um lado, solucionado a questão da situação deficitária do EG Premium e, só depois ao longo de 2011, é que teria ressurgido um tema de diferencial do passivo dos veículos Eurofin e, por outro, seriam motivadas pela verificação de uma alteração fiscal que teria passado a onerar de forma mais gravosa os pagamentos efectuados por entidades sediadas nas Ilhas Caimão.
1128.–Com primordial relevância para o caso, saliente-se que, mesmo nos termos do quadro que consta do facto provado 208. da decisão recorrida, a última emissão em 2010 ocorreu em 25 de Outubro de 2010 e a primeira emissão em 2012 apenas ocorreu em 10 de Fevereiro de 2012
1129.–Ou seja, há cerca de um ano e quatro meses a separar estas duas emissões.
1130.–Acresce que, em rigor, mesmo dentro das emissões que a decisão recorrida identifica em 2012 e 2013, não há acto continuado ou permanente. Isto porque, em 2012 e 2013, há um conjunto de 21 emissões contínuas no tempo, desde 10 de Fevereiro de 2012 até 18 de Março de 2013 e, após a emissão do BES Luxembourg em 18 de Março de 2013, apenas voltou a ocorrer uma emissão em 2 de Outubro de 2013.
1131.–Ou seja, há um hiato temporal relevante de cerca de 7 meses que determina, igualmente, a quebra do contexto exterior em que as emissões são realizadas, não permitindo a imputação de um acto continuado entre a emissão de 18 de Março de 2013 e a emissão de 2 de Outubro de 2013, ainda que a decisão recorrida as agrupe, formalmente, no mesmo “subcapítulo”, o que não colhe para efeitos de as inserir no mesmo contexto.
1132.–Este hiato temporal em causa determina um contexto distinto.
1133.–EM TERCEIRO LUGAR, e relativamente a um terceiro contexto ou momento, nos factos provados 247. e ss. da decisão recorrida, é traçado um contexto distinto para as emissões do BES Luxembourg que ocorreram em 2014 (marcado pelas circunstâncias apontadas nos factos provados 260. e 261. da decisão recorrida).
1134.–Ora, face ao que ficou exposto, afigura-se claro que, a haver qualquer ilícito contra-ordenacional (sem conceder), a verdade é que o mesmo não se assume como uma única unidade de resolução ilícita, nem uma infracção continuada.
1135.–Com efeito, os actos relativos às emissões realizadas até 18 de Março de 2013 já prescreveram, porque:
1136.–... por um lado, o período de 7 anos e meio – que resulta da conjugação do artigo 209.º do RGICSF, na redacção mais favorável em vigor à data dos factos (i.e., na redacção anterior ao Decreto-Lei 154/2014, de 24 de Outubro), conjugado com o artigo 28.º, n.º 3, do RGCO – relativo às emissões de obrigações em 2009 e 2010 já foi ultrapassado em 25 de Abril de 2018…
1137.–… e, por outro lado, o aludido período de 7 anos e meio relativo à emissão do BES Luxembourg isolada que ocorreu em 18 de Março de 2013 já foi ultrapassado em 18 de Setembro de 2020.
1138.–Em face do exposto (sem conceder), os factos relativos às emissões de obrigações ocorridas até 18 de Março de 2013 já prescreveram e, por conseguinte, não podem determinar ou suportar qualquer condenação do ora Recorrente por actos de gestão ruinosa, devendo o mesmo ser absolvido quanto a este segmento.
9.6.25–O alegado conflito de interesses
1139.– Na Sentença recorrida, o Tribunal de 1.ª instância condenou o ora Recorrente pela prática de uma contra-ordenação consubstanciada na violação das regras sobre conflitos de interesses, prevista no artigo 85.º do RGICSF, infracção prevista e punível pela alínea i) do artigo 211.º do RGICSF, na redacção do Decreto-Lei n.º 140-A/2010, de 30 de Dezembro.
1140.–Na tese da Sentença recorrida, tal suposta relação de domínio fundar-se-ia, cumulativamente, em dois aspectos: (i) no Acordo do Conselho Superior celebrado em 23 de Maio de 2011 (cfr. os factos provados 28, 615 e 616 da Sentença recorrida); e (ii) na participação accionista que o ora Arguido e o Arguido SAN... detinham na ES Control (cfr. factos provados 26, 27, 29, 617 e seguintes da Sentença recorrida).
1141.–Sucede que a imputação desta contra-ordenação na Sentença recorrida é desprovida de fundamento.
1142.–EM PRIMEIRO LUGAR, o ora Recorrente não detinha uma participação directa na ESI, nem tão-pouco uma participação indirecta maioritária que lhe permitisse dominar a ESI ou quaisquer outras sociedades directa ou indirectamente subsidiárias desta.
1143.–Assim, o ora Recorrente não tinha “influência dominante” sobre a ESI, apesar de ser, efectivamente, seu administrador.
1144.–EM SEGUNDO LUGAR, decorre dos factos provados da própria Sentença recorrida quanto ao exercício da suposta influência dominante pelo ora Recorrente e pelo Arguido SAN... que estes não podiam individualmente dominar a ESI ou as suas subsidiárias, pois, segundo a decisão, estes alegadamente exerciam a suposta “influência dominante” sobre a ESI e as suas subsidiárias “conjuntamente com outros”.
1145.–O que deverá determinar, por si só e de imediato, a revogação da decisão recorrida e a absolvição do ora Recorrente, por contrariar o que a própria lei aplicável previa, i.e., o disposto no artigo 13.º, n.º 2 - al. a), do RGICSF.
1146.–Nos termos desta norma, uma relação de domínio ou de controlo existirá entre uma pessoa singular ou colectiva e uma sociedade, e não entre duas pessoas singulares e uma sociedade.
1147.–Muito menos existirá uma relação de controlo ou domínio entre duas pessoas singulares, conjuntamente com outras, e uma sociedade.
1148.–Se a influência dominante pelo ora Recorrente e SAN... sobre a ESI depende do controlo destes, em conjunto com outros, da ES Control, então é evidente que não há qualquer relação de domínio.
1149.–Quando muito, quem exerceria essa influência dominante, nos termos do referido Acordo do Conselho Superior, seriam os membros do Conselho Superior do GES e não apenas o ora Recorrente e SAN....
1150.–Se uma pessoa precisa de outra (ou, neste caso, de outras) para exercer uma influência dominante, então é porque, por mera definição, aquela pessoa não tem capacidade para ter uma influência dominante.
1151.–À luz do referido supra, é forçoso concluir que pelo menos um dos requisitos a preencher para que pudesse haver conflito de interesses, a propósito do artigo 85.º do RGICSF, traduzido na existência de uma relação de domínio ou de controlo entre o ora Recorrente e o Arguido SAN... e a ESI e as suas subsidiárias, não se encontra preenchido.
1152.–Em face do exposto, atenta a falta de preenchimento do tipo objectivo da contra-ordenação consubstanciada na violação das regras sobre conflitos de interesses, não terá sido violado o disposto no artigo 85.º do RGICSF, pelo que, em consequência, deve o presente recurso ser julgado procedente e a Sentença recorrida revogada na parte em que condenou o ora Recorrente por esta infracção e, em consequência, deve este ser absolvido.
1153.–EM TERCEIRO LUGAR, ficou provado nos factos 59., 61., 68. e 616. da Sentença recorrida que o Acordo do Conselho Superior foi redigido por SI... (responsável pelos pelouros do Departamento de Assuntos Jurídicos, o Departamento de Auditoria e Inspecção do BES) que, no entanto, não alertou SA... e SAN... para a necessidade de darem a conhecer os seus exactos termos ao BES e ao Banco de Portugal.
1154.–Portanto, o ora Recorrente – que tem formação em Economia e não na área jurídica – não tinha a mínima consciência que poderia ser sequer exigível proceder a qualquer comunicação ao Compliance ou qualquer outro Departamento e, muito menos, a comunicações prévias ao Banco de Portugal (ao abrigo do artigo 85.º, n.º 2 - in fine, do RGICSF).
1155.–Portanto, o ora Recorrente sempre confiou, de forma justificada, que cumpria com todas as suas obrigações de reporte e que a existência do Acordo do Conselho Superior não influiria em absolutamente nada para suscitar um qualquer conflito de interesses (sem nunca conceder).
1156.–Afigura-se, por isso, evidente que, em qualquer caso, o ora Recorrente não actuou com culpa e sem consciência de qualquer ilicitude, o que não é censurável, à luz das circunstâncias acima referidas, o que releva para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 9.º do RGCO.
1157.–Por todo o exposto, é forçoso concluir que não se verifica o elemento subjectivo do tipo contra-ordenacional, devendo a Sentença Recorrida ser revogada e substituída por outra que absolva o ora Recorrente da prática de uma contra-ordenação de violação das regras de conflito de interesses, nos termos do artigo 85.º do RGICSF.
9.6.26–Concurso aparente: Gestão Ruinosa e Violação de Determinação de não alimentação da conta escrow com fundos do BES e seus Clientes
1158.–O Tribunal de 1.ª Instância imputa ao Recorrente a alegada prática de uma contra-ordenação de gestão ruinosa, com o fundamento de que o Recorrente teria consentido num suposto plano gizado pelo Arguido PI... para que certas operações com obrigações BES, em mercado secundário, gerassem “mais-valias” para veículos da Eurofin, em detrimento e a expensas do BES.
1159.–Ao mesmo tempo, o Tribunal de 1.ª Instância imputa ao Recorrente a alegada prática de uma contra-ordenação por incumprimento de uma determinação do Banco de Portugal que proibia o “apoio financeiro” do Grupo ESFG para alimentar a conta escrow da ESI (cujos fundos visavam reembolsar Clientes do BES, que subscreveram papel comercial).
1160.–Assim, o Tribunal de 1.ª Instância considerou que estaria em causa a imputação de duas contra-ordenações diferentes, em concurso efectivo.
1161.–Contudo, não assiste razão ao Tribunal de 1.ª Instância, uma vez que estamos perante um caso de concurso aparente, por consunção (sempre sem conceder quanto ao carácter infundado de qualquer uma das contra-ordenações imputadas ao Recorrente), porquanto:
1162.–Por um lado, as normas legais que consagram os aludidos ilícitos típicos contra-ordenacionais (i.e., gestão ruinosa e incumprimento de determinações do Banco de Portugal) visam proteger o mesmo bem jurídico.
1163.–Com efeito, quer a al. l) do artigo 211.º do RGICSF (na redacção aplicável), quer a al. o) do artigo 211.º do RGICSF (na redacção aplicável), visam proteger a gestão sã e prudente da instituição financeira, com vista à estabilidade do sistema financeiro.
1164.–Aliás, este bem jurídico é transversal à consagração dos ilícitos típicos previstos e punidos no RGICSF e só artificialmente se poderá destrinçar a sua prossecução da prossecução de outro bem jurídico.
1165.–Por outro lado, o desvalor do ilícito típico contra-ordenacional de gestão ruinosa já abrangeria o desvalor jurídico subjacente ao ilícito típico contra-ordenacional de incumprimento da determinação do Banco de Portugal
1166.–Em concreto, o desvalor jurídico da contra-ordenação de gestão ruinosa que é imputada ao Recorrente inclui e consome, pela sua maior gravidade, o desvalor da contra-ordenação pela alegada violação da determinação do Banco de Portugal em alimentar a conta-escrow da ESI sem apoio financeiro da ESFG.
1167.–Em ambas as contra-ordenações estão em causa as mesmas mais-valias que o Banco de Portugal diz serem ilícitas.
1168.–O desvalor da contra-ordenação de gestão ruinosa abrange o desvalor da violação da determinação do Banco de Portugal também porque a própria decisão recorrida refere que parte dessas mais-valias visadas na gestão ruinosa teriam sido geradas com vista a alimentar a reembolsar a dívida titulada da ESI subscrita pelos Clientes do BES.
1169.–Deste modo, impõe-se concluir que as alegadas contra-ordenações de gestão ruinosa e de violação por incumprimento da determinação do Banco de Portugal que proibia o “apoio financeiro” do Grupo ESFG para alimentar a conta escrow da ESI estão numa relação de concurso aparente.
1170.–Por conseguinte, a Sentença Recorrida deve ser revogada e alterada, no sentido de ser imputada ao ora Recorrente apenas uma contra-ordenação de gestão ruinosa, prevista na alínea l) do artigo 211.º do RGICSF (na redacção aplicável), por inexistência de concurso efectivo (mas verificação de concurso aparente) com a contra-ordenação de violação de determinação do Banco de Portugal, prevista na alínea o) do artigo 211.º do RGICSF (na redacção aplicável).
1171.–Em consequência, devem ser reduzidas as coimas aplicadas ao ora Recorrente.
9.6.27–No limite, contra-ordenação continuada: alegado incumprimento das medidas de ring-fencing
1172.–Sem prejuízo de ora Recorrente não ter incorrido na prática de qualquer contra-ordenação, a verdade é que, no limite, as contra-ordenações que lhe são imputadas pela alegada violação de determinações do Banco de Portugal configurariam uma única contra-ordenação (e não cinco contra-ordenações distintas), por força do disposto no n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal ex vi artigos 32.º do RGCO e artigo 232.º do RGICSF.
1173.–Esta norma é aplicável ao domínio das contra-ordenações, por força das normas remissivas previstas nos artigos 32.º do RGCO e artigo 232.º do RGICSF.
1174.–Ainda sem conceder, a verdade é que, mesmo à luz da Sentença Recorrida, os requisitos ora enunciados estariam preenchidos e, portanto, a alegada violação das determinações do Banco de Portugal em causa não daria lugar à imputação de cinco contra-ordenações distintas, mas apenas de uma única contra-ordenação (repita-se: sem conceder), porquanto:
1175.–Em primeiro lugar, e no limite, estaria em causa a realização plúrima do mesmo ilícito típico contra‑ordenacional previsto na al. o) do artigo 211.º do RGICSF.
1176.–Em segundo lugar, sempre haveria “unidade do injusto objectivo” da conduta e uma unidade de culpa (sem conceder), na medida em que as determinações do Banco de Portugal foram tomadas num enquadramento único que ficou, globalmente, conhecido como “ring-fencing”.
1177.–Em terceiro lugar, esta situação persistiu até à cessação de funções do ora Recorrente, enquanto administrador do BES, em 13 de Julho de 2014 (sem conceder).
1178.–Em quarto lugar, face ao que se disse acima, também se afigura evidente que está em causa o mesmo bem jurídico, a saber: proteger a gestão sã e prudente da instituição financeira, com vista à estabilidade do sistema financeiro.
1179.–Em face do exposto, é forçoso concluir que, no limite, não estaria em causa a imputação ao ora Recorrente de cinco contra-ordenações, por violação de determinações do Banco de Portugal tomadas no quadro único do ring-fencing, mas apenas uma contra-ordenação continuada (sem nunca conceder).
9.7–VIOLAÇÃO DO CÚMULO POR FALTA DE CONHECIMENTO SUPERVENIENTE DO CONCURSO
1180.–Em 26 de Agosto de 2021, em sede de alegações finais, o ora Recorrente pugnou, novamente, em caso de condenação (sem conceder), pela realização do cúmulo jurídico superveniente (cfr. páginas 93 e 94 da apresentação utilizada pela Defesa do ora Recorrente em 26 de Agosto de 2021, que foi junta nessa mesma data).
1181.–A sentença recorrida entendeu que não havia fundamento para proceder ao cúmulo jurídico superveniente, na medida em que entendeu que o cúmulo superveniente não seria aplicável em sede contra-ordenacional, até porque referiu – erradamente – que o RGCO teria um regime de cúmulo mais favorável do que o Código Penal.
1182.–Por outro lado, a sentença recorrida acrescentou – também erradamente – que o facto de os presentes autos não terem transitado em julgado obstaria ao cúmulo jurídico por conhecimento superveniente.
1183.–EM PRIMEIRO LUGAR, como é entendimento de Tribunais Superiores, o cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente do concurso, é aplicável em sede de processos contra‑ordenacionais, quando estão em causa decisões proferidas por uma mesma entidade administrativa, seja pela aplicação do artigo 19.º do RGCO, seja pela aplicação do artigo 78.º do Código Penal ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
1184.–EM SEGUNDO LUGAR, a não aplicação do regime do cúmulo jurídico por conhecimento superveniente determinaria um tratamento diferenciado sem razão de ser entre as situações de concursos conhecidos no mesmo processo e as situações de concurso de ilícitos contra-ordenacionais conhecidos em processos distintos sem qualquer justificação para o efeito.
1185.–Na verdade, nada no regime contra-ordenacional inculca que, do ponto de vista material, deve haver um tratamento diferenciado entre estas situações, até porque não há qualquer diferença de gravidade ou maiores exigências de prevenção entre as situações de concurso num único processo contra-ordenacional e de concurso por conhecimento superveniente de contra-ordenações.
1186.–EM TERCEIRO LUGAR, nada na letra do artigo 19.º do RGCO obsta ao cúmulo jurídico por conhecimento superveniente.
1187.–EM QUARTO LUGAR, a conduta do Tribunal de 1.ª Instância foi manifestamente errática e incongruente face ao entendimento que veio a ficar plasmado na sentença recorrida a este respeito.
1188.–É que, em 14 de Setembro de 2021, o Tribunal de 1.ª Instância requisitou informação (incluindo as notas do trânsito em julgado e valor de coimas de processos anteriores), que lhe foi disponibilizada em 15 de Setembro de 2021, que visaria, necessariamente, a operação do cúmulo jurídico superveniente.
1189.–Com efeito, a informação em causa não visou qualquer outra finalidade, até porque não procurou sequer saber os supostos ilícitos contra-ordenacionais que poderiam estar subjacentes a condenações passadas (se fosse para efeitos de tomar em consideração os antecedentes, a 1.ª Instância teria necessitado de obter tal informação, mas não a solicitou).
1190.–EM QUINTO LUGAR, não assiste razão à sentença recorrida quando afirma que o regime do concurso de infracções em direito penal seria mais favorável que o regime do concurso previsto no RGCO.
1191.–A sentença recorrida incorreu numa incorrecção nesta comparação, porque apenas teve em atenção a parte final do n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal (que prevê que a pena única tem “como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes” e comparou este critério parcial com o limite máximo correspondente ao dobro da coima mais elevado previsto no artigo 19.º, n.º 2, do RGCO), mas ignorou e desconsiderou completamente a 2.ª parte desta mesma norma (artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal), que fixa o limite máximo do concurso da pena de multa a 900 dias, independentemente da soma das concretas penas aplicadas a cada uma das infracções penais, donde resulta que o limite máximo da pena de multa aplicável ao concurso penal (no mesmo processo ou em função de concurso superveniente) é de apenas EUR 450.000.
1192.–Pelo contrário, no caso concreto, o concurso apenas neste processo teve como limite máximo uma coima única com o montante de EUR 4.000.000.
1193.–EM SEXTO LUGAR, ao contrário do que a sentença recorrida, nem o artigo 78.º do Código Penal, nem o artigo 19.º do RGCO, exige o trânsito em julgado da decisão proferida em último lugar, em que se proceder à aplicação do cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, mas tão-somente da condenação anterior para efeitos de aplicação do cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, mas já não o trânsito em julgado da última decisão.
1194.–O arguido não pode ser colocado numa situação pior quando não há trânsito em julgado quanto à última condenação do que quando se verifica esse trânsito em julgado.
1195.–Até porque, se a sanção aplicada em último lugar pelas Instâncias inferiores vierem a ser revogadas ou reduzidas, não resultará daí qualquer prejuízo ou dano para a Justiça e para as necessidades de prevenção, pelo que a sentença recorrida incorreu em erro na interpretação do artigo 78.º, n.º 2, do Código Penal.
1196.–Assim, ao contrário do que foi entendido na sentença recorrida, a partir do momento em que há trânsito em julgado de uma condenação num processo, as condenações posteriores estão sujeitas às regras do cúmulo jurídico por conhecimento superveniente.
1197.–Em face do exposto, é forçoso concluir que não assiste razão à sentença recorrida que violou os artigos 19.º, n.os 1 e 2, 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 78.º, n.os 1 e 2, do Código Penal.
1198.–Em face da informação proporcionada pela Secretaria Judicial da 1.ª Instância em 15 de Setembro de 2021, existem já dois processos contra-ordenacionais do Banco de Portugal contra o ora Arguido Recorrente que transitaram em julgado e cujas coimas únicas ascenderam a EUR 3.700.000,00 (processo n.º 182/16.0YUSTR, que correu termos no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão) e EUR 75.000,00 (processo n.º 164/19.0YUSTR, que correu termos no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão).
1199.–Ora, conjugando estas sanções com as coimas aplicadas no presente processo – em que a coima parcelar mais elevada foi de EUR 2.000.000 –, as coimas aplicadas no presente processo não poderiam acrescer mais de EUR 225.000 às aludidas coimas aplicadas nos processos mencionados no artigo anterior, sob pena de ser violado o limite de EUR 4.000.000 (correspondente ao dobro da coima parcelar mais elevada aplicada ao ora Arguido), que resulta do limite máximo previsto no artigo 19.º, n.º 2, do RGCO.
1200.–Em consequência, ao ter aplicado mais uma coima única no total de EUR 4.000.000,00, a sentença recorrida violou os artigos 19.º, n.os 1 e 2, 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 78.º, n.os 1 e 2, do Código Penal.
1201.–Por conseguinte, a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que determine o conhecimento do cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, em que se fixe uma coima única por referência às coimas aplicadas aos presentes autos e, ainda, nos processos n.º 182/16.0YUSTR e 164/19.0YUSTR, que correram termos no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, aplicando-se o limite máximo para uma coima única para todos os processos de EUR 4.000.000,00.
1202.–Caso assim não seja, os artigos 19.º, n.os 1 e 2, 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 78.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, interpretados no sentido de que o arguido de processos contra-ordenacionais sucessivos e autónomos – por factos ilícitos todos praticados antes da primeira condenação – pode ser condenado por concurso de contra-ordenações em coima de valor superior ao dobro da coima parcelar mais elevada viola os artigos 2.º, 18.º, n.º 2, e 32.º, n.os 1 e 10, da Constituição da República Portuguesa, que consagram respectivamente os princípios de Estado de Direito (que tem ínsito o princípio da segurança jurídica), proporcionalidade e garantias de defesa em processo contra-ordenacional.
1203.–Mais: os artigos 19.º, n.os 1 e 2, 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 78.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, interpretados no sentido de que não é aplicável a arguido de processos contra-ordenacionais sucessivos e autónomos – por factos ilícitos todos praticados antes da primeira condenação –coima única determinada em cúmulo jurídico por conhecimento superveniente viola os artigos 2.º, 18.º, n.º 2, e 32.º, n.os 1 e 10, da Constituição da República Portuguesa, que consagram respectivamente os princípios de Estado de Direito (que tem ínsito o princípio da segurança jurídica), proporcionalidade e garantias de defesa em processo contra-ordenacional.
Em face do exposto, requer-se que o presente recurso seja julgado integralmente procedente com base nos fundamentos e quanto às questões acima suscitadas no corpo das alegações e respectivas conclusões (que aqui se dão por reproduzidas, por economia processual), a decisão recorrida seja revogada e, em consequência, o ora Recorrente seja absolvido das contra-ordenações que lhe foram imputadas na decisão recorrida ou, caso assim, não se entenda determinada a baixa do processo para sanação dos vícios aqui suscitados quanto à decisão recorrida ou, caso assim não se entenda, que sejam reduzidas as coimas aplicadas ao ora Recorrente.
O MINISTÉRIO PÚBLICO respondeu aos recursos concluindo e pedindo:
1-O objeto do presente recurso é delimitado pelas conclusões da sua motivação e restrito à matéria de direito, sem prejuízo da cognição pelo Tribunal ad quem dos vícios constantes do texto da decisão recorrida;
2-A douta sentença ora em recurso foi devidamente fundamentada, seja de facto, seja de direito, não existindo vícios no seu texto;
3-A sentença interpretou corretamente a prova validamente produzida em audiência e fundamentou, de forma adequada, os concretos motivos de apreciação da mesma;
4-Da mera leitura da decisão e da análise do restante processado, resulta, com meridiana certeza, que a mesma procedeu à correta determinação das normas legais e à sua acertada aplicação;
5-A douta sentença não violou qualquer preceito e não merece reparo.
Pelo exposto,
Deverão os presentes recursos serem julgados improcedentes, mantendo-se integralmente a sentença recorrida,
O BANCO DE PORTUGAL respondeu ao recurso interposto por SI... concluindo e pedindo:
A)– Não se conformando com a sentença que julgou parcialmente
e improcedente o recurso de impugnação judicial interposto pelo Recorrente, condenando-o na coima única de € 120.000,00, pela prática, a título negligente, das infrações previstas e punidas pelos artigos 116.º-F, n.º 2, e 211.º, alínea n), do RGICSF, na redação aplicável à data dos factos, interpôs o mesmo o presente recurso, no qual argui várias invalidades e inconstitucionalidades daquela douta decisão;
B)–Ora, e desde logo, improcede em toda a linha o entendimento segundo o qual ao Tribunal a quo apenas podia decidir “com base na prova produzida e examinada em audiência”, o qual não é sufragado nem pela lei (cfr. artigos 64.º do RGCO e 232.º do RGICSF), nem pela jurisprudência, improcedendo, por isso, em toda a linha a conclusão 3.ª das suas doutas alegações de recurso;
C)–Também contrariamente ao afirmado pelo Recorrente, a douta sentença recorrida não utilizou conceitos vagos e genéricos nem juízos conclusivos, em violação das exigências legais da fundamentação de facto, não tendo, por isso, incorrido, sequer por aparência, na nulidade por falta de fundamentação – a qual existe e é formulada em termos concretos e precisos, perfeitamente adequados ao objeto da causa;
D)–Do mesmo modo, não tendo o Tribunal, na sua decisão, feito aplicação do artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal na interpretação que o Recorrente sugere na conclusão 6.ª das suas doutas legações de recurso, resulta falha de alcance a pretensa inconstitucionalidade – que não existe - invocada na conclusão 6.ª das alegações de recurso;
E)–Não se verifica qualquer contradição na matéria de facto tida como provada na decisão administrativa, que a douta sentença recorrida tivesse incorporado;
F)–Com efeito, e como ressalta dos trechos da decisão administrativa invocados pelo Recorrente, não existe incompatibilidade alguma entre factos que dizem respeito exclusivamente aos Recorrentes SA... e PI... [como são aqueles que constam do n.º 2458, alínea d), da referida decisão], e outros factos que dizem (também) respeito ao Recorrente SI... (como é o caso do constante do n.º 1294 da mesma decisão administrativa);
G)–Do mesmo modo, tPIR...ouco existe qualquer contradição a este respeito na fundamentação da sentença sob escrutínio, mostrando-se absolutamente congruentes entre si não só os factos indicados pelo Recorrente no arrazoado das suas alegações, como aqueles outros que se dispensa de referir, a saber, e nomeadamente, os factos provados n.º 969 a 975;
H)–Assim, tendo a douta sentença do Tribunal a quo decidido, como lhe cumpria fazer, a questão do conhecimento, pelo Recorrente, da situação existente no BESA desde determinada data, que localizou devidamente no tempo, bem como da omissão do dever individual de oportuna comunicação da mesma ao supervisor, não tem cabimento falar, também a este propósito, de qualquer nulidade por omissão de pronúncia;
I)–Não identificando o Recorrente os documentos em língua estrangeira cuja tradução se mostraria necessária, sendo que aqueles que relevaram para a sua condenação estão redigidos em língua portuguesa, devem ser julgadas completamente improcedentes as conclusões 8.ª e 9.ª das suas doutas alegações;
J)–Não existiu qualquer alteração, nem substancial, nem não substancial, dos factos constantes (da fundamentação) da decisão administrativa sancionatória por parte do Tribunal a quo quanto ao dever de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal de factos subsumíveis no artigo 116.º-F do RGICSF, na versão aplicável, quando, como ficou insofismavelmente provado, tal comunicação pura e simplesmente não existiu à época do respetivo conhecimento pelo Recorrente;
K)–Por conseguinte, devem ser julgadas improcedentes as conclusões 10.ª a 13.º das alegações do Recorrente;
L)–Conforme se alcança à saciedade do respetivo enunciado, a sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada de facto, contrariamente ao que o Recorrente afirma, limitando-se o mesmo a dissentir os factos que foram dados como provados – o que, de acordo com a lei, não constitui fundamento admissível do recurso;
M)–O mesmo se diga no que respeita às conclusões 21.ª a 32.º, que, identicamente, versam sobre matéria de facto;
N)–A douta sentença recorrida procedeu adequadamente à graduação da sanção aplicada ao Recorrente, nos termos previstos no artigo 206.º do RGICSF;
O)–Faltando motivo extraordinário ou excecional que justificasse a atenuação especial da punição, o valor fixado pelo Tribunal a quo mostra-se, objetiva e subjetivamente, moderado, proporcional e justo;
P)–Enfim, a douta sentença recorrida não aplicou quaisquer normas nem fez quaisquer interpretações normativas desconformes com a Constituição da República Portuguesa;
Q)–Por tudo quanto antecede, e pelo mais que se extrai da douta sentença recorrida, tem o Recorrido por inverificadas, na sua totalidade, as ilegalidades e inconstitucionalidades invocadas pelo Recorrente.
Nestes termos, e nos melhores de direito, para os quais se pede o douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser julgado improcedente e não provado, confirmando-se a sentença recorrida.
O BANCO DE PORTUGAL, respondeu ao recurso interposto por PE... concluindo e pedindo:
A)–O Recorrente, antigo presidente da Comissão Executiva da ESFG e vogal desta até 2014, era o administrador responsável pelo sistema de controlo interno da referida sociedade;
B)–Inconformado com a douta sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, que o puniu pela violação de deveres na referida área, veio recorrer da mesma com fundamento em diversas nulidades e discordâncias quanto aos factos provados;
C)–Ora, e em primeiro lugar, não tendo a douta sentença recorrida que conhecer especificadamente das doutas sugestões do Ministério Público (ou de qualquer outro sujeito processual) formuladas em alegações finais, não existiu qualquer omissão de pronúncia a propósito da aventada aplicação ao Recorrente de uma admoestação;
D)–Assim, devem, no entendimento do Recorrido, ser julgadas improcedentes e não provadas as conclusões I) a L) da motivação do recurso;
E)–Do mesmo modo, não tendo o Tribunal a quo resolvido ignorar a prova realizada em audiência, ao contrário do que o Recorrente afirma, mas dessa prova nada tendo resultado com interesse para a descoberta da verdade e a justa decisão do recurso de impugnação judicial, não existiu, também a este título, qualquer omissão de pronúncia por parte da douta sentença recorrida;
F)–Por conseguinte, e salvo melhor opinião, devem ser julgadas improcedentes e não provadas as conclusões M) a U) das doutas alegações de recurso;
G)–A ESFG esteve válida e pacificamente sob supervisão, a nível consolidado, do Banco de Portugal entre 1998 e 2014, pelo que é, para além do mais, algo tardia e, mesmo, desconcertante, a tese segundo a qual não lhe seriam aplicáveis, nem ao Recorrente, o RGICSF e o Aviso n.º 5/2008 (incluindo, em particular, o artigo 24.º deste);
H)–Que a ESFG esteve sujeita a supervisão em base consolidada, demonstra-o o facto provado n.º 40; e que tal determinação tinha respaldo legal, alcança-se sem dificuldade do regime dos artigos 117.º, n.º 2, 130.º, alínea i), 131.º, n.º 2, e 201.º, alínea a), do RGICSF, na redação vigente à data dos factos;
I)–Assim, e não sendo aplicável in casu o artigo 131.º, n.º 2, do RGICSF, invocado erroneamente pelo Recorrente, daí se segue a improcedência daquilo que vai afirmado nas conclusões X) a XX) da motivação do recurso;
J)–Os ilícitos pelos quais o Recorrente foi sancionado foram praticados em Portugal, onde igualmente se produziu o resultado típico dos mesmos, nos termos e para os efeitos do artigo 6.º do RGCO, pelo que não se verifica qualquer infração ao artigo 201.º, alínea a), do RGICSF;
K)–TPIR...ouco existiu qualquer omissão de pronúncia em virtude de a sentença recorrida não se ter pronunciado sobre a questão – que não era objeto dos autos – da hipotética responsabilidade contraordenacional do sucessor do Recorrente nas funções de Presidente da Comissão Executiva da ESFG, no período em que este, tendo continuado a pertencer à mesma comissão e a ser o administrador responsável pelo sistema de controlo interno da instituição, deixou de exercer aquele cargo;
L)–Em conformidade, do ponto de vista do Recorrido não merecem acolhimento as conclusões YY) a MMM) da motivação do recurso;
M)–O que vai alegado sob as conclusões NNN) a MMMMM) traduz, salvo melhor opinião, a discordância do Recorrente quanto à matéria de facto, a qual não constitui fundamento admissível do recurso, conforme decorre do disposto no n.º 1 do artigo 75.º do RGCO;
N)–O argumento – como, aliás, o próprio Recorrente se lhe refere – retirado da sua interpretação dos conceitos de “delegação” e “designação de funções" não constitui questão a decidir pelo Tribunal a quo, pelo que improcede em toda a linha o que vai afirmado nas conclusões NNNNN) a XXXXXX) da motivação do recurso interposto;
O)–Consistindo os ilícitos por que o Recorrido foi coimado na violação de deveres, o tipo objetivo basta-se com a verificação do respetivo incumprimento;
P)–Por outro lado, a falta de pressupostos de facto da aplicação da coima não constitui matéria a apreciar em sede do presente recurso, pelas razões constantes da conclusão da alínea N) supra;
Q)–E o mesmo vale para a alegada “falta de culpa”, tal como invocada nas conclusões WWWWWW) a KKKKKKK) da motivação do recurso, com consequências jurídicas equivalentes;
R)–Enfim, a douta sentença recorrida não aplicou quaisquer normas nem fez quaisquer interpretações normativas desconformes com a Constituição da República Portuguesa;
S)–Por tudo quanto antecede, e pelo mais que, justa e certeiramente, melhor se inscreve na respetiva fundamentação, devem, pois, ser desatendidas todas e cada uma das conclusões da motivação do presente recurso.
Nestes termos, e nos melhores de direito, para os quais se pede o douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser julgado improcedente e não provado, confirmando-se a sentença recorrida (...)
RESPBPAP
O BANCO DE PORTUGAL respondeu ao recurso interposto pelo Arguido PI... concluindo e pedindo:
A)–Na douta sentença recorrida foram circunstanciadamente apreciadas e certeiramente decididas todas as questões suscitadas no recurso de impugnação judicial apresentado pelo Recorrente;
B)–Assim, e desde logo, não existiu qualquer omissão de pronúncia por parte da douta sentença recorrida relativamente às questões sobre as quais o Tribunal a quo tinha o poder/dever de conhecer e decidir – o que fez, e bem, em todos os casos;
C)–Do mesmo modo, o recurso apresentado claudica na parte em que assaca à bem fundada sentença recorrida plúrimos vícios intrínsecos – que vão de pretensas insuficiências para a decisão da matéria de facto provada a pseudo-erros notórios na apreciação da prova adquirida nos autos, passando por contradições insanáveis da fundamentação, e entre esta e a decisão, absolutamente inverosímeis;
D)–Não se deteta na douta sentença recorrida a aplicação de normas inconstitucionais nem de interpretações normativas contrárias à lei fundamental;
E)–Por conseguinte, e salvo melhor opinião, os fundamentos do recurso, tal como espelhados nas conclusões 8.ª a 287.ª da motivação do douto recurso, são, todos e cada um deles, improcedentes, seja na parte do recurso relativa ao processo principal, seja na respeitante ao processo apenso;
F)–Enfim, não sendo aplicável ao caso o regime da lei processual penal em matéria de conhecimento superveniente de concurso de infração, ou, caso se entenda o contrário, não se verificando o pressuposto do trânsito em julgado das decisões em presença, improcede ainda, em toda a linha, o alegado nas conclusões finais do recurso.
Nestes termos, e nos melhores de direito, para os quais se pede o douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser julgado improcedente e não provado, confirmando-se a sentença recorrida (…).
O BANCO DE PORTUGAL respondeu ao recurso do Arguido SA... concluindo e pedindo:
A)–Na douta sentença recorrida foram apreciadas e decididas, circunstanciada e certeiramente, as infindáveis “questões” suscitadas pelo Recorrente no seu recurso de impugnação judicial da decisão sancionatória do Banco de Portugal;
B)–Não se verificam quaisquer vícios da sentença recorrida em virtude da violação – que não existiu – da lei na tramitação do processo, contrariamente ao que vai afirmado nas conclusões 10 a 255 da motivação do recurso;
C)–Bem assim, a douta sentença recorrida não infringiu quaisquer normas sobre sucessão temporal de normas em matéria de valoração da prova testemunhal, não colhendo, por isso, o que consta das conclusões 256 a 271, nem incorreu em qualquer violação de lei na apreciação da prova testemunhal e por declaração de arguido, devendo, por tal motivo, improceder as conclusões 272 a 288;
D)–Os fundamentos do recurso relativos ao processo principal são, todos e cada um deles, absolutamente improcedentes ou, nalguns casos, legalmente inadmissíveis, pelo que não colhem as conclusões 289 a 615 da motivação do douto recurso;
E)–O mesmo se passa com os fundamentos, todos e cada um, do recurso relativo ao processo apenso, tal como sumariados nas conclusões 616 a 1179, as quais devem, identicamente, ser desatendidas;
F)–A douta sentença recorrida não aplicou normas nem fez interpretações normativas desconformes com a Constituição da República Portuguesa;
G)–Enfim, não sendo aplicável ao caso o regime da lei processual penal em matéria de conhecimento superveniente de concurso de infrações, ou, se se entender o contrário, não se verificando o pressuposto legal do trânsito em julgado de todas as decisões condenatórias, improcede ainda, em toda a linha, o alegado nas conclusões 1180 a 1203 da motivação do recurso.
Nestes termos, e nos melhores de direito, para os quais se pede o douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser julgado improcedente e não provado, confirmando-se a sentença recorrida (…).
Foi colhido o visto do Ministério Público junto deste Tribunal.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
São as seguintes as questões a avaliar:
DO RECURSO DO ARGUIDO SE...:
1.–Tendo o Tribunal “a quo” decidido com base, fundamentalmente, em prova não produzida na audiência, violou o disposto nos art.s 5.º n.º 2 al. a) e 355.º n.º 1 do CPP, aplicável “ex vi” do art. 41.º n.º 1 do RGCO e art. 232.º do RGICSF e incorreu na nulidade prevista no art. 379.º n.º 1 al. c) do CPP?
2.–A sentença recorrida não se pronunciou sobre a alegada nulidade por contradição na matéria de facto tida como provada na decisão administrativa o que constitui, por si, causa de nulidade nos termos do disposto no art. 379.º n.º 1 al. c) do Código de Processo Penal?
3.–A falta de tradução de documentos redigidos em língua estrangeira infringe o disposto no art. 166.º n.º 1 do Código de Processo Penal, representando uma verdadeira insuficiência ou nulidade que afecta todos os actos que dependem daquele em que ocorreu e que puder afectar (art.s 92.º n.º 1, 102.º n.º 2 al. d) e 122.º n.º 1 do Código de Processo Penal)?
4.–Os factos dados como assentes na sentença recorrida – SI... teve conhecimento do teor da Assembleia Geral Universal Extraordinária do BESA (facto nº 940, pág. 598), e “discutiu o tema” com PI... (fls 1225 e 1226) – não são suportados em qualquer meio de prova produzido nos autos, pelo que o Tribunal violou o disposto no art. 374. n.º 2 do Código de Processo Penal e incorreu na nulidade prevista no art. 379.º n.º 1, al. a), do mesmo diploma legal?
5.–A decisão da matéria de facto recorreu sistematicamente a conceitos vagos e genéricos e a juízos conclusivos (v.g. “irregularidades”, “problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário…”, “eventuais fraudes internas e externas”, “contingências”, “perdas materialmente relevantes”, “problemas efectivos e de materialidade efectiva”, “problemas significativos”, “conjunto significativo de problemas” ) que não correspondem às exigências de fundamentação de facto do art. 374.º n.º 2 do CPP, o que constitui causa de nulidade prevista no artº 379.º n.º 1 do CPP (falta de fundamentação) pelo que devem ser julgados como não provados os factos tidos como provados sob os n.ºs 940, 970 a 972, 974 e 975?
6.–A interpretação do comando do n.º 2 do art. 374.º do Código de Processo Penal no sentido que aquelas referências vagas e genéricas e juízos conclusivos valem como fundamentação de facto, torna-o inconstitucional por violação do disposto no art. 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa?
7.–A interpretação das disposições dos art.s 92.º n.º 1 e 166.º n.º 1 do Código de Processo Penal, no sentido de que a necessidade da tradução é, não a que for sentida pelo arguido e, ou, pelo seu mandatário, mas antes a que o instrutor ou julgador sentirem ou determinarem, torna-as inconstitucionais, por violação do disposto nos art.s 20.º n.º 1 e 2 e 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa?
8.–Tendo sido imputada ao Recorrente, ao longo da decisão administrativa, omissão de comunicação obrigatória imediata ao BdP (cfr. Art. 2585.º, 2811.º e 2812.º da decisão administrativa), a sentença recorrida imputa ao Recorrente a omissão de comunicação obrigatória ao BdP, sem mais, pelo se está perante uma alteração substancial de factos, não consentida por lei, já que o comando do n.º 1 do art. 116.º F do RGICSF faz impender o dever de comunicação imediata sobre o órgão de administração ou de fiscalização, enquanto que o n.º 3 desse mesmo artigo faz impender sobre os membros desses órgãos um dever meramente subsidiário?
9.–Do teor das actas das reuniões da Assembleia Geral do BESA de 3 e de 21 de Outubro de 2013 não resulta que havia “problemas efectivos” nas carteiras de crédito e de imobiliário do BESA, não resulta que havia créditos incobráveis, não resulta a “respectiva materialidade”, não resulta que eram susceptíveis de causar “perdas significativas” ou “desvalorização materialmente relevantes dos activos do BES”, mas, isso sim, falta de informação e o compromisso do anterior presidente da Comissão Executiva prestar toda a informação em falta?
10.–O Tribunal «a quo» não fez correcta aplicação dos critérios interpretativos fixados na lei, designadamente nos art.s 236.º n.º 1 e 238.º todos do Código Civil, no que tange ao conhecimento atribuído ao Recorrente da “realidade” da situação das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA bem como no que se refere à interpretação do sentido do texto da Garantia concedida pela República Popular de Angola ao BESA para, na decisão sobre a matéria de facto, dar como não provado que aquela imunizasse definitivamente o risco de crédito e de imobiliário do BESA (cfr. Matéria de Facto Não Provada, alínea F), sendo que a parte dispositiva da Garantia concedida pela República Popular de Angola ao BESA em 31-1-2013 imunizava o risco das carteiras de crédito e de imobiliário decorrendo essa conclusão da letra da própria Garantia, v.g. cap. IV, e, ainda, da carta da entidade emitente, o Ministro das Finanças de Angola, de 1-4-2014 (cfr. doc. junto sob o nº 50 com a Defesa apresentada na fase administrativa, a fls 2575), pelo que deve dar-se como provado o facto incluído na sentença recorrida sob a alínea F) na Matéria de Facto Não Provada?
11.–O referido pelo Recorrente nas suas conclusões n.ºs 21 a 32 impunha a sua absolvição?
12.–Na sentença recorrida refere-se que o Recorrente “não remeteu aos autos informação relativa à sua situação económica” (cfr. pág. 1897), o que não corresponde à verdade (cfr. fls 2, 3 e 162 do recurso do ora Rec.te de impugnação da decisão administrativa e os 12 documentos com ele juntos);
13.–A sentença recorrida não procedeu à graduação da sanção tendo em consideração a situação económica do Recorrente, que não era administrador detentor do pelouro do BESA, que não tem antecedentes contra-ordenacionais, que nenhum perigo ou dano resultou do seu comportamento, que não se figuravam exigências de prevenção, que não obteve qualquer benefício para si e que o seu único pecado foi alertar antecipadamente o administrador do pelouro para a eventual necessidade de cumprimento de deveres de comunicação ao BdP, se e quando os respectivos pressupostos se verificassem?
14.–Face ao referido no recurso do Arguido SI..., o Tribunal “a quo” devia ter atenuado especialmente a responsabilidade do Recorrente, reduzindo concomitantemente a coima cominada e suspendendo a sua execução?
DO RECURSO DO ARGUIDO PE...
1.–Cabendo ao Ministério Público, em sede de processo de contraordenação, sempre que haja decisão administrativa objeto de recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, apresentar o recurso em juízo, valendo essa apresentação como Acusação, ou seja validando os termos da Decisão Administrativa proferida – art.º 62.º, n.º 1 do RGCO, aqui aplicável ex vi art.º 232.º do RGICSF – a alteração da sua posição no processo, pedindo decisão diversa daquela que provinha da Decisão Administrativa, terá sempre de ser objeto de apreciação por parte do Sr. Juiz decisor pelo que, não tendo tal sido feito, tal omissão consubstancia uma omissão de pronúncia, geradora de nulidade da Sentença, nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art.º 74.º, n.º 4 e 41.º do RGCO e art.º 232.º do RGICSF sendo, por outro lado atitude violadora do Princípio do Contraditório, constitucionalmente protegido, nos termos do disposto no art.º 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República, bem como negador dos direitos de defesa do arguido recorrente, nos termos do disposto no art.º 32.º, n.º 10 da Constituição da República (CR), bem como do art.º 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH)?
2.–A Sentença ignorou por completo toda a prova produzida em Audiência de Julgamento, e que terá sido decisiva para a mudança de posição do Ministério Público ao longo da mesma, na avaliação que fez do comportamento do arguido recorrente relativamente aos factos que lhe foram imputados pelo Banco de Portugal, pelo que padece a mesma de outras omissões de pronúncia, com reflexos noutros pontos da decisão, geradoras de nulidade da decisão, nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art.º 74.º, n.º 4 e 41.º do RGCO e art.º 232.º do RGICSF, violando esta omissão, por outro lado, o Princípio do Contraditório, constitucionalmente protegido, nos termos do disposto no art.º 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República, sendo igualmente negador dos direitos de defesa do arguido recorrente, nos termos do disposto no art.º 32.º, n.º 10 da Constituição da República (CR), bem como do art.º 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH)?
3.–A sentença cuidou de analisar o argumento do Arguido Recorrente, que destrinçou entre “delegar” e “designar” funções, assumindo que houve delegação, sem fundamentar a sua posição nem apreciar o afirmado pelo arguido recorrente no recurso que interpôs para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, pelo que está a mesma ferida de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art. 379.º do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art. 232.º do RGICSF e do art. 41.º do RGCO?
4.–A Sentença enferma de nulidade, por omissão de pronúncia sobre o referido nas al.s YY a LLL das conclusões de recurso, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art. 232.º do RGICSF e do art. 41.º do RGCO?
5.–Quer ao Arguido ora Recorrente, quer à ESFG, não são aplicáveis o RGICSF, e muito menos o Aviso do Banco de Portugal 5/2008 não tendo, assim, o Banco de Portugal, qualquer competência sancionatória sobre a ESFG, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 201.º, al.s a), b) e c) e art.º 203.º, todos do RGICSF, nem sobre qualquer um dos membros da sua Comissão Executiva, tudo isto, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 201.º, al. a), b) e c) e art.º 203.º, todos do RGICSF, sendo o Banco de Portugal incompetente para instruir os presentes autos contra o Arguido Recorrente, nos termos do disposto nos artigos 131.º, n.º 2 e art. 132.º, art. 201.º, al. a), b), e c), art. 203.º, todos do RGICSF?
6.–Mesmo que se considere aplicável o RGICSF à ESFG e ao arguido Recorrente, o art. 24.º, n.ºs 1 e 2 e o art 26.º do Aviso n.º 5/2008 do Banco de Portugal não se aplica à ESFG, pelo que nunca Arguido Recorrente poderia ter sido condenado pela prática de infrações fundadas na aplicação, quer do art. 24.º, quer no art.º 26.º do referido Aviso, pelo que a condenação do Arguido Recorrente violou o disposto nos nesses artigos e nos artigos 131.º, n.º 2, e 132.º, n.º 2, ambos do RGICSF?
7.–Face ao referido nas al.s NNN a VVVVV das conclusões de recurso do ora Recorrente, deveriam ter sido absolvidos os membros da Comissão Executiva?
8.–As obrigações constantes dos artigos 24.º, n.ºs 1 e 2, e 26.º, ambos do Aviso 5/2008, atribuem aos obrigados a esses comportamentos uma obrigação de meios e não de resultado, pelo que o Arguido Recorrente, enquanto Presidente da Comissão Executiva da ESFG, nunca poderá ser condenado pela não produção de um resultado, se e quando, como foi e sucedeu, no desempenho das suas funções junto daquela comissão, sempre pautou o seu comportamento pela máxima diligência?
9.–O Arguido Recorrente não tinha forma de alterar os destinos do BESA, enquanto membro da Comissão Executiva da ESFG, pelo que não cometeu qualquer ilícito, mesmo que a título omissivo?
10.–O Arguido ora Recorrente agiu sem culpa, mesmo na sua forma negligente, tendo cumprido escrupulosamente as obrigações que, segundo o Banco de Portugal, sobre si impendiam, pelo que deveria, também por este motivo, ser absolvido?
DO RECURSO DO ARGUIDO PI...:
Face às razões invocadas no recurso, o Tribunal da Relação de Lisboa deve (conforme indicado nas conclusões apresentadas por este arguido):
1.–Reconhecer os erros de Direito em que incorreu o Tribunal a quo no que respeita à errada aplicação ao caso sub iudice do art. 12º nº 1 do DL nº 17/91 e do art. 230º nº 2 do RGICSF, bem como a violação do núcleo essencial do direito de defesa do arguido e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e devolver o processo ao Tribunal recorrido para que o Tribunal recorrido faça, desta feita, uma correta aplicação do Direito ao caso sub iudice e admita a prova arrolada pela Defesa do arguido PI...?
2.–Reconhecer os erros de Direito em que incorreu o Tribunal a quo no que respeita à violação de caso julgado e notificação de testemunhas sem cumprimento dos requisitos legais e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e devolver o processo ao Tribunal recorrido para que o Tribunal recorrido faça, desta feita, uma correta aplicação do Direito ao caso sub iudice, procedendo ao reagendamento das testemunhas arroladas pelo arguido PI... e à correta notificação das testemunhas?
3.–Reconhecer os erros de Direito em que incorreu o Tribunal a quo no que respeita à ilegal valoração da prova pessoal produzida na fase administrativa do processo e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e devolver o processo ao Tribunal recorrido para que o Tribunal recorrido profira nova sentença sem valorar a prova pessoal que foi ilegalmente valorada?
4.–Declarar verificados os erros de direito e os vícios para a Decisão proferida enunciados nas alegação de recurso do Recorrente PI... lançadas no capítulo respeitante às 3 condenações relativas ao BESA, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que estes vícios sejam sanados?
5.–Reconhecer que o art. 210º alínea m) do RGICSF constitui um tipo contraordenacional em branco e mesmo conjugado com o Aviso nº 5/2008 do banco de Portugal não identifica com a necessária certeza os contornos de qualquer infração e, por isso, declarar a sua inconstitucionalidade e portanto inaplicabilidade ao caso, o que deve determinar sem mais a revogação da decisão condenatória recorrida, por falta de tipicidade da 1ª e 2ª contraordenações omissivas relativas ao BESA?
6.–Reconhecer os erros de Direito em que incorreu o Tribunal a quo quando não considerou estar-se perante uma única contraordenação ou, quando muito, perante uma contraordenação continuada, naqueles casos em que estamos perante a realização plúrima da mesma infração e, por isso, revogar a sentença recorrida nessa parte e alterá-la em conformidade?
7.–Declarar verificados os erros de Direito e os vícios para a decisão proferida enunciados supra no capítulo respeitante à condenação por alegada prática de atos dolosos de gestão ruinosa, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que estes vícios sejam sanados?
8.–Declarar verificado o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão proferida na parte da condenação pela prática de atos dolosos, por não terem sido julgados factos que integrem o elemento volitivo do dolo, nos termos do disposto no art. 410º nº 2 alínea a) do CPP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que este vício seja sanado e sejam apurados os necessários factos?
9.–Declarar verificados os erros de Direito e os vícios para a decisão proferida enunciados no capítulo respeitante às 3 condenações por alegada desobediência a determinações específicas do BdP, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que estes vícios sejam sanados?
10.–Declarar a nulidade da sentença recorrida na parte em que não se pronunciou sobre as questões que lhe foram colocadas, elencadas no recurso, nos termos do disposto no art. 379º nº 1 alínea c) 1ª parte, e consequentemente revogar a sentença e ordenar a remessa dos autos à 1ª instância também para que o Tribunal a quo proceda à apreciação dessas questões?
11.–Declarar a nulidade da sentença recorrida na parte em que procedeu ao aditamento de factos ao acervo de factos julgados provados pelo Tribunal a quo sem respeito pelo disposto no art. 358º nº 1 do CPP, ex vi art. 41º do RGCO, e consequentemente revogar a sentença e ordenar a remessa dos autos à 1ª instância para que o Tribunal a quo proceda a esta comunicação de alteração de factos com respeito pelo disposto no citado art. 358º nº 1 do CPP?
12.–Declarar a inconstitucionalidade do art. 211º do RGICSF por violação do art. 18º nº 2 da Constituição por desproporção da sanção máxima prevista para as pessoas singulares, determinando-se pois a sua inaplicabilidade ao caso?
13.–Declarar verificado o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão proferida na parte da graduação das sanções aplicadas ao arguido PI..., nos termos do disposto no art. 410º nº 2 alínea a) do CPP, aplicável ex vi art. 41º do RGCO, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que este vício seja sanado e sejam apurados os necessários factos?
14.–Subsidiariamente revogar a sentença recorrida na parte em que fixou o quantum das coimas parcelares e da coima única, devendo proceder-se a nova fixação dos valores das coimas parcelares, agora em obediência ao princípio da necessidade e proporcionalidade das sanções, e à reformulação do cúmulo jurídico dessas coimas parcelares, devendo as coimas a aplicar fixar-se dentro da metade inferior da moldura sancionatória aplicável?
15.–Reconhecer o erro de Direito em que incorreu o Tribunal a quo quando não procedeu ao conhecimento do concurso superveniente na sentença recorrida e, por isso, revogar a sentença recorrida nessa parte, devendo proceder-se ao cúmulo jurídico próprio do concurso superveniente?
DO RECURSO DO ARGUIDO SA...
Devem ser analisadas, na presente decisão, as seguintes questões assim propostas pelo próprio Arguido SA... nas suas alegações:
1.–«Aplicabilidade do regime de nulidades e irregularidades previsto no Código de Processo Penal aos processos contra-ordenacionais»;
2.–«Admissibilidade da invocação de vícios na tramitação do processo em sede do presente recurso»;
3.–«Nulidade por omissão de pronúncia sobre os pedidos de prova por notificação de terceiros para a junção de documentos requeridos nos recursos de impugnação;
4.–«Nulidade por omissão de pronúncia sobre o requerimento de arguição de nulidade (subsidiariamente, irregularidade) apresentado no processo principal em 4 de Maio de 2020»;
5.–«Ilegalidade do Despacho de 12 de Março de 2020 proferido no processo principal, no segmento em que decidiu e indeferiu a questão da recusa do Governador do Banco de Portugal suscitada no recurso de impugnação judicial»;
6.–«Ilegalidade do Despacho de 12 de Março de 2020 proferido no processo principal, no segmento em que indeferiu a produção de prova testemunhal através da realização de videoconferência promovida pelo Tribunal ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional»;
7.–«Ilegalidade dos Despachos de 11 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021, no segmento que consideraram verificados os requisitos relativos à conexão / apensação de processos »;
8.–«Ilegalidade dos Despachos de 28 de Junho de 2021 e de 6 de Julho de 2021, no segmento em que procedera» «à alteração e redução da admissão da inquirição de testemunhas arroladas pelas Defesas, e de 8 de Setembro de 2021, no segmento em que indeferiu as nulidades dos aludidos Despachos»;
9.–Nulidade por omissão de pronúncia quanto à questão da certidão do incidente de recusa»;
10.–«Violação das regras sobre sucessão de normas no tempo sobre valoração da prova testemunhal »;
11.–«Violação da lei na apreciação da prova testemunhal e por declarações de arguido»
12.–No âmbito dos «fundamentos específicos do recurso relativos ao processo principal»
12.1.-«Nulidade por omissão de pronúncia quanto à questão da matéria de facto provada com recurso a juízos conclusivos e valorativos no processo principal;
12.2.-«Nulidade do processo de contra-ordenação: instrução da contra-ordenação encapotada em auditorias forenses»;
12.3.-«Nulidade da prova e da Acusação, da Decisão do Banco de Portugal e, subsequentemente, da Sentença Recorrida por utilização de métodos proibidos de prova no processo principal »;
12.4.-«Nulidade da Acusação por Falta de Indicação da Prova»;
12.5.-«Nulidade da Acusação por falta de concretização dos elementos de facto e consequente Nulidade da Decisão por imputação genérica de factos»;
12.6.-Violação do direito de defesa e nulidade por falta de produção de prova: indeferimento da inquirição da testemunha ... por via da cooperação internacional»;
12.7.-«Alteração substancial e não substancial da matéria de facto sem o acordo do ora recorrente»;
12.8.-«Violação do princípio ne bis in idem»;
12.9.-«Violação do direito de defesa e recurso através do indeferimento da prorrogação do prazo de recurso»;
12.10.-«Conceito de “Partes relacionadas”;
12.11.-«Alegada violação do dever de comunicação de factos referentes ao BESA»;
12.12.-«A Garantia de Angola enquanto facto impeditivo da concretização do resultado não incluído no tipo contra-ordenacional»;
12.13.-«A inconstitucionalidade do tipo contra-ordenacional previsto na alínea m) do artigo 210.º do RGICSF e Aviso n.º 5/2008: Normas contra-ordenacionais em branco em termos inadmissíveis»;
12.14.-«Da indeterminabilidade dos elementos do tipo contra-ordenacional previsto no artigo 210.º - al. m) do RGICSF e Aviso n.º 5/2008;
12.15.-«Concurso aparente entre as contra-ordenações relativas à alegada violação do aviso n.º 5/2008 nestes autos / contra-ordenação continuada»;
13.–«Fundamentos específicos do recurso relativos ao processo apenso»
13.1.-«Nulidade de notificação do ora recorrente»;
13.2.-«Violação do direito de defesa na fase administrativa por não concessão de prazo adequado para defesa escrita»;
13.3.-«Violação do direito de defesa e recurso através do indeferimento da prorrogação do prazo de recurso»;
13.4.-«Da violação do direito de defesa por imputação de factos genéricos e subjectivos»;
13.5.-«Da violação do ne bis in idem»
13.6.-«Nulidade do processo de contra-ordenação: instrução da contra-ordenação encapotada em auditorias forenses»;
13.7.-«Do incidente de recusa do instrutor do Banco de Portugal;
13.8.-«Limitações e irrelevância das auditorias forenses»;
13.9.-«Nulidade da Prova prestada por declarações de arguidos e da Acusação, da Decisão do Banco de Portugal e, subsequentemente, da Sentença Recorrida»;
13.10.-«Nulidade da prova e da Acusação, da Decisão do Banco de Portugal e, subsequentemente, da Sentença Recorrida por utilização de métodos proibidos de prova no processo apenso»;
13.11.-«Irrelevância e limitações do “novo” projecto Tracking»;
13.12.-«Nulidade do processo por diligências instrutórias “ao telefone”;
13.13.-«Condução das inquirições e declarações de forma capciosa em fase administrativo»
13.14.-«Falta de valor probatório de elementos e informações prestados pelo Novo Banco»;
13.15.-«Violação do direito a produzir defesa através de cooperação internacional»
13.17.-«Proibição de valoração proibida de prova testemunhal e declarações de co-arguida por violação do direito fundamental ao contraditório (direito de defesa)»;
13.18.-«Gestão ruinosa: Nulidade da Acusação, da Decisão Final do Banco de Portugal e da Sentença Recorrida, por Imputação Genérica de Factos ao ora Recorrente»;
13.19.-«Gestão ruinosa: Contradição nas Séries de Obrigações do BES visadas na Decisão Recorrida»;
13.20.-«Imputação da alegada contra-ordenação de gestão ruinosa»;
13.21.-«Alegados Incumprimentos das determinações do Banco de Portugal (“Ring-fencing”): Nulidade da Acusação, da Decisão Final do Banco de Portugal e da Sentença Recorrida, por Imputação Genérica de Factos ao ora Recorrente»;
13.22.-«Alegados Incumprimentos das determinações do Banco de Portugal (“Ring-fencing”): Obrigação de Eliminação da Exposição Não Garantida do Grupo ESFG ao GES»;
13.23.-«(Re)financiamento das entidades financeiras do GES fora do GBES»
13.24.-«Cartas de Conforto do BES às entidades da Venezuela»;
13.25.-«Prescrição quanto a factos relativos às emissões até 18 de Março de 2013»;
13.26.-«O alegado conflito de interesses: o não preenchimento do tipo objectivo de ilícito contra-ordenacional»;
13.27.-«Concurso Aparente: Gestão Ruinosa e Violação de Determinação de Não Alimentação da Conta Escrow com fundos do BES e seus Clientes»
13.28.-«Contra-Ordenação Continuada: Alegado Incumprimento das Medidas de Ring-Fencing»;
14.–«Violação do cúmulo por falta de conhecimento superveniente do concurso».
II.–FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Vem provado que:
1.–Introdução
1.1.- Estrutura societária
1.1.1.- A ESFG
1.–Constituída a 28 de novembro de 1984, denominada ... Financial Holding S.A. até 25 de setembro de 1997, e declarada insolvente a 10 de outubro de 2014, a ESFG era a holding que agregava as participações sociais do Grupo ... (doravante, “GES”) em sociedades com atividade financeira, bancária e seguradora.
2.–O seu principal ativo era constituído por uma participação detida, direta e indiretamente, no capital social do BES que, no período compreendido entre 2011 e 30 de junho de 2014, oscilou entre os 36,6% e os 38,1%:
a)- Com referência a 31 de dezembro de 2011, a ESFG detinha uma participação de 37,9% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 2,3% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL – ... Financière, S.A. (doravante, “ESFIL”), sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35%, detida pela BESPAR, SGPS, S.A. (doravante, “BESPAR”), sociedade na qual a ... Financial (Portugal), SGPS, S.A. (doravante, “ESF (P)”) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 67,4%;
b)- Com referência a 31 de março de 2012, a ESFG detinha uma participação de 38,1% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 2,5% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL, sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 67,4%;
c)- Com referência a 30 de junho de 2012 e a 30 de setembro de 2012, a ESFG detinha uma participação de 37,2% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 1,3% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL, sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35,3%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 73,6%;
d)- Com referência a 31 de dezembro de 2012, a ESFG detinha uma participação de 36,6% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 0,7% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL, sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35,3%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 73,6%;
e)- Com referência a 31 de março de 2013, a ESFG detinha uma participação de 36,8% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 0,9% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL, sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35,3%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 73,6%;
f)- Com referência a 30 de junho de 2013, a ESFG detinha uma participação de 37% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 1,1% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL, sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35,3%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 73,6%;
g)- Com referência a 30 de setembro de 2013, a ESFG detinha uma participação de 36,8% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 0,9% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL, sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35,3%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 73,6%;
h)- Com referência a 31 de dezembro de 2013 e a 31 de março de 2014, a ESFG detinha uma participação de 36,7% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 1,4% e a uma participação por via indireta: uma participação de 35,3%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 73,6%; e
i)- A partir de 15 de maio de 2014, com a dissolução e liquidação da BESPAR, a ESFG passou a deter uma participação correspondente a aproximadamente 27,36% do capital social do BES (1,38% diretamente e 25,98% por via da ESF PT) .
3.–No período compreendido entre 31 de dezembro de 1997 e 30 de junho de 2014, a ESFG esteve sujeita à supervisão em base consolidada pelo Banco de Portugal.
1.1.2.–O BES
4.–O BES foi constituído a 20 de outubro de 1937, estando sujeito, desde então, à supervisão do Banco de Portugal.
5.–De entre as participações sociais detidas pelo BES releva especialmente, no que ao objeto dos presentes autos respeita, a participação detida no capital social do BESA.
6.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 15 de dezembro de 2013, o BES deteve uma participação acionista no capital social do BESA de 51,94%, tendo esta sido reforçada para 55,71% na sequência de um aumento de capital do BESA concretizado a 16 de dezembro de 2013.
7.–No período compreendido entre 16 de dezembro de 2013 e 03 de agosto de 2014, a participação acionista do BES no capital social do BESA foi de 55,71%.
8.–Atenta a participação direta do BES no BESA atrás descrita, este constituiu uma filial daquele desde a data da sua constituição, em 07 de agosto de 2001, até 03 de agosto de 2014, estando sujeito à consolidação integral nas contas do BES.
1.1.3.–O BESA
9.–Constituído formalmente em 07 de agosto de 2001, o BESA é um banco de direito angolano.
10.–O BESA iniciou a sua atividade operacional a 24 de janeiro de 2002.
11.–Durante os anos de 2011, 2012 e até 15 de dezembro de 2013, o seu capital social encontrava-se totalmente subscrito e realizado, correspondendo ao contravalor em Kwanzas (adiante “AOA”) de USD 170.530.000 e sendo representado por 17.053.000 ações nominativas, com o valor nominal unitário do contravalor em AOA de USD 10.
12.–Nas mesmas datas de referência, a estrutura acionista do BESA era composta da seguinte forma:
a)-BES, titular de 8.856.548 ações, representativas de 51,94% do capital social;
b)-GENI– Novas Tecnologias, S.A. (adiante, “GENI”), titular de 3.238.936 ações, representativas de 18,99% do capital social;
c)-PORTMILL Investimentos e Tecnologias, S.A. (doravante, “PORTMILL”), titular de 4.092.720 ações, representativas de 24% do capital social;
d)-SA..., titular de 1.619 ações, representativas de 0,01% do capital social;
e)-SA.. (adiante, “...”), titular de 861.558 ações, representativas de 5,05% do capital social; e
f)- CJ... da ..., titular de 1.619 ações, representativas de 0,01% do capital social.
13.–A 16 de dezembro de 2013 foi realizado um aumento de capital, subscrito e totalmente realizado pelos acionistas, no valor de USD 500.000.000, através da emissão ao par de 50.000.000 de ações nominativas e ordinárias.
14.–Assim, a 31 de dezembro de 2013, o capital social do BESA correspondia ao contravalor em AOA de USD 670.530.000, encontrando-se integralmente subscrito e realizado.
15.–Por força do aumento de capital atrás descrito, as participações detidas pelos três acionistas não institucionais sofreram uma redução de 3,77%, correspondente ao aumento da participação do BES no BESA, passando o BES a deter uma participação de 55,71% do capital social do BESA.
16.–Até 03 de agosto de 2014, a participação do BES no capital social do BESA manteve-se inalterada.
1.2.–Composição dos órgãos sociais e exercício de outros cargos relevantes
1.2.1.–Da ESFG
17.–De acordo com os respetivos estatutos, o Conselho de Administração da ESFG deveria ser composto por, pelo menos, 3 (três) membros, eleitos para um mandato de 6 (seis) anos.
18.–Para o mandato de 2008-2014 foram nomeados 25 (vinte e cinco) administradores, composição que se manteve até 08 de agosto de 2011, data em que JN... apresentou a sua renúncia ao cargo.
19.–Com referência a 31 de dezembro de 2011 eram membros do Conselho de Administração da ESFG:
a) SA... (na qualidade de Presidente);
b) SAN... (na qualidade de Vice-Presidente);
c) ...;
d) PE...;
e) ...;
f) ...;
g) ...;
h) ...;
i) ...;
j) ...;
k) ...;
l) ...;
m) ...;
n) ...;
o) ...;
p) ...;
q) ...;
r) ...;
s) ...;
t) ...;
u) ...;
v) ...;
w) ...; e
x) ....
20.–A 15 de março de 2012, ... e ... renunciaram ao cargo e foram eleitos, em sua substituição, ... e ....
21.–A 26 de abril de 2013, renunciou ao cargo ... e foi nomeado, em sua substituição, RH.
22.–A 12 de setembro de 2013, renunciou ao cargo ... e foi nomeado, em sua substituição, ....
23.–Após aquelas alterações e com referência a 31 de dezembro de 2013, o Conselho de Administração da ESFG passou a ser composto pelos seguintes membros:
a) SA... (na qualidade de Presidente);
b) SAN... (na qualidade de Vice-Presidente);
c) ...;
d) PE...;
e) ...;
f) ...;
g) ...;
h) ...;
i) ...;
j) ...;
k) ...;
l) ...;
m) ...;
n) ...;
o) ...;
p) ...;
q) ...;
r) ...;
s) ...;
t) ...;
u) ...;
v) ...;
w) ...; e
x) ....
24.–Em 2014 a composição do Conselho de Administração reduziu-se de 24 para 22 administradores, considerando que, a 28 de fevereiro de 2014, ... renunciou ao cargo e, a 03 de março de 2014, ... faleceu.
25.–A 30 de maio de 2014, ..., ..., ... e ... renunciaram ao cargo de administradores da ESFG.
26.–Nessa mesma data, em Assembleia Geral Ordinária da ESFG, foram eleitos para o novo mandato de 2014-2020 os seguintes administradores:
a) SA... (na qualidade de Presidente);
b) SAN... (na qualidade de Vice-Presidente);
c) ...;
d) RH;
e) ...;
f) ...;
g) ...;
h) ...;
i) ...;
j) ...;
k) ...;
l) PE...;
m) ...;
n) ...;
o) ...;
p) ...;
q) ...;
r) ...; e
s) ....
27.–A 19 de junho de 2014, ... renunciou ao cargo de administrador da ESFG.
28.– A 23 de junho de 2014, ... renunciou ao cargo de administrador da ESFG.
29.–A 30 de junho de 2014, ... renunciou ao cargo de administrador da ESFG.
30.–A 07 de julho de 2014, ... renunciou ao cargo de administrador da ESFG.
31.–A 14 de julho de 2014, ... e ... renunciaram ao cargo de administradores da ESFG.
32.–A 16 de julho 2014, ... renunciou ao cargo de administrador da ESFG.
33.–À data da declaração de insolvência da ESFG, a 10 de outubro de 2014, eram administradores da ESFG:
a) SA... (na qualidade de Presidente);
b) SAN... (na qualidade de Vice-Presidente);
c) ...;
d) RH;
e) ...;
f) ...;
g) ...;
h) ...;
i) PE...;
j) ...;
k) ...; e
l) ....
34.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 11 de setembro de 2013, a Comissão Executiva da ESFG era composta apenas por 3 (três) membros:
a) PE... (na qualidade de Presidente);
b) ...; e
c) ....
35.–Por força de deliberação do Conselho de Administração da ESFG de 12 de setembro de 2013, a Comissão Executiva passou a ser composta por 5 membros:
a) RH... (assumindo a qualidade de Presidente);
b) PE...;
c) ...;
d) ... (até 30 de maio de 2014); e
e) ...(até 28 de fevereiro de 2014).
36.–A Comissão Executiva da ESFG reunia, em Lisboa, trimestralmente, com a Comissão de Auditoria da ESFG, os responsáveis pelos departamentos de compliance, risco e auditoria interna do BES e ainda, a convite, uma das entidades do Grupo ESFG para apresentar o estado das respetivas três áreas de controlo interno (denominando-se “Comissão Executiva Alargada”).
37.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 03 de agosto de 2014, os representantes do BESA estiveram presentes em, pelo menos, 3 (três) reuniões da Comissão Executiva Alargada da ESFG. Concretamente,
a) Na reunião de 27 de março de 2012;
b) Na reunião de 19 de março de 2013; e
c) Na reunião de 01 de julho de 2014.
1.2.2.–Do BES
38.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 22 de março de 2012, o Conselho de Administração do BES foi constituído pelos seguintes administradores:
a) ...(na qualidade de Presidente);
b) SA... (na qualidade de Vice-Presidente);
c) ... (na qualidade de Vice-Presidente);
d) SAN...;
e) ...;
f) ...;
g) ...;
h) ...;
i) ...;
j) ...;
k) SI...;
l) ...;
m) ...(doravante, “...”);
n) ...;
o) ...;
p) ...;
q) PI...;
r) ...;
s) ...;
t) ...;
u) ...;
v) ...;
w) ...;
x) ...;
y) ...;
z) ...;
aa) ...;
bb) ...; e
cc) ....
39.–..., a 17 de janeiro de 2011, e ..., a 22 de fevereiro de 2011, renunciaram aos seus mandatos, tendo sido cooptados em sua substituição ... e ..., a 25 de fevereiro de 2011 e 02 de maio de 2011, respetivamente.
40.–Por motivo de passagem à reforma, com efeitos a 23 de dezembro de 2011, ... e ... renunciaram às suas funções.
41.–Na sequência da deliberação da Assembleia Geral do BES de 22 de março de 2012, o Conselho de Administração do BES passou a ser composto por:
a) ...(na qualidade de Presidente);
b) SA... (na qualidade de Vice-Presidente);
c) ... (na qualidade de Vice-Presidente);
d) SAN...;
e) ...;
f) ...;
g) ...;
h) ...;
i) ...;
j) SI...;
k) ...;
l) ...;
m) PI...;
n) ...;
o) ...;
p) ...;
q) ...;
r) ...;
s) ...;
t) ...;
u) ...;
v) ...;
w) ...;
x) ...;
y) ...; e
z) ....
42.–A 26 de março de 2012, ... renunciou ao seu mandato de administrador do BES.
43.–A 14 de maio de 2012, foi cooptado ...como novo administrador do BES.
44.–A 01 de outubro de 2012, ... renunciou ao seu mandato de administrador do BES.
45.–A 09 de novembro de 2012, foi cooptado ...como novo administrador do BES.
46.–A 18 de março de 2013, ...renunciou ao seu mandato de administrador do BES.
47.–Por referência a 31 de dezembro de 2013, o Conselho de Administração do BES tinha a seguinte composição:
a) ...(na qualidade de Presidente);
b) SA... (na qualidade de Vice-Presidente);
c) ... (na qualidade de Vice-Presidente);
d) SAN...;
e) ...;
f) ...;
g) ...;
h) ...;
i) ...;
j) SI...;
k) ...;
l) ...;
m) PI...;
n) ...;
o) ...;
p) ...;
q) ...;
r) ...;
s) ...;
t) ...;
u) ...;
v) ...;
w) ...;
x) ...; e
y) ....
48.–A 23 de abril de 2014, ... renunciou ao cargo de administrador do BES.
49.–A 20 de junho de 2014, SA..., SAN..., ..., ... e ... renunciaram aos cargos de administradores do BES.
50.–A 02 de julho de 2014, ... renunciou ao cargo de administrador do BES.
51.–A 23 de julho de 2014, PI... renunciou ao cargo de administrador do BES.
52.–A 30 de julho de 2014, ..., ... e ... renunciaram aos cargos de administradores do BES.
53.–Por deliberação do Banco de Portugal de 30 de julho de 2014, ..., SI... e ... foram suspensos do exercício de funções de administradores do BES.
54.–A 31 de julho de 2014, SI... renunciou ao cargo de administrador do BES.
55.–A 01 de agosto de 2014, ... e ... renunciaram ao cargo de administradores do BES.
56.–A 03 de agosto de 2014, ... e ... renunciaram ao cargo de administradores do BES.
57.–Por deliberação do Banco de Portugal de 03 de agosto de 2014, foram suspensos os mandatos dos seguintes administradores:
a) ...;
b) ...;
c) ...;
d) ...;
e) ...;
f) ...;
g) ...;
h) ...; e
i) ....
58.–O Conselho de Administração do BES delegou a gestão corrente da sociedade, bem como todos os poderes não reservados imperativamente por lei ou pelos Estatutos do BES a este órgão social, numa Comissão Executiva composta por 11 (onze) dos membros do seu Conselho de Administração.
59.–A Comissão Executiva do BES nomeada para o quadriénio 2008-2011 era composta por:
a) SA... (na qualidade de Presidente);
b) SAN...;
c) ...;
d) ...;
e) ...;
f) ...;
g) SI...;
h) ...;
i) ...;
j) PI...; e
k) ....
60.–Com a passagem à reforma de ... e ..., a 23 de dezembro de 2011, a Comissão Executiva passou a ser constituída por 9 (nove) membros.
61.–A Comissão Executiva do BES, estabelecida para o quadriénio 2012-2015, era constituída pelos seguintes administradores:
a) SA...;
b) SAN...;
c) ...;
d) ...;
e) ...;
f) SI...;
g) ...;
h) PI...;
i) ...; e
j) ....
62.–A Comissão Executiva do BES, usando de uma prerrogativa que lhe assistia, distribuiu pelouros pelos seus membros. Assim, no período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e até 04 de agosto de 2014, era a seguinte a distribuição de pelouros pelos membros da Comissão Executiva do BES .
63.–SA..., Presidente da Comissão Executiva:
a)- Presidência do Conselho Financeiro e de Crédito e do ALCO;
b)- Departamento de Planeamento e Contabilidade (doravante, “DPC”);
c)- Departamento de Comunicação;
d)- Departamento de Compliance (até 31 de outubro de 2013, quando foi assumido por ...);
e)- Departamento de Estruturação de Empresas (criado em 2013) – (doravante, “DEE”);
f)- Gabinete de Relações com Investidores;
g)- Secretariado-Geral da Comissão Executiva;
h)- Presidente do Conselho de Administração da ESAF SGPS;
i)- BESA (até 2012, quando foi assumido por PI...);
j)- BEST – Banco Electrónico de Serviço Total, S.A.;
k)- ES Tech Ventures, SGPS, S.A.;
l)- ESEGUR – Empresa de Segurança, S.A.;
m)- Comité de Estratégia e Coordenação Internacional.
64.–SAN...:
a)- Departamento de Private Banking (doravante, “DPB”);
b)- Departamento International Business & Private Banking (criado em 2013) – (doravante, “DIBPB”);
c)- Sucursal Financeira Exterior da Madeira (doravante, “SFE Madeira”);
d)- Sucursal da Venezuela (função partilhada com PI...);
e)- Sucursal do Luxemburgo (função partilhada com PI...);
f)- Sucursal de Espanha (função partilhada com ... até março de 2012; desde então, a função passou a ser partilhada com PI...);
g)- Departamento de Residentes no Estrangeiro (doravante, “DRE”) (exceto segmento de residentes em França, da responsabilidade de ..., nomeado em março de 2012);
h)- Centro de Estudos da história do BES;
i)- Comité de Estratégia e Coordenação Internacional;
j)- Vogal do Conselho de Administração da ESAF SGPS.
65. ...:
a)-Departamento de Empresas Norte (exceto empresas a enquadrar num “French Desk”, da responsabilidade de ..., nomeado em março de 2012);
b)-Departamento de Empresas Sul (exceto empresas a enquadrar num “French Desk”, da responsabilidade de ..., nomeado em março de 2012);
c)-Departamento de Corporate Banking (doravante, “DCB”) (exceto empresas a enquadrar num “French Desk”, da responsabilidade de ..., nomeado em março de 2012);
d)-Unidade Internacional Premium (exceto relacionamento com a Câmara de Comércio e Indústria Luso-Francesa, da responsabilidade de ..., nomeado em março de 2012);
e)-Departamento de Marketing de Empresas e Institucionais (doravante, “DMEI”);
f)-Departamento de Compliance (a partir de 01 de novembro de 2013);
g)-Departamento de Municípios e Institucionais;
h)-Departamento de Recursos Humanos;
i)-Departamento de Acompanhamento de Empresas;
j)-Departamento de Leasing e Factoring;
k)-Departamento Executivo de Operações (até à nomeação de ... em 2012) – (doravante, “DEO”);
l)-Multipessoal, Sociedade de Prestação e Gestão de Serviços, S.A.;
m)-Ijar Leasing;
n)-Conselho Financeiro e de Crédito.
66.–...:
a)- Presidência do Conselho de Crédito do Porto;
b)-Departamento Comercial Norte;
c)-Área de Gestão Imobiliária, incluindo os Departamentos de Rentabilização de Imóveis e de Área de Gestão Imobiliária (a partir da sua criação em 2012);
d)-Departamento de Promotores Externos (a partir da sua criação em 2012);
e)-Gabinete de avaliações e projetos imobiliários (apenas em 2012);
f)-Departamento Técnico Imobiliário (assumido por ... em 2012);
g)-Locarent – Companhia Portuguesa de Aluguer de Viaturas, S.A.;
h)-Conselho Financeiro e de Crédito.
67.–...:
a)-Presidente Executivo do BESI;
b)-Comité de Estratégia e Coordenação Internacional;
c)-Departamento de Risco Global (função partilhada com ... a partir de 2012 cabendo a este último a responsabilidade pelo acompanhamento da gestão corrente do Departamento) – doravante, “DRG”;
d)-Conselho Financeiro e de Crédito.
68.–SI...:
a)-Departamento de Assuntos Jurídicos (doravante, “DAJ”);
b)-Departamento de Auditoria e Inspeção (doravante, “DAI”);
c)-Departamento de Gestão e Coordenação da Segurança;
d)-Gabinete Corporativo.
69. ...:
a)-Departamento de Marketing Estratégico (doravante, “DME”);
b)-Departamento de Marketing, Inovação e Canais (criado em 2013) – (doravante, “DMIC”);
c)-Departamento de Marketing de Comunicação e Estudo do Consumidor;
d)-Departamento de Marketing de Particulares (até 2013);
e)-Departamento de Marketing de Negócios (até 2013);
f)-DRG (a partir de 2012 passou a assumir este pelouro, conjuntamente com ..., cabendo a ... a responsabilidade pelo acompanhamento da gestão corrente do Departamento);
g)-Departamento de Informação de Gestão;
h)-Gabinete das Universidades;
i)-Universidade BES;
j)-Departamento de Recuperação de Crédito;
k)-... Recuperação de Crédito A.C.E. (a partir de 28/03/2012, quando é nomeado presidente do Conselho de Administração, em substituição de ...) – anteriormente designada ES, ... Cobranças, S.A. e atualmente designada GNB Recuperação de Crédito, A.C.E.;
l)-Departamento de Acompanhamento de Clientes de Imobiliário;
m)-Departamento Técnico Imobiliário (até 2012, este pelouro era da responsabilidade de ...);
n)-Qualidade de Serviço (até 2013, quando o Departamento de Organização e Qualidade foi assumido por ...);
o)-Direct e Self Banking (até 2013);
p)-... Informática A.C.E. (a partir de 28.03.2012, quando é nomeado presidente do Conselho de Administração, em substituição de ...) – anteriormente designada ... Innovation – Tecnologias de Informação, S.A.;
q)-Oblog Consulting, S.A.;
r)-BES Seguros, S.A.;
s)-Contact, S.A.;
t)-Gabinete Assurfinance;
u)-Conselho Financeiro e de Crédito.
70.–PI...:
a)-Departamento Financeiro, de Mercados e Estudos (doravante, “DFME”);
b)-Controlo de Gestão (função partilhada com SA...);
c)-Comité de Estratégia e Coordenação Internacional;
d)-Gabinete de Reorganização Estratégica;
e)-Departamento de Gestão de Poupança (doravante, “DGP”);
f)-Departamento de Desenvolvimento Internacional (doravante, “DDI”), anteriormente denominado Departamento Internacional;
g)-Departamento de Negociação e Controlo de Custos (até 2012, quando ... assumiu o pelouro);
h)-Gabinete de Monetização do Crédito a Empresas (até 2013, quando o pelouro foi assumido por ...);
i)-Sucursal de Londres;
j)-Sucursal de Nova Iorque;
k)-Sucursal de Espanha (a partir de 2012);
l)-Sucursal da Venezuela (função partilhada com SAN...);
m)-Sucursal do Luxemburgo (função partilhada com SAN...);
n)-ES Bank Panamá;
o)-BES África, S.G.P.S., S.A.;
p)-Aman Bank;
q)-BES Angola, S.A.R.L. (a partir de 2012; anteriormente, este pelouro era da responsabilidade de SA...);
r)-Moza Banco;
s)-Banco e Sucursal de Cabo Verde;
t)-Escritórios de representação no estrangeiro;
u)-Avistar, S.G.P.S., S.A.;
v)-... Research;
w)-BES Vida, Companhia de Seguros, S.A.;
x)-BES Finance;
y)-BES Cayman;
z)-Bank ... International Ltd.;
aa)-BIC International Bank Ltd.;
bb)- BES GmBH;
cc)-Conselho Financeiro e de Crédito
dd)-Comité de Risco;
ee)-Vogal do Conselho de Administração da ESAF SGPS.
71. ...:
a)-Departamento Comercial Sul;
b)-Departamento de Crédito a Particulares e Cartões;
c)-Departamento de Negociação e Controlo de Custos (a partir de 2012; anteriormente o pelouro estava sob responsabilidade de PI...);
d)-Sucursal de Espanha (função partilhada com SAN... até março de 2012; em 2012, o pelouro foi assumido por PI...);
e)-BES dos Açores, S.A.;
f)-Representação na Unicre;
g)-Representação na SIBS;
h)-Conselho Financeiro e de Crédito.
72.–...:
a)-Departamento de Organização e Qualidade (até 2013, a Qualidade de Serviço era um pelouro da responsabilidade de ...);
b)-DEO (a partir da sua nomeação em 2012; anteriormente, o responsável pelo pelouro era ...);
c)-Gabinete de Monetização do Crédito a Empresas (a partir de 2013; anteriormente, o responsável pelo pelouro era PI...);
d)-Segmento de Clientes Residentes em França;
e)-Segmento de Empresas Clientes a enquadrar num “French Desk”;
f)-Relacionamento com a Câmara de Comércio e Indústria Luso-Francesa.
73.–Enquanto exerceu funções como administrador executivo, ... integrou o Comité de Risco.
74.–Até à sua passagem à reforma, ... era responsável pelos pelouros de cariz internacional (Banca Transaccional e Negócio Internacional, sucursais no exterior à exceção da Sucursal em Espanha – que articulava com PI... – e participações internacionais), participando igualmente no Comité Internacional.
75.–Tais pelouros foram posteriormente atribuídos a SAN... (sucursais de Espanha, Venezuela e Luxemburgo) e PI... (demais sucursais, subsidiárias e participações internacionais).
76.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 21 de março de 2012, a Comissão de Auditoria do BES era composta pelos seguintes membros:
a) ... (na qualidade de Presidente);
b) ...; e
c) ....
77.–No período compreendido entre 22 de março de 2012 e 03 de agosto de 2014, a Comissão de Auditoria do BES passou a ter a seguinte composição:
a) ... (na qualidade de Presidente);
b) ...; e
c) ....
1.2.3.–Do BESA
78.–Com referência a 31 de dezembro de 2011, o Conselho de Administração do BESA era composto pelos seguintes membros:
a) ... (na qualidade de Presidente);
b) ... (na qualidade de Vice-Presidente);
c) ...;
d) ...;
e) ...;
f) ... de CPIR...os Finda; e
g) ....
79.–A 06 de novembro de 2012, a Assembleia Geral do BESA deliberou a recomposição do Conselho de Administração para o mandato de 2010-2012, em face da renúncia ao cargo dos administradores ... (anterior Presidente) e ... (antigo Vogal Executivo), tendo sido nomeados:
a) ... como Presidente do Conselho de Administração;
b) ... como Vice-Presidente do Conselho de Administração; e
c) Como novos vogais: ..., ..., ... e ....
80.–Assim, por referência a 31 de dezembro de 2012, o Conselho de Administração do BESA era composto pelos seguintes membros:
a) ... (na qualidade de Presidente);
b) ... (na qualidade de Vice-Presidente);
c) ...;
d) ...;
e) ... de CPIR...os Finda;
f) ...;
g) ...;
h) ...; e
i) ....
81.–A 28 de junho de 2013, a Assembleia Geral de Acionistas do BESA deliberou a saída de ... do Conselho de Administração do BESA e a sua substituição nas funções de Presidente daquele órgão por ....
82.–Por sua vez, com referência a 31 de dezembro de 2011, a Comissão Executiva do BESA era composta pelos seguintes membros:
a) ... (na qualidade de Presidente);
b) ...;
c) ...; e
d) ....
83.–A 06 de agosto de 2012, por deliberação da Assembleia Geral de Acionistas do BESA, foi deliberada a recomposição da Comissão Executiva do BESA, tendo sido eleitos para o mandato 2010-2012 os seguintes membros:
a) ... (na qualidade de Presidente);
b) ...;
c) ...;
d) ...; e
e) ....
84.–A nova composição da Comissão Executiva do BESA foi eleita para o mandato 2010-2012, mas os novos membros apenas iniciaram funções de gestão efetiva a 08 de janeiro de 2013, porquanto somente nessa data se encontraram preenchidos todos os formalismos legais.
85.–Na sequência da deliberação da Assembleia Geral de Acionistas do BESA de 28 de junho de 2013, a Comissão Executiva passou a ter a seguinte composição:
a) ... (na qualidade de Presidente);
b) ...;
c) ...;
d) ...;
e) ...;
f) ...; e
g) ....
2.–Sistema de Controlo Interno da ESFG enquanto empresa-mãe do Grupo ESFG
2.1.–Enquadramento
86.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 30 de junho de 2014, a ESFG era a pessoa coletiva que, dentro do perímetro de consolidação relevante para efeitos de supervisão prudencial, exercia, em última instância, o domínio sobre o BES e o BESA.
87.–Nessa qualidade, a ESFG era responsável por assegurar uma efetiva gestão dos riscos associados à atividade do grupo, assegurando, designadamente, que todas as suas filiais, incluindo as filiais no estrangeiro, implementavam sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com os requisitos definidos no Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008.
88.–Cabia à Comissão Executiva da ESFG (i) avaliar e controlar os riscos, nomeadamente através do acompanhamento das três funções de controlo (compliance, auditoria interna e gestão de riscos), (ii) assegurar que o sistema de gestão de riscos estava implementado de forma efetiva e consistente na ESFG e nas suas subsidiárias e (iii) monitorizar continuamente a sua adequação e eficácia e o progresso das medidas corretivas.
89.–Na ESFG não existia uma divisão formal de pelouros entre os diversos administradores.
90.–Não obstante, a PE... cabia um acompanhamento mais próximo da gestão do dia-a-dia e das matérias relativas ao Sistema de Controlo Interno da ESFG (designadamente reunindo com os responsáveis dos departamentos que asseguravam as funções de compliance, de auditoria interna e de risco da ESFG e fazendo o reporte aos restantes membros e participantes das reuniões relativamente a estas questões), a ... cabia a coordenação do reporte prudencial no âmbito da supervisão em base consolidada que o Banco de Portugal exercia sobre a ESFG, bem como o reporte da informação financeira relevante para este efeito e a ... cabia a coordenação das instituições bancárias participadas da ESFG e que não integravam o universo BES.
91.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 30 de junho de 2014, a ESFG atribuiu o exercício das funções de compliance, de auditoria interna e de gestão de riscos de todo o Grupo ESFG às estruturas departamentais do BES (respetivamente, aos Departamentos de Compliance, de Auditoria Interna e de Risco Global), que passaram a prestar serviços comuns a todas as entidades que integravam o Grupo ESFG.
Em concreto:
O exercício da função de compliance
92.–A função de compliance do Grupo ESFG era materialmente exercida através do Departamento de Compliance do BES, cabendo a este Departamento acompanhar e avaliar regularmente a adequação e a eficácia das medidas e procedimentos adotados para detetar riscos de incumprimento, bem como prestar aconselhamento ao Conselho de Administração da ESFG e elaborar o relatório anual da função de compliance da ESFG.
93.–À Unidade de Gestão do Sistema de Controlo Interno (abreviadamente “UGSCI”), criada no âmbito do Departamento de Compliance do BES, competia, de modo transversal, garantir em permanência a gestão, eficácia e eficiência do Sistema de Controlo Interno do Grupo ESFG.
94.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e setembro de 2013, ... foi o responsável pela função de compliance do Grupo ESFG.
95.–No período compreendido entre setembro de 2013 e junho de 2014, Paula Gramaça foi a responsável pela função de compliance do Grupo ESFG.
96.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 30 de junho de 2014, os responsáveis pela função de compliance no BESA foram ... e, depois da sua saída do BESA e de forma interina, ..., Diretores da Direção de Compliance daquela entidade.
O exercício da função de auditoria interna
97.–A função de auditoria interna do Grupo ESFG era materialmente exercida através do Departamento de Auditoria Interna do BES, cabendo a este Departamento a avaliação da adequação e eficácia das diversas componentes do sistema de controlo interno como um todo, como sejam os sistemas de governo, os sistemas de gestão dos riscos e os sistemas de controlo do cumprimento das obrigações legais e outros deveres, bem como o reporte periódico à ESFG das situações que pudessem evidenciar tendências de deterioração do sistema de controlo interno e do acompanhamento das respetivas recomendações formuladas para a sua correção.
98.–À Área de Supervisão e Monitorização de Auditoria Interna (abreviadamente, “SMAI”), criada no âmbito do Departamento de Auditoria Interna do BES, competia acompanhar as participadas ou sucursais do Grupo ESFG que tivessem uma área própria de auditoria interna – como era o caso do BESA –, ou que tivessem essa função assegurada por uma entidade externa (outsourcing), através da receção de reportes trimestrais.
99.–No período compreendido entre 01 de março de 2011 e 30 de junho de 2014, ... foi o responsável pela função de auditoria interna do Grupo ESFG.
100. No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 30 de junho de 2014, os responsáveis pela função de auditoria interna no BESA foram ... e, a partir de março de 2014, ..., Diretores da Direção de Auditoria Interna daquela entidade.
O exercício da função de gestão de riscos
101.–A função de gestão de riscos do Grupo ESFG era materialmente exercida através do Departamento de Risco Global do BES, cabendo a este Departamento assegurar a aplicação efetiva e coerente do sistema de gestão de riscos da ESFG e das suas subsidiárias, através do acompanhamento contínuo da adequação e eficácia do próprio sistema e das medidas corretivas eventualmente tomadas, bem como prestar aconselhamento ao Conselho de Administração da ESFG, elaborar o Relatório anual relativo à gestão de riscos e assegurar a coerência do processo de preparação dos relatórios internos da função de gestão de riscos de cada subsidiária da ESFG.
102.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 30 de junho de 2014, ... e, mais tarde, Maria do Céu… foram os responsáveis pela função de gestão de riscos do Grupo ESFG.
103.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 30 de junho de 2014, foram três os responsáveis pela função de gestão de riscos no BESA.
104.–... foi o responsável pela função de riscos desde 2010 pelo menos até 28 de junho de 2013, data em que ... saiu do BESA.
105.–... foi o responsável interino pela função de riscos desde 28 de junho de 2013 até pelo menos setembro de 2013.
106.–... foi responsável pela função de riscos pelo menos a partir de setembro de 2013 até 30 de junho de 2014.
Normativos e procedimentos definidos em matéria de controlo interno (ao nível da ESFG)
107.–Para além do estabelecimento de serviços comuns (cfr. ponto 91 supra), no período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 03 de agosto de 2014, a ESFG adotou igualmente os procedimentos em matéria de sistema de controlo interno estabelecidos nos normativos internos vigentes no BES.
108.–Assim, naquele período, ao Grupo ESFG eram aplicáveis, em matéria de sistema de controlo interno, os seguintes normativos internos:
h)-O normativo geral n.º 0040/2006 – Sistema de Controlo Interno;
i)-O normativo geral n.º 0005/2007 – Sistema de Gestão de Risco Operacional;
j)-O normativo geral n.º 0067/2013 – Gestão do Sistema de Controlo Interno, que revoga o normativo geral n.º 0040/2006;
k)-O normativo geral n.º 0007/2012 que regulava a elaboração e revisão de manuais de controlo interno de negócio;
l)-O normativo geral n.º 0031/2012 que regulava a elaboração e revisão de manuais de controlo interno de controlos gerais;
m)-A Norma Interna NI 10.01.01 relativa ao Sistema de Controlo Interno – Estrutura e Organização, de 17 de junho de 2009, que definia e formalizava as atribuições que constituíam o âmbito do exercício das Funções de Gestão de Riscos, Compliance e Auditoria Interna (atualizada pela Norma Interna NI 10.01.02, de 08 de maio de 2013);
n)-A Norma Interna NI 10.02.01 relativa à Unidade de Reporte Prudencial e Gestão do Capital Regulamentar e Unidade de Contabilidade e Reporte Financeiro – Estrutura e Organização, (cfr. fls. 2721 a 2729 do Volume 9).
109.–De acordo com os normativos gerais n.º 0040/2006 e n.º 0067/2013, no período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 30 de junho de 2014 vigoravam no Grupo ESFG, designadamente, as seguintes regras:
110.–No que especificamente se refere à graduação de risco das situações detetadas, distinguiam-se, para efeitos de sistema de controlo interno, 3 (três) níveis de risco:
a)-Risco baixo – aspeto relativamente ao qual se recomendava a atenção dos órgãos de gestão e cuja solução poderia originar uma melhoria da qualidade e/ou da eficiência dos processos e/ou do funcionamento das estruturas existentes, comportando riscos muito limitados;
b)-Risco Médio – constrangimento grave que requeria a atenção periódica dos órgãos de gestão e que poderia levar a (i)- perdas financeiras, (ii)- perda de controlo dentro da instituição ou relativo a determinado processo, (iii)- danos na reputação e prestígio da instituição, (iv)- incumprimento das regras prudenciais ou dos prazos de reporte, incorreções ou falta de integridade dos reportes enviados à autoridade de supervisão e (v)- consequências adversas, tendo em conta o quadro regulatório existente; e
c)-Risco Alto – aspeto muito grave que requeria a atenção imediata dos órgãos de gestão, devendo ser formalmente comunicado ao órgão de administração, e que poderia levar a (i) perdas substanciais possivelmente em conexão com outras fraquezas no controlo organizacional ou relativo a outro processo, (ii) violação grave da estratégia da instituição, políticas e valores, (iii) danos na reputação e prestígio da instituição, (iv) incumprimento das disposições legais e regulamentares aplicáveis e (v) consequências adversas, tendo em conta o quadro regulatório existente.
111.–Para efeitos de reporte em sede de Relatório de Controlo Interno da ESFG e de cada uma das suas subsidiárias, eram considerados:
a)-Todos os constrangimentos classificados como de risco alto, após uma análise de materialidade em função do risco; e
b)-As deficiências que, ainda que de forma isolada fossem classificadas de risco baixo ou médio, pudessem evidenciar tendências de deterioração do sistema de controlo interno.
112.–A formalização do sistema de controlo interno era efetuada através da publicação de “Manuais de Controlo Interno”, elaborados e/ou revistos pela UGSCI, e assentava no inventário (i)- dos processos que se encontravam no “Catálogo de Processos” e (ii)- dos processos identificados no “COBIT” (conjunto de boas práticas para a gestão das tecnologias de informação).
113.–Cabia aos sponsors dos processos, enquanto primeiros responsáveis por um determinado processo, informar a UGSCI sempre que:
a)-Se verificassem alterações ao processo em causa que tivessem impacto nas atividades em que o mesmo se decompunha ou nos riscos e controlos associados, seja por alteração de estruturas, desenvolvimento informático ou qualquer outra causa; ou,
b)-Determinado processo ou conjunto de processos, não abrangidos por “Manuais de Controlo Interno”, dada a sua complexidade, merecessem ser avaliados.
114.–Com a informação comunicada pelo sponsor, a UGSCI avaliava a necessidade de espoletar a elaboração ou a revisão de “Manuais de Controlo Interno”.
115.–As deficiências apuradas nos processos eram depois publicadas nos “Manuais de Controlo Interno” e registadas na Base de Dados de Melhoria Contínua.
116.–Sempre que não fossem garantidos os procedimentos de comunicação por parte do sponsor, a elaboração ou revisão dos “Manuais de Controlo Interno” podiam ser originadas diretamente pela UGSCI.
117.–Adicionalmente, a UGSCI solicitava aos sponsors o preenchimento tempestivo e completo de um questionário semestral relativo à adesão dos “Manuais de Controlo Interno” à realidade.
118.–A UGSCI emitia mensalmente um relatório interno das ações realizadas, concluídas e em curso, que era dirigido aos departamentos ou estruturas com responsabilidades estreitamente interligadas com a gestão e manutenção do Sistema de Controlo Interno e que se designava “Ponto de Situação Mensal”.
119.–Simultaneamente, o DRG do BES deveria identificar, avaliar e controlar os diferentes tipos de riscos, implementar as políticas de risco definidas pela Comissão Executiva da ESFG e contribuir para os objetivos de criação de valor através do aperfeiçoamento de ferramentas de apoio à estruturação, pricing e decisão de operações, bem como do desenvolvimento de técnicas de avaliação de performance e de otimização da base de capital.
120.–Simultaneamente, o DAI do BES deveria avaliar a adequação e eficácia das diversas componentes do sistema de controlo interno do Grupo ESFG (sistema de governo interno, sistema de gestão de riscos e sistema de controlo do cumprimento das obrigações legais e outros deveres), reportar periodicamente à Comissão Executiva da ESFG as situações que pudessem evidenciar tendências de deterioração do sistema de controlo interno do Grupo ESFG e acompanhar as recomendações formuladas para a correção das deficiências detetadas.
121.–De acordo com o normativo geral n.º 0005/2007, o Sistema de Gestão Integrada do Risco Operacional (doravante, “SGRO”) – que consistia no conjunto de processos para a uniformização, sistematização e recorrência das atividades de identificação, monitorização, controlo e mitigação do risco operacional – era igualmente aplicável a todas as entidades incluídas no perímetro de consolidação da ESFG.
122.–O modelo organizacional de funcionamento do SGRO era composto:
a)-Pela Área de Risco Operacional do DRG do BES, que detinha a responsabilidade pelo desenho, acompanhamento e manutenção do SGRO, competindo-lhe nomeadamente calcular os requisitos de fundos próprios para cobertura de risco operacional e documentar os critérios utilizados, analisar a adequação de capital, identificar as principais fontes de risco, classificar e analisar os eventos que compunham a base de dados de risco operacional, garantindo a sua reconciliação com os dados contabilísticos e acompanhar as ações de melhorias;
b)-Pelos representantes da gestão de risco operacional de cada departamento/participada do Grupo ESFG, que funcionavam como interlocutores diretos do DRG;
c)-Pelo Comité de Risco do BES, que era responsável por monitorizar a evolução do perfil integrado de risco da ESFG analisando e propondo políticas, metodologias e procedimentos de avaliação e controlo do mesmo, bem como por analisar a evolução da rendibilidade ajustada pelo risco e o valor acrescentado dos principais segmentos/clientes;
d)-Pela UGSCI, que, entre outros, promovia a revisão de todos os aspetos relacionados com a estrutura de gestão de risco operacional de forma independente;
e)-Pelo DAI, que anualmente revia e validava a metodologia de gestão do risco operacional, realizando testes aos processos;
f)-Pelo Gabinete de Coordenação de Segurança; e
g)-Pelo Departamento de Organização.
2.2.–Insuficiências de Controlo Interno do Grupo ESFG
2.2.1.-Insuficiências em matéria de Compliance
Ausência de definição do modelo de articulação do Departamento de Compliance do BESA com o Departamento de Compliance do BES
123.–Pelo menos até outubro de 2013, não foi definido e implementado qualquer modelo de articulação entre os departamentos de compliance do BES e do BESA.
124.–A esse propósito, a 15 de novembro de 2011 a UGSCI enviou ao BESA uma proposta de conferência telefónica, juntamente com a documentação relativa à metodologia a implementar para efeitos de definição de um modelo de articulação, em matéria de compliance, entre o BESA e a UGSCI.
125.–Após sucessivos agendamentos, a conferência telefónica nunca foi realizada.
126.–A 29 de março de 2012, ... – do Departamento de Compliance do BES, responsável pela UGSCI – enviou a ... e a ... – ambos do Departamento de Compliance do BESA – a proposta de 2 (dois) modelos de articulação alternativos, para análise pelo BESA.
127.–A 24 de maio de 2012, face à ausência de qualquer reação do BESA, foi solicitado, pelo BES, feedback quanto àquela proposta, não tendo sido recebida qualquer resposta.
128.–A 16 de julho de 2012 foi novamente reiterada a necessidade de resposta àquela proposta, não tendo sido, porém, recebida qualquer resposta.
129.–A ausência de qualquer resposta do BESA à proposta apresentada pelo BES foi reportada pela UGSCI à Direção do Departamento de Compliance do BES a 05 de março de 2013 e a 25 de março de 2013.
130.–A ausência de qualquer resposta do BESA à proposta apresentada pelo BES foi igualmente levada ao conhecimento da Comissão Executiva Alargada da ESFG na reunião de 19 de março de 2013, em que estiveram presentes PE..., ... e ....
131.–A 20 de março de 2013, como previamente agendado, a UGSCI reuniu com os representantes do Departamento do Compliance do BESA para uma breve apresentação da metodologia do Sistema de Controlo Interno da ESFG, a implementar pelo BESA, e para tentar alcançar um acordo sobre o modelo de articulação entre o BESA e a UGSCI.
132.–A 21 de março de 2013, ... enviou por e-mail a ... a “[a]presentação que inclui um recordatório da metodologia de Sistema de Controlo Interno e proposta de Modelo de Articulação a estabelecer”.
133.–A 21 de maio de 2013, ... enviou um e-mail a ... no sentido de eliminar da versão do Relatório da Função de Compliance do BESA respeitante ao ano 2013 a referência à existência de articulação com a UGSCI do Departamento de Compliance do BES, em matérias relativas ao Sistema de Controlo Interno, “uma vez que não existe qualquer articulação entre a área e o BESA”.
134.–A ausência de implementação de um modelo de articulação entre os departamentos de compliance do BES e do BESA foi reportada a 23 de outubro de 2013 à Comissão Executiva do BES, em reunião em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ....
Não envio do Plano de Revisão do Sistema de Controlo Interno para 2012
135.–A 15 de novembro de 2011 a UGSCI enviou ao BESA uma proposta de conferência telefónica para discussão, entre outros temas, do plano de revisão do sistema de controlo interno do BESA para 2012.
136.–Após sucessivos agendamentos, a conferência telefónica nunca se realizou.
137.–A 29 de março de 2012, a UGSCI questionou o BESA quanto ao plano de revisão do sistema de controlo interno para 2012.
138.–Pelo menos até 25 de março de 2013, o BESA não remeteu à UGSCI do BES o referido plano de revisão.
139.–A situação foi reportada pela UGSCI à Direção do Departamento de Compliance do BES a 05 de março de 2013 e a 25 de março de 2013.
140.–Em reunião de 19 de março de 2013, em que estiveram presentes PE..., ... e ..., foi referido que as deficiências reportadas em 2012 estavam em processo de resolução.
2.2.2.–Insuficiências em matéria de Auditoria Interna
141.–A 08 de janeiro de 2012 foi dado a conhecer ao BESA – designadamente a ... e ... – o “Regulamento de Auditoria Interna do Grupo BES”, aprovado pela Comissão Executiva do BES no dia 23 de dezembro de 2011, de aplicação imediata a todas as estruturas, sucursais e filiais do Grupo BES – onde se inclui o BESA.
142.–A 20 de janeiro de 2012 foi dado a conhecer ao BESA – designadamente a ... e ... – as “Internal Audit Function – Guidelines for BES Group International Entities” (adiante somente “Internal Audit Guidelines”) relativas à coordenação e supervisão da atividade de auditoria interna nas estruturas internacionais do Grupo BES onde o DAI do BES não atuava diretamente, que visava garantir a existência de um conjunto de regras comuns, em todo o Grupo, no que respeitava às práticas de auditoria interna, ao cumprimento dos requisitos profissionais e regulamentares da função e ao reporting consolidado dos resultados das avaliações decorrentes da atividade de auditoria interna aos órgãos de gestão e supervisão do Grupo BES.
Relatórios de Auditoria Interna
143.–Ao contrário do estabelecido nos normativos referidos nos pontos 141 e 142 supra, o BESA nunca remeteu ao DAI do BES os relatórios das auditorias realizadas pelo BESA.
144.–A ausência de reporte dos referidos relatórios era conhecida pelo Departamento de Auditoria do BES desde, pelo menos, 10 de julho de 2012.
145.–Na reunião da Comissão Executiva Alargada da ESFG de 19 de março de 2013, em que estiveram presentes PE..., ... e ..., ... – o representante da Direção de Auditoria Interna do BESA – comunicou que a Comissão Executiva do BESA decidira não incluir o DAI do BES na lista de distribuição dos Relatórios de Auditoria Interna de cada uma das intervenções efetuadas, para que o mesmo não tivesse acesso a situações menores e específicas de Angola, desenquadradas do seu contexto e sobre as quais não tinha capacidade de resposta nem de atuação.
146.–A 09 de abril de 2013, ... – responsável pela função de auditoria interna da ESFG e Diretor Coordenador do DAI do BES – enviou, por e-mail, a ... – Presidente da Comissão de Auditoria do BES – a apresentação feita pela Direção de Auditoria do BESA na reunião mencionada no ponto anterior.
147.–Nesse mesmo e-mail, ... reportou ainda que o BESA não estava a cumprir as suas obrigações de reporte quanto aos resultados da atividade de auditoria interna no BESA, em incumprimento das “Internal Audit Guidelines”.
Reporte trimestral de informação de Auditoria Interna
148.–Com exceção do reporte relativo ao 3.º (terceiro) trimestre de 2011, entre 01 de janeiro de 2011 e, pelo menos, 01 de julho de 2014, a Direção de Auditoria do BESA não remeteu ao DAI do BES os reportes trimestrais de informação de auditoria interna, ao contrário do estabelecido nos normativos referidos nos pontos 141 e 142 supra.
149.–A ausência de envio dos referidos reportes trimestrais foi dada a conhecer à Comissão Executiva da ESFG, pelo menos, nas reuniões de 28 de março de 2011, de 04 de julho de 2011, de 13 de setembro de 2012, de 06 de novembro de 2012, de 02 de julho de 2013, de 05 de novembro de 2013, de 05 de março de 2014, de 15 de abril de 2014 e de 01 de julho de 2014.
150.–Os arguidos PE... e ... estiveram presentes, pelo menos, nas reuniões de 13 de setembro de 2012 e 01 de julho de 2014.
151.–Os arguidos PE..., ... e ... estiveram presentes, pelo menos, na reunião de 02 de julho de 2013.
Planos Anuais de Auditoria Interna
152.–Os Planos Anuais de Auditoria do BESA, para o período compreendido entre 2011 a 2013, foram aprovados sem a prévia anuência do DAI do BES, ao contrário do estabelecido nos normativos referidos nos pontos 141 e 142 supra. Em concreto:
153.–O Plano de Auditoria do BESA para o ano de 2011/2012 teve início a 01 de junho de 2011.
154.–O referido Plano apenas foi remetido ao DAI do BES a 01 de setembro de 2011.
155.–No dia 14 de setembro de 2011, ... informou R… – do Gabinete de Auditoria aos Serviços Centrais e Participadas do DAI do BES – que o mencionado Plano já tinha sido revisto e aprovado pela Comissão Executiva do BESA, motivo pelo qual o mesmo “não tem que ter interpretações para além das que constam no documento que vos foi enviado, salvo eventuais e sempre possíveis esclarecimentos pontuais”.
156.–A 13 de março de 2012, ... remeteu a SI... um “memo” relativo ao Plano de Auditoria Interna do BES para o ano de 2012, referindo que “[e]m relação às áreas de auditoria interna locais ou em outsourcing, apresenta-se aqui o ponto de situação dos Planos de Auditoria em curso ou concluídos em 2011, destacando: Do ponto de vista do report ao DAI onde temos mais dificuldades em acompanhar de forma atempada é ao nível do BES Angola (último report em Setembro de 2011)”.
157.–A 10 de julho de 2012, ... – membro da Direção do DAI do BES – informou ... que ainda se encontrava pendente o Plano Anual de Auditoria Interna do BESA para o ano de 2012/2013.
158.–A 29 de agosto de 2012 e a 14 de fevereiro de 2013, ... reiterou o seu pedido de envio do Plano Anual de Auditoria Interna do BESA para o ano de 2012/2013.
159.–A 20 de fevereiro de 2013, ... informou ... de que “[e]xistem factores suficientes para que o nosso planeamento para o período de 12 meses findo em 31 de Maio de 2013 tenha que ser revisto, a saber: novo responsável pelo pelouro, alteração de estratégia (ainda em definição mas algumas fases já em implementação) de actuação do BESA no mercado, e alteração da estrutura interna da DAudit em termos de meios humanos. Assim, estou a fazer neste momento uma revisão ao planeamento anual para submeter ao Dr. ... no início da próxima semana e nessa altura envio-vos o planeamento original e a respectiva revisão”.
160.–A 14 de março de 2013, ... remeteu a ... o Plano Anual de Auditoria Interna do BESA para o ano de 2012/2013, na versão original e na versão revista.
161.–Na reunião da Comissão Executiva Alargada da ESFG de 19 de março de 2013, em que estiveram presentes PE..., ... e ..., foi levado ao conhecimento da Comissão Executiva da ESFG que o BESA aprovara o Plano Anual de Auditoria Interna sem a prévia revisão e aprovação por parte do DAI do BES.
Ação de avaliação da qualidade de desempenho da Direção de Auditoria Interna do BESA
162.–No Plano Anual de Auditoria Interna do BES para o ano de 2012 estava prevista uma deslocação ao BESA para, pela primeira vez, proceder à avaliação da qualidade de desempenho da Direção de Auditoria Interna do BESA.
163.–A 19 de março de 2013, na Comissão Executiva Alargada da ESFG, em que estiveram presentes PE..., ... e ..., ... comunicou à Comissão Executiva Alargada da ESFG que a Comissão Executiva do BESA concordara com a realização da avaliação de qualidade.
164.–A deslocação ao BESA para a avaliação da qualidade de desempenho da Direção de Auditoria Interna do BESA nunca se realizou.
Falta de qualificação dos recursos humanos da Direção de Auditoria do BESA
165.–Desde 2010 e, pelo menos, até 01 de julho de 2014, foi reportado pela Direção de Auditoria do BESA à Comissão Executiva da ESFG, como deficiência de elevado risco, a escassez de recursos humanos qualificados para a realização de ações de auditoria aos serviços centrais.
166.–No Relatório de Controlo Interno do BESA relativo a 2011 foi identificada, como deficiência de alto risco, a circunstância de “[a] actividade da Direcção de Auditoria [estar] essencialmente vocacionada para a auditoria a balcões devido à escassez de recursos qualificados no mercado que permitam fazer intervenções aos serviços centrais uma vez que essas intervenções são por natureza mais complexas”.
167.–O Relatório de Controlo Interno do BESA referido no ponto anterior encontrava-se em anexo ao Relatório de Controlo Interno da ESFG respeitante a 2011.
168.–Nos Relatórios de Controlo Interno do BESA relativos a 2013 e 2014, a deficiência de alto risco referida no ponto 166 supra foi reiterada.
169.–Os Relatórios de Controlo Interno do BESA referidos no ponto anterior encontravam-se em anexo aos Relatórios de Controlo Interno da ESFG respeitantes a 2013 e 2014.
170.–As principais insuficiências em matéria de auditoria interna foram levadas ao conhecimento da Comissão Executiva da ESFG, em reuniões ocorridas (i)- a 06 de novembro de 2012, em que estiveram presentes PE..., ... e ..., (ii)- a 13 de setembro de 2012, em que estiveram presentes PE... e ... e (iii)- a 02 de julho de 2013, em que estiveram presentes PE..., ... e ....
2.2.3.–Insuficiências em matéria de Gestão de Riscos
Falta de implementação do Sistema de Gestão de Risco Operacional (“SGRO”)
171.–No 4.º (quarto) Relatório de Progresso sobre a “Aprovação para utilização do Método Standard (Risco Operacional) de 13 Abril 2009”, elaborado pela ESFG e datado de 30 de junho de 2011, foi referido que sobre o BESA não foi obtida evidência que permitisse identificar o estado de integração do SGRO.
172.–A 29 de novembro de 2011, o Departamento de Compliance do BES registou na Base de Dados de Melhoria Contínua que pretendia que o BESA implementasse o SGRO, de acordo com as metodologias em vigor, nomeadamente através da formalização de um representante legal de risco operacional.
173.–Durante o ano de 2011, o SGRO não foi implementado no BESA por falta de resposta desta entidade.
174.–Em abril de 2012, no âmbito da auditoria ao processo de “Gestão do Risco Operacional”, o DAI do BES elaborou o Relatório de Auditoria n.º 14.00/2012, no qual referiu que o BESA não tinha implementado o SGRO e que não enviava mensalmente o reporte obrigatório da “Não Deteção de Eventos”.
175.–Nesse mesmo Relatório, o DAI do BES referiu ainda, a propósito do não envio daquele reporte mensal, que as diligências desencadeadas pelo DRG do BES foram ineficazes.
176.–Pelo menos a 24 de abril de 2012, as deficiências indicadas nos anteriores pontos 174 e 175 eram do conhecimento de SI..., administrador com a responsabilidade do pelouro da auditoria interna do BES.
177.–Pelo menos a 27 de abril de 2012, as deficiências indicadas nos anteriores pontos 174 e 175 eram do conhecimento de ..., administrador responsável pelo pelouro do risco do BES.
178.–Por e-mail de 27 de outubro de 2013, ... – Diretor do Departamento de Risco do BESA – informou ... – Diretora do DRG do BES – que “[o] BESA encontra-se num processo de reformulação de processos assim como de reforço das equipas que permitam a correcta implementação dos mesmos. Os processos relativos ao risco são naturalmente prioridade da Comissão Executiva do BESA e estão a ser calendarizados. Estamos a fazer o levantamento das necessidades e embora ainda não (…) consiga dar datas certas, pensamos que poderemos vir a iniciar o processo de implementação do Sistema de Gestão de Risco Operacional para o segundo semestre de 2014”.
179.–Pelo menos até 30 de junho de 2014, o BESA não implementou o SGRO, de acordo com as metodologias em vigor e definidas pelo DRG do BES.
180.–Nos Relatórios de Controlo Interno do BES referentes aos anos 2012, 2013 e 2014 a função de compliance do BES reportou, como deficiência de alto risco, a ausência de evidência de que o BESA tivesse implementado o SGRO, de acordo com as metodologias em vigor e definidas pelo DRG do BES.
181.–Os Relatórios de Controlo Interno do BES referidos no ponto anterior encontravam-se em anexo aos Relatórios de Controlo Interno da ESFG respeitantes a 2012, 2013 e 2014.
Falta de formalização da nomeação pelo BESA de um representante de risco operacional
182.–A 18 de maio de 2011, ... enviou a ... – responsável pela função de risco do BESA –, com conhecimento de ... – responsável pela função de risco da ESFG –, o documento necessário para formalizar a nomeação do representante de risco operacional do BESA.
183.–O BESA não procedeu à indicação de um representante de risco operacional.
184.–A 29 de novembro de 2011, ... – Diretor do Departamento de Compliance do
BES – solicitou, por e-mail, a intervenção de ... para, na qualidade de compliance officer do BESA, procurar resolver a questão da falta de nomeação de um representante de risco operacional no BESA.
185.–No mesmo dia, ... informou, por e-mail, ... de que ... era o “responsável da área de Risco no BESA”.
186.–Por e-mail de 03 de março de 2012, ... solicitou a intervenção de ... no sentido da resolução da ausência de nomeação pelo BESA de um representante de risco operacional, “[a]tendendo [à] importância/materialidade da entidade em causa bem como do facto de estarmos em incumprimento face às exigências do BdP nessa matéria”.
187.–A 30 de maio de 2012, ... propôs à Comissão Executiva do BESA a nomeação de ... para responsável de risco operacional do BESA.
188.–A 30 de maio de 2012, o Presidente da Comissão Executiva do BESA, ..., aprovou aquela nomeação.
189.–A 06 de junho de 2012, ... enviou a ... cópia da proposta de nomeação de ... como responsável pelo risco operacional do BESA.
190.–A 13 de setembro de 2013, ... enviou um e-mail a ... – Diretor do Departamento de Risco do BESA –, reiterando a necessidade da nomeação do representante de risco operacional pelo BESA “perfeitamente formalizada no documento em anexo (cujo original nos deverá ser remetido)”.
191.–Em resposta, a 27 de outubro de 2013, ... informou ... de que “[o] BESA [se encontra] num processo de reformulação de processos assim como de reforço das equipas que permitam a correcta implementação dos mesmos. Os processos relativos ao risco são naturalmente prioridade da Comissão Executiva do BESA e estão a ser calendarizadas. Estamos a fazer o levantamento das necessidades e embora não (…) consiga dar datas certas, pensamos que poderemos vir a iniciar o processo de implementação do Sistema de Gestão de Risco Operacional para o segundo semestre de 2014”.
192.–Nos Relatórios de Controlo Interno do BES referentes aos anos 2012, 2013 e 2014 a função de compliance do BES reportou, como deficiência de alto risco, a ausência de evidência de que o BESA tenha formalizado a nomeação do representante de risco operacional.
193.–Os Relatórios de Controlo Interno do BES referidos no ponto anterior encontravam-se em anexo aos Relatórios de Controlo Interno da ESFG respeitantes a 2012, 2013 e 2014.
Ausência de resposta do BESA aos exercícios de self-assessment de risco operacional
194.–A 05 de maio de 2011, o DRG do BES solicitou ao BESA a respetiva participação no exercício de autoavaliação (self-assessment) de risco operacional.
195.–A 18 de maio de 2011, ... – Diretora do DRG do BES – enviou a ..., com conhecimento de ... e ..., um conjunto de documentos necessários ao desenvolvimento do exercício de self-assessment para o ano de 2011 por parte do BESA.
196.–O BESA não respondeu ao exercício de self-assessment de risco operacional referente a 2011.
197.–No ano de 2012, o BES promoveu outro exercício de autoavaliação (self-assessment) de risco operacional junto das entidades materialmente relevantes do Grupo BES, nelas se incluindo o BESA.
198.–O BESA não respondeu ao exercício de self-assessment de risco operacional referente a 2012.
199.–A 11 de julho de 2013 a não realização do exercício de self-assessment referente a 2012 foi dada a conhecer a SA..., ... e ..., tendo sido especificamente referido que “[o] BESA, mais uma vez, não disponibilizou a resposta ao exercício”.
Ausência de informação sobre as carteiras de crédito e de imobiliário do BESA
200.–Desde pelo menos julho de 2013, que ... informou SA... e PI... sobre a grande dificuldade na obtenção de informação e esclarecimentos relevantes quanto a uma parte substancial da carteira de crédito do BESA.
201.–A 03 de outubro de 2013 e 21 de outubro de 2013 teve lugar, em Angola, uma Assembleia Geral Universal e Extraordinária do BESA, em que esteve presente, entre outros, SA..., na qualidade de representante do BES, na qual foi dado a conhecer aos acionistas do BESA que existia um conjunto muito significativo de problemas relacionados com a carteira de crédito e com a carteira de imobiliário do BESA.
202.–No que diz respeito à carteira de crédito do BESA, com referência a 31 de agosto de 2013, foi apresentado por ..., Presidente da Comissão Executiva do BESA, naquela reunião:
a)-Que relativamente a cerca de 80% do total da carteira de crédito existia grande desconhecimento do novo Conselho de Administração do BESA quanto à identificação dos mutuários, finalidade da utilização dos créditos e garantias;
b)-Que existia um conjunto de elementos de informação relevantes relacionados com a carteira de crédito do BESA que não constavam dos arquivos do BESA;
c)-Que um grupo de clientes teria beneficiado de financiamentos num total de USD 840.000.000 (oitocentos e quarenta milhões de dólares americanos), com uma determinada finalidade, mas apenas cerca de USD 360.000.000 000 (trezentos e sessenta milhões de dólares americanos) teriam sido utilizados para essa finalidade, havendo um desconhecimento sobre o destino de cerca de USD 402.000.000 (quatrocentos e dois milhões de dólares americanos);
d)-Que àquela data a nova Comissão Executiva do BESA apenas conseguiu apurar o destino imediato de parte desses fundos financiados: (i)- USD 196.000.000 (cento e noventa e seis milhões de dólares americanos) teriam sido utilizados para transferências internacionais, (ii)- USD 192.000.000 (cento e noventa e dois milhões de dólares americanos) para transferências internas e (iii) USD 525.000.000 (quinhentos e vinte e cinco milhões de dólares americanos) para levantamentos em numerário;
e)-Que os registos do BESA demonstravam que um conjunto significativo desses financiamentos teria sido aprovado diretamente (i) apenas por ... (cinco operações de crédito, no valor de USD 365.000.000 – trezentos e sessenta e cinco milhões de dólares americanos) e (ii) apenas por ..., anterior responsável pelo risco (nove operações de crédito, no montante de USD 502.000.000 – quinhentos e dois milhões de dólares americanos);
f)-Que existiam seis operações de crédito, num total de USD 648.000.000 (seiscentos e quarenta e oito milhões de dólares americanos), com documentação totalmente incompleta, dado que inexistiam os contratos e as respetivas aprovações internas;
g)-Que “a maior falha transversal a todo o [BESA] com que a Comissão Executiva se deparava assentava na falta de informação de suporte que permitisse uma avaliação e um conhecimento global de cada dossier de crédito”;
h)-Que um outro grupo de clientes teria beneficiado de financiamentos num total de USD 1.533.000.000 (mil quinhentos e trinta e três milhões de dólares), o qual foi utilizado para transferências de fundos e levantamentos, “o que [indiciava] a falta da sua utilização para finalidades produtivas”; e
i)-Que alguns desses créditos possuíam garantias colaterais, mas seria necessário “aprofundar e proceder a uma auditoria sobre a sua correcta formalização e efetivo valor”.
203.–Relativamente à carteira de imobiliário do BESA, ... referiu também que:
a)-Existiam dois imóveis adquiridos por cerca de USD 88.000.000 (oitenta e oito milhões de dólares americanos) que, à data da reunião daquela Assembleia Geral, apresentavam “um potencial de menos valia” de USD 76.000.000 (setenta e seis milhões de dólares americanos);
b)-Se verificava uma ausência de registo de identificação dos imóveis adquiridos pelo BESA; e
c)-O BESA detinha dois fundos de investimento (“Fundo BESA Património” e “BESA Valorização”), nos quais estavam incluídos alguns projetos que obrigariam a um desembolso futuro de aproximadamente USD 400.000.000 (quatrocentos milhões de dólares americanos).
204.–No Relatório de Controlo Interno do BESA referente ao ano de 2014 foram reportadas, pela respetiva função de compliance, como deficiências de alto risco:
a)-A “existência de deficiências ao nível de formalização/arquivo de suporte documental da carteira de imóveis do Banco”;
b)-Que “[d]ecorrente dos processos de crédito analisados, constatámos que alguns não se encontram documentados de acordo com as normas internas do Banco, estando em falta, nomeadamente, o contrato assinado pelo cliente, entre outra documentação. Adicionalmente, foram identificadas situações da responsabilidade da Comissão Executiva em exercício até ao final do ano de 2012, nomeadamente créditos aprovados por um único membro da comissão executiva e/ou direção, processos de créditos em que não estão identificados os beneficiários efectivos, ou o objetivo final dos financiamentos”; e
c)-Que “[n]o processo de concessão de crédito não estão a ser utilizados modelos de scoring e rating. Verificámos igualmente que as aplicações actualmente existentes no Banco não apresentam o histórico de incumprimento de cada cliente”.
205.–O Relatório de Controlo Interno do BESA referido no ponto anterior encontrava-se em anexo ao Relatório de Controlo Interno da ESFG respeitante a 2014.
206.–No “Parecer do Auditor Independente sobre o processo de preparação e divulgação de informação financeira individual (relato financeiro) nos termos da alínea b) do n.º 5 do artigo 25.º do Aviso n.º 5/2008 do Banco de Portugal”, datado de 26 de junho de 2014, a KPMG Angola – Audit, Tax, Advisory, S.A. relevou que “[e]m resultado dos procedimentos realizados, foram identificadas várias deficiências relevantes (grau de Risco Elevado), nomeadamente ao nível do processo de crédito (originação e acompanhamento da carteira, provisões regulamentares e imparidade associada à carteira, juros corridos da carteira, colaterais associados à carteira e classificação contabilística da carteira), carteira de imóveis (…). Estas deficiências carecem de resolução ao nível do processo de preparação e divulgação de informação financeira individual (relato financeiro) instituído pelo órgão de Administração do Conselho de Administração do Banco e encontram-se detalhadas no relatório em anexo”.
207.–O Parecer referido no ponto anterior encontrava-se em anexo ao Relatório de Controlo Interno da ESFG respeitante a 2014.
208.–Na reunião de 01 de julho de 2014 da Comissão Executiva Alargada da ESFG, em que estiveram presentes PE... e ..., foram dadas a conhecer pelos Departamentos de Compliance e de Risco do BESA as deficiências no processo de concessão de crédito no BESA e a ausência de documentação de suporte da carteira de imobiliário do BESA, acima referidas.
2.2.4.–Insuficiências em matéria de Informação de Gestão
Falta de implementação do FIR
209.–Até março de 2013 o BESA era a única entidade do Grupo ESFG que integrava o Grupo BES que não tinha implementado o procedimento FIR, ferramenta de reporte de informação para o cálculo do capital regulamentar de todo o Grupo BES.
210.–A ausência de implementação do FIR foi dada a conhecer à Comissão Executiva Alargada da ESFG nas reuniões de 13 de setembro de 2012, em que estiveram presentes PE... e ..., e de 19 de março de 2013, na qual estiveram presentes PE..., ... e ....
Falta de informação para o cálculo de requisitos de capital regulamentar
211.–Pelo menos até junho de 2013 o BESA não apresentou a informação necessária para uma avaliação qualitativa sobre as posições em risco e, por conseguinte, para o cálculo de requisitos de capital regulamentar de todo o Grupo ESFG, não tendo apresentado a informação ao nível individual de cada contrato.
212.–Em janeiro de 2013 e em abril de 2014, no âmbito das auditorias ao processo de “Cálculo dos Requisitos de Capital Regulamentar”, nos relatórios de auditoria elaborados pelo DAI do BES foi reportada tal ausência de informação.
Ausência de reporte de informação a outros departamentos centrais do BES
213.–A 27 de março de 2012, na reunião da Comissão Executiva da ESFG, em que estiveram presentes PE..., ... e ..., o Departamento de Informação e Gestão do BES (abreviadamente “DIG”) reportou a ausência de prestação de informação por parte do BESA aos departamentos centrais do BES.
214.–Na reunião de 13 de setembro de 2012 da Comissão Executiva da ESFG, em que estiveram presentes PE... e ..., o Departamento de Informação de Gestão do BES reiterou a ausência de prestação de informação pelo BESA.
215.–Na reunião da Comissão Executiva da ESFG de 05 de março de 2014, em que estiveram presentes PE..., ... e ..., voltou a ser referido que a monitorização da atividade do BESA não era satisfatória, que o reporte de informação não fluía e que a avaliação de deficiências não era rigorosa.
Falta de reporte quanto aos Grandes Riscos
216.–O BESA deixou de reportar os Grandes Riscos da sua carteira a partir de março de 2014.
217.–Com efeito, a 05 de maio de 2014, ... – Diretor do DRG do BES – solicitou a ... – Diretor do Departamento de Risco do BESA – o envio do mapa dos Grandes Riscos de março de 2014, para posterior reporte ao Banco de Portugal e inclusão nos resultados trimestrais do Grupo BES.
218.–Por e-mail de 09 de maio de 2014, ... renovou aquele pedido, referindo que “[p]recisamos desta informação com urgência para poder fechar o reporte ao BdP [Banco de Portugal] e a apresentação de resultados para Março de 2014”.
219.–Em resposta, a 13 de maio de 2014, ... informou ... que “[r]elativamente aos grandes riscos, por limitações regulamentares relativos [à] confidencialidade associada a clientes, não poderemos remeter esta informação”.
220.–A 14 de maio de 2014, ... – Diretor do DRG do BES – solicitou (i) a nova regulamentação local, já que o não envio dos Grandes Riscos constituía uma novidade, e (ii) o envio de uma justificação a apresentar ao Banco de Portugal.
221.–Por e-mail de 30 de maio de 2014, ... informou da sujeição do BESA ao sigilo bancário previsto no artigo 60.º da Lei das Instituições Financeiras, vigente em Angola, e da chamada de atenção feita pelo Banco Nacional de Angola a todos os bancos para o cumprimento daquele dever.
222.–O reporte dos Grandes Riscos do Grupo BES referente a março de 2014 feito ao Banco de Portugal continha apenas as exposições do BESA com referência a 31 de dezembro de 2013.
223.–Esse reporte não foi acompanhado de qualquer nota explicativa ao Banco de Portugal da situação verificada.
224.–A 19 de junho de 2014, ... enviou a ... e a PI... o seguinte e-mail:
“Boa tarde Dr. ... e Dr. PI...,
Fomos informados pela gestão do BES Angola – mail do ... em anexo – que o BNA reiterou as limitações legais vigentes em Angola, previstas na Lei das Instituições Financeiras em Angola (Lei Nº 13/05) no seu artº 59º, o qual [determina os] termos do dever de sigilo, designadamente a impossibilidade de reportar nomes de clientes. Mais nos informaram que nas exceções descritas no artº 60º da mesma disposição legal, não existe qualquer item que permita ao BESA Angola enquadrar um reporte para o BES ou BdP [Banco de Portugal].
Ora, em determinado momento e a nosso pedido, o BdP concordou que ao abrigo do atual n.º 5 do art.º 8º do Aviso 7/2010, se pudesse isentar toda a exposição assumida perante o BES Angola ao nível das entidades individuais que integram a ESFG e que reportam grandes riscos. Em contrapartida, o BdP exigiu o envio do mapa dos grandes riscos do BESA. Muito embora só tenha impactos ao nível dos reportes individuais, caso venha a ser revogada essa autorização de isenção, em virtude da ausência de informação sobre os Grandes Riscos do BES Angola requerida pelo BdP, no BES individual o GES estaria excedido em cerca de 3,4 bn € (dados de Março de 2014).
O BdP poderá ainda tomar medida mais drástica: a exclusão do BES Angola do seu perímetro de supervisão. Nesta circunstância, ao nível do Grupo BES o GES passaria a estar excedido em 4,6 bn € (assumindo que exposição não passaria a estar coberta por fundos próprios).
Por último refira-se ainda que, para efeitos de reporte dos Grandes Riscos do Grupo BES referente a Março de 2014, conforme instruções superiores, reportámos ao BdP as últimas exposições reportadas pelo BES Angola, que se referem a 31 de Dezembro de 2013.
A confirmar-se a impossibilidade de envio ao BdP dos Grandes Riscos do BES Angola propomos que seja enviada uma nota explicativa ao BdP relativamente a este facto. Tendo em conta as implicações em causa, somos da opinião de que este assunto deverá merecer a Vossa especial atenção”.
225.–Já em maio de 2009, ... fizera notar a ... que a insuficiência do reporte dos Grandes Riscos realizado pelo BESA significava que o BES estivesse a reportar informação prudencial incompleta ao Banco de Portugal.
226.–Também em maio de 2009, tiveram conhecimento dessa situação SA..., ..., PE..., ... e os três membros da Comissão de Auditoria da ESFG (..., ... e ...).
Deficiências detetadas no processo de cálculo de provisões/imparidades da carteira de crédito do BESA
227.–No Relatório de Controlo Interno do BESA referente ao ano de 2011 foi reportado, pela respetiva Direção de Auditoria Interna, como deficiência de alto risco, que “[o] BESA calcula e contabiliza as provisões para o risco de crédito através da aplicação da taxa genérica de 2% aos ativos e extrapatrimoniais elegíveis, deduzidas das garantias obtidas e tendo em conta a ponderação que reflicta as várias naturezas das mesmas. Este procedimento não está conforme a regulamentação em vigor emitida pela entidade de supervisão. Paralelamente a DRCC desenvolveu e implementou um modelo de rating interno, que está em funcionamento há cerca de dois anos e que permite aferir se o método de cálculo e contabilização das provisões para risco de crédito em vigor é suficiente para fazer face aos riscos específicos da carteira do Banco. Actualmente estão a decorrer os trabalhos de implementação do modelo de rating no sistema core do BESA e cujo fim último é a sua utilização, após validação pelo Banco Central de Angola, como suporte ao cálculo e contabilização das provisões para risco de crédito. O modelo de rating existente é aplicável apenas para os clientes Corporate. Não obstante o reduzido peso do crédito a particulares na carteira de crédito do Banco, é nossa opinião que a DRCC deveria desenvolver e implementar um modelo de Scoring para os clientes particulares”.
228.–O Relatório de Controlo Interno do BESA referido no ponto anterior encontrava-se em anexo ao Relatório de Controlo Interno da ESFG respeitante a 2011.
229.–Na reunião da Comissão Executiva Alargada da ESFG de 27 de março de 2012, em que estiveram presentes PE..., ... e ..., o Departamento de Auditoria do BESA apresentou aquela deficiência de alto risco como ainda não estando totalmente resolvida, mas referiu que a resolução estava em curso, estando o cálculo das provisões a ser efetuado de acordo com o Aviso do BNA n.º 4/2011.
230.–No Relatório de Controlo Interno do BESA referente ao ano de 2013, a respetiva função de gestão de riscos reportou, como deficiência de alto risco, que “[n]ão é possível obter a identificação efetiva das operações de crédito que foram objecto de reestruturação e do grupo económico em que cada cliente se insere. Desta forma, não é possível verificar o cumprimento dos requisitos do Aviso nº 3/2012 do BNA para efeitos de constituição da Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa”.
231.–O Relatório de Controlo Interno do BESA referido no ponto anterior encontrava-se em anexo ao Relatório de Controlo Interno da ESFG respeitante ao ano de 2013.
232.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 30 de outubro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., foi analisado o conteúdo do Relatório elaborado pela KPMG Angola – Audit, Tax Advisory, S.A. sobre a imparidade da carteira de crédito do BESA.
233.–No referido Relatório, datado de 31 de outubro de 2013, a KPMG concluiu que “[a]té esta data e não obstante as decisões já tomadas pela nova Administração eleita no dia 28 de Junho de 2013, as quais são referidas adiante neste Relatório, ainda não foi possível concluir a nossa avaliação sobre (i) a razoabilidade das provisões contabilizadas pelo Banco [BESA] no contexto global da respetiva carteira de crédito à data de 30 de Junho de 2013 e a aderência da metodologia utilizada pelo Banco [BESA] com os requisitos definidos pela Norma Internacional de Contabilidade n.º 39 “Instrumentos Financeiros: Reconhecimento e Mensuração” (IAS 39) e a adequação do processo de quantificação da imparidade do [BESA] em 30 de Junho de 2013 com vista a permitir de forma razoável, para todos os aspectos materialmente relevantes, o apuramento da imparidade da carteira de crédito em conformidade com o disposto na IAS 39”.
234.–O BESA não remeteu tempestivamente a informação de crédito em risco referente ao mês de março de 2014. Em concreto:
235.–A 29 de abril de 2014, Sofia… – membro do DRG do BES – solicitou a ... – Diretor do Departamento de Risco do BESA – o envio da informação de crédito em risco relativa ao mês de março de 2014.
236.–Por e-mail de 05 de maio de 2014, ... – Diretor do DRG do BES – reiterou aquela solicitação junto de ..., advertindo que aquela “informação é indispensável para reporte ao Banco de Portugal e para a publicação de resultados do 1.º trimestre”.
237.–Novamente por e-mail de 09 de maio de 2014, ... renovou aquele pedido, referindo que “[p]recisamos desta informação com urgência para poder fechar o reporte ao BdP [Banco de Portugal] e a apresentação de resultados para Março de 2014”.
238.–A 13 de maio de 2014, ... enviou o mapa de crédito em risco respeitante a março de 2014, mas informou que o mapa “pode não estar em consonância com a contabilidade do BESA visto que o conceito do cr[é]dito com dias de atraso (o conceito mais parecido com cr[é]dito vencido), começa logo no primeiro dia em que o cr[é]dito entra em atraso”.
239.–Posteriormente, a 30 de maio de 2014, ... informou que, à data, as aplicações informáticas do BESA não permitiam obter informação inequívoca quanto à catalogação dos créditos de acordo com as regras do Grupo ESFG para efeitos de reporte ao Banco de Portugal, designadamente:
a)- Contratos que já tiveram crédito e/ou juros vencidos há mais de 90 (noventa) dias e que foram subsequentemente reestruturados sem reforço adequado e/ou pagamento integral dos juros em dívida; e
b)- Contratos com crédito e/ou juros vencidos há menos de 90 (noventa) dias mas sobre os quais existem evidências que justifiquem a sua classificação como crédito em risco, designadamente liquidação ou falência do devedor ou juros anulados.
240.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 15 de maio de 2014, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... (também em representação de ...) e ..., foi referido por ..., Diretora do DDI, que:
a)-As imparidades continuaram a deter um peso relevante na rentabilidade do BESA; e
b)-O BESA foi uma das unidades internacionais que registou uma evolução desfavorável para a dinâmica de resultados da área internacional, com uma queda de resultados de € 1.000.000 positivos para € 14.200.000 negativos, “em virtude do significativo reforço de provisões constituídas no período”.
241.–No Relatório de Controlo Interno do BESA referente ao ano de 2014 foram reportadas, pela respetiva função de compliance, como deficiências de alto risco:
a)-A “[i]nsuficiente informação residente no sistema core (Flexcube), que dificulta a extracção de informação detalhada, nomeadamente juros a receber associados a ccc, juros vencidos [há] mais de 60 dias, créditos alvo de reestruturação, créditos a serem transferidos para write-off”; e
b)-Que “[a]s políticas, procedimentos e controlos internos, metodologias adoptadas, validação da completude da informação dos processos de crédito e ausência de aplicações informáticas de suporte ao cálculo da imparidade individual e colectiva da carteira de crédito deverão ser revistos de forma a permitir o cumprimento com os requisitos definidos pela IAS 39 e normativos locais.
242.–O Relatório de Controlo Interno do BESA referido no ponto anterior encontrava-se em anexo ao Relatório de Controlo Interno da ESFG respeitante a 2014.
243.–PE..., ... e ... sabiam:
a)-Que o BESA não implementou qualquer modelo de articulação, em matéria de compliance, entre o BESA e a UGSCI;
b)-Que, contrariamente ao estabelecido nas “Internal Audit Guidelines” aplicáveis ao BESA, o BESA não remeteu ao DAI do BES os relatórios das auditorias realizadas pelo BESA;
c)-Que, no período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 01 de julho de 2014, com exceção do reporte relativo ao 3.º (terceiro) trimestre de 2011, a Direção de Auditoria do BESA não remeteu os reportes trimestrais de informação de auditoria interna ao BES;
d)-Que, contrariamente ao estabelecido nas “Internal Audit Guidelines”, os Planos Anuais de Auditoria do BESA no período compreendido entre 2010 e 2013 foram aprovados sem a prévia revisão e aprovação do DAI do BES;
e)-Que, não obstante estar prevista uma ação de avaliação da qualidade do desempenho da Direção de Auditoria Interna do BESA para 2012, essa ação nunca se chegou a realizar;
f)-Que desde 2010 existia escassez de recursos humanos qualificados para a realização de ações de auditoria no BESA;
g)-Que o BESA nunca implementou o Sistema de Gestão de Risco Operacional que vigorava no Grupo ESFG;
h)-Que o BESA era a única entidade do Grupo ESFG que integrava o Grupo BES que não tinha implementado o procedimento FIR;
i)-Que, pelo menos até abril de 2014, o BESA não reportou a informação necessária para que fosse realizada uma avaliação qualitativa sobre as posições em risco e, por conseguinte, para o cálculo de requisitos de capital regulamentar do Grupo ESFG;
j)-Que, pelo menos desde 2012, o BESA não prestava informação essencial ao controlo da sua atividade aos departamentos centrais do BES;
k)-Que, pelo menos desde 2011, o BESA apresentava deficiências no processo de cálculo de provisões e imparidades sobre o crédito concedido.
244.–PE... e ... souberam que, em outubro de 2013, havia sido identificada uma grande dificuldade de obtenção de informação sobre a carteira de imobiliário do BESA e sobre uma parte substancial da carteira de crédito do BESA, bem como da existência de problemas de materialidade muito significativa com essas carteiras.
245.–PE..., ... e ...:
a)-Sabiam que estavam obrigados a assegurar uma efetiva gestão dos riscos associados à atividade do Grupo, garantindo a implementação em todo o Grupo de sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com os requisitos definidos no Aviso n.º 5/2008;
b)-Sabiam que estavam obrigados a assegurar um efetivo controlo da atividade da sua filial (BESA), bem como a instituir procedimentos que permitissem obter, pela ESFG, toda a informação necessária à preparação do processo de consolidação, implementando procedimentos de informação que permitissem identificar, medir, e controlar eficazmente as relações intragrupo, bem como as concentrações de riscos e a controlar os rácios e limites prudenciais em base consolidada e o respetivo reporte ao Banco de Portugal; e
c)-Não fizeram o suficiente para impedir que as diversas insuficiências identificadas e de que tiveram conhecimento não tinham lugar ou, pelo menos, para assegurar, uma vez detetadas, que eram efetiva e tempestivamente resolvidas.
246.–Dessa forma, PE..., ... e ... não agiram com o cuidado a que estavam obrigados e que lhes era exigível, enquanto administradores da ESFG.
2.3.–As insuficiências não reportadas nos Relatórios de Controlo Interno da ESFG
247.–Conforme referido nos pontos 209 a 242 supra, no período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 30 de junho de 2014, existiram, entre outras, as seguintes deficiências ao nível do controlo interno da ESFG:
a)-A ausência de implementação pelo BESA do procedimento FIR;
b)-Pelo menos até abril de 2014 o BESA não reportou a informação necessária para que fosse realizada uma avaliação qualitativa sobre as posições em risco e, por conseguinte, para o cálculo de requisitos de capital regulamentar do Grupo ESFG;
c)-Pelo menos desde 2012 que o BESA não prestava informação essencial ao controlo da sua atividade aos departamentos centrais do BES;
d)-Desde março de 2014 que o BESA deixou de reportar ao BES a informação relativa aos Grandes Riscos; e
e)-Pelo menos desde 2011 que o BESA apresentava deficiências no processo de cálculo de provisões e imparidades sobre o crédito concedido.
248.–No período de 01 de janeiro de 2011 a 30 de junho de 2014, nos Relatórios de Controlo Interno da própria ESFG não foram identificadas quaisquer das deficiências referidas no ponto anterior.
249.–PE..., ... e ..., na qualidade de administradores com efetivas funções de gestão na ESFG, sabiam igualmente estar obrigados a reportar nos Relatórios de Controlo Interno anuais da instituição todas as deficiências detetadas pela sua Auditoria Interna que não fossem corrigidas, designadamente aquelas que respeitassem ao processo de consolidação da informação financeira do Grupo ESFG e, não obstante terem conhecimento da maioria deficiências atrás descritas (alíneas a), b), c) e)), não procederam à sua identificação e reporte nos Relatórios de Controlo Interno Anuais relativos ao período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 a 30 de junho de 2014.
250.–PE..., ... e ... não agiram com o cuidado a que estavam obrigados e que lhes era exigível, enquanto administradores da ESFG.
3.–Ausência de efetivos mecanismos de controlo da exposição do BES ao BESA
3.1.- O aumento da exposição do BES ao BESA e a perda de 80% do valor do crédito
251.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 03 de agosto de 2014, o montante total do financiamento concedido pelo BES ao BESA passou de cerca de USD 3.131.000.000, em janeiro de 2011, para um valor aproximado de USD 4.783.000.000, em julho de 2014, correspondendo a um aumento de cerca de USD 1.650.000.000.
252.–O financiamento do BES ao BESA referido no ponto anterior foi concedido através das seguintes formas:
a)-Linhas de crédito em mercado monetário interbancário (adiante “MMI”);
b)-Descobertos bancários; e
c)-Outros (nos quais se incluem, por exemplo, financiamentos “Finex”, créditos documentários, garantias e avales).
253.–Com maior detalhe, no período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 03 de agosto de 2014, a exposição do BES ao BESA registou, em concreto, a seguinte evolução:
254.–A 01 de janeiro de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.131.000.000, do qual cerca de USD 3.049.000.000 correspondia a linhas de MMI.
255.–Com referência a 31 de janeiro de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.266.000.000, do qual USD 3.042.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 2.000.000 a descobertos bancários.
256.–Com referência a 28 de fevereiro de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.224.000.000, do qual USD 3.043.000.000 correspondia a linhas de MMI.
257.–Com referência a 31 de março de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.217.000.000, do qual USD 3.044.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 28.000.000 a descobertos bancários.
258.–Com referência a 30 de abril de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.135.000.000, do qual USD 2.950.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 4.000.000 a descobertos bancários.
259.–Com referência a 31 de maio de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.259.000.000, do qual USD 3.074.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 2.000.000 a descobertos bancários.
260.–Com referência a 30 de junho de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.198.000.000, do qual USD 2.975.000.000 correspondia a linhas de MMI.
261.–Com referência a 31 de julho de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.072.000.000, do qual USD 2.923.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 52.000.000 a descobertos bancários.
262.–Com referência a 31 de agosto de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.036.000.000, do qual USD 2.924.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 47.000.000 a descobertos bancários.
263.–Com referência a 30 de setembro de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.224.000.000, do qual USD 2.923.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 27.000.000 a descobertos bancários.
264.–Com referência a 30 de outubro de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.240.000.000, do qual USD 2.923.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 29.000.000 a descobertos bancários.
265.–Com referência a 30 de novembro de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.298.000.000, do qual USD 2.923.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 94.000.000 a descobertos bancários.
266.–Com referência a 31 de dezembro de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.375.000.000, do qual USD 3.117.000.000 correspondia a linhas de MMI.
267.–Com referência a 31 de janeiro de 2012, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.447.000.000, do qual USD 2.922.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 221.000.000 a descobertos bancários.
268.–Com referência a 28 de fevereiro de 2012 a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.530.000.000, do qual USD 2.922.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 324.000.000 a descobertos bancários.
269.–Com referência a 31 de março de 2012, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.543.000.000, do qual USD 3.222.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 111.000.000 a descobertos bancários.
270.–Com referência a 30 de abril de 2012, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.751.000.000, do qual USD 3.222.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 254.000.000 a descobertos bancários.
271.–Com referência a 31 de maio de 2012, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.873.000.000, do qual USD 3.522.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 32.000.000 a descobertos bancários.
272.–Com referência a 30 de junho de 2012, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.676.000.000, do qual USD 3.522.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 80.000.000 a descobertos bancários.
273.–Com referência a 31 de julho de 2012, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.851.000.000, do qual USD 3.522.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 114.000.000 a descobertos bancários.
274.–Com referência a 31 de agosto de 2012, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.802.000.000, do qual USD 3.522.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 75.000.000 a descobertos bancários.
275.–Com referência a 30 de setembro de 2012, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.896.000.000, do qual USD 3.522.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 109.000.000 a descobertos bancários.
276.–Com referência a 31 de outubro de 2012, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.894.000.000, do qual USD 3.522.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 150.000.000 a descobertos bancários.
277.–Com referência a 30 de novembro de 2012, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.847.000.000, do qual USD 3.672.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 26.000.000 a descobertos bancários.
278.–Com referência a 31 de dezembro de 2012, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.934.000.000, do qual USD 3.673.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 87.000.000 a descobertos bancários.
279.–Com referência a 31 de janeiro de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.976.000.000, do qual USD 3.673.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 144.000.000 a descobertos bancários.
280.–Com referência a 28 de fevereiro de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.070.000.000, do qual USD 3.886.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 14.000.000 a descobertos bancários.
281.–Com referência a 31 de março de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.168.000.000, do qual USD 3.936.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 57.000.000 a descobertos bancários.
282.–Com referência a 30 de abril de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.198.000.000, do qual USD 3.935.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 123.000.000 a descobertos bancários.
283.–Com referência a 31 de maio de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.445.000.000, do qual USD 4.046.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 197.000.000 a descobertos bancários.
284.–Com referência a 30 de junho de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.498.000.000, do qual USD 4.046.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 255.000.000 a descobertos bancários.
285.–Com referência a 31 de julho de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.498.000.000, do qual USD 4.046.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 255.000.000 a descobertos bancários.
286.–Com referência a 31 de agosto de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.498.000.000, do qual USD 4.046.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 255.000.000 a descobertos bancários.
287.–Com referência a 30 de setembro de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.494.000.000, do qual USD 4.481.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 128.000.000 a descobertos bancários.
288.–Com referência a 31 de outubro de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 5.003.000.000, do qual USD 4.476.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 218.000.000 a descobertos bancários.
289.–Com referência a 30 de novembro de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.616.000.000, do qual USD 4.272.000.000 correspondia a linhas de MMI.
290.–Com referência a 31 de dezembro de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.677.000.000, do qual USD 4.268.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 3.000.000 a descobertos bancários.
291.–Com referência a 31 de janeiro de 2014, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.649.000.000, do qual USD 4.265.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 25.000.000 a descobertos bancários.
292.–Com referência a 28 de fevereiro de 2014, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.733.000.000, do qual USD 4.252.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 77.000.000 a descobertos bancários.
293.–Com referência a 31 de março de 2014, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.731.000.000, do qual USD 4.239.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 97.000.000 a descobertos bancários.
294.–Com referência a 30 de abril de 2014, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.810.000.000, do qual USD 4.226.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 153.000.000 a descobertos bancários.
295.–Com referência a 31 de maio de 2014, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.835.000.000, do qual USD 4.215.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 215.000.000 a descobertos bancários.
296.–Com referência a 30 de junho de 2014, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 5.093.000.000, do qual USD 4.458.000.000 correspondia a linhas de MMI e USD 271.000.000 a descobertos bancários.
297.–Com referência a 31 de julho de 2014, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.783.000.000, do qual USD 4.388.000.000 correspondia a linhas de MMI.
298.–A evolução da exposição do BES ao BESA, durante o período de referência, evoluiu do seguinte modo:
 299.–O montante total da exposição creditícia do BES ao BESA, descrito nos pontos anteriores, face ao total de ativos líquidos e capitais próprios do BES, atingiu os seguintes valores:
a)- Com referência a 31 de dezembro de 2011, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de 3.375.000.000,00 de USD, sendo o total de ativos líquidos da instituição de € 74.086.641.000,00, e o total do capital próprio de € 5.171.482.000,00;
b)- Com referência a 31 de dezembro de 2012, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 3.934.000.000, sendo o total de ativos líquidos da instituição de € 68.747.766.000,00, e o total do capital próprio de € 6.268.998.000,00;
c)-Com referência a 31 de dezembro de 2013, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 4.677.000.000, sendo o total de ativos líquidos da instituição de € 66.167.561.000,00, e o total do capital próprio de € 5.701.684.000,00;
d)-Com referência a 30 de junho de 2014, a exposição do BES ao BESA ascendia a um total de USD 5.093.000.000, sendo o total de ativos líquidos da instituição de € 64.139.377.000,00, e o total do capital próprio de € 3.764.415.000,00.
300.–De acordo com a deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal do dia 03 de agosto de 2014, por força da resolução do BES, os créditos concedidos pelo BES ao BESA foram transferidos para o NOVO BANCO.
301.–A 04 de agosto de 2014, o Conselho de Administração do Banco Nacional de Angola, como consequência da degradação da carteira de crédito do BESA, deliberou a adoção de medidas extraordinárias de saneamento do BESA, tendo procedido, entre outras medidas, à nomeação de administradores provisórios para a referida instituição de crédito.
302.–Em sessão extraordinária de 20 de outubro de 2014, o Conselho de Administração do Banco Nacional de Angola, tendo por base o relatório elaborado pelos administradores provisórios do BESA sobre a situação patrimonial da instituição e o relatório de revisão de finalidade especial apresentado pela KPMG, dos quais resultou a confirmação da “existência de perdas elevadas na carteira de crédito e em outros ativos, não cobertas por provisões, colocando assim em causa a viabilidade do banco”, deliberou a adoção, pelos acionistas, das seguintes medidas:
a)-“Aumento do capital por conversão de parte do empréstimo interbancário sénior, no montante de Kz 360.768 milhões, seguido de uma redução dos capitais próprios dos acionistas por absorção da totalidade dos prejuízos acumulados. Com esta operação, os actuais acionistas do banco vêem as suas participações no capital social, completamente diluídas”;
b)-“Aumento de capital no montante de Kz 65.000 milhões, pelos acionistas ou por entidades por si convidadas e aceites pelo Banco Nacional de Angola, a efectuar em numerário, com vista a reconstituir o capital social e assegurar o cumprimento dos rácios prudenciais mínimos”;
c)-“Conversão do montante de Kz 7.000 milhões do empréstimo interbancário senior em capital social do BESA, representando uma participação social de 9,9% na Instituição, conversão que fica dependente da autorização a obter por parte do titular do empréstimo interbancário senior junto das entidades competentes para a subscrição do referido capital social”;
d)-“Conversão do montante de Kz 41.596 milhões do empréstimo interbancário senior num empréstimo comum em dólares norte-americanos e a taxas de mercado, reembolsável em 18 meses, com garantia prestada pelo BESA sobre 50% do seu valor, mediante a entrega de um penhor sobre títulos de dívida pública”;
e)-“Conversão do montante de Kz 41.595 milhões do empréstimo interbancário senior num empréstimo subordinado em dólares norte-americanos e a taxas de mercado, reembolsável em 10 anos, com a possibilidade de conversão futura em capital social, até ao final do prazo de reembolso, desde que a participação do titular do empréstimo se mantenha abaixo dos 19,99%. Este montante poderá ser acrescido em Kz 7.000 milhões em caso de não conversão em capital do disposto na alínea c), acima”; e
f)-“Colocação no mercado de instrumentos subordinados adicionais, no montante de Kz 50.000 milhões, até 31 de Dezembro de 2015, de forma a assegurar a manutenção dos rácios regulamentares”.
303.–Como resultado daquela deliberação, o BES, como acionista do BESA, viu a sua participação no capital social do BESA completamente diluída, deixando de ter qualquer participação no capital.
304.–Em consequência, o Conselho de Administração do BES decidiu proceder ao reconhecimento de uma imparidade nas demonstrações financeiras de 04 de agosto de 2014, decorrente da perda integral da participação no BESA no valor de € 273.000.000,00.
305.–Como resultado da referida deliberação do dia 20 de outubro de 2014, foi aplicado um haircut implícito, que conduziu à perda definitiva de 80% do valor do crédito anteriormente detido pelo BES e transferido, com a deliberação do Banco de Portugal de 03 de agosto de 2014, para o NOVO BANCO.
306.–O remanescente (20%) do crédito anteriormente referido deu origem às seguintes novas operações:
a)- Contrato de crédito comum, no valor de 41.596.000.000 de kwanzas (equivalente a € 317.000.000,00), em que 50% do empréstimo se encontra garantido por entrega em penhor de obrigações do Tesouro Angolano; este empréstimo tem vencimento em 30 de abril de 2016;
b)- Contrato de empréstimo subordinado no valor de 41.595.000.000 de kwanzas (equivalente a € 317.000.000,00) e com reembolso de capital até 30 de novembro de 2024; e
c)- Subscrição de ações representativas de 9,7% do capital social do Banco Económico, pelo NOVO BANCO, por um valor 7.000.000.000 de kwanzas (equivalente a € 54.000.000,00).
307.–Como consequência das medidas adotadas pelo Banco Nacional de Angola, o NOVO BANCO procedeu, com referência a 31 de dezembro de 2014, ao desreconhecimento do montante de € 2.750.000.000,00, deixando assim de reconhecer nas suas demonstrações financeiras cerca de 80% do crédito que detinha sobre o BESA.
3.2.–O processo de concessão de crédito ao BESA
3.2.1.- Os normativos internos aplicáveis à concessão de crédito
308.–A concessão de crédito pelo BES através de linhas de crédito em MMI e de descobertos bancários encontrava-se, em geral, prevista nos seguintes normativos internos da instituição:
a)-Normativo geral n.º 1/99 – Poderes de Crédito no âmbito do novo modelo da rede;
b)-Normativo geral n.º 0022/2006 – Políticas de negociação e gestão de carteiras da atividade de mercados;
c)-Normativo do Conselho de Administração n.º 0022/2006 – Crédito a Bancos Estrangeiros;
d)-Normativo geral n.º 0021/2011 – Poderes de Crédito do Departamento de Banca Transacional e Negócio Internacional; e
e)-Normativo geral n.º 0073/2013 – Conselhos de Crédito (Lisboa e Porto) .
309.–De acordo com os referidos normativos, o procedimento de aprovação das operações de concessão de crédito pelo BES – igualmente aplicável à concessão de crédito a filiais, como era o caso do BESA – era, nos seus traços essenciais e para o que aqui importa, o seguinte:
a)- Proposta
310.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 03 de agosto de 2014, cabia ao Departamento Financeiro, Mercados e Estudos (adiante “DFME”) elaborar as propostas de concessão de crédito através de linhas de MMI.
311.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 03 de agosto de 2014, cabia ao DDI do BES elaborar as propostas de concessão de crédito através de descobertos bancários.
b)-Análise de risco
Entre 01 de janeiro de 2011 e 17 de julho de 2011
312.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 17 de julho de 2011, todas as formas de concessão de crédito deveriam ser precedidas de uma análise do risco de crédito, segundo duas perspetivas complementares de apreciação de risco:
a)-Avaliação dinâmica do risco ou Avaliação Ex-Ante – a cargo dos diferentes órgãos habilitados para a concessão de crédito; e
b)-Avaliação estática do risco ou Avaliação Ex-Post – relativa aos saldos existentes, na qual se avaliava, através de notação atribuída a cada cliente e aos tipos de crédito existentes, a probabilidade de cumprimento da relação creditícia e consequentes necessidades de cobertura ou dos abates a proceder.
313.–No caso específico da concessão de crédito através de linhas de MMI, os limites de exposição máximos a cada entidade não poderiam exceder 2% (para prazos superiores a sete dias) e 20% (para prazos inferiores a sete dias) dos respetivos fundos próprios.
314.–Adicionalmente, aqueles limites de risco de crédito por entidade deveriam ser estabelecidos por:
a)- Proposta pelo DFME;
b)-Validação da proposta pelo DDI em conjunto com o DRG; e
c)-Aprovação pela Comissão Executiva do BES.
Entre 18 de julho de 2011 e 14 de outubro de 2013
315.–No período compreendido entre 18 de julho de 2011 e 14 de outubro de 2013, em todas as formas de concessão de crédito deveria ser realizada uma análise do risco de crédito, segundo duas perspetivas complementares de apreciação de risco:
a)- Avaliação dinâmica do risco ou Avaliação Ex-Ante – que passou a obedecer à prévia classificação/qualificação do cliente mediante a atribuição de um rating, calculado pelo DRG e publicitado nos sistemas centrais do BES; e
b)- Avaliação estática do risco ou Avaliação Ex-Post, relativa aos saldos de crédito existentes, cujo desenvolvimento se processava numa lógica multidimensional e orientada no sentido da identificação, mediação, acompanhamento e controlo da qualidade da carteira de crédito do BES, bem como na produção de recomendações que tivessem por objetivo contribuir para a redução dos níveis de risco de crédito. A avaliação estática do risco de crédito deveria ser realizada pelo DRG (cfr. 0).
316.–No caso específico da concessão de crédito através de linhas de MMI, os limites interbancários – onde se inclui o limite de risco de crédito por entidade – deveriam ser calculados de acordo com a metodologia e processo aprovados em reunião de 23 de março de 2011 da Comissão Executiva do BES.
A partir de 15 de outubro de 2013
317.–No período compreendido entre 15 de outubro de 2013 e 03 de agosto de 2014, o DRG deveria analisar previamente todas as propostas de operações ou limites de que resultasse uma exposição igual ou superior a € 50.000.000,00, devendo os responsáveis pelos vários segmentos de negócio informar o DRG sobre as operações a apresentar ao Conselho Diário Financeiro e de Crédito (adiante “CDFC”) com pelo menos 48 horas de antecedência.
318.–Apenas se encontravam isentas do dever de análise prévia pelo DRG as operações de renovação de crédito sem alterações ou os aumentos de exposição inferiores a 10%, desde que ocorressem até 6 meses após a última análise do DRG.
319.–As demais operações submetidas ao CDFC deveriam ser distribuídas ao DRG com pelo menos 24 horas de antecedência.
320.–No caso específico da concessão de crédito através de linhas de MMI, os limites interbancários – onde se inclui o limite de risco de crédito por entidade – deveriam continuar a ser calculados de acordo com a metodologia e processo aprovados em reunião de 23 de março de 2011 da Comissão Executiva do BES.
c)-Decisão
321.–O CDFC era o órgão no qual o Conselho de Administração do BES delegou os seus poderes decisórios sobre operações de crédito.
322.–As operações deveriam ser apresentadas ao CDFC pelo membro da Direção do Departamento que elaborava a proposta.
323.–O normativo geral n.º 1/99 não estabelecia qualquer composição mínima para o CDFC.
324.–As operações consideravam-se aprovadas obtendo-se a concordância de todos os membros permanentes presentes na reunião do CDFC; caso não se verificasse a concordância de todos os seus membros permanentes ou existissem dúvidas acerca da decisão a tomar, a operação em causa deveria ser apreciada no CDFC seguinte.
325.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 14 de outubro de 2013, todas as operações com exposição superior a € 5.000.000,00 e que não estivessem abrangidas por linhas de crédito especificamente aprovadas em Conselho de Administração deveriam ser sempre submetidas a CDFC.
326.–A partir de 15 outubro de 2013, o CDFC passou a integrar como membros permanentes, o Presidente da Comissão Executiva e 6 (seis) elementos da Comissão Executiva, incluindo os administradores responsáveis pelos pelouros Financeiro e de Risco.
327.–A partir daquela data, os poderes decisórios do CDFC variavam consoante a sua configuração. Assim:
a)-Se estivessem presentes pelo menos 3 dos seus membros permanentes, incluindo obrigatoriamente o Presidente da Comissão Executiva ou um dos administradores responsáveis com o pelouro Financeiro ou de Risco, considerava-se formado o “CDFC Alargado”, podendo decidir sobre todas as operações de crédito, independentemente do seu montante;
b)-Se estivessem presentes pelo menos 2 (dois) membros permanentes – ou caso o CDFC reunisse com mais de 2 (dois) membros permanentes, mas sem os requisitos necessários para “CDFC Alargado” –, o CDFC ficaria com poderes limitados até € 50.000.000,00 euros para a aprovação de operações novas e até € 100.000.000,00 para a aprovação de renovações de operações. Nesta formação, o CDFC podia ainda aprovar, acima daqueles valores, operações novas ou aumento de exposição, até 1 ano, desde que até 20% dos limites aprovados há menos de um ano pelo CDFC Alargado, sendo certo que o aumento não poderia exceder € 50.000.000,00; e
c)-Se estivesse presente apenas um membro permanente, o CDFC teria poderes limitados à aprovação de operações novas, até ao montante de € 25.000.000,00, e à aprovação de renovações de operações, até ao valor de € 50.000.000,00. Nesta formação, o CDFC podia ainda aprovar, acima daqueles valores, operações novas ou aumento de exposição, até 1 ano, desde que até 20% dos limites aprovados há menos de um ano pelo CDFC Alargado, sendo certo que o aumento não poderia exceder € 10.000.000,00.
328.–Em síntese, a partir de 15 de outubro de 2013, os poderes decisórios do CDFC eram os seguintes:
 Conhecimento das aprovações e ratificação pela Comissão Executiva
329.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 14 de outubro de 2013, independentemente da aprovação em sede de CDFC, deveriam ser submetidas para conhecimento e ratificação da Comissão Executiva todas as operações de montante superior a € 1.750.000,00, independentemente da forma que assumissem.
330.–A partir de 15 de outubro de 2013, as propostas submetidas a CDFC deveriam explicitar, quando aplicável, a necessidade de informação ou aprovação pela Comissão Executiva do BES.
331.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 03 de agosto de 2014, não se encontravam internamente definidos requisitos reforçados em matéria de aprovação ou renovação de operações de financiamento a entidades participadas – como é o caso do BESA.
3.2.2.-O processo interno de aprovação das operações em que se concretizou o aumento da exposição do BES ao BESA
332.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 03 de agosto de 2014, a concessão de crédito em linhas de MMI ocorria quase sempre na sequência de um contacto informal, não reduzido a escrito, entre o Presidente da Comissão Executiva do BESA (... até final de 2012 e ... após janeiro de 2013) e um dos Administradores do BES que durante esse período tiveram a seu cargo o pelouro do BESA (SA..., até maio de 2012, e PI..., depois de maio de 2012).
333.–Na sequência desse contacto, no âmbito do qual os termos da operação eram acordados, PI... (até maio de 2012, na qualidade de administrador com o pelouro do DFME, e a partir de maio de 2012, também na qualidade de administrador com o pelouro do BESA) instruía verbalmente o DFME para elaborar as propostas de concessão de crédito através de linhas de MMI, de acordo com as condições – montante, prazo, propósito da operação – previamente acordadas com o BESA, e apresentá-las formalmente ao CDFC.
334.–Depois de formalmente aprovadas pelo CDFC, o DFME apenas acompanhava a execução do crédito nas contas do BESA junto do BES, ou seja, apenas verificava se o valor aprovado era creditado nas referidas contas.
335.–Até 2011, o BES processou todas as ordens a débito nas contas do BESA junto do BES independentemente da existência de saldo credor ou devedor nas referidas contas, tendo, já em 2011, o DDI solicitado que não se processassem operações relacionadas com o BESA sem pedir autorização ao gestor (o DDI).
336.–Até 02 de dezembro de 2011 (cfr. pontos 342 a 534 infra), não existiu qualquer proposta do DDI ou de qualquer outro departamento do BES, ou qualquer aprovação quanto a descobertos bancários que formalmente regularizassem os saldos devedores existentes nas contas do BESA junto do BES.
337.–A partir de 02 de dezembro de 2011, o DDI passou a elaborar propostas de descobertos bancários, com base em juízos de prognose das necessidades de liquidez do BESA, nomeadamente ponderando as datas de pagamento das cartas de crédito do BESA, ou eventuais operações cambiais e/ou de sala de mercados que fossem do conhecimento do BES e as datas de vencimento das linhas de MMI.
338.–A partir de 02 de dezembro de 2011, o DDI passou igualmente a elaborar propostas de descobertos bancários para regularizar retroativamente saldos devedores das contas do BESA junto do BES que excediam os montantes de limite previamente aprovados.
339.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 03 de agosto de 2014, o DRG nunca exprimiu qualquer opinião ou parecer técnico sobre as operações de MMI ou de descoberto bancário celebradas com o BESA, nem produziu qualquer análise de risco sobre estas operações ou, em geral, sobre o risco associado à exposição do BES ao BESA, por se entender internamente que o risco do BESA era equivalente ao risco do BES .
340.–Contrariamente ao que sucedia com as demais subsidiárias do Grupo BES, o BES não tinha informação, numa base diária, sobre a liquidez existente no BESA em momento prévio à autorização de débito ou crédito na sua conta.
3.3.–As operações em que se concretizou o aumento da exposição do BES ao BESA
341.–No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 03 de agosto de 2014 foram, concretamente, aprovadas as seguintes operações (linhas de MMI e descobertos bancários) a favor do BESA:
1)–Operação de 07/01/2011
342.–A 07 de janeiro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 8,5%, de 06 de janeiro de 2011 para 13 de janeiro de 2011.
343.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
344.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco (cfr. ponto 0 e 0).
345.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 12 de janeiro de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
2)–Operações de 13/01/2011
346.–A 13 de janeiro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)- A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 255.850.000 e com uma taxa de juro de 8,5%, de 12 de janeiro de 2011 para 28 de janeiro de 2011; e
b)- A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 8,5%, de 07 de janeiro de 2011 para 14 de janeiro de 2011.
347.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
348.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
349.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 19 de janeiro de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
3)–Operações de 14/01/2011
350.–A 14 de janeiro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 8,5%, de 14 de janeiro de 2011 para 28 de janeiro de 2011;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 8,5%, de 14 de janeiro de 2011 para 28 de janeiro de 2011; e
c)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 8,5%, de 13 de janeiro de 2011 para 28 de janeiro de 2011.
351.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
352.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
353.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 19 de janeiro de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
4)–Operações de 19/01/2011
354.–A 19 de janeiro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 6,5%, de 18 de janeiro de 2011 para 28 de janeiro de 2011; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 8,5%, de 18 de janeiro de 2011 para 28 de janeiro de 2011.
355.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e PI....
356.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
357.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 26 de janeiro de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
5)–Operação de 26/01/2011
358.–A 26 de janeiro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 26 de janeiro de 2011 para 28 de fevereiro de 2011.
359.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
360.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
361.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 31 de janeiro de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
6)–Operações de 28/01/2011
362.–A 28 de janeiro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 10.000.000 e com uma taxa de juro de 8,5%, de 28 de janeiro de 2011 para 28 de fevereiro de 2011;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 6,5%, de 28 de janeiro de 2011 para 23 de fevereiro de 2011;
c)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 8,5%, de 28 de janeiro de 2011 para 25 de fevereiro de 2011;
d)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 255.850.000 e com uma taxa de juro de 8,5%, de 28 de janeiro de 2011 para 24 de fevereiro de 2011; e
e)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 150.000.000 e com uma taxa de juro de 8,5%, de 28 de janeiro de 2011 para 28 de fevereiro de 2011.
363.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
364.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
365.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 31 de janeiro de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
7)–Operação de 14/02/2011
366.–A 14 de janeiro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 217.800.000 e com uma taxa de juro de 6,5%, de 15 de fevereiro de 2011 para 16 de maio de 2011.
367.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
368.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
369.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 15 de fevereiro de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
8)–Operações de 16/02/2011
370.–A 16 de fevereiro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 1.500.000.000 e com uma taxa de juro de 3,4%, de 16 de fevereiro para 16 de maio de 2011; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 15 de fevereiro de 2011 para 15 de março de 2011.
371.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
372.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
373.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 23 de fevereiro de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
9)–Operação de 23/02/2011
374.–A 23 de fevereiro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 23 de fevereiro de 2011 para 23 de março de 2011.
375.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
376.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
377.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 1 de março de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
10)–Operações de 24/02/2011
378.–A 24 de fevereiro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 25 de fevereiro de 2011 para 25 de março de 2011; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 255.850.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 24 de fevereiro de 2011 para 24 de março de 2011.
379.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
380.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
381.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 1 de março de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
11)–Operações de 28/02/2011
382.–A 28 de fevereiro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de fevereiro de 2011 para 31 de março de 2011; e
b)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de fevereiro de 2011 para 31 de março de 2011.
383.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
384.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
385.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 1 de março de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
12)–Operação de 16/03/2011
386.–A 16 de março de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 15 de março de 2011 para 15 de abril de 2011.
387.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
388.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
389.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 18 de março de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
13)–Operações de 23/03/2011
390.–A 23 de março de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 25 de março de 2011 para 28 de abril de 2011;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 255.850.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 24 de março de 2011 para 27 de abril de 2011; e
c)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 23 de março de 2011 para 26 de abril de 2011.
391.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
392.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
393.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 30 de março de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
14)–Operações de 30/03/2011
394.–A 30 de março de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de março de 2011 para 29 de abril de 2011; e
b)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de março de 2011 para 29 de abril de 2011.
395.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
396.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
397.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 06 de abril de 2011, em que estiveram presentes SA..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
15)–Operação de 15/04/2011
398.–A 15 de abril de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 15 de abril de 2011 para 16 de maio de 2011.
399.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
400.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
401.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 20 de abril de 2011, em que estiveram presentes, SAN..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
16)–Operação de 27/04/2011
402.–A 27 de abril de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 233.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 27 de abril de 2011 para 27 de maio de 2011.
403.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
404.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
405.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de maio de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
17)–Operações de 29/04/2011
406.–A 29 de abril de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de abril de 2011 para 31 de maio de 2011;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 29 de abril de 2011 para 31 de maio de 2011; e
c)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 29 de abril de 2011 para 31 de maio de 2011.
407.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
408.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
409.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de maio de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
18)–Operação de 16/05/2011
410.–A 16 de maio de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de maio de 2011 para 16 de junho de 2011.
411.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
412.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
413.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 18 de maio de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
19)–Operações de 17/05/2011
414.–A 17 de maio de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou, as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de maio de 2011 para 16 de agosto de 2011;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI junto da sucursal de Londres do BES a favor do BESA, no valor de USD 217.800.000 e com uma taxa de juro de 6,8%, de 16 de maio de 2011 para 16 de agosto; e
c)-A renovação de uma outra linha de MMI junto da sucursal das Ilhas Caimão do BES a favor do BESA, no valor de USD 1.500.000.000 e com uma taxa de juro de 3,4%, de 16 de maio de 2011 para 16 de agosto de 2011.
415.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
416.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
417.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 18 de maio de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
20)–Operação de 25/05/2011
418.–A 25 de maio de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 25 de maio de 2011 para 27 de junho de 2011, para efeitos de financiamento da atividade creditícia do BESA no mercado local.
419.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
420.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
421.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 01 de junho de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
21)–Operação de 26/05/2011
422.–A 26 de maio de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 233.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 27 de maio de 2011 para 28 de junho de 2011.
423.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
424.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
425.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 01 de junho de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
22)–Operações de 30/05/2011
426.–A 30 de maio de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de maio de 2011 para 30 de junho de 2011;
b)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de maio de 2011 para 30 de junho de 2011; e
c)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de maio de 2011 para 30 de junho de 2011.
427.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
428.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
429.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 01 de junho de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
23)–Operação de 16/06/2011
430.–A 16 de junho de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de maio de 2011 para 18 de julho de 2011.
431.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
432.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
433.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 22 de junho de 2011, em que estiveram presentes, ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
24)–Operação de 28/06/2011
434.–A 28 de junho de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 233.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de junho de 2011 para 28 de julho de 2011.
435.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
436.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
437.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 08 de julho de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
25)–Operações de 30/06/2011
438.–A 30 de junho de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 30 de junho de 2011 para 29 de julho de 2011;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 30 de junho de 2011 para 29 de julho de 2011; e
c)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 30 de junho de 2011 para 29 de julho de 2011.
439.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
440.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
441.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 08 de julho de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
26)–Operação de 19/07/2011
442.–A 19 de julho de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 18 de julho de 2011 para 24 de agosto de 2011.
443.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
444.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
445.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 20 de julho de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
27)–Operação de 27/07/2011
446.–A 27 de julho de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de julho de 2011 para 29 de agosto de 2011.
447.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
448.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
449.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 03 de agosto de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ... e PI..., a referida operação foi ratificada.
28)–Operações de 01/08/2011
450.–A 01 de agosto de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 29 de julho de 2011 para 30 de agosto de 2011;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 29 de julho de 2011 para 31 de agosto de 2011; e
c)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 29 de julho de 2011 para 31 de agosto de 2011.
451.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
452.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
453.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 03 de agosto de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ... e PI..., as referidas operações foram ratificadas.
29)–Operações de 18/08/2011
454.–A 18 de agosto de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de agosto de 2011 para 16 de novembro de 2011;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 217.800.000 e com uma taxa de juro de 6,5%, de 16 de agosto de 2011 para 23 de agosto de 2011; e
c)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 1.500.000.000 e com uma taxa de juro de 3,4%, de 16 de agosto de 2011 para 16 de novembro de 2011.
455.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
456.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
457.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 31 de agosto de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
30)–Operações de 23/08/2011
458.–A 23 de agosto de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)- A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 7,75%, de 23 de agosto de 2011 para 23 de novembro de 2011; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 8%, de 23 de agosto de 2011 para 31 de agosto de 2011.
459.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
460.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
461.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 31 de agosto de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
31)–Operação de 24/08/2011
462.–A 24 de agosto de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 24 de agosto de 2011 para 26 de setembro de 2011.
463.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
464.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
465.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 31 de agosto de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
32)–Operações de 30/08/2011
466.–A 30 de agosto de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000, de 30 de agosto de 2011 para 14 de setembro de 2011; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000, de 29 de agosto de 2011 para 13 de setembro de 2011.
467–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
468.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
469.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 31 de agosto de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
33)–Operações de 31/08/2011
470.–A 31 de agosto de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00, de 30 de agosto de 2011 para 14 de setembro de 2011;
b)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000, de 31 de agosto de 2011 para 19 de setembro de 2011; e
c)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000, de 31 de agosto de 2011 para 15 de setembro de 2011.
471.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
472.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
473.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 07 de setembro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
34)–Operações de 13/09/2011
474.–A 13 de setembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 14 de setembro de 2011 para 14 de outubro de 2011;
b)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 14 de setembro de 2011 para 14 de outubro de 2011; e
c)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 13 de setembro de 2011 para 13 de outubro de 2011.
475.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
476.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
477.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 16 de setembro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
35)–Operação de 15/09/2011
478.–A 15 de setembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 15 de setembro de 2011 para 17 de outubro de 2011.
479.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
480.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
481.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 16 de setembro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
36)–Operação de 19/09/2011
482.–A 19 de setembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 8%, de 19 de setembro de 2011 para 30 de setembro de 2011.
483.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
484.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
485.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 28 de setembro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
37)–Operação de 26/09/2011
486.–A 26 de setembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 26 de setembro de 2011 para 26 de outubro de 2011.
487.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era PI....
488.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
489.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 28 de setembro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
38)–Operação de 29/09/2011
490.–A 29 de setembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 8%, de 30 de setembro de 2011 para 17 de outubro de 2011.
491.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
492.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
493.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 06 de outubro de 2011, em que estiveram presentes SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
39)–Operações de 13/10/2011
494.–A 13 de outubro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 14 de outubro de 2011 para 14 de novembro de 2011;
b)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 14 de outubro de 2011 para 14 de novembro de 2011; e
c)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 13 de outubro de 2011 para 14 de novembro de 2011.
495.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
496.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
497.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 19 de outubro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
40)–Operação de 17/10/2011
498.–A 17 de outubro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 17 de outubro de 2011 para 17 de novembro de 2011.
499.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
500.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
501.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 19 de outubro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
41)–Operação de 19/10/2011
502.–A 19 de outubro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000, de 17 de outubro de 2011 para 18 de novembro de 2011.
503.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
504.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
505.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 26 de outubro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
42)–Operação de 25/10/2011
506.–A 25 de outubro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 26 de outubro de 2011 para 28 de novembro de 2011.
507.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
508.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
509.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 26 de outubro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
43)–Operações de 14/11/2011
510.–A 14 de novembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 14 de novembro de 2011 para 14 de dezembro de 2011;
b)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 14 de novembro de 2011 para 14 de dezembro de 2011; e
c)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 14 de novembro de 2011 para 14 de dezembro de 2011.
511.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
512.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
513.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 16 de novembro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
44)–Operações de 16/11/2011
514.–A 16 de novembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de novembro de 2011 para 16 de fevereiro de 2012; e
b)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 1.500.000.000 e com uma taxa de juro de 3,7%, de 16 de novembro de 2011 para 16 de fevereiro de 2012.
515.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
516.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
517.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 24 de novembro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
45)–Operações de 18/11/2011
518.–A 18 de novembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 17 de novembro de 2011 para 19 de dezembro de 2011; e
b)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 18 de novembro de 2011 para 20 de dezembro de 2011.
519.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
520.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
521.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 24 de novembro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
46)–Operação de 23/11/2011
522.–A 23 de novembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 7,75%, de 23 de novembro de 2011 para 22 de dezembro de 2011.
523.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
524.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
525.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 24 de novembro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
47)–Operação de 28/11/2011
526.–A 28 de novembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de novembro de 2011 para 28 de dezembro de 2011.
527.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
528.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
529.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 30 de outubro de 2011, em que estiveram presentes SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
48)–Operação de 30/11/2011
530.–A 30 de novembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 30 de novembro de 2011 para 29 de dezembro de 2011.
531.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
532.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
533.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 07 de dezembro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
49)–Operações de 02/12/2011
534.–A 02 de dezembro de 2011, por proposta do DDI, o CDFC aprovou um descoberto contratado no valor total de USD 150.000.000, repartido por 3 (três) das contas de clearing do BESA, a saber:
a)-Na conta clearing em USD, o montante de USD 147.000.000, com validade até 04 de janeiro de 2012;
b)-Na conta clearing em euros, o montante de USD 1.500.000,00, com validade até 04 de janeiro de 2012; e
c)-Na conta VISA-clearing em euros, o montante de USD 1.500.000,00, com validade até 04 de janeiro de 2012.
535.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era PI....
536.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
537.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 07 de dezembro de 2011, em que estiveram presentes, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., foi ratificada a operação referente ao montante de USD 147.000.000, com validade até 04 de janeiro de 2012.
538.–As operações de prorrogação de prazo até 04 de janeiro de 2012 nas contas clearing em euros não foram objeto de ratificação pela Comissão Executiva.
50)–Operações de 12/12/2011
539.–A 12 de dezembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 14 de dezembro de 2011 para 16 de janeiro de 2012;
b)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 14 de dezembro de 2011 para 17 de janeiro de 2012; e
c)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 14 de dezembro de 2011 para 18 de janeiro de 2012.
540.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
541.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
542.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 14 de dezembro de 2011, em que estiveram presentes SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
51)–Operações de 19/12/2011
543.–A 19 de dezembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)- A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 19 de dezembro de 2011 para 19 de dezembro de 2012; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 20 de dezembro de 2011 para 20 de dezembro de 2012.
544.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
545.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
546.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 23 de dezembro de 2011, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
52)–Operação de 27/12/2011
547.–A 27 de dezembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de dezembro de 2011 para 27 de janeiro de 2012.
548.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
549.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
550.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 04 de janeiro de 2012, em que estiveram presentes SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
53)–Operação de 28/12/2011
551.–A 28 de dezembro de 2011, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 29 de dezembro de 2011 para 30 de janeiro de 2012.
552.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
553.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
554.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 04 de janeiro de 2012, em que estiveram presentes SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
54)–Operações de 03/01/2012 e 04/01/2012
555.–Ainda a 30 de dezembro de 2011, PI..., administrador com o pelouro do DDI, aprovou a seguinte proposta do DDI:
a)-O aumento do montante do descoberto contratado em USD 50.000.000, passando o mesmo de USD 150.000.000 para USD 200.000.000, distribuído da seguinte forma:
b)-Redução do montante nas contas clearing e VISA-clearing em euros para o valor de USD 500.000, em cada uma, e a prorrogação do prazo para 31 de janeiro de 2012; e
c)-Aumento do valor na conta clearing em USD, de USD 147.000.000 para USD 199.000.000, e a prorrogação do prazo para 31 de janeiro de 2012;
d)-A conversão temporária do descoberto contratado numa linha de MMI no montante de USD 195.000.000, com início a 30 de dezembro de 2011 e vencimento a 03 de janeiro de 2012, com uma taxa de juro de 10%.
556.–Nesse mesmo dia, PI..., administrador com o pelouro do DFME, aprovou a proposta do DFME de renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 195.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 30 de dezembro de 2011 para 03 de janeiro de 2012, despachando no sentido de se ratificar a aprovação no CDFC.
557.–No dia 03 de janeiro de 2012, o CDFC ratificou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no montante de USD 195.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 30 de dezembro de 2011 para 03 de janeiro de 2012.
558.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
559.–No dia 04 de janeiro de 2012, o CDFC aprovou o aumento do descoberto contratado de USD 150.000.000 para USD 200.000.000 com alteração da data de validade de 04 de janeiro de 2012 para 31 de janeiro de 2012.
560.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
561.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
562.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 04 de janeiro de 2012, em que estiveram presentes SAN..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ..., a operação referida no ponto 557 supra foi ratificada.
563.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 16 de janeiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a operação referida no ponto 559 supra foi ratificada.
55)–Operação de 13/01/2012
564.–A 13 de janeiro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de janeiro de 2012 para 16 de fevereiro de 2012.
565.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
566.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
567.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 16 de janeiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
56)–Operação de 16/01/2012
568.–A 16 de janeiro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 17 de janeiro de 2012 para 17 de fevereiro de 2012.
569.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
570.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
571.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 25 de janeiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
57)–Operação de 17/01/2012
572.–A 17 de janeiro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 18 de janeiro de 2012 para 21 de fevereiro de 2012.
573.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
574.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
575.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 25 de janeiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
58)–Operação de 18/01/2012
576.–A 18 de janeiro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 19 de janeiro de 2012 para 22 de fevereiro de 2012.
577.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
578.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
579.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 25 de janeiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
59)–Operação de 20/01/2012
580.–A 20 de janeiro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000, de 20 de janeiro de 2012 para 22 de fevereiro de 2012.
581.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
582.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
583.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 25 de janeiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
60)–Operações de 26/01/2012
584.–A 26 de janeiro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)- A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 30 de janeiro de 2012 para 29 de fevereiro de 2012; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 27 de janeiro de 2012 para 27 de fevereiro de 2012.
585.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
586.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
587.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 31 de janeiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
61)–Operações de 09/02/2012
588.–A 31 de janeiro de 2012, PI..., administrador com o pelouro do DDI, aprovou a proposta daquele departamento, no sentido de, com efeitos retroativos a 01 de janeiro de 2012, aumentar o montante na conta clearing em USD de USD 200.000.000 para USD 261.000.000, considerando o saldo devedor de USD 236.800.000 naquela conta e que se estimava a utilização da conta a débito em cerca de USD 16.000.000.
589.–No dia 09 de fevereiro de 2012, por proposta do DDI, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação e simultaneamente o aumento do descoberto contratado a favor do BESA, passando de USD 200.000.000 para USD 261.000.000, de 31 de janeiro de 2012 para 14 de fevereiro de 2012; e
b)-A renovação dos 2 (dois) descobertos contratados no valor de € 500.000,00, cada um, de 31 de janeiro de 2012 para 14 de fevereiro de 2012.
590.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
591.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
592.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 14 de fevereiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
62)–Operações de 16/02/2012
593.–No dia 16 de fevereiro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 1.500.000.000 e com uma taxa de juro de 3,9%, de 16 de fevereiro de 2012 para 16 de maio de 2012;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de fevereiro de 2012 para 16 de maio de 2012; e
c)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de fevereiro de 2012 para 16 de março de 2012.
594.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
595.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
596.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 22 de fevereiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
63)–Operações de 20/02/2012
597.–No dia 20 de fevereiro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 21 de fevereiro de 2012 para 21 de março de 2012; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 17 de fevereiro de 2012 para 19 de março de 2012.
598.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
599.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
600.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 22 de fevereiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
64)–Operações de 22/02/2012
601.–No dia 22 de fevereiro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 22 de fevereiro de 2012 para 26 de março de 2012; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 22 de fevereiro de 2012 para 26 de março de 2012 (cfr. ponto 807).
602.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ... (cfr. ponto 807).
603.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
604.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 29 de fevereiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
65)–Operação de 24/02/2012
605.–No dia 24 de fevereiro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 27 de fevereiro de 2012 para 27 de março de 2012.
606.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
607.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
608.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 29 de fevereiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
66)–Operação de 29/02/2012
609.–No dia 29 de fevereiro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 29 de fevereiro de 2012 para 30 de março de 2012.
610.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
611.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
612.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 06 de março de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
67)–Operação de 01/03/2012
613.–No dia 01 de março de 2012, por proposta do DDI, o CDFC aprovou a renovação e o aumento do descoberto contratado de USD 261.000.000 para USD 350.000.000, distribuído da seguinte forma por 3 (três) das contas de clearing do BESA:
a)-O aumento dos valores nas contas clearing e VISA-clearing em euros para o valor de USD 1.500.000, em cada uma, e a prorrogação do prazo de 14 de fevereiro de 2012 para 31 de março de 2012; e
b)-O aumento do montante na conta clearing em USD para o valor de USD 347.000.000 e a prorrogação do prazo de 14 de fevereiro para 31 de março de 2012.
614.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
615.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
616.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 06 de março de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
68)–Operações de 13/03/2012
617.–A 13 de março de 2012, por proposta conjunta do DDI e do DFME, “[c]onsiderando a evolução da actividade de clearing do BES Angola nos passados meses e o consequente aumento da exposição total a esta contraparte”, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-O aumento do descoberto contratado de USD 347.000.000 para USD 355.000.000, pelo período de 06 de março de 2012 a 31 de março de 2012, uma vez que à data de 06 de março de 2012 o saldo devedor da conta clearing do BESA excedeu o valor daquele descoberto; e
b)-Uma nova linha de MMI a favor do BESA, no montante de USD 300.000.000, pelo prazo de 30 dias, renovável, com início a 13 de março de 2012.
618.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
619.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
620.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 14 de março de 2012, em que estiveram presentes SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
69)–Operação de 15/03/2012
621.–A 15 de março de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no montante de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de março de 2012 para 16 de abril de 2012.
622.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
623.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
624.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 21 de março de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
70)–Operação de 19/03/2012
625.–A 19 de março de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no montante de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 19 de março de 2012 para 19 de abril de 2012.
626.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
627.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
628.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 21 de março de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
71)–Operação de 21/03/2012
629.–A 21 de março de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 21 de março de 2012 para 23 de abril de 2012.
630.–O CDFC que aprovou aquela operação encontrava-se composto por ..., ... e ....
631.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
632.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 27 de março de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
72)–Operação de 26/03/2012
633.–A 26 de março de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)- A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 26 de março de 2012 para 26 de abril de 2012;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro 10%, de 27 de março de 2012 para 27 de abril de 2012; e
c)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro 10%, de 26 de março de 2012 para 26 de abril de 2012.
634.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
635.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
636.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 27 de março de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
73)–Operação de 30/03/2012
637.–A 30 de março de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 30 de março de 2012 para 30 de abril de 2012.
638.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
639.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
640.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 04 de abril de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
74)–Operação de 12/04/2012
641.–A 12 de abril de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 13 de abril de 2012 para 14 de maio de 2012.
642.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
643.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
644.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 02 de maio de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
75)–Operação de 16/04/2012
645.–A 16 de abril de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de abril de 2012 para 16 de maio de 2012.
646.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes era ... e ....
647.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
648.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 02 de maio de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
76)–Operação de 23/04/2012
649.–A 23 de abril de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 23 de abril de 2012 para 23 de maio de 2012.
650.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
651.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
652.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 02 de maio de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
77)–Operação de 30/04/2012
653.–A 30 de abril de 2012, considerando o saldo devedor na conta clearing em USD do BESA em cerca de USD 222.000.000 e que se estimava uma utilização da conta em cerca de USD 40.000.000, por proposta do DDI, o CDFC aprovou o aumento do descoberto autorizado naquela conta para o valor de USD 266.000.000, com efeitos retroativos a 01 de abril de 2012.
654.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
655.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
656.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 02 de maio de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
78)–Operação de 15/05/2012
657.–A 15 de maio de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 14 de maio de 2012 para 15 de junho de 2012.
658.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
659.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
660.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 16 de maio de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
79)–Operações de 17/05/2012
661.–A 17 de maio de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de maio de 2012 para 18 de junho de 2012;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 1.500.000.000 e com uma taxa de juro de 3,9%, de 16 de maio de 2012 para 18 de junho de 2012; e
c)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de maio de 2012 para 16 de junho de 2012.
662.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
663.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
664.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 24 de maio de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
80)–Operação de 21/05/2012
665.–A 21 de maio de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 21 de maio de 2012 para 21 de junho de 2012.
666.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
667.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
668.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 24 de maio de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
81)–Operação de 22/05/2012
669.–A 22 de maio de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 23 de maio de 2012 para 25 de junho de 2012.
670.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
671.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
672.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 24 de maio de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
82)–Operações de 28/05/2012
673.–A 28 de maio de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 29 de maio de 2012 para 29 de junho de 2012;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 3,9%, de 29 de maio de 2012 para 29 de junho de 2012; e
c)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 30 de maio de 2012 para 03 de julho de 2012.
674.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
675.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
676.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de junho de 2012, em que estiveram presentes SA..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
83)–Operação de 30/05/2012
677.–A 30 de maio de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de maio de 2012 para 03 de julho de 2012.
678.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
679.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
680.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de junho de 2012, em que estiveram presentes SA..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
84)–Operações de 31/05/2012
681.–A 31 de maio de 2012, por proposta conjunta do DDI e do DFME, e “[c]onsiderando a evolução da actividade de clearing do BES Angola nos passados meses e o consequente aumento da exposição total a esta contraparte”, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-O aumento do montante do descoberto contratado de USD 266.000.000 para USD 330.000.000, a aplicar para o período entre 01 de maio de 2012 e 31 de maio de 2012, considerando que à data de 28 de maio de 2012 o saldo devedor na conta de clearing do BESA era de USD 314.000.000;
b)-O aumento do limite de MMI a favor do BESA através de uma nova operação no montante de USD 300.000.000, pelo prazo de 30 dias, renovável, com início a 31 de maio de 2012; e
c)-Um novo descoberto autorizado no valor de USD 100.000.000 na conta clearing do BESA, considerando que “até ao final do mês de Junho, ocorrerá a liquidação de cerca de USD 54 milhões de operações de Trade Finance e ainda de cerca de USD 20 milhões de outras responsabilidades do cliente”.
682.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
683.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
684.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de junho de 2012, em que estiveram presentes SA..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
85)–Operação de 12/06/2012
685.–A 12 de junho de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 15 de junho de 2012 para 16 de julho de 2012.
686.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
687.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
688.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 22 de junho de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
86)–Operação de 14/06/2012
689.–A 14 de junho de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 18 de junho de 2012 para 18 de julho de 2012.
690.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
691.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
692.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 22 de junho de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
87)–Operação de 20/06/2012
693.–A 20 de junho de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 21 de junho de 2012 para 23 de julho de 2012.
694.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
695.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
696.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 22 de junho de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
88)–Operação de 22/06/2012
697.–A 22 de junho de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 25 de junho de 2012 para 25 de julho de 2012.
698.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
699.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
700.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 11 de julho de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
89)–Operações de 27/06/2012
701.–A 27 de junho de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 29 de junho de 2012 para 31 de julho de 2012;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 29 de junho de 2012 para 31 de julho de 2012; e
c)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 29 de junho de 2012 para 31 de julho de 2012.
702.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
703.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
704.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 11 de julho de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
90)–Operações de 03/07/2012
705.–A 03 de julho de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 03 de julho de 2012 para 03 de agosto de 2012; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 03 de julho de 2012 para 03 de agosto de 2012.
706.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
707.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
708.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 11 de julho de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
91)–Operação de 16/07/2012
709–A 16 de julho de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de julho de 2012 para 16 de agosto de 2012.
710.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
711.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
712.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 19 de julho de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
92)–Operação de 17/07/2012
713.–A 17 de julho de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 18 de julho de 2012 para 20 de agosto de 2012.
714.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
715.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
716.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 19 de julho de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
93)–Operação de 20/07/2012
717.–A 20 de julho de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 23 de julho de 2012 para 23 de agosto de 2012.
718.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
719.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
720.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 25 de julho de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
94)–Operação de 23/07/2012
721.–A 23 de julho de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 25 de julho de 2012 para 27 de agosto de 2012.
722.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
723.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
724.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 25 de julho de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
95)–Operações de 24/07/2012
725.–A 24 de julho de 2012, por proposta do DDI, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-O aumento do descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA de USD 100.000.000 para USD 165.000.000; e
b)-O aumento do descoberto autorizado na conta clearing em euros do BESA de € 1.500.000,00 para € 10.500.000,00.
726.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
727.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
728.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 25 de julho de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
96)–Operações de 26/07/2012
729.–A 26 de julho de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de julho de 2012 para 31 de agosto de 2012;
b)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de julho de 2012 para 31 de agosto de 2012; e
c)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de julho de 2012 para 31 de agosto de 2012.
730.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
731.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
732.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 31 de julho de 2012, em que estiveram presentes SA..., ..., SI..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
97)–Operações de 03/08/2012
733.–A 03 de agosto de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 03 de agosto de 2012 para 04 de setembro de 2012; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 03 de agosto de 2012 para 04 de setembro de 2012.
734.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
735.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
736.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de setembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
98)–Operações de 14/08/2012
737.–A 14 de agosto de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de agosto de 2012 para 16 de novembro de 2012; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de agosto de 2012 para 17 de setembro de 2012.
738.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era SAN....
739.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
740.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de setembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
99)–Operação de 16/08/2012
741.–A 16 de agosto de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 1.500.000.000 e com uma taxa de juro de 3,9%, de 16 de agosto de 2012 para 16 de novembro de 2012.
742.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram SAN... e ....
743.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
744.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de setembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
100)–Operação de 17/08/2012
745.–A 17 de agosto de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 20 de agosto de 2012 para 20 de setembro de 2012.
746.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era SAN....
747.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
748.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de setembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
101)–Operação de 21/08/2012
749.–A 21 de agosto de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 23 de agosto de 2012 para 24 de setembro de 2012.
750.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
751.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
752.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de setembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
102)–Operações de 31/08/2012
753.–A 31 de agosto de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de agosto de 2012 para 28 de setembro de 2012;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de agosto de 2012 para 28 de setembro de 2012; e
c)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de agosto de 2012 para 28 de setembro de 2012.
754.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
755.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
756.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de setembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
103)–Operações de 03/09/2012
757.–A 03 de setembro de 2012, por proposta do DDI, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A redução do descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA, de USD 165.000.000 para USD 115.000.000 e a prorrogação da data de vencimento para 30 de setembro de 2012;
b)-A redução do descoberto na conta clearing em euros do BESA, de € 10.500.000,00 para € 2.000.000,00 e a prorrogação da data de vencimento de 31 de agosto de 2012 para 30 de setembro de 2012.
758.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
759.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
760.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de setembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
104)–Operações de 04/09/2012
761.–A 04 de setembro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 04 de setembro de 2012 para 04 de outubro de 2012;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 04 de setembro de 2012 para 04 de outubro de 2012;
c)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 14 de setembro de 2012 para 17 de outubro de 2012;
d)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 20 de setembro de 2012 para 20 de outubro de 2012;
e)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 24 de setembro de 2012 para 24 de outubro de 2012;
f)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 27 de setembro de 2012 para 29 de outubro de 2012;
g)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de setembro de 2012 para 31 de outubro de 2012;
h)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de setembro de 2012 para 31 de outubro de 2012; e
i)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de setembro de 2012 para 31 de outubro de 2012.
762.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
763.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
764.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de setembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
105)–Operação de 28/09/2012
765.–A 28 de setembro de 2012, por proposta do DDI, considerando que à data de 27 de setembro de 2012 o saldo devedor na conta clearing em USD do BESA ascendia a USD 105.000.000, o CDFC aprovou o aumento do descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA de USD 115.000.000 para USD 155.000.000 e a sua prorrogação para 31 de outubro de 2012.
766.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
767.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
768.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 03 de outubro de 2012, em que estiveram presentes SA..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
106)–Operações de 04/10/2012
769.–A 04 de outubro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 04 de outubro de 2012 para 05 de novembro de 2012;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 04 de outubro de 2012 para 05 de novembro de 2012;
c)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 17 de outubro de 2012 para 19 de novembro de 2012;
d)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 22 de outubro de 2012 para 23 de novembro de 2012;
e)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 24 de outubro de 2012 para 26 de novembro de 2012;
f)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 29 de outubro de 2012 para 29 de novembro de 2012;
g)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de outubro de 2012 para 30 de novembro de 2012;
h)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de outubro de 2012 para 30 de novembro de 2012; e
i)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 31 de outubro de 2012 para 30 de novembro de 2012.
770.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
771.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
772.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 17 de outubro de 2012, em que estiveram presentes SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
107)–Operações de 31/10/2012
773.–A 31 de outubro de 2012, por proposta do DDI, o CDFC aprovou a prorrogação dos descobertos autorizados, no valor de USD 155.000.000 e de € 2.000.000,00, de 31 de outubro de 2012 para 30 de novembro de 2012.
774.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
775.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
776.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 07 de novembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
108)–Operações de 02/11/2012
777.–A 02 de novembro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 05 de novembro de 2012 para 05 de dezembro de 2012;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 05 de novembro de 2012 para 05 de dezembro de 2012;
c)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 19 de novembro de 2012 para 19 de dezembro de 2012;
d)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 23 de novembro de 2012 para 27 de dezembro de 2012;
e)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 26 de novembro de 2012 para 28 de dezembro de 2012;
f)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 19 de novembro de 2012 para 28 de dezembro de 2012;
g)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 30 de novembro de 2012 para 28 de dezembro de 2012;
h)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 30 de novembro de 2012 para 28 de dezembro de 2012;
i)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 30 de novembro de 2012 para 28 de dezembro de 2012; e
j)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 16 de novembro de 2012 para 15 de fevereiro de 2013.
778.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
779.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
780.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 07 de novembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
109)–Operações de 14/11/2012
781.–A 14 de novembro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 1.500.000.000 e com uma taxa de juro de 3,9%, de 16 de novembro de 2012 para 17 de dezembro de 2012; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 337.500.000 e com uma taxa de juro de 3,9%, de 16 de novembro de 2012 para 18 de dezembro de 2012.
782.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
783.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
784.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 21 de novembro de 2012, em que estiveram presentes ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
110)–Operação de 20/11/2012
785.–A 19 de novembro de 2012, PI..., administrador com os pelouros do DFME e do BESA, aprovou a proposta conjunta do DFME e do DDI de aumento do limite de MMI a favor do BESA para USD 180.000.000, com início de 18 de novembro de 2012 e pelo prazo de 30 dias, despachando no sentido de ratificar aquela operação em CDFC.
786.–No dia seguinte, a 20 de novembro de 2012, o CDFC aprovou tal operação.
787.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
788.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
789.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 21 de novembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
111)–Operações de 22/11/2012
790.–A 22 de novembro de 2012, por proposta do DDI, e tendo em conta que no decurso do mês de novembro o saldo devedor na conta clearing em USD do BESA excedia o descoberto autorizado, o CDFC aprovou as seguintes operações:
d)- A revisão do descoberto autorizado, aumentando o seu montante de USD 155.000.000 para USD 185.000.000, para o período compreendido entre 01 e 30 de novembro de 2012;
e)-Novo descoberto autorizado no valor de USD 70.000.000, 01 de dezembro de 2012 a 31 de dezembro de 2012; e
f)-A prorrogação do descoberto autorizado no valor de € 2.000.000,00 de 01 de dezembro para 31 de dezembro.
791.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
792.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
793.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 28 de novembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ..., as referidas operações foram ratificadas.
112)–Operações de 07/12/2012
794.–A 07 de dezembro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 05 de dezembro de 2012 para 07 de janeiro de 2013;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 05 de dezembro de 2012 para 07 de janeiro de 2013;
c)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 19 de dezembro de 2012 para 22 de janeiro de 2013;
d)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 180.000.000, de 19 de dezembro de 2012 para 22 de janeiro de 2013;
e)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 27 de dezembro de 2012 para 28 de janeiro de 2013;
f)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de dezembro de 2012 para 28 de janeiro de 2013;
g)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de dezembro de 2012 para 28 de janeiro de 2013;
h)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de dezembro de 2012 para 28 de janeiro de 2013;
i)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de dezembro de 2012 para 28 de janeiro de 2013; e
j)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de dezembro de 2012 para 28 de janeiro de 2013.
795.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
796.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
797.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 12 de dezembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
113)–Operações de 14/12/2012
798.–A 14 de dezembro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)- A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 377.500.000 e com uma taxa de juro de 3,9%, de 18 de dezembro de 2012 para 18 de janeiro de 2013; e
b)- A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 1.500.000.000 e com uma taxa de juro de 3,9%, de 17 de dezembro de 2012 para 17 de janeiro de 2013.
799.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
800.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
801.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 19 de dezembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
114)–Operações de 20/12/2012
802.–A 20 de dezembro de 2012, por proposta do DDI, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-O aumento do descoberto na conta clearing em USD para USD 80.000.000 e prorrogação do seu prazo para 31 de janeiro de 2013;
b)-A manutenção dos descobertos nas contas clearing em euros e VISA-clearing, no valor de € 2.000.000,00 e de € 1.500.000,00, respetivamente, e sua prorrogação para 31 de janeiro de 2013.
803.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
804.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
805.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 09 de janeiro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
115)–Operação de 02/01/2013
806.–A 31 de dezembro de 2012, considerando o saldo devedor de USD 87.000.000 na conta clearing em USD, PI..., administrador com os pelouros do DFME e do BESA, autorizou a proposta do DDI de, com efeitos retroativos a 01 de dezembro de 2012, aumentar o valor do descoberto contratado na conta clearing em USD para o montante de USD 95.000.000.
807.–A 02 de janeiro de 2013, o CDFC aprovou tal operação.
808.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
809.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
810.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 09 de janeiro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
116)–Operações de 04/01/2013
811.–A 04 de janeiro de 2013, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 07 de janeiro de 2013 para 07 de fevereiro de 2013;
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 07 de janeiro de 2013 para 07 de fevereiro de 2013;
c)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 22 de janeiro de 2013 para 22 de fevereiro de 2013;
d)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 180.000.000, de 22 de janeiro de 2013 para 22 de fevereiro de 2013;
e)-A renovação de uma outra linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de € 10.000.000,00 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de janeiro de 2013 para 28 de fevereiro de 2013;
f)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 250.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de janeiro de 2013 para 28 de fevereiro de 2013;
g)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 300.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de janeiro de 2013 para 28 de fevereiro de 2013;
h)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de janeiro de 2013 para 28 de fevereiro de 2013;
i)- A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 100.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de janeiro de 2013 para 28 de fevereiro de 2013; e
j)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 183.600.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 28 de janeiro de 2013 para 28 de fevereiro de 2013.
812.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
813.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
814.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 09 de janeiro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
117)–Operações de 15/01/2013
815.–A 15 de janeiro de 2013, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 377.500.000 e com uma taxa de juro de 3,9%, de 18 de janeiro de 2013 para 20 de fevereiro de 2013; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 1.500.000.000 e com uma taxa de juro de 3,9%, de 17 de janeiro de 2013 para 19 de fevereiro de 2013.
816.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
817.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
818.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 16 de janeiro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
118)–Operação de 31/01/2013
819.–A 31 de janeiro de 2013, por proposta do DDI, considerando que à data de 30 de janeiro de 2013 existia um saldo devedor na conta clearing em USD do BESA no montante de USD 146.000.000, o CDFC aprovou o aumento do descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA para USD 155.000.000, com efeitos retroativos de 01 de janeiro e a vigorar até 28 de fevereiro de 2013.
820.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
821.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
822.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 05 de fevereiro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
119)–Operações de 07/02/2013
823.–A 07 de fevereiro de 2013, por proposta do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 274.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 07 de fevereiro de 2013 para 21 de fevereiro de 2013; e
b)-A renovação de uma outra linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 117.800.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 07 de fevereiro de 2013 para 21 de fevereiro de 2013.
824.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
825.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
826.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 22 de fevereiro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
120)–Operação de 15/02/2013
827.–A 15 de fevereiro de 2013, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 25.000.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 15 de fevereiro de 2013 para 22 de fevereiro de 2013.
828.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
829.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
830.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 22 de fevereiro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
121)–Operação de 19/02/2013
831.–A 19 de fevereiro de 2013, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 1.500.000.000 e com uma taxa de juro de 3,9%, de 19 de fevereiro de 2013 para 05 de março de 2013.
832.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
833.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
834.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 22 de fevereiro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
122)–Operação de 20/02/2013
835.–A 20 de fevereiro de 2013, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI junto do BES Cayman a favor do BESA, no valor de USD 377.500.000 e com uma taxa de juro de 3,9%, de 20 de fevereiro de 2013 para 05 de março de 2013.
836.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
837.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
838.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 22 de fevereiro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., a referida operação foi ratificada.
123)–Operações de 21/02/2013
839.–A 21 de fevereiro de 2013, por proposta conjunta do DDI e do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A integração do saldo devedor de USD 160.000.000 da conta clearing do BESA no limite global de MMI, através do aumento desse limite de USD 3.674.000.000 para USD 3.887.000.000, repartido por diferentes prazos e montantes;
b)-Um novo descoberto autorizado na conta clearing em USD do BES no valor de USD 100.000.000, a uma taxa de juro fixa anual de 5,75% e a vigor de 25 de fevereiro de 2013 até 31 de março de 2013; e
c)-O aumento do descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA de USD 155.000.000 para USD 165.000.000, a vigorar para o período de 07 de fevereiro de 2012 a 25 de fevereiro de 2013, com a respetiva recontagem dos juros, considerando que desde 07 de fevereiro de 2013 o saldo devedor naquela conta tinha excedido o descoberto autorizado.
840.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
841.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
842.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 22 de fevereiro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
124)–Operação de 14/03/2013
843.–A 14 de março de 2013, por proposta do DFME, o CDFC aprovou, para financiar a atividade do BESA no mercado local, a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 60.000.000 e com uma taxa de juro de 5,75%, de 14 de março de 2013 para 15 de maio de 2013.
844.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
845.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
846.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 20 de março de 2013, em que estiveram presentes SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
125)–Operações de 27/03/2013
847.–A 27 de março de 2013, por proposta conjunta do DDI e do DFME, o CDFC aprovou o aumento do limite global de MMI atribuído ao BESA no montante de USD 350.000.000, passando tal limite de USD 3.887.000.000 para USD 4.237.000.000, com as seguintes finalidades:
a)-O montante de USD 50.000.000 seria utilizado “para repor o valor das reservas sobre os recursos de clientes em USD (evitando assim multas de USD 50 mil/por), passando o BESA agora a cumprir a totalidade das exigibilidades de reservas junto do BNA (esta operação foi aprovada em C.D.C no passado dia 14 de março de 2013)”; e
b)-O montante de USD 300.000.000 seria convertido em AOA através do BNA, devendo ser utilizado (i) o valor de USD 160.000.000 no “reembolso do financiamento do BNA em execução do Plano de Ajustamento Financeiro acordo com o referido banco central” e (ii) o valor de USD 140.000.000 na “redução da pressão de tesouraria de curto prazo em AOA junto do MMI angolano”.
848.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
849.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
850.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 03 de abril de 2013, em que estiveram presentes SA..., ..., ..., ..., ..., PI..., ... e ..., aquelas operações foram ratificadas.
126)–Operações de 02/04/2013
851.–A 02 de abril de 2013, por proposta do DDI, o CDFC aprovou a renovação de 01 de abril de 2013 para 31 de maio de 2013 dos seguintes descobertos autorizados:
a)–Descoberto na conta clearing em USD do BESA no valor USD 100.000.000 e com uma taxa de 5,75%;
b)-Descoberto na conta VISA-clearing em euros do BESA no valor € 1.500.000,00 e com uma taxa de 5,75%; e
c)-Descoberto na conta clearing em euros do BESA no valor € 1.500.000,00 e com uma taxa de 5,75%.
852.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
853.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
854.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 03 de abril de 2013, em que estiveram presentes SA..., ..., ..., ..., ..., PI..., ... e ..., aquelas operações foram ratificadas.
127)–Operação de 03/05/2013
855.–A 30 de abril de 2013, PI..., administrador com o pelouro do DDI, manifestou o seu acordo e propôs a ratificação em sede de CDFC do aumento do descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA de USD 124.000.000 para o montante de USD 200.000.000, com efeitos retroativos a 01 de abril de 2013 e vencimento a 31 de maio de 2013.
856.–A 03 de maio de 2013, o CDFC aprovou tal operação.
857.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
858.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
859.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 08 de maio de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., aquela operação foi ratificada.
128)–Operação de 21/06/2013
860.–A 21 de junho de 2013, por proposta do DDI, o CDFC aprovou o aumento do descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA de USD 240.000.00 para o montante de USD 300.000.000, com efeitos a 01 de junho de 2013 e vencimento a 31 de julho de 2013.
861.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
862.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
863.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 26 de junho de 2013, em que estiveram presentes ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., aquela operação foi ratificada.
129)–Operações de 31/07/2013
864.–A 31 de julho de 2013, por proposta conjunta do DDI e do DFME, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A reformulação do limite para operações de MMI do BESA para um montante de até USD 4.500.000.000, com uma taxa de juro de 3% e com data de início a 31 de julho de 2013; e
b)-A contratualização de uma linha de crédito revogável com o mesmo montante (USD 4.500.000.000), com uma taxa de juro a definir na data da utilização do crédito de acordo com as condições de mercado, com uma committment fee de 3%, com início a 31 de julho de 2013 e pelo prazo máximo de 3 (três) meses.
865.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
866.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
867.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 28 de agosto de 2013, em que estiveram presentes SA..., ..., SI..., ..., PI... e ..., aquelas operações foram ratificadas.
130)–Operação de 10/09/2013
868.–A 09 de setembro de 2013, PI..., administrador do pelouro do DDI, autorizou a proposta daquele departamento no sentido de, com efeitos retroativos a 01 de setembro de 2013 e até 30 de outubro de 2013, aumentar o descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA para USD 200.000.000.
869.–A 10 de setembro de 2013, o CDFC aprovou tal operação.
870.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
871.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
872.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 26 de setembro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., aquela operação foi ratificada.
131)–Operações de 11/12/2013
873.–A 11 de dezembro de 2013, PI... autorizou e remeteu para a Comissão Executiva do BES para aprovação as seguintes operações de crédito a favor do BESA:
a)-A conversão do montante de USD 260.000.000 de linha de MMI em capital social do BESA, reduzindo-se, assim, o limite global de MMI de USD 4.490.000.000 para USD 4.230.000.000;
b)-A redução adicional daquele limite global de MMI em USD 230.000.000, para USD 4.000.000.000, por força: (i)- do reembolso do swap com o Banco de Fomento Angola, no valor de USD 100.000.000 e (ii)- de parte de aumento de capital de minoritários, no valor de USD 130.000.000;
c)-O aumento daquele mesmo limite de MMI de USD 4.000.000.000 para USD 4.270.000.000, para regularização do descoberto em depósitos à ordem no valor de USD 263.000.000; e
d-)A introdução de um limite overdraft de USD 250.000.000, válido até 31 de janeiro de 2014, para cobrir parcialmente as necessidades de liquidez identificadas.
874.–Nesse mesmo dia, a Comissão Executiva do BES, representada por SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., aprovou tais operações.
875.–Na referida reunião da Comissão Executiva do BES foi apresentada, pelo Diretor do DDI, uma exposição sobre a evolução da exposição e do consumo de liquidez do BESA ao longo do ano de 2013, nos seguintes moldes:
a)-“[A]pós a entrada em funções da nova equipa de gestão do BES Angola, no início de 2013, foram implementadas diversas medidas de controlo de gestão, bem como criados mecanismos de apoio pelo BES, que permitiram a liquidação programada de responsabilidades em carteira, o cumprimento de requisitos regulamentares, a melhoria da gestão de tesouraria local e o aumento da transaccionalidade daquele banco”;
b)-“(…) obtiveram-se os seguintes resultados principais até ao momento: i)- cumprimento integral das reservas obrigatórias em USD junto do BNA, ii)- reembolso integral da linha de financiamento do BNA (530 milhões USD), iii)- regresso do BES Angola a leilões de venda de USD pelo BNA, iv)- gestão dos colaterais (“haircuts”) e reembolso do swap do BFA, vi)- renegociação das condições tomadas (taxas de juro), vii)- acesso a linhas no mercado monetário local em substituição do funding do BNA, viii)- diminuição da pressão de tesouraria a curto prazo (“overnight”) por via do alongamento dos prazos, ix)- aumento da margem financeira através da redução do custo de financiamento e da estabilização das taxas de crédito (aumento homólogo de 361 p.b.), x)- criação de um “buffer” de títulos de dívida pública (em AOA) para colateralização de necessidades de liquidez, xi)- liquidação das responsabilidades mais urgentes para com clientes e xii)- aumento dos depósitos em AOA, registando-se um saldo de tesouraria em AOA consistentemente positivo desde Julho p.p. (ainda que aquela se mantenha ainda deficitária no tocante a USD)”; e
c)- “A exposição global ao BES Angola ascendia a 4.030 milhões USD no início de Fevereiro p.p., tendo passado para 4.822 milhões USD no final de Novembro em virtude da necessidade de, conforme previsto e na sequência da aprovação do plano de liquidez daquele banco, permitir a execução do seu plano estratégico de médio e longo prazo, a implementação das medidas de recuperação de liquidez acordadas com o BNA e o início da reposição da transaccionalidade com clientes, tendo-se nos poucos meses decorridos desde então obtido ganhos de eficiência apreciáveis na gestão da tesouraria e imprimido uma nova dinâmica comercial junto dos clientes do BES Angola”.
876.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
132)–Operações de 13/12/2013
877.–A 13 de dezembro de 2013, PI..., administrador do pelouro do DDI, aprovou individualmente, ao invés de o fazer em sede de CDFC Alargado, a proposta que lhe foi diretamente endereçada por aquele departamento para:
a)-Um descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA, no valor de USD 246.000.000, com efeitos retroativos de 01 de novembro de 2013 a 30 de novembro de 2013;
b)-Outro descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA, no valor de USD 250.000.000, com data de início a 01 de dezembro de 2013 e de vencimento a 31 de janeiro de 2014;
c)-A renovação do descoberto autorizado na conta clearing em euros do BESA no valor de € 1.500.000,00, com data de início a 01 de novembro de 2013 e de vencimento a 30 de janeiro de 2014;
d)-A renovação do descoberto autorizado na conta VISA-clearing em euros do BESA no valor de € 1.500.000,00, com data de início a 01 de novembro de 2013 e de vencimento a 30 de janeiro de 2014; e
e)-A suspensão de juros sobre o descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA, no período de 01 de outubro a 30 de novembro de 2013 e a respetiva recontagem manual de juros à taxa de 5,75% de 01 de outubro de 2011 a 30 de outubro de 2013, considerando que no mês de outubro aquela conta tinha registado saldos devedores pontuais acima do montante do descoberto autorizado em vigor para aquele mês (USD 200.000.000) e que não era tecnicamente possível rever o montante retroativamente e consequentemente rever a taxa a aplicar aos saldos que excederam o montante carregado no sistema.
878.–Estas operações não foram objeto de qualquer análise de risco.
133)–Operações de 19/03/2014
879.–A 17 de março de 2014, PI... apôs o seu “visto” e manifestou o seu acordo à seguinte proposta do DDI:
a)-Diminuição do montante do descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA de USD 250.000.000 para USD 200.000.000 e a sua prorrogação de 31 de janeiro de 2014 para 30 de abril de 2014;
b)-Prorrogação dos descobertos autorizados nas 2 (duas) contas clearing em euros do BESA, cada um no montante de € 1.500.000,00 e com uma taxa de 5,75%, de 31 de janeiro de 2014 para 30 de abril de 2014.
880.–A 19 de março de 2014 o CDFC aprovou tais operações.
881.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas encontravam-se apenas presentes ... e ....
882.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
134)–Operações de 23/04/2014
883.–A 17 de abril de 2014, PI..., administrador com o pelouro do DDI, autorizou a proposta daquele departamento no sentido de:
a)- Reduzir o descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA de USD 200.000.000 para USD 150.000.000 e prorrogar o seu prazo de 30 de abril de 2014 para 30 de junho de 2014; e
b)-Renovar os descobertos autorizados nas contas clearing em euros do BESA, cada um com o montante de USD 1.500.000 e com uma taxa de juro de 5,75%, de 30 de abril de 2014 para 30 de junho de 2014.
884.–A 23 de abril de 2014, o CDFC, composto por ..., ... e ..., aprovou tais operações.
885.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
135)–Operação de 05/05/2014
886.–A 5 de maio de 2014, por proposta do DDI, o CDFC, considerando a atividade do BESA estimada para os 2 (dois) meses seguintes e a redução temporária no ritmo de entrada de divisas na conta do BESA, aprovou um aumento do descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA de USD 150.000.000 para USD 200.000.000 e com uma taxa de 5,75%.
887.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
888.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
136)–Operações de 16/05/2014
889.–A 16 de maio de 2014, por proposta do DDI, o CDFC, considerando a atividade do BESA estimada para os 2 (dois) meses seguintes e a redução temporária no ritmo de entrada de divisas na conta do BESA, aprovou as seguintes operações:
a).-O aumento do descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA de USD 200.000.000 para USD 250.000.000, mantendo-se a data de vencimento a 30 de junho de 2014; e
b).- O aumento do descoberto autorizado na conta clearing em euros do BESA, de € 1.500.000 para € 2.500.000, mantendo-se a data de vencimento a 30 de junho de 2014.
890.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era PI....
891.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
137)–Operação de 09/07/2014
892.–A 09 de julho de 2014, PI... autorizou e remeteu para a Comissão Executiva do BES a aprovação das seguintes operações de crédito:
a)-A prorrogação por 3 (três) meses do prazo das tomadas de MMI, a vencer em julho, agosto e setembro de 2014, num total de USD 1.377.000.000;
b)-Uma nova linha de MMI a favor do BESA no montante de USD 255.000.000, com início a 30 de junho de 2014 e pelo prazo de 1 (um) ano, passando o limite global de MMI para USD 4.457.000.000;
c)-Descobertos autorizados num cômputo de USD 13.000.000, a serem distribuídos pelas 3 (três) contas clearing do BESA (USD, EUR e EUR-VISA), com vencimento a 30 de setembro de 2014, para gestão de eventuais desfasamentos temporais entre movimentos a débito e coberturas.
893.–Na mesma data, na reunião da Comissão Executiva do BES, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., tais operações foram aprovadas.
894.–Na referida reunião da Comissão Executiva do BES foi apresentada, pelo Diretor do DDI, uma exposição sobre a evolução da exposição ao BESA e da respetiva liquidez até 30 de junho de 2014, nos seguintes moldes:
a)- “[A] exposição ao BESA se situa em 5.006 milhões USD, 3% abaixo do limite fixado em dezembro de 2013”;
b)-“[P]ara cobrir as operações comerciais e os pagamentos a fornecedores em moeda estrangeira, o BESA tem mantido uma posição relativamente agressiva nas ofertas nos leilões do BNA”;
c)-“[A]s- recentes notícias na imprensa têm vindo a impactar o relacionamento do BESA com as suas contrapartes (bancos e clientes) com efeitos directos no financiamento local (v.g. com o Banco Sol, que reduziu as linhas concedidas ao BESA num montante equivalente a 110 milhões USD) e na necessidade de níveis acrescidos de colateralização para as mesmas”; e
d)-Assim, “perspectiva-se que de Julho para Agosto p.f. o montante global de linhas disponíveis se reduza de 359 para 243 milhões USD, passando a parcela de linhas que não carecem de colateralização de 259 milhões para apenas 20 milhões USD”.
895.–A aprovação daquelas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
138)– Operações de 18/07/2014
896.–A 18 de julho de 2014, por proposta do DDI e de acordo com o aprovado em Comissão Executiva em 16 de julho de 2014, o CDFC aprovou as seguintes operações:
a)-A redução do descoberto autorizado na conta VISA-clearing em euros do BESA, de € 1.500.000,00 para € 1.000.000,00 e a respetiva renovação de 30 de junho para 30 de setembro de 2014;
b)-A redução do descoberto autorizado na conta clearing em USD do BESA, de USD 250.000.000 para USD 9.000.000 e a respetiva renovação de 30 de junho para 30 de setembro de 2014; e
c)-A redução do descoberto autorizado na conta clearing em euros do BESA, de € 2.500.000,00 para € 2.000.000,00 e a respetiva renovação de 30 de junho para 30 de setembro de 2014.
897.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ....
898.–A aprovação destas operações não foi precedida de qualquer análise de risco.
139)–Deliberação da Comissão Executiva do BES de 25/07/2014
899.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 25 de julho de 2014, em que estiveram presentes, ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., ... e ..., foi deliberado que:
a)-A definição do limite máximo global de MMI para, aproximadamente USD 4.457.000.000;
b)-A obrigatoriedade de as contas clearing do BESA apresentarem saldos credores, sem os quais não poderiam ser processadas operações a débito;
c)-As operações a débito processadas automaticamente que potencialmente causassem saldos devedores seriam imediatamente cobertas pelo BESA;
d)-O cancelamento dos descobertos autorizados no montante global de USD 13.000.000, com vencimento a setembro de 2014; e
e)-A proibição de qualquer operação que tivesse a contragarantia do BESA ou que implicasse de alguma forma o aumento da exposição ao BESA, devendo quaisquer exceções ser aprovadas em CDFC e/ou Comissão Executiva.
900.–SA... e PI... sabiam que não se encontravam internamente definidos requisitos reforçados em matéria de aprovação ou renovação de operações de financiamento a entidades participadas – como era o caso do BESA –, bem sabendo que, por força do quadro normativo em vigor, a aprovação e a renovação de operações deveriam ser devidamente reforçadas e acompanhadas quando estivessem em causa entidades ou indivíduos relacionados com a instituição.
901.–Agiram, assim, de forma consciente e livre, bem sabendo que a sua conduta era punível por lei.
902.–SA... e PI... sabiam que não existia uma efetiva análise de risco de crédito às operações de crédito celebradas com o BESA, bem sabendo que a mesma era obrigatória à luz do quadro legal em vigor.
903.–Agiram, assim, de forma consciente e livre, bem sabendo que a sua conduta era punível por lei.
904.–SA..., ..., ..., ..., ..., SI..., PI..., SAN..., ... e ..., sabiam que as operações de crédito celebradas entre o BES e o BESA referidas nos pontos supra 881, 887, 890 e 897 não tinham sido aprovadas, em sede de CDFC, pelo número de administradores (membros permanentes) previsto nos normativos internos e elaborados em conformidade com a regulamentação em vigor.
4.–Omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados à carteira de crédito e à carteira de imobiliário do BESA
4.1.-Contexto
Incumprimento das reservas mínimas
905.–Nos meses de fevereiro e de março de 2013 foi dado conhecimento ao BES que o BESA não cumpria os requisitos regulamentares das reservas mínimas obrigatórias junto do BNA.
906.–Esta situação motivou a aprovação:
a)-Em 20 de fevereiro de 2013, pelo CDFC, de um novo empréstimo, sob a forma de MMI, no valor de USD 53.000.000, especificamente para “cobertura do shortfall das reservas obrigatórias junto do BNA”; e
b)-Em 27 de março de 2013, pelo CDFC, de uma linha de USD 50.000.000 que seriam “utilizados para repor o valor das reservas sobre os recursos de clientes em USD (evitando assim multas de USD 50 mil/dia), passando o BESA agora a cumprir a totalidade das exigibilidades de reservas junto do BNA (esta operação foi aprovada em C.D.C. no passado dia 14 de março de 2013)”.
Problemas de financiamento junto do MMI local
907.–Nos meses de março de 2013 e de junho de 2014 foram dadas a conhecer ao BES as dificuldades de liquidez do BESA, por não conseguir tomar fundos no mercado monetário interbancário local.
908.–Em concreto, a 27 de março de 2013, o DFME e o DDI submeteram ao CDFC uma proposta de aumento do limite global de mercado monetário interbancário atribuído ao BESA, em que USD 140.000.000 seriam utilizadas para a “redução da pressão de tesouraria de curto prazo em AOA junto do MMI angolano”.
909.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 25 de outubro de 2013, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., ... indagou “sobre as perspetivas de redução da elevada dependência do [BESA] relativamente ao financiamento obtido junto do BES”.
910.–Em resposta, PI... referiu que, no que respeita à dependência de financiamento do BESA face ao BES, se pretendia a sua redução de forma gradual, mas decidida, contando-se com a dinamização dos depósitos de clientes e com o reforço da capacidade do BESA em aceder autonomamente e de forma crescente aos mercados financeiros locais.
911.–Também no dia 30 de junho de 2014, o DDI, na pessoa de ..., apresentou ao CDFC um conjunto de medidas a adotar face ao BESA, considerando “a (…) instabilidade nos mercados fruto das notícias relativas ao Grupo BES” e “que apesar da redução da Gap de tesouraria em AOA verificada em Julho de 2013 até à data no montante equivalente a USD 650 mn, tem-se verificado nas passadas semanas uma pressão adicional na tesouraria do BESA fruto da não renovação pelas suas contrapartes locais de linhas de curto prazo”.
Elevado rácio de transformação de recursos em crédito
912.–No período compreendido entre 05 de maio de 2011 a 15 de maio de 2014, por diversas vezes, foi dado conhecimento aos membros do Conselho de Administração do BES do elevado rácio de transformação de recursos em crédito do BESA.
Assim,
913.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 05 de maio de 2011, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ... foi apresentada por SA... uma síntese da atividade do BESA no decurso do primeiro trimestre de 2011, na qual salientou, nomeadamente, “o crescimento do crédito a clientes para 4.238 milhões USD (62% superior ao valor de Março de 2010), enquanto que os depósitos de clientes aumentaram 47%, para 3.492 milhões € (afectados pelo aumento do nível de reservas obrigatórias imposto pelo Banco Nacional de Angola)”.
914.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 29 de julho de 2011, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI... e ... foi apresentada por SA... uma síntese da atividade do BESA no decurso do primeiro semestre de 2011, na qual salientou, nomeadamente, “o crescimento do crédito a clientes para 4.581 milhões USD (55% superior ao valor de Junho de 2010), enquanto que os depósitos de clientes aumentaram 25%, para 3.193 milhões de USD (afectados pelo aumento do nível de reservas obrigatórias imposto pelo Banco Nacional de Angola)”.
915.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 28 de outubro de 2011, em que estiveram presentes, entre outros, SA... (também em representação de ...), SAN..., ..., ..., SI..., PI... (também em representação de ...) e ..., foi apresentada por SA... uma síntese da atividade do BESA no decurso do terceiro trimestre de 2011, na qual salientou, nomeadamente, “o crescimento do crédito a clientes para 4.749 milhões USD (38% superior ao valor de Setembro de 2010), enquanto que os depósitos de clientes aumentaram 21%, para 3.203 milhões USD (afectados pelo aumento do nível de reservas obrigatórias imposto pelo Banco Nacional de Angola)”.
916.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 27 de janeiro de 2012, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., foi apresentada por SA... uma síntese da atividade do BESA ao longo de 2011, na qual salientou, nomeadamente, “o crescimento do crédito a clientes para 5.010 milhões USD (35% superior ao valor de Dezembro de 2010), enquanto que os depósitos de clientes se mantiveram em linha com o registado em 2010, em 2.881 milhões USD (afectados pelo aumento do nível de reservas obrigatórias imposto pelo Banco Nacional de Angola)”.
917.–Naquela reunião, SA... informou igualmente os demais membros do Conselho de Administração do BES que informara ... de que o BESA deveria reduzir o rácio de leverage para se enquadrar dentro da política geral do BES, ou seja, o crédito não deveria continuar a crescer àquele ritmo e os depósitos teriam de beneficiar de um maior progresso.
918.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 14 de maio de 2012, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., foi apresentada por PI... a situação das sucursais e subsidiárias no exterior no primeiro trimestre de 2012, designadamente:
a)-Que “[a]s reduções de mais significativas dos resultados localizaram-se [entre outros] no BES Angola (de 75,0 para 45,2 milhões €, quer pela redução de margem associada à venda de uma carteira de títulos com remuneração elevada, quer pelo aumento de custos operacionais)”; e
b)-O crescimento do crédito concedido pelo BESA, de € 2.983.000.000,00 para € 3.983.000.000.
919.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 27 de julho de 2012, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., SI... (também em representação de ...), ..., PI..., ... e ..., foi apresentada por PI... a situação das sucursais e subsidiárias no exterior, designadamente:
a)-O aumento dos resultados no BESA, de € 115.500.00,00 para € 121.200.000,00, “assente no aumento do comissionamento e na redução dos níveis de provisionamento”;
b)-O crescimento do crédito concedido pelo BESA, de € 3.170.000.000,00 para € 4.462.000.000,00;
c)-Em especial no caso do BESA, a necessidade de reduzir de modo significativo o rácio de transformação de recursos em crédito (179% no final do primeiro semestre de 2012).
920.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 09 de novembro de 2012, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., foi destacado por PI...:
a)-O BESA como uma das unidades que registou uma evolução desfavorável para a dinâmica dos resultados da área internacional, com queda dos resultados de € 195.200.000,00 para € 120.400.000,00, “em virtude do estreitamento da margem financeira derivado do aumento do custo de financiamento”;
b)-Que o crédito concedido pelas unidades internacionais registou um aumento de 13% face a setembro de 2011, “essencialmente devido ao crescimento verificado no BES Angola (de 3.517 para 4.790 milhões €)”; e
c)-Sublinhou o caso especial do BESA no que respeita à necessidade de reduzir de modo significativo o rácio de transformação de recursos em crédito, que se situava em 173% no final de setembro de 2012.
921.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 01 de fevereiro de 2013, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., foi apresentada por ..., Diretora do DDI, a situação das sucursais e subsidiárias no exterior, designadamente:
a)-Que o BESA era uma das unidades internacionais que registou uma evolução desfavorável para a dinâmica de resultados da área internacional, com uma queda de resultados de € 242.300.000,00 para € 53.200.000,00, “em virtude do estreitamento da margem financeira derivado do aumento do custo de financiamento”;
b)-O aumento do crédito concedido pelo BESA, de € 3.872.000.000,00 para € 5.263.000.000,00;
c)-O aumento do volume de depósitos captados no BESA; e
d)-Que, no caso particular do BESA, existia a necessidade de reduzir de modo significativo o rácio de transformação de recursos em crédito, que se situava em 191% no final de dezembro de 2012.
922.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 03 de maio de 2013, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., foi apresentada por ..., Diretora do DDI, a situação das sucursais e subsidiárias no exterior, designadamente:
a)-Que o BESA era uma das unidades internacionais que registou uma evolução desfavorável para a dinâmica de resultados da área internacional, com uma queda de resultados de € 45.200.000,00 para € 1.100.000,00, “em virtude do estreitamento da margem financeira derivado do aumento do custo de financiamento e das comissões não recorrentes geradas em 2012”;
b)-O aumento do crédito concedido no final do primeiro trimestre no BESA, de € 3.983.000.000,00 para € 5.605.000.000,00; e
c)-O aumento do volume de depósitos captados no BESA.
923.–Na mesma reunião foi sublinhado por PI... que:
a)-Após a renovação da composição da equipa de gestão do BESA, ocorrida no final de 2012, onde se incluiu a designação de uma maioria de quadros do BES para a respetiva Comissão Executiva, se estava a assegurar um controlo mais estreito de todas as áreas relevantes da gestão, nomeadamente ao nível financeiro/de tesouraria, procurando-se aperfeiçoar a estrutura do balanço daquele banco e otimizando-se o seu custo de financiamento; e ainda
b)-Se previa a realização de uma Assembleia Geral de acionistas do BESA até ao final do segundo trimestre do 2013, com o propósito de se “afinar”, com os restantes acionistas, o modelo de governo futuro do BESA, para, em seguida, se avançar com a redinamização da atividade e com a “consolidação dos equilíbrios de balanço e financeiro” do BESA.
924.–Ainda na mesma reunião, SA... referiu também que o BESA estava em contacto com o Banco Nacional de Angola, o qual se tinha mostrado favorável quer à remodelação da equipa de gestão do BESA, “quer ao plano de reequilíbrio financeiro do BESA”.
925.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 26 de julho de 2013, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... (também em representação de ...), ... e ..., foi apresentada por ..., Diretora do DDI, a situação das sucursais e subsidiárias no exterior, designadamente:
a)-Que o BESA era uma das unidades internacionais que registou uma evolução desfavorável para a dinâmica de resultados da área internacional, com uma queda de resultados de € 121.200.000,00 para € 25.900.000,00, “em virtude do estreitamento da margem financeira, resultado do aumento do custo de financiamento, das comissões não recorrentes geradas em 2012 e do reforço de provisões constituídas no período”;
b)-O aumento do crédito concedido no final do segundo trimestre de 2013 no BESA, de € 4.446.000.000,00 para € 5.541.000.000,00; e
c)-O aumento do volume de depósitos captados no BESA.
926.–Na mesma reunião foi sublinhado por PI... que:
a)-Após a renovação da composição da equipa de gestão do BESA, ocorrida no final de 2012, que incluiu a designação de uma maioria de quadros do BES para a respetiva Comissão Executiva, se estava a assegurar um controlo mais estreito de todas as áreas relevantes da gestão, nomeadamente ao nível financeiro/de tesouraria, procurando-se aperfeiçoar a estrutura do balanço daquele banco e otimizando-se o seu custo de financiamento; e ainda
b)-Tinha sido aprovado, pela Assembleia Geral de Acionistas do BESA, reunida no dia 28 de junho de 2013, (i)- um novo modelo de governo, no qual se previa que a Comissão Executiva do BESA tivesse a presidência e uma maioria de membros oriundos do BES, (ii)- um aumento de capital do BESA, no montante de € 500.000.000,00, a ser realizado no segundo semestre de 2013 e (iii)- a implementação de um novo Plano Estratégico para o horizonte até 2017, que se pretendia que assegurasse a retoma da trajetória de desenvolvimento rentável e sustentável da sua atividade.
927.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 25 de outubro de 2013, em que estiveram presentes, entre outros, Alberto Alves de Oliveira Pinto, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., foi apresentada por ..., Diretora do DDI, a situação das sucursais e subsidiárias no exterior, designadamente:
a)- Que o BESA era uma das unidades internacionais que registou uma evolução desfavorável para a dinâmica de resultados da área internacional, com uma queda de resultados de € 119.500.000,00 para € 49.700.000,00, “em virtude do estreitamento da margem financeira derivado do aumento do custo de financiamento, das comissões não recorrentes geradas em 2012 e do reforço de provisões constituídas no período”; e
b)-O aumento do crédito concedido no final do terceiro trimestre no BESA, de € 4.790.000.000,00 para € 5.560.000.000,00.
928.–Nessa reunião, ..., Diretora do DDI, apresentou também uma resenha sobre a evolução recente e as perspetivas de desenvolvimento da atividade do BESA, e em concreto:
a)-Que ao longo do terceiro trimestre continuou a registar-se “alguma erosão da base de depósitos de clientes” do BESA, embora em ritmo decrescente, na medida em que estava a “esbater-se a turbulência mediática associada à saída do anterior responsável executivo”;
b)-Que o esforço de retenção e de redinamização dos depósitos estava a ser acompanhado por uma política de crescimento mais moderada, de forma a permitir um “reequilíbrio progressivo da situação de tesouraria”, que à data apresentava um “gap” de tesouraria de cerca de € 4.500.000.000,00;
c)-Que o produto bancário e os resultados líquidos gerados pelo BESA estavam a registar “uma recuperação significativa”, excluindo-se o efeito das comissões não recorrentes auferidas em 2012; e
d)-Que, considerando o contexto macroeconómico angolano e o posicionamento do BESA, fora concebido um plano estratégico visando eliminar as vulnerabilidades ainda existentes, fazendo-o evoluir para um modelo de banca mais abrangente e explorando as crescentes oportunidades do mercado local e do negócio internacional em geografias em que o Grupo BES estava presente.
929.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 31 de janeiro de 2014, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., foi apresentada por ..., Diretora do DDI, a situação das sucursais e subsidiárias no exterior, designadamente:
a)- Que o BESA foi uma das unidades internacionais que registou uma evolução desfavorável para a dinâmica de resultados da área internacional, com uma queda de resultados de € 53.200.000,00 para € 40.300.000,00, “em virtude das comissões não recorrentes geradas em 2012 e do reforço de provisões constituídas no período”; e
b)-O aumento do crédito concedido em 2013 no BESA, de € 5.263.000.000,00 para € 5.712.000.000,00.
930.–Nessa reunião, ..., Diretora do DDI, apresentou também uma resenha sobre a evolução recente e as perspetivas de desenvolvimento da atividade do BESA, e em concreto:
a)-Que ao longo do quarto trimestre de 2013 tinha cessado, conforme esperado, a anterior “erosão da base de depósitos de clientes” do BESA, na medida em que se esbatera a “turbulência mediática associada à saída do anterior responsável executivo”;
b)-Que o esforço de retenção e de redinamização dos depósitos estava a ser acompanhado por uma política de crescimento mais moderado do crédito, de forma a permitir um “reequilíbrio progressivo da situação de tesouraria”; e
c)-Que o produto bancário e os resultados líquidos gerados pelo BESA estavam a registar “uma recuperação significativa”, excluindo-se o efeito das comissões não recorrentes auferidas em 2012.
931.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 15 de maio de 2014, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... (também em representação de ...) e ..., foi apresentada por ..., Diretora do DDI, a situação das sucursais e subsidiárias no exterior, referindo, designadamente, que o BESA foi uma das unidades internacionais que registou uma evolução desfavorável para a dinâmica de resultados da área internacional, com uma queda de resultados de € 1.000.000,00 para € 14.200.000,00 negativos, “em virtude do significativo reforço de provisões constituídas no período”.
932.–Nessa reunião, ..., Diretora do DDI, apresentou também uma resenha sobre a evolução recente e as perspetivas de desenvolvimento da atividade do BESA, e em concreto:
c)-Que o produto bancário e os resultados líquidos gerados pelo BESA estavam a registar “uma recuperação significativa”, para a qual contribuíram os crescimentos do crédito e dos depósitos, na ordem de 2% e 8%, respetivamente, desde o final do ano de 2013; e
d)-Que o resultado líquido do primeiro trimestre de 2014 tinha sido afetado pelo elevado volume de provisões constituídas, no valor de € 70.000.000,00, “fruto do esforço de reorganização e estabilização” do BESA.
933.–No Relatório elaborado pela KPMG Angola – Audit, Tax Advisory, S.A. sobre o processo de cálculo de imparidade da carteira de crédito do BESA encontravam-se elencadas, entre outras, as seguintes deficiências de elevada relevância:
a)-A informação residente nos sistemas informáticos do BESA não permitia a obtenção imediata de informação detalhada e completa sobre os colaterais recebidos sobre a carteira de crédito, estando o BESA a proceder ao levantamento das necessidades de novos requisitos/funcionalidades nos sistemas informáticos que suportam o processo de crédito;
b)-O sistema do Banco não permite a obtenção de forma imediata de informação sobre a sua carteira de crédito agregada de acordo com o conceito de grupo económico; e
c)-A inexistência de mecanismos de formalização e documentação da análise individual com base em ferramentas que permitam o robustecimento dos procedimentos de mitigação do risco operacional.
934.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 30 de outubro de 2013, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., foi analisado o conteúdo daquele Relatório.
4.2.–Omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA
935.–Conforme já referido supra, em julho de 2013 e em outubro de 2013, foram dados a conhecer aos acionistas do BESA os graves problemas associados à carteira de crédito e à carteira de imobiliário do BESA.
936.–Na Assembleia Geral Universal Extraordinária do BESA, realizada nos dias 3 e 21 de outubro de 2013, o acionista BES encontrava-se representado por SA....
937.–Nessa qualidade, SA... referiu naquela Assembleia Geral que:
a)-Os procedimentos de concessão de crédito no BESA “não são compatíveis com os critérios internacionais propostos pelas entidades de supervisão nem com as práticas uniformes do Grupo BES”;
b)-“Desde há muito que a KPMG vem fazendo relatórios sobre as contas do BESA com ênfases e reservas, por não conseguir dispor de um quadro absolutamente claro sobre as operações efectuadas pelo BESA”;
c)-Nunca existiu “um processo sistemático e completo de prestação de informação sobre a carteira de crédito do BESA, nomeadamente as prestações de informação para efeitos de regulação dos grandes riscos e para a troika”.
938.–Nessa mesma Assembleia Geral foi também levado ao conhecimento dos acionistas do BESA, entre os quais o acionista BES, representado por SA..., que existia “efetivamente um atraso face aos compromissos assumidos pelo BESA face ao Banco Nacional de Angola, mas que [era] essencial que os acionistas [tivessem] em conta as razões pelas quais o rácio de transformação [continuava] a subir e que [eram], pelo lado do crédito, devidas à situação da carteira de crédito actual do BESA e ao peso do crédito vencido (…) e, pelo lado dos recursos, a um relevante peso de saídas de fundos do BESA entre os meses de Março e Abril de 2013”.
939.–SA..., não obstante ter estado presente na referida Assembleia Geral do BESA realizada nos dias 3 e 21 de outubro de 2013, nunca comunicou aos demais administradores do BES, com exceção de PI..., os problemas discutidos na referida Assembleia Geral do BESA, mormente quanto à qualidade da carteira de crédito do BESA.
940.–SI... teve conhecimento em outubro de 2013 do teor da Assembleia Geral Universal e Extraordinária do BESA.
941.–Por carta datada de 22 de novembro de 2013 e entregue em mão a PI..., SI... exprimiu a sua opinião de que SA... deveria levar ao conhecimento da Comissão Executiva do BES a situação do BESA que lhe fora transmitida na referida Assembleia Geral do BESA.
942.–Em anexo àquela carta SI... entregou a PI... um parecer elaborado por si e por ... no qual se concluía que:
a)-O BES deveria proceder à avaliação dos potenciais impactos das irregularidades apontadas naquela reunião, salientando, nomeadamente, que as regras de comunicação ao Banco de Portugal, “se aplicam ao BES mesmo que nenhum dano venha a ocorrer”, bastando estar-se “perante uma contingência, ou seja, de uma possibilidade de ocorrência futura que deve ser seriamente considerada, nesta data, de acordo com os critérios de uma gestão sã e prudente”;
b)-Caso se concluísse pela possibilidade de existência de uma perda materialmente relevante para o BES, a Comissão Executiva, o Conselho de Administração e a Comissão de Auditoria do BES “deveriam ser informados do ponto de situação sobre as irregularidades detetadas e das medidas tomadas para as mitigar, e de eventuais medidas tomadas para determinar com rigor a extensão da situação e as possibilidades de recuperação dos créditos em causa”; e
c)-Nesse caso, o BES “deveria, de imediato, informar o Banco de Portugal, informando igualmente sobre as medidas e mitigação que estarão a ser propostas ou implementadas em Angola”.
943.–A 31 de dezembro de 2013, o Estado Angolano prestou uma garantia autónoma ao BESA (doravante, a “Garantia”), relativa a créditos concedidos a um conjunto de entidades empresariais angolanas, nos seguintes termos:
“Considerando que:
A.–O Banco ... Angola, SA (BESA) detém e gere uma relevante carteira de créditos e operações descrita infra.
B.–Tais créditos respeitam a um conjunto de entidades empresariais angolanas, constituído por micro, pequenas e grandes empresas, e que correspondem a operações de significativa importância para a implementação dos objetivos constantes do Plano Nacional de Desenvolvimento de Médio Prazo para 2013-2017.
(…)
D.–A garantia de créditos supracitados constitui uma forma de fomento e do desenvolvimento das referidas empresas e empresários nacionais, permitindo-lhes o acesso a financiamento de forma sustentável.
(...)
I.–Nos termos do artigo 5.º, alínea a), da Lei n.º 2/13, de 7 de Março, o Estado Angolano, neste acto representado pelo Ministro das Finanças, AM..., daqui em diante designado por «Garante», e mediante autorização expressa do Presidente da República na qualidade de Titular do Poder Executivo, pelo despacho interno n.º 07/2013, de 31 de Dezembro, presta, pela presente Garantia Autónoma, irrevogável, até ao valor de USD 5.700.000.000,00 (cinco mil milhões e setecentos milhões de dólares americanos), desde que tal limite não afecte a obrigação garantida nos termos do Ponto IV alínea i), a favor do Banco ..., S.A. (…), daqui em diante designada por «Beneficiária», assumindo a responsabilidade pelo bom e integral cumprimento das operações identificadas infra.
II.–Por força desta Garantia Autónoma, o Garante obriga-se, sob determinadas condições (cláusulas IX, X, XI), a pagar à Beneficiária, à primeira solicitação desta, e sem obrigação de demandar judicialmente os mutuários, quaisquer importâncias que a Beneficiária lhe solicite para pagamento do serviço da dívida em incumprimento, relativas a obrigações assumidas no âmbito das operações infra identificadas, até ao montante máximo de USD 5.700.000.000,00, desde que tal limite não afecte a obrigação garantida nos termos do Ponto IV alínea i).
III.–A presente garantia produz efeitos a partir da presente data e tem a validade de dezoito meses a contar da data da sua assinatura”.
944.–O BES nunca deu a conhecer ao Banco de Portugal a lista discriminada dos créditos e dos imóveis abrangidos pela Garantia, nem as respetivas características (designadamente montante, prazo, moeda e garantias associadas).
945.–Durante o período da sua vigência, nunca foi autorizada pelo Banco de Portugal a elegibilidade da Garantia, para efeitos prudenciais, ao nível do BES consolidado.
946.–Na sequência da aplicação de medidas extraordinárias de saneamento ao BESA, a Garantia referida no ponto 943 supra foi revogada (cfr. ponto 301 supra).
947.–Durante o período da vigência da Garantia, os membros do Conselho de Administração e da Comissão de Auditoria do BES sabiam que o Banco de Portugal nunca autorizou a elegibilidade da Garantia para efeitos prudenciais ao nível do BES consolidado.
948.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 31 de janeiro de 2014, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ... foi referido por PI... que a Garantia concedida ao BESA cobria um montante muito relevante de ativos de crédito e imobiliários na carteira do BESA, tendo a mesma contribuído para a estabilização da situação financeira e de capital e à redinamização da atividade do BESA.
949.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 15 de maio de 2014, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... (também em representação de ...) e ..., PI... reiterou aquele entendimento quanto à Garantia.
950.–Por carta datada de 09 de junho de 2014, com a referência 1949/14/DSPDR, remetida ao Conselho de Administração do BES, o Banco de Portugal questionou o BES sobre o BESA, nos seguintes termos:
“Exmos. Senhores,
As notícias publicadas pelo jornal Expresso, no dia 7 de junho de 2014, relativamente ao Banco ... Angola, S.A. (BESA) descrevem um conjunto de situações que se qualificam de elevada gravidade e materialidade significativa. Confirmando-se a sua veracidade, o Banco de Portugal entende que não foi devidamente cumprido o dever de comunicação estabelecido no artigo 116.º-F do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF).
Assim, solicita-se o envio imediato de toda a informação disponível, incluindo relatórios, atas e demais documentos elaborados sobre a matéria ou que a referenciem, bem como uma justificação fundamentada para efeitos de avaliação do potencial não cumprimento das obrigações definidas no referido artigo.
A este propósito, o Banco de Portugal sinaliza a imperatividade dos deveres e responsabilidades impostos pelo RGICSF e demais legislação em vigor aos membros dos órgãos de administração e fiscalização, sublinhando que, no caso do previsto no referido artigo 116.º-F, o dever de comunicação recai individualmente sobre cada um dos membros, devendo estes fazê-la por si próprios se o órgão a que pertencem a omitir ou a diferir.(…)
Considerando as responsabilidades e deveres atribuídos nos termos da lei a todos os administradores de sociedades, o Banco de Portugal considera que a matéria objeto da presente carta deve ser levada ao conhecimento de todos os membros do órgão de administração do BES, devendo as respostas solicitadas ser objeto de apreciação e decisão em reunião do Conselho de Administração da qual deve de imediato ser lavrada ata e remetida cópia da mesma ao Banco de Portugal no prazo indicado”.
951.–Por carta datada de 09 de junho de 2014, com a referência 1951/14/DSPDR, o Banco de Portugal solicitou à Comissão de Auditoria do BES os seguintes esclarecimentos:
“Tendo em conta as notícias publicadas pelo jornal Expresso, no dia 7 de junho de 2014, que descrevem um conjunto de situações que terão ocorrido no Banco ... Angola, S.A. (BESA), que se qualificam de elevada gravidade e de materialidade significativa, solicita-se o envio, no prazo de 5 dias úteis, de opinião detalhada de V. Exas. sobre os riscos que emergem da atual situação financeira do BESA para o grupo em que esta instituição se insere, bem como, sobre as razões que terão estado na origem das situações em causa, indicando a data em que a Comissão de Auditoria teve conhecimento das mesmas e descrevendo as diligências que essa Comissão, na qualidade de órgão com funções de fiscalização, tomou relativamente a esta matéria”.
952.–A 19 de junho de 2014, ..., ... e ..., em representação da Comissão de Auditoria do BES, responderam ao Banco de Portugal nos seguintes termos:
“As notícias publicadas pelo semanário Expresso em 7 de junho de 2014, referentes ao Banco ... de Angola, S.A. (BESA), não eram, nem são, na sua plenitude, do conhecimento da Comissão de Auditoria (CdA).
Tendo em conta a posição acionista maioritária do Banco ..., S.A. (BES) no BESA e o envolvimento creditício existente, o acompanhamento da sua atividade, nomeadamente da sua evolução e situação, pela análise do reporte e da consolidação financeira, tem-se inserido, naturalmente, no âmbito das funções da CdA.(…)
Só em 16 de janeiro de 2014 foi possível à CdA reunir com o CEO do BESA, tendo-se inteirado de forma mais precisa dos constrangimentos existentes e caracterização geral da situação do Banco e recolhido informação sobre os trabalhos em curso por parte da KPMG e do Banco Nacional de Angola.
Desde a data referida no ponto anterior, até 9 de abril de 2014, data da emissão do nosso Relatório sobre a Ação Fiscalizadora e Parecer sobre o Relatório de Gestão e contas individuais e consolidadas do BES, fomos sendo informados da evolução do trabalho de revisão da carteira de crédito do BESA realizado pela KPMG, bem como da análise sobre as condições de execução da Garantia Soberana e posteriores esclarecimentos prestados diretamente à KPMG Angola pelo Ministério das Finanças de Angola, tendo estes aspetos sido ponderados para efeitos da emissão do nosso Parecer.
Já no início desta semana, foi finalmente possível concretizar uma reunião com o Conselho Fiscal do BESA (parcialmente em conference call), tendo-nos sido confirmado o desconhecimento deste órgão social sobre as questões referidas pelo Expresso. Paralelamente, foi-nos transmitida uma avaliação positiva do ambiente de controlo e dos resultados entretanto conseguidos pela atual equipa de gestão.
Pelo que se refere anteriormente, e ainda pela presença nos Conselhos de Administração do BES, os membros da CdA têm acompanhado a evolução da exposição a esta filial, a qual se tem mantido estabilizada, desde a entrada em funções da atual Comissão Executiva até maio passado (mês da última informação disponível), considerando que o risco associado foi substancialmente mitigado pela obtenção da Garantia Soberana”.
953.–Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 20 de junho de 2014, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN... (também em representação de ...), ..., SI..., ... (também em representação de ...), PI... (também em representação de ...), ... e ..., foi analisada a carta referida no ponto 950 supra.
954.–Nessa reunião, SI... referiu que 2 (dois) dias após a receção da referida carta tinha sido elaborado pelo Departamento de Assuntos Jurídicos do BES um projeto de resposta, estando o mesmo, à data, a circular pelos departamentos do BES que acompanhavam a atividade do BESA (DDI, DAI, Departamento de Compliance, DRG, Departamento de Planeamento e Contabilidade e DFME) e pela Comissão Executiva, para recolha dos respetivos contributos e posterior apreciação pelo Conselho de Administração do BES.
955.–Na referida reunião, PI... referiu que:
a)-Nos relatórios de controlo interno do BESA, elaborados desde 2008, não tinham sido identificadas as deficiências em causa na carta do Banco de Portugal;
b)-No que respeitava à contabilidade, sempre têm sido seguidos os critérios de consolidação de acordo com as políticas contabilísticas do Grupo BES;
c)-Pese embora, para efeitos locais, se tenha tido a indicação da existência de reservas e ênfases às contas do BESA, derivadas do deficiente apoio informático para aferir do grau de cumprimento das normas regulamentares do Banco Nacional de Angola sobre o provisionamento do crédito e dos juros relacionados com o crédito concedido, nada chegou ao conhecimento do BES que coloque em causa a informação financeira recebida para efeitos de consolidação;
d)-Do ponto de vista de consolidação contabilística, “sempre existiram algumas dificuldades em que o BESA detalhasse alguma informação reportada, com fundamento no sigilo bancário, que se agravaram com a deslocação física, de Lisboa para Luanda, da plataforma informática de suporte ao BESA”;
e)-No entanto, nada foi transmitido ao BES, pelo BESA, pelo auditor externo ou pelo Banco Nacional de Angola, que apontasse para a existência de irregularidades ou riscos desproporcionados cometidos ou assumidos pelo BESA;
f)-A alteração da gestão do BESA se ficou a dever (i) à ausência de proatividade e de sentido de cooperação concreta por parte da anterior administração executiva do BESA, bem como (ii) à progressiva degradação dos rácios de crédito versus recursos de balanço do BESA, de que se deu regularmente conhecimento ao Conselho de Administração do BES;
g)-Logo a partir de julho de 2013, a nova Comissão Executiva do BESA informara o BES sobre a grande dificuldade na obtenção de informação e esclarecimentos relevantes quanto a uma parte substancial da carteira de crédito do BESA, o que motivou a promoção da Assembleia Geral Universal e Extraordinária do BESA nos dias 3 e 21 de outubro de 2013;
h)-A nova Comissão Executiva do BESA “começou a articular-se com o Banco Nacional de Angola no sentido de o colocar a par das dificuldades com que se estava a confrontar, tendo o Estado angolano, em função da relevância da carteira de crédito do BESA para o sistema financeiro do país, decidido emitir a Garantia que o Conselho de Administração do BES e o BdP conhecem, imunizando as possíveis consequências financeiras e patrimoniais que pudessem advir da conclusão do levantamento ainda em curso”;
i)-Estavam em curso auditorias ao BESA, uma desencadeada pela KPMG e outra pelo Banco Nacional de Angola;
j)-O BES, enquanto acionista do BESA, se encontrava a aguardar as conclusões das diligências da nova Comissão Executiva do BESA, das diligências prometidas por ... na já mencionada Assembleia Geral Universal e Extraordinária do BESA, das auditorias em curso, para depois concluir, circunscrever, quantificar e avaliar os problemas da carteira de crédito do BESA;
k)-Também enquanto acionista, credor e entidade consolidante do BESA, o BES tinha presente que a Garantia do Estado Angolano imunizava o BESA dos impactos financeiros que pudessem decorrer de eventuais incumprimentos;
l)-O BES não estava na posse de elementos que fundamentassem ou exigissem qualquer comunicação ao Banco de Portugal ao abrigo do RGICSF, na medida em que o tema da carteira de crédito do BESA estava financeiramente suportado pela Garantia do Estado Angolano e em processos de esclarecimento;
m)-Tinha havido uma evolução temporal do grau de conhecimento da situação do BESA, começando por se constatar uma progressiva deterioração da sua situação financeira, regularmente reportada ao Conselho de Administração do BES e ao Banco de Portugal, apenas se começando a constatar indícios de potenciais questões ao nível da qualidade dos ativos mais tarde, após a entrada da nova administração executiva do BESA;
n)-Face à constatação dos referidos indícios de eventuais questões em matéria de qualidade dos ativos do BESA, foram encetados contactos com o respetivo regulador e com o Governo Angolano, em decorrência das quais o Estado de Angola emitiu a referida Garantia a favor do BESA.
956.–De seguida, na mesma reunião do Conselho de Administração, SA..., corroborando as afirmação de PI..., referiu que:
a)-As dificuldades em acompanhar em pormenor o desenvolvimento da atividade do BESA no passado eram sobejamente conhecidas de todos os membros do Conselho de Administração e do Banco de Portugal;
b)-Apenas após a nova administração executiva do BESA ter iniciado plenamente as suas funções foi possível ao BES ir progressivamente constatando os indícios de problemas no BESA, dos quais se desconhecia, à data, a real dimensão e detalhes;
c)-Àquela data, não existia ainda um conhecimento individual da situação do BESA, sendo forçoso aguardar pelas conclusões das auditorias ao BESA promovidas pela KPMG e pelo Banco Nacional de Angola.
957.–Na mesma reunião, o administrador ... questionou PI... sobre se era possível confirmar a existência de créditos problemáticos no BESA e quantificá-los, bem como se houve comportamentos irregulares no interior do BESA que tivessem estado na origem dessa situação.
958.–Em resposta, PI... referiu que, na medida em que estavam em curso as auditorias da KPMG e do Banco Nacional de Angola, não era ainda possível conhecer os detalhes da situação e a eventual existência de comportamentos irregulares por parte da anterior administração executiva do BESA.
959.–Em sequência, SI... referiu que a 13 de janeiro de 2014 tinha ocorrido uma reunião no Banco de Portugal, na qual, “ao que lhe foi relatado, para além de outros assuntos, foi entregue ao BdP [Banco de Portugal] cópia da Garantia Autónoma, Irrevogável e à Primeira Interpelação emitida pela República de Angola, no montante de 5,7 mil milhões USD, com vista a garantir ao BESA o reembolso de créditos e outros valores, identificados numa relação que o texto da garantia refere no seu anexo”, pelo que “nesse momento todos tomaram conhecimento das contingências existentes na carteira de crédito do BESA. E nos meses seguintes ocorreram reuniões no BdP [Banco de Portugal], a fim de confirmar a validade da referida garantia, tendo sido debatido o respetivo âmbito”.
960.–Na mencionada reunião, ...referiu que “no BES se conhecia já a existência de problemas na área de crédito do BESA, mormente face à constituição de provisões em montante elevado de que foi sendo dado conhecimento ao Conselho de Administração em várias ocasiões, mas o referido artigo do Expresso menciona a alegada existência de situações de índole criminal no BESA, o que constitui um facto novo. Nessa medida e atentos os riscos reputacionais associados, não é possível sustentar apenas a posição de que a garantia do Estado soberano protege o BESA das consequências patrimoniais dessas eventuais situações (…)”.
961.–Em face do debatido naquela reunião, o Conselho de Administração do BES decidiu:
a)-Suspender os trabalhos relativamente à apreciação da resposta à carta do Banco de Portugal;
b)-Após a recolha dos contributos ainda em falta, enviar uma minuta de resposta ao Banco de Portugal a todos os membros do Conselho de Administração;
c)-Em data a precisar, retomar os trabalhos ora suspensos e aprovar os termos da resposta a dar ao Banco de Portugal; e
d)-Dar imediato conhecimento do referido atraso ao Banco de Portugal, solicitando a sua compreensão para o facto.
962.–A 01 de julho de 2014, reuniu o Conselho de Administração do BES, estando presentes, entre outros, SA..., ..., ..., SI..., ... (também em representação de ...), PI..., ... e ..., tendo sido retomados os trabalhos conforme deliberado na reunião anterior.
963.–Nessa ocasião referiu PI... que:
a)-“[A] questão do conhecimento do teor da acta da reunião da Assembleia Geral do BESA de Outubro de 2013 constitui um aspecto fundamental a ter em conta”;
b)-Ao nível da Comissão Executiva do BES nunca teve conhecimento de questões ou problemas no BESA relacionados com risco, compliance ou controlo interno;
c)-Não esteve presente em nenhuma das sessões da referida Assembleia Geral de Acionistas do BESA realizadas em outubro de 2013;
d)-Desde maio de 2012 que era conhecida a existência de desequilíbrios financeiros no BESA.
964.–Nessa mesma reunião, SI... referiu que:
a)-Todos os membros da Comissão Executiva do BES conheciam a existência da garantia soberana de Angola e que esse conhecimento “não poderia senão levar cada um dos que dela sabiam a reflectir sobre a existência de problemas na carteira de crédito do BESA”;
b)-Para efeitos do dever de comunicação estabelecido no então artigo 116º-F do RGICSF, se considerava que não existia matéria a comunicar ao Banco de Portugal, uma vez que os alegados factos reportados no jornal Expresso estão a ser investigados pela KPMG e pelo Banco Nacional de Angola.
965.–De seguida tomou a palavra SA... referindo que a “acta da Assembleia Geral de Acionistas do BESA antes referida contém referências a nomes de clientes e montantes que o BNA [Banco Nacional de Angola] proíbe serem divulgados para o exterior de Angola, as quais não constam da versão de que se dispõe no BES (…) e que ora se propõe remeter ao BdP [Banco de Portugal]”.
966.–... também tomou a palavra para referir:
a)-Enquanto corresponsável pela área de risco do BES, que desde sempre existiram dificuldades em dispor de informação detalhada sobre o BESA; e
b)-Que independentemente do conhecimento existente no BES sobre os problemas do BESA, “não foi prestada informação à Comissão Executiva ou ao Conselho de Administração do BES sobre o conteúdo da referida acta da Assembleia Geral de acionistas do BES realizada em Outubro de 2013, a qual está na origem das notícias do Expresso e, subsequentemente, da carta recebida do BdP [Banco de Portugal]”.
967.–Seguidamente, ... corroborou o entendimento de ... e acrescentou:
a)-Que se sabia do crescimento significativo do crédito e da deterioração do rácio de transformação, do aumento expressivo da exposição do BES ao BESA em linhas de mercado monetário, mas a única evidência sobre possíveis problemas no crédito provinha da constatação do aumento das provisões constituídas no BESA;
b)-A informação da existência da garantia soberana constituiu então uma surpresa mas também a evidência da dimensão dos problemas creditícios do BESA;
c)-Mas a alegada existência de irregularidades associadas a esses créditos constitui um facto novo, por si até agora desconhecido.
968.–O administrador ... também tomou a palavra para referir que:
a)- Era importante distinguir o período anterior e subsequente à entrada efetiva em funções da nova equipa de gestão do BESA;
b)-A responsabilidade pelo controlo interno da gestão do BESA recai, indiretamente, sobre a ESFG e não sobre o BES; e
c)-As insuficiências anteriormente existentes no BESA nas áreas de controlo interno, compliance e gestão de risco eram do conhecimento geral, incluindo da KPMG.
969.–Nesse mesmo dia, a 01 de julho de 2014, o Conselho de Administração do BES endereçou ao Banco de Portugal a sua resposta, na qual expressou, depois de uma detalhada cronologia dos eventos mais relevantes ocorridos no BESA, o seguinte entendimento:
“(…) Entendemos que o BES não está na posse de elementos que fundamentem ou exijam qualquer comunicação ao abrigo do artigo 116.º-F do RGICSF. O tema da carteira de crédito do BESA está financeiramente suportado pela Garantia e está em processo de esclarecimento, o que deve decorrer de acordo com padrões de objetividade, transparência, profissionalismo, prudência, responsabilidade e responsabilização, dando a todos os intervenientes espaço, tempo e oportunidade razoável e inequívoca para contribuírem para o seu resultado, sem que ocorra a preclusão de qualquer direito do BESA, do BES e dos demais acionistas. Sob pena de transmitir uma informação errónea e penalizar imprudentemente os seus stakeholders, não pode o BES retirar conclusões definitivas, incluindo financeiras, sobre hipóteses de trabalho suportadas em conclusões preliminares que foram elaboradas num contexto de indesejável falta de comunicação e posteriormente contrariadas pelos seus intervenientes principais, pelo que não estão devidamente esclarecidas.
De modo a conciliar a abertura de questões suscitadas por este delicado tema, o tempo que razoavelmente se estimava que decorresse até que as mesmas fiquem totalmente estabilizadas e respondidas, bem como para gerar um ambiente de maior serenidade e menor pressão em torno dos trabalhos, a Actual Administração Executiva diligenciou no sentido de obter a Garantia, que imunizou o BESA dos impactos financeiros decorrentes de eventuais incumprimentos na respetiva carteira de crédito.
Deixamos aqui o compromisso de manter V. Exas. permanentemente informados sobre a evolução deste assunto, sem prejuízos de eventuais esclarecimentos que, entretanto, necessitem”.
970.–Assim,
a)- SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tiveram conhecimento dos problemas, bem como da respetiva materialidade, relacionados com as carteiras de crédito e de imobiliário do BESA;
b)-SA..., SI... e PI... sabiam que o Banco de Portugal nunca autorizou a elegibilidade da garantia autónoma prestada ao BESA pelo Estado Angolano para efeitos prudenciais;
c)-SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, sabiam que a situação deteriorada da carteira de crédito e da carteira do imobiliário do BESA era suscetível de afetar negativamente o rácio de solvabilidade do BES a nível consolidado, uma vez que (i)- até à emissão da Garantia, poderia conduzir à constituição de imparidades, que seriam levadas a resultados, afetando negativamente o montante dos fundos próprios do BES ao nível consolidado; e que, (ii)- a partir de 01 de janeiro de 2014, poderia conduzir à afetação daquelas posições à classe de risco de “elementos associados a riscos particularmente elevados”, com a consequente aplicação de um ponderador de 150%, com influência no montante dos requisitos de capital;
d)-SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tinham plena perceção de que (i) os graves problemas das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA eram suscetíveis de causar perdas significativas ao BESA e, consequentemente, provocar uma desvalorização materialmente relevante dos ativos do BES, uma vez que tinham pleno conhecimento de que o BESA era uma participada do BES e conheciam o montante da exposição creditícia que o BES detinha sobre o BESA, e de que (ii) este evento era suscetível de provocar um impacto negativo relevante nos resultados ou no capital próprio do BES, designadamente porque poderia implicar a incapacidade de o BESA cumprir os seus compromissos financeiros perante o BES;
e)-SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tinham conhecimento que aqueles problemas tinham tido origem numa falha na análise, processamento e liquidação das operações, em eventuais fraudes internas ou externas do BESA e das funções de controlo do BES, bem como na inoperacionalidade das estruturas de controlo do BES e do BESA;
f)-SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tinham plena perceção que poderiam ser determinadas, pelas autoridades competentes de Angola, contingências materialmente relevantes resultantes da aplicação de medidas ou sanções por parte de autoridades administrativas ou judiciais, isto no contexto em que, pelo menos desde 2012, tinham conhecimento da existência de dificuldades relativas à situação financeira do BESA, nomeadamente no que respeita ao incumprimento das reservas mínimas obrigatórias, às dificuldades de financiamento junto do MMI local, ao elevado rácio de transformação de recursos em crédito, à existência de deficiências detetadas pela KPMG Angola no processo de cálculo das imparidades do BESA.
971.–SA..., PI... e SI... não comunicaram, a título individual, ao Banco de Portugal as situações reveladoras dos problemas relacionados com a situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA.
972.–O BES apenas reportou a existência de problemas significativos relacionados com a situação da carteira deteriorada de crédito do BESA por carta datada de 01 de julho de 2014, depois de instado expressamente pelo Banco de Portugal para o efeito.
973.–SA... e PI... representaram e quiseram omitir a comunicação Banco de Portugal, a título individual, das situações reveladoras dos problemas relacionados com a situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA.
974.–SI... tinha conhecimento da situação acima descrita atinente à situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA, não tendo atuado com o cuidado que podia, estava obrigado e de que era capaz enquanto Administrador do BES, relativamente ao dever de comunicação ao Banco de Portugal, representando como possível que o que antecede configurasse uma contraordenação, mas atuou sem se conformar com essa realização.
975.–Os Recorrentes agiram de forma consciente e livre, bem sabendo que a sua conduta era punível por lei.
RCO n.º 280/20.5YUSTR (incorporado por conexão)
1.–ESTRUTURA SOCIETÁRIA DO GRUPO ESFG E MEMBROS DOS ÓRGÃOS SOCIAIS
1.–O GES era, pelo menos, desde 01.01.2009 e até 03.08.2014, constituído por um conjunto de sociedades que se dedicavam a um conjunto muito vasto de atividades, tendo como holding de topo a sociedade ESC.
– O GES
... Control, S.A.
2.–Constituída em 20.02.1976 e declarada insolvente a 05.11.2014, a ESC, denominada E. S. Control Holding S.A. até 31.12.2006, era uma sociedade anónima (société anonyme) com sede no Luxemburgo.
3.–O capital social da ESC foi desde a sua constituição controlado, direta ou indiretamente pelos cinco ramos da família ..., sendo que, pelo menos entre 2011 e 03.08.2014, detido maioritariamente pelas seguintes sociedades controladas por membros dos cinco ramos da família ..., a saber:
a)-Veldant Holdings S.A. (doravante, “Veldant”);
b)-Raimul Holdings S.A. (doravante, “Raimul”);
c)-ALR International Investments S.A. (doravante, “ALR International”);
d)-Penaforte Ltd (doravante, “Penaforte”);
e)-Quintus Holdings S.A. (doravante, “Quintus”); e
f)-Rospine International Inc. (doravante “Rospine”).
4.–Constituída a 19.07.2011 e com registo de dissolução de 09.10.2014, a Veldant era uma sociedade luxemburguesa detentora de participações sociais sob a forma de sociedade anónima, detida, à data da dissolução, a 100% pela sociedade Veldant Investments Limited, com sede no Belize, cujo capital social era maioritariamente detido por membros do ramo ... da família ..., nomeadamente ... ... (doravante, “...”).
5.–Constituída a 19.07.2011, a Raimul é também uma sociedade detentora de participações sociais luxemburguesa, cujo capital social é maioritariamente detido por membros do ramo Pinheiro da família ..., nomeadamente por ....
6.–Constituída a 20.07.2007, a ALR International é uma sociedade anónima luxemburguesa cujo capital social é maioritariamente detido por ... (doravante, “...”) – 79,17% em 29.12.2010 e 92,28% desde 08.11.2013.
7.–A Penaforte é uma sociedade maltesa cujo capital social é maioritariamente detido por membros da família ..., nomeadamente, e após a morte de ..., por ....
8.–Constituída em 19.07.2011, a Quintus é também uma sociedade anónima luxemburguesa cujo capital social é maioritariamente detido por SA....
9.–Para além da Quintus, SA... é também o beneficiário efetivo, vulgarmente designado como ultimate beneficial owner (doravante, “UBO”), da Rospine, sociedade anónima com sede no Panamá.
10.–No período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, o ativo mais significativo da ESC consistia numa participação que oscilou entre os 49,1% e os 57,2% no capital social da sociedade ESI, estando o remanescente do respetivo capital social distribuído por pequenos acionistas.
11.–Independentemente da representação formal nos órgãos sociais da ESC, os cinco ramos da família ... tomavam igualmente as suas decisões mais significativas, desde 1993, através do denominado Conselho Superior.
12.–O Conselho Superior do GES era um órgão suprasocietário, no qual tinham assento os cinco ramos da família ..., sendo, em 01.01.2009, constituído por ...... ... ... (doravante, “...”) (em representação de ..., sua mãe), SAN..., ..., ... (até ao momento da sua morte) e SA....
13.–..., enquanto membro mais velho do Conselho Superior, presidia a este órgão familiar, sendo responsável pela convocatória e pela ordem de trabalhos de cada reunião.
14.–Em 23.05.2011, foi celebrado entre ..., SAN..., SA..., ... e ..., em nome pessoal e em representação das sociedades referidas no anterior ponto 3, o denominado “Acordo do Conselho Superior”, cujo objeto consistia em estabelecer um “regime formal e materialmente aplicável aos actuais e futuros ultimate beneficial owners das participações sociais que actualmente detêm na ES Control ou que venham a deter em qualquer ou quaisquer outras entidades que a esta sucedam como sociedade mãe e o vértice do Grupo ..., independentemente das estruturas societárias que se interponham entre as pessoas singulares e aquelas participações sociais, bem como aos membros indicados como seus representantes no Conselho Superior, os quais deverão ser acionistas ou ultimate beneficial owners das participações na ES Control, detidas pelas sociedades aqui contraentes ou por outras que as substituam.” (cfr. Considerando X).
15.–Nos termos do Acordo do Conselho Superior, as partes reconheceram que “a estabilidade das participações que, direta ou indirectamente detêm na ES Control, bem como das funções que nesta desempenham, são condição essencial e absolutamente determinante para o regular e sustentado desenvolvimento das sociedades, direta ou indirectamente dominadas pela ES Control, bem como para a criação de valor para os respetivos acionistas.” (cfr. Considerando VI).
16.–Nos termos deste Acordo, foi igualmente reconhecido pelas partes signatárias que:
“As sociedades acima identificadas detêm, em conjunto, 78,1% do capital social da ES Control e os contraentes reconhecem e aceitam que, a fim de assegurar os objetivos enunciados no presente contrato, é necessário, pelo que se obrigam a tal, que a sua participação conjunta no capital social da ES Control corresponda, permanentemente, a uma participação nunca inferior a 51% do respectivo capital social e dos direitos de voto desta última sociedade.” (Cfr. Cláusula 1.ª).
17.–Nos termos do mesmo Acordo, ficou ainda estipulado que:
“1.–O Conselho Superior tem por missão zelar, de forma permanente, pela preservação e realização dos interesses do Grupo ... e das actividades das sociedades que o compõem, incumbindo, designadamente, o acompanhamento e avaliação da actividade e da administração das sociedades participadas e a apreciação, análise, debate e decisão sobre assuntos de natureza estratégica, decidindo, nomeadamente, sobre:
a)-Aquisição, alienação ou oneração de participações sociais das sociedades que compõem o Grupo ..., bem como dos ativos detidos por tais sociedades quando estes pelo seu valor intrínseco assumam natureza estratégica no conjunto das actividades desenvolvidas pelo GES.
b)-Diminuição, por qualquer forma, do peso relativo das partes sociais detidas pelo Grupo ... em sociedades suas participadas.
c)-Alteração da titularidade do capital social das sociedades direta ou indirectamente dominadas pela ES Control.
d)-Alteração relevante aos contratos de sociedade das participadas da ES Control.
2.–Para efeitos do disposto no n.º 1 supra, constituirão decisões sobre assuntos de natureza estratégica, aquelas que tenham impacto correspondente pelo menos a 5% do capital social das sociedades ES Control, ES Internacional Holding, S.A., ... Financial Group, S.A., ... Resourses Limited e Rio Forte, ou qualquer sociedade que, no futuro, lhes suceda, calculando-se esta percentagem em função do capital social da sociedade mãe que encime o sector da atividade onde a decisão tenha que ser tomada.
3.–As deliberações previstas no número 1 supra deverão ser tomadas por unanimidade das Partes Contraentes membros do Conselho Superior quando determinem a dissolução e liquidação das sociedades aí mencionadas.
4.–Cabe ao Conselho Superior o acompanhamento da efetiva implementação das decisões por si tomadas e a avaliação da sua correcta execução.” (cfr. Cláusula 4.ª).
18.–Bem como que:
“1.–O Conselho Superior procurará acompanhar a actividade e a administração das sociedades participadas pela ES Control de acordo com critérios de optimização dos recursos e meios disponíveis, maximização da rentabilidade dos capitais investidos e criação de valor para os acionistas.
2.–A designação de membros para os órgãos sociais das principais sociedades participadas (com um impacto superior a 10% na actividade de qualquer uma das principais holdings do Grupo ...) deverá ser previamente analisada no Conselho Superior e as pessoas a designar deverão apresentar garantias de idoneidade, profissionalismo, competência e identificação com a estratégia e princípios do Grupo ....
3.–O Conselho Superior poderá encarregar algum ou alguns dos seus membros do desempenho de determinadas funções de administração, incluindo administração executiva, em sociedades que integrem o Grupo ..., atendendo à sua experiência e qualificações.
4.–Todos os membros do Conselho Superior deverão integrar o Conselho de Administração da ES Control, constituindo a sua maioria.
5.–Os membros do Conselho Superior deverão exercer as suas funções enquanto administradores da ES Control e/ou de sociedades por esta participadas tendo em conta e respeitando as orientações e decisões tomadas por aquele órgão, coordenando previamente as principais decisões das sociedades de cuja administração integrem.” (cfr. Cláusula 10.ª).
19.–Em 2012, o Conselho Superior foi aberto a novos membros (nomeados pelos membros originais), embora sem direito de voto, passando a ser composto por um total de 9 (nove) pessoas: ... e ... ... ... ... (doravante, “... ...”), seu irmão; SAN... e ... (doravante, “...”), seu sobrinho; ... e ... ... ... ... (doravante, “...”), seu filho; ... e ..., seu filho; e SA....
20.–... era o secretário do Conselho Superior, sendo responsável pela redação e/ou gravação da ata de cada reunião, pelo menos entre 01.01.2009 e 03.08.2014.
– ... International, S.A
21.–Constituída a 17.06.1975 e declarada insolvente a 27.10.2014, a ESI, denominada E.S. International Holding S.A. até ao início de 2001 e ... International Holding S.A., desde essa data até meados de 2003, era uma sociedade anónima de direito luxemburguês.
22.–Os seus principais ativos eram a ESR, a RFI, sociedades nas quais a ESI detinha uma participação correspondente à totalidade do respetivo capital social e que integravam investimentos em diferentes setores de atividade não financeira, e a ESFG, que possuía participações sociais nos setores financeiro, da banca e dos seguros, na qual a ESI manteve, no período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, uma participação correspondente a, pelo menos, 38% do capital social.
23.–Relativamente à participação detida, direta e indiretamente, pela ESI no capital social da ESFG, no período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, esta oscilou entre 38% e 49,3%.
24.–A ESI era, assim, a sociedade que reunia as participações relativas às holdings do ramo financeiro e do ramo não financeiro do GES.
25.–Não obstante as decisões estruturais relativas à atividade do GES caberem, nos termos do Acordo do Conselho Superior do GES, ao referido órgão suprasocietário, era a SA... que cabia, na prática, a responsabilidade pela condução das atividades do GES, seja relativamente à área financeira do grupo, seja relativamente à área não financeira do grupo.
26.–Conforme referido no ponto 5, durante o período compreendido entre 2011 e 03.08.2014, SAN... foi acionista indireto da ESI, por força da titularidade de participações sociais e de ser UBO da sociedade Raimul, sociedade acionista da ESC, esta última acionista maioritária da ESI.
27.–Conforme referido nos pontos 8 e 9, durante o período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, SA... foi acionista indireto da ESI, por força da titularidade de participações sociais e de ser UBO das sociedades Quintus e Rospine, sociedades acionistas da ESC, esta última acionista maioritária da ESI.
28.–Pelo menos desde maio de 2011 que SA... e SAN... exerciam, conjuntamente com outros, influência dominante sobre a ESI e suas subsidiárias, por força do Acordo do Conselho Superior celebrado em 23.05.2011 (cfr. pontos 14 a 18), dado que acordaram que tinham de (i) manter, a todo o tempo, uma participação nunca inferior a 51% do respetivo capital social e dos direitos de voto da ESC (cfr. ponto 16); (ii) estar concertados, enquanto Conselho Superior, no que respeita a tomada de decisões relativamente a participações em sociedades consideradas estratégicas, como era o caso da ESI (cfr. ponto 17); (iii) apreciar e pronunciar-se sobre a designação de membros dos órgãos sociais das principais sociedades participadas, sempre vinculando-se, no exercício das suas funções de administração na ESC e/ou de administração nas sociedades por esta participadas (incluindo na ESI), ao respeito pelas orientações e decisões tomadas pelo Conselho Superior, coordenando previamente com este órgão as principais decisões das sociedades de cuja administração pertenciam (cfr. ponto 18).
29.–A estrutura de mais alto nível do GES estava organizada da seguinte forma
«.........................................................................................................»
– ESR e a RFI – O ramo não financeiro do GES
30.–O ramo não financeiro do GES (assim denominado em contraposição ao conjunto de participações do GES no capital de sociedades financeiras, da banca e dos seguros) era composto por mais de 100 sociedades, que operavam em vários continentes e em ramos de negócio tão diversos como a construção, o imobiliário, o turismo, a agropecuária, a saúde ou as energias renováveis.
31.–A ESR era uma sociedade de responsabilidade limitada com sede em Nassau, Bahamas, cujo capital social era integralmente detido pela ESI.
32.–Ao longo do tempo, o número e valor dos ativos sob gestão da ESR foi-se reduzindo, por transferência para a RFI, ficando a ESR apenas com os investimentos mais dispersos (em termos de setor de atividade e de localização geográfica) do ramo não financeiro.
33.–Constituída em 11.12.2007, originalmente sob a denominação de ... Resources S.A., a RFI era uma sociedade anónima luxemburguesa, que apenas iniciou a sua atividade enquanto holding do ramo não financeiro do GES em setembro de 2009.
34.–A sua constituição foi um dos primeiros passos da reestruturação do ramo não financeiro do GES de acordo com áreas geográficas e de negócio específicas, concentrando as participações e ativos publicamente mais reconhecíveis do ramo não financeiro do GES.
35.–Assim, pelo menos no período compreendido entre setembro de 2009 (cfr. ponto supra) e 03.08.2014, a RFI foi a holding de topo do ramo não financeiro do GES, sendo a sociedade dominante de um conjunto muito significativo de entidades.
36.–De entre as sociedades das quais foi sociedade dominante relevam:
a)-... Saúde – S.G.P.S., S.A. (doravante “ES Saúde”);
b)-Sociedade Gestora do Hospital de Loures, S.A. (doravante “SGHL”);
c)-Clínica Parque dos Poetas, S.A. (doravante “Clínica Parque dos Poetas”);
d)-... – Unidades de Saúde e de Apoio à Terceira Idade, S.A. (doravante “ES USATI”);
e)-Hospital da Arrábida – Gaia, S.A. (doravante “HAG”);
f)-Hospital da Luz, S.A. (doravante “HL”);
g)-Hospital da Luz – Centro Clínico da Amadora, S.A. (doravante, “HL – CCA”);
h)-Hospor – Hospitais Portugueses, S.A. (doravante “Hospor”);
i)-Cliria – Hospital Privado de Aveiro, S.A. (doravante, “Cliria”);
j)-Surgicare – Unidades de Saúde, S.A. (doravante, “Surgicare”);
k)-Espart – ... Participações Financeiras, S.G.P.S., S.A., sociedade cuja firma posteriormente foi alterada para ... Property (S.G.P.S.), S.A. e, mais tarde, para ... Property Portugal (S.G.P.S.), S.A. (doravante, “ES Property”);
l)-Gesfimo – ..., Irmãos, Sociedade Gestora de Fundos de Investimento Imobiliários, S.A. (doravante, “Gesfimo”);
m)-Quinta da Foz – Empreendimentos Imobiliários, S.A. (doravante, “Quinta da Foz”);
n)-Multiger – Sociedade de Compra Venda e Administração de Propriedades, S.A. (doravante, “Multiger”);
o)-... Viagens – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. (doravante, “ES Viagens”);
p)-Top Atlântico – Viagens e Turismo, S.A. (doravante, “Top Atlântico”);
q)-Top Atlântico DMC, S.A. (doravante, “Top Atlântico DMC”);
r)-Top Partner – Viagens & Soluções Empresariais, S.A. (doravante, “Top Partner”);
s)-Agência de Viagens Tagus, S.A. (doravante, “Tagus”);
t)-Mundo VIP – Operadores Turísticos, S.A. (doravante, “Mundo VIP”);
u)-Net Viagens - Agência de Viagens e Turismo, S.A. (doravante, “Net Viagens”);
v)-Hotéis Tivoli, S.A. (doravante, “Hotéis Tivoli”);
w)-Marinoteis – Sociedade de Promoção e Construção de Hotéis, S.A. (doravante, “Marinoteis”);
x)-Hotelagos, S.A. (doravante, “Hotelagos”);
y)-... Hotéis – SGPS, S.A. (doravante, “... Hotéis”);
z)-Herdade da Comporta – Actividades Agro Silvícolas e Turísticas, S.A. (doravante, “Herdade da Comporta Agricultura”);
aa)-ES Property (P);
bb)-... Industrial, S.A. (doravante, “ES Industrial”);
cc)-Cimenta – Empreendimentos Imobiliários, S.A. (doravante, “Cimenta”);
dd)-... Industrial (Portugal) – SGPS, S.A. (doravante, “ES Industrial (P)”);
ee)-... Irmãos, Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. (doravante, “ES Irmãos”);
ff)-Escopar – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. (doravante, “Escopar”);
gg)-BEMS, S.A. (doravante, “BEMS”);
hh)-GESTRES – Gestão Estratégica ..., S.A. (doravante, “GESTRES”);
ii)-Lexforumporto, Lda. (doravante, “Lexforumporto”);
jj)-Opway – S.G.P.S., S.A. (doravante, “Opway SGPS”);
kk)-Opway – Novas Tecnologias, S.A. (doravante, “Opway NT”);
ll)-Pavicentro – Pré Fabricação, S.A. (doravante, “Pavicentro”);
mm)-Opway Engenharia, S.A. (doravante, “Opway Engenharia”);
nn)-Construcciones Sarrion, S.L. (doravante, “Sarion”);
oo)-Construtora do Tâmega (Madeira), S.G.P.S., S.A. (doravante, “Tâmega (Madeira) SGPS”); e
pp)-Construtora do Tâmega (Madeira), S.A. (doravante, “Tâmega (Madeira)”).
37.–A RFI viria a ser declarada insolvente a 08.12.2014.
– A ESFG – O ramo financeiro do GES
38.–Constituída em 28.11.1984, denominada ... Financial Holding S.A. até 25.09.1997, e declarada insolvente a 10.10.2014, a ESFG era a holding que agregava as participações sociais do GES em sociedades com atividade financeira, bancária e seguradora.
39.–O seu principal ativo era uma participação detida, direta e indiretamente, no capital social do BES que, no período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, oscilou entre 49,87% e 20,05%.
40.–No período compreendido entre 31.12.1997 e 30.06.2014, a ESFG esteve sujeita à supervisão em base consolidada pelo Banco de Portugal.
– BESPAR
1.–Constituída em 1991, o capital social da BESPAR, SGPS, S.A. (doravante, “BESPAR”) era detido, no período compreendido entre 01.01.2009 e 15.05.2014, em, pelo menos, 67,4% pela ... Financial (Portugal), SGPS, S.A. (doravante, “ESF (P)”) e o remanescente pelo Crédit Agricole, S.A. (doravante, “Crédit Agricole”) (Quer diretamente (cerca de 16,66%), quer por via da Predica – Prevoyance du Crédit Agricole, S.A. (aproximadamente 9,72%), sociedade detida integralmente pela Crédit Agricole Assurances, por sua vez uma subsidiária do Crédit Agricole).
42.–A BESPAR foi dissolvida e liquidada a 15.05.2014, passando a ESFG e o Crédit Agricole a deter diretamente as participações no capital social do BES anteriormente detidas por via da BESPAR.
43.–De entre os demais ativos da ESFG, destacam-se ainda a participação no capital social da ESFIL e do ES Bank Panamá.
– ESFIL
44.–Constituída a 23.12.1993 e declarada insolvente a 10.10.2014, a ESFIL era uma sociedade anónima luxemburguesa integralmente detida pela ESFG, que se dedicava à “(…) aquisição de participações, sob qualquer forma, noutras sociedades [bem como ao] desenvolvimento de sociedades através da concessão de assistência sob a forma de empréstimos, garantias ou de qualquer outra forma”.
– ES Bank Panamá
45.–Com início de atividade a 01.03.2002 e em processo de liquidação compulsiva desde 17.07.2014, o ES Bank Panamá era um banco que operava no Panamá sob uma licença internacional e cujo capital social era, pelo menos desde 01.01.2009, integralmente detido pela ESFG.
46.–O ramo financeiro do GES tinha, no período compreendido entre 01.01.2009 e 15.05.2014, a seguinte configuração:
 47.–A partir de 15.05.2014, com a dissolução e liquidação da BESPAR, a ESFG passou a deter uma participação correspondente a aproximadamente 27,50% do capital social do BES (1,38% diretamente, 25,98% por via da ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – e 0,14% detidos por membros dos órgãos sociais), pelo que a cadeia de controlo do BES passou a ter a seguinte conformação:
48.–Em virtude da reorganização societária operada no 1.º trimestre de 2014, 49,3% do capital social da ESFG passou a ser indiretamente detido pela RFI (através da ES Irmãos, sociedade cujo capital social era integralmente detido pela RFI, embora também de forma parcialmente indireta), pelo que a estrutura de controlo da ESFG passou a ser a seguinte:
O Grupo Banco ...
– BES
49.–O GBES era constituído pelo conjunto de participações, diretas e indiretas, detidas pelo BES em diversas instituições.
 50.–O BES foi constituído em 20.10.1937, estando sujeito, desde então, à supervisão do Banco de Portugal.
51.–No período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, o BES detinha, entre outras participações:
• Uma participação direta equivalente a, pelo menos, 70% do capital social da ESAF SGPS, sendo tal participação correspondente a 90% do capital social a partir de 31.12.2011;
• Uma participação na Companhia de Seguros Tranquilidade-Vida, S.A., posteriormente denominada BES Vida – inicialmente indireta e minoritária, mas que passou a participação direta de 50% a partir de 27.06.2006 e a participação direta de 100%, a partir de maio de 2012; e
• Uma participação direta de 100% no BES Finance, Ltd (doravante, “BES Finance”).
– ESAF SGPS e o Grupo ESAF
52.–A ESAF SGPS, atualmente denominada GNB - Gestão de Ativos, SGPS, S.A., foi constituída em 03.12.1992, tendo sido objeto do competente registo junto do Banco de Portugal.
53.–Por seu turno, no período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, a ESAF SGPS detinha, entre outras participações:
• 100% do capital social da ESAF - ... Participações Internacionais S.G.P.S., S.A. (Zona Franca da Madeira) (doravante, “ESAF Participações”), atualmente denominada GNB - Participações Internacionais SGPS S.A. (Zona Franca da Madeira) (doravante, “GNB Madeira”);
• 100% do capital social da ESAF GP, atualmente denominada GNB – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. (doravante, “GNB SGPS”), constituída a 23.04.1987, com a denominação SOPORGESTE - Sociedade Portuguesa de Gestão de Fortunas, S.A. (doravante, “SOPORGESTE”);
• 100% do capital social da ESAF - ... Fundos de Pensões, S.A. (doravante, “ESAF FP”), atualmente denominada GNB – Sociedade Gestora de Fundos de Pensões, S.A. (doravante, “GNB FP”), constituída em 28.08.1989, com a denominação Multipensões - Sociedade Gestora de Fundos de Pensões, S. A. (doravante, “Multipensões”); e
• 100% do capital social da ESAF – ... Fundos de Investimento Mobiliário, S.A. (doravante, “ESAF FIM”), atualmente denominada GNB – Gestão de Ativos, S.A. (doravante, “GNB GA”), constituída em 23.07.1987, com a denominação SOGINPAR – Sociedade Gestora de Fundo de Investimentos Mobiliários, S.A. (doravante, “SOGINPAR”), encontrando-se sujeita à supervisão do Banco de Portugal;
(doravante, quando coletivamente consideradas, “Grupo ESAF”).
54.–A ESAF FP era, pelo menos desde 31.12.2007, a entidade gestora do Fundo de Pensões do BES.
55.–Pelo menos entre 01.01.2009 e 03.08.2014, a ESAF SGPS detinha ainda, através da ESAF Participações, 99,8% do capital social da ESAF – International Management, S.A. (doravante, “ESAF International”), atualmente denominada GNB - International Management, S.A., uma sociedade luxemburguesa constituída a 16.02.1995.
56.–Porém, a atividade do Grupo ESAF no Luxemburgo não se desenvolvia apenas através da ESAF International.
57.–Com efeito, de entre os fundos de investimento luxemburgueses geridos pelo Grupo ESAF, a ESAF GP era investment manager, entre outros, dos seguintes fundos:
• O Caravela Fund SICAV, que agregava os sub-fundos Caravela Short Term, Caravela Fund - Global Investment Opportunities, Caravela Fund – Global Agressive e Caravela Fund Global Compass; e
• O ... Investments SICAV-SIF (doravante, “ES SICAV”).
58.–Em dezembro de 2013, foi criado o ES Fixed Income Flexible (doravante “FIF”), um sub-fundo do ES SICAV, tendo como membros do Board of Directors ... ..., ... e ....
59.–... era igualmente a portfolio manager deste sub-fundo.
60.–O Grupo ESAF partilhava a organização e os serviços, operando os departamentos da ESAF SGPS como departamentos das suas subsidiárias.
61.–No período relevante, o Grupo ESAF tinha a seguinte composição
 – BES Vida
62.–Constituída em 1992, a BES Vida integrava o GBES desde a sua fundação, na medida em que o seu capital social era detido em 25% pela Companhia de Seguros Tranquilidade, S.A. (doravante, “Tranquilidade”) – cujo capital social era, desde 2000, detido em 100% pela Partran - Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. (doravante “Partran”) –, e em 65,5% pela BESPAR.
63.–A Partran, por sua vez, era dominada pela ESFG, quer através de uma participação direta nunca inferior a 52,78% do capital social, quer através de participações detidas pela ESF (P) e pela BESPAR – entre 01.01.2009 e 30.09.2010, a ESF (P) e a BESPAR detiveram, respetivamente, 45% e 2,2% do capital social da Partran.
64.–No 3.º trimestre de 2010, por meio da aquisição da participação anteriormente detida pela BESPAR, a ESFG passou a deter uma participação direta correspondente a 55% do capital social da Partran.
65.–Em 27.06.2006, o BES passou a deter uma participação direta correspondente a 50% do capital social da então redenominada BES Vida, quando adquiriu a participação da Tranquilidade e 25% da participação detida pela BESPAR. O Crédit Agricole adquiriu os remanescentes 50% do capital social (40,5% da participação detida pela BESPAR e 9,5% detidos por outro acionista), ficando o BES responsável pela gestão da BES Vida.
66.–Em maio de 2012, o BES adquiriu a participação do Crédit Agricole no capital social da BES Vida, passando a deter uma participação correspondente a 100% do capital social daquela sociedade, situação que apenas viria a alterar-se aquando da aplicação de uma medida de resolução ao BES, a 03.08.2014.
– BES Finance
67.–Estabelecido em 1996, o BES Finance era uma subsidiária financeira do BES (detida por este a 100%) com sede nas Ilhas Caimão, que não tinha quaisquer funcionários além dos seus administradores, os quais, pelo menos entre 2009 e 2010, exerciam simultaneamente funções no BES – designadamente SA..., ..., PI... e ....
– BES London
68.–O BES London era a sucursal do BES em Londres, estabelecida em 1980, cujo pelouro na Comissão Executiva do BES, pelo menos entre 2011 e 31.12.2013, esteve a cargo de PI....
– BES Luxembourg
69.–O BES Luxembourg era a sucursal do BES no Luxemburgo, estabelecida em 2012, cujo pelouro na Comissão Executiva do BES, pelo menos 2011 e 31.12.2013, esteve a cargo de PI... e de SAN....
70.–A estrutura relevante do GBES, para efeitos do presente processo, no período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, pode ser apresentada da seguinte forma
 – Composição dos órgãos sociais e estrutura interna das sociedades relevantes do GES
71.–Relativamente às sociedades relevantes para a aferição de responsabilidade contraordenacional no presente processo, compunham os respetivos Conselhos de Administração, entre outros, as pessoas a seguir identificadas.
– ESFG
72.–No período compreendido entre 01.01.2009 e 10.10.2014 (data de liquidação da sociedade), integraram o Conselho de Administração da ESFG, entre outros administradores, as seguintes pessoas:
a)-SA... (na qualidade de Presidente);
b)-SAN... (na qualidade de Vice-Presidente); e
c)-....
73.–No período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, ... integrou a Comissão Executiva da ESFG.
– BES
74.–No período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, integraram o Conselho de Administração do BES, entre outros administradores, as seguintes pessoas:
a)-SA... (na qualidade de Vice-Presidente), até à sua renúncia em 20.06.2014;
b)-SAN..., até à sua renúncia em 20.06.2014; e
c)-PI..., até à sua renúncia em 23.07.2014.
75.–O Conselho de Administração delegou a gestão corrente da sociedade, bem como todos os poderes não reservados imperativamente por lei ou pelos Estatutos do BES a este órgão social, numa Comissão Executiva.
76.–A Comissão Executiva do BES, usando de uma prerrogativa que lhe assistia, distribuiu pelouros pelos seus membros. Assim, no período compreendido entre 01.01.2009 e 13.07.2014 (data da renúncia de SA... e SAN...), era a seguinte a distribuição de pelouros relativamente a SA..., SAN... e PI...:
77.– SA...:
n)-Presidência da Comissão Executiva, do Conselho Financeiro e de Crédito e do Asset and Liability Committee (doravante, “ALCO”);
o)-Departamento de Planeamento e Contabilidade (doravante, “DPC”);
p)-Departamento de Comunicação;
q)-DC (até 2013, quando foi assumido por António José Baptista do Souto – doravante, “...”);
r)-Departamento de Desinvestimento (até 2012);
s)-Departamento de Compras e Património (que passou a denominar-se Departamento de Obras e Património em 2009, deixando de existir em 2012);
t)-Departamento de Estruturação de Empresas (criado em 2013) – doravante, “DEE”;
u)-Gabinete de Relações com Investidores;
v)-Secretariado-Geral da Comissão Executiva;
w)-Curadoria BESart (entre 2009 e 2012);
x)-BESA (até 2012, quando foi assumido por PI...);
y)-ES Bank Panamá (em articulação com ...– doravante, “Pedro Fernandes Homem” – até 2009 e até ser assumido por PI... em 2011);
z)-BEST - Banco Electrónico de Serviço Total, S.A., (doravante, “BEST”);
aa)-ES Tech Ventures, SGPS, S.A.;
bb)-ESEGUR – Empresa de Segurança, S.A. (a partir de 2011);
cc)-Comité de Estratégia e Coordenação Internacional (criado em 2013);
dd)-Comité de Risco.
78.– SAN...:
k)-Departamento de Private Banking (doravante, “DPB”);
l)-Departamento International Business & Private Banking (criado em 2013) – doravante, “DIBPB”;
m)-Sucursal Financeira Exterior da Madeira (doravante, “SFE Madeira”);
n)-Sucursal da Venezuela (a partir de 2011; função partilhada com PI...);
o)-BES Luxembourg (a partir de 2011; função partilhada com PI...);
p)-BES Espanha (função partilhada com ..., entre 2011 e março de 2012; em 2012, a função passou a ser partilhada com PI...);
q)-Departamento de Residentes no Estrangeiro (doravante, “DRE”) (exceto segmento de residentes em França, da responsabilidade de ......– doravante, “...” – , nomeado em março de 2012);
r)-Centro de Estudos da História do BES;
s)-Comité de Estratégia e Coordenação Internacional (criado em 2013).
79.– PI...:
ff)-DFME;
gg)-Controlo de Gestão (função partilhada com SA...);
hh)-Comité de Estratégia e Coordenação Internacional;
ii)-Gabinete de Reorganização Estratégica (a partir de 2012);
jj)-DGP;
kk)-Departamento de Estruturação e Securitização de Crédito (até 2009);
ll)-Departamento de Negociação e Compras (até 2009, quando foi criado o Departamento de Negociação e Controlo de Custos);
mm)-Gabinete de Controlo de Custos (até 2009, quando foi criado o Departamento de Negociação e Controlo de Custos);
nn)-Departamento de Desenvolvimento Internacional (doravante, “DDI”), anteriormente denominado Departamento Internacional;
oo)-Departamento de Negociação e Controlo de Custos (até 2012, quando ... assume o pelouro);
pp)-Gabinete de Monetização do Crédito a Empresas (até 2013, quando o pelouro foi assumido por ...);
qq)-BES London (função partilhada com Pedro Fernandes Homem até 2011);
rr)-Sucursal de Nova Iorque (função partilhada com Pedro Fernandes Homem até 2011);
ss)-BES Espanha (a partir de 2012);
tt)-Sucursal da Venezuela (função partilhada com SAN...);
uu)-BES Luxembourg (função partilhada com SAN...);
vv)-ES Bank Panamá (a partir de 2011);
ww)-BES África, S.G.P.S., S.A. (a partir de 2012);
xx)-Aman Bank for Commerce and Investment Stock Company (a partir de 2011);
yy)-BESA (a partir de 2012; anteriormente, este pelouro era da responsabilidade de SA...);
zz)-Moza Banco (a partir de 2011);
aaa)-Banco e Sucursal de Cabo Verde (função partilhada com PH... até 2011);
bbb)-Escritórios de representação no estrangeiro (a partir de 2011);
ccc)-Avistar, S.G.P.S., S.A. (a partir de 2010);
ddd)-... Research;
eee)-BES Vida;
fff)-BES Finance;
ggg)-BES Cayman;
hhh)-Bank ... International Ltd.;
iii)-BIC;
jjj)-BES GmBH;
kkk)-Conselho Financeiro e de Crédito (criado em 2013);
lll)-Comité de Risco.
– Grupo ESAF
80.–No período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, integraram o Conselho de Administração da ESAF SGPS, entre outros administradores, as seguintes pessoas:
a)-SA... (na qualidade de Presidente), até à sua renúncia em 23.06.2014;
b)-SAN..., até à sua renúncia em 22.07.2014; e
c)-PI..., até à sua renúncia em 28.07.2014.
– BES Vida
81.–No período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, integraram o Conselho de Administração da BES Vida, entre outros administradores, as seguintes pessoas:
a)-PI..., até à sua renúncia em 23.07.2014; e
b)-..., a partir do quadriénio 2012/2015 e até à sua renúncia a 04.08.2014.
82.–O Conselho de Administração da BES Vida delegou a gestão corrente da sociedade, bem como todos os poderes não reservados imperativamente por lei ou pelos Estatutos a este órgão social, numa Comissão Executiva composta por membros do Conselho de Administração.
83.–...integrou a Comissão Executiva da BES Vida, como Chief Financial Officer (doravante, “CFO”), a partir do quadriénio de 2012/2015 e até à sua renúncia a 04.08.2014.
– BES Finance
84.–Conforme referido supra, o Conselho de Administração do BES Finance era, no período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, composto por:
a)-SA...;
b)-...;
c)-PI...; e
d)-....
2.–A DESINTERMEDIAÇÃO E O GRUPO EUROFIN
2.1.-O DFME
85.–O DFME era o departamento financeiro do BES, sendo apresentado como tendo “por missão proceder à gestão financeira global do Banco”.
86.–Mais concretamente, segundo a orgânica interna do BES, competia “(…) ao Departamento conceber, desenvolver e o acompanhar a gestão financeira do Banco, a execução do plano de financiamento, a gestão de liquidez, a actuação nos mercados financeiros, a gestão do risco de mercado e de liquidez, a estruturação e cotação de produtos de mercado de capitais para clientes e segmentos comerciais e a oferta de produtos de crédito, de acordo com os poderes delegados pela Comissão Executiva”.
87.–Entre 2009 e 2014, a estrutura do DFME sofreu pequenas alterações, mantendo-se, essencialmente, a seguinte:
 88.–No período em causa (2009-2014), PI... foi o administrador executivo com o pelouro do DFME.
89.–Entre 2009 e 2014, ... foi a Diretora Coordenadora do DFME.
90.–No mesmo período, os diretores principais do DFME foram:
a)-Área de Mercados e Tesouraria: ...;
b)-Área Financeira: ...;
c)-Área de Controlo (Middle Office): ... (doravante, “...”), até final de 2012, e, depois desta data, ...;
d)-Área de Operações (Back Office): ..., até final de 2012, e, depois desta data, ...; e
e)-Área de Estruturação e Securitização de Crédito: ....
91.–No que especificamente concerne à Área de Mercados e Tesouraria (Front Office), no período compreendido entre 2009 e 2014, foram diretores dos respetivos núcleos:
a)-Núcleo de Clientes (também denominado “área de desintermediação”): ... até 2010, e ..., a partir de janeiro de 2010;
b)-Núcleo de Tesouraria (vulgarmente denominada funding): ....
92.–No período compreendido entre 2009 e 2014, a área de desintermediação foi composta por ... (até 17.02.2013), ..., Saúl Oliveira e ....
93.–Embora a BES Vida fosse uma entidade autónoma do BES, algumas carteiras da BES Vida que emitiam certificados de seguro ao portador (denominados OCA), distribuídos na rede do BES, foram, pelo menos entre 2009 e 2013, geridos pelo DFME – em concreto por ..., sob instruções de ...– ao abrigo de um mandato de gestão conferido pela BES Vida ao BES.
94.–Em 2013, ... transitou para a BES Vida e, com ele, também a gestão de carteiras das OCA passou a ser feita pela BES Vida.
2.2.-Competência do DFME em matéria de gestão dos ativos colocados em clientes (desintermediação)
95.–O DFME era responsável pelo desenvolvimento da chamada atividade de “desintermediação”, nos termos da qual procedia à colocação junto dos clientes do GBES de dívida titulada, incluindo dívida emitida por terceiras entidades (sobretudo GES) e pelo próprio BES.
96.–Em concreto, a colocação de dívida em clientes era promovida essencialmente através dos seguintes produtos (i) Séries Comerciais (doravante “SC”); (ii) OST; (iii) BES Ordens; (iv) Gestão de Carteiras.
Os SPV Top Renda, Euroaforro e Poupança Plus
97.–As SC e OST eram utilizadas para colocar nos clientes não apenas obrigações mas também ações preferenciais emitidas por determinados veículos, os quais, por sua vez, com o produto do investimento dos clientes, adquiriam títulos de dívida emitidos pelo GES e pelo GBES.
98.–De entre estes veículos assumem especial relevância para este processo as sociedades-veículo do Credit Suisse: Poupança Plus, Top Renda e Euroaforro (coletivamente designados como SPV do Credit Suisse).
99.–Estas sociedades, que se encontravam sedeadas na Ilha de Jersey, foram criadas por iniciativa do BES – embora tenham sido formalmente constituídas pelo Credit Suisse Group AG (doravante, “Credit Suisse”) – e eram materialmente geridas pelo DFME. Consistiam em patrimónios autónomos, existindo um património distinto por cada nova emissão de ações preferenciais efetuada por qualquer uma das três sociedades Top Renda, Euroaforro e Poupança Plus.
100.–As decisões de investimento e desinvestimento dos SPV Top Renda, Euroaforro e Poupança Plus (i.e., quais os ativos subjacentes que compunham, a cada momento, o seu portefólio) eram tomadas pelo DFME, mais concretamente por ... e ..., sob indicações de ...e ..., com conhecimento e aprovação de PI....
101.–Após a tomada de decisão de investimento ou desinvestimento relativamente a um SPV, a mesma era comunicada ao Credit Suisse, para execução, por ... ou por ....
102.–Esta seleção de ativos pelo DFME era realizada sem conhecimento ou intervenção de qualquer outro departamento.
103.–O processo de execução do investimento/desinvestimento seguia a seguinte tramitação:
a)-Um colaborador do DFME enviava uma comunicação por e-mail ao Credit Suisse com os principais dados das transações a realizar por parte dos SPV do Credit Suisse;
b)-Posteriormente, o Credit Suisse enviava ao DFME o “Event Type 233 Solicitation of holders consent” (denominado internamente “Evento da Euroclear”), contendo os termos da(s) transação(ções) a realizar para que o mesmo fosse formalmente aprovado pelo BES;
c)-Esse evento era aprovado por colaboradores do BES com poderes de representação, nomeadamente ..., ..., ... e/ou ...;
d)-Como suporte à aprovação do evento era preparado pelo Credit Suisse um documento denominado “Notice and consent solicitation of holders”, que continha a descrição da operação a realizar e os seguintes anexos (i) formulário com o acordo de compra e venda; (ii) formulário com a alteração contratual da emissão da série de ações preferenciais; e (iii) formulário com o consentimento do depositário;
e)-Adicionalmente, também era anexado ao documento “Notice and consent solicitation of holders” dos SPV do Credit Suisse a alteração dos títulos associados às ações preferenciais.
(i)–Séries Comerciais
104.–As SC de Ações Preferenciais eram um tipo de produto constante da oferta do BES utilizado para a comercialização de títulos emitidos pelo EG Premium, ações preferenciais emitidas pelos SPV Top Renda, Euroaforro e Poupança Plus, e obrigações emitidas pelo GBES, que tinha como principais características:
a)-Serem padronizadas (com International Securities Identification Number – doravante, “ISIN” – interno próprio e uma ficha técnica de produto), vendidas por períodos específicos de comercialização, terem um total máximo de subscrição fixo (“plafond”), uma data de maturidade própria da série comercial (correspondente a períodos curtos, tipicamente de 6 a 18 meses), um preço unitário definido pelo emitente da série comercial, um valor fixo na maturidade do produto e os fluxos financeiros a receber pelo cliente até essa data pré-determinados no momento da subscrição;
b)-Serem operacionalizadas através de uma operação de compra, pelos clientes, das obrigações ou das ações preferenciais, associada a uma operação de venda desses mesmos títulos, numa data futura, por um preço previamente estabelecido pelo BES para cada Série Comercial;
c)-A rentabilidade resultar da diferença entre o preço de compra do ativo subjacente e o preço de venda na maturidade do produto, acrescido dos eventuais fluxos intermédios de pagamento de juros;
d)-Serem sobretudo comercializadas junto de clientes pertencentes ao segmento de “Residentes no Estrangeiro”.
105.–No que diz respeito à definição das condições das SC, a mesma resultava de diversas interações entre as áreas comerciais, o DGP, os Departamentos de Marketing e o DFME, nos seguintes termos:
a)-Quando solicitado pelo DGP, Departamento de Marketing, Inovação e Canais (doravante, “DMIC”), DPB e DIBPB centralizavam o feedback da rede comercial quanto à oportunidade, montantes e condições da oferta que poderia suscitar o interesse dos clientes, informação que transmitiam ao DGP;
b)-O DGP aferia por consulta ao DFME, ou por iniciativa deste último, da disponibilidade de SC e as respetivas condições, sendo que esta aferição não tinha um carácter de regularidade;
c)-As condições eram discutidas mensalmente num fórum informal, o Comité para a Dinamização da Poupança, convocado por PI..., onde participava o próprio, o DFME (... e ...), o DGP (... e ...) e o Grupo ESAF (...), e onde eram definidas/indicadas as condições das SC a ratificar em ALCO, nomeadamente: (i) prazos; (ii) rentabilidades objetivo; (iii) montantes; e (iv) alocações dos montantes máximos disponíveis por segmento.
106.–Em sede de ALCO, ou em qualquer outro comité formalmente instituído, apenas eram apresentadas as condições comerciais a aplicar às SC, mas nunca foram identificados ou discutidos os ativos que integravam os portefólios dos veículos cujas ações preferenciais eram comercializadas.
107.–Uma vez aprovadas as condições das SC pelo ALCO, cabia ao Núcleo de Clientes do DFME a estruturação das SC, nomeadamente a definição dos respetivos montantes e prazos de maturidade, tendo em conta os ativos em que os SPV investiam.
108.–O Núcleo de Clientes do DFME preparava uma proposta de Série Comercial com base num ficheiro pré-determinado denominado “Proposta SC”, tendo como pressupostos:
a)-Preço de compra da Série Comercial, já fixado e pré-determinado pelo BES;
b)-Prazo, com base nas condições aprovadas pelo ALCO;
c)-Montante disponível, com base nas séries que se venciam nas datas coincidentes; e
d)-Rentabilidade, com base nas condições aprovadas pelo ALCO.
109.–Quanto aos montantes máximos, os mesmos eram também definidos pelo DFME tendo em consideração dois aspetos: (i) a existência de SC com vencimento nas datas previstas de subscrição, que permitisse canalizar os subjacentes para novas SC; e (ii) os critérios de alocação de plafonds entre os diversos segmentos, dado que existiam séries específicas para segmentos “360º”, “CARE” e “Não Residentes”(que também tinham taxas de rentabilidade pré-determinadas distintas).
110.–Cabia ao Departamento Executivo de Operações (doravante, “DEO”) e ao DFME o controlo da maturidade da operação e a realização dos procedimentos necessários para que o ativo subjacente da Série Comercial fosse vendido pelo cliente na data do respetivo vencimento e ao preço pré-determinado.
(ii)-Operações sobre Títulos
111.–As OST consubstanciavam uma oferta do BES dirigida a segmentos Private (Nacional e Internacional) e Empresas.
112.–As OST designavam uma operação formulada contratualmente através de uma ordem de compra e uma ordem de venda sobre um instrumento financeiro selecionado pelo BES, assinadas em simultâneo na data da compra, resultando a rentabilidade do produto do diferencial entre o preço da compra e o da venda do título pelo cliente.
113.–No âmbito das OST eram essencialmente comercializadas obrigações emitidas pelo GBES e ações preferenciais emitidas pelos SPV Top Renda, Euroaforro e Poupança Plus.
114.–Quer o processo de definição das condições e dos títulos associados a cada OST, quer a formalização da execução das OST eram realizadas pelo BES, mais concretamente pelo DFME.
115.–Para o efeito, no final de cada mês, o DFME enviava dois e-mails com as condições de referência a aplicar às OST:
a)-Condições destinadas a particulares, enviado por ... para o DPB; e
b)-Condições destinadas ao segmento empresarial, enviado por ... para o Departamento de Marketing de Empresas e Institucionais (doravante, “DMEI”).
116.–Quanto às condições de referência definidas/indicadas pelo DFME (as quais não eram incluídas no leque da oferta discutida e aprovada em ALCO), estas incluíam:
a)-Prazos;
b)-Rentabilidades e margens para o Sistema de Objetivos e Incentivos (doravante, “SOI”) por prazo; e
c)-Montantes mínimos para investimentos em EUR e USD.
117.–Não existia nesta comunicação qualquer referência concreta ao instrumento financeiro subjacente.
118.–Apesar de, regra geral, as condições das OST estarem definidas em e-mail enviado por um colaborador do DFME, as rentabilidades objetivo, os montantes e os prazos de investimento podiam ser objeto de negociação entre o BES e o cliente, tendo em consideração diversos fatores comerciais.
119.–Caso fossem solicitadas pelas áreas comerciais alterações às condições de referência comunicadas pelo DFME, as mesmas eram sujeitas a um percurso de aprovação interno que, dependendo dos casos, poderia ter como aprovador final um membro do Conselho de Administração.
120.–O formulário contendo o pedido de aprovação das novas condições não referia o instrumento financeiro subjacente à operação, mas apenas os argumentos comerciais que suportavam a proposta, incluindo o envolvimento com o cliente e as condições oferecidas pela concorrência.
121.–Uma vez aprovadas as condições das OST, a área comercial submetia por e-mail ao DFME um pedido de cotação de OST através do preenchimento de ficheiro com o nome “Pedido Cotação Rede_proposta.xls”.
122.–O pedido de cotação não mencionava qualquer ativo subjacente.
123.–A seleção do ativo subjacente à OST apenas era feita posteriormente, pela equipa coordenada por ..., com base nos títulos que se venciam em outras operações de OST ou SC na mesma data.
124.–O acompanhamento das condições oferecidas aos clientes era efetuado por ...e por ... numa base pontual, sem existir uma margem mínima de diferencial de rentabilidade entre a yield to maturity (doravante, “YTM”) do ativo subjacente e a rentabilidade implícita da OST.
125.–Uma vez selecionado o instrumento financeiro subjacente, o DFME fixava as condições e informava a área comercial das mesmas, enviando por e-mail a simulação da operação.
126.–A rentabilidade das OST era, em regra, superior à dos depósitos a prazo e independente do instrumento financeiro subjacente.
127.–A formalização da OST era efetuada mediante o preenchimento e assinatura pelo cliente, no mesmo momento, de dois formulários:
a)-Formulário com a ordem de compra, datado da data de compra; e
b)-Formulário com a ordem de venda, datado da data de venda.
128.–Na prática, uma vez contratada a OST não havia necessidade de qualquer intervenção adicional por parte do cliente no seu vencimento, tendo o BES instituído mecanismos de centralização das ordens de venda dos clientes, na data de vencimento das OST, sem necessidade prévia de validação do preço de venda com esta contraparte.
129.–As ordens de venda eram executadas aos preços que tinham sido acordados com os clientes em alguns casos até 2 anos antes.
130.–Em sede de ALCO eram periodicamente apresentadas as condições comerciais a aplicar às OST, mas nunca foram identificados ou discutidos os ativos subjacentes.
1.– BES Ordens
131.–A plataforma BES Ordens (ou Plataforma de Produtos Compostos, designação até à mudança para BES Ordens) era uma plataforma informática interna do GBES, em funcionamento desde o início de 2012, que permitia aos clientes a negociação direta de obrigações do GBES.
132.–A compra e venda de obrigações era realizada pelos clientes do GBES, a preços definidos diariamente pelo DFME e enviados à Eurofin (sobre este Grupo de sociedades, veja-se o Capítulo 2.3). Caso os clientes detentores de obrigações pretendessem vendê-las, em qualquer momento a Eurofin assegurava a compra, atuando como contraparte.
2.–Gestão de Carteiras
133.–Ainda associado à atividade de desintermediação, o BES disponibilizava aos seus clientes um serviço de Gestão de Carteiras (“GDC”) correspondente a uma gestão discricionária de carteiras de clientes no qual estava definida contratualmente a existência de perfis de risco diferenciados e níveis mínimos de investimento, consoante o perfil de risco contratado com cada cliente.
134.–Os investimentos efetuados pelos clientes eram formalizados numa “Instrução de Investimento”, onde eram definidos, entre outros aspetos, o montante do investimento, a data de início e fim do investimento e a rentabilidade-objetivo acordada.
135.–Pese embora a gestão dos investimentos na carteira de gestão discricionária dos clientes pertencesse ao DGP, o DFME assumia um papel relevante na definição das rentabilidades‑objetivo e na identificação de ativos disponíveis para investir nestas aplicações, nomeadamente indicando as rentabilidades-objetivo que eram objeto de aprovação no ALCO e as cotações das OCA.
2.3.- O Grupo Eurofin e as respetivas sociedades instrumentais
136.–O Grupo Eurofin foi fundado por ..., em Lausanne (Suíça), a 27.12.1999, para complementar e, em larga medida, substituir a atividade da Gestar Financial Services, S.A. (doravante, “Gestar”) – sociedade do GES que fazia a gestão das holdings do GES, onde ... trabalhou desde 1990 até então, e a qual se extinguiu em 05.04.2012, na sequência da sua fusão por incorporação na Eurofin Services, S.A. – doravante, “Eurofin Services” – (primeira sociedade do Grupo Eurofin).
137.–O GES financiou a aquisição das participações no capital do Grupo Eurofin, por parte dos seus administradores ... e ..., e ficou ainda, durante algum tempo, com uma participação própria, através da ESR, entre 23% a 25% do capital da holding do Grupo Eurofin.
138.–O Grupo Eurofin era constituído por 9 sociedades (7 suíças, uma inglesa e outra alemã), de entre as quais a Eurofin Holding, S.A. (doravante, “Eurofin Holding”) – detentora das restantes sociedades do Grupo Eurofin –, a já referida Eurofin Services, a Eurofin Capital Management Limited (doravante, “Eurofin Capital Management”), a Eurofin Capital, S.A. (doravante, “Eurofin Capital”) e a Eurofin Securities, S.A. (doravante, “Eurofin Securities”).
139.–No período compreendido entre 1999 e 2014, o Grupo Eurofin realizou operações com o GBES e com outras entidades do GES, efetuando transações, transferências ou detendo títulos – das quais resultou sistematicamente a assunção de elevadas responsabilidades financeiras pelo BES em proveito de terceiros e à revelia do conhecimento e da vontade do órgão colegial de administração do BES.
140.–Essas operações ocorriam na esfera jurídica de diversos veículos com património autónomo utilizados pelo Grupo Eurofin (os denominados “Veículos Eurofin”) e eram financiadas pelo BES ou pelos seus clientes, conforme infra se descreverá.
141.–O Grupo Eurofin utilizou para este propósito, entre outras sociedades, a Zyrcan, Martz Brenan, EG Premium, ECI e a ECT, que mantinha sob a sua estrutura de controlo ou sob o controlo de pessoas relacionadas.
142.–Assim, por exemplo, a ECI era detida pela Stichting Hercules, fundação com sede em Amesterdão, constituída em 8.11.2011 pela Eurofin Capital Management – que era também a sua beneficiária – a qual, por sua vez, era 100% controlada pela Eurofin Capital, que pertencia a 100% à Eurofin Holding. Finalmente, a ECI controlava a ECT.
143.–Outra sociedade, o Martz Brenan, era detida pela Cofina Investments Corporation (doravante, “Cofina”) – sociedade integralmente controlada por ... (doravante, “...”), o qual era simultaneamente o maior acionista da Eurofin Holding, com 58% do seu capital social.
144.–Também o EG Premium – sociedade com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, constituída em 19.11.2004 – era detido a 100% pela Eurofin Capital Management, uma entidade do Grupo Eurofin.
145.–A sociedade-veículo Zyrcan era igualmente detida a 100% pelo Grupo Eurofin.
146.–Embora o Grupo Eurofin e pessoas com ele relacionadas tivessem o controlo de capital sobre os Veículos Eurofin e a gestão destes se encontrasse quase sempre formalmente entregue a outras entidades, como a Fima Advisors International Limited (doravante, “Fima”), na realidade, era um conjunto de pessoas, administradores e funcionários do BES (SA..., PI..., ..., ..., ... e ...) quem, em última instância, determinava e controlava a atividade daqueles veículos, decidindo e indicando as operações a afetar àqueles veículos pela Eurofin.
147.–Até 2006, era no DFME que se fazia a gestão diária dos portefólios dos Veículos Eurofin, encontrando-se inclusivamente funcionários da Eurofin a trabalhar fisicamente no DFME.
148.–Depois dessa data, a gestão diária ficou entregue à Eurofin, embora os fluxos financeiros associados ao desenvolvimento da atividade da Eurofin (positivos ou negativos) continuassem a ser regularmente comunicados e validados com o DFME – através de reuniões, contactos telefónicos, e-mail, chat da bloomberg ou pela plataforma de comunicação Citrix (canal seguro de comunicação via internet estabelecido entre o DFME e a Eurofin).
149.–As grandes linhas de atuação dos Veículos Eurofin eram definidas ou validadas por SA..., conjuntamente com PI....
150.–A PI... cabia igualmente assegurar que a equipa do DFME afeta a estas operações (... e ..., a um nível de coordenação, e ... e ... ao nível operacional), implementava e controlava a estratégia superiormente definida.
151.–Diariamente, ... e ... indicavam à Eurofin as operações que tinha de efetuar – designadamente as quantidades e valores de obrigações BES que tinha de comprar e vender para gerar mais‑valias, bem como as operações a realizar com essas mais-valias – e recebiam informação sobre o valor de financiamento da ESR à Eurofin (saldo “our friends”), para efeitos de controlo.
152.–O balanço consolidado dos Veículos Eurofin era disponibilizado pela Eurofin através da plataforma Citrix e era sujeito a reconciliação com os registos das operações e fluxos financeiros, que a área de desintermediação e a área de back office do DFME efetuavam em paralelo, para ser periodicamente entregue a PI..., que o validava com SA....
153.–O propósito de utilização dos Veículos Eurofin era manter fora do conhecimento dos demais administradores do BES, autoridades, investidores e público em geral a realização das referidas operações – razão pela qual não foi possível apurar, no contexto dos presentes autos, a integralidade das operações desenvolvidas por este universo de sociedades geridas pela Eurofin.
154.–Os Veículos Eurofin foram utilizados para realizar, pelo menos, as seguintes tipologias de operações:
a)-Parqueamento e financiamento de investimentos do GES (cfr. pontos 155 a 168);
b)-Financiamento de investimentos de pessoas e entidades próximas do GES (cfr. pontos 169 a 177);
c)-Parqueamento de ativos com elevado risco de desvalorização (cfr. ponto 178);
d)-Market making de ações da ESFG e do BES (cfr. ponto 179);
e)-Detenção de participações sociais estratégicas do GES, de forma a ocultá-las do público (cfr. ponto 180);
f)-Pagamento de salários, bónus e comissões (cfr. ponto 181).
155.–Casos de parqueamento e financiamento de investimentos do GES pelos Veículos Eurofin foram, designadamente, o empreendimento turístico da Herdade da Poupa e a sociedade Terras do Bosque - Produção e Comercialização de Produtos Agroalimentares, S.A. (doravante, “Terras do Bosque”) – que eram detidos através da sociedade Meridian Investment Capital Holding, S.A. (doravante, “Meridian”).
156.–A Meridian, por sua vez, era detida pela Cofina – sociedade integralmente detida por ... (acionista maioritário da Eurofin – cfr. ponto 143) – e financiou-se através da emissão de obrigações, vendidas a clientes do GBES.
157.–Em dezembro de 2009, a Meridian participou, conjuntamente com a ESFIL, numa operação de aquisição da maioria do capital social da Controlled Sport (Portugal) Turismo Cinegética e Agricultura, S.A. (doravante, “Controlled Sport”), proprietária da Herdade da Poupa e de 50% da Terras do Bosque, tendo para o efeito sido constituída e capitalizada uma sociedade denominada Dassa Investissements, SA (doravante, “Dassa”).
158.–No mesmo mês em que foi constituída, a Dassa fez uma emissão de obrigações convertíveis no montante de € 15.200.000,00, a qual foi subscrita em € 7.448.000,00 pela Meridian e em € 7.752.000,00 pela ESFIL.
159.–Com o produto dessa emissão, em 30.12.2009, a Dassa adquiriu à Euro Biodiversidade e Desenvolvimento, SGPS, S.A. (doravante, “EBD”) uma participação de 97,05% na Controlled Sport e efetuou ainda prestações complementares e suprimentos – num conjunto de operações com o valor global de € 14.775.000,00.
160.–Em 29.07.2011, as obrigações foram convertidas em ações ordinárias, tendo a Meridian ficado com 51,1% do capital social da Dassa e a ESFIL com 48,9%.
161.–Entre 2011 e 2013, a Meridian pagou diversas despesas da Dassa e da Controlled Sport, relativas a aquisição de terrenos, juros de empréstimos concedidos pelo BES, suprimentos, obras na Herdade da Poupa, salários e contribuições para a Segurança Social – as quais foram, a final, suportadas pelos Veículos Eurofin.
162.–Os Veículos Eurofin detiveram e financiaram também um outro conjunto de investimentos GES, constituído por participações na ES Saúde, Templo, Sociedade Financeira, S.A., Glint, S.A. e EBD (detentora nomeadamente da Companhia das Águas da Fonte Santa de Monfortinho, S.A. – doravante, “Companhia das Águas de Monfortinho” – e da Empresa das Águas do Vimeiro, S.A. – doravante, “Águas do Vimeiro”), as quais se encontravam parqueadas no fundo Solaris Venture Capital (doravante, “Fundo Solaris”), um portefólio autónomo da Solaris Fund (SPC) Limited.
163.–Entre 2004 e 2008, o Fundo Solaris emitiu cerca de € 126.000.000,00 em UP, as quais, em setembro de 2010, se encontravam na totalidade colocadas no Zyrcan.
164.–Os Veículos Eurofin concederam ainda empréstimos ao Fundo Solaris, pagaram despesas relativas à atividade das empresas ali parqueadas e suportaram custos operacionais e financeiros do universo de entidades integrantes do Fundo Solaris (designadamente pagamento de empréstimos e juros).
165.–Outro investimento GES detido e financiado por Veículos Eurofin foi o Conrad Miami Hotel, através da sociedade EI – Europa Immobilière, S.A. (doravante, “Europa Immobilière”).
166.–A Europa Immobilière era uma sociedade luxemburguesa detida integralmente pela SILCOGE, Sociedade Construtora de Obras Gerais, S.A. e que, por sua vez, era detentora de 100% da EI - American Real Estate Corporatio Miami, a qual detinha 100% da Holborn L.C. Miami, que era a proprietária do Conrad Miami Hotel.
167.–Em setembro de 2010, o Zyrcan tinha em carteira cerca de € 25.000.000,00 de títulos emitidos pela Europa Immobilière. O valor investido pelo Zyrcan naquela entidade continuou a aumentar até atingir € 52.000.000,00, em 29.06.2012.
168.–Além desse financiamento, os Veículos Eurofin pagaram ainda responsabilidades financeiras da Europa Immobilière, tendo custeado designadamente o pagamento de um cupão no valor de USD 2.300.000,00, em 30.06.2013.
169.–Os Veículos Eurofin financiaram igualmente investimentos de pessoas e entidades próximas do GES, como a Ongoing Strategy lnvestment SGPS S.A. (doravante, “Ongoing”) – sociedade pertencente à família Rocha dos Santos – para a qual foi transferido dinheiro através de um mecanismo de simulação de contratos de opções.
170.–Em concreto, na data em que eram contratadas essas opções, o valor que seria perdido por uma entidade e apropriado pela outra já se encontrava determinado, de forma a originar uma transferência de dinheiro da primeira para a segunda.
171.–Os cálculos para as transferências de dinheiro por via de opções eram efetuados pelo funcionário do BES (DFME) ... – segundo solicitação e instruções de ... e de ...–, sendo posteriormente transmitidos à Eurofin para que esta executasse as operações.
172.–A transferência de dinheiro através do diferencial de prémios pagos por opções fora de mercado regulamentado foi um sistema recorrentemente utilizado para transferir dinheiro de e para os Veículos Eurofin, de forma a movimentar liquidez sem levantar suspeitas.
173.–Outra entidade com ligações ao GES a beneficiar de financiamento por parte dos Veículos Eurofin foi a Sogema Investments Limited (doravante, “Sogema”), sociedade pertencente à família ....
174.–Esse financiamento foi efetuado designadamente por via da compra de títulos de dívida, tendo os Veículos Eurofin adquirido € 15.300.000,00 de títulos emitidos pela Sogema, que mantiveram em carteira pelo menos entre setembro de 2010 e fevereiro de 2011.
175.–A Prinvest Capital Limited (doravante, “Prinvest”), sociedade maltesa pertencente a ..., sócio fundador do Grupo Obriverca (em conjunto com ...), também foi financiada pelos Veículos Eurofin – os quais adquiriram € 47.810.000,00 de títulos de dívida Prinvest, que mantiveram em carteira pelo menos entre junho de 2012 e novembro de 2013.
176.–Os Veículos Eurofin financiaram ainda, do mesmo modo, a Telexpress Investments Limited (doravante, “Telexpress”), pertencente a ..., publicamente conhecido como ....
177.–Esse financiamento foi feito através de um Veículo Eurofin denominado Gaunlet Holdings Limited (doravante, “Gaunlet”), o qual, em 31.12.2004, tinha quase € 11.000.000,00 de títulos Telexpress em carteira – € 6.000.000,00 em obrigações e cerca de € 5.000.000,00 em ações.
178.–Outra das funções que os Veículos Eurofin cumpriram em prol do GES foi deter, fora de balanço, ativos com elevado risco de desvalorização – e.g. obrigações emitidas pelo Lehman Brothers Holdings Inc. (doravante, “Lehman”), pelo Kaupthing Bank, pela Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. (doravante, “Monte dei Paschi”) ou pela Parmalat Capital Finance Ltd (doravante, “Parmalat”) –, para que as entidades do GBES que tinham inicialmente esses títulos em carteira não tivessem de assumir a respetiva titularidade e relevá-los contabilisticamente.
179.–Os Veículos Eurofin foram também utilizados com frequência para comprar ações de sociedades do GES, designadamente da ESFG e do BES, de forma a criar no mercado a ideia de que havia uma maior procura por aqueles títulos do que na realidade existia (market making), e assim influenciar a respetiva cotação.
180.–Os Veículos Eurofin serviram igualmente para deter em carteira participações sociais estratégicas do GES – tais como ações da Portugal Telecom, S.G.P.S., S.A. (doravante, “PT”), PT Multimédia, Serviços de Telecomunicações e Multimédia, SGPS, SA (doravante, “PT Multimédia”) ou Banco BPI, S.A. (doravante, “BPI”) –, ocultando essa detenção do conhecimento público.
181.–Finalmente, os Veículos Eurofin foram ainda utilizados para efetuar o pagamento de salários, bónus e comissões a um vasto conjunto de pessoas relacionadas com o GES ou o GBES.
182.–Para desempenhar as referidas funções, os Veículos Eurofin financiaram-se essencialmente de três formas:
a)-Emissões de obrigações, ações preferenciais e outros títulos de dívida, realizadas pelos próprios Veículos Eurofin e colocados em clientes do GBES;
b)-Financiamento do GES – através de linhas de crédito e da compra de títulos; e
c)-Mais-valias financeiras geradas no processo de emissão e colocação de obrigações do BES, a expensas deste, nos termos que se descreverá infra, nos pontos 202 a 224.
183.–Os financiamentos obtidos pelos Veículos Eurofin através das vias referidas nas alíneas a) e b) do ponto anterior foram subsequentemente reembolsados com recurso a liquidez proveniente do BES, obtida a partir do sistema de geração de mais-valias identificado na alínea c), conforme descrito no Capítulo 3 da Matéria de Facto provada, na presente Decisão.
184.–Até 2004, vários Veículos Eurofin emitiram títulos de dívida, que era colocada junto de clientes do GBES.
185.–A colocação de títulos de dívida emitidos pelos Veículos Eurofin em clientes do GBES era feita em especial através da área de desintermediação do BES, que os comercializava nomeadamente sob a forma de OST e SC.
186.–No final do ano de 2004 optou-se por um modelo de concentração, em que passou a ser apenas um Veículo Eurofin – o EG Premium – a emitir dívida titulada, a qual era colocada em clientes do GBES e a correspondente liquidez posteriormente canalizada para os outros Veículos Eurofin.
187.–A partir de 2009, também o EG Premium deixou de fazer novas emissões, mas houve títulos de emissões EG Premium anteriores a essa data que continuaram colocados em clientes do GBES até, pelo menos, junho de 2014.
188.–Por seu turno, o financiamento do GES aos Veículos Eurofin existiu, pelo menos, desde julho de 2010 e era concedido, sobretudo pela ESR, de duas formas (o conjunto das duas componentes alimentava o saldo de conta-corrente, ao qual os intervenientes neste universo se referiam por “saldo our friends”):
a)-Compra de títulos aos Veículos Eurofin; e
b)-Concessão de empréstimos.
189.–De acordo com este modelo, quando os Veículos Eurofin necessitavam de liquidez, os funcionários da Eurofin solicitavam apoio financeiro a ... ou a ... – doravante, “...” – (este último era o funcionário da sociedade Espirito Santo Services, S.A. – doravante, “ES Services” –, sociedade do GES localizada em Lausanne, Suíça, que estava encarregue do trabalho administrativo e contabilístico da ESI e da ESR), os quais tinham instruções de SA... para efetuar os financiamentos necessários.
190.–A Eurofin comunicava diariamente ao DFME a evolução da relação creditícia com o GES, designada por saldo “our friends” – este saldo era recebido através da plataforma Citrix por ... e por ....
191.–... mantinha um registo atualizado dessa conta-corrente entre a Eurofin e a ESR, o qual era periodicamente comunicado a ...e ... e, por estes últimos, a PI..., que o validava – muitas vezes em conjunto com SA....
192.–Além disso, sempre que a Eurofin solicitava financiamento ao GES e este não tinha liquidez disponível, ... contactava ... ou ...para que esse financiamento fosse providenciado.
193.–... e ..., por sua vez, sujeitavam a concessão desse financiamento ao GES a aprovação de PI....
194.–Por vezes, eram os próprios responsáveis da Eurofin que contactavam diretamente ... ou ...a solicitar financiamento, para o qual estes solicitavam aprovação de PI..., de modo a que, quando fossem contactados por ..., já soubessem se tinham ou não aprovação para o referido financiamento ser concedido ao GES.
195.–Por último, outra das formas de financiamento dos Veículos Eurofin – aquela que representou o maior valor, permitindo reembolsar as outras duas formas de financiamento e ainda suportar a realização de operações das tipologias referidas no ponto 154 – foi a que resultou das mais-valias geradas com a compra de obrigações BES a entidades do GBES e subsequente venda dessas obrigações, por um preço superior, a clientes do GBES, conforme se descreverá no Capítulo 3 da Matéria de Facto provada, na presente Decisão, transferindo, por essa via, dinheiro do BES para os Veículos Eurofin.
196.–Este modelo de financiamento, nos termos do qual os Veículos Eurofin deixaram de emitir títulos de dívida próprios e passavam a financiar-se com recurso a mais-valias geradas a partir do processo de emissão e colocação de obrigações BES, era designado por “BRAX”, pelos intervenientes neste universo.
197.–O DFME mantinha um registo atualizado de como é que estava, em cada momento, o diferencial total (BRAX) desviado do BES para os Veículos Eurofin.
3.–DESVIO DE DINHEIRO DO BES NO PROCESSO DE EMISSÃO E COLOCAÇÃO DE DÍVIDA
198.–Conforme se referiu acima, um dos modelos utilizados para o financiamento dos Veículos Eurofin foi a colocação de títulos de dívida e outros instrumentos financeiros emitidos por esses Veículos em clientes do GBES, em especial através da denominada área de desintermediação do DFME.
199.–Em 2009, a situação financeira dos Veículos Eurofin tinha-se tornado bastante deficitária, existindo designadamente um diferencial entre ativos e passivos no EG Premium que não permitia a esta entidade reembolsar a totalidade da dívida emitida e colocada junto de clientes do GBES.
200.–Acresce que, à data, os clientes começaram a ser mais exigentes com a dívida que adquiriam, solicitando nomeadamente títulos com rating, algo que o BES tinha e os Veículos Eurofin não.
201.–Assim, tendo em vista a eliminação do gap entre ativo e passivo nos Veículos Eurofin e a substituição dos títulos de dívida por si emitidos (designadamente de EG Premium) e colocados nos clientes por obrigações BES, foi concebido e implementado um novo modelo de financiamento, denominado “BRAX”, nos termos do qual os Veículos Eurofin deixaram de emitir títulos de dívida e passaram a financiar-se com recurso a mais-valias geradas a partir do processo de emissão e colocação de obrigações BES.
202.–De acordo com este novo modo de operar, o BES emitia obrigações, que eram adquiridas em mercado primário por OCA da BES Vida ou fundos geridos pelo DFME em nome da BES Vida (em 2014, passou o FIF a cumprir esta função) e posteriormente eram vendidas ao mesmo preço a um dos Veículos Eurofin (geralmente o Zyrcan).
203.–Em seguida, essas mesmas obrigações eram colocadas a um preço superior nos clientes do GBES, permitindo, assim, aos Veículos Eurofin apropriarem-se do diferencial entre o preço de compra e o preço de venda dos mesmos títulos.
204.–Este modelo de financiamento dos Veículos Eurofin com recurso a emissões do BES foi concebido por PI..., o qual, enquanto administrador executivo do BES e membro do Board of Directors do BES Finance, aprovou ainda individualmente cada uma das referidas emissões – exceto as segundas tranches das emissões BES London com os ISIN XS0782021140 (emitida em 14.05.2012) e XS0782220007 (emitida em 21.05.2012), por não ter estado presente nas reuniões da Comissão Executiva onde as mesmas foram submetidas a aprovação –, aprovou os “Final Terms” (fichas técnicas) das emissões do BES London e BES Luxembourg, e aprovou igualmente a participação do BES como garante de algumas das emissões do BES Finance.
205.–O referido modelo de financiamento foi posto em prática com o consentimento de SA..., que o aprovou e, enquanto administrador e Presidente da Comissão Executiva do BES e membro do Board of Directors do BES Finance, aprovou também individualmente cada uma das referidas emissões (exceto as emissões BES Luxembourg com os ISIN XS1053939978 e XS1058257905, por não ter estado presente nas reuniões da Comissão Executiva onde as mesmas foram aprovadas), aprovou os respetivos “Final Terms” (fichas técnicas), e aprovou ainda a participação do BES como garante de algumas das emissões do BES Finance.
206.–PI... deu instruções a ..., ...e ... para a implementação do referido modelo de financiamento dos Veículos Eurofin com recurso a emissões do BES, em conjunto com os representantes da Eurofin, e acompanhou a sua execução, conjuntamente com SA....
207.–Nos termos do programa de emissão de dívida (Euro Medium Term Note Programme, doravante “EMTN”), aprovado pelo Conselho de Administração do BES em reunião de 23.01.1997 (e subsequentemente atualizado), quer o BES, através da sua sede ou das suas sucursais, quer o BES Finance, podiam emitir obrigações denominadas em qualquer moeda.
208.–Ao abrigo desse programa, foram emitidas pelo BES através das suas sucursais (designadamente a sucursal de Londres e a sucursal do Luxemburgo) e da sua filial BES Finance, entre outras, as seguintes 54 (cinquenta e quatro) obrigações., sobre as quais versa o presente Capítulo (a descrição integral do processo de emissão e colocação destas obrigações consta do Anexo 1 Relatório da decisão recorrida, que dele faz parte integrante, assim como desta sentença):
 209.–Até 22.01.2014, as emissões de obrigações identificadas no ponto anterior eram colocadas em mercado primário nas carteiras das OCA ou dos fundos geridos pelo DFME em nome da BES Vida.
210.–A partir de 29.01.2014, o fundo FIF substituiu os fundos e OCA da BES Vida na função de adquirir em mercado primário as emissões BES.
211.–As UP do FIF foram colocadas quase exclusivamente nos clientes da GDC do BES, tendo o FIF chegado a ter uma capitalização máxima de cerca de € 320.000.000,00, em abril de 2014, para uma carteira de investimentos constituída quase na totalidade por obrigações emitidas pelo BES.
212.–Após a subscrição inicial das obrigações emitidas pelo BES, geralmente realizada apenas por uma OCA ou Fundo, as obrigações eram frequentemente dispersas por diferentes OCA e fundos sob gestão da BES Vida, fundos geridos pelas sociedades que integravam o Grupo ESAF, ou pela GDC.
213.–As transações entre entidades do GBES eram, regra geral, realizadas pelo valor de emissão acrescido de juro corrido até à data da transação, não resultando assim em quaisquer mais ou menos-valias para nenhuma das partes envolvidas nas transações.
214.–Após a eventual transferência entre OCA e fundos geridos por entidades do GBES, as obrigações eram transferidas, usualmente na totalidade do valor nominal emitido, para um Veículo Eurofin, em regra o Zyrcan, através de uma conta de depósito à ordem titulada pelo ES Bank Panama junto do BES (Conta DO 99516430008).
215.–As transferências para os Veículos Eurofin, tal como as transferências entre entidades do GBES, eram genericamente realizadas ao preço de emissão, acrescido de juro corrido até à data de transação, não resultando assim no registo de mais ou menos-valias para as OCA ou fundos envolvidos na transação.
216.–Após a aquisição das obrigações pelos Veículos Eurofin, estas eram vendidas a clientes do GBES, usualmente num curto período de tempo, a um preço muito superior ao preço pelo qual os Veículos Eurofin as tinham comprado às entidades do GBES.
217.–A aquisição pelos clientes era feita através de cinco formas principais: (i)- SC de obrigações; (ii)- OST de obrigações; (iii)- BES Ordens; (iv)- SPV do Credit Suisse (nos quais os clientes se encontravam investidos através de SC); e (v)- GDC.
218.–Era através deste processo de compra de obrigações ao GBES a um determinado preço e posterior colocação a um preço muito superior junto dos clientes do GBES que se geravam as mais-valias na esfera dos Veículos Eurofin.
219.–Ou seja, os Veículos Eurofin apropriavam-se de uma parcela de valor que pertenceria ao BES caso este colocasse as referidas obrigações diretamente nos clientes ao preço superior que os clientes estavam dispostos a pagar por elas e que o BES conhecia, dado que todas as interações mantidas com os clientes eram feitas pelo BES, ao invés de as vender a um preço inferior aos Veículos Eurofin (via OCA ou FIF).
220.–Do ponto de vista financeiro, esta apropriação de valor pelos Veículos Eurofin ocorria no momento da realização da transação (venda a um preço superior) mas, para o BES, a correspondente perda era diluída no tempo, uma vez que apenas na data de maturidade de cada obrigação teria de assegurar a integralidade do reembolso do valor nominal da mesma – a mais-valia para o Veículo Eurofin correspondia assim a um acréscimo das responsabilidades financeiras para o BES.
221.–Nas emissões de obrigações de cupão zero, em que não existia pagamento de cupão periódico, a remuneração do cliente era assegurada pela diferença de preço entre o valor que o cliente pagava no momento da compra da obrigação (mais baixo), e o valor que recebia no momento da venda (mais elevado) – esta diferença de preços corresponde à yield, a rentabilidade calculada para um período anual.
222.–No caso concreto, o BES estava a suportar uma yield mais elevada (pois estava a colocar as obrigações a um preço mais baixo e, portanto, com um diferencial maior entre a data de emissão e a data de vencimento), geralmente de 7%, enquanto os clientes estavam a receber uma yield mais baixa (geralmente de 4% - pois estavam a adquirir a um preço mais elevado e, portanto, com um diferencial menor entre a data de aquisição e a data de vencimento).
223.–Tratando-se de emissões com pagamento de cupão, o modo de funcionamento era idêntico, isto é, também existia um diferencial entre o preço a que as obrigações eram vendidas aos Veículos Eurofin e o preço a que estes as vendiam aos clientes do GBES (aqui se realizando a mais-valia para aqueles), mas, no cálculo da yield, incluía-se ainda o valor do cupão periódico que estas obrigações pagavam.
224.–Do ponto de vista contabilístico, este efeito (perda do BES) iria também ser diluído no tempo, pois era ao longo do período de vida da obrigação que o BES estava a reconhecer anualmente o custo de cada emissão.
225.–Durante a vida útil das obrigações emitidas no âmbito do programa de emissão em apreço, existiram recompras destas obrigações realizadas pelas entidades do GBES. Estas recompras, maioritariamente realizadas através dos Veículos Eurofin e parcialmente intermediadas pela BES Vida, ocorreram em dois momentos distintos e em condições diferentes:
a)-Recompras anteriores a julho de 2014: até julho de 2014 existiram recompras ocasionais de obrigações, levadas a cabo pelas entidades emitentes. Estas recompras foram realizadas tanto para o montante total de emissão, como apenas para parte da emissão, tendo o racional sido a substituição de obrigações já colocadas junto de clientes por novas obrigações emitidas em geografias distintas das originais (designadamente Londres e Luxemburgo). Estas recompras processavam-se da seguinte forma: (i) os Veículos Eurofin adquiriam as obrigações aos clientes, pelo preço acordado com os mesmos aquando da venda através de SC e/ou OST, resultando num fluxo financeiro negativo para estes Veículos (decorrente do pagamento do preço de venda acrescido do juro corrido); (ii) as obrigações eram subsequentemente revendidas ao BES, ocasionalmente com intermediação da BES Vida, por um valor próximo do seu valor contabilístico, minimizando assim o registo de mais ou menos-valias significativas pelo BES. Estes movimentos de recompra resultavam em menos-valias significativas para os Veículos Eurofin.
b)-Recompras em julho de 2014: durante o mês de julho de 2014, o BES passou a assumir as recompras aos Veículos Eurofin a um valor consistente com o preço pago pelo cliente aquando da compra da obrigação aos Veículos Eurofin, pelo que nestes casos ocorria uma menos-valia para o BES (já que a recompra era realizada a um valor superior ao valor contabilístico das obrigações, registado pelo custo amortizado em função do preço inicial de emissão ou de venda das obrigações). Na medida em que os Veículos Eurofin compravam aquelas obrigações aos clientes a um preço próximo daquele a que posteriormente vendiam ao BES, estas operações não geravam para os Veículos Eurofin perdas ou ganhos significativos, enquanto o BES registava uma menos-valia, na medida em que a recompra era realizada a um valor superior ao valor a que aquelas obrigações estavam contabilisticamente registadas.
226.–No processo de colocação das 54 obrigações referidas no anterior ponto 208, foram identificadas diferenças significativas entre o preço de compra pelos Veículos Eurofin e o preço da 1.ª colocação em clientes por parte dos Veículos Eurofin. Esta diferença, ilustrada na tabela seguinte, situou-se entre os 8,09 e os 31,23 pontos percentuais, tendo o preço da 1.ª colocação em clientes sido em média 19,08 pontos percentuais superior ao preço de aquisição pelos Veículos Eurofin:
 227.–As diferenças entre os preços de transferência para Veículos Eurofin e os preços da 1.ª colocação em clientes resultaram, para aqueles, no registo de mais-valias financeiras e contabilísticas (As mais-valias contabilísticas consideram o efeito do decurso do tempo), no montante líquido global de cerca de € 2.958.800.000,00 e € 2.949.700.000,00, respetivamente:
 228.–Após a 1.ª colocação em clientes, os Veículos Eurofin continuavam a transacionar as obrigações com clientes, de forma a garantir aos clientes o reembolso dos respetivos investimentos na data de maturidade, tendo estas transações, não relacionadas com a 1.ª colocação ou movimentos de recompra (cfr. anterior ponto 225, alínea a)), resultado em menos-valias financeiras e contabilísticas para os Veículos Eurofin no montante de € 785.300.000,00 e € 75.700.000,00, respetivamente (decorrentes da transferência para os clientes de uma rentabilidade em média superior à rentabilidade implícita das obrigações).
229.–Por outro lado, no período em análise (01.01.2009 a 31.07.2014), constatou-se que um montante significativo das obrigações supra identificadas, objeto de recompra aos clientes, não foram posteriormente recompradas pelo respetivo emitente, ficando na posse dos Veículos Eurofin ou de terceiros.
230.–Em concreto, no final do período em análise, encontravam-se ainda na posse destes Veículos Eurofin ou de terceiros obrigações no montante nominal de € 1.084.400.000,00, correspondente a um custo de aquisição de € 678.400.000,00, valor este que consubstancia uma menos-valia financeira (correspondente ao preço a custo de aquisição) para esses Veículos Eurofin. Não obstante, com referência a 03.08.2014, os Veículos Eurofin ou terceiros continuavam na posse destes ativos (identificados na tabela seguinte), o que significa que o BES continuou devedor do valor inerente ao futuro reembolso destas obrigações.
 231.–De 2009 até julho de 2014, os emitentes BES London e BES Luxembourg recompraram um montante nominal de obrigações emitidas de € 4.927.100.000,00.
232.–Para tal, os Veículos Eurofin realizaram a compra de obrigações a clientes, revendendo-as depois diretamente ao BES ou a entidades sob gestão do GBES (que depois, por sua vez, vendiam ao BES), a um preço inferior, próximo do valor contabilístico das obrigações em apreço, por forma a que o BES, neste período, não tivesse de reconhecer uma menos-valia.
233.–Nestes movimentos, os Veículos Eurofin registaram uma menos-valia financeira e contabilística de € 864.400.000,00 e € 866.300.000,00, respetivamente, nos termos seguintes:
 234.–Durante o mês de julho de 2014, verificaram-se movimentos de recompra realizados pelo BES aos Veículos Eurofin no montante nominal de € 1.611.600.000,00. À semelhança dos movimentos de recompra anteriores, os Veículos Eurofin procederam à recompra de obrigações a clientes, não tendo, contudo, vendido as obrigações a um preço inferior ao BES, pelo que essas operações não resultaram em menos-valias para os Veículos Eurofin – estes tiveram até mais-valias financeiras e contabilísticas, respetivamente de € 8.200.000,00 e € 9.400.000,00.
235.–Estas recompras, ocorridas em julho de 2014 (cfr. ponto 225, alínea b) supra), tiveram um impacto negativo de € 226.555.000,00 na demonstração de resultados das entidades do BES.
236.–Foi, aliás, na sequência do reconhecimento de menos-valias significativas decorrentes do processo de recompra ocorrido em julho de 2014 e referido no ponto anterior, que estas operações foram identificadas pelo DPC e pela KPMG e subsequentemente apresentadas por ... nas reuniões da Comissão Executiva do BES de 21.07.2014 e 29.07.2014.
237.–Também na sequência da identificação destas operações, no Balanço intercalar semestral relativo ao primeiro semestre de 2014, os então administradores do BES declararam que “Os resultados do Grupo BES no primeiro semestre de 2014 foram significativamente influenciados pelos seguintes fatores de natureza excecional: (v) consolidação de SPE e contingências sobre dívida emitida; (…).”, especificando num ponto subsequente que:
“1.5.- Emissão de instrumentos financeiros e consolidação de SPE (Special Purpose Entities)
-O Grupo BES, no decurso do exercício de 2014, procedeu à emissão de obrigações a desconto que mantém registadas no balanço ao custo amortizado. Estas obrigações foram adquiridas por clientes de retalho, através de intermediários financeiros e por via de vários produtos, por valores superiores ao respetivo valor de emissão. Atendendo a que se trata de emissões de muito longo prazo e que foram criadas expectativas de liquidez que podem levar o Grupo a proceder à compra de parte das mesmas aos Clientes, o Conselho de Administração decidiu proceder ao ajustamento do valor das referidas emissões, reconhecendo um prejuízo de 767M€. Este ajustamento terá impactos positivos no custo destes passivos no futuro.
-Já no decurso do mês de julho foram identificados 3 SPE (Special Purpose Entities) [os SPV do Credit Suisse] cujos ativos eram fundamentalmente constituídos pelas obrigações emitidas pelo Grupo atrás referidas. Atendendo às características e finalidades destes SPE, concluiu-se que os mesmos deveriam ser integrados nas contas consolidadas do Grupo BES, como determina o IFRS 10, norma contabilística que, com efeitos obrigatórios a partir de janeiro de 2014, passou a definir as novas regras de consolidação.
-Os atuais membros do Conselho de Administração que estavam em funções à data de 30 de junho desconheciam as transações realizadas através de intermediários financeiros atrás referidas, bem como a constituição, desenho e funcionamento daqueles SPE, bem como de um 4.º veículo [o EG Premium] cujo valor dos ativos deverá rondar os 77M€. À data de aprovação das contas do 1º semestre, não se possui qualquer informação sobre este 4º veículo. Relativamente a estas matérias o Conselho de Administração deliberou proceder nos termos do referido no ponto 1.7 seguinte.
-Em face do que antecede, o Grupo proceder agora à consolidação dos 3 SPE acima referidos – de que resultou uma perda adicional de 44M€ - e à constituição de uma provisão no valor total do 4º veículo, perfazendo uma perda conjunta de 121M€.
-Adicionalmente, existem ainda outras emissões de muito longo prazo, subscritas por clientes de retalho, relativamente às quais também foram criadas expectativas de liquidez que podem levar o Grupo BES a vir a proceder à aquisição de parte dessas obrigações que, nas condições atuais de mercado, são transacionadas por valor superior ao seu custo amortizado. Para este efeito, o Conselho de Administração decidiu constituir uma provisão para contingências no valor de 360M€, que corresponderia à perda total que teria sido incorrida com a compra integral destas emissões à data de 30 de junho.
-Em conclusão, os impactos do ajustamento do valor das emissões, da consolidação dos veículos e demais contingências associadas às emissões do Grupo BES detidas por clientes de retalho, determinaram um encargo de € 1249M€.
-Encontram-se ainda colocadas em clientes de retalho, obrigações do Grupo com prazos mais curtos, sobre as quais a expectativa de liquidez não se coloca com tanta acuidade. No entanto, na ausência de mercado secundário líquido para estas obrigações, poderá haver a possibilidade, que o Conselho de Administração considera improvável, de o Banco vir a ter de proceder à aquisição de uma parte das mesmas. No caso de o Banco ter que proceder à compra de todas as obrigações, o prejuízo a 30 de junho seria de 505M€.
-Atendendo à situação detetada na comercialização deste tipo de emissões, o Conselho de Administração decidiu proceder à revisão de todo o processo de comercialização de instrumentos de dívida própria junto dos clientes do retalho”.
238.–Como resultado (também) dos prejuízos incorridos nestas operações, a 03.08.2014 foi o BES sujeito a uma medida de resolução, no preâmbulo da qual se pode ler que:
“1.–No dia 30 de julho de 2014, o Banco Espirito Santo, SA. divulgou, mediante comunicação à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), os resultados do Grupo Banco Espirito Santo relativos ao primeiro semestre de 20 14, que registam um prejuízo de 3577,3 milhões de euros.
Os resultados divulgados em 30 de julho refletiram a prática de atos de gestão gravemente prejudiciais aos interesses do Banco Espirito Santo, SA. e a violação de determinações do Banco de Portugal que proibiam o aumento da exposição a outras entidades do Grupo Espirito Santo. Estes factos tiveram lugar no decurso do mandato da anterior administração do Banco Espirito Santo, SA., decorrendo essencialmente de atos praticados num momento em que a substituição da anterior administração estava já anunciada e traduziram-se num prejuízo adicional na ordem de 1500 milhões de euros face ao expectável na sequência da comunicação do Banco Espirito Santo, SA. ao mercado datada de 10 de julho.
Estes prejuízos referidos foram justificados pelo Banco Espirito Santo, SA com diversos fatores de natureza excecional ocorridos ao longo do semestre, com particular incidência no ultimo trimestre (3488,1 milhões de euros). Uma parte substancial destes fatores e das correspondentes perdas, não reportados anteriormente ao Banco de Portugal, determinaram que os prejuízos atingissem um valor largamente superior a almofada ("buffer") de capital de que o banco dispunha por determinação do Banco de Portugal.”
239.–Em suma, como resultado das operações atrás expostas, foi transferido para os Veículos Eurofin:
a)-Em sede de 1.ª colocação em clientes, mais-valias financeiras e contabilísticas no montante líquido global de € 2.958.800.000,00 e € 2.949.700.000,00, respetivamente;
b)-Do total de transações efetuadas durante o período de análise resultou uma mais-valia financeira de cerca de € 1.317.300.000,00 e uma mais-valia contabilística de cerca de € 2.017.000.000,00 (o diferencial é explicado pela existência de algumas obrigações ainda em carteira dos Veículos Eurofin que representaram um custo de aquisição mas que não foram posteriormente recompradas pelo BES, não sendo possível aferir se continuam em carteira destes Veículos ou se foram por estes alienadas a terceiros).
240.–Não obstante os valores agregados apropriados pelos Veículos Eurofin referidos nos pontos anteriores, é possível identificar diferentes propósitos e motivações na implementação do esquema atrás referido relativamente às obrigações em análise. Esta diferente motivação pode ser encontrada em três blocos de operações distintos: (i)- as emissões ocorridas em 2009 e 2010; (ii)- as emissões ocorridas em 2012 e 2013; e (iii)- as emissões ocorridas em 2014 (a descrição integral do processo de emissão e colocação destas obrigações consta do Anexo 1 ao Relatório que integra, assim como integra esta sentença).
3.1- As emissões BES Finance de 2009 e 2010
241.–Conforme se referiu acima, em 2009, a situação financeira dos Veículos Eurofin tinha-se tornado bastante deficitária, existindo designadamente um diferencial entre ativos e passivos no EG Premium, que não permitia a este Veículo Eurofin reembolsar a totalidade da dívida por si emitida, que se encontrava colocada junto de clientes do GBES.
242.–Assim, PI..., com aprovação de SA..., decidiu realizar um conjunto de emissões de obrigações pelo BES Finance – as quais foram individualmente aprovadas por ambos, na qualidade de membros do Board of Directors do BES Finance, tendo ainda ambos, enquanto administradores do BES, aprovado a participação do BES como garante de algumas dessas emissões –, de forma a que os Veículos Eurofin se apropriassem do diferencial de valor decorrente da diferença entre o preço de emissão e o preço de colocação nos clientes do GBES, utilizando parte desse valor para adquirir os títulos EG Premium colocados nos clientes e o remanescente para outras finalidades (designadamente as referidas no ponto 154), tendo solicitado a ..., ...e ... que fizessem os cálculos necessários a essa transferência de valor do BES para os Veículos Eurofin e efetuassem as operações necessárias a concretizá-la.
243.–O plano de financiamento dos Veículos Eurofin implementado em 2009 e 2010 pode ser representado da seguinte forma, consoante se tratem de obrigações de cupão zero (esquema 1) ou obrigações com cupão (esquema 2):
Esquema 1 (obrigações de cupão zero):
Esquema 2 (obrigações com cupão ):
244.–As operações realizadas em 2009 e 2010 relativamente às obrigações abaixo indicadas (detalhadamente descritas no Anexo 1 ao presente Relatório, que dele faz parte integrante, assim como desta sentença), materializaram-se na realização para os Veículos Eurofin, em sede de 1.ª colocação, de uma mais-valia financeira no valor de € 1.190.134.000,00 e numa mais-valia contabilística no valor de € 1.187.097.000,00, nos termos seguintes:
 245.–Com recurso às mais-valias geradas da forma descrita, no período entre 31.07.2009 (data da primeira colocação nos clientes de obrigações BES com geração de mais-valia) e 26.02.2011 (data da última colocação nos clientes do GBES desta série de obrigações BES com geração de mais-valia), foi possível reduzir o montante de dívida titulada emitida pelo EG Premium e colocada nos clientes do GBES de um valor de cerca de € 1.400.000.000,00 em 31.12.2009 para cerca de € 500.000.000,00 em 31.12.2010, conforme resulta do seguinte gráfico:
246.–O remanescente valor das mais-valias apropriadas pelos Veículos Eurofin (entre € 200.000.000,00 e € 300.000.000,00) foi utilizado pela Eurofin para outras finalidades, designadamente as referidas no ponto 154.
3.2.-As emissões BES London e BES Luxembourg de 2012 e 2013
247.–Ao longo de 2011, o diferencial entre o ativo e o passivo nos Veículos Eurofin voltou a aumentar, o que fez com que a ESR tivesse de financiar a Eurofin em € 436.000.000,00, sob a forma de compra de ações preferenciais da EG Premium (€ 222.000.000,00) e de empréstimos feitos à Martz Brenan (€ 214.000.000,00).
248.–Adicionalmente, ainda em 2011, verificou-se uma alteração fiscal que passou a onerar de forma mais gravosa os pagamentos efetuados por entidades sediadas nas Ilhas Caimão (onde se encontrava sediado o BES Finance), pelo que se revelou fiscalmente vantajoso amortizar parcialmente as obrigações BES Finance emitidas em 2009 e 2010, substituindo-as por novas emissões, com vista a alterar o emitente (BES Finance) para um emitente residente numa jurisdição da União Europeia (BES London e BES Luxembourg – respetivamente sucursal do Luxemburgo e de Londres do BES).
249.–Nesse contexto, em 2012 decidiu-se então proceder a novas emissões de obrigações BES (através das sucursais BES London e BES Luxembourg) para gerar mais-valias para os Veículos Eurofin, parte das quais seria utilizada na recompra de obrigações BES Finance das emissões de 2009 e 2010 e outra parte seria utilizada para reequilibrar financeiramente os Veículos Eurofin, em função dos prejuízos verificados nos portefólios destes até ao final de 2011.
250.–Foi PI..., quem tomou a decisão de avançar com este novo programa de emissões para geração de mais-valias para os Veículos Eurofin, denominado “BRAX 2” e, na qualidade de administrador executivo do BES, aprovou individualmente cada uma das referidas emissões – exceto as segundas tranches das emissões BES London com os ISIN XS0782021140 (emitida em 14.05.2012) e XS0782220007 (emitida em 21.05.2012), bem como as emissões BES Luxembourg com os ISIN XS1048510611 e XS1050206603, por não ter estado presente nas reuniões da Comissão Executiva onde as mesmas foram submetidas a aprovação –, e os respetivos “Final Terms” (fichas técnicas).
251.–O referido novo programa de emissões para geração de mais-valias para os Veículos Eurofin não seria posto em prática sem o consentimento de SA..., que o aprovou e, enquanto administrador e Presidente da Comissão Executiva do BES, aprovou também individualmente cada uma das referidas emissões (exceto as emissões BES Luxembourg com os ISIN XS1053939978 e XS1058257905, por não ter estado presente nas reuniões da Comissão Executiva onde as mesmas foram aprovadas), bem como os respetivos “Final Terms” (fichas técnicas).
252.–PI... deu instruções a ..., ...e ... para a implementação do programa de emissões para geração de mais-valias para os Veículos Eurofin, e acompanhou a sua execução, conjuntamente com SA....
253.–No âmbito do mesmo plano, procedeu-se à alteração da estrutura de financiamento dos Veículos Eurofin, passando parte da atividade de trading da desintermediação a ser suportada por uma estrutura intermédia, constituída por dois outros Veículos Eurofin: o ECI e o ECT.
254.–As operações realizadas em 2012 e 2013, relativamente às obrigações em análise no presente processo (detalhadamente descritas no Anexo 1 deste Relatório, que dele faz parte integrante, assim como desta sentença), materializaram-se na realização, para os Veículos Eurofin, em sede de 1.ª colocação, de uma mais-valia financeira no valor de € 981.161.000,00 e numa mais-valia contabilística no valor de € 973.819.000,00, nos termos seguintes.:
 255.–O plano de financiamento implementado em 2012 e 2013 pode ser representado da seguinte forma:
256.–Parte significativa deste valor (€ 862.923.000,00) foi utilizado para suportar as menos-valias realizadas no processo de aquisição e amortização das obrigações BES Finance emitidas em 2009 e 2010, nos termos melhor descritos na tabela seguinte, e o remanescente (cerca de € 130.000.000,00) foi afeto às demais atividades desenvolvidas pela Eurofin, designadamente as referidas supra, no ponto 154:
 3.3.-As emissões BES Luxembourg de 2014
257.–Em outubro de 2013, o Banco de Portugal iniciou um exercício transversal de revisão da adequação do nível de imparidades e prudência das provisões constituídas pelos oito maiores grupos bancários portugueses relativamente à exposição que tinham a um conjunto de grupos económicos (o denominado ETRICC GE), no qual se incluiu a exposição da ESFG ao ramo não financeiro do GES.
258.–No âmbito do referido ETRICC GE, o Banco de Portugal foi confrontado, em 26.11.2013, com um inesperado e significativo aumento do passivo financeiro declarado da ESI, face à informação que tinha sido anteriormente disponibilizada pela sua subsidiária ESFG.
259.–Com efeito, em 01.10.2013, foi reportado um passivo financeiro total da ESI de € 3.945.249.883,00 referente a 30.06.2013 e, menos de 2 meses depois, a ESFG informou o Banco de Portugal de que aquele passivo se situava, por referência a 30.09.2013, em € 5.598.816.000,00 (o que corresponde a um acréscimo de € 1.653.566.117,00).
260.–Aquela evolução do passivo da ESI foi considerada pelo Banco de Portugal como suscetível de pôr em causa a solvência da mesma, bem como de implicar riscos reputacionais elevados para o Grupo ESFG.
261.–Assim, em 03.12.2013, o Banco de Portugal determinou à ESFG que promovesse as necessárias diligências com vista a assegurar até 31.12.2013:
a)-A eliminação da exposição – resultante quer de financiamento direto ou indireto quer da concessão de garantias – do Grupo ESFG à ESI que não estivesse coberta por valorizações prudentes dos ativos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas;
b)-A constituição de uma conta à ordem (conta escrow) alimentada por recursos alheios ao Grupo ESFG, sem qualquer apoio financeiro ou garantia explícita ou implícita de entidade pertencente ao Grupo ESFG, com um montante equivalente à dívida emitida pela ESI e detida por clientes do BES na sequência da sua colocação na respetiva rede de retalho, devendo essa conta ser exclusivamente destinada ao reembolso dessa dívida.
262.–No mesmo documento, o Banco de Portugal solicitou a apresentação, até 10.12.2013, das ações desenvolvidas até àquela data, bem como um compromisso escrito relativamente às ações a desenvolver posteriormente para dar cumprimento à determinação do Banco de Portugal, disponibilizando toda a documentação relevante para o efeito.
263.–A necessitar urgentemente de liquidez para reduzir o passivo da ESI e aprovisionar a conta escrow, o GES procurou recuperar o valor dos empréstimos que a ESR (subsidiária da ESI) tinha feito aos Veículos Eurofin e vender a estes últimos algumas posições de títulos que se encontravam na titularidade da ESR.
264.–Para que a Eurofin tivesse capacidade para realizar estas operações, tornou-se necessário transferir novamente liquidez para os Veículos Eurofin – o que, uma vez mais, seria feito com recurso à geração de mais-valias com obrigações emitidas pelo BES, conforme se deixará exposto nos pontos seguintes.
265.–Neste contexto, PI..., tomou a decisão de avançar um novo programa de emissões para geração de mais-valias para os Veículos Eurofin e, na qualidade de administrador executivo do BES, aprovou individualmente cada uma das referidas emissões, bem como os respetivos “Final Terms” (fichas técnicas).
266.–Este novo programa de emissões para geração de mais-valias para os Veículos Eurofin não seria posto em prática sem o consentimento de SA..., que o aprovou e, enquanto administrador e Presidente da Comissão Executiva do BES, aprovou também individualmente cada uma das referidas emissões, bem como os respetivos “Final Terms” (fichas técnicas).
267.–Na primeira semana de dezembro de 2013, PI..., ..., ..., ... e ... tiveram uma reunião, na qual PI... apresentou o plano – previamente acordado com SA... – para realizar um conjunto de emissões BES de longo prazo com geração de mais-valias para os Veículos Eurofin, indicando desde logo o montante global das emissões a efetuar, a yield de emissão e ainda que seria o FIF a adquiri-las em mercado primário.
268.–Na sequência dessa reunião, foi solicitado a ... que preparasse um ficheiro Excel, posteriormente entregue a PI..., ...e ..., com simulações de diferentes preços e datas de maturidade para definição dos termos de emissão e posterior colocação das obrigações, quer em mercado primário, quer em mercado secundário – designadamente o valor de colocação nos clientes do GBES (através dos SPV do Credit Suisse, de OST e da GDC).
269.–Em dezembro de 2013, os SPV da Credit Suisse tinham em carteira títulos emitidos pela ESI, pela ESCOM MINING Limited (doravante, “ESCOM”) e pela ES Tourism(2), pelo que os clientes do GBES que detinham ações preferenciais daqueles SPV se encontravam indiretamente investidos em títulos de dívida emitidos por entidades do ramo não financeiro do GES.
270.–Assim, caso os Veículos Eurofin adquirissem aqueles títulos GES e os entregassem aos respetivos emitentes, por contrapartida da amortização do crédito que a ESR tinha sobre os Veículos Eurofin, seria possível simultaneamente retirar os títulos GES da carteira dos clientes (reduzindo a exposição do BES ao GES) e ainda recuperar o valor dos empréstimos que o GES tinha feito aos Veículos Eurofin.
271.–Por outras palavras, sendo os Veículos Eurofin devedores de montantes significativos à ESR, poderiam amortizar a sua dívida mediante a entrega de títulos emitidos por sociedades GES, títulos estes que iriam adquirir aos SPV do Credit Suisse (nos quais os clientes do GBES se encontravam investidos).
272.–Em janeiro de 2014, houve uma nova reunião, com a presença de PI..., ... e ..., na qual PI... determinou que as mais-valias a gerar com as novas emissões seriam utilizadas, pelo menos em parte, para que os Veículos Eurofin comprassem os títulos de dívida GES e ES Tourism existentes nos SPV da Credit Suisse e, através da sua entrega aos respetivos emitentes, amortizassem a dívida que tinham para com a ESR, nos termos que melhor se detalharão adiante.
273.–Além disso, PI... determinou que os Veículos Eurofin deveriam ainda comprar cerca de € 180.000.000,00 em títulos EG Premium à ESR, a fim de fornecer liquidez à ESI para alimentar a conta escrow, conforme melhor se descreve no Anexo 2 ao presente Relatório, que dele faz parte integrante.
274.–Em consequência, entre 22.01.2014 e 15.04.2014, o BES Luxembourg realizou treze emissões de obrigações de cupão zero, com maturidades superiores a 30 anos, num valor nominal total de € 5.000.000.000,00, correspondente a um valor total de emissão de € 468.000.000,00 (yield de emissão de 7%) – a descrição detalhada do processo de emissão e colocação destas emissões consta do Anexo 1 ao presente Relatório, que dela faz parte integrante.
275.–Estas obrigações foram adquiridas em mercado primário pela BES Vida (a primeira emissão) e pelo FIF (as restantes). Posteriormente, as obrigações foram alienadas pelo mesmo preço ao veículo ECT, o qual as vendeu também pelo mesmo preço a outro Veículo Eurofin que, por sua vez, as vendeu a um preço superior aos clientes do GBES – o que permitiu gerar para este último Veículo Eurofin, até junho de 2014, mais-valias de financeiras no valor de € 787.466.000,00 e mais-valias contabilísticas no valor de € 788.805.000,00, nos termos seguintes:
 276.–O esquema desenhado e que viria a ser implementado pode ser representado da seguinte forma:
277.–Entre fevereiro e junho de 2014, o processo de colocação de obrigações BES, atrás referido, gerou mais-valias para os Veículos Eurofin num valor superior a € 787.000.000,00 (a descrição completa deste processo consta do Anexo 1 ao presente Relatório, que dela faz parte integrante), decompondo-se em:
a)-€ 438.435.922,62, decorrentes da colocação de obrigações nos SPV da Credit Suisse – apesar de a colocação de obrigações BES nos SPV da Credit Suisse ter resultado numa mais-valia total de € 438.435.922,62, esta apenas marginalmente se traduziu em liquidez, dado que, ao mesmo tempo que vendiam aos SPV da Credit Suisse as obrigações emitidas pelo BES, os Veículos Eurofin adquiriam-lhes títulos emitidos por sociedades do GES, ES Tourism e EG Premium [Essas operações foram efetuadas em blocos de operações intra-day (com a mesma data-valor) ou em datas consecutivas, para que o impacto de caixa fosse nulo – quer nos veículos da Credit Suisse (que adquiriram títulos EG Premium à ESR e receberam títulos BES por troca com títulos GES), quer para os Veículos Eurofin (que compraram as obrigações ao FIF ao mesmo tempo que as colocaram em clientes e nos SPV da Credit Suisse, gerando as mais-valias com as quais compraram quer aquelas obrigações, quer a dívida GES que estava nos SPV e os títulos EG Premium que foram comprados por esses veículos à ESR];
b)-€ 348.821.884,91, decorrentes da colocação destas obrigações diretamente em clientes do BES e do BPES – correspondendo esse valor, na totalidade, a liquidez – dos quais € 200.266.132,11 resultaram da colocação em OST, € 121.406.217,70 da colocação na GDC e € 27.149.535,10 resultaram de uma venda a um cliente do BPES.
278.–Com o produto destas mais-valias, entre fevereiro e junho de 2014, os Veículos Eurofin realizaram operações que permitiram adquirir títulos aos SPV da Credit Suisse num valor de transação total de € 720.804.653,50 (a descrição completa deste circuito consta do Anexo 2 a este Relatório, que dele faz parte integrante), correspondentes a:
a)-Títulos emitidos pelo EG Premium, no montante nominal de € 180.167.200,00, transacionados pelo mesmo valor; e
b)-Títulos de dívida emitidos pela ESI, ESCOM e ES Tourism, no montante nominal de € 1.119.334.750,00, transacionados por € 540.637.453,50.
279.–Uma parte significativa destes títulos (no valor nominal total de € 957.600.000,00) foi utilizada para amortizar, mediante a entrega de títulos, a linha de crédito existente entre um dos Veículos Eurofin e a ESR, no valor total de € 427.031.163,84. Em concreto, o veículo Martz Brenan entregou:
a)-À ES Tourism, títulos por esta emitidos no valor nominal de € 290.000.000,00, pelo valor de transação de € 177.064.511,00 (cfr. pontos 4 e 5 do Anexo 2 ao Relatório, que dele faz parte integrante);
b)-À ESI, € 368.046.000,00 de valor nominal de títulos por esta emitidos, pelo valor de transação de € 149.625.420,84 (cfr. pontos 13 e 15 do Anexo 2 ao Relatório, que dele faz parte integrante);
c)-À ESR, € 299.554.000,00 de valor nominal de títulos emitidos pela ESI, pelo valor de transação de € 100.341.232,00 (cfr. ponto 23 do Anexo 2 ao Relatório, que dele faz parte integrante).
280.–Em suma, com o produto das mais-valias realizadas em 2014 (€ 787.000.000,00), foi implementado um conjunto de operações que, a final, se materializaram:
a)-Na compra, pelos Veículos Eurofin, de € 957.600.000,00 de valor nominal de títulos de dívida emitidos pelo GES, que foram entregues aos emitentes em contrapartida da redução em € 427.031.163,84 do saldo “our friends”;
b)-Na compra de outros títulos emitidos pelo GES (valor nominal de € 161.734.750,00) que foram adquiridos aos SPV da Credit Suisse (diferença entre os € 1.119.334.750,00 de valor nominal adquiridos e os € 957.600.000,00 entregues para amortização de dívida – cfr. pontos 278 e 279);
c)-Na compra de € 180.167.200,00 (correspondentes a EG Premium), que ficaram na posse dos Veículos Eurofin; e
d)-Em cerca de € 66.000.000,00 – correspondente à diferença entre o total de mais-valias geradas (€ 787.000.000,00) e o total utilizado para a realização destas operações (€ 720.804.653,50), que foi utilizado pelos Veículos Eurofin para fins não identificados.
281.–As operações atrás descritas, através das quais os Veículos Eurofin se apropriaram de mais de € 787.000.000,00, a expensas da criação de elevadas responsabilidades financeiras para o BES, foram concebidas por PI..., o qual, enquanto administrador executivo do BES, aprovou ainda individualmente cada uma das referidas emissões, bem como os respetivos “Final Terms” (fichas técnicas).
282.–Essas operações foram postas em prática com o consentimento de SA..., que as aprovou e, enquanto administrador e Presidente da Comissão Executiva do BES, aprovou também individualmente cada uma das referidas emissões, bem como os respetivos “Final Terms” (fichas técnicas).
283.–PI... deu instruções a ..., ...e ... para a implementação daquele plano para geração de mais-valias para os Veículos Eurofin com obrigações BES Luxembourg a emitir ao longo de 2014, e acompanhou a sua execução, conjuntamente com SA....
Síntese conclusiva sobre o desvio de dinheiro do BES no processo de emissão e colocação de obrigações por si emitidas
284.–Do que se deixou exposto nos pontos anteriores resulta que, no período compreendido entre 2009 e 2014 o administrador executivo e CFO do BES, PI... concebeu, deu instruções para a implementação e acompanhou a execução de um plano, o qual foi aprovado e acompanhado pelo também administrador e Presidente da Comissão Executiva do BES, SA..., através do qual, o BES efetuou um conjunto de 54 emissões de obrigações, nas quais o diferencial entre o preço que os clientes do GBES pagaram pela sua subscrição e o preço que o BES efetivamente recebeu (no valor total de cerca de € 2.958.800.000,00), foi apropriado por Veículos Eurofin, com o total desconhecimento do órgão de administração do BES e para que esse valor fosse utilizado em fins a que o BES era alheio, os quais, pelo menos em larga medida, serviram os interesses exclusivos do GES (veja-se, a título exemplificativo, as operações descritas nos pontos 154 ou 280 supra), sacrificando assim o património do BES, o dos seus depositantes, investidores e demais credores.
285.–PI..., enquanto administrador executivo do BES e enquanto membro do Board of Directors do BES Finance, aprovou individualmente cada uma das referidas emissões – exceto as segundas tranches das emissões BES London com os ISIN XS0782021140 (emitida em 14.05.2012) e XS0782220007 (emitida em 21.05.2012), bem como as emissões BES Luxembourg com os ISIN XS1048510611 e XS1050206603 –, aprovou os “Final Terms” (fichas técnicas) das emissões do BES London e BES Luxembourg, e aprovou ainda a participação do BES como garante de algumas das emissões do BES Finance.
286.–SA..., enquanto administrador e Presidente da Comissão Executiva do BES e membro do Board of Directors do BES Finance, aprovou individualmente cada uma das referidas emissões (exceto as emissões BES Luxembourg com os ISIN XS1053939978 e XS1058257905, por não ter estado presente nas reuniões da Comissão Executiva onde as mesmas foram aprovadas), bem como os respetivos “Final Terms” (fichas técnicas), e aprovou ainda a participação do BES como garante de algumas das emissões do BES Finance.
287.–SA... e PI... sabiam que, com a sua atuação de forma a gerar mais-valias para entidades estranhas ao GBES, estavam a criar elevadas responsabilidades financeiras para o BES, com grave prejuízo para este e em detrimento dos interesses dos seus depositantes, investidores e demais credores e, ainda assim, praticaram as condutas atrás referidas, bem sabendo que as mesmas eram previstas e punidas por lei.
4.–INCUMPRIMENTO DAS DETERMINAÇÕES ESPECÍFICAS EMITIDAS PELO BANCO DE PORTUGAL
4.1.-Correspondência trocada entre o Banco de Portugal, o BES e a ESFG
288.–Por carta de 11.06.2013, enviada à ESFG, o Banco de Portugal, na sequência da análise dos reportes prudenciais do Grupo ESFG sobre grandes riscos e visando a redução gradual da exposição direta e indireta ao GES por parte do Grupo ESFG e dos seus clientes, determinou:
“(…) que devem ser considerados ao nível do grupo de clientes GES, para efeitos de grandes riscos:
a)-as exposições indiretas perante entidades do grupo de clientes GES detidas através de fundos (v.g. Fungepi, Fungere), na proporção das UP detidas pelas instituições do grupo ESFG, em cumprimento do previsto no n.º 3 do artigo 5.º do Aviso 7/2010;
b)-os riscos assumidos perante a ESCOM, até que a dívida resultante da venda desta entidade seja integralmente liquidada, devendo o eventual encaixe com o recebimento do valor em falta ser exclusivamente alocado à redução dos riscos do GES;
c)-as exposições indiretas detidas sobre entidades não financeiras do GES, por via da detenção de UP por parte de clientes em fundos geridos por entidades do próprio grupo, na proporção das UP detidas, devendo o respetivo montante ser apresentado de forma agregada como “Clientes de fundos do GES cujos ativos subjacentes incluem instrumentos de dívida emitidos por entidades do GES.
1.–O eventual excesso de riscos perante o GES, que resultar do cumprimento das determinações constantes das alíneas a) e b) do ponto anterior, deve ser regularizado até ao final do próximo mês de setembro, devendo o montante do excesso que se verificar até essa data ser deduzido integralmente ao Core Tier 1.
2.–Para efeitos do cumprimento da determinação constante da alínea c) do ponto 1., deve ser apresentado, até ao fim do corrente mês, um plano de regularização que contemple as medidas a implementar, tendo em vista a redução gradual, até ao final do ano de 2014, da exposição em causa.
3.–Por último, deve ser considerado, ao nível dos requisitos de Pilar II do grupo ESFG, o risco de reputação subjacente à exposição indireta dos clientes perante entidades do ramo não financeiro do GES”.
289.–Conforme já referido no ponto 257 supra, no último trimestre de 2013, por ocasião do ETRICC – GE dos principais grupos bancários nacionais, onde se incluiu o Grupo ESFG, o Banco de Portugal e a PricewaterhouseCoopers & Associados – Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, Lda. (doravante, “PwC”) identificaram doze grupos económicos que apresentavam um endividamento significativo junto desses grupos bancários, e cuja recuperação da dívida face à capacidade de geração de cash flow desses grupos económicos importava assegurar.
290.–Conforme igualmente referido no ponto 258 supra, no âmbito da realização do ETRICC – GE, o Banco de Portugal apurou que o passivo financeiro (empréstimos bancários e dívida emitida) da ESI registou um significativo agravamento no terceiro trimestre de 2013.
291.–Em sequência, por carta de 29.11.2013, enviada à ESFG, o Banco de Portugal referiu designadamente o seguinte:
“No âmbito do exercício transversal em curso de revisão da adequação do nível de imparidade alocado às exposições de um conjunto de grupos económicos, nos quais se inclui o Grupo ... (GES) (ramo não financeiro), com referência a 30/09/2013, o Banco de Portugal verificou a existência de um inusitado acréscimo, de materialidade expressiva, do passivo financeiro da ... International (ESI) face à informação disponibilizada por V. Exas. relativa a 30/06/2013”.
292.–E, tendo em conta que tal situação punha em causa a determinação do Banco de Portugal comunicada na carta de 11.06.2013, o Supervisor solicitou ao Conselho de Administração da ESFG que fornecesse um conjunto de informações e esclarecimentos, bem como que tomasse as diligências necessárias para serem elaboradas contas consolidadas pró-forma da ESI com referência a 30.09.2013, com identificação do contributo de cada entidade considerada, e devidamente acompanhadas de opinião de auditor externo.
293.–Em resposta a esta carta, a 03.12.2013, a ESFG informou o Banco de Portugal, designadamente, de que “[n]o âmbito dos trabalhos de consolidação agora desenvolvidos para efeitos do referido exercício [do ETRICC - GE], ressaltou a constatação da existência de erros no sistema contabilístico, que já prevaleciam há algum tempo e que provocavam a não consideração de determinados valores ativos e passivos. Efectuadas as necessárias correcções, as demonstrações financeiras referentes a 30.09.2013 revelaram, dessa forma, uma realidade de valores ativos e passivos superior em 1,3 milhares de milhões de euros relativamente aos valores até aí reconhecidos e reportados.
(…)
Na elaboração do exercício de revisão de imparidade em curso, procurou-se assim proceder à necessária correcção daquela situação, introduzindo no exercício as medidas que, de uma maneira imediata, pudessem, no prazo considerado, sanar a situação de deficiência detetada. Por esse motivo, para efeitos da análise do ETRICC, apenas se elencaram ativos passíveis de venda a curto e médio prazo, deixando, para um trabalho de análise mais aprofundada, a situação relativa aos ativos de longo prazo, aos quais poderão incidir outros ajustamentos”.
294.–Nessa mesma carta, a ESFG refere-se ainda ao plano de desalavancagem da ESI, nos seguintes termos:
“Encontra-se em preparação um novo plano de deleverage, com metas mais ambiciosas relativamente ao plano apresentado a V. Exas. [Banco de Portugal] no âmbito do ETRICC. Este plano revisto será entregue até ao final da presente semana, juntamente com uma comparação entre as medidas de deleverage inicialmente anunciadas na nossa carta de 24.10.2013, as constantes no exercício do ETRICC apresentado e este novo plano de deleverage”.
295.–Em sequência, por carta de 03.12.2013, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da ESFG, SA..., recebida na mesma data, o Banco de Portugal determinou que a ESFG promovesse as necessárias diligências com vista a assegurar, impreterivelmente, até ao dia 31.12.2013, o seguinte (cfr. ponto 261):
a)-A eliminação da exposição – resultante quer de financiamento direto ou indireto, quer da concessão de garantias – do Grupo ESFG à ESI – que não estivesse coberta por valorizações prudentes dos ativos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas;
b)-A constituição de uma conta à ordem (conta escrow) alimentada por recursos alheios ao Grupo ESFG e sem qualquer apoio financeiro ou garantia explícita ou implícita de entidades pertencentes ao Grupo ESFG, com um montante equivalente à dívida emitida pela ESI e detida por clientes do BES na sequência da sua colocação na respetiva rede de retalho (De acordo com o Normativo Interno vigente à data no BES, eram clientes de retalho as seguintes tipologias de clientes particulares: “clientes residentes no estrangeiro”, os “clientes 360º”, os “seniores”, os “jovens”, os “classic fidelizados” e os “particulares não fidelizados”), devendo essa conta ser exclusivamente destinada ao reembolso dessa dívida.
296.–Foi também solicitada pelo Banco de Portugal a apresentação de um plano das ações já desenvolvidas e a desenvolver pela ESFG para dar cumprimento às determinações específicas emitidas pelo Banco de Portugal, acompanhado da respetiva documentação (“Plano de Desalavancagem”).
297.–Também por carta de 03.12.2013, dirigida ao BES, na pessoa do Presidente do Conselho de Administração, ...(doravante, “...”), o Banco de Portugal deu conhecimento da carta enviada à ESFG referida no ponto 295 supra.
298.–Em 10.12.2013, a ESFG apresentou o Plano de Desalavancagem da ESI, o qual incluía as medidas a adotar para dar cumprimento às determinações específicas do Banco de Portugal de 03.12.2013.
299.–Nesta carta, assinada por SA..., a ESFG referiu a abertura de uma conta exclusivamente dedicada à canalização dos fundos originados pelas operações descritas no Plano de Desalavancagem da ESI e que deveria servir exclusivamente para fazer face aos vencimentos de papel comercial da rede de retalho do BES (conta escrow).
300.–Foi ainda comunicada a equipa responsável por acompanhar as exposições diretas e indiretas às entidades do ramo não financeiro do GES, com a seguinte composição: a equipa seria dirigida pelo Administrador Executivo responsável pelo pelouro do risco do BES - ... – e por um Administrador Executivo da ESFG - ... –, e incluiria os responsáveis pelos departamentos de risco do BES e da ESFG.
301.–Por e-mail de 12.12.2013, enviado por ... a ..., o Banco de Portugal, em resposta à carta de 10.12.2013, solicitou, em complemento daquela carta, informações adicionais de modo a possibilitar a análise da proposta formulada pela ESFG.
302.–Em 17.12.2013, a ESFG complementou o Plano de Desalavancagem com novas informações.
303.–Por carta de 23.12.2013, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da ESFG, SA..., recebida nessa mesma data, o Banco de Portugal determinou à ESFG, entre outras medidas, que:
(i)-A geração de meios líquidos resultantes das ações já desenvolvidas e a desenvolver pela ESI deveria ser canalizada para alimentar a conta escrow, a qual deveria ser exclusivamente destinada ao reembolso da dívida emitida pela ESI e detida por clientes do BES na sequência da colocação na respetiva rede de retalho;
(ii)-A linha de crédito a constituir deveria ser de montante que permitisse assegurar a todo o momento, conjuntamente com o saldo da conta escrow, o reembolso integral da dívida;
(iii)-O reforço das garantias associadas aos financiamentos concedidos pelo Grupo ESFG à ESI e ESR de modo a assegurar que a exposição direta e indireta do Grupo ESFG se encontrasse, de forma permanente e integral, coberta por garantias juridicamente vinculativas, devendo os ativos dados em colateral estar prudentemente valorizados.
304.–Na mesma carta, foi também solicitado à ESFG o envio ao Banco de Portugal de um relatório de progresso com periodicidade semanal, assinado pelos membros da Comissão Executiva, acompanhado de evidência documental e informação discriminada, incluindo o saldo da conta à ordem (conta escrow), e de resposta a uma listagem de informação a disponibilizar até 31.12.2013.
305.–Por carta de 23.12.2013, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração do BES, ..., o Banco de Portugal deu conhecimento da carta enviada à ESFG referida no ponto 303 supra.
306.–Por carta de 23.12.2013, dirigida ao Presidente da Comissão de Auditoria da ESFG, ..., o Banco de Portugal deu conhecimento da carta enviada à ESFG referida no ponto 303 supra.
307.–Por carta de 23.12.2013, dirigida ao Presidente da Comissão de Auditoria do BES, ..., o Banco de Portugal deu conhecimento da carta enviada à ESFG referida no ponto 303 supra.
308.–Por carta de 31.12.2013, a ESFG apresentou um conjunto de esclarecimentos solicitados pelo Banco de Portugal na carta de 23.12.2013.
309.–Nessa carta, ficou definido o seguinte ao nível das pessoas responsáveis pelo acompanhamento da evolução da situação da ESI:
“As equipas da ESFG e do BES que irão acompanhar a evolução da situação da ESI serão compostas, ao nível da ESFG, pelo Dr. SA... (Presidente do Conselho de Administração), pelo Dr. ... (Administrador Executivo) e pelo Dr. ... (Senior Officer). Ao nível do BES, a equipa será liderada pelo Dr. ... (Administrador Executivo), que contará com o apoio dos Departamentos de Risco Global (DRG), Financeiro, Mercados e Estudos (DFME) e do Departamento de Estruturação de Empresas (DEE)”.
310.–Por carta de 13.01.2014, assinada por SA..., a ESFG, em complemento às medidas apresentadas na carta de 31.12.2013 (relativas a um conjunto de medidas de contingência a serem acionadas caso as medidas geradoras de liquidez não se materializassem nos prazos previstos), apresentou um plano complementar consubstanciado na reestruturação corporativa ao nível das holdings superiores do GES, com os seguintes objetivos: (i)- delimitação do âmbito com proteção da atividade bancária; (ii)- financiamento do GES; (iii)- simplificação do modelo organizativo; e (iv) reforço de solvabilidade.
311.–Nessa mesma data (13.01.2014), realizou-se uma reunião entre o Banco de Portugal, representado pelo Vice-Governador ..., pelo Administrador ... e por ..., ... ... ..., ... e ... ... (doravante, “... ...”), os Presidentes do Conselho de Administração e da Comissão de Auditoria da ESFG, respetivamente, SA... e ..., os Presidentes do Conselho de Administração e da Comissão de Auditoria do BES, respetivamente, ... e ..., e o administrador executivo do BES com o pelouro financeiro, PI....
312.–A referida reunião foi convocada pelo Banco de Portugal com o propósito de discutir o impacto do ramo não financeiro do GES na ESFG e no BES, tendo sido transmitida aos representantes dessas entidades a posição do Supervisor quanto ao estado de cumprimento das determinações específicas já emitidas.
313.–Por carta de 14.01.2014, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da ESFG, SA..., o Banco de Portugal, na sequência da reunião de 13.01.2014, reiterou a exposição feita quanto às determinações específicas a que estas entidades (BES e ESFG) estavam vinculadas desde 03.12.2013, salientando a necessidade de dar cumprimento às mesmas.
314.–Por carta de 20.01.2014, assinada por SA..., a ESFG requereu ao Banco de Portugal a extensão do prazo para entrega da primeira parte das conclusões preliminares do relatório elaborado pela KPMG, por referência a 30.09.2013 e a 31.12.2013, sobre a revisão limitada às contas consolidadas pró-forma da ESI, solicitado pelo Banco de Portugal no início de dezembro de 2013 (cfr. ponto 292 supra).
315.–Através de outra carta remetida na mesma data (20.01.2014), assinada por SA..., a ESFG informou o Banco de Portugal de que, nessa data, tinha remetido um conjunto de elementos de resposta ainda em falta ou considerados incompletos, tendo sido enviada (i) uma carta em resposta à carta, de 30.10.2013, através do BPnet, à atenção de ... e (ii) um e-mail subscrito por ... e dirigido a ... ....
316.–Nesta mesma carta, a ESFG apresentou as respostas aos elementos remanescentes solicitados pelo Banco de Portugal na carta de 23.12.2013.
317.–Em 31.01.2014, a KPMG confirmou no seu relatório preliminar, elaborado por ocasião do exercício de revisão limitada especial às contas consolidadas pró-forma da ESI por referência a 30.09.2013, a existência de “uma subavaliação significativa do passivo financeiro do Grupo com referência a 31 de dezembro de 2012, no montante de € 1.331.042 milhares de euros, face ao valor das emissões da ESI colocadas em terceiros e custodiadas em entidades do Grupo àquela data”.
318.–Por cartas de 04.02.2014, dirigidas aos Presidentes dos Conselhos de Administração do BES e da ESFG, respetivamente, ... e SA..., o Banco de Portugal determinou a estas entidades que enviassem, designadamente, a seguinte informação:
a)-Declarações do Conselho de Administração do BES e do Conselho de Administração da ESFG que confirmassem o compromisso de cobertura, de forma direta ou através de garantia juridicamente vinculativa prestada por terceiros, da responsabilidade pelo pagamento dos títulos de dívida emitidos pela ESI e detidos por clientes do BES na sequência da colocação na respetiva rede de retalho;
b)-Valor da imparidade/provisão a registar nas contas de exercício de 2013 em resultado das conclusões preliminares sobre a situação financeira da ESI;
c)-No caso de estar prevista a afetação da imparidade/provisão exclusivamente às contas da ESFG, a descrição detalhada dos mecanismos que permitiriam transferir para esta entidade as perdas subjacentes aos riscos, incluindo reputacionais, imputáveis ao BES, se fosse esse o caso, devendo essa descrição ser acompanhada de parecer jurídico que sustentasse a validade e eficácia legal de tais mecanismos e a legitimidade para a ESFG assumir responsabilidades potencialmente atribuíveis à sua filial;
d)-Descrição das medidas de salvaguarda da área financeira para fazer face a contingências emergentes do ramo não financeiro do GES e que pusessem em causa a concretização do respetivo plano de negócios.
319.–Por carta de 07.02.2014, assinada por SA... e enviada ao Banco de Portugal, a ESFG forneceu uma resposta às concretas questões suscitadas na carta de 04.02.2014.
320.–Por cartas de 11.02.2014, enviadas à ESFG e ao BES, o Banco de Portugal comunicou que havia tomado conhecimento das medidas que a ESFG propunha implementar em resposta às determinações emitidas por carta de 03.12.2013 e por carta de 04.02.2014, salientando, no entanto, designadamente, que parte da informação remetida não se revelava suficiente, sendo necessário complementar, de forma detalhada, os elementos relativos à descrição das medidas de contingência que seriam implementadas caso o registo da provisão gerasse uma perceção negativa sobre as entidades do ramo não financeiro do GES que dificultasse o plano de negócios previsto para tais entidades.
321.–Por carta de 12.02.2014, assinada por SA... e ..., o BES encaminhou as respostas, assinadas por PI... e ..., às cartas do Banco de Portugal de 04.02.2014, bem como a cópia do extrato da ata da reunião do Conselho de Administração do BES em que o conteúdo das referidas respostas tinha sido apreciado e aprovado.
322.–Nesta carta, o BES, em resposta ao pedido de informação de descrição detalhada dos mecanismos que permitiriam transferir para a ESFG as perdas subjacentes aos riscos, incluindo reputacionais, imputáveis ao BES no caso de estar prevista a afetação da imparidade/provisão exclusivamente às contas da ESFG (cfr. ponto 318), referiu que:
“O processo de reembolso dos títulos de dívida emitidos pela ESI detidos por clientes de retalho do BES funcionará da seguinte forma:
1.–A ESI abriu uma “escrow account” junto do BES para onde está a canalizar os fundos derivados do plano de deleverage apresentado ao Banco de Portugal e onde estão a ser debitados os montantes necessários ao reembolso do papel comercial subscrito por clientes de retalho. Até 12 de Fevereiro, inclusive, já reembolsou 882 milhões €.
2.–Para fazer face ao montante em dívida a 13 de Fevereiro, 799 milhões €, a ESI está a executar um plano de deleverage que lhe permitirá liquidar atempadamente as suas responsabilidades. Como mitigador dos riscos de execução do plano de negócios da ESI, a ESFG emitiu uma garantia, através da qual, em caso de incumprimento da ESI, se substituirá a esta sociedade no reembolso do papel comercial. A garantia prestada será acompanhada de um conjunto de mecanismos de mitigação de risco adicionais e funcionará da seguinte forma:
a.-A ESFG abrirá uma conta margem junto do BES, em numerário, onde depositará 10% da exposição em dívida do papel comercial da ESI distribuído através da rede de retalho do BES. Esta conta será debitada pelo montante necessário para reembolso do papel comercial, no caso de a “escrow account” da ESI não deter fundos suficientes, e não poderá ser movimentada a débito pela ESFG sem prévia autorização do BES.
O montante inicial do depósito, a 13 de Fevereiro, será de 80 milhões de euros e reduzir-se-á em linha com a amortização do papel comercial.
b.-Caso o montante disponível na conta margem na data de reembolso do Papel Comercial não seja suficiente, o BES aprovou a concessão à ESFG de uma linha de “back-up non revolving” exclusivamente destinada ao reembolso do papel comercial, pelo montante correspondente à diferença entre o saldo da conta margem e o montante do reembolso em dívida para o trimestre seguinte. Caso a ESFG não regularize essa dívida perante o BES no prazo de 30 dias, o BES acionará o mandato irrevogável de venda da Companhia de Seguros Tranquilidade previsto na resolução do Conselho de Administração da ESFG, de modo a que os fundos provenientes dessa venda sejam afectos ao reembolso da sua dívida.
A Companhia de Seguros Tranquilidade foi avaliada, a 30 de Junho de 2013, por 899 milhões € pelo BES Investimento, tendo-se considerado no processo ETRICC prudente utilizar um valor de referência de 700 milhões €.”
323.–Por carta de 12.02.2014, assinada por SA..., a ESFG, na sequência da carta do Banco de Portugal de 04.02.2014 sobre a ESI e da carta da ESFG de 07.02.2014, enviou uma versão atualizada desta última carta, decorrente da reunião do Conselho de Administração da ESFG de 10.02.2014, expondo os termos em que as propostas da Comissão Executiva tinham sido confirmadas.
324.–Por cartas de 14.02.2014, recebidas em 17.02.2014, o Banco de Portugal informou, quer a ESFG, quer o BES, que as medidas que permitiriam salvaguardar os clientes de retalho do banco de perdas decorrentes de um eventual incumprimento, pela ESI, das responsabilidades associadas aos títulos de dívida por esta emitidos não permitiam assegurar o “ring-fencing” do Grupo ESFG face ao ramo não financeiro do GES e determinou a ambas as entidades a proibição de comercialização, quer de forma direta, quer indireta (v.g., através de fundos de investimento ou de outras instituições financeiras) de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho.
325.–Por carta de 17.02.2014, assinada por SA..., a ESFG respondeu à carta de 14.01.2014, descrevendo a evolução das medidas acordadas com o Banco de Portugal, designadamente na reunião de 13.01.2014.
326.–Por carta de 20.02.2014, dirigida ao Banco de Portugal e assinada por SA..., a ESFG teceu algumas considerações acerca das determinações específicas que lhe tinham sido impostas pelo Supervisor, centradas no relacionamento da ESFG com o ramo não financeiro do GES, em especial com a ESI.
327.–Por carta de 26.02.2014, enviada à ESFG, o Banco de Portugal informou, designadamente, que a carta por aquela remetida em 20.02.2014 se limitava a apresentar um conjunto de intenções e possibilidades, não endereçando de forma objetiva, detalhada e calendarizada as ações que urgia adotar, e clarificou o alcance das medidas previstas na carta de 14.02.2014, de modo a que o Grupo ESFG pudesse rever as ações que teria de adotar em cumprimento daquela determinação.
328.–Por carta de 26.02.2014, enviada ao BES, o Banco de Portugal informou, designadamente, que a carta remetida em 20.02.2014 pela ESFG se limitava a apresentar um conjunto de intenções e possibilidades, não endereçando de forma objetiva, detalhada e calendarizada as ações que urgia adotar pelo Grupo ESFG, e clarificou o alcance das medidas previstas na carta de 14.02.2014, de modo a que o Grupo ESFG pudesse rever as ações que teria de adotar em cumprimento daquela determinação.
329.–Nestas cartas dirigidas à ESFG e ao BES, o Banco de Portugal reiterou ainda que a gravidade dos factos descritos e os riscos de execução associados ao plano de negócio da ESI justificavam plenamente a suspensão da comercialização, quer de forma direta quer indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho de entidades do Grupo ESFG.
330.–Por carta de 12.03.2014, assinada por ... e SI..., o BES apresentou ao Banco de Portugal as propostas que a Comissão Executiva iria submeter à apreciação e aprovação do respetivo Conselho de Administração no dia 17.03.2014, com vista a serem acolhidas as orientações do Banco de Portugal expressas na carta de 26.02.2014.
331.–Por carta de 17.03.2014, assinada por SA... e ..., o BES deu nota ao Banco de Portugal das deliberações adotadas pelo Conselho de Administração com vista a serem acolhidas as orientações do Banco de Portugal expressas na carta de 26.02.2014 no que respeita a (i) validade e eficácia da garantia do Estado Angolano ao BES Angola; (ii) plano detalhado de reforço dos capitais do BES; (iii) reforço das políticas de governo interno; (iv) ponto de situação sobre o processo de simplificação do GBES; (v) separação das marcas a utilizar pelos ramos financeiro e não financeiro do GES; (vi) suspensão da comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho do Grupo ESFG; e (vii) responsabilidade do BES no cumprimento dos rácios e limites prudenciais da ESFG.
332.–Por carta de 17.03.2014, assinada por SAN... e SA..., a ESFG deu nota ao Banco de Portugal das deliberações adotadas pelo Conselho de Administração com vista a serem acolhidas as orientações do Banco de Portugal expressas na carta de 26.02.2014 no que respeita a (i) validade e eficácia da garantia do Estado Angolano ao BES Angola; (ii) plano detalhado de reforço dos capitais da ESFG; (iii) reforço das políticas de governo interno; (iv) ponto de situação sobre o processo de simplificação do Grupo ESFG; (v) separação das marcas a utilizar pelos ramos financeiro e não financeiro do GES; e (vi) suspensão da comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho do Grupo ESFG.
333.–Na mesma carta, a ESFG informou ainda, designadamente, que:
“(…) desde a apresentação ao Banco de Portugal do plano de reestruturação organizativa e financeira do GES no quadro do exercício ETRICC, que se encontra planeada a realização de uma operação de oferta pública troca de valores mobiliários da sociedade Rioforte por acções da ESFG, que actualmente se encontram dispersas por investidores, e que levará, caso tenha sucesso, a que a Rioforte passe a deter mais de metade do capital social e dos direitos de voto da ESFG, e se torne assim na sociedade-mãe da ESFG.
Esta operação apresenta-se como essencial para o sucesso da operação projectada de reorganização do GES, implicando contudo um alargamento no perímetro das entidades sujeitas à supervisão do Banco de Portugal, com a inclusão da Rioforte, o que nos foi comunicado não ser aceite por V. Exa. (conforme ponto 3.d da carta em resposta).
Considerando esta decisão do Banco de Portugal, vimos confirmar que, não havendo por enquanto recurso a outra alternativa a ser proposta, estão em curso negociações com o Grupo Crédit Agricole para levar a cabo a dissolução da sociedade de direito português BESPAR – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. (a «BESPAR»), que detém actualmente uma participação de 35,29% no Banco ..., S.A., e cujo capital social é detido em 73,6% pela ESFG, sendo os 26,4% restantes detidos pelo Grupo Crédit Agricole.
(…)
Tal como previsto na legislação portuguesa aplicável às Instituições de Crédito, é entendimento do Conselho de Administração da ESFG que a dissolução da BESPAR levará forçosamente a que a ESFG deixe de estar incluída no perímetro de supervisão em base consolidada a que o BES se submete, naturalmente desde que aprovado por V. Exas.”.
334.–Nestas comunicações de 17.03.2014, o BES e a ESFG referiram ainda, no âmbito do reforço das políticas de governo interno, que tinha sido aprovado um procedimento e criada uma CCTPR, no seio de cada uma das entidades.
335.–No caso da ESFG, a CCTPR seria composta pelos três membros da Comissão de Auditoria e pelo Presidente da Comissão Executiva, que também presidiria à CCTPR.
336.–Por seu turno, no BES, a CCTPR seria composta pelo Presidente da Comissão de Auditoria do BES, ..., que também presidiria a CCTPR, por um membro da Comissão de Governo, ... (doravante, “...”), e pelo Administrador do BES com o pelouro da área do Risco, ....
337.–No que concerne à suspensão de comercialização de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho do Grupo ESFG, determinada pelo Banco de Portugal em 14.02.2014, ambas as entidades solicitaram ao Banco de Portugal, nas cartas de 17.03.2014, autorização para a renovação, até ao final do primeiro semestre de 2014, dos montantes de papel comercial emitido pela RFI, mantendo o respetivo volume total colocado em clientes de retalho do BES.
338.–Por cartas de 25.03.2014, enviadas ao BES e à ESFG, o Banco de Portugal informou, designadamente, que “[q]uanto à comercialização de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, não se compreende a insistência de V. Exas. para persistir com a colocação de produtos na rede de clientes do BES em face dos objetivos de “ring-fencing” estabelecidos pelo Banco de Portugal. A este propósito, esclarece-se que a determinação específica vigente [de 14.02.2014] se reporta à proibição de comercialização junto de clientes de retalho do BES de papel comercial emitido por qualquer entidade do ramo não financeiro do GES”.
339.–Na carta de 25.03.2014 enviada à ESFG, o Banco de Portugal informou ainda que “(…) não existem razões objetivas que, nesta data, conduzam à necessidade de ser reponderada uma alteração do perímetro de supervisão prudencial em base consolidada do grupo ... Financial Group (ESFG). Relativamente a esta matéria, solicita-se a apresentação de informação concreta detalhada sobre a possível extinção da BESPAR, incluindo o respetivo calendário de implementação. Adicionalmente, deverão ser descritas as demais medidas que V. Exas. pretendem implementar de modo a que deixe de existir, de forma inequívoca, uma relação de domínio e controlo entre a ESFG e o Banco ...”.
340.–Por carta de 02.04.2014, assinada por ..., o BES encaminhou a resposta, assinada por PI... e ..., à carta do Banco de Portugal de 25.03.2014 relativamente a (i)- medidas adicionais de capitalização do BES; (ii)- comercialização de dívida emitida pela RFI no retalho do GBES; e (iii)- responsabilidade do BES no cumprimento dos rácios e limites prudenciais da ESFG.
341.–Relativamente à comercialização de dívida emitida pela RFI e colocada junto dos clientes de retalho do GBES, o BES, evidenciando a sua redução expressiva desde dezembro de 2013, reiterou o pedido formulado ao Banco de Portugal na carta de 17.03.2014 (renovação do papel comercial emitido pela RFI e colocado junto dos clientes de retalho do GBES até ao final do primeiro semestre de 2014), alegando que a implementação da política de “ring-fencing“ nos moldes estabelecidos pelo Banco de Portugal não deveria permitir que o ritmo de desalavancagem fosse tão elevado que pudesse colocar em causa a sustentabilidade financeira do GES, com relevo no próprio BES. .
342.–Por carta de 08.04.2014, assinada por SAN... e SA..., a ESFG enviou as propostas que o Conselho de Administração aprovou com vista a serem acolhidas as orientações do Banco de Portugal constantes da carta de 25.03.2014 relativamente a: (i)-exclusão da ESFG do perímetro de supervisão do Banco de Portugal; (ii)- medidas adicionais de capitalização da ESFG; (iii)- separação das marcas a utilizar pelos ramos financeiro e não financeiro do GES; (iv)- comercialização de dívida emitida pela RFI no retalho do GBES.
343.–Relativamente à comercialização de dívida emitida pela RFI e colocada junto dos clientes de retalho do GBES, a ESFG sugeriu ao Banco de Portugal a possibilidade de colocar instrumentos de dívida emitidos pela RFI junto de clientes particulares qualificados do GBES, na aceção do Código dos Valores Mobiliários vigente à data, alegando igualmente que a implementação da política de “ring-fencing” nos moldes estabelecidos pelo Banco de Portugal não deveria permitir que o ritmo de desalavancagem fosse tão elevado que pudesse colocar em causa a sustentabilidade financeira do GES, com relevo no próprio BES.
344.–Por carta de 14.04.2014, enviada ao BES, o Banco de Portugal abordou o tema da garantia prestada pela ESFG, através da qual, em caso de incumprimento da ESI, aquela entidade se substituiria a esta no reembolso de instrumentos de dívida, a propósito da informação que havia sido prestada pela KPMG sobre o risco de o BES poder ter de suportar o reembolso dos instrumentos de dívida garantidos, colocados junto dos seus clientes de retalho.
345.–Nessa mesma comunicação, o Banco de Portugal alertou ainda para o facto de continuar a aguardar a prestação dos esclarecimentos solicitados à ESFG na carta de 03.12.2013 (da qual tinha sido dado conhecimento ao BES) e destinados a permitir a clarificação da situação que originou o acréscimo do passivo financeiro da ESI.
346.–Em resposta a esta carta, o BES, em 14.04.2014, dirigiu uma carta ao Banco de Portugal, assinada por PI... e ..., na qual esclareceu não partilhar da preocupação da KPMG e defendeu a validade da garantia prestada pela ESFG e das deliberações do Conselho de Administração, no quadro da eficácia das medidas de “ring-fencing” adotadas face aos riscos decorrentes da exposição de clientes de retalho do BES.
347.–Por carta de 19.05.2014, assinada por ... e ..., a CCTPR do BES enviou ao Banco de Portugal cópia da documentação apresentada ao Conselho de Administração do BES em 15.05.2014, a qual correspondia a uma síntese das atividades desenvolvidas pela CCTPR desde a sua constituição e até àquela data.
348.–Por cartas de 04.06.2014, recebidas no dia 05.06.2014, em complemento às determinações específicas vigentes, o Banco de Portugal determinou à ESFG e ao BES:
a)-A proibição da concessão de novos financiamentos, diretos ou indiretos, a qualquer entidade do ramo não financeiro do GES por parte de entidades do Grupo ESFG e do GBES;
b)-A extensão da proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de papel comercial ou outro título de dívida emitido por entidade do ramo não financeiro do GES a todos os clientes de retalho de qualquer entidade do GBES, considerando-se para o efeito que a comercialização deveria abranger a colocação, a intermediação, a promoção e a consultoria para investimento;
c)-A aceleração do reembolso dos títulos de dívida emitidos por entidades do ramo não financeiro do GES e colocados junto de clientes de retalho do GBES até ao final de setembro de 2014;
d)-A elaboração de proposta de revisão dos termos e condições da garantia prestada pela ESFG a favor do BES, no sentido de estender o respetivo âmbito de cobertura ao reembolso de todas as exposições diretas e indiretas (relativas a exposições detidas por clientes de retalho) do GBES ao ramo não financeiro do GES;
e)-A apresentação de parecer jurídico a emitir por sociedade de advogados reputada, independente e competente para analisar questões à luz do Direito Luxemburguês, que assegurasse a validade e eficácia da garantia e dos mecanismos adicionais de mitigação de risco.
349.–Por carta de 20.06.2014, assinada por ... e PI..., o BES, em resposta à carta do Banco de Portugal de 04.06.2014, enviou as deliberações do Conselho de Administração relativamente a: (i)- prova documental demonstrativa do cumprimento das determinações do Banco de Portugal de 03.12.2013 e 23.12.2013, no sentido de assegurar que a exposição direta e indireta do GBES à ESI e à ESR se encontrava, de forma permanente e integral, coberta por garantias juridicamente vinculativas e prudentemente avaliadas; (ii)- proibição de concessão de novos financiamentos, diretos ou indiretos, a qualquer entidade do ramo não financeiro do GES por parte de entidades do GBES; (iii)- plano de negócios atualizado do GES, com um horizonte temporal mínimo de 5 anos, que concretizasse a estratégia a implementar pelo ramo financeiro do GBES com vista a assegurar a redução substancial e efetiva dos riscos decorrentes da exposição direta e indireta a entidades do ramo não financeiro do GES; (iv)- extensão da proibição de comercialização direta ou indireta de papel comercial ou outra dívida emitida por entidade do ramo não financeiro do GES a todos os clientes de retalho de qualquer entidade do GBES (abrangia a colocação, a intermediação, a promoção e a consultoria para o investimento); (v)- aceleração do reembolso dos títulos de dívida emitidos por entidade do ramo não financeiro do GES e colocados junto de clientes de retalho do GBES, tendo em vista a conclusão deste processo até ao final de setembro de 2014; (vi)- proposta de revisão dos termos e condições da garantia prestada pela ESFG a favor do BES no sentido de estender o respetivo âmbito de cobertura, bem como os mecanismos adicionais de mitigação de risco (conta margem, linha back-up non revolving e o mandato irrevogável de venda das ações da Tranquilidade), ao reembolso de todas as exposições diretas ou indiretas (relativas a exposições detidas por clientes de retalho) do GBES ao ramo não financeiro do GES; (vii)- plano de redução estrutural dos riscos assumidos pelo GBES, direta e indiretamente (incluindo pelos clientes de retalho), sobre entidades do GES fora do perímetro GBES, de modo a assegurar que o valor global desses riscos não fosse superior a 25% dos fundos próprios consolidados do GBES, até ao final de setembro de 2014 (o cumprimento deste limite devia ser absoluto, não sendo passível de correção através de dedução a fundos próprios); (viii)- medidas a implementar com vista a assegurar que as exposições diretas e indiretas do GBES às entidades, financeiras e não financeiras, do GES fora do perímetro GBES ficassem cobertas por garantias juridicamente vinculativas e prudentemente avaliadas; (ix)- ativação imediata das medidas de contingência apresentadas ao Banco de Portugal ou implementação de outras medidas de reforço dos fundos próprios de impacto igual ou superior, com vista a constituir um buffer de capital adequado; (x)- hipóteses do trabalho em curso referente à análise de transferência para o BESA de ativos de risco registados em outras unidades do GBES (a submeter a avaliação prévia do Banco de Portugal); e (xi)- participação ativa do órgão de administração do BES na definição do plano de ação que o Grupo ESFG terá de desenvolver e implementar para dar resposta às determinações do Banco de Portugal, atendendo à responsabilidade atribuída ao BES quanto ao cumprimento dos rácios e limites prudenciais com base na situação financeira consolidada da sua companhia financeira-mãe.
350.–Especificamente quanto à proibição de concessão de novos financiamentos, diretos ou indiretos, a qualquer entidade do ramo não financeiro do GES por parte de entidades do GBES, determinada pelo Banco de Portugal em 04.06.2014, o BES comprometeu-se a proceder ao cumprimento desta determinação específica e a conceder tais empréstimos apenas após autorização expressa e prévia do Banco de Portugal.
351.–No que concerne à extensão da proibição de comercialização de papel comercial, o BES alertou para o facto de, dado o regime de autonomia e independência a que o Grupo ESAF se encontrava sujeito, a determinação do Banco de Portugal não se poder aplicar automaticamente às entidades dele integrantes, quando estas atuassem por conta dos respetivos fundos/participantes ou clientes de gestão de carteiras.
352.–Por carta de 30.06.2014, dirigida ao BES e recebida nessa data, o Banco de Portugal reafirmou a determinação emitida pela carta de 04.06.2014 e, adicionalmente, determinou a proibição de concessão de novos financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integrassem o GBES.
353.–Por carta de 14.07.2014, assinada por SA..., a ESFG respondeu à carta do Banco de Portugal de 04.06.2014, referindo ter tomado “boa nota” das determinações emitidas pelo Supervisor.
354.–Por carta de 15.07.2014, assinada por ..., o BES enviou o extrato da ata da reunião do Conselho de Administração, realizada em 20.06.2014 e concluída em sessão realizada em 01.07.2014, relativo ao ponto n.º 3 da ordem de trabalhos da reunião (“Cartas do Banco de Portugal de 29.5/2014, ref.ª 1783/14/DSPDR, de 4.6.2014, ref.ª ADM/2014/0044, e de 9.6.2014, ref.ª 1949/14/DSPDR e respectivas respostas”), na qual se incluía a apreciação, pelos administradores, das determinações específicas do Banco de Portugal de 04.06.2014 e 30.06.2014.
355.–Por carta de 17.07.2014, assinada por ..., Presidente da Comissão de Auditoria, em resposta às cartas do Banco de Portugal de 30.06.2014, dirigidas ao Conselho de Administração e à Comissão de Auditoria, a ESFG enviou as Declarações a que se referem as alíneas d) (“declarações assinadas pela Comissão de Auditoria da ESFG e pela KPMG confirmando, com base em trabalho de auditoria a realizar de acordo com termos de referência a aprovar pelo Banco de Portugal, que o grupo ESFG não assume qualquer apoio financeiro ou garantia explícita ou implícita relativamente às operações que alimentam a conta “escrow”, bem como às mencionada linha de crédito”) e f) (“declarações assinadas pela Comissão de Auditoria da ESFG e pela KPMG confirmando que as garantias associadas aos financiamentos concedidos pelo grupo ESFG à ESI e ES Resources (ESR) têm uma natureza juridicamente vinculativa, se encontram prudentemente avaliadas e asseguram que a exposição direta e indireta do grupo se encontra, de forma permanente e integral, coberta”) do ponto 1 da carta do Banco de Portugal de 23.12.2013.
356.–Em 30.07.2014, o Banco de Portugal deliberou:
“a)-Determinar, com efeitos imediatos, a proibição do reembolso antecipado e, quando aplicável, a recompra de créditos sobre o BES emergentes de quaisquer empréstimos por este contraídos, de quaisquer valores mobiliários por este emitidos ou de outros instrumentos financeiros que resultem de contratos de que o BES seja contraparte, salvos os casos em que esse reembolso antecipado seja obrigatório por força de disposição legal ou por força de estipulação contratual documentada e comprovada de forma segura;
a)-Sujeitar a autorização prévia do Banco de Portugal, com efeitos imediatos, o reembolso total ou parcial ou a simples movimentação a débito de contas de depósito e a realização de quaisquer pagamentos para satisfação de créditos que tenham como titulares, em qualquer dos casos, pessoas especialmente relacionadas com o BES ou com a ESFG, a ESI, a Rio Forte ou quaisquer outras entidades que estejam em relação de domínio ou de grupo com o BES, a ESFG, a ESI ou a Rio Forte, assim como para satisfação de créditos que tenham como titulares quaisquer entidades ou veículos, independentemente da sua forma societária ou natureza jurídica, cujos beneficiários efetivos sejam pessoas especialmente relacionadas com o BES ou com a ESFG, a ESI, a Rio Forte ou quaisquer outras entidades que estejam em relação de domínio ou de grupo com o BES, a ESFG, a ESI ou a Rio Forte;
b)-Determinar, com efeitos imediatos, a proibição do pagamento pelo BES de quaisquer quantias que sejam devidas pela ESFG, pela ESI, pela Rio Forte ou por qualquer outra entidade especialmente relacionada com o BES ou com a ESFG, a ESI, a Rio Forte ou quaisquer entidades que estejam em relação de domínio ou de grupo com o BES, a ESFG, a ESI ou a Rio Forte, salvo os casos em que o pagamento resulte de uma obrigação do BES documentada e comprovada de forma segura”.
357.–Em resumo, e com relevo para os presentes autos, o Banco de Portugal emitiu as seguintes determinações específicas no período compreendido entre 03.12.2013 e 30.06.2014:
4.2.–Implementação das Determinações Específicas na ESFG e no BES
- ESFG
358.–No contexto da ESFG, o ETRICC GE, do qual resultou a verificação de um acréscimo significativo do passivo da ESI que ditou a necessidade da emissão de um conjunto de determinações específicas por parte do Banco de Portugal, foi acompanhado por ..., apoiado por ..., na qualidade de administrador executivo daquela entidade, e por SA..., na qualidade de Presidente do Conselho de Administração.
359.–Concretamente em matéria de determinações específicas, o BES, sempre que sentia a necessidade de se articular com a ESFG, no sentido de preparar as respostas às cartas do Banco de Portugal ou a implementação das medidas necessárias ao cumprimento do que havia sido determinado pelo supervisor, contactava com ..., que, muitas vezes, solicitava a intervenção de SA....
- BES
360.–As cartas remetidas pelo Banco de Portugal, dirigidas ao Conselho de Administração ou à Comissão Executiva do BES, eram tipicamente abertas pelo secretariado do Presidente da Comissão Executiva, sendo que nem todas as missivas eram imediatamente remetidas aos restantes membros da administração ou encaminhadas para o Secretário-Geral da Comissão Executiva (doravante, “SGCE”).
361.–Quando as cartas recebidas no BES eram remetidas para o SGCE, o Presidente do Conselho de Administração ou o Presidente da Comissão Executiva entregava a carta a ..., que, na qualidade de SGCE, averiguava o tema da missiva e a distribuía em conformidade com as competências (pelouros) de cada membro da Comissão Executiva.
362.–No BES não existia uma Área ou um Departamento responsável pelo acompanhamento e monitorização da implementação de medidas destinadas ao cumprimento das determinações específicas emitidas pelo Banco de Portugal.
363.–Os departamentos operacionais responsáveis pela implementação das medidas destinadas ao cumprimento das determinações específicas eram aqueles que constassem do despacho proferido pelo órgão competente (Conselho de Administração/Comissão Executiva).
364.–Era prática corrente na generalidade das matérias que chegavam ao conhecimento do BES que a operacionalização da decisão adotada pelo órgão competente passasse pela existência de ordens ou instruções do Administrador do Pelouro às estruturas competentes.
365.–No seio da Comissão Executiva do BES, foi ... que, a partir de dezembro de 2013, ficou com a incumbência de, a pedido daquele órgão, articular com o Banco de Portugal a implementação das determinações específicas que foram dirigidas pelo supervisor àquela instituição.
4.3.–Incumprimento das Determinações Específicas
4.3.1.-Alimentação da conta escrow com recursos não alheios ao Grupo ESFG
366.–Conforme referido nos pontos 295 e 297 supra, por carta de 03.12.2013, recebida na mesma data, o Banco de Portugal determinou à ESFG e ao BES que promovessem as necessárias diligências com vista a assegurar, até 31.12.2013, a constituição de uma conta à ordem titulada pela ESI, alimentada por recursos alheios ao Grupo ESFG e sem qualquer apoio financeiro ou garantia explícita ou implícita de entidade pertencente ao Grupo ESFG, com um montante equivalente à dívida emitida pela ESI e detida por clientes de retalho do BES, devendo essa conta (conta escrow) ser exclusivamente destinada ao reembolso dessa dívida.
367.–Tendo presente a necessidade de alimentar a conta escrow com liquidez suficiente para proceder ao reembolso de clientes investidos em dívida do GES, foi decidido por SA... e PI... obter essa liquidez a expensas do BES e dos seus clientes, tendo sido posto em marcha um conjunto de operações para esse efeito, materialmente coordenadas por ....
368.–Assim, contrariamente ao determinado pelo Banco de Portugal, a conta escrow foi alimentada, entre dezembro de 2013 e junho de 2014, no valor total de € 317.044.155,80, com recurso a meios financeiros do GBES e dos seus clientes, designadamente através de:
a)-Obtenção de mais-valias pelos Veículos Eurofin com a transação de obrigações BES, a expensas deste, no valor de € 57.600.000,00 (cfr. pontos 369 a 375);
b)-Venda, pela ESR, de títulos EG Premium no valor de € 180.167.200,00 aos SPV da Credit Suisse, com posterior compra pelos Veículos Eurofin, a qual foi financiada pelo processo de emissão e colocação de obrigações do BES, a expensas deste (cfr. pontos 376 a 405); e
c)-Transferência de UP de fundos da carteira da ESI para carteiras sob gestão do GBES, no valor de € 79.276.955,80 (cfr. pontos 406 a 420).
a)–A apropriação de mais-valias geradas a expensas do BES
369.–Um dos expedientes utilizados para alimentar a conta escrow, em violação da determinação de 03.12.2013, foi a utilização do valor gerado com as mais-valias obtidas pelos Veículos Eurofin a expensas do BES, a transacionar obrigações emitidas pelo BES London (ISIN XS0782220189, XS0760009729, XS0782220007 e XS0772553037), em dezembro de 2013.
370.–Estas obrigações foram compradas pelos Veículos Eurofin às OCA 32, 43, 62 e 63 da BES Vida (as quais, por sua vez, as tinham adquirido à carteira própria do BES por preço idêntico) nos dias 06.12.2013, 11.12.2013, 12.12.2013, 13.12.2013 e 17.12.2013 e posteriormente foram vendidas a um preço superior ao fundo de investimento Caravela Short Term, gerido pela ESAF GP.
371.–Entre os dias 04.12.2013 e 30.12.2013, as OCA 32, 43, 60, 62, 64 e 66 da BES Vida subscreveram 70.770.729,23 UP do fundo Caravela Short Term – no valor de € 355.147.195,00 –, de forma a conferir-lhe a liquidez necessária para efetuar as referidas operações, tendo de imediato resgatado essas posições após aquelas operações terem sido efetuadas, ficando as UP do Caravela Short Term (com referência a 31.12.2013) em carteira de fundos de pensões abertos e fechados sob gestão do Grupo ESAF e de algumas pessoas individuais.
372.–Em concreto, as mais-valias obtidas pelo Veículo Eurofin Zyrcan – no valor total de € 68.695.581,00 – foram geradas por blocos de operações. Assim:
a)-Entre os dias 05.12.2013 e 11.12.2013, o Zyrcan adquiriu às OCA da BES Vida identificadas no ponto 370 e vendeu ao Caravela Short Term o valor nominal de € 195.700.000,00 em obrigações BES London (ISIN XS0782220189, XS0760009729 e XS0782220007), obtendo com a diferença de preços entre as compras e as vendas uma mais-valia de € 43.962.313,00;
b)-No dia 12.12.2013, o Zyrcan adquiriu às OCA da BES Vida identificadas no ponto 370 e vendeu ao Caravela Short Term o valor nominal de € 24.750.000,00 em obrigações BES London (ISIN XS0782220189 e XS0772553037), obtendo com a diferença de preços entre as compras e as vendas uma mais-valia de € 5.819.380,00;
c)-No dia 13.12.2013, o Zyrcan adquiriu às OCA da BES Vida identificadas no ponto 370 e vendeu ao Caravela Short Term o valor nominal de € 25.000.000,00 em obrigações BES London (ISIN XS0772553037), obtendo com a diferença de preços entre as compras e as vendas uma mais-valia de € 5.831.025,00;
d)-No dia 17.12.2013, o Zyrcan adquiriu às OCA da BES Vida identificadas no ponto 370 e vendeu ao Caravela Short Term o valor nominal de € 38.250.000,00 em obrigações BES London (ISIN XS0772553037), obtendo com a diferença de preços entre as compras e as vendas uma mais-valia de € 8.928.336,00;
e)-Nos dias 18.12.2013 e 20.12.2013, o Zyrcan adquiriu às OCA da BES Vida identificadas no ponto 370 e vendeu ao Caravela Short Term o valor nominal de € 69.314.000,00 em obrigações BES London (ISIN XS0782220189, XS0782220007 e XS0782021140), obtendo com a diferença de preços entre as compras e as vendas uma mais-valia de € 4.154.527,00.
373.–Na sequência da obtenção daquelas mais-valias, o Zyrcan efetuou várias transferências, no valor total de € 54.200.000,00, para outro Veículo Eurofin, o Martz Brenan, tendo este no mesmo período feito também várias transferências, no total de € 57.600.000,00, para a ESR, a qual, por sua vez, transferiu os montantes recebidos para a ESI. Assim:
i)- Nos dias 11.12.2013, 12.12.2013, 13.12.2013, 17.12.2013, 18.12.2013 e 20.12.2013, o Zyrcan transferiu para o Martz Brenan respetivamente € 20.000.000,00, € 8.200.000,00, € 5.800.000,00, € 8.500.000,00, € 7.500.000,00 e € 4.200.000,00;
ii)-Nos dias 11.12.2013, 12.12.2013, 13.12.2013, 17.12.2013, 18.12.2013 e 20.12.2013, o Martz Brenan transferiu para a ESR, a título de reembolso da linha de crédito existente entre estas entidades, respetivamente € 20.000.000,00, € 8.200.000,00, € 5.800.000,00, € 8.500.000,00, € 10.900.000,00 e € 4.200.000,00;
iii)-Estes últimos valores foram depois transferidos para a conta escrow, onde entraram nos dias 17.12.2013, 18.12.2013 e 20.12.2013 (isoladamente ou em conjunto com o produto de outras operações).
374.–A origem da referida liquidez para o reembolso da linha de crédito concedida pela ESR ao Martz Brenan, que alimentou a conta escrow em € 57.600.000,00, foi, pois, o valor apropriado ao BES decorrente da realização de mais-valias com obrigações BES London, comprando-as a preços mais baixos à carteira do BES (com passagem pelas OCA da BES Vida), e vendendo-as a preços mais elevados ao fundo Caravela Short Term, sob gestão da ESAF GP.
375.–A geração de mais-valias para os Veículos Eurofin com obrigações BES London, a expensas do BES, com instrumentalização das OCA geridas pela BES Vida e dos fundos geridos pelo Grupo ESAF, por forma a canalizar liquidez para a conta escrow para que a ESI pudesse reembolsar a sua dívida, foi determinada por PI... e ..., aprovada por SA..., e implementada por ..., sob instruções de ..., em estreita articulação com a Eurofin, com ... e ...(BES Vida), e com ... e ... (ESAF).
b)–Venda de títulos EG Premium pela ESR aos Veículos Eurofin
376.–Outra das vias de financiamento da conta escrow com recurso a meios financeiros com proveniência no GBES foi a venda, pela ESR, de títulos EG Premium num valor total de € 180.167.200,00, os quais:
a)-Numa primeira fase, foram colocados nos SPV da Credit Suisse Top Renda e Euroaforro (que se financiaram através da colocação de ações preferenciais junto dos clientes do GBES); e
b)-Numa segunda fase, foram adquiridos por um Veículo Eurofin, por troca com a colocação naquelas sociedades-veículo de obrigações BES, as quais foram adquiridas com recurso à geração de mais-valias a expensas do BES.
77.–As operações de compra de títulos à carteira da ESR iniciaram-se nos dias 12.12.2013 e 13.12.2013, tendo, nessas datas, um Veículo Eurofin adquirido àquela entidade respetivamente € 3.800.000,00 e € 4.200.000,00 de títulos EG Premium.
378.–No dia 16.12.2013, um Veículo Eurofin comprou à ESR um montante adicional de € 22.600.000,00 em ações preferenciais EG Premium.
379.–Nesse mesmo dia 16.12.2013, o SPV da Credit Suisse Top Renda (série 4) adquiriu ao Veículo Eurofin € 30.600.000,00 de ações preferenciais EG Premium (valor correspondente ao valor total das compras EG Premium feitas à ESR nas datas-valor de 12.12.2013, 13.12.2013 e 16.12.2013), enquanto simultaneamente vendeu ao Veículo Eurofin € 30.635.315,97 de obrigações BES London (ISIN XS0772553037, € 29.675.000,00 de valor nominal).
380.–Ou seja, o Veículo Eurofin vendeu ao SPV da Credit Suisse Top Renda os títulos EG Premium que tinha adquirido à ESR e, com o produto dessa venda, adquiriu ao Top Renda obrigações BES num valor semelhante.
381.–Ainda no dia 16.12.2013, as obrigações BES London adquiridas pelo Veículo Eurofin foram vendidas na sua totalidade ao fundo da ESAF Caravela Short Term, pelo montante de € 29.822.220,97 (Já nos dias 12.12.2013 e 13.12.2013, o Caravela Short Term tinha adquirido grandes posições daquele título, respetivamente no valor de € 10.046.055,56 e de € 25.111.111,11 (valor nominal de € 10.000.000,00 e de € 25.000.000,00). Posteriormente, em 27.12.2013, o Caravela Short Term vendeu ao FIF e um acumulado de € 50.329.444,44 (valor nominal de € 50.000.000,00) das referidas obrigações BES London), transferindo para aquele Veículo Eurofin a liquidez necessária à compra dos títulos EG Premium ocorrida no mesmo dia 16.12.2013 (à ESR) e à compra de títulos EG Premium que iria ocorrer no dia seguinte.
382.–O montante de € 30.600.000,00 obtido pela ESR com a venda dos títulos EG Premium ao Veículo Eurofin foi, assim, o resultado da transferência dos títulos EG Premium para as carteiras dos clientes BES que estavam investidos nos SPV da Credit Suisse, utilizando para o efeito liquidez do Fundo Caravela Short Term, gerido pela ESAF GP.
383.–No dia 17.12.2013, um Veículo Eurofin efetuou nova compra de ações preferenciais EG Premium à ESR, no valor de € 11.500.000,00.
384.–No dia 20.12.2013, o Veículo Eurofin Zyrcan adquiriu à ESR o valor de € 56.479.975,00 em ações preferenciais EG Premium.
385.–A operação referida no ponto anterior foi realizada sem qualquer necessidade de liquidez por parte do Zyrcan, já que, nesse mesmo dia 20.12.2013, o SPV da Credit Suisse Euroaforro (série 2006-8) comprou a posição de títulos EG Premium adquirida pelo Zyrcan à ESR, em simultâneo com a posição de € 11.500.000,00 adquirida anteriormente por outro Veículo Eurofin à ESR (que havia transitado entretanto para o Zyrcan), numa compra total de € 68.000.000,00.
386.–Em suma, nos dias 16.12.2013 e 20.12.2013, os SPV da Credit Suisse adquiriram um montante total de € 98.600.000,00 em títulos EG Premium provenientes da ESR (o Top Renda adquiriu € 30.600.000,00 e o Euroaforro € 68.000.000,00).
387.–As instruções para a realização das transações a efetuar pelos SPV foram transmitidas por ... à Credit Suisse, logo em 02.09.2013.
388.–Na sequência da venda dos títulos EG Premium pela ESR, foi transferido para a conta escrow um valor total de € 98.579.975,00, nos dias 17.12.2013 e 20.12.2013.
389.–Esse montante transferido para a conta escrow teve, pois, origem nos clientes do GBES que se encontravam investidos nos SPV da Credit Suisse, que – através de múltiplas operações – adquiriram os títulos EG Premium de que a ESR era titular.
390.–No dia 28.02.2014, houve uma nova entrada para a conta escrow, no valor de € 81.567.200,00, proveniente da alienação de títulos EG Premium pela ESR aos SPV da Credit Suisse.
391.–A venda dos títulos referidos no ponto anterior foi efetuada em 27.02.2014 ao SPV da Credit Suisse Euroaforro (Série 8) e consistiu nas seguintes operações:
a)-582.946 ações preferenciais EG Premium Série 1, adquiridas pelo valor total de € 14.573.650,00 (valor unitário de € 25,00);
b)-1.528.036 ações preferenciais EG Premium Série 2, adquiridas pelo valor total de € 38.200.900,00 (valor unitário de € 25,00); e
c)-1.151.706 ações preferenciais EG Premium Série 3, adquiridas pelo valor total de € 28.792.650,00 (valor unitário de € 25,00).
392.–O SPV da Credit Suisse Euroaforro (Série 8) financiou a compra do montante de € 81.567.200,00 de títulos EG Premium à ESR através da emissão de novas ações preferenciais no valor de € 182.545.700,00, colocadas no Zyrcan que, por sua vez, as adquiriu com as mais-valias geradas a partir do processo de emissão e colocação de obrigações BES (no valor de € 126.352.410,00) e com o produto da colocação daquelas mesmas ações preferenciais em clientes do GBES (no valor de € 56.193.290,00) (Cfr. ponto 3. b) do Anexo 2)
393.–Foi, pois, uma vez mais, o BES (ao transferir valor para o Zyrcan) e os seus clientes (investidos nos SPV da Credit Suisse), a fornecer a liquidez com que a ESI alimentou a conta escrow, no dia 28.02.2014.
394.–Em 28.04.2014, o SPV da Credit Suisse Euroaforro vendeu a posição de € 149.567.200,00 em títulos EG Premium que tinha em carteira (€ 68.000.000,00 adquiridos em 20.12.2013 e € 81.567.200,00 adquiridos em 27.02.2014) ao SPV da Credit Suisse Poupança Plus.
395.–Os SPV da Credit Suisse concentraram assim, ainda que transitoriamente como adiante se descreverá, o montante total de € 180.167.200,00 em títulos EG Premium adquiridos à ESR, cujo valor da venda foi canalizado para a conta escrow.
396.–Em suma, no período compreendido entre dezembro de 2013 e fevereiro de 2014, a conta escrow foi alimentada com o montante de € 180.147.175,00 (cfr. pontos 388 e 390), proveniente da venda de títulos EG Premium pela ESR aos clientes do GBES que se encontravam investidos nos SPV da Credit Suisse.
397.–Depois, em 27.06.2014, os Veículos Eurofin adquiriram os referidos títulos EG Premium, no valor total de € 180.167.200,00, aos SPV da Credit Suisse: o montante de € 149.567.200,00 foi comprado ao Poupança Plus e o montante de € 30.600.000,00 foi comprado ao Top Renda.
398.–Para possibilitar a realização destas operações, os SPV da Credit Suisse adquiriram simultaneamente obrigações BES aos Veículos Eurofin, conforme se detalhará de seguida.
399.–Com efeito, nos dias 26.06.2014 e 27.06.2014, os Veículos Eurofin adquiriram ao FIF um valor nominal total de € 1.320.499.000,00 de obrigações BES (ISIN XS1053939978, XS1055501974, XS1042343308, XS1045114144, XS1048510611 e XS1058257905) – € 383.663.000,00 no dia 26.06.2014 e € 936.836.000,00 no dia 27.06.2014 – pelo preço de € 118.924.309,68 (preço médio de 9,006% do valor nominal) (Pontos 640.g), 648.b), 655., 669.c), 675. e 681.h), do Anexo 1)
400.–Nas mesmas datas, os Veículos Eurofin venderam as referidas obrigações a clientes do GBES (diretamente via GDC ou aos SPV da Credit Suisse) pelo valor de € 328.932.522,78 (preço médio de 24,9097% do valor nominal) (Pontos 643., 650.b), 657., 671.c), 677. e 683.h), do Anexo 1) e com esse valor:
a)-Pagaram ao FIF € 118.924.309,68 para a compra das obrigações BES com que foram efetuadas as operações (estas ocorriam intraday, o que permitia que os Veículos Eurofin pagassem o preço da compra com o produto da venda das mesmas obrigações);
b)-Obtiveram uma mais-valia de € 210.008.213,10.
401.–Do total das obrigações BES adquiridas ao FIF, o valor nominal de € 910.488.000,00 foi colocado, em 27.06.2014, nos SPV da Credit Suisse Poupança Plus e Top Renda, por um valor de liquidação de € 231.845.225,08 (Pontos 643., 650.b), 657. e 683.h), do Anexo 1), tendo na mesma data, os Veículos Eurofin adquirido a esses SPV da Credit Suisse um conjunto de títulos no valor nominal total de € 281.955.950,00 (liquidados pelo valor de € 231.778.940,00), entre os quais se encontrava o montante de € 180.167.200,00 em ações preferenciais EG Premium (ISIN VGG295731050, VGG295731134 e VGG319691017).
402.–Ou seja, foi com o produto das mais-valias apropriadas ao BES no processo de emissão e colocação de obrigações emitidas pelo BES que os Veículos Eurofin pagaram o respetivo preço de aquisição ao FIF e adquiriram aos SPV da Credit Suisse Poupança Plus e Top Renda os títulos adquiridos pelos SPV da Credit Suisse à ESR por forma a gerar liquidez necessária para ser canalizada para a conta escrow.
403.–As instruções para a realização daquelas operações em nome dos SPV da Credit Suisse foram enviadas via e-mail por ... aos operacionais da Credit Suisse logo no dia 19.06.2014, com indicação das contrapartes, das datas de operação e de liquidação, bem como dos respetivos preços e montantes a transacionar.
404.–Naquele e-mail inicial estava previsto que as operações se realizassem todas no dia 26.06.2014, mas a data das operações foi posteriormente retificada para o dia 27.06.2014, tendo ... enviado as alterações à Eurofin, de forma a garantir o encontro das ordens entre os SPV da Credit Suisse e as ordens a dar pela Eurofin.
405.–A alimentação da conta escrow com € 180.147.175,00 (cfr. pontos 388 e 390), suportados, a final, com o produto das mais-valias obtidas a expensas do BES com o processo de emissão e colocação de obrigações – que permitiu comprar os títulos EG Premium vendidos pela ESR – foi planeada por PI... e ..., ao abrigo das instruções determinadas por SA... no sentido de gerar recursos financeiros através do processo de colocação de obrigações BES que pudessem ser canalizados para a conta escrow, e executada por ... em estreita articulação com a Eurofin e com os representantes do Credit Suisse.
c)–Transferência de UP de fundos geridos pela ESAF da carteira da ESI para carteiras sob gestão do BES
406.–Outra das vias de financiamento da conta escrow com recurso a meios financeiros provenientes do GBES foram os resgates de UP que a ESI tinha dos fundos Caravela Global Aggressive, Caravela Global Compass (ambos fundos geridos pela ESAF GP), Global Investment Opportunities (que tinha como promotor a sociedade Rocha dos Santos Holding, S.G.P.S., S.A. – doravante, “Rocha dos Santos Holding” –, holding do Grupo Ongoing) e Nau Capital (gerido por uma entidade pertencente à Eurofin) – os quais, na realidade, consistiram em transferências de UP da carteira da ESI para carteiras sob gestão de entidades do GBES.
407.–Com efeito, pretendendo a ESI resgatar os valores investidos naqueles fundos, os quais não tinham liquidez para fazer face aos pedidos de resgate da ESI, várias carteiras sob gestão da ESAF FP e da BES Vida foram utilizadas para subscrever UP dos referidos fundos imediatamente antes dos resgates previstos, de forma a fornecer liquidez para reembolsar a ESI.
408.–Em concreto, no dia 27.12.2013, entraram na conta escrow € 44.011.878,02, através de três transferências – duas no valor total acumulado de € 28.839.583,10 e outra no valor de € 15.172.294,92 –, correspondentes aos seguintes resgates da ESI:
a)-Em 20.12.2013, a ESI resgatou € 28.839.583,10 do Nau Fund-E;
b)-Em 23.12.2013, a ESI resgatou € 15.172.295,00 do fundo Caravela Global Aggressive.
409.–Uma parte significativa dessa liquidez, no montante de € 34.720.012,43, proveio de patrimónios sob gestão da BES Vida e da ESAF:
a)-Em 16.12.2013, a OCA 62, gerida pela BES Vida, subscreveu 187.345,5105 UP do fundo Nau-E por € 18.720.012,43;
b)-Em 19.12.2013, o Fundo de Pensões do BES, gerido pela ESAF FP subscreveu 139.909,05911 UP do fundo Caravela Global Aggressive por € 16.000.000,00.
410.–Ou seja, o reembolso dos valores investidos pela ESI, no montante de € 44.011.878,02, foi parcialmente assegurado – em € 34.720.012,43 – com recurso a liquidez proveniente dos clientes do GBES que tinham os seus patrimónios sob gestão da BES Vida e da ESAF.
411.–No dia 03.01.2014, verificou-se mais uma entrada de dinheiro na conta escrow, no montante de € 72.053.375,00, correspondente a dois resgates de UP do fundo Global Investment Opportunities, efetuados pela ESI, em 30.12.2013:
a)-Um correspondente a € 58.099.375,00;
b)-E outro correspondente a € 13.954.000,00.
412.–O primeiro dos referidos resgates foi, em parte, reembolsado com a liquidez proveniente da subscrição de 46.300 UP do fundo Global Investment Opportunities - Private Equity – G, pela OCA 43, gerida pela BES Vida, no montante total de € 24.133.875,00.
413.–No dia 06.01.2014, ocorreu nova entrada de dinheiro na conta escrow com o montante de € 38.472.869,12.
414.–Nesse valor incluiram-se € 20.423.068,37, correspondentes ao resgate pela ESI de 271.704,78958 UP do fundo Caravela Global Compass (preço unitário de € 75,24), o qual foi liquidado em 31.12.2013.
415.–A liquidez para este resgate proveio de duas subscrições do mesmo fundo Caravela Global Compass, por parte de patrimónios sob gestão da BES Vida:
a)-Em 26.12.2013, com liquidação a 27.12.2013, o PPR Poupança Activa 2006-2008 subscreveu 206.042,92 UP por € 15.502.669,60; e
b)-Em 26.12.2013, com liquidação a 27.12.2013, o PPR Poupança Activa subscreveu 67.250,99 UP por € 5.059.964,80.
416.–As instruções para a subscrição de UP dos fundos NAU, Global Investment Opportunities e Caravela Global Compass pelas OCA e pelos PPR sob gestão da BES Vida foi dada a ... por ....
417.–A instrução para a subscrição das UP do fundo Caravela Global Aggressive, em nome do Fundo de Pensões do BES, colocada pela ESAF FP em 25.11.2013, foi dada por ... a ... que, por sua vez, instruiu ... para efetuar a respetiva implementação.
418.–A conta escrow foi assim alimentada com o valor de € 79.276.955,80 através dos recursos dos clientes do GBES que estavam a ser geridos pela ESAF FP e BES Vida que permitiram à ESI resgatar as posições que detinha num conjunto de fundos.
419.–As operações – referidas nos pontos 408 a 415 supra – de subscrição de UP dos fundos Nau, Caravela e Global Investment Oportunities por entidades geridas pelo GBES, de forma a transferir a liquidez necessária para permitir à ESI resgatar as posições que tinha nesses mesmos fundos e canalizar essa liquidez para a conta escrow, foram determinadas por PI... e ..., aprovadas por SA..., e implementadas por ..., ... e ..., sob instruções de ....
420.–Em suma, contrariamente ao determinado pelo Banco de Portugal, a conta escrow foi alimentada, entre dezembro de 2013 e junho de 2014, com o valor de € 317.044.155,80 proveniente de recursos do próprio BES e dos seus clientes, designadamente por via da:
a)-Obtenção de mais-valias pelos Veículos Eurofin a expensas do BES, com a compra de obrigações emitidas pelo BES à sua carteira própria (com passagem pelas OCA do BES Vida) e venda por preço superior a um fundo da ESAF, no valor de € 57.600.000,00 (cfr. pontos 369 a 375);
b)-Venda, pela ESR, de títulos EG Premium a Veículos Eurofin, no valor de € 180.167.200,00 – liquidez obtida pelos Veículos Eurofin a expensas do BES, através a geração de mais-valias no processo de emissão e colocação de obrigações do BES (cfr. pontos 376 a 405); e
c)-Transferência de UP de fundos da carteira da ESI para carteiras sob gestão do GBES, no valor de € 79.276.955,80 (cfr. pontos 406 a 420).
421.–SA... e PI..., atuando em representação do BES, conheciam a proibição de alimentação da conta escrow com recursos que não fossem alheios ao Grupo ESFG ou que tivessem qualquer apoio financeiro ou garantia explícita ou implícita de qualquer entidade pertencente ao Grupo ESFG e, ainda assim, SA... aprovou o plano que PI... e ... determinaram para alimentação daquela conta com o valor de € 237.767.200,00, proveniente do BES e o valor de € 79.276.955,80, proveniente dos clientes do GBES.
4.3.2.–Incumprimento da obrigação de eliminar a exposição não garantida do Grupo ESFG à ESI
422.–Conforme referido no ponto 295, por carta de 03.12.2013, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da ESFG, SA..., o Banco de Portugal determinou à ESFG a eliminação da exposição do Grupo ESFG à ESI, resultante quer de financiamento direto ou indireto, quer da concessão de garantias, que não estivesse coberta por valorizações prudentes dos ativos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas.
423.–A carta remetida pelo Banco de Portugal referida no ponto anterior, na qual se estabelecia a primeira determinação específica dirigida à ESFG, foi igualmente remetida ao BES e recebida pelo Presidente do Conselho de Administração, ....
424.–Em reunião de Comissão Executiva do BES de 04.12.2013, na qual estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., ... e ..., SA... informou os demais administradores do BES da situação da ESI no contexto do exercício do ETRICC GE e de que o Banco de Portugal se encontrava a monitorizar essa situação, sem, contudo, dar a conhecer o concreto teor da determinação específica emitida pelo Supervisor no dia anterior.
425.–Na mesma reunião de Comissão Executiva, SA... apresentou a situação da ESI como uma mera necessidade de ajustamento das contas dessa entidade, da perspetiva do ativo e do passivo, e não como existindo uma subavaliação do passivo com reflexo nos capitais próprios da instituição.
426.–Perante o exposto nessa reunião, a Comissão Executiva do BES deliberou a suspensão da comercialização de papel comercial emitido pela ESI a clientes do BES.
427.–Em reunião de Comissão Executiva do BES de 18.12.2013, na qual estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., SA... informou os administradores do BES da resposta da ESFG à carta de 03.12.2013, na qual se detalhava o Plano de Desalavancagem da ESI.
428.–Neste âmbito, foram os administradores executivos do BES informados das medidas que a ESI se propunha implementar para reduzir a sua dívida total, traduzidas num aumento de capital e outras entradas de fundos, bem como na alienação de participações que detinha em diversas entidades.
429.–Na mesma reunião, foram os administradores executivos do BES igualmente informados da abertura de uma conta exclusivamente dedicada à canalização dos fundos originados por essas operações de desalavancagem para fazer face aos vencimentos de papel comercial da rede de retalho do BES, conta essa que seria acompanhada por uma equipa da ESFG.
430.–Adicionalmente, ..., administrador executivo do BES, informou os restantes que tinha sido designado para acompanhar a articulação com o Banco de Portugal sobre os temas em questão, em conjunto com um administrador executivo da ESFG (...), chefiando uma equipa de trabalho que incluía os responsáveis dos Departamentos de Risco do BES e da ESFG.
431.–Conforme referido no ponto 302 supra, por carta de 23.12.2013, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da ESFG, SA..., o Banco de Portugal determinou à ESFG o reforço das garantias associadas aos financiamentos concedidos pelo Grupo ESFG à ESI e ESR de modo a assegurar que a exposição direta e indireta do grupo se encontrasse, de forma permanente e integral, coberta por garantias juridicamente vinculativas, devendo os ativos dados em colateral estar prudentemente valorizados.
432.–Na mesma data, o Banco de Portugal deu conhecimento desta carta ao Presidente do Conselho de Administração do BES, ..., ao Presidente da Comissão de Auditoria do BES, ..., e ao Presidente da Comissão de Auditoria da ESFG, ....
433.–Em 09.01.2014, a carta do Banco de Portugal de 23.12.2013 foi analisada na reunião da Comissão Executiva do BES, na qual estiveram presentes PI..., ..., ..., ..., ..., SA..., SI... e ....
434.–Nesta reunião, SA... deu igualmente a conhecer à Comissão Executiva do BES o teor da carta enviada pela ESFG em resposta à carta do Banco de Portugal de 23.12.2013, destacando-se a identificação da equipa que, na ESFG e no BES, tinha sido apontada para acompanhar de forma direta os desenvolvimentos na situação da ESI, integrando, ao nível da ESFG, SA..., ... e ..., e do lado do BES, ... (apoiado pelo Departamento de Risco Global – doravante, “DRG” –, DFME e DEE).
435.–Em reunião de Conselho de Administração do BES de 31.01.2014, na qual estiveram presentes ..., SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., PI..., ... (doravante, “...”), ..., ..., ..., ... (doravante, “...”), ..., ... (doravante, “...”), ..., ..., ..., ... ... (doravante, “... ...”) e ...e representados ... (doravante, “...”) e ... (doravante, “...”), ... informou os restantes administradores das reuniões mantidas com o Banco de Portugal, nas quais lhe havia sido dado a conhecer, no âmbito dos trabalhos do ETRICC GE, um expressivo crescimento do passivo da ESI.
436.–Foi explicitado nesta reunião por ... que, segundo o Banco de Portugal, essa situação da ESI traria consequências para o BES, principalmente ao nível da colocação de dívida por aquela entidade, sob a forma de papel comercial, junto dos clientes do GBES, através da respetiva rede de retalho.
437.–Acerca desta matéria, ... referiu ainda que o Banco de Portugal tinha dirigido correspondência à ESFG, da qual foi enviada cópia ao BES, propondo que fosse constituído um repositório dessas cartas, confiado ao SGCE, ..., para consulta dos administradores.
438.–Na mesma reunião, SA... solicitou a ..., designado responsável ao nível da Comissão Executiva do BES pela articulação com o Banco de Portugal sobre os temas do ETRICC GE e da ESI, que apresentasse ao Conselho de Administração as iniciativas desenvolvidas nesse contexto desde o início de dezembro, altura em que o BES tomou conhecimento da questão e foram recebidas as primeiras cartas do Banco de Portugal.
439.–Nessa sequência, ... informou os restantes administradores do seguinte:
a)-Deliberação da Comissão Executiva de 04.12.2013, de onde resultou a suspensão de comercialização de papel comercial da ESI;
b)-Apresentação, ao Banco de Portugal, do Plano de Desalavancagem da ESI;
c)-Constituição da conta escrow titulada pela ESI junto do BES.
440.–Após a determinação específica de 03.12.2013, relativa à constituição da conta escrow, os departamentos do BES que concentraram a informação relativa a esta matéria foram o DFME e o DGP, ambos da responsabilidade (pelouro) do administrador PI....
441.–A informação que a ESFG estava obrigada a transmitir ao Banco de Portugal relativa à conta escrow seguia o seguinte circuito: (i) a informação provinha do DEE, que tinha acesso ao extrato da conta escrow e (ii) posteriormente, a informação era remetida ao SGCE; (iii) finalmente, o SGCE transmitia a informação sobre a referida conta à ESFG, nas pessoas de ... e ....
442.–Ao nível da Comissão Executiva do BES, este tema era acompanhado por ..., não existindo uma estrutura formalmente afeta à fiscalização da utilização dos montantes existentes na conta escrow.
443.–Pese embora o controlo formal da conta escrow coubesse ao Conselho de Administração da ESFG, na prática os procedimentos materiais de controlo da mesma existiam ao nível do BES e baseavam-se no seguinte: (i)- eram verificadas todas as entradas de fundos, solicitando-se informação sobre a respetiva origem; (ii)- era assegurado que essas entradas estavam em linha com os vencimentos dos produtos e (iii)- era salvaguardado que a utilização dos fundos da conta escrow era exclusivamente afeta ao reembolso de papel comercial.
444.–Os saldos da conta escrow eram remetidos semanalmente ao Banco de Portugal e, a partir de fevereiro de 2014, esse envio passou a assumir periodicidade diária, cabendo tal responsabilidade a ..., administrador executivo da ESFG.
445.–Em reunião de Comissão Executiva da ESFG de 31.01.2014, na qual estiveram presentes RH, ..., ..., PE... (doravante, “...”) e ... ... (doravante, “... ...”), as cartas do Banco de Portugal de 03.12.2013 e de 23.12.2013 foram analisadas pelos administradores executivos.
446.–Em 17.02.2014, em reunião do Conselho de Administração da ESFG, na qual estiveram presentes ou representados SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., ...(doravante, “...”), ... (doravante, “...”), ..., ... (doravante, “...”), ..., ..., ... (doravante, “...”), PE..., ... (doravante, “...”), ... (doravante, “...”) e ... (doravante, “RH”), foram analisadas pelos administradores as cartas do Banco de Portugal de 03.12.2013 e de 23.12.2013.
– Contratos de financiamento entre a ESFIL, a ESI, a ESR e a ES Property (P)
447.–Em 15.12.2012, a ESFIL celebrou um contrato de financiamento com a ESI, a ESR e a ES Property (P), pelo prazo de 12 meses, pelo montante máximo de € 850.000.000,00.
448.–Para garantia do cumprimento das obrigações previstas naquele contrato, a ESI deu em penhor 68.300.000 ações da RFI por si detidas, avaliadas no montante de € 723.980.000,00.
449.–Foram ainda dadas em penhor pela ESR:
a)-476.972 ações da SODIM SGPS, S.A., por si detidas, avaliadas no montante de € 45.062.000,00;
b)-206.700 ações da Luso Hispanic Investment S.A. (doravante, “Luso Hispanic”), por si detidas, avaliadas no montante de € 5.553.000,00;
c)-73.000 UP do Fundo Strategic Opportunities W. Europe Fund, avaliadas no montante de € 42.245.000,00; e
d)-1.913 ações da Euroatlantic Inc. (doravante, “Euroatlantic”), por si detidas, avaliadas no montante de € 149.712.000,00.
450.–Em 16.12.2013, o contrato referido no ponto 447 foi renovado, pelo período de 16.12.2013 a 15.12.2014, tendo o montante máximo sido reduzido para € 800.000.000,00.
451.–Para garantia do cumprimento das obrigações previstas no contrato renovado, foi apenas mantido o penhor de 68.300.000 ações da RFI detidas pela ESI, avaliadas à data no montante de € 650.216.000,00.
452.–Em 03.01.2014, em substituição da linha de crédito no valor de € 800.000.000,00 contratada em 16.12.2013, a ESFIL celebrou um contrato de financiamento com a ESI, a ESR e a ES Property (P), pelo período de 03.01.2014 a 15.12.2014, no montante de € 1.045.000.000,00, correspondente a um montante autorizado de crédito de € 970.000.000,00 e a um montante autorizado de garantias no valor de € 75.000.000,00.
453.–Para garantia do cumprimento deste contrato:
a)-Foram dadas em penhor pela ESI 68.300.000 ações da RFI, por si detidas, avaliadas no montante de € 650.216.000,00;
b)-Foram dadas em penhor pela ES Property (P) 1.913 ações da Euroatlantic, por si detidas, avaliadas no montante de € 224.333.000,00;
c)-Foram dadas em penhor pela ES Industrial:
(i)-206.700 ações da Luso Hispanic, por si detidas, avaliadas no montante de € 6.067.000,00;
(ii)-46.800.000 ações da Opway SGPS, por si detidas, avaliadas no montante de € 185.800.000,00.
454.–Em 05.02.2014, a linha de crédito referida no ponto 452 supra foi alterada, tendo sido reduzido o montante de crédito autorizado para € 920.600.000,00, aumentando-se o montante autorizado de garantias para € 124.400.000,00.
455.–Em 24.02.2014, a ESFIL e a ESI, ESR e a ES Property (P) celebraram um aditamento às garantias previstas no contrato celebrado em 16.12.2013, nos seguintes termos:
a)-Foram dadas em penhor pela ESI 68.300.000 ações da RFI, por si detidas, avaliadas no montante de € 650.216.000,00;
b)-Foram dadas em penhor pela ES Property (P) 1.913 ações da Euroatlantic, por si detidas, avaliadas no montante de € 146.687.000,00;
c)-Foram dadas em penhor pela ES Industrial 206.700 ações da Luso Hispanic, por si detidas, avaliadas no montante de € 6.067.000,00.
456.–Em 02.04.2014, a linha de crédito referida no ponto 452 supra foi alterada, tendo sido reduzido o limite do montante de crédito autorizado para € 914.600.000,00 e aumentado o montante total de garantias autorizadas para € 130.400.000,00, mantendo-se o financiamento total de € 1.045.000.000,00.
– Exposição da ESFIL à ESI/ESR
457.–Em 31.12.2013, a exposição da ESFIL à ESI e à ESR era de € 834.000.000,00, estando colateralizada com ações da RFI detidas pela ESI, avaliadas no montante de € 650.216.000,00 (cfr. ponto 451), que cobria cerca de 78% do valor desta exposição.
458.–Em 31.01.2014, a exposição da ESFIL à ESI/ESR era de € 1.035.000.000,00, estando colateralizada com uma garantia avaliada pela ESFIL no montante de € 1.066.416.000,00 (cfr. ponto 453), que cobria cerca de 102% do valor desta exposição.
459.–Em 28.02.2014, a exposição da ESFIL à ESI/ESR era de € 1.033.000.000,00, estando colateralizada com uma garantia avaliada no montante de € 802.970.000,00 (cfr. ponto 455), que cobria cerca de 78% do valor desta exposição.
460.–Em 31.03.2014, a exposição da ESFIL à ESI/ESR era de € 982.000.000,00, estando colateralizada com uma garantia avaliada no montante de € 802.970.000,00 (cfr. ponto 455), que cobria cerca de 82% do valor desta exposição.
461.–Em 30.04.2014, a exposição da ESFIL à ESI/ESR era de € 1.125.000.000,00, estando colateralizada com uma garantia avaliada no montante de € 802.970.000,00 (cfr. ponto 455), que cobria cerca de 71% do valor desta exposição.
462.–Em 31.05.2014, a exposição da ESFIL à ESI/ESR era de € 1.456.000.000,00, estando colateralizada com uma garantia avaliada no montante de € 802.970.000,00 (cfr. ponto 455), que cobria cerca de 55% do valor desta exposição.
– Contratos de financiamento entre o ES Bank Panamá, a ESI, a ESR e a ES Property (P)
463.–Em 17.07.2013, o ES Bank Panamá celebrou um contrato de financiamento com a ESI, a ESR e a ES Property (P), por tempo indeterminado (dado que a respetiva cessação seria indicada pelo credor através de carta), pelo montante máximo de € 550.000.000,00, no qual foi garante a ESI, tendo sido dado como garantia o penhor de 61.700.000 ações da RFI, por si detidas, avaliadas em € 587.384.000,00 (Assumindo a cotação (€ 9,52/ação) que se encontrava prevista no contrato celebrado pelo ES Bank Panamá em 17.07.2013).
– Exposição do Bank Panamá à ESI/ESR
464.–Em 31.12.2013, a exposição do ES Bank Panamá à ESI/ESR era de € 548.000.000,00, estando colateralizada com uma garantia avaliada no montante de € 587.384.000,00 (cfr. ponto 463), que cobria cerca de 107% do valor desta exposição.
465.–Em 31.01.2014, a exposição do ES Bank Panamá à ESI/ESR era de € 554.000.000,00, estando colateralizada com uma garantia avaliada no montante de € 587.384.000,00 (cfr. ponto 463), que cobria cerca de 106% do valor desta exposição.
466.–Em 28.02.2014, a exposição do ES Bank Panamá à ESI/ESR era de cerca de € 546.000.000,00, estando colateralizada com uma garantia avaliada no montante de € 587.384.000,00 (cfr. ponto 463), que cobria cerca de 108% do valor desta exposição.
467.–Em 31.03.2014, a exposição do ES Bank Panamá à ESI/ESR era de cerca de € 555.000.000,00, estando colateralizada com uma garantia avaliada no montante de € 587.384.000,00 (cfr. ponto 463), que cobria cerca de 106% do valor desta exposição.
468.–Em 30.04.2014, a exposição do ES Bank Panamá à ESI/ESR era de € 705.000.000,00, estando colateralizada com uma garantia avaliada no montante de € 587.384.000,00 (cfr. ponto 463), que cobria cerca de 83% do valor desta exposição.
469.–Em 31.05.2014, a exposição do ES Bank Panamá à ESI/ESR era de € 705.000.000,00, estando colateralizada com uma garantia avaliada no montante de € 587.384.000,00 (cfr. ponto 463), que cobria cerca de 83% do valor desta exposição.
470.–Em suma, no período compreendido entre 31.12.2013 e 31.05.2014, o montante de exposição do Grupo ESFG à ESI/ESR foi de (Tendo em conta que: (i) o contrato de financiamento celebrado entre o ES Bank Panamá e a ESI, a ESR e a ES Property (P) permitia ao ES Bank Panamá fixar a data de maturidade; e que (ii) o contrato de financiamento celebrado entre a ESFIL e a ESI, a ESR e a ES Property (P) tinha o termo da sua primeira renovação em 15.12.2013; estaria na disponibilidade do ES Bank Panamá e da ESFIL, respetivamente, impedirem o aumento de dívida financeira da ESI e da ESR que ocorreu, após 31.12.2013, ao abrigo destes contratos):
 471.–Entre 31.12.2013 e 31.05.2014, a dívida financeira não integralmente coberta por garantias juridicamente vinculativas e prudentemente avaliadas registada na ESI e na ESR perante o ES Bank Panamá e a ESFIL aumentou em cerca € 626.240.000,00.
472.–Por carta de 23.12.2013, o Banco de Portugal determinou à ESFG a apresentação de declarações assinadas pela Comissão de Auditoria e pela KPMG, confirmando que as garantias associadas aos financiamentos concedidos pelo Grupo ESFG à ESI e à ESR tinham uma natureza juridicamente vinculativa, encontravam-se prudentemente avaliadas e asseguravam que a exposição direta e indireta do Grupo ESFG se encontrava, de forma permanente e integral, coberta.
473.–Por carta de 17.07.2014, a Comissão de Auditoria da ESFG referiu que, nos termos do parecer da sociedade de advogados Pestalozzi Avocats, SA de Genéve, as garantias associadas aos financiamentos concedidos pelo Grupo ESFG à ESI e à ESR existentes em 31.12.2013 eram juridicamente válidas, eficazes, vinculativas e executáveis.
474.–Não obstante, a Comissão de Auditoria da ESFG referiu ainda que:
“Aguardam-se, ainda, os resultados das avaliações às empresas cujas acções foram dadas em garantia aos financiamentos referidos em 1 acima (informação a fornecer pela KPMG).
Tendo em consideração o aumento substancial da dívida da ESI ao grupo ESFG ocorrida nos últimos três meses, e que é do conhecimento do Banco de Portugal, é entendimento desta Comissão de Auditoria que a exposição, directa e indirecta, do grupo ESFG à ESI e à ESR com referência à data de hoje não se encontra integralmente coberta.”.
475.–Apesar de terem tido conhecimento das cartas remetidas pelo Banco de Portugal à ESFG em 03.12.2013 e 23.12.2013, SA..., na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da ESFG, e ..., na qualidade de administrador executivo da ESFG, não impediram nem tomaram quaisquer medidas com vista a impedir a existência de exposição do Grupo ESFG à ESI/ESR não coberta por garantias prudentemente avaliadas e juridicamente vinculativas, nos seguintes montantes:
a)-No final de dezembro de 2013, no valor de € 144.406.000,00;
b)-No final de fevereiro de 2014, no valor de € 188.646.000,00;
c)-No final de março de 2014, no valor de € 146.646.000,00;
d)-No final de abril de 2014, no valor de € 439.646.000,00;
e)-No final de maio de 2014, no valor de € 770.646.000,00.
476.–Com a sua atuação, SA..., Presidente do Conselho de Administração da ESFG, e ..., Administrador Executivo da mesma sociedade, violaram, de forma consciente e livre, as determinações específicas constantes das cartas do Banco de Portugal de 03.12.2013 e 23.12.2013, materializadas na eliminação da exposição do Grupo ESFG à ESI e à ESR que não estivesse coberta por valorizações prudentes dos ativos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
4.3.3.–Aumento de exposição direta e não coberta do BES à ESI – cartas de conforto
477.–No âmbito de operações de concessão de garantias, o BES tinha instituído o seguinte procedimento: (i)- o cliente solicitava a concessão de uma garantia; (ii)-de seguida, a área comercial elaborava a proposta; e (iii)- a proposta era encaminhada para os diversos patamares de decisão de acordo com os poderes de crédito e de pricing instituídos para a aprovação da operação.
478.–No início do mês de junho de 2014, ... ... ... (doravante, “... ...”), Diretor do DIBPB do BES, solicitou a ..., Diretora do Apoio Operacional da SFE Madeira, a elaboração de duas cartas de conforto, de acordo com instruções recebidas de SA....
479.–O DIBPB do BES, que assegurava a comercialização de produtos junto dos clientes e tinha como administrador de pelouro SAN..., não foi formalmente informado sobre as determinações específicas emitidas pelo Banco de Portugal.
480.–Na sequência das instruções recebidas, em 05.06.2014, ... enviou por e-mail a ..., para apreciação, a versão draft da carta de conforto a dirigir ao BANDES, sendo que, após a respetiva revisão, ... iria preparar uma carta semelhante a dirigir ao Fonden.
481.–Posteriormente, em 09.06.2014, ... enviou por e-mail a ... a versão revista e alterada da carta a dirigir ao BANDES.
482.–Nesse mesmo dia, ... solicitou pessoalmente a assinatura das cartas de conforto a dirigir ao BANDES e ao FONDEN a SA..., que convocou SAN... para as assinarem conjuntamente.
483.–Quando SAN... subscreveu a referida carta, a mesma já se encontrava assinada por SA..., que, perante a surpresa da urgência de tais cartas, igualmente lhe assegurou a correção do procedimento em causa.
484.–Após a assinatura das cartas, ... entregou os originais assinados a ... ....
485.–Assim, por carta de 09.06.2014, enviada ao BANDES, SA... e SAN..., em nome e em representação do BES, declararam que:
“Durante os próximos meses é intenção da Rio Forte Investments S.A. proceder à emissão de dívida que substituirá a dívida da ES Internacional S.A.. Tendo em conta este facto, o Banco ... S.A. nas datas de vencimento abaixo indicadas:
 486.–De forma idêntica, por carta de 09.06.2014, enviada ao Fonden, SA... e SAN..., em nome e em representação do BES, declararam que:
“Durante os próximos meses é intenção Rio Forte Investments S.A. proceder à emissão de dívida que substituirá a dívida da ES Internacional S.A.. Tendo em conta este facto, o Banco ... S.A. nas datas de vencimento abaixo indicadas:
– Colocará os títulos em mercado secundário, ou
– Assegurará a liquidez necessária de forma a permitir o reembolso programado”.
 487.–As cartas foram entregues aos dois clientes, em mão, por ... ....
488.–Por força da emissão das referidas cartas de conforto, o BES ficou obrigado, na data de vencimento dos títulos de dívida da ESI subscritos por estes clientes, a, em alternativa, (i) assegurar aos seus detentores (FONDEN e BANDES) a colocação desses títulos em mercado secundário, ou (ii) assegurar que o respetivo emitente tinha liquidez para proceder ao respetivo reembolso.
489.–Isto é, o BES ficou obrigado a financiar a ESI no montante correspondente ao reembolso dos referidos títulos, caso não conseguisse, na data de vencimento dos mesmos, colocá-los em mercado secundário (ou seja, caso não encontrasse para eles comprador).
490.–Em reunião da Comissão Executiva do BES de 15.07.2014, em que estiveram presentes ..., ..., ..., ..., SI..., ..., ..., ... e JR..., os administradores executivos tomaram conhecimento, através de ... ..., da subscrição das duas cartas de conforto supra identificadas.
491.–Por força da subscrição daquelas duas cartas, o BES assumiu uma provisão de € 267.000.000,00 nas suas contas, com referência a 30.06.2014, valor que contribuiu para o montante global de perdas apuradas naquela data e que viriam a dar causa à deliberação do Banco de Portugal de aplicação de uma medida de resolução ao BES.
492.–Face à tomada de conhecimento das duas cartas de conforto emitidas pelo BES, a Comissão Executiva ordenou uma averiguação urgente, a realizar por entidade externa e independente, dos factos em questão e das potenciais implicações para o banco, indicando igualmente que o Banco de Portugal deveria ser imediatamente informado da situação.
493.–Apesar de ter tido conhecimento da carta do Banco de Portugal de 03.12.2013, SA..., Presidente do Conselho de Administração da ESFG e Presidente da Comissão Executiva do BES, deu instruções para elaborar, aprovou e subscreveu as referidas cartas de conforto em representação do BES, à revelia das normas internas para a concessão de garantias vigentes naquela instituição (referidas no ponto 477) e tendo plena consciência de que estava a violar a determinação específica constante da carta do Banco de Portugal de 03.12.2013, materializada na eliminação da exposição do Grupo ESFG à ESI que não estivesse coberta por valorizações prudentes dos ativos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
494.–Apesar de ter tido conhecimento da carta do Banco de Portugal de 03.12.2013, SAN..., Vice-Presidente do Conselho de Administração da ESFG e administrador executivo do BES, subscreveu as referidas cartas de conforto em representação do BES, sem que fizesse qualquer diligência no sentido de apurar se estavam ou não a ser respeitadas as normas internas para a concessão de garantias vigentes naquela instituição ou a determinação específica constante da carta do Banco de Portugal de 03.12.2013, confiando apenas na palavra de SA..., que lhe transmitiu de que as mesmas estariam conformes.
495.–Consequentemente, deste modo, SA... e SAN... aumentaram a exposição do Grupo ESFG à ESI, sem que essa exposição estivesse devidamente colateralizada por garantias juridicamente vinculativas e prudentemente avaliadas.
496.–Com a sua atuação, SA... violou, de forma deliberada, consciente e livre, a determinação específica constante da carta do Banco de Portugal de 03.12.2013, materializada na eliminação da exposição do Grupo ESFG à ESI que não estivesse coberta por valorizações prudentes dos ativos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas.
497.–SAN... não agiu com o cuidado e diligência devidos, na medida em que sabia que o procedimento de aprovação de cartas com semelhante teor não era habitualmente aquele que foi observado neste caso e, bem assim, tinha também conhecimento de que o BES e a ESFG estavam fortemente condicionados na sua capacidade de assunção de responsabilidades perante a ESI ou ESR por força das determinações emitidas pelo Banco de Portugal e, ainda assim, nenhuma medida adicional promoveu no sentido de verificar a regularidade da subscrição das cartas que lhe foram apresentadas por SA....
498.–Com a sua atuação, SAN... violou, de forma negligente, a determinação específica constante da carta do Banco de Portugal de 03.12.2013, materializada na eliminação da exposição do Grupo ESFG à ESI ou ESR que não estivesse coberta por valorizações prudentes dos ativos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas.
4.3.4.–Incumprimento da proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES Junto de clientes de retalho
499.–Conforme referido supra, por cartas de 14.02.2014, dirigidas à ESFG e ao BES, o Banco de Portugal determinou ao Grupo ESFG a proibição de comercialização, direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho.
500.–Em 17.02.2014, ..., Presidente do Conselho de Administração do BES, apôs o seguinte despacho na carta do Banco de Portugal de 14.02.2014:
“Recebido em 17/02/2014
As medidas recomendadas nesta carta respeitam fundamentalmente ao ESFG e ao GES pelo que dadas as preocupações manifestadas na reunião do Conselho de 12 do corrente mês, não se considera justificado distribuí-la por todos os membros do CA. Conhecimento ao Senhor Presidente da CE, Dr. SA...”.
501.–A referida determinação específica emitida pelo Banco de Portugal não chegou ao conhecimento da Comissão Executiva do BES nesta data e o seu conteúdo não foi igualmente dado a conhecer aos membros não executivos do Conselho de Administração.
502.–Em 17.02.2014, a carta do Banco de Portugal de 14.02.2014 foi analisada na reunião do Conselho de Administração da ESFG, na qual estiveram presentes ou representados SA..., SAN..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., PE..., ..., ..., RH.
503.–A implementação das medidas necessárias ao cumprimento da determinação específica emitida por carta do Banco de Portugal de 14.02.2014 deveria ser operacionalizada pelos departamentos a quem cabia a responsabilidade pela construção da oferta comercial do BES, ou seja, o DGP (sob responsabilidade de PI...) e os departamentos de Marketing (sob responsabilidade de ...).
504.–No que respeita especificamente à comercialização de dívida do Grupo GES pelos fundos geridos pelo Grupo ESAF e cujas UP eram detidas por clientes de retalho das instituições integrantes do GBES (note-se que a ESAF não comercializava UP dos seus fundos diretamente, sendo a comercialização realizada através das demais entidades do GBES), a articulação com esta entidade no sentido do cumprimento da determinação específica emitida pelo Banco de Portugal era efetuada através dos administradores do BES que na mesma assumiam funções na holding daquele Grupo, a ESAF SGPS: SA..., PI... e SAN....
505.–Nunca foi apresentada ou discutida em sede de reuniões de Conselho de Administração ou Comissão Executiva de quaisquer das sociedades que integravam o Grupo ESAF qualquer das determinações específicas atrás referidas, nem a existência de quaisquer limitações à detenção, por quaisquer fundos geridos por qualquer das entidades integrantes do Grupo ESAF, de dívida emitida pelas entidades do GES como decorrência daquelas determinações.
506.–Do mesmo modo, nunca o conteúdo das determinações emitidas pelo Banco de Portugal foi dado a conhecer aos administradores executivos das entidades do Grupo ESAF, designadamente a ... ..., ... ou ....
507.–Em reunião de Comissão Executiva do BES de 06.03.2014, SA... deu conhecimento da carta do Banco de Portugal recebida pela ESFG em 26.02.2014 (cfr. ponto 327 supra), a qual elencava um conjunto de medidas a adotar pelo BES (assim como pela ESFG), devendo as mesmas ser objeto de deliberações aprovadas pelo Conselho de Administração, as quais deveriam ser detalhadas ao Banco de Portugal.
508.–Nessa sequência, foram designados os administradores ... e SI... para apresentar uma proposta de resposta às questões da referida carta do Banco de Portugal, devendo a mesma ser apreciada em Conselho de Administração de 17.03.2014.
509.–Em 17.03.2014, na reunião do Conselho de Administração do BES, em que estiveram presentes PI..., ..., ..., ..., ..., ..., SA..., SI..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ... e ... e representados ..., ..., ... e ..., foi abordada a carta do Banco de Portugal de 14.02.2014.
510.–Dessa reunião do Conselho de Administração do BES resultou a criação da CCTPR, à qual competia a emissão de parecer sobre todo o crédito e relações comerciais significativas estabelecidas entre o BES e o GBES e qualquer entidade detentora de mais de 2% do capital do BES (Participante) ou entidades relacionadas com o participante.
511.–As operações sujeitas a apreciação da CCTPR apenas poderiam ser submetidas à aprovação dos órgãos competentes após a obtenção de parecer de não oposição, emitido por escrito, daquela comissão.
512.–Posteriormente, por carta de 25.03.2014, dirigida ao BES, o Banco de Portugal esclareceu que, quanto à comercialização de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, a determinação de 14.02.2014 se reportava à proibição de comercialização junto de clientes de retalho do BES de papel comercial emitido por qualquer entidade do ramo não financeiro do GES.
513.–Nessa mesma data, o Banco de Portugal dirigiu uma carta à ESFG, dando nota do mesmo esclarecimento quanto à proibição de comercialização de dívida do ramo não financeiro do GES.
514.–Em 31.03.2014, em reunião da Comissão Executiva do BES, na qual estiveram presentes PI..., ..., ..., ..., ..., SAN..., ..., SA... e SI..., foi analisada a carta do Banco de Portugal de 25.03.2014, tendo sido discutida a respetiva proposta de resposta.
515.–Em 02.04.2014, em reunião da Comissão Executiva do BES, na qual estiveram presentes PI..., ..., ..., ..., ..., SA... e SI..., foi novamente discutida a proposta de resposta à carta do Banco de Portugal de 25.03.2014.
516.–Àquela data, o BES ainda se encontrava a definir internamente o procedimento que a CCTPR deveria seguir para efetivar a sua missão, sendo que no mês seguinte (maio de 2014), os procedimentos ainda não estavam totalmente definidos e divulgados.
517.–Assim, até ao mês de maio de 2014, não existiu qualquer controlo, pela CCTPR, das operações realizadas pelo BES que deveriam ser objeto da sua prévia aprovação.
518.–Apenas a partir da receção da carta do Banco de Portugal de 04.06.2014, a CCTPR passou a ter presente nas análises que realizava das operações que lhe eram submetidas o teor das determinações específicas emitidas pela entidade de supervisão.
519.–Em 15.05.2014, na reunião do Conselho de Administração do BES, na qual estiveram presentes PI..., ..., ..., SAN..., ..., SA..., SI..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ... e ...e representados ..., ... e ..., foi dada a conhecer àquele órgão a carta do Banco de Portugal de 25.03.2014 e a respetiva resposta do BES.
520.–Por cartas do Banco de Portugal de 04.06.2014, dirigidas à ESFG e ao BES, o Banco de Portugal determinou a extensão da proibição da comercialização de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES (papel comercial ou outro tipo de título de dívida), estabelecida nas cartas de 14.02.2014, aos clientes de retalho de qualquer entidade do GBES.
521.–Em suma, no período compreendido entre 14.02.2014 e 04.06.2014, o Banco de Portugal emitiu as seguintes determinações:
a)-Determinação de 14.02.2014, dirigidas à ESFG e ao BES, nos termos das quais foi proibida a comercialização, direta ou indireta, de papel comercial de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho do BES;
b)-Determinação do Banco de Portugal de 04.06.2014, dirigidas à ESFG e ao BES, nos termos das quais foi proibida a comercialização de dívida (papel comercial ou outro tipo de título de dívida) de entidades do ramo não financeiro do GES aos clientes de retalho de qualquer entidade do GBES.
522.–Em 06.01.2014, foi realizada uma reunião do Comité ALCO do BES, onde estiveram presentes SA..., SAN..., SI..., ..., ..., PI... e ..., na qual foi aprovada a colocação de emissões de papel comercial da RFI até um limite de € 40.000.000,00.
523.–Em 14.02.2014, estava prevista a realização de outra reunião do Comité ALCO do BES, tendo a mesma sido cancelada.
524.–Em 26.02.2014, realizou-se uma reunião do Comité ALCO do BES, onde estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., PI..., ... e ..., na qual foi aprovada a manutenção da oferta de papel comercial apenas para renovação das emissões do emitente RFI.
525.–Alguns dias depois, ...(SGCE) comunicou a ... (DFME), enquanto sponsor das reuniões do Comité ALCO, que, contrariamente ao que havia sido aprovado na reunião do Comité ALCO, não poderia ser comercializada dívida do GES.
526.–Como aquele impedimento não tinha sido abordado na reunião, acordaram em destacar esse facto na minuta da ata daquela reunião que foi circulada posteriormente: “Nota: imediatamente após a reunião do Comité ALCO, foi decidido pela Comissão Executiva retirar do BES Ordens a oferta de Papel Comercial, em cumprimento da indicação recebida do BdP”, que teve o seguinte circuito de aprovação.
527.–Em 20.03.2014, ... enviou por e-mail a versão preliminar da ata da reunião do Comité ALCO do dia 26.02.2014 para validação de ..., de ... (BES Research) e de ..., que continha o seguinte texto:
“É ainda de referir o facto de a oferta de Papel Comercial se manter no BES Ordens apenas para a renovação das emissões do emitente Rio Forte (€ 40 Mio)*;
*Nota: Após a reunião do Comité ALCO e ainda durante a elaboração da presente ata, foi decidido pela Comissão Executiva retirar do BES Ordens a oferta de Papel Comercial a partir do dia XX de março.”
528.–Nessa mesma data, ...enviou, por e-mail, a ..., a ... e a ... a minuta revista da ata, que continha o seguinte texto.
“Ainda de referir o facto de a oferta de Papel Comercial se manter no BES Ordens apenas para a renovação das emissões do emitente Rio Forte (40.000 mEuros).
Nota: Imediatamente após a reunião de ALCO, foi decidido pela Comissão executiva retirar do BES Ordens a oferta de Papel Comercial, em cumprimento da indicação recebida do BdP”.
529.–Ainda nessa mesma data, ... enviou, por e-mail, a versão final da ata para os membros da Comissão Executiva do BES que estiveram presentes na reunião do Comité ALCO de 26.02.2014: SA..., SAN..., ..., ..., ..., PI..., ... e ..., com conhecimento de ... (DFME), ...(SGCE), ... (BES Research), ... (DGP), ...(SGCE), ... (SGCE), ... (Secretariado do Conselho de Administração – SCA), ... (SCA), ... (SCA) e ... ... (DFME).
530.–Em 30.03.2014, a ata da reunião do Comité ALCO de 26.02.2014 foi aprovada por SA....
531.–Em 02.04.2014, a ata da reunião do Comité ALCO de 26.02.2014 foi apreciada em reunião da Comissão Executiva do BES, na qual estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., PI..., ... e SI....
532.–Conforme referido acima, por cartas de 04.06.2014, dirigidas à ESFG e ao BES, o Banco de Portugal estendeu a proibição da comercialização de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES (papel comercial ou outro tipo de título de dívida), estabelecida nas cartas de 14.02.2014, aos clientes de retalho de qualquer entidade do GBES.
533.–No período compreendido entre 14.02.2014 e 31.07.2014, a ESAF FIM geria, entre outros, os fundos ES Liquidez e ES Rendimento, cujas UP eram em parte detidas por clientes de retalho do BES, do BEST e do Banco ... dos Açores (doravante, “BAC”), que as subscreveram no contexto da relação comercial mantida diretamente com estas últimas instituições.
Valor Líquido Global dos Fundos ESAF detido por clientes do GBES classificados no segmento “retalho”
 534.–Por sua vez, o fundo ES Liquidez detinha parte das UP dos fundos Caravela Short Term e ES Investments Liquidity Fund, os quais eram geridos pela ESAF GP, nos seguintes montantes:
a)-Com referência a 31.12.2013, o ES Liquidez detinha 3.977.091,95 UP do fundo Caravela Short Term, correspondentes a 39,43% do total de UP emitidas;
b)-Com referência a 31.03.2014, o ES Liquidez detinha 3.005.345,36 UP do fundo Caravela Short Term, correspondentes a 1,49% do total de UP emitidas;
c)-Com referência a 30.06.2014, o ES Liquidez detinha 653.163,11 UP do fundo Caravela Short Term, correspondentes a 14,97% do total de UP emitidas;
d)-Com referência a 31.12.2013, o ES Liquidez detinha 6.607.523,824 UP do fundo ES Investments Liquidity Fund, correspondentes a 50,17% do total de UP emitidas;
e)-Com referência a 31.03.2014, o ES Liquidez detinha 3.448.896,26 UP do fundo ES Investments Liquidity Fund, correspondentes a 1,71% do total de UP emitidas.
535.–Por sua vez, o fundo ES Rendimento detinha parte das UP do Fundo ES Investments Liquidity Fund, o qual era gerido pela ESAF GP, nos seguintes montantes:
a)-Com referência a 31.12.2013, o ES Rendimento detinha 437.259,38 UP do fundo ES Investments Liquidity Fund, correspondentes a 3,32% do total de UP emitidas;
b)-Com referência a 31.03.2014, o ES Rendimento detinha 398.663,94 UP do fundo ES Investments Liquidity Fund, correspondentes a 10,13% do total de UP emitidas.
536.–A cadeia de detenção das UP dos fundos Caravela Short Term e ES Investments Liquidity Fund pode ser representada da seguinte forma:
537.–No período em que vigoraram as determinações específicas acima referidas, os Fundos Caravela Short Term e ES Investments Liquidity realizaram os seguintes investimentos em títulos de dívida emitidos por entidades do ramo não financeiro do GES – ES Industrial, ES Irmãos, ES Property, Euroamerican, Quinta da Foz e RFI –, nos seguintes valores.
a)-Fundo Caravela Short Term, no valor total de € 97.000.000,00;
b)-ES Investments Liquidity Fund, no valor total de € 487.800.000,00.
– Fundo Caravela Short Term
538.–Em 17.02.2014, o Fundo Caravela Short Term adquiriu papel comercial emitido pela Quinta da Foz, com o ISIN PTQ04AJM0112 (entidade do ramo não financeiro do GES), no valor total de € 12.800.000,00.
539.–Em março de 2014, o Fundo Caravela Short Term adquiriu papel comercial emitido por entidades do ramo não financeiro do GES, no valor total de € 36.100.000,00.
a)-Em 05.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1042123015, no valor de € 13.500.000,00;
b)-Em 10.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Industrial, com o ISIN XS1044549761, no valor de € 5.500.000,00;
c)-Em 13.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1046174097, no valor de € 5.700.000,00;
d)-Em 17.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Quinta da Foz, com o ISIN PTQ04AJM0120, no valor de € 5.700.000,00;
e)-Em 21.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1048335357, no valor de € 5.700.000,00.
540.–Em abril de 2014, o Fundo Caravela Short Term adquiriu papel comercial emitido por entidades do ramo não financeiro do GES, no valor total de € 26.100.000,00.
a)-Em 11.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Industrial, com o ISIN XS1057350222, no valor de € 5.500.000,00;
b)-Em 14.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1057814409, no valor de € 5.700.000,00;
c)-Em 17.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Quinta da Foz, com o ISIN PTQ04AJM0138, no valor de € 5.700.000,00;
d)-Em 22.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1061482284, no valor de € 4.700.000,00;
e)-Em 30.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1064662973, no valor de € 4.500.000,00.
541.–Em maio de 2014, o Fundo Caravela Short Term adquiriu papel comercial emitido por entidades do ramo não financeiro do GES, no valor total de € 10.000.000,00.
a)-Em 13.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Industrial, com o ISIN XS1067846391, no valor de € 2.500.000,00;
b)-Em 14.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ESP, com o ISIN XS1068098364, no valor de € 2.500.000,00;
c)-Em 19.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Quinta da Foz, com o ISIN PTQ04AJM0146, no valor de € 2.500.000,00;
d)-Em 21.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1071284332, no valor de € 2.500.000,00.
542.–Em junho de 2014, o Fundo Caravela Short Term adquiriu papel comercial emitido por entidades do ramo não financeiro do GES, no valor total de € 7.000.000,00.
a)-Em 10.06.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Euroamerican, com o ISIN XS1077588363, no valor de € 2.500.000,00:
b)-Em 19.06.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Quinta da Foz, com o ISIN PTQ04AJM0153, no valor de € 2.000.000,00;
c)-Em 23.06.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1081768654, no valor de € 1.250.000,00;
d)-Em 25.06.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Euroamerican, com o ISIN XS1081768498, no valor de € 1.250.000,00.
543.–Igualmente em junho de 2014, o Fundo Caravela Short Term adquiriu obrigações de entidades do ramo não financeiro do GES, no valor total de € 5.000.000,00.
a)-Em 17.06.2014, adquiriu obrigações da Euroamerican, com o ISIN XS1079061690, no valor de € 2.500.000,00;
b)-Em 19.06.2014, adquiriu obrigações da RFI, com o ISIN XS1079846314, no valor de € 2.500.000,00.
– Fundo ES Investments Liquidity
544.–Em fevereiro de 2014, o Fundo ES Investments Liquidity adquiriu papel comercial emitido por entidades do ramo não financeiro do GES, no valor de total € 20.000.000,00.
a)-Em 17.02.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1034475183, no valor de € 6.000.000,00;
b)-Em 24.02.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1038915317, no valor de € 14.000.000,00.
545.–Em março de 2014, o Fundo ES Investments Liquidity adquiriu papel comercial emitido por entidades do ramo não financeiro do GES, no valor total de € 101.900.000,00.
f)-Em 04.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1041576023, no valor de € 3.000.000,00;
g)-Em 05.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1042123288, no valor de € 9.500.000,00;
h)-Em 10.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Industrial, com o ISIN XS1044549761, no valor de € 37.000.000,00;
i)-Em 10.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1044853247, no valor de € 2.500.000,00;
j)-Em 13.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1046174097, no valor de € 15.000.000,00;
k)-Em 17.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1046683485, no valor de € 6.000.000,00;
l)-Em 17.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Quinta da Foz, com o ISIN PTQ04AJM0120, no valor de € 7.100.000,00;
m)-Em 21.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1048335357, no valor de € 7.800.000,00;
n)-Em 24.03.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1048937327, no valor de € 14.000.000,00.
546.–Em abril de 2014, o Fundo ES Investments Liquidity adquiriu papel comercial emitido por entidades do ramo não financeiro do GES, no valor total de € 136.450.000,00.
a)-Em 03.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela RFI, com o ISIN XS1054068439, no valor de € 9.550.000,00;
b)-Em 04.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1054236671, no valor de € 3.000.000,00;
c)-Em 07.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1055218801, no valor de € 9.500.000,00;
d)-Em 10.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1057349992, no valor de € 2.500.000,00;
e)-Em 11.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Industrial, com o ISIN XS1057350222, no valor de € 37.000.000,00;
f)-Em 14.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1057814409, no valor de € 15.000.000,00;
g)-Em 14.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Euroamerican, com o ISIN XS1057852672, no valor de € 9.000.000,00;
h)-Em 17.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Quinta da Foz, com o ISIN PTQ04AJM0138, no valor de € 7.100.000,00;
i)-Em 22.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1061482284, no valor de € 8.800.000,00;
j)-Em 22.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1062010050, no valor de € 6.000.000,00;
k)-Em 28.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1062901993, no valor de € 14.000.000,00;
l)-Em 30.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1064662973, no valor de € 9.000.000,00;
m)-Em 30.04.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1064663278, no valor de € 6.000.000,00.
547.–Em maio de 2014, o Fundo ES Investments Liquidity adquiriu papel comercial emitido por entidades do ramo não financeiro do GES, no valor total de € 165.050.000,00.
a)-Em 02.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela RFI, com o ISIN XS1065123538, no valor de € 9.550.000,00;
b)-Em 05.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1065123702, no valor de € 17.000.000,00;
c)-Em 07.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1066279917, no valor de € 9.500.000,00;
d)-Em 12.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1067846045, no valor de € 2.500.000,00;
e)-Em 12.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela RFI, com o ISIN XS1067670841, no valor de € 24.000.000,00;
f)-Em 13.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Industrial, com o ISIN XS1067846391, no valor de € 38.000.000,00;
g)-Em 14.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1068098364, no valor de € 14.200.000,00;
h)-Em 19.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1070118036, no valor de € 17.000.000,00;
i)-Em 19.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Quinta da Foz, com o ISIN PTQ04AJM0146, no valor de € 10.300.000,00;
j)-Em 20.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Property, com o ISIN XS1071250358, no valor de € 5.000.000,00;
k)-Em 21.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1071284322, no valor de € 9.000.000,00;
l)-Em 28.05.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1073190933, no valor de € 9.000.000,00.
548.–Em 02.06.2014, o Fundo ES Investments Liquidity adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos (entidade do ramo não financeiro do GES), no valor total de € 2.500.000,00.
549.–Em junho de 2014, o Fundo ES Investments Liquidity adquiriu papel comercial emitido por entidades do ramo não financeiro do GES, no valor total de € 39.050.000,00.
a)-Em 16.06.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1079061856, no valor de € 5.000.000,00;
b)-Em 16.06.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Euroamerican, com o ISIN XS1079061344, no valor de € 6.000.000,00;
c)-Em 19.06.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Quinta da Foz, com o ISIN PTQ04AJM0153, no valor de € 10.800.000,00;
d)-Em 23.06.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1081768654, no valor de € 5.750.000,00;
e)-Em 24.06.2014, adquiriu papel comercial emitido pela ES Irmãos, com o ISIN XS1081769033, no valor de € 2.500.000,00;
f)-Em 24.06.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Euroamerican, com o ISIN XS1081766369, no valor de € 3.000.000,00;
g)-Em 30.06.2014, adquiriu papel comercial emitido pela Quinta da Foz, com o ISIN PTQ04AJM0161, no valor de € 6.000.000,00.
550.–Igualmente em junho de 2014, o Fundo ES Investments Liquidity adquiriu obrigações de entidades do ramo não financeiro do GES, no valor total de € 22.850.000,00.
a)-Em 06.06.2014, adquiriu obrigações da RFI, com o ISIN XS1076528337, no valor de € 8.000.000,00;
b)-Em 16.06.2014, adquiriu obrigações da RFI, com o ISIN XS1079061005, no valor de € 5.550.000,00;
c)-Em 20.06.2014, adquiriu obrigações da RFI, com o ISIN XS1079846157, no valor de € 6.500.000,00;
d)-Em 23.06.2014, adquiriu obrigações da RFI, com o ISIN XS1081765718, no valor de € 2.800.000,00.
551.–Apesar de terem tido conhecimento (i)- da carta remetida pelo Banco de Portugal em 14.02.2014, que proibia o BES de comercializar, direta ou indiretamente, papel comercial de entidades do ramo não financeiro do GES junto dos seus clientes de retalho e (ii)- da carta remetida pelo Banco de Portugal em 04.06.2014, que proibia o BES de comercializar, direta ou indiretamente, dívida de entidades do ramo não financeiro do GES (papel comercial ou outro tipo de título de dívida) junto de clientes de retalho de qualquer entidade do GBES, SA... e PI..., simultaneamente administradores do BES e da ESAF SGPS, não praticaram quaisquer atos, nem junto dos Departamentos do BES que organizavam e geriam a oferta comercial das várias entidades do GBES, nem junto da ESAF SGPS ou da sua subsidiária ESAF GP, para que estas deixassem de adquirir, em nome dos fundos Caravela Short Term e ES Investments Liquidity Fund, dívida emitida por entidades do ramo não financeiro do GES, de forma a que os clientes de retalho do BES e do GBES não aumentassem a sua exposição e risco a entidades integrantes do GES por força da detenção de UP nos fundos ES Liquidez e ES Rendimento.
552.–SAN... apesar de ter tido conhecimento (i)- da carta remetida pelo Banco de Portugal em 14.02.2014, que proibia o BES de comercializar, direta ou indiretamente, papel comercial de entidades do ramo não financeiro do GES junto dos seus clientes de retalho e (ii)- da carta remetida pelo Banco de Portugal em 04.06.2014, que proibia o BES de comercializar, direta ou indiretamente, dívida de entidades do ramo não financeiro do GES (papel comercial ou outro tipo de título de dívida) junto de clientes de retalho de qualquer entidade do GBES, simultaneamente administrador do BES e da ESAF SGPS, não praticou quaisquer atos, nem junto dos Departamentos do BES que organizavam e geriam a oferta comercial das várias entidades do GBES, nem junto da ESAF SGPS ou da sua subsidiária ESAF GP, para que estas deixassem de adquirir, em nome dos fundos Caravela Short Term e ES Investments Liquidity Fund, dívida emitida por entidades do ramo não financeiro do GES, de forma a que os clientes de retalho do BES e do GBES não aumentassem a sua exposição e risco a entidades integrantes do GES por força da detenção de UP nos fundos ES Liquidez e ES Rendimento, não tendo atuado com o cuidado que podia, estava obrigado e de que era capaz enquanto Administrador, representando como possível que o que antecede configurasse uma contraordenação mas atuou sem se conformar com essa realização.
553.–Com a sua atuação, SA..., PI... e SAN... violaram, de forma consciente e livre, as determinações específicas constantes das cartas do Banco de Portugal de 14.02.2014 e 04.06.2014, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
4.3.5.–Incumprimento da proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES
554.–Por cartas de 04.06.2014, o Banco de Portugal determinou à ESFG e ao BES, designadamente, a proibição da concessão de novos financiamentos, diretos ou indiretos, a qualquer entidade do ramo não financeiro do GES por parte de entidades do Grupo ESFG e do GBES.
555.–Em 19.06.2014, em reunião da Comissão Executiva do BES, na qual estiveram presentes PI..., ..., ..., ..., SAN..., SA..., SI... e ..., foi apresentada a carta do Banco de Portugal de 04.06.2014.
556.–Nesta reunião, foi igualmente apresentada a proposta de resposta que se pretendia remeter ao Banco de Portugal, essencialmente assente nos seguintes pontos: (i)- a exposição de clientes de retalho do GBES à ESI e à ESR encontrava-se formalmente coberta; (ii)- a exposição direta do BES à ESI e à ESR não tinha qualquer expressão e (iii)- até nova orientação, todas as entidades do GBES estavam proibidas de conceder novos financiamentos, diretos ou indiretos, a qualquer entidade do ramo não financeiro do GES, salvo após autorização expressa e prévia para esse efeito por parte do Banco de Portugal.
557.–Em 20.06.2014, na reunião do Conselho de Administração do BES, na qual estiveram presentes PI..., ..., ..., SAN..., SA..., SI..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ... e ..., e representados ..., ..., ... e ..., foi dada a conhecer a carta do Banco de Portugal de 04.06.2014.
558.–Nesta reunião, ... detalhou todas as questões levantadas pelo Banco de Portugal na carta de 04.06.2014 e apresentou a respetiva proposta de resposta, tendo sido aprovado que, até nova orientação, todas as entidades do GBES deixariam de conceder novos financiamentos, diretos ou indiretos, a qualquer entidade do ramo não financeiro do GES, salvo após autorização expressa e prévia do Banco de Portugal.
559.–Por carta de 30.06.2014, o Banco de Portugal determinou ao BES, na pessoa de SA..., Presidente da Comissão Executiva do BES, a proibição de concessão de novos financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integrassem o GBES.
560.–Em reunião do Conselho de Administração de dia 01.07.2014, foram retomados os trabalhos da anterior reunião de 20.06.2014, tendo o Presidente do Conselho de Administração do BES, ..., nesta data, informado os restantes administradores presentes da determinação específica emitida pelo Banco de Portugal no dia 30.06.2014, da qual resultava a proibição de concessão de novos financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integrassem o GBES.
Não obstante
a)–Financiamento concedido ao ES Bank Panamá de € 150.000.000,00
561.–Em 20.06.2014, o BIC concedeu um crédito ao ES Bank Panamá no valor de € 150.000.000,00, com data de vencimento de 11.07.2014.
562.–Em 11.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 18.07.2014.
c)–Financiamento concedido ao ES Bank Panamá de USD 13.000.000,00
563.–Em 25.06.2014, o BIC concedeu um crédito ao ES Bank Panamá no valor de USD 13.000.000,00 (equivalente a um montante aproximado de € 9.518.231,07), com data de vencimento de 16.07.2014.
564.–Em 16.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 17.07.2014.
d)–Descoberto bancário ao ES Bank Panamá de € 12.328.788,90
565.–No período compreendido entre 01.07.2014 e 31.07.2014, foram realizadas as seguintes operações na conta titulada pelo ES Bank Panamá junto do BES com o número 099516430008, das quais resultou a concessão de um descoberto bancário no valor total de € 12.328.788,90.
 e)–Descoberto bancário ao ES Bank Panamá de USD 3.214.908,53
566.–No período compreendido entre 01.07.2014 e 31.07.2014, foram realizadas as seguintes operações na conta titulada pelo ES Bank Panamá junto do BES com o número 099519100009, das quais resultou a concessão de um descoberto bancário no valor total de USD 3.214.908,53 (equivalente a € 2.402.951,29).
 f)–Financiamento concedido à ESFIL de € 115.000.000,00
567.–Em 30.06.2014, o BES Cayman concedeu um crédito à ESFIL no valor de € 115.000.000,00, com data de vencimento de 01.07.2014.
568.–Em 01.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 02.07.2014.
569.–Em 02.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 03.07.2014.
570.–Em 03.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 04.07.2014.
571.–Em 04.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 07.07.2014.
572.–Em 07.07.2014, esta operação foi renovada passando a ter vencimento em 08.07.2014.
573.–Em 08.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 09.07.2014.
574.–Em 09.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 10.07.2014.
575.–Em 10.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 11.07.2014.
576.–Em 11.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 14.07.2014.
577.–Em 14.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 18.07.2014.
g)–Financiamento concedido à ESFIL de € 100.000.000,00
578.–Em 03.07.2014, o BES Cayman concedeu um crédito à ESFIL no valor de € 100.000.000,00, com data de vencimento de 17.07.2014.
h)–Financiamento concedido à ESFIL de € 28.000.000,00
579.–Em 04.07.2014, o BES Cayman concedeu um crédito à ESFIL no valor de € 28.000.000,00, com data de vencimento de 07.07.2014.
580.–Em 07.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 08.07.2014.
581.–Em 08.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 09.07.2014.
582.–Em 09.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 10.07.2014.
583.–Em 10.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 11.07.2014.
584.–Em 11.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 14.07.2014.
585.–Em 14.07.2014, esta operação foi renovada, passando a ter vencimento em 18.07.2014.
i)–Financiamento concedido à ESFIL de € 100.000.000,00
586.–Em 07.07.2014, o BES Cayman concedeu um crédito à ESFIL no montante de € 100.000.000,00, com data de vencimento de 14.07.2014.
587.–Esta operação foi renovada, no dia 14.07.2014, passando a ter vencimento no dia 18.07.2014.
j)–Financiamento concedido à ESFIL de € 100.000.000,00
588.–Em 10.07.2014, o BES Cayman concedeu um crédito à ESFIL no montante de € 100.000.000,00, com data de vencimento de 16.07.2014.
k)–Financiamento concedido à ESFIL de USD 10.000.000,00
589.–Em 14.07.2014, o BES Espanha concedeu um crédito à ESFIL no valor de USD 10.000.000,00 (equivalente a um montante aproximado de € 7.474.000,00), com data de vencimento de 28.07.2014.
l)–Financiamento concedido à ESFIL no valor de € 41.500.000,00
590.–No âmbito do aumento de capital do BES ocorrido em junho de 2014, a ESFG celebrou com o banco Nomura um contrato de financiamento no montante de € 162.000.000,00, que tinha como garantia o penhor de 4,99% de ações do BES detidas pela ESFG, bem como uma “margin call” na qual deveria ser depositado o montante equivalente à diferença entre as cotações das ações do BES numa determinada data e o valor que constava do contrato.
591.–Na sequência da desvalorização das cotações do BES, no dia 27.06.2014, o BES, a pedido da ESFG, transferiu para a ESFIL o montante de € 15.000.000,00, com vista a dar cumprimento às obrigações contratadas entre a ESFG e o Nomura.
592.–Em 27.06.2014, na reunião da Comissão Executiva do BES, onde estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., foi referido por ... que por “indicação recebida do DFME, nos dias 24 e 25 foi necessário apoiar a ESFG em 30 milhões € (15 milhões € em cada um dos dias) por forma a que esta pudesse corresponder à “margin call” exigida pela Nomura nos termos do financiamento concedido por esta entidade à ESFG para participar no aumento de capital do BES, sob pena de se incorrer numa situação mais gravosa que pudesse eventualmente pôr em questão o compromisso de “lock-up” das acções do BES durante 180 dias”.
593.–As três operações atrás referidas não foram submetidas a aprovação da CCTPR.
594.–Ainda na sequência da desvalorização das cotações do BES, no dia 30.06.2014, foi realizada uma nova transferência pelo BES, no valor de € 26.435.658,00, a pedido da ESFG, a favor da ESFIL, com vista a suportar as obrigações assumidas perante o Nomura com a conta margem atrás referida.
595.–Em 01.07.2014, em reunião do Conselho de Administração do BES, onde estiveram presentes Alberto …, SA..., ..., ..., SI..., ..., PI..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e ... ..., presentes via telemática ..., ... e ..., e representados ... e ..., foi referido por ... que “(…) os adiantamentos de 15 e de 15,5 milhões € dados em 24 e 25 de Junho à ESFG, associados à “margin call” do Nomura, não foram do conhecimento prévio desta Comissão [CCTPR], a qual foi informada da sua concessão por parte do DFME, tendo-se de imediato dado nota disso ao BdP”.
596.–Nessa mesma reunião, SA... “(…) tomou a palavra para esclarecer que a apresentação das “margin calls” por parte da Nomura não era previsível, tendo assumido a responsabilidade pela indicação dada ao DFME para o apoio prestado à ESFG, na medida em que a alternativa seria a venda por parte daquele banco das acções do BES oneradas a seu favor”.
597.–Em 02.07.2014, ... enviou um e-mail para o Banco de Portugal a informar que.
“(…) Relativamente aos margin calls os valores adiantados de acordo com o Dep. Financeiro foram:
Dia 24 – 15 mio
Dia 25 – 15,5 mio
Dia 27 – 15 mio
Dia 30 – 26,4 mio”.
598.–As transferências atrás referidas, no montante total de € 41.500.000,00, foram renovadas nas seguintes datas.
a)-Em 01.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 02.07.2014;
b)-Em 02.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 03.07.2014;
c)-Em 03.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 04.07.2014;
d)-Em 04.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 07.07.2014;
e)-Em 07.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 08.07.2014;
f)-Em 08.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 09.07.2014;
g)-Em 09.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 10.07.2014;
h)-Em 10.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 11.07.2014;
i)-Em 11.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 14.07.2014;
j)-Em 14.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 15.07.2014;
k)-Em 15.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 16.07.2014;
l)-Em 16.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 18.07.2014;
m)-Em 18.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 23.07.2014;
n)-Em 23.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 24.07.2014;
o)-Em 24.07.2014, a operação foi renovada, passando a ter vencimento em 25.07.2014.
599.–Não obstante a proibição referida no anterior ponto 560, SA... e PI..., deliberada e conscientemente, omitiram quaisquer medidas no sentido de se assegurarem que o DFME e o DDI, departamentos responsáveis pela tramitação dos pedidos de novos financiamentos ou refinanciamentos das entidades financeiras que não integravam o GBES, tomavam as medidas necessárias para que, a partir de 30.06.2014, não fossem celebradas quaisquer operações de concessão ou renovação de crédito com estas entidades, permitindo, assim, que o BES renovasse diversas operações e até aumentasse a sua exposição a entidades financeiras do GES que não integravam o GBES em montante total superior a € 666.000.000,00.
600.–Com a sua atuação, SA... e PI... violaram, de forma consciente e livre, as determinações específicas constantes da carta do Banco de Portugal de 30.06.2014, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
5.–VIOLAÇÃO DAS REGRAS SOBRE CONFLITOS DE INTERESSES
601.–Nos termos do normativo interno vigente no BES (NG 0032/2011), os membros dos órgãos de administração e fiscalização do BES deveriam manter atualizada, no que a cada um respeitava, a lista completa de pessoas e entidades abrangidas pelo artigo 85.º do RGICSF.
602.–O BES deveria, por seu turno, manter atualizada uma lista completa de pessoas e entidades abrangidas pelo artigo 85.º do RGICSF.
603.–Para tanto, a NG 0032/2011 previa o envio, ao Gabinete Corporativo/Secretariado do Conselho de Administração, de informação sobre a eleição, cooptação, designação, renúncia ou cessação de funções de um membro do órgão de administração ou pertencente à estrutura de fiscalização, logo que esse membro tivesse conhecimento da mesma.
604.–Caso se tratasse de um novo membro, este deveria enviar, também ao Gabinete Corporativo/Secretariado do Conselho de Administração, os elementos referentes à identificação, cargos exercidos e a informação sobre o modo como poderia ser contactado.
605.–Adicionalmente, até ao dia 15 de janeiro de cada ano (refletindo a situação existente em 31 de dezembro do ano anterior), os membros dos órgãos de administração e fiscalização do BES deveriam enviar ao DC um questionário anual, devidamente preenchido e assinado, destinado à recolha de informação relevante para cumprimento de obrigações legais e regulamentares, designadamente do disposto no artigo 85.º do RGICSF.
606.–Caso se verificassem alterações supervenientes ao que constava dos questionários, os membros dos órgãos de administração e fiscalização deveriam informar o DC das alterações, através do envio de um questionário atualizado.
607.–Com base nesse questionário, o DC elaborava uma “Lista de Pessoas e Entidades” abrangidas pelo artigo 85.º do RGICSF.
608.–O DC apresentava a “Lista de Pessoas e Entidades” ao DRG, para que este procedesse à recolha de elementos sobre as respetivas responsabilidades.
609.–O DRG recolhia mensalmente os elementos relativos a responsabilidades assumidas: (i)- por membros dos órgãos de administração e de fiscalização, seus cônjuges e parentes em primeiro grau; (ii)- por sociedades ou outros entes coletivos, direta ou indiretamente dominados por pessoas referidas em (i); e (iii)- por sociedades ou outros entes coletivos de que um membro dos órgãos de administração ou fiscalização fosse gestor ou no qual detivesse participação qualificada.
610.–A informação referida no ponto anterior, recolhida pelo DRG, era enviada ao DC.
611.–O DC apresentava ainda a “Lista de Pessoas e Entidades” ao Departamento de Recursos Humanos (doravante, “DRH”), para que este procedesse à recolha de elementos sobre as respetivas responsabilidades relativas a operações decorrentes da política de pessoal.
612.–Adicionalmente, o DRH recolhia mensalmente os elementos de informação relevantes relativos a crédito concedido a membros dos órgãos de administração e fiscalização, seus cônjuges e parentes em primeiro grau, e enviava-os ao DC.
613.–Conforme referido supra, no período compreendido entre 01.06.2011 e 30.06.2014, SA... era acionista indireto da ESI, por força da titularidade de participações sociais e de ser UBO das sociedades Quintus e Rospine, sociedades acionistas da ESC, esta última acionista maioritária da ESI.
614.–Conforme referido supra, no período compreendido entre 01.06.2011 e 30.06.2014, SAN... era acionista indireto da ESI, por força da titularidade de participações sociais e de ser UBO da sociedade Raimul, sociedade acionista da ESC, esta última acionista maioritária da ESI.
615.–SA... e SAN... exerciam, conjuntamente com outros, influência dominante sobre a ESI, por força do Acordo do Conselho Superior celebrado em 23.05.2011, dado que acordaram que tinham que (i)- manter, a todo o tempo, uma participação nunca inferior a 51% do respetivo capital social e dos direitos de voto da ESC; (ii)- estar concertados, enquanto Conselho Superior, no que respeita a tomada de decisões relativamente a participações em sociedades consideradas estratégicas, como era o caso da ESI; (iii)- apreciar e pronunciar-se sobre a designação de membros dos órgãos sociais das principais sociedades participadas, sempre vinculando-se, no exercício das suas funções de administração na ESC e/ou de administração nas sociedades por esta participadas (incluindo na ESI), ao respeito pelas orientações e decisões tomadas pelo Conselho Superior, coordenando previamente com este órgão as principais decisões das sociedades a cuja administração pertencessem.
616.–O Acordo do Conselho Superior foi redigido por SI... que, no entanto, não alertou SA... e SAN... para a necessidade de darem a conhecer os seus exatos termos ao BES e ao Banco de Portugal.
617.–Pelo menos durante o período compreendido entre 01.06.2011 e 30.06.2014, o ativo mais significativo da ESC consistia numa participação que oscilou entre os 51,8% e os 57,2% no capital social da sociedade ESI, estando o remanescente do respetivo capital social distribuído por pequenos acionistas.
618.–SA... e SAN... sabiam que, através do estipulado no Acordo do Conselho Superior e da participação acionista que detinham na ESC, dominavam a ESI e, consequentemente, as sociedades por esta direta ou indiretamente dominadas.
619.–A influência dominante que SA... e SAN... exerciam sobre a ESI permitia-lhes dominar igualmente outras sociedades direta e indiretamente subsidiárias desta, entre as quais, os sub-grupos RFI, ESR, ES Irmãos e Opway S.G.P.S.
a)– RFI
620.–Entre setembro de 2011 e março de 2014, a RFI deteve integralmente as seguintes sociedades:
a)- ES Viagens;
b)- Espart/ES Property;
c)- ES Hotéis.
621.–Entre setembro de 2011 e dezembro de 2013, a RFI deteve também 56,4% da Herdade da Comporta, sendo que, em março de 2014, a participação na RFI no capital social da Herdade da Comporta era já de 58,9%.
622.–Para além do mais, a RFI deteve, entre dezembro de 2012 e setembro de 2013, 44,5% do capital social da ES Saúde, sendo que, em dezembro de 2013, a sua participação na ES Saúde tinha aumentado para 57,1%.
623.–Entre dezembro de 2012 e dezembro de 2013, a ES Saúde era, para além do mais, detida em 24,9% pela ESFG.
624.–Por seu turno, a ES Viagens, entre setembro de 2011 e março de 2014, deteve.
a)-100% do capital social da Tagus;
b)-100% do capital social da Top Atlântico;
c)-100% do capital social da Top Atlântico DMC.
625.–Entre setembro de 2011 e setembro de 2013, a ES Viagens deteve 66,7% do capital social da Mundo VIP e 100% do capital social da Net Viagens.
626.–Entre setembro de 2011 e março de 2014, a ES Viagens deteve também 100% da Top Partner.
627.–Entre setembro de 2011 e março de 2014, a Espart/ES Property deteve:
a)-100% do capital social da Cimenta;
b)-100% do capital social da Gesfimo.
628.–Entre setembro de 2011 e março de 2012, a Espart deteve 90% da Multiger, a qual era também detida, no mencionado período, em 5% pelo BES e em 5% pelo Banco ... de Investimento, S.A. (doravante, “BESI”).
629.–Entre junho de 2012 e março de 2014, a Espart/ES Property deteve 100% do capital social da Multiger.
630.–Por seu turno, a Cimenta detinha, em setembro de 2011, 52,5% do capital social da Quinta da Foz, participação que, entre dezembro de 2011 e março de 2012, era de 66,9% e, entre junho de 2012 e março de 2014, de 70%.
631.–Entre dezembro de 2012 e dezembro de 2013, a ES Saúde deteve:
a)-100% do capital social da Clínica Parque dos Poetas;
b)-90,6% do capital social da Cliria;
c)-100% do capital social da ES USATI;
d)-100% do capital social da HAG;
e)-100% do capital social da HL;
f)-100% da capital social da Hospor;
g)-100% do capital social da Surgicare;
h)-100% do capital social da HL-CCA;
i)-98% do capital social da SGHL, detendo também a HAG 1% do capital social da SGHL.
632.–Entre setembro de 2011 e março de 2014, a ES hotéis deteve 100% do capital social da Hotéis Tivoli.
633.–Entre setembro de 2011 e março de 2014, a Hotéis Tivoli deteve 99,9% do capital social da Marinoteis, sociedade que, por sua vez, detinha 100% do capital social da Hotelagos.
b)– ESR
634.–Entre setembro de 2011 e março de 2014, a ESI deteve 100% do capital social da ESR.
635.–Entre setembro de 2011 e dezembro de 2012, a ESR deteve 99,95% do capital social da ES Industrial, sendo o remanescente do capital social desta sociedade detido diretamente pela ESI.
636.–Entre março de 2013 e março de 2014, 100% do capital social da ES Industrial era detido diretamente pela ESI.
637.–Entre setembro de 2011 e dezembro de 2013, a ES Property (P) era detida em 81,1% pela ESR e em 18,9% pela ES Irmãos.
638.–Em março de 2014, a participação da ES Irmãos na ES Property (P) passou a ser detida diretamente pela ESI.
639.–Por seu turno, a ES Industrial deteve, entre dezembro de 2012 e setembro de 2013, a ... Industrial (Portugal) – SGPS, S.A. (doravante, “ES Industrial (P)”).
640.–Entre dezembro de 2013 e março de 2014, a ES Industrial (P) foi detida em 100% pela RFI.
c)– ES Irmãos
641.–Entre setembro de 2011 e setembro de 2013, a ES Irmãos era detida em 8,3% pela ESR, em 43,3% pela ES Industrial (P), em 24,7% pela Escopar e em 23,7% pela BEMS.
642.–Entre dezembro de 2013 e março de 2014, a participação de 8,3% do capital social da ES Irmãos que era da ESR passou para a RFI, mantendo-se as demais inalteradas.
643.–Entre setembro de 2011 e março de 2014, a GESTRES era detida em 99,9% pela ES Irmãos, sendo o remanescente do capital social detido pela ES Industrial.
d)– Opway SGPS
644.–Entre setembro de 2011 e setembro de 2012, a Opway SGPS era detida a 100% pela RFI, tendo passado a ser detida, entre dezembro de 2012 e março de 2013, a 100%, pela ES Industrial.
645.–Já entre junho de 2013 e março de 2014, a participação da ES Industrial na Opway SGPS passou a ser de 99,8%.
646.–Entre setembro de 2011 e março de 2014, 95,4% do capital social da Pavicentro era detido pela Opway SGPS.
647.–Entre março de 2012 e março de 2014, a Opway SGPS deteve 100% do capital social da Opway NT.
648.–Entre setembro de 2011 e março de 2014, a Opway SGPS deteve 98,1% da Opway Engenharia.
649.–Entre setembro de 2011 e março de 2013, a Opway SA deteve 64% da Sarrion, participação que, entre junho de 2013 e março de 2014, era de 67,4%.
650.–Entre março de 2013 e março de 2014, a Opway SA deteve 66,5% da Lexforumporto.
651.–Entre setembro de 2011 e setembro de 2013, a Opway SA deteve 70% do capital social da Tâmega (Madeira) SGPS, sociedade que, entre dezembro de 2013 e março de 2014, foi integralmente detida pela ES Industrial.
652.–Entre setembro de 2011 e setembro de 2013, a Tâmega (Madeira) SPGS deteve 100% do capital social da Tâmega (Madeira).
653.–Porém, não obstante os deveres relacionados com a prevenção de conflito de interesses descritos supra, SA... e SAN... nunca revelaram ao Banco de Portugal ou ao BES – designadamente através do preenchimento completo dos questionários para efeitos do artigo 85.º do RGICSF – o conteúdo ou sequer a existência do Acordo do Conselho Superior e, consequentemente, que exerciam influência dominante sobre a ESI e sobre as sociedades por esta direta ou indiretamente dominadas.
654.–SA... ao não comunicar ao departamento competente do BES a existência de uma relação de domínio sobre as sociedades identificadas nos pontos anteriores, decorrente dos termos do Acordo do Conselho Superior que haviam celebrado em 23.05.2011, conscientemente permitiu que o BES, sociedade na qual eram administradores, contratasse pelo menos 2856 operações (novas contratações ou renovações de operações existentes) que implicaram a assunção de uma exposição creditícia do BES a entidades por si dominadas no valor total de € 1.215.987.803,00, 3.688.990,00 DZD (dínar da Argélia), 17.464.037,00 USD e 410.088,00 XOF (Franco CFA Ocidental), bem sabendo que o BES estava impedido de contratar aquelas operações por força da relação de domínio que os dois administradores exerciam sobre aquelas sociedades.
655.–SAN... ao não comunicar ao departamento competente do BES a existência de uma relação de domínio sobre as sociedades identificadas nos pontos anteriores, decorrente dos termos do Acordo do Conselho Superior que haviam celebrado em 23.05.2011, conscientemente permitiu que o BES, sociedade na qual eram administradores, contratasse pelo menos 2856 operações (novas contratações ou renovações de operações existentes) que implicaram a assunção de uma exposição creditícia do BES a entidades por si dominadas no valor total de € 1.215.987.803,00, 3.688.990,00 DZD (dínar da Argélia), 17.464.037,00 USD e 410.088,00 XOF (Franco CFA Ocidental), não atuou com o cuidado a que, nestas circunstâncias, estava obrigado e de que era capaz, não podendo ter deixado de representar como possível que o BES estivesse impedido de contratar aquelas operações por força da relação de domínio que, como administrador, exercia sobre aquelas sociedades, mas atuando sem se conformar com essa realização.
656.–Ao agirem da forma descrita, SA... e SAN..., enquanto administradores do BES, violaram, de forma consciente e livre, o disposto no artigo 85.º do RGICSF no que concerne à proibição de conclusão de operações que consubstanciem conflitos de interesses, bem sabendo que a sua conduta era prevista e punida por lei.
SI... - Recurso de impugnação judicial
657.–O Recorrente SI... iniciou funções no BES em Setembro de 1992, como Director-Coordenador do Departamento Jurídico e Assessor Jurídico do Conselho de Administração.
658.–Ao Recorrente SI... competia a supervisão do Gabinete Corporativo, unidade central dedicada à gestão dos principais eventos relativos às sociedades integrantes do Grupo BES (não confundir com GES), como seja promover a realização das reuniões das assembleias gerais respectivas e manter atualizados os registos corporativos.
659.–O Departamento de Assuntos Jurídicos era composto por advogados competentes e com experiência profissional que se ocupavam dos assuntos de natureza jurídica.
660.–A Segurança da Informação, transversal a toda a organização, desenvolvia as suas competências no plano interno, nas suas diversas vertentes, - pessoas, processos e tecnologia, - fazendo a gestão de identidades e acessos e da protecção face a novas formas de ameaças, nomeadamente associadas às novas tecnologias e do ciberespaço.
661.–No domínio da Segurança Física, as preocupações centravam-se na protecção dos colaboradores e dos ativos físicos da organização.
662.–A Continuidade de Negócio tinha como objectivo garantir a continuidade operacional da organização em situações suscetíveis de perturbar o seu normal funcionamento, designadamente catástrofes e incidentes de carácter tecnológico.
663.–Na primeira metade de 2014, o BES tinha 6492 colaboradores e servia todos os segmentos de clientes: particulares, empresas e institucionais. Cada segmento desdobrava-se, por sua vez, em vários subsegmentos.
664.–O Banco de Portugal tinha, particularmente a partir dos exercícios transversais realizados à Banca, um núcleo permanente e residente no BdP, com instalações próprias no BES.
665.–O Recorrente procurou pautar o desenvolvimento da sua actividade profissional em pressupostos de confiança recíproca, boa fé, idoneidade e diligência pessoais e integridade das informações prestadas, respeitando os limites da sua área de atuação, e o mesmo fazendo com a dos seus pares.
666.–A Auditoria e Inspecção atua como órgão adjuvante do Conselho de Administração, na verificação independente da adequação e do cumprimento das políticas e procedimentos definidos por aquele órgão social.
667.–Sob a responsabilidade do seu director, ..., o Departamento de Auditoria e Inspecção, do pelouro do Recorrente SI..., colaborou com as autoridades de supervisão (BdP e CMVM), com o auditor externo e, mesmo, com as autoridades judiciais (Ministério Público e Polícia Judiciária).
668.–A partir de 2011, o Departamento de Auditoria e Inspecção esteve representado nas reuniões convocadas pelos auditores externos contratados pela Troika.
669.–Em Maio de 2013, o responsável por aquela equipa do Banco de Portugal, ... ..., solicitou uma reunião com o Departamento de Auditoria e Inspecção, tendo sido àquele apresentados a orgânica e o modo de funcionamento deste Departamento e uma nova proposta de articulação mais estreita e permanente com a equipa de supervisão do BdP, não tendo havido resposta da parte do Recorrido.
670.–A documentação solicitada no âmbito das inspecções da Troika foi sendo enviada pelo Departamento de Auditoria e Inspecção para a equipa de supervisão do BdP residente no BES.
671.–Em 2014, o Banco de Portugal exigiu que fossem revistos o Código de Conduta do Banco e o Regulamento da Comissão de Governo, tudo em vista a obviar a conflitos de interesses.
672.–O Recorrente SI..., na qualidade de titular do pelouro que compreendia o Departamento de Assuntos Jurídicos, interveio na revisão do Código de Conduta e do Regulamento da Comissão de Governo, documentos esses que a Comissão executiva aprovou no dia 12 de Março de 2014 e, nesse mesmo dia, foram remetidos ao Recorrido.
673.–No dia 17 de Março de 2014, o Conselho de Administração do BES aprovou a criação de duas “estruturas formais de alto nível”, a saber: Comissão de Acompanhamento e Avaliação de Execução do Plano de Negócios do Ramo não Financeiro do GES (v.g. com a função de acompanhar o reembolso da dívida emitida pela ESI), constituída pelo presidente da comissão de auditoria (dr. ...), por um administrador independente (Drª ...) e por dois administradores executivos com os pelouros do Risco Global e do Compliance; (respectivamente, Drs ... e ...); Comissão de Controle de Transacções entre Partes Relacionadas (com a função de emissão de pareceres sobre todo o crédito e relações comerciais entre, de um lado, o Banco e as suas participadas e, do outro lado, qualquer titular de uma participação de, pelo menos 2% do capital social do Banco), constituído pelo presidente da comissão de auditoria (dr. ...), um administrador independente (drª ...) e pelo administrador do pelouro do Risco Global (dr. ...).
674.–No dia 17 de Março de 2014, foram enviadas ao Recorrido as propostas de Regulamentos, nas versões aprovadas pelo conselho de administração.
675.–O Recorrido pronunciou-se sobre tais documentos no dia 29 de Maio de 2014.
676.–O Recorrido atribuiu ao Recorrente SI..., bem como à comissão de auditoria, “a responsabilidade da verificação periódica, com reforço de poderes, para assegurar o cumprimento das funções e responsabilidades atribuídas às duas supracitadas comissões”, para o que o Recorrente acompanhou a instalação das referidas comissões, participando nas reuniões preparatórias, na apreciação da informação que, no dia 15 de Abril de 2014, foi divulgada às entidades do denominado grupo BES, anunciando a constituição da “Comissão de Controlo de Transacções entre Partes Relacionadas”, bem como da norma relativa às suas atribuições e competências.
677.–Em 30 de Setembro de 2011, através da carta circular 19/11/DSPDR, dirigida às instituições de crédito nacionais com filiais em Angola, o Banco de Portugal reconheceu a equivalência da regulamentação e supervisão efetiva por parte do BNA, para efeitos de aplicação do disposto no ponto 5 da Parte 2 do Anexo III ao Aviso nº 5/2007, por se ter concluído que aquele quadro normativo compreende, de uma forma generalizada e em alguns casos simplificada, as principais regras prudenciais que estão presentes na legislação comunitária, regulamentação que carece de um trabalho de actualização profundo.
678.–Em 30 de Dezembro de 2013, o Banco de Portugal reafirmou a equivalência e supervisão exercida pelo BNA através da carta circular 14/13/DSPDR.
679.–O Governador do BdP, na audição que foi chamado a prestar no dia 24.03.2015, perante a “Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) à gestão do BES e do Grupo ...”, declarou que
“Sendo o BESA uma instituição de crédito de direito angolano, a actuação do Banco de Portugal encontrava-se dependente da iniciativa de partilha de informação do Banco Nacional de Angola e em segundo lugar das análises de auditoria desenvolvidas pela KPMG.
Com efeito, o Banco de Portugal não tem competência pela supervisão em base individual das filiais no estrangeiro de instituições de crédito nacionais. Mesmo que estas estejam incluídas no perímetro de supervisão em base consolidada, estas filiais estão sujeitas para todos os efeitos legais, à supervisão pelas entidades dos países onde estão localizadas.
Nestes casos a actuação do Banco de Portugal enquanto supervisor consolidante depende da natureza e da qualidade da avaliação realizada pelos supervisores locais, da informação por estes partilhadas no quadro do processo de cooperação e das análises realizadas pelos respectivos auditores locais.
Nas informações prestadas quer pelo BESA, quer pela KPMG Angola, quer pela KPMG Portugal nas certificações legais às contas do BESA, e do BES não foram identificados quaisquer factos, que indicassem a gravidade das situações que vieram ao público em 7 de Junho de 2014 relativamente ao risco da carteira de crédito da filial angolana do BES”.
680.–O BNA informou o BESA, mediante carta de 07.05.2012, dos resultados de análise da sensibilidade por ele efectuada, concluindo que
“os resultados do BESA, após realização dos testes de stress ao sistema financeiro angolano, nas vertentes de risco de crédito, da taxa de juro e cambial, eram muito favoráveis, quer face ao sector como um todo, quer em termos absolutos”.
681.–De 2007 a 2011, o Departamento de Risco Global (DRG) - Mesa de Rating utilizou o “Template de Mercados” para atribuir rating interno ao BES e a todas as entidades classificadas no segmento de risco Grupo BES, nomeadamente o BESA, adoptando directamente o rating externo publicado pela agência de rating S&P, de acordo com os procedimentos estabelecidos e comunicados ao BdP.
682.–Os relatórios da S&P relativos ao BES de 2009, 2010 e 2011 referiam o risco associado aos mercados emergentes Angola e Brasil, estando este já incorporado no rating atribuído.
683.–Constam do relatório da S&P sobre o rating do BES, datado de 16 de Abril de 2010, as seguintes referências:
S&P – Rating BES – 16.04.2010
Outlook
“We expect downward pressure on domestic case profitability in 2010, due to the combination of lower net interest income in the prevailing low interest rate environment, and still higher – then – historical average loan loss provisions. But core consolidated profits should remain adequate, in our view, thanks to the good performance of BES’ international operations (notably the rapidly growing units in Angola)
Strategy
“BES international operations are becoming more important size (the currently represent 20% of the total lending book) and as profit contributions (they accounted for a 34% of consolidated profits at year – end 2009). We expect BES to expand rapidly in its Two Key foreign markets, Angola and Brazil, where economic prospects remain bright.”
Risk Profile and Management
BES enterprise risk management is adequate in our view. We believe the bank has appropriate process in place to manage credit risk and user entranced credit granting and monitoring tools (particulary scoring and rating tools and risk – adjusted returns metrics introduced as part of Basel II). We understand management of credit, market and operational risk is centralized, with strong oversites of the main subsidiaries. Market risk and liquidity risk practices are in our opinion adequate”.
S&P – Rating Direct – 13.05.2011
“Major rating factors
“Anticipated good operating performance of the international operations”
S&P – Rating Direct – 02.08.2011
“Major Rating Factors:
“International operations that will likely deliver good operating performance”.
“Business Position:
We also acknowledge that despite being primarily focus on Portugal, the bank’s international operations (mainly in Angola and Brazil) are contributing positively to party offset the declining profitability in its home market we consider BES to be well – managed . Previously, the management team success fully executed on organic growth strategic, enabling it to build of its currently strong franchise”.
684.–Em 2011 a S&P fez um “downgrade” ao rating da República Portuguesa.
685.–Em 2012, o rating interno do BES e de todas as instituições classificadas como Grupo BES, nomeadamente o BESA, passou a ser calculado com base no “Template Commercial Banks”, seguindo a mesma metodologia aplicada no cálculo de ratings a instituições financeiras sem recurso ao rating externo.
686.–Sobre o BESA havia recorrente falta de informação, escudada na necessidade de observância do dever de sigilo vigente em Angola e na sujeição à supervisão do BNA.
687.–No âmbito da informação sobre deficiências reportadas ao DAI do BES pelo DAI do BESA, existiram deficiências reportadas em 2009 relativas à inexistência de reconciliação entre os processos de crédito arquivados e o carregamento dos mesmos em sistema, bem como ao nível do arquivo dos processos de crédito, mas que foram dadas como resolvidas no Relatório da Função Auditoria e no RCI de 2011. Segundo foi dito na reunião com a ESFG em 5 de Novembro de2010, a questão da reconciliação relacionava-se com processos mais antigos (anteriores a 2008), antes da constituição da Direcção de Risco e Controlo Crédito (DRCC), tendo sido referido que seriam relativos a cerca de 600M€.
688.–O risco de crédito do BESA era considerado elevado, mas supostamente mitigado pela existência de colaterais.
689.–Em 7 de Maio de 2012, o BNA deu a conhecer à Comissão Executiva do BESA os resultados da realização de testes de stress ao sistema financeiro angolano, nas vertentes de risco de crédito, de taxa e juro e cambial, tendo-se constatado que os resultados do BESA eram muito favoráveis, quer em termos sectoriais, quer em termos absolutos.
690.–No Parecer emitido pela Comissão de Auditoria da ESFG, sobre o Sistema de Controlo Interno do Grupo ESFG (no qual se inclui o BESA), datado de 28 de Junho de 2013, enviado para o Recorrido, aquele órgão fiscalizador assinala sobre o BESA como segue:
“O sistema de controlo interno do Grupo ESFG permite um controlo global adequado e eficaz dos riscos inerentes à dimensão e tipo de actividade desenvolvida do grupo, nada tendo chegado ao seu conhecimento que leve a concluir que, globalmente, os procedimentos de controlo analisados, incorporados no sistema de controlo interno como um todo (incluindo o sistema de gestão de riscos, o sistema de informação e a monotorização do sistema de controlo interno) não respondem de forma eficaz e adequada, em todos os aspectos materialmente relevantes, aos requisitos definidos pelo Aviso”;
“os sistemas de controlo interno existentes nas filiais do Banco ... de Angola, S.A. ainda necessitam que sejam adoptadas e implementadas melhorias relevantes para a desejável institucionalização de uma cultura de controlo nas referida(s) entidade(s).
No entanto, e dado o peso relativo das mesmas no contexto global do Grupo, consideramos que esta situação não afecta a eficácia e a adequação global do sistema de controlo interno do Grupo ESFG.”
691.–Em Parecer, emitido em 30 de Junho de 2014, também enviado para o BdP, a Comissão de Auditoria da ESFG “considera oportuno salientar” que:
“no que respeita ao Banco ... de Angola (BESA) continua a ser necessária a adopção e implementação de medidas correctivas importantes para a desejável institucionalização de uma efetiva cultura de controlo interno nessa filial, embora se verifique algumas melhorias em relação ao passado, tendo os mais relevantes efeitos financeiros negativos das deficiências detetadas sido, em princípio, acautelados de forma a não afectarem significativamente os resultados operacionais e /ou a viabilidade do banco”.
692.–A decisão de constituição do BESA por parte do Conselho de Administração do BES foi uma decisão consciente, inserida num programa estratégico de internacionalização da sua actividade, com vista a consolidar a sua presença na África subsariana (Angola e Moçambique) e no Brasil, a fim de apoiar as empresas portuguesas exportadores, suas Clientes, que procuravam tais mercados, única forma de assegurarem o seu crescimento futuro.
693.–O Recorrido, em 29 de Maio de 2005, isentou o BES de incluir no reporte dos grandes riscos a exposição ao BESA.
694.–Após o pedido de resgate financeiro, foram dadas orientações ao BESA para reduzir o seu rácio de transformação, tendo o Recorrente SA... informado a comissão executiva do BES, em Janeiro de 2012, que tais instruções tinham sido dadas à Comissão Executiva do BESA.
695.–Iniciou-se então a 2ª fase da actividade do BESA, (após os primeiros meses de 2012), tendo sido patente que a Comissão Executiva do BESA não se manifestava disponível para inverter a política financeira da instituição, o que levou os seus acionistas, em Junho de 2012, a decidir da sua substituição.
696.–Na perspetiva de uma estratégia consistente que permitisse a alteração da trajetória financeira do BESA, foi decidido contratar a consultora McKinsey para que esta elaborasse um Plano Estratégico, a cinco anos, com iniciativas concretas para reduzir o rácio de transformação.
697.–Em Novembro de 2012 é eleita uma nova Comissão Executiva do BESA, tendo por missão a inversão da tendência de aumento sustentado do rácio de transformação e consequente reforço do financiamento do BES ao BESA.
698.–Na altura já tinha sido elaborado (Outubro de 2012), com a ajuda da consultora McKinsey, um plano de negócios do BESA, tendo sido apresentado pela área internacional ao Conselho de Crédito, em Fevereiro de 2013, um plano de estabilização financeira.
699.–Durante o primeiro semestre de 2013, a nova Comissão Executiva do BESA teve manifestas dificuldades no acesso à informação relevante sobre a situação do BESA, sendo patente a manifesta falta de disponibilidade/vontade do dr. ... e de um conjunto significativo de quadros em colaborar com a nova equipa de gestão.
700.–Foi naquele contexto que os acionistas decidiram substituir ... do cargo de Presidente do Conselho de Administração, o que aconteceu em 28 de Junho de 2013, tendo com ele saído os três principais responsáveis da área do risco, num total de 16 quadros do BESA.
701.–Nessa altura, foi alterada a composição da CE do BESA, tendo saído Ilídio … e entrado Eduardo…, quadro do BES com experiência na área de organização.
702.–Nessa AG, foi igualmente decidido a realização de um aumento de capital do BESA no valor de 500 milhões de euros, o que levaria a um aumento do rácio de solvabilidade para 20%, aspecto importante para reforçar a solidez financeira da instituição e o compromisso dos sócios locais com a viabilidade a médio prazo do BESA.
703.–No ano de 2012, com vista a observar o programa imposto pela Troika para o sistema financeiro, a Comissão Executiva do BES, determinou a Comissão Executiva do BESA a adotar políticas financeiras comuns, a nível da solvabilidade e liquidez.
704.–A ausência de cooperação e proatividade por parte dos responsáveis pela administração do BESA, ainda em funções naquela data, determinou que o BES iniciasse conversações com os restantes acionistas do BESA com vista a decidirem da sua substituição.
705.–A nova administração executiva do BESA foi eleita em 6 de Novembro de 2012, mas circunstâncias várias - umas de ordem burocrática relacionadas com a concessão de vistos de residência e trabalho, outras de governance - fizeram com que somente após a reunião da Assembleia Geral do BESA, no dia 28 de Junho de 2013, onde se procedeu à designação de um novo Presidente para o seu Conselho de Administração, ..., a referida Comissão Executiva entrasse no exercício pleno das suas funções.
706.–Não obstante a recomposição dos órgãos de Administração do BESA, os Administradores nomeados continuavam a ter dificuldades no acesso a informação interna quanto a questões ligadas à carteira de crédito do BESA, cujo esclarecimento se impunha.
707.–A falta de informação por parte da anterior gestão do BESA quanto à situação patrimonial da carteira de crédito deste Banco, obrigou a que os seus principais acionistas, a solicitação do Presidente do Conselho de Administração do BESA, bem como do Presidente da sua Comissão Executiva, respectivamente Eng.º António Penho Kassoma e dr. ..., convocassem o dr. ... para com eles reunir, em Assembleia Geral Universal do BESA, o dia 3 de Outubro de 2013, e aí procurarem obter respostas para todas as questões relativas à carteira de crédito do BESA.
708.–Resulta, como segue, das atas de Assembleia Geral do BESA realizada em 3 de Outubro de 2014:
“(…) O Presidente da Comissão Executiva [do BESA], Dr. ..., informou os Senhores Accionistas que de forma a facilitar a sua exposição, iria dividir a carteira de crédito, tal como a mesma se encontra a 31 de Agosto de 2013, em dois blocos de clientes, atendendo ao grau de conhecimento que a actual gestão tinha sobre os clientes em causa bem como à dimensão dos créditos concedidos pela anterior gestão, nos seguintes termos:
a)-Existia um chamado “Bloco A” de clientes, que incluía quatro grupos diferentes de clientes:
i)-Os “Clientes da Administração Identificados”;
ii)-Um grupo de clientes representado pelo Exmo. Senhor Eugénio Neto, denominado de Grupo “E.N”;
iii)-Os “Clientes da Administração Não Identificados”;
iv)-O “Grupo Score”;
v)-Outros.
b)-O segundo grupo de Clientes seria chamado de “Bloco B”, incluindo os seguintes clientes:
i)-Grupo ESCOM;
ii)-Clientes Premium;
iii)-Veículos de Investimento Imobiliário.
Segundo referiu o Dr. ..., o Bloco A representa 80% do total da carteira de crédito, cerca de 5,5 biliões de USD, sendo constituído por um grupo de clientes onde existe um grau relevante de desconhecimento por parte do actual Conselho de Administração relativamente à identificação de mutuários, finalidade de utilização de créditos e garantias obtidas pelo BESA.
Por seu turno, o Bloco B representa cerca de 20% do total da carteira de crédito, cerca de 1,4 biliões de USD onde, contrariamente ao Bloco B, o actual Conselho de Administração pode informar os Senhores Accionistas de que tem conhecimento efetivo sobre a identificação dos clientes beneficiários dos créditos, tal como sobre o destino dado aos financiamentos e a identificação das garantias prestadas pelo BESA.
No total a carteira de crédito do BESA ascende assim a praticamente 7 biliões de USD sendo que a esta data o capital vencido é 1,8 biliões de USD, e os juros vencidos por pagar juntamento com juros de mora é de cerca de 560 milhões de USD.
De seguida, e concentrando a sua exposição no Bloco A da carteira de crédito, o Dr. ... questionou o Dr. ... acerca de um conjunto de elementos respeitantes aos clientes designados como “Clientes da Administração Identificados" relativamente aos quais o BESA não possuía informações detalhadas, tendo nomeadamente questionado sobre a identificação dos beneficiários últimos ou económicos de um conjunto de cinco sociedades.
Estas sociedades, identificadas com as designações de Socidesa, Sociedade Desenvolvimento de Angola, — Empreendimentos, S.A., Saimo, Vaningo, S.A. e Cross Fund S.A. (..)”.
Estas sociedades foram, no seu conjunto, financiadas pelo BESA em cerca de 842 milhões de USD para a compra das chamadas Torres Sky à ESCOM, nos seguintes termos: inicialmente foram financiadas as sociedades Socidesa, Govest e Saimo para esta aquisição tendo as duas últimas sociedades cedido a sua posição na referida aquisição às sociedades Cross Fund e Vaningo, que foram igualmente financiadas para esta aquisição.
O aspeto mais relevante destacado pelo Dr. ... relativamente a estes financiamentos consiste no facto de ESCOM apenas ter recebido um valor global de 361 milhões de USD, pelo que face ao montante global dos financiamentos concedidos (de 842 milhões de USD) e aos pagamentos efetuados até esta data à ESCOM (incluindo juros de cerca de 79 milhões de USD) existia neste momento um gap, um vazio por explicar de cerca de 402 milhões de USD, cujo destino seria essencial descobrir.
Concluiu o Presidente da Comissão Executiva informando os Senhores Accionistas que existem garantias aparentemente prestadas sobre estes financiamentos, correspondentes à oneração de cerca de 2,5 das Torres Sky, mas que persistem ainda muitas dúvidas sobre a sua correta formalização, não existindo no BESA informação sobre os beneficiários económicos destas sociedades, pelo que seria essencial obter tais informações por parte do Dr. ...”.
709.–A 21 de outubro de 2013, no âmbito da continuação da Assembleia Geral Universal e Extraordinária do BESA de 3 de outubro de 2013,
“Tomou (…) a palavra o Presidente da Comissão Executiva do Conselho de Administração, Senhor Dr. ..., que relembrou os presentes do objetivo da reunião, destinada a permitir que a nova gestão executiva do BESA, tivesse acesso a um conjunto de elementos de informação relevantes e relacionados com a carteira de crédito do BESA, que não constavam dos arquivos da Sociedade, e cujo esclarecimento apenas poderia ser prestado pela anterior gestão do Banco, na pessoa do seu antigo presidente da Comissão Executiva e depois, do Conselho de Administração, o Dr. ....
Para esse efeito, o Presidente da Comissão Executiva retomou a discussão iniciada no dia 3 de outubro de 2013, tendo colocado ao Dr. ... um conjunto de questões referentes a diversos grupos de clientes e de situação respeitantes à carteira de crédito do BESA.
O Presidente da Comissão Executiva iniciou novamente a sua exposição referindo-se ao grupo de clientes (no total de cinco empresas) classificado como sendo "Clientes da Administração Identificados", as sociedades Socidesa, Sociedade Desenvolvimento de Angola, S.A., Govest — Empreendimentos, S.A., Saimo, Vaningo, S.A. e Cross Fund SA, que no seu conjunto teriam beneficiado de financiamentos na ordem dos 840 milhões de USD dos Estados Unidos da América, com a finalidade da aquisição das Torres Sky à sociedade Escom, mas que segundo teriam apurado os serviços do Banco, apenas cerca de 360 milhões teriam sido utilizados para essa finalidade, criando um gap financeiro, um desconhecimento sobre o destino dado a cerca de 402 milhões de euros dos financiamentos concedidos.
Esta situação encontra-se hoje ainda agravada pelo aprofundamento entretanto efectuado pelos serviços do Banco aos movimentos financeiros ligados a estas sociedades: efectivamente, apurou-se entretanto que outras sociedades beneficiárias de créditos no BESA que serão faladas mais à frente, transferiram, no seu conjunto, mais de 343 milhões de USD para estes "Clientes da Administração Identificados", o que perfaz um potencial de total de montantes por explicar, relativamente a este conjunto de sociedades, de 745 milhões de USD.
Relativamente a estas cinco sociedades, o Presidente da Comissão Executiva salientou a essencialidade de serem conhecidos os respetivos acionistas e beneficiários económicos, de modo a que o Banco possa iniciar diligências no sentido de minimizar o risco de crédito relativamente a estes financiamentos e de procurar esclarecer as efetivas possibilidades de recuperação destes créditos.
Assim o Dr. ..., após ter consultado a antiga equipa co-responsável pela gestão do BESA, indicou alguns nomes dos acionistas das referidas sociedades, bem como de alguns dos seus procuradores, não tendo contudo esclarecido se os mesmos seriam os efetivos beneficiários económicos, mas tendo referido que entregaria posteriormente a identificação completa dos acionistas e respetivos beneficiários económicos,
O Presidente da Comissão Executiva tomou novamente da palavra, tendo questionado se as pessoas indicadas pelo Dr. ... seriam efetivamente as beneficiárias por financiamentos concedidos pelo BESA no montante de cerca de 840 milhões de USD, e que directa e indiretamente haviam recebido fluxos de financiamentos originados pelo BESA no montante de cerca de 840 milhões de USD, visto que seriam ou pessoas desconhecidas ou sem aparente capacidade financeira para poder beneficiar de financiamentos deste montante.
Neste momento, e como salientou o Presidente da Comissão Executiva, o BESA já dispunha de informação acerca do destino pelo menos imediato que havia sido dado a parte dos fundos financiados, directa e indirectamente, a estas sociedades, tendo salientado as seguintes utilizações:
a)-196 milhões de USD utilizados para transferências internacionais;
b)-192 milhões de USD para transferências internas;
c)-525 milhões de USD utilizados em numerário, que foram depositados posteriormente noutras contas bancárias.
De seguida, o Dr. ... informou os acionistas dos principais beneficiários destas transferências e dos movimentos em numerário, resumindo que os dez maiores beneficiários de movimentos originados nos “Clientes da Administração identificados” – tal como identificados até esta data – teriam sido beneficiários de transferências no montante de 882,76 Milhões de USD:
a)-Ocean Private, com 226,75 Milhões;
b)-Anjog – Participações e Serviços, Lda, com 108,80 Milhões;
c)-..., com 98,76 Milhões;
d)-..., com 81,26 Milhões;
e)-Banque Privée ..., com 70,50 milhões;
f)-Margest Consultoria e Gestão Limitada, com 69,51 Milhões;
g)-Grunberg Investments limited, com 63,70 Milhões;
h)-..., com 58,82 Milhões;
i)-MF/PV – Prom. Imob. Cons. E Serv., Lda, com 53,16 Milhões;
j)-..., com 52,50 Milhões;
Por motivos de transparência, a Comissão Executiva informou os accionstas de que o Dr. ... e membros da sua familia haviam sido beneficiários desses movimentos financeiros, sendo que o Dr. ... seria mesmo um dos principais beneficiários desses movimentos. De referir ainda que pelo menos uma das sociedades constantes da lista de beneficiários, a Pineview Overseas, benficiárias de transferências de 36,98 Milhões de USD, havia sido, segundo o Jornal Público de 28 de Dezembro de 2012, publicamente assumida como pertencendo ao Dr. ... e membros da sua familia.
Na mesma Assembleia Geral, ... declarou que
“(…) os registos da sociedade demonstravam que um conjunto significativo destes financiamentos havia sido aprovado diretamente e apenas pelo Dr. ..., que havia aprovado por si mesmo 5 operações de crédito no montante de 365 milhões de USD, bem como pelo anterior responsável pelo Risco, o Dr. ..., que havia igualmente aprovado isoladamente 9 operações de crédito no montante de 502 milhões de USD. Paralelamente, existia um conjunto de operações com a documentação totalmente incompleta (6 operações no montante de 648 milhões de USD), em que não existiam os contratos e as aprovações respectivas dos créditos”, e “(…) acentuou que a maior falha transversal a todo o banco com que a Comissão Executiva se deparava assentava na falta de informação de suporte que permitisse uma avaliação e um conhecimento global de cada dossier de crédito”.
Na Assembleia Geral do BESA de 21 de outubro de 2013, o então presidente da Comissão Executiva do BESA prestou as seguintes informações relativas aos créditos concedidos por esse banco aos clientes “Socidesa, Soc. Desenv. de Angola, S.A.”, “Vaningo – Invest. e Participacões” e “Cross-Fund, S.A”, com referência a 31 de agosto de 2013:
a)-Considerando o preço de comercialização praticado pelas sociedades (sujeito a revisão), as “Torres Sky” estavam valorizadas em 475 milhões de USD;
b)-A ESCOM havia recebido apenas 361 milhões dos 475 milhões de USD devidos por essas sociedades, e teria ainda que receber 42 milhões de USD no ato da entrega das torres, não apresentando as devedoras disponibilidades para o efeito;
c)-A sociedade “Socidesa” teria de liquidar os seguintes juros resultantes de financiamentos Bullet (capital + juros): i) 23,6 Milhões de USD, vencidos em 29 de setembro de 2013; ii) 136 milhões de USD, vincendos em setembro de 2014;
d)-As garantias associadas aos créditos detidos pelo BESA sobre os clientes “Vaningo – Invest. e Participacoes” (promessa de hipoteca sobre imóvel “Sky Business”) e “Cross-Fund, S.A.” (promessa de hipoteca sobre 50% do imóvel “Sky1”) não se encontravam formalizadas.
Na ata da Assembleia Geral do BESA de 21 de outubro de 2013, pode ler-se:
“(..) o Presidente da Comissão Executiva abordou uma segunda ordem de questões, agora relativa a um conjunto de financiamentos agrupados sob a epígrafe de "EN", visto se tratar de um conjunto avultado de financiamentos (totalizando cerca de mil e quinhentos milhões de USD dos Estados Unidos, com o capital vencido de cerca de 400 milhões de USD e de juros vencidos e juros de mora de cerca de 160 milhões de USD) que terão como traço unificador o facto de o Exmo. Senhor Eugénio Neto ser o procurador de todas as entidades beneficiárias, bem como o facto de parte dos montantes assim obtidos a crédito terem de igual modo sido objecto de transferências internas e externas, bem como de levantamentos em numerário de valor avultado, não se encontrando qualquer finalidade económica, comercial ou industrial na utilização dos referidos financiamentos, como foi salientado pelo Dr. .... Estes financiamentos possuem, nalguns casos, garantias que poderão colateralizar parte dos créditos, sendo que será necessário aprofundar e proceder a uma auditoria sobre a sua correcta formalização e efetivo valor.
A situação relativamente a estes créditos é tão preocupante como a referente aos “Clientes da Administração Identificados”, visto que a análise entretanto promovida pelos serviços do BESA concluiu que:
a)-Dos 1533 milhões de USD que foram concedidos a estas sociedades do Grupo EN, cerca de 1189 milhões de USD foram utilizados também para Transferências de fundos e levantamentos, o que indicia a falta da sua utilização para finalidades produtivas;
b)-Destes 1189 milhões, cerca de 291,7 milhões de USD foram transferidos para uma das sociedades atrás referidas como sendo um “Cliente da Administração Identificado”, a sociedade Govest;
c)-Ainda dentro dos 1189 milhões de USD, cerca de 192,9 milhões de USD foram transferidos para uma sociedade identificada como sendo Blue Sky;
d)-Finalmente, seria de destacar que também destes financiamentos foram levantados em numerário o montante de 275,7 milhões.
Concluiu o Dr. ..., afirmando que o BESA não dispõe de informações que permitam saber quem são os efetivos acionistas das sociedades beneficiárias destes créditos.
O BES, através do Dr. SA..., questionou então o Dr. ... sobre se o Senhor Eugénio … seria procurador destas sociedades beneficiárias do crédito ou se seria o verdadeiro gestor destes negócios, perguntando ainda como se explica que investimentos para a compra de propriedades se possam converter em fluxos muitos relevantes de transferência bancárias e de levantamentos em numerário.
O Dr. ... respondeu não se recordar em concreto, mas que o Senhor Eugénio … seria administrador ou procurador das referidas sociedades, e que o BESA deveria possuir a informação sobre a efetiva identificação dos acionistas. Quanto à ausência de controlo dos fundos emprestados, referiu que se trata de uma falha antiga de gestão na concessão de crédito, muito comum em África, em que existe a tradição da concessão de crédito sem que exista uma efetiva verificação da utilização que lhes é dada.
(…)
O Dr. ... respondeu a estas duas últimas questões que lhe foram dirigidas, prestando as seguintes informações:
- Que em finais de 2011 enviou documentos para Portugal com detalhes da carteira de crédito, para serem entregues à Troika, no âmbito do processo de fiscalização que estava a ser efetuado aos bancos portugueses, sendo que nessa exposição constavam já os créditos que estavam a ser questionados;
- Que no final do 2011 foi feita ao BESA uma inspeção pelo Banco Nacional de Angola, que culminou com o envio de uma carta, em 23 de novembro de 2011, onde esta entidade comentava a excessiva concentração da carteira de crédito do BESA, nomeadamente uma excessiva concentração de créditos no Senhor Eugénio Neto.
(…)
O Dr. ... respondeu que durante a maior parte do exercício dos seus mandatos quanto responsável pela gestão do BESA, nunca foram levantadas quaisquer questões ou reservas relevantes por parte dos auditores.”.
Na Assembleia Geral do BESA de 21 de outubro de 2013, o então presidente da Comissão Executiva do BESA informou que o “Grupo E.N.” era, a 31/08/2013, composto pelos seguintes clientes:
a)- “Grandis – Imob e Serviços, S.A.”;
b)-“Prakke Investimentos S.A.”;
c)- “Hunzo Empreendimentos S.A.”,
d)-“Maracaibo Empreendimentos S.A.”,
e)-“Bayka Angola S.A.”;
f)-“Sakkuma Empreendimentos S.A.”;
g)-“Centro de Empresas, Lda”;
h)-“Shanxi Angola, S.A.”;
i)-“GSF – Gestão Serviços Financeiros, S.A.”;
j)-“Centro de Empresas, Lda – Proj. Camama”;
k)-“Lidermaq – Elect., Equip. e Ser., S.A.”;
l)-“Milano Empreendimentos, S.A.”;
m)-“Kualno Gestão de Emp. e Activos”;
n)-“Huizu Empreendimentos, S.A.”;
o)-“Sociedade Imobiliária de Angola, S.A.”;
p)-“Precon Empreendimentos e Consult, S.A.”;
q)-“GLS Holging, S.A.”;
r)-“Housing – Sociedade Imobiliária, S.A.”;
s)-“Pentlard Finance Limited”;
t)-“Patrimovel - Imobiliária, S.A.”;
u)-“Maxwell Angola – Empreendimentos, S.A.”;
v)-“Tianjin Investimentos, S.A.”.
Na mesma Assembleia Geral, o presidente da Comissão Executiva do BESA informou ainda que o total de capital devido pelos clientes do BESA incluídos no referido Grupo “E.N.” ascendia, em 31/08/2013, a 1.533.013 milhares de USD, dos quais 404.550 milhares de USD se encontravam vencidos, a que acresciam ainda juros e juros de mora vencidos no valor global de 159.663 milhares de USD.
Na Assembleia Geral do BESA de 21 de outubro de 2013
“o Dr. ..., Presidente da Comissão Executiva, abordou outros dois grupos de situações respeitantes a dificuldades de contactos e de conhecimento de clientes do BESA com contratos de financiamento celebrados, nomeadamente com a identificação dos beneficiários económicos ligados a um grupo de empresas que inclui uma sociedade do ramo da distribuição alimentar, o Grupo Score (Beneficiário de créditos no montante de cerca de 180 milhões de USD), bem como a identificação dos beneficiários económicos, e mesmo a identificação concreta de um conjunto de clientes relativamente aos quais o BESA não possui a informação regulamentar necessária, e que se podem qualificar genericamente como sendo os «Clientes da Administração não Identificados» (beneficiários de créditos no montante de cerca de 1317 milhões de USD) e de "Outros Clientes" (beneficiários de créditos no montante de cerca de 1535 milhões de USD), relativamente aos quais, mais uma vez, não existem dossiers de identificação dos Clientes no BESA”.
Na Assembleia Geral do BESA de 21 de outubro de 2013, o então presidente da Comissão Executiva do BESA informou que o grupo “Clientes da Administração Não Identificados” era, a 31/08/2013, composto pelos clientes titulares dos créditos identificados infra:
  710.–..., presidiu àquelas reuniões, tomou conhecimento de tudo quanto nelas foi analisado, redigiu as respectivas atas e elaborou o memorando que o Recorrente SI... entregou ao Recorrente PI... em 22 de Novembro de 2013.
711.–O Recorrente tomou conhecimento da garantia soberana, no valor de USD 5,7 mil milhões que a República de Angola emitiu a favor do BESA (“Garantia”), no início do mês de Janeiro de 2014.
712.–No dia 13 de Janeiro de 2014, no contexto de uma reunião solicitada pelo Banco de Portugal aos Administradores do BES, cujo objecto respeitava à exposição do ramo não financeiro do GES na ESFG e no BES, foi entregue ao Banco de Portugal, na pessoa do seu Vice-Governador (Dr. ...) uma cópia da Garantia.
713.–O BES pretendia que a garantia pudesse ser considerada elegível, pelo Banco de Portugal, para efeitos de ratios de capital.
714.–No dia 31 de Janeiro de 2014, o Recorrente PI... informou o Conselho de Administração do BES da existência da Garantia para cobertura de um montante de “um montante muito relevante de ativos de crédito e imobiliários na carteira de crédito do Banco (BESA)”.
715.–O Recorrente chamou a atenção do Recorrente PI..., através da comunicação que lhe enviou em 22 de Novembro de 2013 e do memorando elaborado por ....
716.–No dia 18 de Julho de 2014, na Comissão e Orçamento, Finanças e Administração Pública da Assembleia da República, declarou como segue o Governador do Banco de Portugal:
“Importa salientar que o Banco de Portugal não antecipa um impacto negativo relevante na posição de capital do BES resultante da situação financeira da filial BES em Angola (BESA) tendo em consideração que a garantia do estado angolano cobre uma parte substancial da carteira de créditos e que existe uma parte interação entre as autoridades de ambos os países. O Banco de Portugal espera que a situação desta filial seja clarificada no curto prazo e sem impacto material no BES”.
717.–No e-mail da drª ..., da consultora Ernest & Young, reencaminhado para o dr. ..., do Departamento de Supervisão Prudencial do Banco de Portugal em 1 de Julho de 2014, pode ler-se:
“Em relação aos créditos com cobertura da garantia do Estado Angolano não estamos a considerar imparidade adicional atentos os esclarecimentos na carta do Ministério das Finanças de 1 de Abril de 2014 em anexo, da qual entendemos confirmar os seguintes pressupostos:
a)-A ausência de informação contratual em vários casos não irá condicionar a cobertura da garantia.
b)-Nos casos em que se verifique que os valores dos colaterais reais deduzidos no Anexo I da Garantia sejam inferiores aos inicialmente estimados tal não afectará a cobertura da garantia desde que o limite global não seja ultrapassado. Fomos informados pela Responsável da Supervisão do BNA que da inspecção realizada estima-se que o limite global não seja ultrapassado.
c)-A garantia cobre os valores registados no Anexo I e os juros e moras vincendos à data de 31 de Dezembro de 2013 (subsequentemente registados ou a registar pelo Banco atendendo às respectivas maturidades).
Agradecemos nos informem se também corroboram o entendimento destes pressupostos.
Informo que estes resultados ainda não foram apresentados ao BESA. Aguardamos as vossas orientações e do Banco de Portugal para os próximos passos nesse contexto.
Após os vossos comentários aos pressupostos relativos à garantia do Estado e à obtenção da Vossa apreciação dos resultados apurados na reunião de hoje, estaremos em condições de enviar a template T4B (que já está preparada incorporando os resultados acima referidos) para posterior envio ao Banco de Portugal.
Conforme combinado, também após Vossa apreciação e caso entendam não ser necessário complementar o resumo apresentado, agradeço que esta informação seja enviada por Vós ao Banco de Portugal (Dr. ... e Dra. ...)”.
718.–O BES solicitou um Parecer Jurídico ao Doutor ..., entregue no dia 10 de Fevereiro de 2014 no Departamento de Supervisão Prudencial do Recorrido, onde se concluía que «a garantia é válida e eficaz, tendo sido emitida pelo Ministro das Finanças de Angola em execução de Despacho do presidente da República de Angola, no uso da respectiva competência como titular do poder executivo».
719.–Em 7 de Março de 2014, ocorreu uma reunião no Departamento de Supervisão Prudencial do BdP, estando presentes o dr. ... (Director) e dr. ... (Director Adjunto), a dra. ... (Directora Núcleo Jurídico), o dr. ... ... (Chefe do Núcleo de Inspecção Permanente do BdP no BES), o Recorrente SI..., o dr. ... (Director Coordenador do Departamento de Risco Global do BES) e o Doutor ..., que visava esclarecer as questões suscitadas pelo Banco de Portugal sobre a elegibilidade da garantia soberana para efeitos prudenciais.
720.–O Ministro das Finanças de Angola proferiu em Despacho:
"as condições previstas nas cláusulas IX, X e XI não afectam o carácter autónomo e à primeira solicitação da Garantia, devendo a mesma ser paga à primeira interpelação da beneficiária", Despacho que o Recorrente SI... deu a conhecer ao Recorrido, no dia 4 de Abril de 2014, por carta que nessa data remeteu aos responsáveis pelo Departamento de Supervisão Prudencial do BdP.
721.–No dia 4 de Abril de 2014, o Recorrente SI... remeteu ao Departamento de Supervisão Prudencial do Banco de Portugal, ao cuidado de ... e ..., uma carta com o seguinte teor:
“Na sequência da reunião havida com V. Exas no dia 7 do passado mês de Março, e com vista à elegibilidade da Garantia Autónoma e à primeira interpelação emitida pela República de Angola para os efeitos de protecção do risco de crédito no Banco ... Angola, S.A. (BESA), envio em anexo cópia da carta emitida pelo Gabinete do Ministro das Finanças de Angola esclarecendo, em definitivo, as questões que V. Exas pretendem ver confirmadas, o que está feito de forma objectiva”.
722.–No âmbito das medidas de saneamento do BESA, implementadas pelo Estado Angolano após a resolução do BES (Agosto de 2014) a garantia soberana concedida foi revogada.
723.–O Recorrente aufere, pelo menos e mensalmente, rendimentos não inferiores a 12 mil euros.
PE... - Recurso de impugnação judicial
724.–O Recorrente PE... é diplomado em engenharia e detém um master MBA/MS em gestão agro-alimentar, sendo que, antes de integrar os quadros da ESFG exerceu actividade profissional remunerada no Crédit Lyonnais, no Group Societé Générale, no grupo FIMAT, no Grupo SG e no Grupo Locatrent, o que ocorreu em Paris, Madrid e Milão (durante 11 anos) antes de ir para Londres.
725.–O seu Pai desempenhou funções no Grupo Crédit Franco Portugais, razão porque se relacionara com a família ..., tendo vivido em Portugal entre 1964 e 1978, onde estudou na Escola Francesa do Porto e no Liceu Francês Charles Lepiorre de Lisbonne.
726.–De acordo com o contrato de trabalho estabelecido entre a ESFG – no acto representada por SA... – e pelo administrador ... com o Recorrente, assumia funções de director da ESFG e foi nomeado Presidente da Comissão Executiva.
727.–O Recorrente tem 3 filhos e reside em Milão.
SAN... - Recurso de impugnação judicial
728.–Por força dos pelouros que lhe estavam atribuídos, as valências e funções do Recorrente SAN... relacionavam-se com a angariação e manutenção de clientes (private) e com a representação externa do Banco, atuando na veste de relações públicas do BES.
729.–O Recorrente SAN... dedicava-se à área de clientes, nos segmentos private e internacional, sem lidação com a vertente técnica e gestão de oferta comercial das várias entidades do GBES.
730.–Quer o Grupo, quer o Banco tinham uma liderança marcada por alguma centralização, manifestada através da assumida liderança encabeçada por SA..., líder incontestado do BES e do GES há mais de 20 anos, principal responsável pela gestão financeira do Grupo, a quem era reconhecida grande competência e capacidade de liderança.
731.–O Recorrente SAN... mantinha uma relação pessoal, familiar e próxima com o Recorrente SA....
732.–No âmbito do processo de liquidação do BES, os créditos reclamados pelo Banco de Desarollo Economico y Social Venezuela e pelo Fondo de Desarollo Nacional Fondem foram incluídos na lista de créditos não reconhecidos pela Comissão Liquidatária do BES.
733.–Em 16 de Dezembro de 2014, no âmbito da audição realizada na comissão de inquérito, que ocorreu na Assembleia da República, o Recorrente SAN... pediu desculpa pela queda do BES e do GES a colaboradores e investidores.
734.–Por douta sentença, proferida pelo Juízo Local Cível de Cascais (J3), do Tribunal da Comarca de Lisboa Oeste, transitada em julgado em 1 de Junho de 2021, foi julgada procedente a acção especial de acompanhamento do Recorrente SAN..., fundada na verificação de que sofre de patologia (adveniente de acidente vascular cerebral e importantes défices cognitivos motores) que o impede de reger a sua pessoa e bens, fixando-se em 23 de Outubro de 2019, o começo da incapacidade de exercício do Requerido.
PI... - Recurso de impugnação judicial
735.–Em Maio de 2012, quando assumiu o pelouro que integrava o BESA, o Recorrente PI... pretendia implementar planos de turn around para melhorar os resultados da gestão do BESA e do BES Espanha, nomeadamente reduzindo o rácio de transformação.
736.–Com a cessação de funções de ... como presidente da Comissão Executiva, ficando antes como Presidente do Conselho de Administração, foram nomeados ... e ..., ambos da confiança do Recorrente PI....
737.–O Recorrente orientou aqueles dois para que passasse a ser exercido um muito maior e apertado controlo sobre o BESA, designadamente no que respeita às operações realizadas entre o BES e o BESA.
738.–Foi concebido um plano estratégico de recuperação do BESA, com o apoio da McKinsey, que visava que, em 2017, o BESA tivesse reduzido o rácio de transformação, aumentasse a base de depósitos para reembolsar o BES dos financiamentos feitos a esta filial, a partir de um processo de diagnóstico profundo e de uma estratégia de monotorização dos níveis de liquidez de forma a controlar o risco de default e repor os riscos de transacionalidade dos clientes.
739.–..., como PCA do BESA e durante o primeiro semestre de 2013, atuava com autonomia e neutralizava as decisões tomadas por ..., o que conduziu, em 28 de Junho de 2013, à sua destituição e substituição por novo PCA, Kassoma.
740.–Com a saída de ... saíram vários quadros do BESA, o que ocorreu sem que nem eles nem ... tenham «passado o testemunho» com a inerente informação aos seus sucessores.
741.–... e a sua equipa prometiam dar informação, mas sucessivamente não a iam dando.
742.–Em Outubro de 2013, a KPMG elabora um relatório sobre a imparidade da carteira de crédito, para efeitos de reporte ao Banco de Portugal, concluindo não dispor de informação suficiente para concluir quanto à regularidade do cálculo de imparidades e constituição de provisões.
743.–O sobredito relatório foi discutido em CE do BES em 30.10.2013 e remetido ao Banco de Portugal.
744.–Para neutralizar resultados negativos de possíveis irregularidades que pudessem vir a ser apuradas decorrentes da gestão de ..., o Recorrente PI... procurou concretizar um aumento de capital do BESA, subscrito em 500 milhões de dólares pelas acionistas maioritárias GENI e Portmil.
745.–E, juntamente com SA..., deslocou-se a Angola, no âmbito do Asset Protection Scheme concebido, que se consubstanciou na emissão, em 31 de Dezembro de 2013, de uma garantia de 5,7 mil milhões de dólares pelo Estado Angolano a favor do BESA.
746.–O Recorrente PI... instaurou, em Dezembro de 2013, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, uma ação popular administrativa de responsabilidade extracontratual contra o Banco de Portugal e contra a KPMG & Associados – Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, S.A., a favor da Tesouraria (geral) do Estado.
747.–O Recorrente foi condenado, por decisão transitada em julgado nos autos de RCO n.º 182/16.0YUSTR, que correu termos no J1 do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, na coima única de € 350.000 (trezentos e cinquenta mil euros).
748.–O Recorrente encontra-se a proceder ao pagamento voluntário e fracionado quer das custas, quer da coima em que foi condenado.
749.–O Recorrente tem pendentes neste Tribunal, os autos de recurso de contraordenação n.º 178/20.7YUSTR (condenado em coima de € 180.000,00), n.º 249/17.7YUSTR (condenado em coima de € 100.00,00).
Ricardo ... - Recurso de impugnação judicial
750.–Em meados de 2012, um dos motivos que determinou a transição de pelouro do BESA para o CFO do BES – o Recorrente PI... - teve a ver com a necessidade de, no quadro da intervenção da Troika, reduzir o rácio de transformação do BESA, a que o então CEO do BESA (...) não estava a dar resposta, e que o CFO do BES, posteriormente, promoveu – em conjunto com a nova Comissão Executiva do BESA.
751.–Em 2009, o auditor independente do BESA, com reporte ao exercício de 2008, em relatório emitido em 30 de Abril de 2009, não apresentou reservas ou ênfases.
752.–Em 26 de Maio de 2009, segundo a informação que foi transmitida pelo então CEO do BESA, ..., sobre a necessidade de cumprir obrigações de supervisão exigidas pelo BNA e para salvaguarda do sigilo bancário angolano, o sistema informático de informação do BESA (FlexCube) foi transferido para Luanda.
753.–Em 7 de Dezembro de 2009, o capital social do BESA foi aumentado para um valor equivalente a 170.530.000 dólares, tendo, em 10 de Dezembro de 2009, o BES alienado 24% da sua participação no capital social do BESA à Portmill, passando o BESA a ter a seguinte estrutura acionista: (i) BES: 51,94%; (ii) Portmill: 24%; (iii) Geni: 18,99%; (iv) 4 Individuais: 5,07% (dos quais, ... detinha 2,53% e o ora Recorrente apenas 0,01%).
754.–Em 26 de Março de 2010, foi concluído o relatório de contas do BESA referente ao exercício de 2009, de acordo com o qual o BESA apresentou um resultado líquido de 211 milhões de dólares, exercício relativamente ao qual a KPMG Angola, na certificação das contas do BESA, não inscreveu ênfase ou reserva.
755.–Em 30 de Outubro de 2012, foi emitido o Relatório de Auditor Independente da KPMG Angola sobre as contas do BESA de 2011, que apresentou reservas e uma ênfase.
756.–No parecer sobre o sistema de controlo interno do BESA (27 de Junho de 2012) a KPMG concluiu, com um grau de segurança moderada, que não tinha conhecimento de qualquer elemento que demonstrasse que os procedimentos de controlo não assegurariam, de forma razoável, todos os aspectos materialmente relevantes.
757.–Em 19 de Junho de 2013, a KPMG Angola, a respeito do Relatório de Sistema de Controlo Interno do BESA de 2013, concluiu (no parecer de 26 de Junho de 2013) não ter conhecimento de qualquer elemento que demonstrasse que os procedimentos de controlo não assegurariam, de forma razoável, todos os aspectos materialmente relevantes.
758.–Em 31 de Outubro de 2013, a KPMG não tinha, no relatório que emitiu, conclusões sobre as provisões contabilizadas no BESA e a quantificação da imparidade do BESA.
759.–O sobredito relatório da KPMG Angola qualifica com nota de relevância «elevada» as deficiências detetadas nos procedimentos de concessão de crédito.
760.–Em 24 de Outubro de 2013, a ESFG remeteu uma carta ao Banco de Portugal, na qual salienta que o segredo bancário angolano exige que as informações sobre os clientes do BESA sejam requeridas directamente ao BNA, ao abrigo de um Memorando de Entendimento celebrado entre os reguladores português e angolano.
761.–Em 11 de Fevereiro de 2014, a propósito de operações imobiliárias do BESA (e a informação da identidade dos vendedores), a ESFG voltou a informar o Banco de Portugal que o BESA estava sujeito ao dever de segredo bancário angolano, que proibia a divulgação do nome dos clientes dos bancos e das entidades vendedoras dos ativos imobiliários pelo BESA ou pelo Fundo de Investimento BESA Valorização.
762.–Por força da garantia soberana, o BESA apresentou, em 31 de Dezembro de 2013, uma rácio de solvabilidade de 22,70%, rácio que tinha sido de 10% nas contas relativas a 31 de Dezembro de 2012.
763.–Em 31 de Março de 2014, ora Recorrente SA... reuniu com o Governador do Banco de Portugal e entregou-lhe uma carta, na qual salientou que, caso o regulador não promovesse uma transição pacífica da governance que salvaguardasse a reputação do BES, tal poderia afectar a garantia soberana de Angola, uma vez que a sua emissão havia resultado de um especial proximidade e confiança na “marca” e no Grupo ... (em sentido lato).
764.–Em 1 de Abril de 2014, o Ministério das Finanças de Angola remeteu uma carta para a KPMG Angola, no âmbito de uma auditoria que esta auditora estava a fazer ao BESA e aos créditos abrangidos pela garantia soberana, carta que o BES disponibilizou ao Banco de Portugal.
765.–Na certificação legal de contas da KPMG às contas consolidadas do Grupo BES, de 31 de Dezembro de 2013, não consta limitação de âmbito, reserva ou ênfase quanto à situação do BESA, mas apenas uma ênfase quanto à subscrição de dívida titulada da ESI por clientes do BES.
766.–A Certificação Legal de Contas emitida pela KPMG (quanto às contas do BES de 2013), em 9 de Abril de 2014, não contém reserva ou ênfase relativamente a questões relacionadas com o BESA.
767.–Em 31 de Março de 2014, o BES apresentou um Rácio Common Equity Tier I de 9,8%.
768.–Em 1 de Julho de 2014, o BNA reenviou ao Banco de Portugal resultados preliminares, em sede do exercício de AQR - Asset Quality Review, que estava a ser levado a cabo ao BESA directamente pela Ernst & Young (Portugal).
769.–Em 3 de Julho de 2014, o Banco de Portugal emitiu um comunicado público, no qual refere o seguinte: “A situação de solvabilidade do BES é sólida, tendo sido significativamente reforçada com o recente aumento de capital”.
770.–Em 22 de Julho de 2014, o BES recebeu uma carta do BNA propondo a realização de um aumento do capital social no BESA, e que foi discutida na reunião do Conselho de Administração do BES, em 24 de Julho de 2014.
771.–O Recorrente foi condenado, por decisão transitada em julgado em 6 de Novembro de 2020, nos autos de RCO n.º 182/16.0YUSTR, que correu termos no J1 deste TCRS, na coima única de 3,7 milhões de euros.
772.–O Recorrente não procedeu ao pagamento voluntário da coima, nem peticionou ao Tribunal o seu pagamento fracionado.
773.–O Recorrente SA... foi condenado, por decisão transitada em julgado em 15.01.2021, nos autos n.º 164/19.0YUSTR, que correu termos neste TCRS, na coima de €75.000 (setenta e cinco mil euros), coima a cujo pagamento voluntário não procedeu.
774.–O Recorrente tem arrestado património nos autos de processo crime n.º 324/14.0TELS e n.º 207/11.5TELSB, cujo valor não indicou, onde prestou cauções no valor total de 3 milhões de euros.
775.–Acha-se vertido, em relatório médico de exame complementar de Tomografia por emissão de positrões PET/CT com FDG (cerebral), datado de 3 de Agosto de 2021, quanto ao Recorrente SA..., o seguinte:
«O perfil de hipometabolismo fundamentalmente temporo-pariental é muito sugestivo de patologia do SNS (sistema nervoso central) de tipo temporo parietal. Com conjunto com o estudo prévio de 17 de Junho de 2021, a possibilidade de DA (doença de Alzheimer) está aumentada».
776.–Em Dezembro de 2015, o Recorrente auferia, pelo menos, uma pensão de montante mensal bruto de € 51.862,25.
777.–Em 24 de Março de 2020, o Ministério Público promoveu a PIR...liação do arresto sobre as contas do Recorrente SA..., localizadas na Suíça, no NUIPC n.º 324/14.0TELSB, com vista ao arresto de cerca de CHEF 9.00.000,00, equivalentes a cerca de € 8.540.316,90, o que foi deferido e determinado por decisão do Tribunal Central de Instrução Criminal, no dia 25 de Março de 2020.
Fundamentação de Direito
DO RECURSO DO ARGUIDO SE...:
1.–Tendo o Tribunal “a quo” decidido com base, fundamentalmente, em prova não produzida na audiência, violou o disposto nos art.s 5.º n.º 2 al. a) e 355.º n.º 1 do CPP, aplicável “ex vi” do art. 41.º n.º 1 do RGCO e art. 232.º do RGICSF e incorreu na nulidade prevista no art. 379.º n.º 1 al. c) do CPP?
É irrelevante, para a resposta que importa formular relativamente à questão ora sob avaliação, o advérbio «fundamentalmente» nela contido. Assim é porquanto, a proceder a invocação de nulidade, ela sempre existiria ainda que em caso de materialização, uma única vez, da invalidade processual invocada. Não se apreciará, pois, a vertente quantitativa do alegado recurso a prova pré-constituída na fase administrativa para a sustentação da cristalização fáctica.
A al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal – aqui aplicável ex vi do estatuído no n.º 1 do art. 41.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (doravante também RGCO) – estabelece que a sentença é nula sempre que «o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento». Porém, o que aqui se discute é o problema de saber se foi usado meio de prova legalmente proscrito. Estamos situados claramente à margem das questões a avaliar. O alegadamente interdito foi, antes, o uso de material instrutório para o conhecimento de questão de análise devida e axilar. Neste contexto, encontramo-nos situados à margem da fonte de vício eleita pelo Arguido que agora se apresenta como Recorrente.
A situação descrita aparta-se, também, do enunciado taxativo e fechado de nulidades constante dos arts. 119.º e 120.º do Código de Processo Penal, o que logo retira condições de procedência ao invocado a este nível e afasta a necessidade de se tomar em consideração a consabida constrição da tutela garantística que assegura o respeito pela «constituição processual penal» (na expressão feliz de GOMES CANOTILHO/ VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4ª ed., Coimbra, 2007, pág. 515, convocada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 522/2008) em sede de processo de contra-ordenação. Neste âmbito, sempre haveria que atender a noção de duplo sinal que vale aqui e valerá para todos os termos das impugnações judiciais apresentadas neste processo aglutinado, com o seguinte conteúdo:
a)-Não se aplicam directamente aos processos de contra-ordenação os princípios constitucionais do processo penal (ou, dizendo conforme antes descrito, não tem aplicação, no Direito de mera ordenação social, a constituição processual penal);
b)-Têm, no entanto, que ser importados princípios constitucionais referenciados ao processo criminal, estruturantes também no domínio contra-ordenacional, ainda que no âmbito de um «poder de conformação mais aberto do que aquele que (...) caberá em matéria de processo penal» (cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 469/97, 278/99 e 659/2006 – sendo a citação deste último aresto jurisprudencial).
A não inclusão no menu de nulidades processuais penais da situação apontada na pergunta analisada deixa ainda mais distantes as possibilidades de obtenção da pretendida resposta afirmativa já que, se a tutela nem é legal, menos se poderia invocar a tutela constitucional.
Estas sérias fragilidades não obstam a que (porque quod abundat non nocet) se diga algo mais sobre o invocado perante este Tribunal.
A este respeito, importa patentear que o n.º 2 do art. 230.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (doravante também RGICSF) dá uma resposta expressa e imediata à problemática suscitada ao permitir que, se houver «lugar a audiência de julgamento, o tribunal decide com base na prova realizada na audiência, bem como na prova produzida na fase administrativa do processo de contraordenação».
Este preceito recebeu redacção inicial através do Decreto-Lei n.º 31.º-A/2012, de 10.02 e a actual pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24.10. Na primeira, não existia a referida afirmação. Porém, já aí, ao referir-se que o juiz podia decidir por despacho quando não considerasse necessária a realização de audiência de julgamento, estava-se a atribuir pleno relevo demonstrativo e de esteio da decisão à prova pré-judicial (se assim não fosse, com base em que elementos decidiria o juiz por despacho?). Nesta mesma linha, também a dispensa de julgamento e decisão permitida pelo n.º 2 do art. 64.º do RGCO, vigente à data da prática dos factos declarados violadores das normas apreciadas, só teria sentido se alguns elementos instrutórios sustentassem a definição dos factos relevantes para a dita decisão. Ora, no contexto da avaliação por despacho e sem prévia instrução, só se poderia obter esteio no já constante do processo, ou seja, no incorporado nos autos administrativos referidos no n.º 1 do artigo 62.º. Esta conclusão resulta, até, de razões estritamente lógicas. Neste quadro, o juiz estava plenamente autorizado por lei a recorrer à prova prévia à impugnação.
De qualquer forma, nunca a inexistência da anterior referência expressa circunscreveria a aplicação do regime de 2014 (introduzido de forma útil com vista a clarificar o sistema já existente) a processado relativo a factos posteriores à data da entrada do apontado Decreto-Lei n.º 157/2014, porquanto estamos diante de norma claramente situada no âmbito do Direito processual o que convoca o funcionamento do disposto no n.º 1 do art. 5.º do Código de Processo Penal que manda aplicar imediatamente a nova lei adjectiva. No âmbito da chamada à colação desta norma, não se concretiza, in casu, o regime de excepção vertido no seu n.º 2. Com efeito, atender à prova com a qual o Arguido já foi confrontado e relativamente à qual pôde e pode defender-se e assim não afastar o olhar do Tribunal do que deve ver por ter ocorrido e ser relevante não agrava de forma «sensível» e «evitável» a posição processual do visado pela «acusação». Da mesma forma, não há quebra de harmonia e unidade processual – os elementos constavam já dos autos, integravam-nos de forma temporalmente concatenada e não surge desmultiplicação, diversificação ou, por outra via, destruição da unidade do que já compunha o processo.
O dito conflui com o acertadamente enunciado por ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, in Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, 2017, págs. 140 e 148, nas anotações n.ºs 8 e 45 ao art. 41.º do RGCO, nos seguintes termos:
8- No processo contra-ordenacional não vigora o princípio da jurisdição, pois a decisão final condenatória pode ser tomada apenas com base numa investigação realizada por uma autoridade administrativa. (...)
45-No processo contra-ordenacional não vigora o princípio da imediação, na sua versão rígida, pois na fase administrativa a autoridade administrativa pode decidir sem ter contacto directo com a prova testemunhal ou por declarações e na fase judicial o tribunal pode valorar declarações do arguido e depoimentos das testemunhas prestados diante da autoridade administrativa e até sem assistência do defensor (...)
Com todo o sentido (por se estar a tutelar o travejamento do sistema de administração de justiça e a proibição da indefesa), a única restrição ao funcionamento deste mecanismo, segundo o referido autor, emergiria do art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem: o arguido sempre teria que ter tido a oportunidade de intervir no processo discutindo os meios de prova – ibidem, pág. 148, mesma nota. No caso em apreço, não se feriu este inafastável limite devendo, em consequência, funcionar em pleno aquilo que o mesmo autor denominou, com particular felicidade, de «versão flexível do princípio da imediação».
Acresce que a prova considerada relevante, prévia à impugnação judicial, não viola a parte final do n.º 1 e o n.º 2 do art. 42.º do RGCO nem é enquadrável entre os métodos de prova proibidos enunciados no art. 126.º do Código de Processo Penal.
A postura adotada pelo Tribunal «a quo» não está ferida de nulidade, não convocando, sequer, a necessidade de ponderação da restrição da tutela garantística processual penal no espaço contra-ordenacional nem surgindo constrangida pela submissão a referentes temporais anteriores ao regime erigido em 2014 alegadamente geradores do afastamento do relevo da prova pré-organizada e colhida.
Flui do exposto, com flagrante nitidez, que a ponderação da prova produzida na fase administrativa do processo de contra-ordenação em apreço era e é plenamente atendível no presente processo.
É negativa a resposta que se impõe dar à questão apreciada.
2.–A sentença recorrida não se pronunciou sobre a alegada nulidade por contradição na matéria de facto tida como provada na decisão administrativa o que constitui, por si, causa de nulidade nos termos do disposto no art. 379.º n.º 1 al. c) do Código de Processo Penal?
Ao contrário do que ocorria relativamente à questão anterior, a presente poderia, a proceder, inserir-se na previsão constante da al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal, já que essa norma fere com nulidade a sentença que deixe de pronunciar-se sobre questões de que devesse tomar conhecimento.
A este propósito, é fundamental referir que, no quadro da avaliação da impugnação judicial da decisão administrativa em apreço, cabia ao Tribunal «a quo» reavaliar as questões relativas à ilicitude e à culpa dos visados e ao apuramento das circunstâncias com efeito atenuante e agravante caso tal ilicitude e culpa se materializassem, ou seja, ponderar a comprovação da acusação que, aqui, consistiu na apresentação dos autos ao juiz pelo Ministério Público nos termos do estabelecido no n.º 1 art. 62.º do RGCO.
Perante a impugnação apresentada pelo Recorrente, o Tribunal de 1.ª Instância propôs-se tratar cinco questões, enunciadas na folha 7 da sentença, que referiu serem as sumariadas pelo próprio Recorrente SI....
Era dessas questões que o Órgão Jurisdicional tinha que se ocupar, sob a missão global de comprovação do libelo acusatório, nos termos acima descritos. E fê-lo. Aliás, o Recorrente, não veio dizer o contrário. O que pretendeu foi, antes, focar-se numa contradição que referiu ter notado «entre o que foi feito constar na decisão administrativa sob os nºs 1394 e 2458 alª d) da “factualidade assente”», que o Tribunal não teria apreciado.
Olvidou, porém, que o Tribunal «a quo» fez nova avaliação do material instrutório e cristalização e justificação autónomas e próprias dos factos provados e não provados, nos termos que resultam de fls. 413 e seguintes da sentença.
Nesta linha, não atendeu também a que, ao concretizar-se nova fixação de factos com assento em distinto julgamento fáctico, determinou-se o desaparecimento de qualquer possibilidade de materialização de contradição anterior já que uma colisão lógica existente a esse nível sempre deixaria de ter relevo autónomo, não devendo, pois, o Órgão Jurisdicional fazer avaliação específica do substituído.
A existir contradição (que teria que ser invocada «ex novo») ela só poderia ocorrer entre os factos fixados na sentença.
Não foi evocada nem se divisa essa colisão interna, sendo que o Tribunal que proferiu a decisão posta em crise apreciou, como lhe competia, a ciência do Impugnante relativamente a factos que havia que revelar ao Banco de Portugal, a omissão dessa comunicação e o conhecimento da falta de notícia do Conselho de Administração do BES – vd., designadamente, os n.ºs 940, 941, 942, 970, 971, 972, 973, 974 e 975 dos factos assentes.
Resulta do enunciado ser necessariamente negativa a resposta que se impõe dar a esta questão.
3.–A falta de tradução de documentos redigidos em língua estrangeira infringe o disposto no art. 166.º n.º 1 do Código de Processo Penal, representando uma verdadeira insuficiência ou nulidade que afecta todos os actos que dependem daquele em que ocorreu e que puder afectar (art.s 92.º n.º 1, 102.º n.º 2 al. d) e 122.º n.º 1 do Código de Processo Penal)?
Não é compreensível a referência à inexistente al. d) do n.º 2 do art. 102.º do Código de Processo Penal.
É essencial para a avaliação da questão proposta o regime constante do n.º 1 do art. 166.º do Código de Processo Penal, aplicável «ex vi» do art. 41.º do RGCO. Esse preceito impõe a tradução de documento escrito em língua estrangeira incorporado nos autos, sempre que tal se revele necessário.
Esta necessidade assume uma vertente objectiva (a tradução é necessária sempre que o documento seja de relevo para a decisão) e uma outra de jaez subjectivo (a tradução é necessária quando o documento não seja decifrável em virtude da sua versão linguística).
Quanto ao primeiro elemento do binómio, a Recorrente sempre tinha que fazer referência circunstanciada aos documentos, identificando-os com rigor e justificando a sua importância, o que não fez.
Quanto à referente subjectiva, sempre teria que carrear noção analisável e judicialmente avaliável incidente sobre a impossibilidade de decifração [compreensível e aceitável se nos encontrássemos perante língua remota e pouco comum mas já clamando por precisa e convincente alegação e demonstração tratando-se, por exemplo, da língua espanhola – que parte substancial dos falantes de língua portuguesa presume conhecer – ou da língua inglesa, tão usada no domínio da economia e das finanças e cujos termos do jargão específico os arguidos fizeram questão de usar nos autos – vd., por todas, (não sendo o Impugnante o arguido que mais usou a língua inglesa nos seus requerimentos), as referências feitas pelo Recorrente à direcção de «compliance», ao «copy paste», à «Asset Quality Review» a fl.s 13, 39, 50 e 75 das suas alegações de recurso]. Quanto ao português falado em Angola, sempre estaríamos, em princípio e como parece ser manifesto, afastados de qualquer necessidade de conversão linguística.
Acresce que sendo, na sentença proferida na fase judicial, renovado todo o juízo instrutório e lançado um vero palimpsesto sobre os factos anteriormente dados como demonstrados, conforme se patenteou na resposta anterior, nenhum relevo tinha já menção à decisão administrativa e suas eventuais fragilidades materializadas a tal nível. Antes o Recorrente sempre teria que alegar e demonstrar que, no juízo feito pelo Tribunal, foram fixados factos com esteio em documentos que nunca entendeu e relativamente aos quais não se pôde defender por estarem redigidos numa língua que não logrou compreender. Só assim se preencheria a previsão do referido n.º 1 do art. 166.º do Código de Processo Penal.
Releva, também, neste domínio, o regime emergente da DIRECTIVA 2010/64/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 20 de Outubro de 2010 relativa ao direito à interpretação e tradução em processo penal, particularmente do seu considerando (30) e dos respectivos art.s 1.º e 3.º. Resulta desse encadeado normativo de génese europeia a utilização do conceito de «documentos essenciais» ou «passagens relevantes desses documentos» para caracterizar o que necessita de tradução. No âmbito de tal dispositivo, verifica-se a mesma rarefação quando ponderadas a pretensão do Recorrente e sua sustentação.
Resulta do dito, de forma flagrante, impor-se resposta negativa também quanto a esta questão ora analisada.
4.–Os factos dados como assentes na sentença recorrida – SI... teve conhecimento do teor da Assembleia Geral Universal Extraordinária do BESA (facto nº 940, pág. 598), e “discutiu o tema” com PI... (fls 1225 e 1226) – não são suportados em qualquer meio de prova produzido nos autos, pelo que o Tribunal violou o disposto no art. 374. n.º 2 do Código de Processo Penal e incorreu na nulidade prevista no art. 379.º n.º 1, al. a), do mesmo diploma legal?
Segundo Recorrente, a sentença impugnada teria violado o disposto no n.º 2 do art. 374.º do Código de Processo Penal que impunha que a dita decisão contivesse sempre fundamentação a qual seria composta, conforme aí referido pelo próprio legislador, pela «enumeração dos factos provados e não provados» e por «uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
A omissão do cumprimento da obrigação do julgador de inclusão de tal parte lógica na sentença acarretaria, na tese do ora Impugnante, a nulidade prevista na al. a) do n.º 1 do art. 379.º do mesmo encadeado normativo.
Esta referência tem todo sentido técnico. Com efeito, tal resulta, de forma directa e imediata, de uma simples e linear interpretação literal da norma referida, não se colocando particulares problemas interpretativos. Tem, pois, o Recorrente razão quanto ao enquadramento jurídico da questão que suscitou.
Vejamos se a mesma razão lhe assiste quanto aos factos em que se esteia a sua arguição.
A análise que se impõe realizar justifica uma decisiva advertência incidente sobre o regime adjectivo que ilumina a intervenção solicitada e todos os juízos pedidos com conexão fáctica neste e nos demais recursos: rege, como vimos afirmando (vd., por todos, o acórdão proferido no recurso e contra-ordenação n.º 80/19.5YUSTR in http://www.dgsi.pt) a referência no sentido de que «não há, no processo de contra-ordenação, recurso incidente sobre a matéria de facto. Com efeito, face ao estabelecido no n.º 1 do art. 75.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO), este Tribunal apenas conhece de Direito. Os factos base da subsunção vêm, pois, definitivamente cristalizados da Primeira Instância». A ponderação reclamada incide, assim, exclusivamente, sobre a existência de fundamentação de facto e não sobre a adequação do juízo fáctico.
O facto n.º 940, constante de fl. 616 da sentença, tem o teor que ora se enuncia:
940.–SI... teve conhecimento em outubro de 2013 do teor da Assembleia Geral Universal e Extraordinária do BESA.
Não havendo adequação na indicação das folhas da sentença mas sendo possível entender o pretendido pelo Recorrente, conclui-se que se insurge também contra a menção «discutiu o tema», que foi lançada a fl. 1250. Essa referência surgiu inserida num contexto de fundamentação que se transcreve de forma completa para cabal esclarecimento do que o Recorrente questionou no recurso:
No seu articulado e nas declarações que prestou, na fase administrativa e em juízo, o Recorrente SI... assumiu que teve conhecimento das questões discutidas nas reuniões da Assembleia Geral Universal e Extraordinária do BESA na sequência da leitura das atas daquela Assembleia, as quais lhe foram dadas a conhecer por ..., Diretor Coordenador do Departamento de Assuntos Jurídicos do BES (cfr. gravação das declarações do arguido, constante de fls. 21696 do Volume 55, a partir de 02:22:17) e que Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão fora “tranquilizado pelo Dr. PI... que em finais de Outubro de 2013 o informaria que a situação detetada nas carteiras de crédito e de imobiliários do BESA não se iria materializar em qualquer prejuízo para o BES, mesmo que se revelassem como verdadeiros os indícios das situações elencadas nas atas das reuniões da Assembleia Geral Universal de 03 e 21 de Outubro de 2013, visto estar assegurado o apoio do Presidente da República de Angola na resolução de tais problemas, estando, de momento a ser estudado a melhor forma de se materializar a referida solução”.
Para prova de que SA... comunicou apenas a PI... (que, por sua vez, discutiu o tema com SI... nos termos referidos nos pontos anteriores) os problemas discutidos na referida Assembleia Geral do BESA realizada nos dias 3 e 21 de outubro de 2013, mormente quanto à qualidade das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA, relevou a ata do Conselho de Administração do BES n.º 301, de 25 de outubro de 2013, constante de fls. 3 a 38 do Anexo 21.
No sentido de que, por carta datada de 22 de novembro de 2013 e entregue em mão a PI..., SI... exprimiu a sua opinião de que SA... deveria levar ao conhecimento da Comissão Executiva do BES a situação do BESA que lhe fora transmitida na referida Assembleia Geral do BESA, e de que em anexo àquela carta SI... entregou a PI... um parecer elaborado por si e por ... no qual se concluía que:
a)- O BES deveria proceder à avaliação dos potenciais impactos das irregularidades apontadas naquela reunião, salientando, nomeadamente, que as regras de comunicação ao Banco de Portugal, “se aplicam ao BES mesmo que nenhum dano venha a ocorrer”, bastando estar-se “perante uma contingência, ou seja, de uma possibilidade de ocorrência futura que deve ser seriamente considerada, nesta data, de acordo com os critérios de uma gestão sã e prudente”;
b)- Caso se concluísse pela possibilidade de existência de uma perda materialmente relevante para o BES, a Comissão Executiva, o Conselho de Administração e a Comissão de Auditoria do BES “deveriam ser informados do ponto de situação sobre as irregularidades detetadas e das medidas tomadas para as mitigar, e de eventuais medidas tomadas para determinar com rigor a extensão da situação e as possibilidades de recuperação dos créditos em causa”; e
c)- Nesse caso, o BES “deveria, de imediato, informar o Banco de Portugal, informando igualmente sobre as medidas e mitigação que estarão a ser propostas ou implementadas em Angola“.
À materialidade destas afirmações há que adicionar as referências constantes dos «pontos anteriores» ao texto transcrito, face à remissão dele constante.
Importa também ter presente o conteúdo do detalhadamente lançado sobre a matéria em treze folhas da sentença (de fls. 1190 a 1203).
Todos estes elementos, conjugados, demonstram a existência de maciça e sólida fundamentação e tornam patente o total desajuste do alegado que justificou a formulação da pergunta que se analisa.
Não merece mais considerações esta injustificada problemática sendo devida, de forma flagrante, resposta negativa à mesma.
5.–A decisão da matéria de facto recorreu sistematicamente a conceitos vagos e genéricos e a juízos conclusivos (v.g. “irregularidades”, “problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário…”, “eventuais fraudes internas e externas”, “contingências”, “perdas materialmente relevantes”, “problemas efectivos e de materialidade efectiva”, “problemas significativos”, “conjunto significativo de problemas”) que não correspondem às exigências de fundamentação de facto do art. 374.º n.º 2 do CPP, o que constitui causa de nulidade prevista no artº 379.º n.º 1 do CPP (falta de fundamentação) pelo que devem ser julgados como não provados os factos tidos como provados sob os n.ºs 940, 970 a 972, 974 e 975?
Pretende o Recorrente que se julguem não provados os factos n.ºs 940, 970 a 972, 974 e 975. Tais números têm os seguintes conteúdos:
940.–SI... teve conhecimento em outubro de 2013 do teor da Assembleia Geral Universal e Extraordinária do BESA.
970.–Assim,
a)- SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tiveram conhecimento dos problemas, bem como da respetiva materialidade, relacionados com as carteiras de crédito e de imobiliário do BESA;
b)- SA..., SI... e PI... sabiam que o Banco de Portugal nunca autorizou a elegibilidade da garantia autónoma prestada ao BESA pelo Estado Angolano para efeitos prudenciais;
c)- SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, sabiam que a situação deteriorada da carteira de crédito e da carteira do imobiliário do BESA era suscetível de afetar negativamente o rácio de solvabilidade do BES a nível consolidado, uma vez que (i)- até à emissão da Garantia, poderia conduzir à constituição de imparidades, que seriam levadas a resultados, afetando negativamente o montante dos fundos próprios do BES ao nível consolidado; e que, (ii)- a partir de 01 de janeiro de 2014, poderia conduzir à afetação daquelas posições à classe de risco de “elementos associados a riscos particularmente elevados”, com a consequente aplicação de um ponderador de 150%, com influência no montante dos requisitos de capital;
d)- SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tinham plena perceção de que (i) os graves problemas das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA eram suscetíveis de causar perdas significativas ao BESA e, consequentemente, provocar uma desvalorização materialmente relevante dos ativos do BES, uma vez que tinham pleno conhecimento de que o BESA era uma participada do BES e conheciam o montante da exposição creditícia que o BES detinha sobre o BESA, e de que (ii) este evento era suscetível de provocar um impacto negativo relevante nos resultados ou no capital próprio do BES, designadamente porque poderia implicar a incapacidade de o BESA cumprir os seus compromissos financeiros perante o BES;
e)- SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tinham conhecimento que aqueles problemas tinham tido origem numa falha na análise, processamento e liquidação das operações, em eventuais fraudes internas ou externas do BESA e das funções de controlo do BES, bem como na inoperacionalidade das estruturas de controlo do BES e do BESA;
f)- SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tinham plena perceção que poderiam ser determinadas, pelas autoridades competentes de Angola, contingências materialmente relevantes resultantes da aplicação de medidas ou sanções por parte de autoridades administrativas ou judiciais, isto no contexto em que, pelo menos desde 2012, tinham conhecimento da existência de dificuldades relativas à situação financeira do BESA, nomeadamente no que respeita ao incumprimento das reservas mínimas obrigatórias, às dificuldades de financiamento junto do MMI local, ao elevado rácio de transformação de recursos em crédito, à existência de deficiências detetadas pela KPMG Angola no processo de cálculo das imparidades do BESA.
971.–SA..., PI... e SI... não comunicaram, a título individual, ao Banco de Portugal as situações reveladoras dos problemas relacionados com a situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA.
972.–O BES apenas reportou a existência de problemas significativos relacionados com a situação da carteira deteriorada de crédito do BESA por carta datada de 01 de julho de 2014, depois de instado expressamente pelo Banco de Portugal para o efeito.
974.–SI... tinha conhecimento da situação acima descrita atinente à situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA, não tendo atuado com o cuidado que podia, estava obrigado e de que era capaz enquanto Administrador do BES, relativamente ao dever de comunicação ao Banco de Portugal, representando como possível que o que antecede configurasse uma contraordenação, mas atuou sem se conformar com essa realização.
975.–Os Recorrentes agiram de forma consciente e livre, bem sabendo que a sua conduta era punível por lei.
Apreciando, cumpre começar por referir que não se divisa no ponto 940 qualquer conclusão de facto e menos de Direito. Dizer-se que A teve conhecimento de Y no tempo T corresponde a facto singelo, sendo ao objecto de ciência, devidamente esclarecido no enunciado, claramente adicionada a menção temporal e mostrando-se manifesto que ter conhecimento de algo é expressão devida e certa, assente em linguagem comum e de singela semântica, para referir tal ciência.
No ponto 970, a al. a) referiu conhecimento nos mesmos termos líquidos e claros, por menção a «problemas», sua «materialidade» e relação com as carteiras de crédito e de imobiliário do BESA. Ficou, assim, devidamente identificado o objecto, sobretudo numa leitura articulada e conjunta dos vários factos provados. Se um tribunal conclui que ocorreu a colisão de dois veículos no sítio X, no tempo Y, é perfeitamente admissível e claramente perceptível pelos falantes da língua portuguesa que, a jusante, se chame a esse facto «acidente de viação» e, ainda mais a jusante, se identifique o mesmo com um problema gerado no respectivo quadro temporal. A não ser assim, sempre se teria que admitir que tudo é conceptual, tudo envolve um juízo e que a simples escolha das palavras constitui, invariavelmente, o resultado de um percurso lógico e envolve uma opinião subjacente.
Não se divisa nenhuma expressão sequer cogitável como conclusiva e indeterminada na al. b), que não merece, pois, análise autónoma.
Vale, relativamente à al. c), o já dito no que tange à afirmação do conhecimento da «situação deteriorada da carteira de crédito e da carteira do imobiliário do BESA» que «era suscetível de afetar negativamente o rácio de solvabilidade do BES a nível consolidado» e a demais afirmação do conhecimento de riscos. É pleno de materialidade dizer que alguém vivia numa casa consciente de que o tecto da sua sala de jantar podia desabar sobre os ocupantes a qualquer momento. A consciência espelhada na alínea, colhida com base na prova sólida indicada na fundamentação, nada tem de conclusivo ou indeterminado. Trata-se, aliás, de alusão a gnose própria de seres pensantes e conscientes (e mais de cidadãos muito formados, informados e remunerados em função dos seus conhecimentos muito superiores aos dos demais cidadãos, na área específica abrangida). Essa afirmação, bem como as demais de idêntico jaez, nada tem de conclusivo ou indeterminado (nem a alegação do Recorrente espelha não ter entendido algo).
Vale o dito quanto ao enunciado na alínea d). De novo se está perante um item integrado num percurso fáctico precursor e compreendido num contexto articulado que refere ciência de algo (de acordo com a prova produzida) e baliza temporalmente essa ciência. Nenhum sentido teria lançar num só ponto de facto, incidente sobre o conhecimento do emergente dos factos demonstrados, toda a materialidade anterior, explicando a gravidade dos problemas e os riscos deles emergentes, recordando a estrutura do BESA e o valor da exposição creditícia do BES «sobre o BESA» (esta irrelevante neste ponto que se reporta mais ao conhecimento do que aos detalhes do conhecido) e os riscos deta exposição.
Releva o afirmado, também, quanto à al. e). Curou-se, aí, do conhecimento dos Arguidos SA..., SI... e PI... incidente sobre a génese dos problemas indicados ao longo da fundamentação e aqui mencionados de forma suficientemente indicativa e materializada. Não há conclusões de facto (menos de Direito) e inexiste indeterminabilidade.
No que se reporta à alínea f), estamos novamente perante afirmação de percepção dos arguidos aí indicados sobre a possibilidade de emergência de «contingências materialmente relevantes» «resultantes da aplicação de medidas ou sanções por parte de autoridades administrativas ou judiciais». A afirmação do objecto do conhecimento é suficientemente perceptível em linguagem comum, identifica o objecto conhecido nos limentes do que importava saber que era conhecido e, não sendo o objecto da ciência mais do que a noção da possibilidade de ocorrência de respostas sancionatórias, não podia, sequer, mais precisar. Não há, neste âmbito, também, conclusão ou indefinição.
O ponto n.º 971 da fundamentação de facto exprime, de forma compreensível, singela e decifrável, dois factos: a) omissão de comunicação; b) objecto omitido. Quanto a este, sendo discerniveis os factos de esteio noutros pontos fácticos, mostra-se suficientemente referenciadora e concretizadora a indicação atinente a «situações reveladoras dos problemas relacionados com a situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA». Avaliava-se aqui o espaço de acção assente em elementos gnoseológicos relativos ao acervo global dos factos cristalizados, que não tinham que ser reproduzidos. Carece, pois, de sentido, também esta vertente da invocação de recurso.
O mesmo vale quanto ao ponto 972 que menciona uma carta, sua data e conteúdo material e sintetiza o seu teor em linguagem comum e compreensível e não estranha nem surpreendente face ao mais demonstrado. Falece, também aqui, a pretensão de recurso.
No que se reporta ao ponto 974, novamente o «leitmotiv» é o conhecimento de SI... sendo que, no âmbito da definição dos respectivos contornos, revelam-se adequadas e suficientes as menções ao objecto dessa ciência. Porquê? Justamente por causa do percurso feito na fundamentação fáctica a que o ponto não tinha que renunciar e por se referir facto subjectivo e individual reportado a mecanismo do foro psicológico, mais referido a quem conhece do que ao âmbito do conhecido. É, além disso, um facto dizer-se que alguém estava convencido de que tinha problemas (independentemente da sua materialidade e por mero reporte a um processo de elaboração mental) sendo outro facto a reacção do sujeito perante tal conhecimento. Aqui, este tem vários cambiantes: um reportado à noção da situação narrada de forma sintetizadora, ao conhecimento da própria omissão de cuidado, noção dos deveres associados e consciência das potenciais consequências normativas. O mais é menção à actuação desconsiderada e com desprezo pelos sinais que deveriam emanar da reacção intelectual e instintiva ao quadro de risco pré-figurado.
No ponto 975 usam-se palavras comuns, do quotidiano dos falantes da língua portuguesa, de contornos bem determinados e semântica clara: todos se presume saberem o que é consciência e liberdade. Todos sabem o que se significa referir que alguém actua com consciência (noção intelectual) e de forma livre (sem peias ou imposições de circunstâncias externas situadas sem relação de continuidade com os contornos do ilícito). Mais claro ainda é dizer-se que alguém sabe que determinada actuação recebe da lei uma censura materializada numa sanção. Não há muitas formas de o dizer e fazê-lo como o Tribunal fez nada tem do acto de concluir (para além do que é sempre conclusão e resultado de um processo mental, ainda insuficientemente conhecido, que se oculta em tudo o que afirmamos).
Emerge do dito ser seguramente desajustada a proposta de decisão que usou como instrumento de afirmação o perguntado na questão avaliada, atenta a flagrante falta de adequação das afirmações que subjazem à pergunta.
6.–A interpretação do comando do n.º 2 do art. 374.º do Código de Processo Penal no sentido que aquelas referências vagas e genéricas e juízos conclusivos valem como fundamentação de facto, torna-o inconstitucional por violação do disposto no art. 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa?
Não se extrai de ponto algum da decisão criticada que referências vagas e genéricas e juízos conclusivos valeram, aí, como fundamentação. O que temos, antes, é que o Recorrente se insurgiu contra factos vendo neles conclusões, o que fez, consequentemente, sem o necessário acerto.
Era missão do Tribunal fixar factos e foi isso que o mesmo fez nos pontos objecto da reacção do Recorrente. Não há indeterminação nem conclusões fácticas e menos conclusões jurídicas no verbalizado dos referidos pontos, tudo conforme melhor indicado na resposta dada à questão anterior.
Não tem qualquer relação com o ocorrido no processo a invocação do estabelecido no n.º 1 do art. 205.º da Constituição da República Portuguesa, que impõe a fundamentação das decisões judiciais.
Não falta fundamentação.
Foram indicados veros e próprios factos que constituíram o objecto da subsunção ulterior e, quanto à sua cristalização, foi fornecida a devida justificação (elemento este não posto em crise nesta sede que se aprecia).
Não há qualquer inconstitucionalidade.
É negativa a resposta que se impõe dar à presente questão.
7.–A interpretação das disposições dos art.s 92.º n.º 1 e 166.º n.º 1 do Código de Processo Penal, no sentido de que a necessidade da tradução é, não a que for sentida pelo arguido e, ou, pelo seu mandatário, mas antes a que o instrutor ou julgador sentirem ou determinarem, torna-as inconstitucionais, por violação do disposto nos art.s 20.º n.º 1 e 2 e 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa?
Não está em causa nos autos, como se pode ver também do supra dito sobre esta matéria, interpretação coincidente com a apontada na pergunta a que agora se responde.
A norma interpretada que contém a chave para a decisão é o n.º 1 do art. 166.º do Código de Processo Penal, mais concretamente a referência «sempre que necessário».
Conforme se disse supra, releva, também, neste domínio, o regime emergente da DIRECTIVA 2010/64/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 20 de Outubro de 2010 relativa ao direito à interpretação e tradução em processo penal, particularmente do seu considerando (30) e dos respectivos art.s 1.º e 3.º. Resulta desse encadeado normativo de génese europeia a utilização do conceito de «documentos essenciais» ou «passagens relevantes desses documentos» para caracterizar o que necessita de tradução.
A essencialidade e necessidade constituem as noções que devem iluminar o julgador, atendendo aos diversos interesses e múnus que se cruzam no processo.
A tradução é necessária sempre que o decisor dela necessite para fundar o seu juízo e sempre que a parte dela precise para se defender, para entender o conteúdo de algo que contra si é dirigido.
Toca-se, nesta última vertente, o travejamento do sistema, contexto técnico que está muito para além do Direito adjectivo constituído mas que sobre ele paira e nele se deve ver espelhado.
Estamos perante limite que toca as raízes da nossa civilização, que convoca o seu factor distintivo face às demais, ou seja, o individualismo grego (platónico) ou cristão, o Direito internacional pactício, as conquistas do século XX no domínio da identificação e consagração do direitos humanos, o «acquis communautaire» e o Direito Constitucional.
No que tange ao Direito Internacional Público, temos como elementos que não podemos ignorar, agora e nunca:
1.–O estabelecido no art. 10.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, do qual consta:
Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida.
2.–disposto no art. 6.º da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, Roma, 4.11.1950:
1.- Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. (...)
3.–E o regime emergente do § 2.º do art. 47.º da Carta Dos Direitos Fundamentais Da União Europeia (2016/C 202/02):
Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo.
Ao nível do Direito da União Europeia temos, nesta linha, que, por exemplo, nenhum dos vários Regulamentos aplicáveis em matéria civil e comercial, relativos a reconhecimento de sentenças e decisões equiparadas proferidas noutros Estados Membros admite a «revolucionária» supressão do «exequatur» introduzida pela primeira vez pelo Regulamento n.º 2201/2003 (vulgo Bruxelas II bis) se não tiver existido meticuloso respeito da simetria processual e do «acquis» declarado a montante.
Não menos consagração têm a proibição da indefesa e o direito a um processo justo, equilibrado e equitativo no quadro constitucional nacional. Tal resulta, com a necessária clareza, do no n.º 4 do art. 20.º da Lei Fundamental que estabelece, sob a epígrafe «Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva»:
4.–Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
Baixando na hierarquia das fontes de Direito, também no Código de Processo Civil encontramos consagração destas noções estruturais, designadamente no art. 3.º, pelo qual se afirma o meio processual de obtenção do equilíbrio procurado, ou seja, se enuncia o princípio do contraditório. Este materializa-se, aí, através da referência às suas vertentes (a colocar necessariamente e sempre em balanço adequado) pedido e contradição, id est , a parte que pede a tutela jurisdicional efectiva deve pedi-lo e não pode ver cerceada essa faculdade a qualquer nível e quem contradiz deve poder fazê-lo de forma plena e sem constrições de qualquer tipo.
No processo penal, no artigo anterior ao indicado preceito (n.º 2 do art. 165.º) encontramos muito relevante referência à exigência da possibilidade de contraditório.
São estes os contornos da necessidade de simetria processual e não outros agora ficiconados pelos Recorrentes. E tais contornos nada têm de inconstitucionais.
O que temos nos autos é, antes, a impossibilidade de conclusão pela necessidade concreta de tradução (admitida e materializada quanto a outros elementos instrutórios), não tendo o Recorrente, antes ou agora, tornado conhecido, de forma especificada, o que não pôde conhecer, aquilo que não pôde ser objecto do seu contraditório por impossibilidade de decifração, sendo seguro que o Tribunal também não divisou essa necessidade (nas suas vertentes objectiva e subjectiva enunciadas na resposta acima lançada).
O n.º 2 do art. 20.º da Constituição da República Portuguesa não surge atingido pela situação apreciada, sendo que não se mostra concretizada no processo qualquer quadro circunstancial revelador de desprezo pela plena garantia do Direito ao contraditório. Por assim ser, não há razoabilidade na invocação de violação do estatuído no n.º 1 do apontado artigo da Lei Fundamental.
E sendo assim, como claramente é, igual desajuste fere a invocação de violação do disposto no n.º 10 do art. 32.º da referida Constituição, não se divisando vestígios de violação dos direitos de audiência e defesa do arguido.
Consequentemente, responde-se de forma negativa à questão sob ponderação.
8.–Tendo sido imputada ao Recorrente, ao longo da decisão administrativa, omissão de comunicação obrigatória imediata ao BdP (cfr. Art. 2585.º, 2811.º e 2812.º da decisão administrativa), a sentença recorrida imputa ao Recorrente a omissão de comunicação obrigatória ao BdP, sem mais, pelo se está perante uma alteração substancial de factos, não consentida por lei, já que o comando do n.º 1 do art. 116.º F do RGICSF faz impender o dever de comunicação imediata sobre o órgão de administração ou de fiscalização, enquanto que o n.º 3 desse mesmo artigo faz impender sobre os membros desses órgãos um dever meramente subsidiário?
Segundo o Recorrente, terá ocorrido alteração substancial de factos face à alegada existência de divergência de imputações – na decisão administrativa, a imputação seria a da existência de omissão de comunicação obrigatória imediata ao Banco de Portugal (doravante também BdP) e, na sentença, corresponderia à da omissão de comunicação obrigatória, sem mais, a tal entidade.
Para que exista alteração substancial de factos é mister, desde logo, por razões lógicas, que o câmbio incida sobre factos e que o mesmo tenha carácter substancial, palavra que necessita de ser decifrada por recurso à sua definição normativa. Tal definição está contida na al. f) do art. 1.º do Código de Processo Penal por referência aos efeitos da alteração fáctica. É substancial a alteração de factos que conduza à imputação ao arguido de um «crime diverso» ou à «agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
A primeira vertente da análise que se impõe perante a questão suscitada é de saber se ocorreu alteração fáctica, na sentença criticada.
A formulação proposta para a questão contém já em si forte sinal de fragilidade do invocado. Com efeito, invocando alteração de factos, o Recorrente não refere factos alterados. Os números da decisão administrativa, que apontou (2585, 2811, 2812) contêm, o primeiro, justificação da fundamentação de facto e, os dois últimos, operações de subsunção jurídica. Não há, aí, qualquer cristalização fáctica.
Aqui chegados, não constando da pergunta os factos iniciais a comparar com os alegadamente modificados, há que localizar a factualidade constante da decisão administrativa e colocá-la em comparação com a fixada na sentença recorrida.
Concluímos, a este nível, que o facto vertido na mencionada decisão administrativa, que constitui objecto da análise técnica referenciada na pergunta, é o constante do n.º 1395 dessa decisão, com o teor que ora se enuncia:
1395.- SA..., PI... e SI... não comunicaram, a título individual, ao Banco de Portugal as situações reveladoras dos problemas relacionados com a situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA (cfr. ponto[s] 2585)
No que tange à sentença, o facto consta, verbatim, do ponto 971 dos factos provados, nos termos já acima transcritos e que agora, de novo, se reproduzem:
971.- SA..., PI... e SI... não comunicaram, a título individual, ao Banco de Portugal as situações reveladoras dos problemas relacionados com a situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA.
Neste contexto, como pode, sequer, cogitar-se ou colocar-se como hipótese que tenha ocorrido uma qualquer modificação de factos para depois lhe lançar um manto qualificativo de substancialidade? Não há, de todo, modificação da factualidade acolhida.
Não tem, pois, de forma flagrante, acerto que se sustente ter havido uma alteração de factos (seja ela de carácter substancial ou não substancial).
Não estamos perante situação subsumível ao disposto no n.º 1 do art. 359.º, não tendo a mesma qualquer enquadramento nas previsões do n.º 2 do art. 374.º e no art. 375.º do mesmo encadeado normativo.
É negativa a resposta que se impõe dar à pergunta apreciada.
9.–Do teor das actas das reuniões da Assembleia Geral do BESA de 3 e de 21 de Outubro de 2013 não resulta que havia “problemas efectivos” nas carteiras de crédito e de imobiliário do BESA, não resulta que havia créditos incobráveis, não resulta a “respectiva materialidade”, não resulta que eram susceptíveis de causar “perdas significativas” ou “desvalorização materialmente relevantes dos activos do BES”, mas, isso sim, falta de informação e o compromisso do anterior presidente da Comissão Executiva prestar toda a informação em falta?
O objecto da alegação que gerou esta questão é a pretensa insustentabilidade do facto declarado provado na sentença sob o n.º 970. Não bastaria, para fazer a sua prova, o teor das actas das referidas reuniões.
O conteúdo desse ponto é o acima transcrito, com o seguinte teor:
970.–Assim,
a)-SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tiveram conhecimento dos problemas, bem como da respetiva materialidade, relacionados com as carteiras de crédito e de imobiliário do BESA;
b)-SA..., SI... e PI... sabiam que o Banco de Portugal nunca autorizou a elegibilidade da garantia autónoma prestada ao BESA pelo Estado Angolano para efeitos prudenciais;
c)-SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, sabiam que a situação deteriorada da carteira de crédito e da carteira do imobiliário do BESA era suscetível de afetar negativamente o rácio de solvabilidade do BES a nível consolidado, uma vez que (i) até à emissão da Garantia, poderia conduzir à constituição de imparidades, que seriam levadas a resultados, afetando negativamente o montante dos fundos próprios do BES ao nível consolidado; e que, (ii) a partir de 01 de janeiro de 2014, poderia conduzir à afetação daquelas posições à classe de risco de “elementos associados a riscos particularmente elevados”, com a consequente aplicação de um ponderador de 150%, com influência no montante dos requisitos de capital;
d)-SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tinham plena perceção de que (i) os graves problemas das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA eram suscetíveis de causar perdas significativas ao BESA e, consequentemente, provocar uma desvalorização materialmente relevante dos ativos do BES, uma vez que tinham pleno conhecimento de que o BESA era uma participada do BES e conheciam o montante da exposição creditícia que o BES detinha sobre o BESA, e de que (ii) este evento era suscetível de provocar um impacto negativo relevante nos resultados ou no capital próprio do BES, designadamente porque poderia implicar a incapacidade de o BESA cumprir os seus compromissos financeiros perante o BES;
e)-SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tinham conhecimento que aqueles problemas tinham tido origem numa falha na análise, processamento e liquidação das operações, em eventuais fraudes internas ou externas do BESA e das funções de controlo do BES, bem como na inoperacionalidade das estruturas de controlo do BES e do BESA;
f)-SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tinham plena perceção que poderiam ser determinadas, pelas autoridades competentes de Angola, contingências materialmente relevantes resultantes da aplicação de medidas ou sanções por parte de autoridades administrativas ou judiciais, isto no contexto em que, pelo menos desde 2012, tinham conhecimento da existência de dificuldades relativas à situação financeira do BESA, nomeadamente no que respeita ao incumprimento das reservas mínimas obrigatórias, às dificuldades de financiamento junto do MMI local, ao elevado rácio de transformação de recursos em crédito, à existência de deficiências detetadas pela KPMG Angola no processo de cálculo das imparidades do BESA.
Conforme se enunciou supra, «não há, no processo de contra-ordenação, recurso incidente sobre a matéria de facto. Com efeito, face ao estabelecido no n.º 1 do art. 75.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO), este Tribunal apenas conhece de Direito. Os factos base da subsunção vêm, pois, definitivamente cristalizados da Primeira Instância».
Está, em consequência, circunscrito às intervenções permitidas no n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal o conhecimento pelo Tribunal de recurso de matéria conexa com a cristalização fáctica.
Resulta da apontada norma que o Tribunal Superior apenas se pode pronunciar sobre «a)- A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», «b)- A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão» e o «c) Erro notório na apreciação da prova».
Mais brota do corpo desse número que pronúncia só é permitida se o vício resultar do texto da decisão recorrida, tomado de per si ou conjugado com as regras da experiência comum.
No quadro que cumpre agora apreciar, estamos, atendendo à forma de colocação da questão, situados à margem do estabelecido nas al.s a) e b) acima indicadas.
Restaria, consequentemente, apenas a possibilidade de materialização de erro notório (visível, repete-se, mediante mera análise da decisão recorrida).
A este nível, temos que o Tribunal «a quo» explicou com detalhe os fundamentos da formação da sua convicção e fê-lo em termos lógicos, apelando à inteligência e à razão, buscando obter convencimento mediante um encadeado de razões assentes na prova realizada. Fê-lo a fls. 1190 a 1203, 1249 e 1250 em termos que, abordados na perspectiva da sua valia intrínseca e no confronto com as regras de experiência comum, não suscitam dúvidas a este Tribunal não podendo, a nenhuma luz, colocar-se a hipótese de ter ocorrido erro visível, imediato, bem patente, gerado ao nível da ponderação da valia do material instrutório e factos pelo mesmo sustentados.
Emerge do dito, sem necessidade de mais dilatadas considerações, atento o carácter flagrante do notado, ser negativa a resposta a dar à questão analisada.
10.–O Tribunal «a quo» não fez correcta aplicação dos critérios interpretativos fixados na lei, designadamente nos art.s 236.º n.º 1 e 238.º todos do Código Civil, no que tange ao conhecimento atribuído ao Recorrente da “realidade” da situação das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA bem como no que se refere à interpretação do sentido do texto da Garantia concedida pela República Popular de Angola ao BESA para, na decisão sobre a matéria de facto, dar como não provado que aquela imunizasse definitivamente o risco de crédito e de imobiliário do BESA (cfr. Matéria de Facto Não Provada, alínea F), sendo que a parte dispositiva da Garantia concedida pela República Popular de Angola ao BESA em 31-1-2013 imunizava o risco das carteiras de crédito e de imobiliário decorrendo essa conclusão da letra da própria Garantia, v.g. cap. IV, e, ainda, da carta da entidade emitente, o Ministro das Finanças de Angola, de 1-4-2014 (cfr. doc. junto sob o nº 50 com a Defesa apresentada na fase administrativa, a fls 2575), pelo que deve dar-se como provado o facto incluído na sentença recorrida sob a alínea F) na Matéria de Facto Não Provada?
Na apontada alínea «F)» dos factos não provados, foi rejeitada a demonstração de que:
O risco de crédito e de imobiliário do BESA ficou definitivamente protegido com a emissão da garantia soberana, por parte do Estado Angolano, no valor de 5,7 mil milhões de dólares americanos.
Quanto a esta matéria, começa-se por notar que, desta feita, o Recorrente não teve presente nem referenciou o carácter conclusivo do vertido. Porém, ao afirmar-se que um determinado risco ficou definitivamente protegido, está-se muito longe dos factos singelos que se esperaria ver aqui, a saber, um que referisse a emissão e dimensão da garantia soberana e outro que delimitasse quantitativamente o risco de crédito e de imobiliário. Perante estes factos, então o Tribunal concluiria que o risco ficou coberto ou «protegido», como se refere na alínea citada.
Relativamente ao fundo, temos que, ao invocar os critérios interpretativos emergentes dos arts. 236.º e 238.º do Código Civil, o arguido propôs uma reavaliação dos critérios de exame da prova e o câmbio do resultado do processo de análise do esforço demonstrativo. No entanto, essa pretensão deixa-nos bem longe da única intervenção permitida a este Tribunal relativamente aos factos demonstrados na sentença impugnada que é, como se enunciou na resposta à pergunta anterior, a viabilizada pelo n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal. Recorda-se, assim, mais uma vez, que este Tribunal de Recurso não conhece de facto mas antes e apenas de Direito.
A pretensão que se analisa é, pois, ilegal e, por tal razão, tem que ser, de imediato, rejeitada, negando-se veementemente a resposta afirmativa ao perguntado.
11.–O referido pelo Recorrente nas suas conclusões n.ºs 21 a 32 impunha a sua absolvição?
Consta da conclusão n.º 21:
A comunicação que, com data de 22-11-2013, o ora Rec.te dirigiu ao administrador que detinha o pelouro do BESA, acompanhada de um memorando sobre o quadro legal dos deveres de comunicação ao BdP, é expressão do cuidado e diligência no sentido de antecipadamente alertar aquele para a eventual necessidade de cumprimento de tais deveres, se e quando viessem a verificar-se os respectivos pressupostos (cfr. doc. junto sob o nº 58 com a Defesa apresentada na fase administrativa, a fls 2604)»;
O referido nesta conclusão nenhuma ligação tem com o o tipo objectivo do ilícito. O seu relevo apenas podia, pois, surgir ao nível da caracterização do elemento intencional ou subjectivo ou das circunstâncias relevantes para a determinação da medida concreta da pena.
Os factos relevantes a este nível são os que receberam os n.ºs 941 e 942, id est:
941.-Por carta datada de 22 de novembro de 2013 e entregue em mão a PI..., SI... exprimiu a sua opinião de que SA... deveria levar ao conhecimento da Comissão Executiva do BES a situação do BESA que lhe fora transmitida na referida Assembleia Geral do BESA.
942.-Em anexo àquela carta SI... entregou a PI... um parecer elaborado por si e por ... no qual se concluía que:
a)-O BES deveria proceder à avaliação dos potenciais impactos das irregularidades apontadas naquela reunião, salientando, nomeadamente, que as regras de comunicação ao Banco de Portugal, “se aplicam ao BES mesmo que nenhum dano venha a ocorrer”, bastando estar-se “perante uma contingência, ou seja, de uma possibilidade de ocorrência futura que deve ser seriamente considerada, nesta data, de acordo com os critérios de uma gestão sã e prudente”;
b)-Caso se concluísse pela possibilidade de existência de uma perda materialmente relevante para o BES, a Comissão Executiva, o Conselho de Administração e a Comissão de Auditoria do BES “deveriam ser informados do ponto de situação sobre as irregularidades detetadas e das medidas tomadas para as mitigar, e de eventuais medidas tomadas para determinar com rigor a extensão da situação e as possibilidades de recuperação dos créditos em causa”; e
c)-Nesse caso, o BES “deveria, de imediato, informar o Banco de Portugal, informando igualmente sobre as medidas e mitigação que estarão a ser propostas ou implementadas em Angola”.
O Arguido ora Recorrente foi condenado em autoria singular e a título negligente «pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c), h) (nas suas subalíneas i) e v)) e j) do artigo 116.º-F do RGICSF, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea n) do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea v) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA)».
A previsão de definição da conduta merecedora da censura contra-ordenacional reportava-se, à data das práticas reconhecidas como contra legem pela sentença, ao incumprimento de deveres de comunicação e informação [(vd. a referida al. n)]. E tal incumprimento ocorreu, seguramente, face aos factos demonstrados.
A factualidade brandida no recurso e agora apreciada não se reporta ao cumprimento ou incumprimento desse dever pelo Arguido. É, quanto a essas vertentes, pura e simplesmente, lateral e não secante.
Não se reportando o colhido e agora chamado à colação à materialidade dos elementos do tipo objectivo, o Tribunal «a quo» relevou tal matéria e deu-lhe um enquadramento que se tem que reputar como correcto. Neste âmbito admitiu, bem, «que o Recorrente SI... tivesse considerado como normativamente bastante e suficiente esta sua atuação, isto é, a tenha prefigurado como concorrendo para reduzir o seu contributo causal para a violação do dever» mas não cometeu o erro de considerar o dever cumprido só porque o Arguido divisou a sua existência e contornos. A ilicitude reportava-se ao não cumprimento de um determinado dever e não a um estado de consciência.
Disse bem, o mesmo Tribunal, neste sentido, que, ainda que aceitando a plausibilidade da dúvida do Arguido/Impugnante, ocorria, em concreto e em termos inafastáveis, que «o dever de comunicação que o Recorrente adequadamente identificou, como impendendo sobre os Administradores do BES, apenas veio a ser satisfeito em 7 de Junho de 2014, altura em que foi dado conhecimento ao Banco de Portugal da existência de problemas nas carteiras de crédito e de imobiliário do BESA». E perante esta condição objectiva e material (não comunicação senão na data tardia indicada), concluiu o órgão jurisdicional, como não poderia deixar de fazer, que o Recorrente não atuou com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, podia e estava obrigado «enquanto administrador do BES e responsável pelo departamento Jurídico», «representando, como possível, a realização do facto – não comunicação ao Banco de Portugal – como consubstanciando uma contraordenação mas atuando sem se conformar com essa realização». Assim é. E assim sendo, nunca o Tribunal poderia esperar a pretendida absolvição.
A Conclusão 22.ª tem o seguinte conteúdo:
Se o ora Rec.te não tivesse tido esse cuidado, seguramente não teria estado na mira persecutória do BdP, nem teria sido alvo do presente procedimento, aliás como sucedeu com a generalidade dos restantes membros da Comissão Executiva do BES
Esta conclusão não tem autonomia face à anteriormente apreciada, pelo que não justifica particular análise.
Isto se conclui não deixando, no entanto, de se referir que as condições de despoletamento da perseguição contra-ordenacional poderiam relevar ao nível circunstancial (concedendo um factor de atenuação a um arguido sem cuja contribuição, por exemplo, nunca o ilícito teria sido conhecido) mas nunca concorrer para inculcar o afastamento do tipo objectivo, apurada que estava já a conduta negligente.
Esta conclusão não tem, portanto, condições de sustentação da pretendida absolvição.
A conclusão 23.ª tem o teor que ora se enuncia:
Quando o ora Rec.te tomou conhecimento da Garantia Soberana concedida ao BESA em 31 -12-2013, ficou ciente que “problemas” terão sido detectados nas carteiras de crédito e de imobiliário do BESA, pois de outro modo não se teria justificado a sua emissão
Vale aqui tudo o antes dito. No tipo objectivo, enquadra-se e censura-se a omissão de conduta devida e não se cura de estados de consciência. Estes relevam, antes e eventualmente, na determinação do elemento intencional, ou seja, da definição do nível da responsabilidade subjectiva pela prática ilícita e enquanto circunstâncias atenuantes ou qualificativas, conforme for o caso.
Não era, pois, por esta via que poderia justificar-se a absolvição pretendida pelo Recorrente.
Consta da Conclusão 24ª:
Assim que tomou conhecimento da Garantia Soberana, o ora Rec.te ficou também convencido que eventuais “problemas” ou “riscos” porventura detectados, mas dele não conhecidos, estavam automaticamente imunizados
A prova não foi tão longe como o aqui afirmado fez.
Não é possível dela extrair elementos que permitam concluir como pretendido.
Antes se demonstrou um conhecimento coevo dos factos relevantes, por parte deste Arguido (designadamente dos factos referidos no âmbito do tratamento desta questão feita pelo Tribunal «a quo»).
Também por esta via, nunca o Tribunal poderia, pois, atingir a absolvição sustentada.
Disse o Recorrente, na conclusão 25ª:
Não havendo risco algum para o BESA ou para o BES, não estava constituído dever de comunicação algum ao BdP
Esta invocação assenta numa construção individual do Recorrente e não nos factos provados. Estes constituíam o material da subsunção que ao Tribunal se impunha realizar.
Aliás, o ora avançado sempre contrariaria o fixado nos factos citados no âmbito do tratamento da questão que se avalia.
Improcede, pois, este âmbito da pretensão de absolvição.
Foi apontado na conclusão 26.ª
O BdP, quer através da KPMG, quer através da E&Y (v.g. AQR) tomou conhecimento de que todos os créditos e todos os imóveis constantes os Anexos I e II à Garantia Soberana estavam devidamente registados nas contas do BESA»:
Esta vertente da arguição parece consistir na invocação do cumprimento da obrigação de informação. Porém, os factos provados antes são de sinal contrário. Demonstrou-se a omissão de comunicação ao BdP, conforme assim bem assinalado na sentença: «Ao não comunicarem ao Banco de Portugal aquelas situações, reveladoras dos problemas relacionados com a situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA, SA..., PI... e SI... omitiram factos que inequivocamente eram suscetíveis de comprometer o cabal cumprimento das normas e limites prudenciais que eram aplicáveis ao BES».
Não assiste razão ao Recorrente.
Inscreveu-se na conclusão 27.ª:
O BdP tomou conhecimento do valor exacto das imparidades que se verificariam no BESA, caso a Garantia Soberana não existisse
Vale aqui o dito quanto à conclusão anterior.
É igual a condição que impõe a não aceitação do pretendido neste âmbito.
Consta das conclusões 28.ª e 29.ª:
28º- A KPMG Angola e a KPMG Portugal não registaram quaisquer enfâses ou reservas na certificação das demonstrações financeiras das contas relativas ao exercício de 2013 do BESA e do BES, respectivamente»
e
29º- A pseudo omissão imputada ao ora Rec.te não teve qualquer efeito negativo para o BES, nem para o BESA
As conclusões agora transcritas pretendem construir a noção de que nada havia a comunicar ao BdP. Porém, essa leitura é contrariada pelo provado, designadamente pelo acima citado. Do fixado antes resulta que se materializou a obrigação de comunicação e, mais, como já se viu, que o Arguido/Recorrente teve, cedo, consciência desse facto, conforme acima indicado com reporte fáctico.
O alegado nestas conclusões nunca poderia conduzir à pretendida absolvição, pela simples razão de serem os factos assentes diferentes, bem mais complexos e menos afunilados do que o pretendido.
O Recorrente inscreveu na conclusão 30.ª que:
Caso a Comissão Executiva do BES ou o ora Rec.te tivessem reportado ao BdP o que resultava do teor das actas das reuniões da Assembleia Geral do BESA de 3 e de 21 de Outubro de 2013 – falta de informação e compromisso de ... prestar toda a informação em falta – ao BdP nada cumpriria determinar»
A obrigação de comunicação não surge derrogada nos termos pretendidos. Não assenta em conjecturas mas em factos materiais. Brota da demonstração de factualidade subsumível às previsões das a), c), h) (nas suas subalíneas i) e v)) e j) do artigo 116.º-F do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), estende-se às pessoas singulares membros de órgãos de administração e fiscalização, nos termos do estabelecido no n.º 3 de tal artigo, e, quando omitida, gera a submissão a um quadro punitivo específico – desenhado na al. n) do art. 211.º do mesmo encadeado de normas. E tal factualidade foi demonstrada.
Não tem, pois, sustentabilidade, a proposta de ponderação do cenário hipotético proposto na conclusão analisada.
A Conclusão 31.ª tem o teor que se transcreve:
Depois que o BdP tomou conhecimento da Garantia Soberana (13-1-2014) e das informações relativas à situação das carteiras de crédito e de imóveis do BESA, através da KPMG e da E&Y (em Maio/Junho de 2014), o então Governador assegurou à COFAP da AR, em 18-7-2014, que a Garantia protegia “parte substancial” da carteira de crédito do BESA e, por isso, não esperava impacto negativo algum na posição de capital do BES
Esta arguição surge à margem da questão magna avaliada e confirmada mediante colheita de prova que atendeu aos três elementos centrais que agora se apontam:
a)-Era devida a comunicação;
b)-Essa comunicação foi omitida;
c)-O Arguido era um dos obrigados nesse âmbito.
Nenhum relevo tem o referido na conclusão acima lançada, com vista à demonstração do preenchimento das pretendidas condições de absolvição.
Na conclusão 32.ª, o Arguido invocou que:
O ora Rec.te não detinha o pelouro do BESA
Assim é. Mas tal não conduz, seguramente, à almejada absolvição.
Conforme assinalado com felicidade na sentença impugnada, «O BES era a entidade que consolidava integralmente o BESA, sua filial, decorrendo desse facto a necessidade de o BES contemplar no cálculo dos requisitos de fundos próprios para risco de crédito em base consolidada a carteira de crédito do BESA.»
Era, pois, o exercício das funções de membro do Conselho de Administração do BES, por parte do Arguido SI... (das quais foi suspenso apenas em 30.06.2014 e às quais renunciou em 31.07.2014), o factor determinante para fazer emergir a obrigação individual de comunicação. E tal foi devidamente atendido.
A invocação apreciada não tem a virtualidade de apontar para a absolvição desejada.
Flui do exposto a imperatividade da resposta global de improcedência a esta questão que se avalia.
12.–Na sentença recorrida refere-se que o Recorrente “não remeteu aos autos informação relativa à sua situação económica” (cfr. pág. 1897), o que não corresponde à verdade (cfr. fls 2, 3 e 162 do recurso do ora Rec.te de impugnação da decisão administrativa e os 12 documentos com ele juntos)?
Não se encontra na referida pág. 1897 da sentença a afirmação enunciada nesta pergunta. A asserção coincidente com a aí transcrita encontra-se a fl. 1929.
Em sede de formulação desta questão, o Recorrente fez recomendação de leitura, indicou documentos, invocou lapso do Tribunal mas não enquadrou tecnicamente a sua pretensão nem formulou um pedido nos termos que lhe eram exigidos. Sobretudo, tratando, na sua alegação, de questão de facto, não enquadrou, como lhe competia, a questão que parece ter querido suscitar no regime do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, único que permitiria a este Tribunal, que só conhece de Direito, debruçar-se sobre matéria de essência fáctica.
Este quadro omissivo imporia, de imediato, uma resposta negativa ao perguntado.
No entanto, porque quod abundat non nocet, sempre se dirá algo mais sobre esta temática.
Em primeiro lugar, a sugestão de leitura feita a este Tribunal – afinal apenas o dito pelo Recorrente nas fl.s 2, 3 e 162 do seu requerimento de interposição de recurso da decisão administrativa – não contém mais do que isso mesmo: alegações de recurso dirigidas à dita decisão. Ora, alegações de recurso não são elementos instrutórios mas, antes, espaços destinados a conter as invocações das partes sobre alguma matéria, sendo todas as afirmações parciais aí vertidas sempre necessitadas da devida confirmação instrutória. Nenhum Tribunal pode, à luz do Direito adjectivo constituído, considerar algum facto como demonstrado só porque a parte nele interessada o alegou. A não ser assim, sempre se dispensaria a fase instrutória de qualquer processo, suprimir-se-ia a mesma dos códigos de processo e os Tribunais construiriam as suas decisões sobre as ficções de realidade que as partes lhes quisessem apresentar. Neste contexto, quando um qualquer Órgão Jurisdicional diga, em sede de fundamentação de uma decisão, como fez o Tribunal «a quo», que não colheu informação sobre determinado facto, está a referir que não foi feita perante si a demonstração do alegado e não que as partes o não invocaram. Aliás, a referência à rarefação instrutória antes revelará, tendencialmente, que o facto foi invocado mas não provado.
Chegados a este ponto e cientes da inutilidade da leitura sugerida, poder-se-ia avaliar, se tivesse sido invocada, a existência de flagrante e manifesto erro na apreciação da prova, nos termos do enunciado na al. c) do n.º 2 do art. 410.º acima invocada. Para tal efeito, como já se patenteou, sempre seria apenas à luz do texto da decisão recorrida que se avaliaria a incongruência da cristalização fáctica ou da declaração de «não provado». Porém, analisada a decisão, não se colhe tal incongruência. Aliás, o Recorrente, a tal respeito, apenas seleccionou a afirmação do Tribunal ínsita na pergunta a que se responde.
Ainda que se fosse mais longe e abstraísse desta limitação e concedesse relevo ao constante de apenas dois textos de fonte não confirmada – os documentos n.ºs 1 e 2 juntos à referida impugnação judicial, não correspondentes a declaração de rendimentos produzida para esclarecimento do Tribunal, referidos a um único momento temporal não contemporâneo da decisão, espelhando um recorte muito fechado da realidade e não um quadro patrimonial, desprovidos de prova complementar – sempre teríamos um contexto inepto para os efeitos pretendidos. Efectivamente, esses textos não revelam depósitos bancários, património mobiliário e imobiliário, rendimentos de capital e prestação de serviços ou outros e menos o fazem com a devia contemporaneidade face à decisão. Neste contexto, dizer que não foi junta informação só pecará por defeito. Na verdade, nada foi devidamente revelado. Não se entende, sequer, como o Arguido poderá ter alguma vez pensado que fez prova da sua situação económica, numa intervenção desta gravidade e consequências, que requer rigor e verdade, no quadro de um solene processo que corre perante um Tribunal em que havia que se conhecer com certeza, plenitude e segurança, toda a sua situação patrimonial e de rendimentos para utilizar esse conhecimento como um dos elementos relevantes para a definição da medida concreta da sanção.
É, sempre salvo e pressuposto o respeito devido, totalmente desprovido de sentido o que parece ter sido pretendido.
Não se termina, porém, sem referir que, dos doze documentos invocados no recurso, só os dois primeiros se poderiam ligar à questão da descoberta do património e rendimentos do Recorrente, sendo que os dez seguintes nenhuma relação têm com a matéria, conforme o mesmo facilmente verificará fazendo a respectiva leitura.
O perguntado não merece, pois, resposta afirmativa.
13.–A sentença recorrida não procedeu à graduação da sanção tendo em consideração a situação económica do Recorrente, que não era administrador detentor do pelouro do BESA, que não tem antecedentes contra-ordenacionais, que nenhum perigo ou dano resultou do seu comportamento, que não se figuravam exigências de prevenção, que não obteve qualquer benefício para si e que o seu único pecado foi alertar antecipadamente o administrador do pelouro para a eventual necessidade de cumprimento de deveres de comunicação ao BdP, se e quando os respectivos pressupostos se verificassem?
Relativamente à parte inicial desta questão, referente à situação económica do Recorrente e sua ponderação, foi já dada resposta cabal no âmbito do tratamento da questão n.º 12, razão pela qual nada mais há a acrescentar sobre a matéria.
Segundo o Recorrente, na determinação da medida da sanção o Tribunal «a quo» não teria também atendido à sua ausência de antecedentes contra-ordenacionais, à inexistência de perigo ou dano emergente do seu comportamento, à inexistência de exigências de prevenção e à sua não obtenção de qualquer benefício.
Quanto à referência «o seu único pecado foi alertar antecipadamente o administrador do pelouro para a eventual necessidade de cumprimento de deveres de comunicação ao BdP, se e quando os respectivos pressupostos se verificassem», trata-se, como é manifesto, de um misto de desabafo e tentativa de concessão de impressividade à noção que sustentou de que o Tribunal «a quo» não teria feito devida ponderação das circunstâncias atenuantes que entendeu materializarem-se. Sobretudo, o Recorrente insurgiu-se, a este nível, quanto à dimensão da sanção que lhe foi imposta.
Na determinação da medida da pena, o Tribunal «a quo» apurou e considerou o preenchimento do tipo objectivo do ilícito pelo qual puniu o ora Recorrente e atendeu, ao nível subjectivo, com sólido suporte nos factos apurados, estar-se perante uma conduta negligente (porque esteada, de acordo com as próprias palavras do Tribunal, na inobservância dos «deveres de cuidado e zelo a que estava obrigado e de que era capaz, nas concretas circunstâncias em que atuou»). Nesse enquadramento, tomou em consideração a afirmação normativa da punibilidade da negligência, declarada e balizada nos n.ºs 1 e 2 do art. 205.º do RGICSF.
Mais atendeu, bem, ao facto de se estar perante uma infracção que apodou de especialmente grave, o que se tem que aceitar face à importância sócio-económica do dever omitido e ante o relevo nuclear para a economia e para os cidadãos de uma instituição de crédito e, particularmente, de uma entidade com o relevo e implantação no mercado que assumia o BES à data dos factos.
Com acerto – atento o então disposto na alínea n) do art. 211.º e no n.º 2 do art. 205.º, ambos do RGISC, e considerando o facto de se estar perante Arguido pessoa singular – o Tribunal isolou a moldura abstracta focada na actuação do alegado prevaricador definindo-a nos seguintes termos: «A coima tem como limite mínimo € 2.000 (dois mil euros) e como máximo € 1.000.000 (um milhão de euros)».
Na determinação da medida concreta da pena, o Órgão Jurisdicional considerou:
a)-A data da tomada de consciência das dificuldades apreciadas nos autos: Outubro de 2013;
b)-O desconhecimento de «atos praticados pelo arguido destinados a, por sua iniciativa, reparar as irregularidades existentes»;
c)-O nível «de responsabilidades e esfera de ação nos entes coletivos em causa», ou seja, atendeu a que «SI... era administrador executivo do BES e responsável pelos pelouros do Departamento Jurídico e do Departamento de Auditoria Interna»;
d)-A não demonstração da «existência de qualquer benefício direto para o arguido decorrente da sua ação»;
e)-O desconhecimento da situação patrimonial e financeira do Arguido/Recorrente;
f)-A ausência de «antecedentes contraordenacionais» (por esta via fenecendo outra das invocações de não ponderação feitas pelo Arguido SI...).
Tendo sido analisado na sentença o acima referido (ao arrepio da alegação que gerou a pergunta), restam as invocações de inexistência de perigo ou dano emergente do comportamento apurado e as atinentes às exigências de prevenção.
A este respeito, cumpre referir que o tipo do ilícito abstrai de quaisquer consequências ou potencialidade de eclosão das mesmas sendo que, não se tendo apurado dano, a verdade é que também não se provou a inexistência de perigo (que só poderia relevar a um nível atenuante de baixa importância já que o que se pune é a omissão do cumprimento de deveres, o desinteresse pelas consequências desse incumprimento, a desconsideração de particulares responsabilidades, em abstracto reputados de decisivos para garantir a materialização das importantes finalidades macro-económicas visadas pelo legislador. Não havia, pois, tratamento específico a dar à questão do perigo ou dano.
Já quanto às exigências de prevenção, não é verdade ser este processo inócuo a esse nível. Aliás, mostrando-se justificado o interesse da sociedade portuguesa por este e outros processos de génese similar, sobretudo atendendo aos quadros de crise por muitos associados não apenas à crise das dívidas soberanas, mas, sobretudo, em solo luso, à fragilidade do sector financeiro ao nível de algumas instituições de créditos entre as quais o BES se inclui insofismavelmente, é tautológico dizer que, aqui, a prevenção geral, a necessidade de assinalar os desvalores a potenciais candidatos a prevaricadores, é de importância.
Por isso se deve afirmar que são justamente as fortes necessidades de marcar perante a comunidade o desvalor e desincentivar a prática de futuras infracções idênticas o que maior pressão exerce no sentido de não se permitir a degradação da punição do Arguido para valores mais próximos dos simbólicos, ou seja, de montantes mínimos.
As sanções a impor, sempre justas, adequadas e proporcionadas aos actos, como é devido, não podem deixar de ter relevo suficiente para assinalar perante a sociedade a negatividade da conduta (para não falar em «desvalor» em sintonia com quem divise uma dimensão não anódina e asséptica da sanção contra-ordenacional, de alguma forma contrariando a visão precursora de Beccaria na justificação da distinção entre «delitti crimnali» e «delitti politici» desenhada em BECCARIA, Cesare, Brevi riflessioni intomo al códice generale sopra i delitti e le pene, pre ciò che riguarda i delitti politici. 1791», in:, Opere, vol. II, Firenze: Sansoni, págs. 705 e 6, e patente em ROTBERG, OWiG, pág.s 25 e seguintes, PATZIG, OWiG, pág.s 5 e seguintes, MAURACH, AT, pág.s 13 e seguintes e LANG-HINRICHSEN, Dietrich, Zur Frage der Schuld bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, GA, 1957, pág.s 225 e seguintes) e a necessidade imperiosa de a evitar.
Por tal razão, perante uma moldura abstracta situada entre os € 2.000,00 (dois mil euros) e € 1.000.000,00 (um milhão de euros), definida já tendo em atenção o nível da culpa (negligência), tem que se considerar que a sanção de 120.000,00 EUR – muitíssimo mais próxima do valor mínimo do que do valor máximo (assim se mostrando definida em atenção às circunstâncias atenuantes acima indicadas, devidamente ponderadas) – não se torna irrelevante ou tão diminuta que não sinalize perante a sociedade e o sector financeiro tal negatividade. Sobretudo por esta razão, ou seja, por força das imposições de prevenção geral e da necessidade de tornar o acto de julgar, num caso deste jaez, compreensível e aceite pela comunidade, não deve ser modificada a medida concreta da coima imposta ao ora Recorrente.
Não se termina sem referir que o Arguido, em todo o processo e reiterando a postura manifestada nas suas alegações de recurso, sustentou não se ter constituído na sua «esfera» o dever individual de comunicação. Tal significa que não tem ainda noção psicológica, devidamente interiorizada e assimilada, da dita negatividade, o que reforça a necessidade de se encontrar uma sanção que lhe permita compreender o relevo da omissão sancionada, a reacção social a essa negatividade e a dimensão do efeito retributivo.
Em atenção a tudo o que ficou dito, é mandatório concluir ser devida resposta negativa à questão em apreço.
14.–Face ao referido no recurso do Arguido SI..., o Tribunal “a «a quo»” devia ter atenuado especialmente a responsabilidade do Recorrente, reduzindo concomitantemente a coima cominada e suspendendo a sua execução?
O Recorrente sustentou no recurso que o n.º 3 do art. 204.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras teria sido ignorado na sentença (extraindo-se, desta afirmação, que entendia que o mesmo preceito devia ter sido aplicado in casu).
Tal número ostentava o seguinte conteúdo na redacção relevante nos presentes autos:
A responsabilidade dos titulares dos cargos de administração ou direção das pessoas coletivas e entidades equiparadas pode ser especialmente atenuada quando, cumulativamente, não sejam diretamente responsáveis pelo pelouro ou pela área onde se verificou a prática da infração e a sua responsabilidade se funde unicamente no facto de, conhecendo ou devendo conhecer a prática da infração, não terem adotado imediatamente as medidas adequadas para lhe pôr termo.
Da leitura da afirmação legal e seu cotejo com o patenteado extrai-se noção clara da relação de não coincidência com o provado e consequente impossibilidade de subsunção. Com efeito, como se colheu na sentença, o Tribunal «a quo» fixou que «SI... era administrador executivo do BES e responsável pelos pelouros do Departamento Jurídico e do Departamento de Auditoria Interna». Ora, o pelouro jurídico, a auditoria interna são áreas de intervenção situadas no núcleo dos deveres omitidos. É aí que se encontrava o epicentro das percepções fácticas e da consciência normativa dos deveres. Não se entende, pois, neste contexto flagrante e manifesto, como é, sequer, possível sustentar conhecimento marginal e actuação fora do núcleo. As funções desempenhadas situavam-se, precisamente, no eixo relevante da assunção de responsabilidades e justamente no quadro da instituição obrigada, a saber, o BES. Nenhuma adequação tem a arguição, a este nível.
Acresce que não está em causa a adopção, pelo Arguido/Recorrente, de medidas destinadas a pôr termo a uma determinada situação desviada. O que se aprecia e lhe foi imputado é bem diverso, antes consistindo na omissão de cumprimento de obrigação individual de comunicação ao Banco de Portugal.
Finalmente, ainda que assim não fosse (e é de forma flagrante), o uso do vocábulo «pode» na norma transcrita sempre inculcaria a noção de não estarmos perante consequência automática do preenchimento de previsão legal. Faltaria, invariavelmente, a ponderação global da gravidade da infracção, do nível da culpa e do encadeado de circunstâncias agravantes e atenuantes.
Quanto à gravidade, é insofismável estarmos perante tipo de ilícito de muito relevo por se conotar com o não fornecimento ao Regulador e, por ele, ao mercado e à economia, de decisiva sinalização da forte turbulência divisada «à proa» de instituição de crédito e anunciada pela existência de desequilíbrio.
Quanto às circunstâncias, é muito importante e tem que estar bem presente na mente do julgador, no caso que se aprecia, a auto-desresponsabilização assumida pelo Arguido, o seu não «arrependimento» pela actuação demonstrada (aqui, à falta de sinal axiológico, a carência de noção contrita do incumprimento de dever e da vontade de apagar rectroactivamente a negatividade da conduta) e a sua pertinácia na desfocagem fáctica, conforme se nota nas suas diversas afirmações claramente improcedentes. Tais circunstâncias não permitem a pretendida atenuação especial.
No que se reporta à suspensão visada no recurso, temos que o n.º 1 do art. 223.º do RGICSF a autorizava na versão original (do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31.12), na redacção anterior à actual (do Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24.9) e na presente, sempre em função da adequação e suficiência da sanção às necessidades de prevenção.
Quanto a estas, já se disse algo de relevante supra. Não se deixa, aqui, de tornar presente, em jeito de síntese do enunciado, a atenção alargada que este processo tende a suscitar, o que reforça as exigências de prevenção geral negativa. É importante assinalar perante a colectividade e potenciais prevaricadores a importância do cumprimento do dever legalmente assinalado e a censura normativa da sua omissão bem como contribuir para a interiorização da negatividade da conduta, assumindo esta particular premência e relevo diante de arguido que nem sequer admite ter praticado a contra-ordenação e que, ao convocar a noção de «pecado» na sua afirmação supra lançada, o fez de forma a significar o seu oposto, defendendo a virtude da sua actuação. Este quadro reforça as necessidades de prevenção e inculca a convicção segura de que a suspensão da execução da sanção não seria idónea para realizar os respectivos fins.
Por assim ser e conjugando com o anteriormente dito, responde-se negativamente à totalidade da questão sob avaliação.
Percorrido este caminho e considerando todas as respostas formuladas, impõe-se concluir pela improcedência integral do recurso do arguido SI..., o que se declarará a final.
DO RECURSO DO ARGUIDO PE...
1.–Cabendo ao Ministério Público, em sede de processo de contraordenação, sempre que haja decisão administrativa objecto de recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, apresentar o recurso em juízo, valendo essa apresentação como Acusação, ou seja validando os termos da Decisão Administrativa proferida – art.º 62.º, n.º 1 do RGCO, aqui aplicável ex vi art.º 232.º do RGICSF – a alteração da sua posição no processo, pedindo decisão diversa daquela que provinha da Decisão Administrativa, terá sempre de ser objeto de apreciação por parte do Sr. Juiz decisor pelo que, não tendo tal sido feito, tal omissão consubstancia uma omissão de pronúncia, geradora de nulidade da Sentença, nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art.º 74.º, n.º 4 e 41.º do RGCO e art.º 232.º do RGICSF sendo, por outro lado, atitude violadora do Princípio do Contraditório, constitucionalmente protegido, nos termos do disposto no art.º 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República, bem como negador dos direitos de defesa do arguido recorrente, nos termos do disposto no art.º 32.º, n.º 10 da Constituição da República (CR), bem como do art.º 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH)?
A presente questão foi gerada pela arguição, por parte do Arguido/ Recorrente PE..., de que o Ministério Público teria, «nas alegações finais proferidas junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, pedido que ao arguido recorrente fosse apenas aplicada uma pena de admoestação, atenta a sua total ausência de participação nos factos dos autos», sendo que «tal solicitação não foi objeto de qualquer menção por parte da M.ª Sra. Juiz na decisão ora em recurso».
Extrai-se dos autos que o Ministério Público apresentou as suas alegações orais em 25.08.2021, nos termos documentados na respectiva acta. Desta não consta, e não tinha que constar, o conteúdo de tais alegações. Não existe, pois, acesso directo deste Tribunal aos dados de controlo do alegado.
Poderíamos, no entanto, quanto a essa matéria, atender a que o mesmo Ministério Público, na folha 27 das suas alegações de resposta às de recurso, admitiu ter proposto a aplicação de uma pena de admoestação (deduzindo-se que o fez de forma oral, face à falta de outro suporte da pretensão). Mas, logo nessa mesma peça, reconheceu aceitar a sanção imposta ao Recorrente, o que retira sustentação substantiva ao invocado. A não ser assim, e a assistir razão ao Recorrente, seria, aliás, de esperar que fosse o Ministério Público a chamar à atenção ao Tribunal não ter atendido ao seu requerimento.
Mais se dirá. As alegações orais visam permitir aos intervenientes processuais a exposição da sua visão unilateral das conclusões de facto e de Direito que, na sua opinião, devam ser extraídas da prova produzida – cf. n.º 1 do art. 360.º do Código de Processo Penal. Não introduzem factos, novos argumentos, novo impulsos processuais, novas questões a decidir. São apenas o referido: leituras parciais do acontecido; em nada vinculam ou motivam o Tribunal, sendo que este decide quando os factos estão colhidos e as questões a decidir estão definidas e fá-lo de acordo com exigências muito mais intensas, particularmente as de pairar sobre os interesses em causa, argumentos brandidos e questões a solucionar, não com a visão motivada por interesses, dos intervenientes, mas determinado pelo solene múnus de, com isenção, imparcialidade, independência e rigor, administrar justiça.
As questões a decidir estavam, pois, como não poderia deixar de ser, definidas a montante, muito antes da apresentação das alegações orais, até porque a ela sempre teriam que estar apontadas as diligências da instrução já encerrada à data da expressão das leituras particulares dos intervenientes.
Resulta daqui que, ainda que este Tribunal pudesse conhecer as ditas alegações (que não lhe são dirigidas e às quais não tem que ter acesso, face ao Direito adjectivo constituído), ainda assim não as podia levar em consideração.
Era missão do Tribunal solucionar a magna questão de saber se os arguidos cometeram as contra-ordenações pelas quais foram sancionados pela autoridade administrativa, definir as vertentes subjectivas das actuações, apurar e relevar as diversas circunstâncias associadas e, finalmente, revisitar a questão da definição da medida concreta das coimas, sempre com o rigor, o profissionalismo, a solidez técnica e o sentido de Justiça que só um Órgão Jurisdicional poderia providenciar. Já não era seu múnus, seguramente, analisar qualquer leitura parcial, posterior à instrução, incidente sobre o sentido e significado da prova produzida.
Também por esta via, nunca poderia ser reconhecida razão ao Recorrente.
Acresce que não tem aplicabilidade à situação descrita o disposto na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal, já que o Tribunal tinha que pronunciar-se sobre as questões a decidir e não sobre as perspectivas dos intervenientes sobre a prova colhida. Entre tais questões não se encontrava, seguramente, a relativa à posição de qualquer dos intervenientes processuais incidente sobre as mesmas – vd. o disposto nos arts. 368.º e 369.º do referido encadeado normativo.
Não se materializa, pois, qualquer nulidade.
Se é flagrante e simples assim concluir, mais evidente e singela se torna a solução da questão da constitucionalidade, atenta a patente e elementar inadequação da argumentação apresentada a esse propósito. Com efeito, não resulta do processo violação da simetria exigida pela Lei Fundamental e, menos, da proibição da indefesa – cf. o n.º 10 do art. 32.º, o n.º 4 do art. 20.º, ambos da Constituição da República Portuguesa, o art. 10.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o art. 6.º da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, Roma, 4.11.1950 e o § 2.º do art. 47.º da Carta Dos Direitos Fundamentais Da União Europeia (2016/C 202/02).
No que respeita às alegações orais, tal simetria produzia-se mediante concessão da palavra para alegar a todos os intervenientes – e não pela análise indevida da visão parcial de um deles relativamente ao sentido da prova – por parte de um Órgão investido em distinta missão, sujeito a mais profundas exigências e incumbido de resolver as questões já pré-definidas no momento das alegações, geradas pelas peças processuais adrede definidas para o efeito, de natureza escrita e não oral – sendo os requerimentos necessariamente reduzidos a escrito desde que possuam tal relevo – e não quaisquer outras. Não estamos, aí, situados no âmbito da questão da igualdade de armas mas da desigualdade das missões processuais. A primeira só surgiria se o Tribunal atendesse a umas alegações e não a outras e o fizesse de forma patente e apreensível. Nada disto ocorre.
Salvo o respeito devido, não tem o menor substracto técnico que justifique análise mais profunda, a questão de constitucionalidade invocada.
É negativa a resposta que merece e se dá à questão ora analisada.
2.–A Sentença ignorou por completo toda a prova produzida em Audiência de Julgamento, e que terá sido decisiva para a mudança de posição do Ministério Público ao longo da mesma, na avaliação que fez do comportamento do arguido recorrente relativamente aos factos que lhe foram imputados pelo Banco de Portugal, pelo que padece a mesma de outras omissões de pronúncia, com reflexos noutros pontos da decisão, geradoras de nulidade da decisão, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art. 74.º, n.º 4 e 41.º do RGCO e art. 232.º do RGICSF, violando esta omissão, por outro lado, o Princípio do Contraditório, constitucionalmente protegido, nos termos do disposto no art. 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República, sendo igualmente negador dos direitos de defesa do arguido recorrente, nos termos do disposto no art. 32.º, n.º 10 da Constituição da República (CR), bem como do art. 6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH)?
O Arguido que apresentou o recurso que, neste momento, se aprecia alegou que a sentença impugnada ignorou, por completo, toda a prova produzida em audiência relativa ao seu comportamento ou alegadas omissões de comportamento, referindo que «não fez caso do facto de nenhuma das testemunhas, nomeadamente as arroladas pelo Banco de Portugal, máxime os seus funcionários, diretores e até o anterior Governador, não conhecerem o arguido recorrente, não saberem quem ele era, que funções desempenhava, onde exercia essas mesmas funções»
Mais invocou, no requerimento que introduziu a impugnação judicial, que «todos referiram que nunca se tinham encontrado com ele», «nunca lhe tinham dirigido qualquer pedido de reunião, de informação ou qualquer outra coisa», «sendo que, nenhum dos quadros do Banco de Portugal que testemunhou em Audiência de Julgamento, igualmente fez alguma ligação entre os factos imputados pelo Banco de Portugal ao arguido recorrente, e qualquer comportamento ou omissão deste mesmo arguido».
Daí extraiu o Recorrente que «com este quadro fático, difícil será de imputar qualquer comportamento ilícito ao arguido recorrente, mesmo que a título de negligência, quando o mesmo não é reconhecido como interveniente relevante no processo, ou, como sendo da sua parte esperado, por parte dos quadros do Banco de Portugal, qualquer comportamento», o que surgiria agravado por não lhe ser «reconhecido (…) ser pessoa com poder decisório sobre as matérias cujo alegado incumprimento lhe foi imputado».
Na mesma sede, atribuiu à sentença a vício resultante de ser mero decalque da decisão administrativa, realizado sem ponderação da prova e da posição final do Ministério Público.
Por assim ter actuado, o Tribunal «a quo» teria criado diversas omissões de pronúncia, geradoras de nulidade da Sentença «nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, aqui aplicável, ex vi art.º 232.º do RGICSF, e art.º 41.º do RGCO», mais sendo tal atitude «violadora do Princípio do Contraditório, constitucionalmente protegido, nos termos do disposto no art.º 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República, bem como negador dos direitos de defesa do arguido recorrente, nos termos do disposto no art.º 32.º, n.º 10 da Constituição da República (CR), bem como do art.º 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH)».
Cumpre apreciar e decidir.
A nulidade da sentença, prevista na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal emerge quando o Tribunal omita o tratamento de questões que devesse ponderar ou faça incidir a sua atenção sobre questões subtraídas à sua avaliação.
Parece dever extrair-se do antes reportado que seria pelo lado da omissão de conhecimento que o Recorrente veria emergir a apontada invalidade processual penal. Porém, da análise do referido pelo Arguido/Recorrente, não é possível extrair, com o necessário rigor e certeza, qual ou quais as questões de tratamento omitido.
Caso o Recorrente confunda conhecimento de questões a solucionar com avaliação da prova testemunhal, só essa confusão se pode registar, sem consequências afirmativas para a decisão a proferir. Com efeito, a questão da adequação do juízo fáctico está situada à margem do disposto na dita alínea do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal. Conforme já se enunciou, este Tribunal não conhece de facto, logo não faz reapreciação da prova produzida – cf. o estatuído no n.º 1 do art. 75.º do RGCO.
Quanto aos factos, a sua intervenção restringe-se à ponderação da existência de erro notório sobre a apreciação da prova, a determinar num quadro estritamente limitado ao texto da decisão recorrida [(complementado, ou não, pelas regras da experiência comum nos termos do estabelecido no corpo do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal – vd. a respectiva al. b)] e à verificação da sua suficiência para a decisão (cf. a al. b) do referido n.º 2).
Trata-se de intervenções situadas à margem do sustentado pelo Arguido (como se vê não só pela sua escolha das normas de suporte mas, e sobretudo, pela imprecisão e generalidade do por si invocado) sendo que, até por razões lógicas, a intervenção pedida ao Tribunal no âmbito deste preceito (não invocado pelo Recorrente) sempre teria que ter esteio na concreta indicação dos factos que teriam recebido indevida cristalização em virtude de erro notório perceptível mediante simples leitura da fundamentação fáctica.
Nada disto corresponde ao ocorrido nesta vertente do recurso que antes assenta em generalidades lançadas em jeito de desabafo ou opinião e sem a devida focagem processual e enfoque nos aspectos específicos visados.
No contexto difuso e não concretizado escolhido, nenhum sentido tem dizer que a sentença foi produzida sem ponderação da prova produzida. Aliás, o contrário resulta, de forma flagrante, da extensa fundamentação dela constante.
Não foi, também, em sede das alegações que geraram esta pergunta, indicado um facto ou um conjunto de factos provados (ou não provados) dos quais resulte, sem margem para dúvida, não poder o Recorrente (investido em concretas responsabilidades devidamente demonstradas: era o Presidente da Comissão Executiva da ESFG e administrador executivo da ESFG, responsável pelo pelouro da gestão do dia-a-dia e das matérias relativas ao Sistema de Controlo Interno da ESFG e assumia posição de liderança de forma profissional, estável e remunerada, conforme adequadamente afirmado na sentença) ser condenado nos termos em que o foi.
Foi já ponderada a problemática do relevo da eventual manifestação do Ministério Público nas alegações de conteúdo não constante dos autos e não reiterado na sua resposta às alegações de recurso. Só se acentua, assim, na focagem que aqui importa, que a eventual posição do Ministério Público não se enquadra nas questões a apreciar mencionadas na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código sob menção. Tais questões, todas analisadas na decisão posta em crise, eram, antes, as relativas à materialização da ilicitude e da culpa e ao tratamento das circunstâncias relevantes para a definição da medida concreta da pena. A alegada posição do Ministério Público não tem a virtualidade processual de alterar os contornos dessas questões ou de conformar uma desistência da acusação corporizada na remessa dos autos ao Tribunal.
No contexto enunciado, é flagrante não se materializar a nulidade invocada no seio da pergunta que se aprecia.
Não se divisa, nas referências imprecisas, genéricas e não concretizadas que geraram a presente pergunta, qualquer violação do princípio do contraditório e, por ele, de normas estruturantes do sistema constitucional, do Direito da União Europeia e do Direito internacional pactício protectoras da simetria processual e da proibição da indefesa. Da análise dos autos, não se vislumbra qualquer violação dessa simetria e não se localiza (nem foi invocado) ponto em que o arguido não tenha podia defender-se e contraditar, tendo o Tribunal apreciado, sem excepção, as questões que tinha por múnus analisar e que eram as acima enunciadas.
Não assiste, consequentemente, razão ao Recorrente.
É negativa a resposta que se deve dar e dá à questão apreciada.
3.–A sentença cuidou de analisar o argumento do Arguido Recorrente, que destrinçou entre “delegar” e “designar” funções, assumindo que houve delegação, sem fundamentar a sua posição nem apreciar o afirmado pelo Arguido Recorrente no recurso que interpôs para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, pelo que está a mesma ferida de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art. 379.º do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art. 232.º do RGICSF e do art. 41.º do RGCO?
A presente questão, atenta a formulação proposta, tem duas vertentes, a saber:
1.–Ocorreu falta de fundamentação, por parte do Tribunal «a quo», no tratamento do problema que o levou a concluir que existiu delegação de funções?
2.–Não foi apreciado o afirmado pelo Arguido/Recorrente no recurso que interpôs para o Tribunal de primeira instância e tal gera nulidade da sentença?
Quanto à primeira questão, extraímos dos autos que o Tribunal «a quo» fez, na sentença, diversas menções explicativas à questão da delegação de funções (primeiro quanto à cristalização fáctica e, depois, quanto ao Direito) a fls. 911, 986, 997, 998, 1777 e 1787.
De qualquer forma, não existiu falta de fundamentação, sobretudo sabendo-se, nos termos do vertido na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, que o que gera a nulidade é o não conhecimento de questões a decidir, tendo-se consciência de que as questões a avaliar eram as relativas à ilicitude, à culpa e à determinação da medida concreta da punição.
No que tange à segunda pergunta, uma noção liminar deve estar clara e assumida: os Tribunais avaliam questões e não argumentos. Neste sentido, revela-se feliz e muito adequada a menção sumariada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.11.2006, processo n.º 06P2555, in http://www.dgsi.pt, nos seguintes termos: «não se verifica omissão de pronúncia quando o tribunal não aprecia todos os argumentos invocados pela parte em apoio das pretensões que vem a conhecer, mas tão-só quando o juiz, em violação do poder-dever inerente à função que exerce, deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes, ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelos intervenientes processuais ou emitidos no decurso do processo».
Daqui emerge que o Tribunal «a quo» não tinha que ponderar argumentos do ora Recorrente mas as questões que era seu múnus solucionar. E tais questões eram, relativamente ao Arguido, as atinentes à prática de factos caracterizadores do tipo de ilícito, à sua culpa e à existência de circunstâncias atenuantes e/ou agravantes (apurando-se a contrariedade à lei e a imputabilidade do facto ao agente).
Da análise da sentença, colhemos que foi feita, sem omissão, a análise destas que eram as perguntas de avaliação devida.
Por forma a que não restem dúvidas, transcreve-se o caminho percorrido pelo Tribunal, independentemente da sua adequação e acerto (elementos não visados na pergunta que se avalia), no que se reporta às que eram as questões que tinha que ponderar, percurso que bem espelha não considerar o Tribunal «a quo» como adequada a leitura e a construção em que o Arguido esteou o seu recurso da decisão administrativa:
O arguido PE... responde por esta imputação a título negligente (cfr. ponto 2733 da decisão recorrida).
De facto, demonstrou-se que teve conhecimento das seguintes deficiências:
a)-Que, pelo menos até outubro de 2013, o BESA não implementou qualquer modelo de articulação, em matéria de compliance, entre o BESA e a UGSCI;
b)-Que contrariamente ao estabelecido nas “Internal Audit Guidelines” aplicáveis ao BESA, o BESA não remeteu ao DAI do BES os relatórios das auditorias realizadas pelo BESA;
c)-Que, no período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 01 de julho de 2014, exceção do reporte relativo ao 3.º (terceiro) trimestre de 2011, a Direção de Auditoria do BESA não remeteu os reportes trimestrais de informação de auditoria interna ao BES;
d)-Que, contrariamente ao estabelecido nas “Internal Audit Guidelines”, os Planos Anuais de Auditoria do BESA no período compreendido entre 2011 e 2013 foram aprovados sem a prévia revisão e aprovação do DAI do BES;
e)-Que, não obstante estar prevista uma ação de avaliação da qualidade do desempenho da Direção de Auditoria Interna do BESA para 2012, essa ação nunca se chegou a realizar;
f)-Que desde 2010 existia escassez de recursos humanos qualificados para a realização de ações de auditoria no BESA;
g)-Que, até 30 de junho de 2014, o BESA nunca implementou o Sistema de Gestão de Risco Operacional que vigorava no Grupo ESFG;
h)-Que o BESA era a única entidade do Grupo ESFG que integrava o Grupo BES que não tinha implementado o procedimento FIR;
i)-Que, pelo menos até abril de 2014, o BESA não reportou a informação necessária para que fosse realizada uma avaliação qualitativa sobre as posições em risco e, por conseguinte, para o cálculo de requisitos de capital regulamentar do Grupo ESFG;
j)-Que, desde 2012, o BESA não prestava informação essencial ao controlo da sua atividade aos departamentos centrais do BES;
k)-Que, pelo menos desde 2011, o BESA apresentava deficiências no processo de cálculo de provisões e imparidades sobre o crédito concedido.
Mais se demonstrou que PE... teve conhecimento de que em outubro de 2013 foi identificada a grande dificuldade de obtenção de informação sobre a carteira de imobiliário do BESA e uma parte substancial da carteira de crédito do BESA, bem como a existência de problemas de materialidade significativa com essas carteiras.
O arguido, na qualidade de Presidente do CE da ESFG e depois membro do Conselho de Administração, enquanto destinatário específico dos deveres legais supra referidos, contribuiu causalmente para a prática da infração.
O arguido PE... não podia deixar de estar ciente dos deveres decorrentes do Aviso n.º 5/2008 que sobre si impendiam, enquanto administrador da ESFG com funções executivas, no sentido de assegurar uma efetiva gestão dos riscos associados à atividade do Grupo, garantindo a implementação, em todo o Grupo, de sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com os requisitos definidos no Aviso n.º 5/2008.
Não obstante essa aquiescência, a factualidade apurada reflecte que, durante um período de tempo significativo (pelo menos, entre 2011 e 2014) ocorreram múltiplas e concomitantes deficiências graves referentes ao sistema de controlo interno do BESA, deficiências que, além da sua relevância atomística, traduziam, pela sua projeção em departamentos vários e reiteração no tempo, uma conduta de incumprimento generalizado por parte do BESA relativamente a matérias de controlo interno e de ausência de prestação de informação e de reporte por parte da filial angolana.
O arguido tinha conhecimento quer das deficiências individualmente consideradas, quer do contexto mais vasto e persistente de incumprimento em que o BESA se encontrava, dado que era o recetor da informação de forma globalizada e não sectorial.
Porém, ciente das suas responsabilidades e recebendo estas evidências múltiplas, o Recorrente não atuou no sentido de pôr cobro à situação, tendo-se limitado a participar em reuniões alargadas da Comissão Executiva, onde ocorreram apresentações pontuais, bem sabendo que não existia abertura para a realização de reportes ou contactos intermédios, que não existia, não participou ou impulsionou qualquer dialética sobre a forma como os problemas poderiam ser ultrapassados, não existia follow up das medidas mitigadoras que era suposto implementar e não existia qualquer iniciativa no sentido de implementar medidas estruturais para os problemas também estruturais – designadamente e se necessário suscitando formalmente a intervenção da Administração do BES enquanto representante do maior acionista do BESA.
A postura do arguido relevou-se passiva e atávica, o que não se não coaduna com integrar, exercer e ser remunerado por funções de administrador executivo na casa-mãe do BES (ESFG).
Ciente da situação, o arguido não curou, por qualquer modo idóneo e consistente, de assegurar um efetivo controlo da atividade da filial, nem instituiu procedimentos de informação que permitissem identificar, medir, e controlar eficazmente as relações intragrupo, bem como as concentrações de riscos e de controlo dos rácios e limites prudenciais em base consolidada e o respetivo reporte ao Banco de Portugal, não tendo praticado os atos necessários para fazer cessar e ultrapassar as diversas insuficiências.
PE... contribuiu, assim, causalmente para a violação pela ESFG do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 24.º do Aviso n.º 5/2008.
No que tange à sua motivação, apurou-se, igualmente, que o Recorrente estava convictos da conformidade dos procedimentos implementados na ESFG – desde logo, através da delegação das funções de fiscalização e acompanhamento que lhes estavam cometidas nos departamentos de controlo do BES (Departamento de Compliance, Departamento de Auditoria Interna e Departamento de Risco Global), e do acompanhamento que, apesar de parco, existia nas reuniões periódicas com a Comissão Executiva, nas quais estes Departamentos faziam uma apresentação dos pontos mais relevantes.
Ou seja, atuou de modo pouco diligente e sem um grau de envolvência, conhecimento e acompanhamento do BES que não era consentâneo com a posição encimada que ocupava na ESFG, actividade a que se dedicava de modo profissional e remunerado.
Precisamente, devido a essa sua qualidade, estava o Recorrente adstrito à observância de deveres de cuidado e zelo quanto aos deveres que sobre si impendiam, não podendo aceitar-se que encarasse o exercício do cargo como uma mera formalidade, que se quedava pela inscrição do seu nome do ornograma funcional da ESFG. Está em causa a liderança da empresa-mãe de um grupo muito vasto e complexo, com centenas de trabalhadores, diversos segmentos de negócio e projeção em vários países do Mundo, pelo que, o grau de cuidado exigível, dado que aceitou exercer tal cargo, era indubitavelmente superior à postura de indiferença e alheamento que a factualidade apurada retrata.
O arguido, enquanto pessoa experiente e especialmente qualificada, tinha o dever de agir com outro cuidado e diligência no cumprimento dos deveres legais que sobre si impendiam, o que, contudo, não fez, embora, por aquelas mesmas razões, não possa ter deixado de representar como ilícita a sua conduta, mas não curando de com ela se conformar.
Não autuou, pois, com a diligência e o cuidado que lhe era exigível, de que era capaz e a que estava obrigado nas concretas circunstâncias em que atuou, tendo atuado livre e conscientemente.
Encontram-se, assim, verificados os elementos objectivos e subjectivos da norma infracional, não tendo sobrevindo causa de justificação ou exculpação.
Argumenta o arguido que as obrigações previstas nos n.os 1 e 2 do artigo 24.º e no artigo 26.º do Aviso n.º 5/2008 constituem obrigações de meios e não de resultado322.
Já acima se expendeu a propósito da natureza das normas contraordenacionais (cfr. supra enquadramento) assim como se explicitou o conceito de autor neste domínio contraordenacional, que se fez com convocando, para isso, doutrina e jurisprudência consolidadas.
Reitera-se que, no ilícito contraordenacional, as normas contraordenacionais encerram, na sua estrutura típica, uma infração do dever legal, violação esta que esgota o tipo objetivo. Neste conspecto, os deveres legalmente consagrados são dirigidos a obrigados específicos, isto é, aos específicos agentes a quem, sectorialmente, se dirige uma panóplia de deveres, que não só norteiam a conformação da sua atividade profissional, como constituem condição do exercício conforme da mesma.
É, precisamente, em coerência com o que antecede que, importa cotejar a gramaticalidade ínsita no preceito aqui em causa, cuja postergação vem assacada ao arguido.
(…)
Cotejando aquela gramaticalidade e adotando o sentido normal das palavras, o que se verifica é que o artigo 24.º impõe que a empresa-mãe, in casu, a ESFG, assegure que todas as suas filiais implementem sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com o Aviso n.º 5/2008. Isto é, cabe-lhe garantir que as filiais implementem entre si sistemas de controlo congruentes e em conformidade com o Aviso n.º 5/2008.
Por isso, a norma demanda que a empresa-mãe disponha de um sistema de controlo interno que estabeleça procedimentos adequados ao objetivo do cumprimento dos limites e relações referidos no n.º 1 do Aviso do Banco de Portugal n.º 8/94, assegure eficazmente o controlo e a gestão das filiais, institua o controlo necessário à obtenção de toda a informação relevante para o processo de consolidação e controle o cumprimento, a todo o momento, dos rácios e limites prudenciais em base consolidada.
O aviso n.º 5/2008 encerra, assim, a exigência de garantias do cumprimento dos normativos.
(...)
Com efeito, apurou-se que, no período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 30 de junho de 2014, existiram, entre outras, as seguintes deficiências ao nível do controlo interno da ESFG, que eram do conhecimento do Recorrente:
a)-A ausência de implementação pelo BESA do procedimento FIR;
b)-Pelo menos até abril de 2014 o BESA não reportou a informação necessária para que fosse realizada uma avaliação qualitativa sobre as posições em risco e, por conseguinte, para o cálculo de requisitos de capital regulamentar do Grupo ESFG;
c)-Pelo menos desde 2012 que o BESA não prestava informação essencial ao controlo da sua atividade aos departamentos centrais do BES;
d)-Desde março de 2014 que o BESA deixou de reportar ao BES a informação relativa aos Grandes Riscos; e
e)-Pelo menos desde 2011 que o BESA apresentava deficiências no processo de cálculo de provisões e imparidades sobre o crédito concedido.
Ora, o arguido contribuiu causalmente para a prática desta infração, prevista no n.º 1 do artigo 26.º do Aviso n.º 5/2008.
Com efeito, PE... teve conhecimento, ao longo do período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 30 de junho de 2014, das insuficiências acima discriminadas, assim como, enquanto pessoa experiente e altamente qualificada, não podia deixar de estar ciente dos deveres decorrentes do Aviso n.º 5/2008 que sobre si impendiam, enquanto administradores da ESFG com funções executivas, no sentido de terem que reportar nos respetivos Relatórios de Controlo Interno da ESFG as deficiências ao nível do controlo interno, o que não fez.
Do acervo factual apurado, resulta que, durante um período de tempo significativo (pelo menos, entre 2011 e 2014) ocorreram persistente e cumulativamente várias deficiências graves referentes ao sistema de controlo interno do BESA, deficiências que, como se mencionou supra, se enquadravam num contexto de generalizado incumprimento por parte do BESA relativamente a matérias de controlo interno e de ausência de prestação de informação e de reporte por parte da filial angolana.
O arguido depositou inadequada confiança na delegação de competências nos departamentos do BES, em particular nos Relatórios efetuados por estes, não curando, como lhe competia, de verificar se continham toda a informação relevante.
O arguido reconhece e não enjeita que tomavam por base os Relatórios de Controlo Interno do GBES, que era da responsabilidade do BES. Contudo, alheou-se, atuando sem o cuidado e diligências devidos, de verificar se esses mesmos relatórios continham referências às mencionadas deficiências detetadas e não corrigidas, assim como não cuidou de incluir tal informação, como lhe competia, nos Relatórios de Controlo Interno da ESFG.
A ausência de identificação das deficiências de controlo interno pela ESFG no seu Relatório de Controlo Interno resultou de uma atuação em que o nível de cuidado e zelo empregues por parte de PE... foram insuficientes face ao dever que sobre si impendia e às circunstâncias em que exercias as funções de administrador executivo da casa-mãe.
(…)
Encontram-se, portanto, verificados os elementos, objectivos e subjectivo, da norma infracional, nada tendo sobrevindo que obste à responsabilização contraordenacional do Recorrido, que atuou livre e conscientemente.
Encontramos, nesta trajectória encadeada, lógica, sustentada nos factos e na técnica, realizada num contexto normativo que viabilizava uma reapreciação plena e redefinição sem peias do regime sancionatório (sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus, quando aplicável), um tratamento suficientemente explicativo e cuidado dos problemas a analisar, que eram os acima indicados, não estando o Tribunal vinculado à abordagem e percurso de solução escolhidos pelo Arguido, devendo entender-se que a não adopção, na análise de tais questões, de argumentário(s) particulares de qualquer dos intervenientes processuais representa rejeição suficientemente clara das soluções propostas em tal âmbito.
Não há nulidade emergente de omissão de tratamento de questão que o Tribunal tivesse que avaliar.
É negativa a resposta que se impõe dar à pergunta que se analisa.
4.–A Sentença enferma de nulidade, por omissão de pronúncia sobre o referido nas al.s YY a LLL das conclusões de recurso, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art. 232.º do RGICSF e do art. 41.º do RGCO?
Continua-se a versar, aqui, a questão da putativa nulidade da sentença emergente da omissão de pronúncia.
Como se referiu já, as questões a avaliar pelo Tribunal de primeira instância eram as indicadas na pergunta anterior e não qualquer encadeado particular de argumentos ou visão paralela dos factos e do Direito. Por assim ser, é mandatório construir a ponderação pedida sobre esta noção estruturante.
O Recorrente chamou a atenção, nas alíneas indicadas na questão a que se responde, para a sua actuação com «a maior diligência no exercício das suas funções como Presidente da Comissão Executiva da ESFG», para a sua carreira profissional, para as razões pelas quais foi convidado pelo seu co-arguido SA... para integrar a ESFG, para a intenção subjacente a esse convite por parte de tal co-arguido, para o contexto contratual gerador do seu exercício de funções, para a data da sua posse e cessação de funções e para o facto de ser responsabilizado «até meados de 2014», «quando (…) já não era Presidente da Comissão Executiva», nada referindo quanto ao seu sucessor H... que assumiu idêntica atitude sem, porém, ter sido constituído arguido, o que foi por si denunciado sem que o BdP ou o Tribunal «a quo» se tenham pronunciado sobre a matéria.
A este respeito, cumpre recordar duas vertentes complementares. A primeira consiste na noção de que o Tribunal apenas tinha que se pronunciar sobre factos demonstrados e não quaisquer outros. Tal significa que não podia debruçar-se sobre factualidade não carreada aos autos, não patenteada ou irrelevante.
A este propósito, cumpria ao Recorrente, de forma meticulosa, indicar quais os factos provados que não foram atendidos na decisão e seu relevo para o tratamento de uma das questões concretas que cumpria avaliar.
Quanto ao Sr. H..., o mesmo surge apontado na al. d) do n.º 26 da fundamentação de facto como tendo sido nomeado administrador da ESFG para o mandato de de 2014-2020, em Assembleia Geral Ordinária de 30.05.2014, por renúncia dos cidadãos indicados no ponto 25. Mais resulta do referido n.º 26 (al. l), ter o Recorrente PE... sido eleito para idênticas funções no mesmo período temporal. Mais se provou (v.d o facto n.º 33) que o dito Sr. H... e o Recorrente eram, em 10.10.2014, data da declaração de insolvência da ESFG, administradores desta entidade. Demonstrou-se, ainda, no ponto 35, que «Por força de deliberação do Conselho de Administração da ESFG de 12 de setembro de 2013, a Comissão Executiva passou a ser composta por 5 membros» que integravam o Sr. H... como presidente mas não o ora Recorrente. O dito cidadão foi ainda referenciado nos pontos 445 (a propósito da reunião da Comissão Executiva da ESFG de 31.01.2014 em que participou juntamente com o Recorrente), 446 e 502. Mais se demonstrou que, em 01 de Julho de 2014, o Arguido participou ainda em reunião da Comissão Executiva Alargada da ESFG, em que «foram dadas a conhecer pelos Departamentos de Compliance e de Risco do BESA as deficiências no processo de concessão de crédito no BESA e a ausência de documentação de suporte da carteira de imobiliário do BESA».
O Sr. H... não é arguido nos presentes autos. Por não o ser, não tinha o Tribunal «a quo» que fazer qualquer juízo avaliativo sobre a sua conduta. Não tem adequação o que parece integrar a pretensão do Arguido no sentido de que deveria ser ponderada a sua responsabilidade contra-ordenacional. Não tendo sido nem podendo ser apreciada responsabilidade de terceiro, menos sentido teria comparar o não averiguado e ajuizado (tal pretensa responsabilidade) com o efectivamente investigado, demonstrado e avaliado em sede de subsunção jurídica (responsabilidade contra-ordenacional do ora Recorrente).
Aqui chegados, temos já adquiridos três pontos relevantes do percurso de ponderação: não havia senão que responder às questões que se impunha julgar e já identificadas, era vedado tratar matéria não demonstrada e não era permitido nem possível apreciar responsabilidade contra-ordenacional de terceiro não responsabilizado nos autos e compará-la com a de Arguido de conduta devidamente averiguada.
O que se provou quanto ao contrato celebrado pelo Arguido/Recorrente e às suas condições de vida e formação foi o que consta dos pontos 724 a 727 da fundamentação de facto e não qualquer outra coisa. Eram esses os factos a atender.
É válida a imputação ao Recorrente da violação de deveres relativos a intervenção que materialmente mantinha em 2014 (vd. a sua participação na reunião da Comissão Executiva Alargada de 01.07.2014 em que foram dadas a conhecer pelos Departamentos de Compliance e de Risco do BESA as deficiências no processo de concessão de crédito no BESA e a ausência de documentação de suporte da carteira de imobiliário do BESA) sendo que tal imputação atinente ao sistema de controlo interno da ESFG se reporta a um lapso temporal que teve início muito antes de Setembro de 2013, como se vê dos factos provados) e se estendeu no tempo para além dessa data (conforme deles também resulta).
Flui do dito que não há omissão de pronúncia sobre o referido nas al.s YY a LLL das conclusões de recurso (não se materializando, também, juízo viciado).
5.–Quer ao Arguido ora Recorrente, quer à ESFG, não são aplicáveis o RGICSF, e muito menos o Aviso do Banco de Portugal 5/2008 não tendo, assim, o Banco de Portugal, qualquer competência sancionatória sobre a ESFG, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 201.º, al.s a), b) e c) e art.º 203.º, todos do RGICSF, nem sobre qualquer um dos membros da sua Comissão Executiva, tudo isto, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 201.º, al. a), b) e c) e art.º 203.º, todos do RGICSF, sendo o Banco de Portugal incompetente para instruir os presentes autos contra o Arguido Recorrente, nos termos do disposto nos artigos 131.º, n.º 2 e art. 132.º, art. 201.º, al. a), b), e c), art. 203.º, todos do RGICSF?
Por ausência de legitimidade do Recorrente, não se apreciará o por si alegado e convertido em questão quanto à competência sancionatória do BdP relativamente aos demais membros da Comissão Executiva da ESFG e a esta.
Com relevo para a avaliação da questão estritamente relacionada com este Arguido/Recorrente, extrai-se da fundamentação de facto que se provou, no que se refere ao recurso de contra-ordenação originário (n.º 74/19), que:
1.1.1.- A ESFG
1.–Constituída a 28 de novembro de 1984, denominada ... Financial Holding S.A. até 25 de setembro de 1997, e declarada insolvente a 10 de outubro de 2014, a ESFG era a holding que agregava as participações sociais do Grupo ... (doravante, “GES”) em sociedades com atividade financeira, bancária e seguradora.
2.–O seu principal ativo era constituído por uma participação detida, direta e indiretamente, no capital social do BES que, no período compreendido entre 2011 e 30 de junho de 2014, oscilou entre os 36,6% e os 38,1%:
a)-Com referência a 31 de dezembro de 2011, a ESFG detinha uma participação de 37,9% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 2,3% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL – ... Financière, S.A. (doravante, “ESFIL”), sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35%, detida pela BESPAR, SGPS, S.A. (doravante, “BESPAR”), sociedade na qual a ... Financial (Portugal), SGPS, S.A. (doravante, “ESF (P)”) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 67,4%;
b)-Com referência a 31 de março de 2012, a ESFG detinha uma participação de 38,1% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 2,5% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL, sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 67,4%;
c)-Com referência a 30 de junho de 2012 e a 30 de setembro de 2012, a ESFG detinha uma participação de 37,2% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 1,3% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL, sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35,3%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 73,6%;
d)-Com referência a 31 de dezembro de 2012, a ESFG detinha uma participação de 36,6% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 0,7% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL, sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35,3%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 73,6%;
e)-Com referência a 31 de março de 2013, a ESFG detinha uma participação de 36,8% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 0,9% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL, sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35,3%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 73,6%;
f)-Com referência a 30 de junho de 2013, a ESFG detinha uma participação de 37% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 1,1% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL, sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35,3%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 73,6%;
g)-Com referência a 30 de setembro de 2013, a ESFG detinha uma participação de 36,8% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 0,9% e a duas participações por via indireta: (i) uma participação de 0,6% detida pela ESFIL, sociedade relativamente à qual a ESFG detinha uma participação de 100% do respetivo capital social; e (ii) uma participação de 35,3%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 73,6%;
h)-Com referência a 31 de dezembro de 2013 e a 31 de março de 2014, a ESFG detinha uma participação de 36,7% no capital social do BES, que correspondia a uma participação direta de 1,4% e a uma participação por via indireta: uma participação de 35,3%, detida pela BESPAR, sociedade na qual a ESF (P) – uma sociedade detida em 100% pela ESFG – detinha uma participação de 73,6%; e
i)-A partir de 15 de maio de 2014, com a dissolução e liquidação da BESPAR, a ESFG passou a deter uma participação correspondente a aproximadamente 27,36% do capital social do BES (1,38% diretamente e 25,98% por via da ESF PT) .
3.–No período compreendido entre 31 de dezembro de 1997 e 30 de junho de 2014, a ESFG esteve sujeita à supervisão em base consolidada pelo Banco de Portugal.
Vem provado, no Recurso de Contra-ordenação n.º 280/20.5YUSTR oportunamente incorporado naqueles autos, que:
21.–Constituída a 17.06.1975 e declarada insolvente a 27.10.2014, a ESI, denominada E.S. International Holding S.A. até ao início de 2001 e ... International Holding S.A., desde essa data até meados de 2003, era uma sociedade anónima de direito luxemburguês.
22.–Os seus principais ativos eram a ESR, a RFI, sociedades nas quais a ESI detinha uma participação correspondente à totalidade do respetivo capital social e que integravam investimentos em diferentes setores de atividade não financeira, e a ESFG, que possuía participações sociais nos setores financeiro, da banca e dos seguros, na qual a ESI manteve, no período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, uma participação correspondente a, pelo menos, 38% do capital social.
23.–Relativamente à participação detida, direta e indiretamente, pela ESI no capital social da ESFG, no período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, esta oscilou entre 38% e 49,3%.
24.–A ESI era, assim, a sociedade que reunia as participações relativas às holdings do ramo financeiro e do ramo não financeiro do GES.
A ESFG – O ramo financeiro do GES
38.–Constituída em 28.11.1984, denominada ... Financial Holding S.A. até 25.09.1997, e declarada insolvente a 10.10.2014, a ESFG era a holding que agregava as participações sociais do GES em sociedades com atividade financeira, bancária e seguradora.
39.–O seu principal ativo era uma participação detida, direta e indiretamente, no capital social do BES que, no período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, oscilou entre 49,87% e 20,05%.
40.–No período compreendido entre 31.12.1997 e 30.06.2014, a ESFG esteve sujeita à supervisão em base consolidada pelo Banco de Portugal.
Daqui se extrai, em primeira linha, que, num dilatado período de tempo que se prolongou desde o último dia do ano de 1997 até ao último dia de Junho do ano de 2014 (ano da sua insolvência), «a ESFG esteve sujeita à supervisão em base consolidada pelo Banco de Portugal».
Este facto, duplamente afirmado e que não foi posto em crise no recurso do Arguido PE..., foi dado como assente pelo Órgão Jurisdicional de primeira instância com os seguintes fundamentos: «A demonstração de que, no período compreendido entre 31 de dezembro de 1997 e 30 de junho de 2014, a ESFG esteve sujeita à supervisão em base consolidada pelo Banco de Portugal, resulta da conjugação, por um lado, da carta remetida pelo BES ao Banco de Portugal, com data de 12 de janeiro de 1998 (cfr. fls. 45 e 46 do Anexo 1), na qual é referida que a supervisão a realizar pelo Banco de Portugal tinha por base a situação financeira consolidada da ESFG e “início com referência ao exercício de 1997”. E, por outro lado, relevaram ainda duas cartas remetidas pelo Banco de Portugal ao BES e à ESFG nas quais se dá conta da data de fim da supervisão ao nível da ESFG e da consequente alteração do perímetro de supervisão relativamente a este grupo financeiro (cfr. fls. 47 a 53 do Anexo 1).
Não se patenteou a não aceitação da supervisão do Banco de Portugal pela ESFG durante o alargado período de tempo em que vigorou.
O quadro circunstancial colhido teve arrimo no disposto nos arts. 117.º, n.º 2, 130.º, n.º 2, alínea d), 131.º, n.º 2, e 201.º, alínea a), todos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, nas redacções vigentes após o início do exercício de 1997.
Com especial peso, relevava para fazer a apontada sustentação o estatuído no n.º 2 do art. 117.º do indicado Decreto-Lei que estabelecia, na versão coeva com os factos: «O Banco de Portugal pode ainda sujeitar à sua supervisão as sociedades gestoras de participações sociais que, não estando incluídas na previsão do número anterior, detenham participação qualificada em instituição de crédito ou em sociedade financeira». Tal norma (bem como a al. d) do n.º 2 do art.130.º acima indicado) constituía o objecto de subsunção dos factos acima transcritos relativos à participação da ESFG no capital do BES (e.g. «O seu principal ativo era uma participação detida, direta e indiretamente, no capital social do BES que, no período compreendido entre 01.01.2009 e 03.08.2014, oscilou entre 49,87% e 20,05%»). É insofismável tratar-se de participação qualificada, atento o seu peso percentual.
Tal situação convocava a intervenção de supervisão do Banco de Portugal e introduzia os deveres das pessoas colectivas e singulares envolvidas, nos termos legais (cf. o disposto no corpo do art. 210.º do RGICSF no se que refere à definição dos sujeitos e o corpo do art. 201.º desse conjunto de normas no que tange à aplicação no espaço que torna irrelevante a nacionalidade do prevaricador), devendo tal preceito ser lido tendo em atenção o provado sob os n.º 3 e 40, acima transcritos, considerando a força «centrípeta» desse elemento fáctico na convocação do seu regime, sob pena de irrelevância da supervisão aceite que, assim, ficaria desprovida de mecanismos de verificação e controlo (e, a jusante, das atinente estruturas sancionatórias, designadamente das especificamente previstas no Aviso n.º 5/2008 desse Banco e, em particular, no que se reporta à infracção ajuizada, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 24.º e na alínea c) do n.º 1 do artigo 26.º).
Era em Portugal, perante o BdP, que o Arguido tinha que cumprir os deveres omitidos, face à sujeição à supervisão daquele, o que submete a situação em apreço ao disposto na al. a) do art. 201.º do RGICSF e à competência sancionatória de tal Banco.
Estabelecido o dever (o elemento relevante para a emergência de contra-ordenação quando à sua violação o legislador tenha feito corresponder uma sanção) estava cumprido o comando emergente do princípio da legalidade «penal» (mesmo sem introduzir no debate as «manifestas limitações» a este princípio geralmente reconhecidas (vd., quanto a esta afirmação, por todos, AZEVEDO, Tiago Lopes de, Lições de Direito das Contraordenações, Almedina, Coimbra, 2020, «ebook», pág. 62 .
Não há dúvidas, face ao provado, que a ESFG estava sujeita, atento o estabelecido no n.º 1 do artigo 24.º do Aviso n.º 5/2008, ao dever de assegurar uma efetiva gestão dos riscos associados à atividade do grupo em conformidade com os requisitos enunciados no Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008, competindo-lhe cumprir os deveres alinhados no n.º 2 do artigo 24.º do dito Aviso.
Não menos verdade é que estava a mesma sociedade submetida ao dever de relatar enunciado na alínea c) do n.º 1 do artigo 26.º do Aviso sob menção.
Por força do estabelecido no n.º 1 art. 202.º do RGICSF, a punição podia atingir quer pessoas colectivas quer singulares sendo que, nos termos do definido no n.º 1 do art. 204.º do mesmo conjunto de preceitos, «1 - A responsabilidade das pessoas coletivas e entidades equiparadas não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes», pelo que tem que se concluir que o n.º 1 do art. 203.º, invocado pelo Recorrente, ao visar responsabilizar as pessoas colectivas pelas contra-ordenações praticadas pelas pessoas singulares aí enunciadas, não exclui a responsabilidade destas. Aliás, o art. 203.º não tem relevo na situação em apreço, atento o regime específico de definição do tipo do ilícito [violação do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 24.º e na alínea c) do n.º 1 do artigo 26.º do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com o disposto no nesse Aviso e ausência de identificação das deficiências de controlo interno pela ESFG)] – e regime sancionatório [alínea m) do artigo 210.º do RGICSF].
Assente que está que o BdP exerceu supervisão de base consolidada no período sob menção, nenhum sentido tem a chamada à colação dos arts. 131.º e 132.º com vista a questionar-se a existência de tal supervisão com o intuito de reabrir debate sobre o que nunca foi validamente posto em crise no período de referência, particularmente que se chame à colação este último artigo que erige regras especiais de competência (ou seja, um nicho de especialidade). No caso em apreço, ocorreu, sem oposição das entidades envolvidas, um quadro de supervisão que não tem sentido nem adequação discutir na presente sede.
Não há dúvidas quanto à competência instrutória do Recorrido BdP, designadamente face ao disposto no n.º 1 do art. 213.º do RGICSF.
Emerge seguro, do ora dito, não poder proceder a arguição analisada, o que ora se declara.
Responde-se, pois, negativamente à questão apreciada.
6.–Mesmo que se considere aplicável o RGICSF à ESFG e ao arguido Recorrente, o art. 24.º, n.ºs 1 e 2 e o art 26.º do Aviso n.º 5/2008 do Banco de Portugal não se aplica à ESFG, pelo que nunca Arguido Recorrente poderia ter sido condenado pela prática de infrações fundadas na aplicação, quer do art.º 24.º, quer no art.º 26.º do referido Aviso, pelo que a condenação do Arguido Recorrente violou o disposto nos nesses artigos e nos artigos 131.º, n.º 2, e 132.º, n.º 2, ambos do RGICSF?
O provado relativamente à supervisão exercida pelo BdP de 1997 a 2014, sem conhecida colocação em crise desse regime, realizada com assento nas normas referidas e, em particular, na noção de estarmos perante uma participação qualificada para os efeitos do disposto no Direito invocado convocam não só a aplicação do RGICSF mas também do Aviso do BdP n.º 5/2008 que corporizava sistematização dos princípios básicos que deviam nortear a implementação de um sistema de controlo interno no âmbito do dito Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, dele não se autonomizando.
Do quadro melhor analisado no seio da resposta à questão anterior emerge a irrelevância da sede no estrangeiro (por existir específica causa de submissão à supervisão do Recorrido), constituição sob leis integradas no Direito de outro País (sem relevo jurídico, atenta tal submissão) e nacionalidade do Arguido/Recorrente (não constituída por norma expressa como factor de exclusão da ilicitude ou exculpatório).
Quanto ao lugar da prática dos factos contrários à lei, ele era, claramente, Portugal, já que era aqui que tinha que ser cumprido o dever omitido.
Como se viu na resposta anterior, a responsabilidade individual do Recorrente emergiu na conjugação do disposto nos artigos 202.º e 204.º do RGICSF.
O aviso em referência era-lhe aplicável em pleno, face à sua função complementar do dito Regulamento e à submissão dos factos a este em virtude da supervisão do BdP, demonstrada.
As omissões relevantes por referência a dever a cumprir em Portugal exercem força de atracção do ilícito para o centro físico e espaço geográfico de exercício de competências e poderes pelo órgão de supervisão.
Os deveres não cumpridos relativamente aos quais, existindo a submissão à sua supervisão, o Banco de Portugal não podia deixar de exercer controlo e acompanhamento, incluíam, por força do aviso sob referência, o de elaboração anual de um relatório sintético sobre o sistema de controlo interno do grupo que incluísse a descrição de eventuais deficiências detetadas pela função de auditoria interna, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 26.º, com submissão ao sistema de cumprimento enunciado n.º 6 do mesmo artigo 26.º do Aviso n.º 5/2008 sob menção. Igual relevo tinha o comportamento omissivo definido por referência ao estabelecido no art. 24.º do mesmo encadeado normativo, que impunha a implementação «de sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com os requisitos definidos no (…) Aviso» com vista a garantir «uma efectiva gestão dos riscos associados à actividade do grupo» liderado por uma «empresa-mãe».
Colhe-se dos autos, como bem assinalou o Tribunal «a quo», a noção de que «a ESFG, enquanto empresa-mãe do GES e ao abrigo do disposto pelo n.º 6 do artigo 24.º do Aviso n.º 5/2008, partilhou com o BES os serviços relativos às funções de gestão de riscos, de auditoria interna e de compliance» sendo que «quanto ao BES é inequívoco que estava sujeito à supervisão do Banco de Portugal».
Não está ferida de atipicidade, logo irrelevância no domínio que se aprecia, a conduta prevista pelos artigos 24.º e 26.º acima indicados, demonstrada que está a existência do dever colocado sob controlo do BdP e consabida que é a ligação instrumental e de complementaridade existente entre o Aviso e o RGICSF.
Da análise dos preceitos indicados, emerge segura a convicção de que se preenche a previsão relativa à atribuição dos deveres a uma «empresa-mãe”, definida pelo legislador sem distinção categorial – cf. o disposto no n.º 1 do art. 24.º, – sendo certo, conforme bastas vezes referido, ter-se provado exercer o Banco de Portugal, relativamente a tal empresa, supervisão em base consolidada.
Nenhuma norma inculca a noção da exclusão de nacionalidades específicas da empresa-mãe, preenchidos que estejam os apontados pressupostos. A este nível, tem o Tribunal «a quo» plena razão ao referir «A não ser assim, bastaria a qualquer instituição deslocalizar a sede da sua empresa-mãe para com isso se furtar à supervisão do Banco de Portugal, supervisão esta que prossegue desideratos de natureza constitucional.»
Seguramente que tal exclusão não brota da definição de «empresa-mãe» expressamente fornecida pelo legislador no n.º 3 do art. 24.º do Aviso sempre sob menção, sendo que o que pareceu importar para o criador da norma foi, antes, a existência de posição de domínio e de responsabilidade pela situação financeira consolidada (justamente a que se demonstrou estar com supervisão atribuída ao Banco Recorrido) ou sub-consolidada, bem como pela informação necessária ao exercício da supervisão prudencial atribuída, o que se concretizou no caso em apreço.
Quanto à emergência do dever e possibilidade de responsabilização pela sua omissão, vale aqui, face à inexistência de distinção em função do lugar da sede, o brocado latino «ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus». A este nível, importa dizer – de forma oposta ao assinalado pelo Recorrente ao referir «mesmo da noção de “Empresa-mãe” constante do n.º 3 do art.º 24.º, do Aviso 5/2008 do Banco de Portugal, não se retira a possibilidade de a empresa-mãe ter sede fora do território nacional» – que dessa noção antes não se retira a impossibilidade de a empresa-mãe ter sede em espaço geográfico extra-muros.
A sujeição à supervisão, com base na situação financeira consolidada de empresa-mãe situada fora das fronteiras nacionais, de uma instituição de crédito com sede em Portugal, resulta, aliás, expressamente, do estabelecido no n.º 2 do art. 131.º do RGICSF.
O Aviso em apreço surgiu no estrito exercício de competências atribuídas pela al. c) do art. 133.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, o que convoca tal aviso para a definição de regras de controlo interno nos termos em sede geral definidos naquele Regulamento, pelo que a verificada submissão a este atrai, de foma inafastável, a submissão ao seu regime que, como se viu, envolve também pessoas singulares e independentemente da sua nacionalidade.
Não existe nenhuma ilegalidade, designadamente emergente da pretensa violação do disposto nos arts. 131.º e 132.º do RGICSF (normas que aliás, confirmam a aplicabilidade do regime de definição do ilícito e sancionatório sobre o qual foi construída a condenação do Recorrente na sentença impugnada).
É negativa a resposta à questão em apreço.
7.–Face ao referido nas al.s NNN a VVVVV das conclusões de recurso do ora Recorrente, deveriam ter sido absolvidos os membros da Comissão Executiva?
A alegação de recurso que gerou esta pergunta assenta numa incongruência que importa assinalar de imediato: o Recorrente não tem legitimidade para sustentar qualquer absolvição grupal ou categoria; não lhe é lícito pedir a absolvição dos membro da Comissão Executiva. Qua tale, a pergunta a que se responde só pode receber uma imediata resposta negativa.
Não se deixa, no entanto, de analisar o perguntado na perspectiva estrita do Arguido/Recorrente. A este nível, justificam-se as considerações que se passa a lançar.
No que tange às referências feitas nas alíneas NNN a RRR, são as mesmas em absoluto irrelevantes, sequer em termos circunstanciais, para a caracterização da justificabilidade da imposição de sanção e definição da sua dimensão. Desde logo, porque só de factos provados podia o Tribunal curar e, por outro lado, porque o que relevava era definir o preenchimento da ilicitude e da culpa e não atender à história do relacionamento dos sujeitos envolvidos, que nenhuma relação tinha com a emergência do dever e seu incumprimento. Ainda que provada, sempre não se trataria de realidade coeva do dever. O que importava era saber se o dever nasceu, se se constituiu na esfera jurídica do Recorrente e se este o ignorou devendo cumpri-lo.
O mesmo ocorre quanto à «convalidação» por parte do Banco de Portugal e boas intenções agora descritas.
Provado existir o dever e o seu não cumprimento, não possuem relevo as conclusões de base não provada e as arguições não demonstradas e os esparsos factos demonstrados conexos, que constituem as conclusões TTT a FFFF.
Revelam claro esteio no colhido nos autos as afirmações lançadas pelo Tribunal a fls. 984 a 998 a propósito do conhecimento do Arguido ora Recorrente relativo ao seus deveres, à situação geradora da necessidade do seu cumprimento e à factualidade subjacente. Relevam, particularmente, em tal âmbito, os factos n.ºs 90, 130, 145, 148 a 151, 161, 170, 208, 210, 213, 214, 215, 225, 226, 243 a 246, 249, 250, 445, 446.
Estes factos contrariam frontalmente a construção não assente no demonstrado mas na leitura subjectiva e voluntariosa do Recorrente vertida nas al.s GGGG a OOOO das conclusões de recurso.
Não relevam, também, para a resposta à questão da definição objectiva do nascimento do dever e noção do mesmo, os poderes (jurídicos ou fácticos) da ESFG. O dever ou existia ou não existia, sendo que se patenteou o preenchimento das respectivas condições de emergência que são as indicadas nos arts. 24.º e 26.º do Aviso analisado e não outras. Não era ordens que se esperava da ESFG e do Recorrente. No âmbito ajuizado e que tem como referente estas normas, o que se exigia era o cumprimento das obrigações de instituição dos sistemas de controlo interno e reporte aí indicados e não quaisquer outros comportamentos e menos a influência em condutas de terceiros e composição dos seus órgãos. Não tem, pois, sentido, o vertido na alínea PPPP a AAAAA das conclusões do Recorrente.
Na conclusão BBBBB, o Recorrente verteu a indicação do que ele concluiria se fosse o julgador, o que nenhum relevo tem, consequentemente, no seio do presente recurso. Em vez de concluir, antes tinha que invocar, concreta e especificamente, factos demonstrados e propor juízo a este Tribunal Superior com esteio neles.
Na al. CCCCC, o Recorrente parece pretender serem outros os factos provados mas nada requereu no sentido da alteração do demonstrado, aliás matéria afastada do conhecimento deste Tribunal excepto no estreito nicho de intervenção já indicado. Não tem, assim, qualquer relevo o brandido sendo que a expressão «atitudes diligentes», por demais conclusiva, nunca poderia ser considerada provada e menos sustentar uma absolvição.
É igualmente conclusiva e correspondente a um juízo próprio formulado como se não houvesse factos provados e o Recorrente pudesse julgar em causa sua e sem poderes jurisdicionais, o vertido na al. DDDDD que não carreia, consequentemente, matéria que contenha condições de sustentação da pretendida absolvição.
Na alínea EEEEE, o Recorrente prolonga a sua efabulação conclusiva sempre ignorando os factos provados e toda anterior actividade do Tribunal. Não merece, o aí dito qualquer atenção analítica complementar por falta manifesta de substracto avaliativo.
Não tem relevo para a definição dos deveres do Recorrente, revelação do seu incumprimento e nível de culpa o referido nas als. FFFFF a IIIII, que surge totalmente à margem do que importava ponderar em tal âmbito, assente em opinião do Arguido e não em juízo fáctico do Tribunal remetendo-se, aqui, quanto aos factos, para os acima indicados.
Nenhuma influência tem no juízo relativo ao surgimento do dever e seu acatamento a decisão elaborada pelo ora Relator no Processo n.º 80/19.5YUSTR (KPMG) – e não 80/09, como indicado – por serem alheios a estes autos os respectivos percursos instrutório e analítico e elementos subjectivos, pelo que nem sequer é possível entender como foi possível considerar valida a referência lançada na alínea JJJJJ das conclusões de Recurso do Arguido que gerou a questão que se analisa.
Não está demonstrado o invocado em KKKKK menos a sua relação com o cumprimento das obrigações impostas ao Recorrente.
Nas alíneas LLLLL e MMMMM contém-se juízo particular do Recorrente sobre si próprio, pelo que tal matéria não tem substracto para motivar qualquer avaliação específica por este Tribunal da Relação.
O invocado na alínea NNNNN não tem suporte nos factos provados, não possuindo relevo para a decisão o auto-julgamento proposto para aceitação jurisdicional.
Quanto ao enunciado nas alíneas OOOOO a TTTTT, não se provou a transferência de competências e deveres através do pretendido mecanismo de designação, insistindo o Recorrente em factos e leituras individuais. Em ponto nenhum da fundamentação fáctica se divisa elemento circunstancial que aponte a transferência de deveres próprios do Recorrente para terceiros. Neste contexto, ganha particular acerto o assim dito pelo Tribunal «a quo»:
Com efeito, esse princípio, à luz da normalidade das coisas, explica e permite compreender a decisão da ESFG de delegar nas funções de controlo do BES, mas não pode - como é bom de ver, dado que o Recorrente e demais Administradores Executivos encimavam a instituição ESFG e mantiveram o exercício profissional e remunerado de funções - significar que confiando em terceiros, então, nada mais é da sua responsabilidade, não lhes cabendo vigiar – por se lhes ter tornado, assim e por autodeterminação, exógeno - o que sucede com a implementação dos deveres, pois que, reitera-se são os primeiros destinatários dos deveres legais.
Finalmente, não sendo permeáveis e transmissíveis as responsabilidades contra-ordenacionais, antes recebendo o Direito de mera ordenação social, do Direito penal, uma noção individual de responsabilidade e culpa, nenhum sentido tem chamar-se à colação eventuais responsabilidades ou desresponsabilização de terceiros para daí se extrair ausência de responsabilidade pessoal em tal âmbito, como se fez nas alíneas TTTTT a VVVVV das alegações de recurso do Arguido PE....
Impõe-se, pois, responder negativamente à pergunta apreciada, o que ora se concretiza.
8.–As obrigações constantes dos artigos 24.º, n.ºs 1 e 2, e 26.º, ambos do Aviso 5/2008, atribuem aos obrigados a esses comportamentos uma obrigação de meios e não de resultado, pelo que o Arguido Recorrente, enquanto Presidente da Comissão Executiva da ESFG, nunca poderá ser condenado pela não produção de um resultado, se e quando, como foi e sucedeu, no desempenho das suas funções junto daquela comissão, sempre pautou o seu comportamento pela máxima diligência?
Esta pergunta foi gerada por uma alegação assente em afirmações pessoais de auto-avaliação e não nos factos provados. Com efeito, o Recorrente indicou, genericamente e sem reporte à factualidade cristalizada, que cumpriu os seus deveres de diligência mas tal não corresponde ao que emerge do fixado mediante instrução dos autos.
Relevam, quanto à sua conduta, particularmente, os factos n.ºs 90, 130, 145, 148 a 151, 161, 170, 208, 210, 213, 214, 215, 225, 226, 243 a 246, 249, 250, 445, 446. Era a eles que o Tribunal «a quo» tinha que atender e não a qualquer ficção subjectiva.
Era de deveres e seu cumprimento que havia que curar na abordagem da actuação do Arguido. E, nesse âmbito, tornou-se manifesto, perante a prova produzida, que o mesmo não cumpriu deveres que sob si impendiam.
Nesse contexto, surge lateralizada a questão introduzida, já que a actuação do Recorrente não só não tem resultados como nem sequer nem meramente busca a instalação de meios. Nem o arremedo do gesto o Arguido praticou, pelo que nenhum relevo tem a distinção, para os efeitos visados pelo Recorrente no recurso.
De qualquer forma, não se deixa de referir que quer o art 24.º quer o art. 26.º do Aviso ao qual se vem fazendo referência são muito claros na definição dos contornos dos deveres envolvidos. No primeiro, impõe-se a implementação de sistemas de controlo interno. Ora, até em termos estritamente semânticos emerge clara a missão imposta. «Implementar» é «pôr em prática, em execução ou assegurar a realização de (alguma coisa)» – Dicionário em linha Priberam – o que está muito para além do gesto ritual e perfunctório orientado para o mero cumprimento de requisitos de forma. O compromisso estabelecido é com o resultado. Pede-se acção orientada para uma finalidade.
Se dúvidas houvesse, elas seriam de imediato dissipadas mediante análise do texto preambular do Aviso do Banco de Portugal n.º 5/20087. Aí, logo no segundo parágrafo, imediatamente se desenham exigências de materialização de estruturas: «existência de um sistema de controlo interno adequado e eficaz», «efectivo cumprimento das obrigações legais e dos deveres a que as instituições se encontram sujeitas», «apropriada gestão dos riscos inerentes às actividades desenvolvidas, assegurando a sua estabilidade e sobrevivência e, assim, a estabilidade do próprio sistema financeiro», «requisitos aplicáveis em matéria de controlo interno às instituições sujeitas à sua supervisão, em conformidade com o previsto no preâmbulo do Aviso nº 3/2006, de 9 de Maio». Estamos, de forma flagrante, perante mecanismos reclamados e não diante de meras exigências de posturas de disposição de meios.
A leitura do Arguido, ora apreciada, é esclarecedora, com relevo na graduação da sanção, quanto à forma como constrói factos e dilui deveres com vista a desresponsabilizar-se, o que acentua a conclusão pela importância da definição cuidadosa daquela com vista à consecução dos fins visados pelas normas de previsão do ilícito e sancionatórias.
De forma idêntica, o art. 26.º é claro e de interpretação segura. O que aí se pretende é um resultado: a apresentação de um relatório anual. Não há, nesse espaço regulatório, qualquer referência a meios mas a um dever obtenção de um resultado muito concreto, aliás particularizado nas diversas alíneas do n.º 1.
O que se pune, na sentença, é, como não podia deixar de ser, atento o facto de estarmos perante a imputação de contra-ordenações, a violação de deveres aos quais o legislador fez corresponder sanções de natureza contra-ordenacional. O que havia a analisar (e foi feito) era, no que tange à ilicitude, se o Arguido violou tais deveres (e tal provou-se atentos os factos demonstrados e não os subjectivos carreados ao recurso) e se o fez com desvalor subjectivo, ao menos com negligência (e tal análise foi realizada). Estamos, nesta sede, circunscritos ao binómio dever/sujeito obrigado, sendo a ilicitude definida em função destes elementos.
O vertido na pergunta que se aprecia não tem quaisquer razões de procedência, pelo se responde negativamente à mesma.
9.–O Arguido Recorrente não tinha forma de alterar os destinos do BESA, enquanto membro da Comissão Executiva da ESFG, pelo que não cometeu qualquer ilícito, mesmo que a título omissivo?
No âmbito desta pergunta, o Arguido fez uma inversão de posição que o colocou nos antípodas da apreciada no âmbito da questão anterior. Segundo ele, aqui já relevariam os resultados e não os meios pelo que, não tendo controlo sobre tais resultados, não teria praticado qualquer facto ilícito.
Abstraindo desta aparente incongruência, importa referir que, buscando o Aviso em apreço resultados, porfiava o mesmo por atingi-los através da imposição de condutas que reputava idóneas para tal efeito. E, nesse percurso, os intervenientes estavam sujeitos a um quadro de deveres cujo incumprimento era sancionado.
E era, justamente, o cumprimento dos deveres específicos que havia que apurar ao nível da avaliação da conduta do Recorrente. Impunha-se determinar qual era a conduta exigida e ponderar se a mesma havia sido assumida. Em nenhum ponto deste percurso se introduziu o factor resultado, não por que ele não fosse visado pelo legislador mas porque o que se avaliava era se o agente havia adoptado a conduta devida e tida por relevante para a consecução da finalidade almejada.
O mais é matéria de facto que não cumpre a este Tribunal Superior sindicar, pelas razões já enunciadas. E quanto a essa matéria, os factos n.ºs 90, 130, 145, 148 a 151, 161, 170, 208, 210, 213, 214, 215, 225, 226, 243 a 246, 249, 250, 445 e 446 (estes últimos de fl.s 765 e 767) são muito esclarecedores e sustentam o juízo feito pelo Tribunal de Primeira Instância.
Não tem adequação, e assume desvalor subjectivo que merece ponderação, que o Recorrente sustente que exercia funções pelas qual era remunerado e para cujo exercício terão concorrido as particulares condições pessoais por si demonstradas mas que tais funções não tinham conteúdo, não geravam deveres, nada lhe impunham porque nada podia fazer e estava de consciência tranquila (consciência esta que, face ao demonstrado, só por alheamento e auto-desresponsabilização assim poderia estar).
Aliás, o invocado contraria frontalmente o provado nos n.ºs 245, 246, 249, 250 dos factos assentes, que são eloquentes para o efeito em apreço, sendo irrelevantes, para o mesmo efetio, quaisquer ficções individuais da realidade, já que nos situamos no quadro de um processo judicial que contou, a montante, como não podia deixar de ser, com extenso esforço instrutório de resultado corporizado na devida fixação da factualidade provada.
É também negativa a resposta a esta pergunta.
10.–O Arguido ora Recorrente agiu sem culpa, mesmo na sua forma negligente, tendo cumprido escrupulosamente as obrigações que, segundo o Banco de Portugal, sobre si impendiam, pelo que deveria, também por este motivo, ser absolvido?
Atento o acolhido mediante julgamento fáctico nos pontos n.ºs 245, 246, 249, 250 da fundamentação da sentença, não tem suporte a tese da actuação sem culpa, incluindo a mera culpa ou negligência.
A construção atingida a este nível nas alegações de recurso sustenta-se sobre um juízo de facto pessoal, unilateral e alternativo que não tem correspondência com o acto de administrar Justiça mas, antes, com mecanismos psicológicos internos de auto-justificação.
Na verdade, o Recorrente, aqui como na generalidade do seu percurso de impugnação da decisão criticada silencia os factos provados, não se lhes refere, propõe dados alternativos subjectivos e avança com conclusões e referências a estados psicológicos não averiguados («sempre considerou» – n.º 380 das conclusões; «nunca suspeitou» – n.º 379, ibidem – ou «qualidade que sempre atribuía a essa informação» – ponto n.º 381, também ibidem). Todos estes elementos, como não deveria ignorar, são irrelevantes para a decisão, quer a se construiu na primeira instância quer a que agora se edifica em sede de recurso.
Mostram-se adequadas as referências à culpabilidade deste agente, traçadas na sentença. Aliás, os factos que para elas apontavam e acima referidos não deixavam qualquer margem para dúvidas. Não estamos perante um caso de fronteira ou envolvendo elementos difusos ou pouco claros.
Tem pleno acerto sendo, consequentemente, inteiramente sufragável a consideração do Tribunal «a quo» no sentido de que «a ausência de identificação das deficiências de controlo interno pela ESFG no seu Relatório de Controlo Interno resultou de uma atuação em que o nível de cuidado e zelo empregues por parte de PE... foram insuficientes face ao dever que sobre si impendia e às circunstâncias em que exercias as funções de administrador executivo da casa-mãe».
Os factos são gritantes a apontar nesse sentido. Era e é, efectivamente, flagrante, face ao resultado da instrução, a insuficiência dos níveis comportamentais de cuidado e zelo (insuficiência que, agora, se confirma face às alegações de recurso deste Arguido que patenteiam vera e reiterada reconstrução desculpabilizante da realidade e ausência da devida formação da consciência do dever o que produz ausência de sentido de arrependimento).
Só a realidade ficcionada brandida pelo Recorrente poderia justificar que o mesmo afirmasse ter «cumprido escrupulosamente as obrigações que, segundo o Banco de Portugal, sobre si impendiam». Os factos provados não secundam essa sustentação virtual.
Flui do exposto só poder ser negativa a resposta devida à pergunta ora analisada e, em sede geral, totalmente improcedente o Recurso interposto pelo Arguido PE....
DO RECURSO DO ARGUIDO PI...:
Face às razões invocadas no recurso, o Tribunal da Relação de Lisboa deve (conforme indicado nas conclusões apresentadas por este arguido):
1.–Reconhecer os erros de Direito em que incorreu o Tribunal a quo no que respeita à errada aplicação ao caso sub iudice do art. 12.º n.º 1 do DL n.º 17/91 e do art. 230.º n.º 2 do RGICSF, bem como a violação do núcleo essencial do direito de defesa do arguido e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e devolver o processo ao Tribunal recorrido para que o Tribunal recorrido faça (...) uma correta aplicação do Direito ao caso sub iudice e admita a prova arrolada pela Defesa do arguido PI...?
(Conclusões 1.ª a 44.ª.)
A presente questão assume três distintas vertentes. A primeira reporta-se à aplicabilidade, no processo em que se geraram os recursos que se apreciam, do disposto no n.º 1 do art. 12.º do Decreto-Lei n.º 17/91, de 10.01. A segunda à susceptibilidade de aplicação nos presentes autos da redacção do art. 230.º do RGICSF introduzida pelo Decreto-Lei n.º 157/14, de 24.10. Finalmente, a terceira refere-se à ponderação da eventual violação do Direito de defesa do Arguido/Recorrente por força da aplicação daquelas normas nos termos concretizados no processo.
Quanto à primeira, impõem-se as considerações que se passa a enunciar.
No despacho de 28.06.2021, o Tribunal «a quo» atendeu ao disposto no Decreto-Lei n.º 17/91, de 10.01. Fê-lo no quadro da regulação do esforço instrutório a realizar no âmbito da audiência de julgamento a realizar em 1.ª instância, ou seja, perante si.
São possíveis, pelo menos, duas leituras, de resultados díspares, no que tange à questão da aplicabilidade do apontado diploma legal no âmbito do esforço de definição do regime instrutório dos processos de contra-ordenação.
Uma primeira atenderia a uma noção alargada de audiência, espaço de intervenção judicial em que se faz a materialização dos princípios da imediação e oralidade que informam o Direito adjectivo luso nas suas várias vertentes sectoriais e temáticas de afirmação. Nesse espaço, a produção de prova oral constitui núcleo visível e patente, marcante mesmo como símbolo do desempenho jurisdicional. Da audiência, é a audição de partes e testemunhas o mais relevante ícone, o que os participantes mais recordam. Esta perspectiva atrairia as regras de direito probatório, os critérios de definição dos contornos da instrução a realizar, para a caracterização do ponto de chegada da remissão feito na RGCO para aquele diploma legal.
Nesta perspectiva, poderia afirmar-se que, por estar em causa nos autos a definição do conteúdo de uma audiência de discussão e julgamento a materializar em primeira instância, estaríamos situados no âmbito de estatuição do art. 66.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que instituiu o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo. Assim pareceria ser, em termos directos e insofismáveis, designadamente face à semântica simples, ao sentido commumente aceite, aos elementos gramaticais e à inserção sistemática, nos arts. 59.º a 72.º do referido diploma, que regulam a intervenção do Tribunal de Primeira Instância no processamento das impugnações judiciais, das decisões proferidas pelas autoridades administrativas.
Acresceria, no sentido da bondade desta leitura o facto de, em sede do Direito de contra-ordenação, encontrarmos expressão clara e directa do acolhimento de critério informador do art. 12.º do Decreto-Lei n.º 17/91. Com efeito, aí, ainda que por referência à fase administrativa, vê-se que o legislador, ciente dos interesses e necessidades processuais e dimensão dos percursos instrutórios impostos pelas infracções da natureza das que nos ocupam, transcreveu a solução das transgressões e contravenções o que fez, justamente, no art. 219.º-A do RGICSF. Aí, no n.º 3, estabeleceu que «O arguido não pode indicar mais do que três testemunhas por cada infração», ou seja, exactamente o que vinha definido no n.º 1 do art. 12.º do apontado diploma de 1991.
Estes elementos conduzir-nos-iam à conclusão pela aplicabilidade à «audiência em 1.ª instância» das «normas relativas ao processamento das transgressões e contravenções» nos termos do disposto no art 66.º do referido conjunto de normas. Só assim não seria existindo disposição em contrário, circunstância que não ocorre e não é, consequentemente, cogitável na situação que se aprecia.
Aqui chegados no percurso analítico em curso, brotaria, clara e igualmente segura, a noção de que a remissão feita no aludido artigo tem como espaço de chegada o Decreto-Lei n.º 17/91, de 10 de Janeiro, por ser este o diploma que regula o processamento e julgamento das contravenções e transgressões.
Nesse texto normativo, o art. 12.º definiria o regime da prova testemunhal. Entre as diversas áreas de incidência, esse preceito balizaria, nos seus números 1 e 2, o número de testemunhas «de acusação» e de «defesa», fixando-o na apontada quantidade.
Para esta construção, a instrução mediante inquirição de testemunhas ou colheita de quaisquer declarações orais realizar-se-ia, inquestionavelmente, no seio da audiência de julgamento pelo que o referido Decreto-Lei seria o aplicável. Não divisando disposição em sentido contrário, a remissão para o diploma mencionado, determinada de forma global e irrestrita pelo art. 66.º do RGCO, abrangeria, pois, também, o art 12.º e todo ele.
A outra perspectiva assenta, com o suporte doutrinal e jurisprudencial invocado pelo Recorrente, numa leitura muito estrita, literal e técnica de «audiência». Para ela, a remissão feita no apontado preceito do RGCO seria específica, referenciadora apenas das formalidades da audiência (e não de todas). Abrangeria, assim, apenas parte do art. 13.º do Decreto-Lei n.º 17/91 – «O regime da audiência de julgamento em processo de transgressões e contravenções consta do art. 13.° do Decreto-Lei n.° 17/91, de 10 de Janeiro, de que apenas serão aplicáveis ao processo contra-ordenacional os seus n.ºs 5 a 7» (anotação n.º 2 ao art 66.º do RGCO in SIMAS SANTOS, Manuel e LOPES DE SOUSA, Jorge, Contra-Ordenações Anotações Ao Regime Geral, Áreas Editora, 2011, pág. 514) e «Na audiência de julgamento em processo de contra-ordenações são aplicáveis os n.°5 a 7 do artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 17/91, de 10.1», PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa 2011, pág. 273).
Ao assim afirmar, esta tese postula, ainda, serem diferentes as necessidades demonstrativas reveladas no processado contra-ordenacional face às inerentes aos processos de contravenção e transgressão pelo que legislador não prescindiria de um distinto enquadramento (com dificuldades de coerência interna porquanto o n.º 3 do art. 219.º-A do RGCCO antes pareceria contrariar esta conclusão).
Aqui chegados, sustentando a segunda perspectiva — como o Arguido revela fazer — teríamos que concluir ter o Tribunal cometido um erro de subsunção e avaliação da situação processual. De acordo com tal entendimento, haveria que sair pela «porta» aberta pelo n.º 1 do art. 41.º do RGCO para o regime adjectivo erigido pelo Código de Processo Penal e, consequentemente, corrigir o juízo determinando a produção da prova rejeitada. Militaria a favor desta solução o alegado trânsito em julgado de decisão que admitiu o rol de testemunhas relativo a um dos processos apensos.
Vejamos se assim é, ou seja, se devemos parar por aqui, escolher uma das teses e, optando pela construção proposta, revogar a decisão que, mais tarde, adequou a produção de prova às necessidades instrutoras notadas.
É essencial, na ponderação reclamada, o estatuído no n.º 2 do art. 72.º do RGCO que atribui ao juiz a competência para «determinar o âmbito da prova a produzir».
Este preceito tem que ser lido como uma manifestação alargada, aberta, e adaptada ao processo menos exigente, mais simples e mais ligeiro que é o processo de contra-ordenação, do dever de gestão processual enunciado no art. 6.º do Código de Processo Civil (aplicável ex vi art. 4.º do Código de Processo Penal e este por força do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO), que impõe ao julgador a direcção activa do processo e que providencie «pelo seu andamento célere, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação, recusando o que for impertinente ou meramente dilatório e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável». E, sendo assim, há que concluir, da redação dessa norma, tratar-se de um dever permanente, ininterrupto, que impende sobre o juiz desde o início do processo até ao seu termo.
Daqui tem que se extrair, de imediato, uma consequência específica relativa ao processo de contra-ordenação: este dever não se esgota, quanto à admissão do material instrutório, no momento da acolhimento da prova (vulgo admissão dos róis de testemunhas). Essa obrigação é permanente e exorna o múnus de julgar.
Assim sendo, impõe-se a conclusão de que tal despacho transita em julgado na sua afirmação relativa ao preenchimento das circunstâncias a ele coevas (por exemplo, quanto à tempestividade dos róis e enquadramento dos meios probatórios, no que respeita à sua natureza, entre os legalmente admissíveis), mas não atinge o exercício do dever melhor precisado no RGCO.
A não ser assim, sempre se esgotaria a preciosa e decisiva possibilidade/obrigação de presidir ao processo conduzindo-o ao seu melhor termo e à concreta ponderação de todos os interesses e direitos em causa, num momento processual em que ainda não seriam plenamente conhecidas as necessidades instrutórias, riscos de eventual repetição de meios, inutilidade de outros, perspectivas de utilização de mecanismos dilatórios, uso da prova como embaraço para administração da Justiça e não como meio de contribuir para a sua correcta administração, etc. Como poderia o juiz determinar o âmbito da prova a produzir antes de conhecer os seus concretos contornos e necessidades, a revelar apenas durante a audiência?
Daqui resulta que o despacho que admitiu os róis (aliás de forma não incondicional e antes pedindo esclarecimento) não transitou em julgado no domínio apreciado já que, para o concreto efeito de exercer o poder/dever enunciado no n.º 2 do art. 72.º, assumiu natureza estritamente tabelar.
Quanto ao mais, não dispõe este Tribunal de elementos que lhe permitam avaliar a concreta necessidade de uma determinadada testemunha com vista à demonstração do facto X ou Y nem lhe cumpre fazer juízo fáctico.
Não há elementos concretos que permitam concluir pela omissão de realização de diligências essenciais para a descoberta da verdade ou para o facto de se dever esperar que uma concreta testemunha, ouvida na fase administrativa, viesse, em sede de julgamento, desdizer tudo o por si antes dito não sendo, seguramente, o valor das coimas o elemento informador do número de testemunhas que devem ser admitidas num processo nem sendo, também, tal número sinónimo de mais forte e convincente demonstração, podendo o Tribunal, no âmbito do seu poder/dever de apreciar livremente a prova, atribuir mais credibilidade a uma só testemunha fiável do que a vinte que, em uníssono mas sem coerência interna, deponham em sentido contrário.
São equívocas as noções de que o peso numérico da prova é garantia de demonstração bem como a de que a moldura abstracta ou concreta das punições tem a virtualidade de subtrair um processo singelo e escorreito de mera ordenação social ao seu regime constrito, focado, redutor de faculdades, impositivo de particulares deveres de concisão e celeridade e marcado pela simplicidade e redução da tutela garantística.
O evidenciado aponta, de forma muito segura, para o naufrágio da pretensão do Recorrente, sendo que essa falência ocorre qualquer que seja a leitura que se faça sobre a aplicabilidade do Decreto-Lei n.º 17/91 à situação em apreço que não é, pois, ao contrário do pretendido, a decisiva para o esclarecimento da problemática sob análise.
Quanto à segunda questão parcelar, ou seja, a relativa à aplicabilidade do disposto no art. 230.º do RGICSF na redacção do Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24/10, foi já dada resposta no presente acórdão.
No entanto, atenta a extensão da presente decisão e com vista a facilitar ao Arguido/Recorrente a leitura do revelado a propósito desta vertente de impugnação, reproduz-se o já fundamentado a tal propósito:
A este respeito, importa patentear que o n.º 2 do art. 230.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (doravante também RGICSF) dá uma resposta expressa e imediata à problemática suscitada ao permitir que, se houver «lugar a audiência de julgamento, o tribunal decide com base na prova realizada na audiência, bem como na prova produzida na fase administrativa do processo de contraordenação».
Este preceito recebeu redacção inicial através do Decreto-Lei n.º 31.º-A/2012, de 10.02 e a actual pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24.10. Na primeira, não existia a referida afirmação. Porém, já aí, ao referir-se que o juiz podia decidir por despacho quando não considerasse necessária a realização de audiência de julgamento, estava-se a atribuir pleno relevo demonstrativo e de esteio da decisão à prova pré-judicial (se assim não fosse, com base em que elementos decidiria o juiz por despacho?). Nesta mesma linha, também a dispensa de julgamento e decisão por tal via, permitidas pelo n.º 2 do art. 64.º do RGCO, vigente à data da prática dos factos declarados violadores das normas apreciadas, só teriam sentido se alguns elementos instrutórios sustentassem a definição dos factos relevantes para a decisão. Ora, no contexto da decisão por despacho e sem prévia instrução, só se poderia obter esteio no já constante dos autos, ou seja, no incorporado nos autos administrativos referidos no n.º 1 do artigo 62.º. Esta conclusão resulta, até, de razões estritamente lógicas. Neste quadro, o juiz estava plenamente autorizado por lei a recorrer à prova prévia à impugnação.
De qualquer forma, nunca a inexistência da anterior referência expressa circunscreveria a aplicação do regime de 2014 (introduzido de forma útil com vista a clarificar o sistema já existente) a processado relativo a factos posteriores à data da entrada do apontado Decreto-Lei n.º 157/2014 porquanto estamos diante de norma claramente situada no âmbito do Direito processual o que convoca o funcionamento do disposto no n.º 1 do art. 5.º do Código de Processo Penal que manda aplicar imediatamente a nova lei adjectiva. No âmbito da chamada à colação desta norma, não se concretiza, in casu, o regime de excepção vertido no seu n.º 2. Com efeito, atender à prova com a qual o Arguido já foi confrontado e relativamente à qual pôde e pode defender-se e assim não afastar o olhar do Tribunal do que deve ver por ter ocorrido e ser relevante não agrava de forma «sensível» e «evitável» a posição processual do visado pela «acusação». Da mesma forma, não há quebra de harmonia e unidade processual – os elementos constavam já dos autos, integravam-nos de forma temporalmente concatenada e não surgiu desmultiplicação, diversificação ou, por outra via, destruição da unidade do que já compunha o processo.
O dito conflui com o acertadamente enunciado por ALBQUERQUE, Paulo Pinto de, in Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, 2017, págs. 140 e 148, nas anotações n.ºs 8 e 45 ao art. 41.º do RGCO, nos seguintes termos:
8 No processo contra-ordenacional não vigora o princípio da jurisdição, pois a decisão final condenatória pode ser tomada apenas com base numa investigação realizada por uma autoridade administrativa. (...)
45 No processo contra-ordenacional não vigora o princípio da imediação, na sua versão rígida, pois na fase administrativa a autoridade administrativa pode decidir sem ter contacto directo com a prova testemunhal ou por declarações e na fase judicial o tribunal pode valorar declarações do arguido e depoimentos das testemunhas prestados diante da autoridade administrativa e até sem assistência do defensor (...)
Com todo o sentido (por se estar a tutelar o travejamento do sistema de administração de justiça e a proibição da indefesa), a única restrição ao funcionamento deste mecanismo, segundo o referido autor, emergiria do art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem: o arguido sempre teria que ter tido a oportunidade de intervir no processo discutindo os meios de prova – ibidem, pág. 148, mesma nota.
No caso em apreço, não se feriu este inafastável limite devendo, em consequência, funcionar em pleno aquilo que o mesmo autor denominou, com particular felicidade, de «versão flexível do princípio da imediação».
Acresce que a prova considerada relevante, prévia à impugnação judicial, não viola a parte final do n.º 1 e o n.º 2 do art. 42.º do RGCO nem é enquadrável entre os métodos de prova proibidos enunciados no art. 126.º do Código de Processo Penal.
A postura adotada pelo Tribunal «a quo» não está ferida de nulidade, não convocando, sequer, a necessidade de afirmação da restrição da tutela garantística processual penal no Direito de mera ordenação social nem surgindo constrangida pela submissão a referentes temporais anteriores ao regime erigido em 2014 alegadamente geradores do afastamento do relevo da prova pré-organizada e colhida.
Flui do exposto, com flagrante nitidez, que a ponderação da prova produzida na fase administrativa do processo de contra-ordenação em apreço era e é plenamente atendível no presente processo.
Este regime, directamente resultante do Direito constituído, não viola norma constitucional, designadamente o disposto no n.º 10 do art. 32.º da Lei Fundamental, que se refere ao exercício dos direitos de audiência e defesa e não à artificial atitude de ignorar prova colhida relativamente à qual a parte sempre se pôde pronunciar e contrariar.
Para concluir, impõe-se lançar algumas referências analíticas relativas à questão da eventual violação do Direito de defesa do Arguido.
Está, por esta via, activada uma problemática relativa à legalidade do decidido (sob a invocação de erro de julgamento quanto ao Direito aplicável). Esta matéria vem já bastante esclarecida da ponderação feita relativamente às duas sub-questões anteriores.
Verificou-se poder o Tribunal adequar a produção de prova às finalidades do esforço processual e ser legitimo o recurso aos elementos instrutórios colhidos na fase administrativa do processo de contra-ordenação, não sendo vislumbrável que o estrito cumprimento do Direito constituído pudesse gerar violação da proibição da indefesa.
No que tange à substância, não se extrai dos autos que, em algum momento do processo, o Recorrente não tenha podido defender-se ou tenha visto condicionado o seu Direito de contraditar e gerar simetria de actuações.
Descendo ao detalhe, temos que a decisão de 28 de Junho de 2021, invocada pelo Recorrente, é bem mais rica e abrangente do que o Impugnante descreve. Com efeito, a definição final dos termos da instrução admitida, no que tange à prova por testemunhas, atendeu a vários elementos, a saber, «exiguidade e ininteligibilidade das razões de ciência apresentadas», «natureza urgente dos autos» e direito de apresentação de «até três testemunhas por infração». Tomou-se, aí, em consideração – revelando com clareza a situação processual em curso quanto aos róis – o que o Tribunal «a quo» apodou de «saneamento da relevância e pertinência da sobredita inquirição». É certa, quanto a esta matéria, a menção do Tribunal «a quo», inscrita nesse despacho com o seguinte teor:
Aquando do despacho que, em 15 de Julho de 2019, recebeu os doutos recursos de impugnação judicial nada se decidiu sobre a inobservância do limite legal, convidando-se os sujeitos processuais a indicar as razões de ciência das testemunhas, relegando-se para ulterior momento a apreciação dos requerimentos de prova apresentados, quer na dimensão em que respeitavam a prova pessoal, quer na dimensão atinente a outros meios de prova peticionados.
Também o despacho de 12.03.2020 (aliás, 13.03.2020), invocado pelo Recorrente, não tem o carácter incondicional pretendido já que instituiu o ónus de fornecimento do esclarecimento aí indicado, admitindo os róis «sem prejuízo» do cumprimento da injunção judicial nele lançada.
Não se formou caso julgado quanto à admissão de testemunhas, que não ocorreu senão em termos condicionados aos esclarecimentos pedidos, logo sujeitos a uma avaliação ulterior, valendo, quanto ao mais, o já afirmado supra sobre tal temática.
No referenciado despacho de 28.06.2021, o Tribunal «a quo» revelou rigorosa preocupação com a simetria processual e com as concretas carências de demonstração – vd., sobretudo, fls. 11 a 16. Não perpassa, nessa decisão nem em qualquer outro auto, que o Arguido tenha visto limitada para além das balizas legais indicadas a sua possibilidade de produzir prova e menos que tal tenha ocorrido com desequilíbrio face aos outros intervenientes processuais ou diminuição de capacidade de oposição à acusação constituída pela remessa dos autos a Juízo.
Mais, o Tribunal assumiu expressamente os seus poderes de conformação da instrução, o que fez bem para além da mera contagem de testemunhas no quadro do disposto no Decreto-Lei n.º 17/91, assim demonstrando centrar adequadamente a sua intervenção no n.º 2 do art. 72.º do RGCO. Afirmou, neste âmbito, uma acertada preocupação de adequação da sua decisão ao ocorrido e às necessidades remanescentes, o que fez, por exemplo, ao verter, no despacho de 28.06.2021, «Foram entretanto realizadas 10 sessões de julgamento, tendo já sido inquiridas testemunhas apresentadas por todos os sujeitos processuais, o que autoriza a delimitação da demais prova a produzir, no âmbito dos poderes de condução de audiência cometidos ao Tribunal nestes autos de recurso de jurisdição plena, delimitados pela conjugação da decisão condenatória proferida com as conclusões dos articulados de recurso de impugnação judicial».
Acresce ainda que o Tribunal de 1.ª Instância focou com acerto o esforço instrutório ao recordar a demais prova e seu valor («Os autos encontram-se, ainda, instruídos com várias centenas de documentos, apresentados quer pelo Banco de Portugal, quer pelas Defesas, prova que, em face do objecto dos autos, se prefigura como deveras idónea e suficiente para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa» – decisão de 28.06.2021). Esta postura, por ser a que corresponde ao correcto exercício, pelo julgador, do dever de pairar sobre toda a prova, de acolher e aproveitar todos os elementos instrutórios, é bem mais ajustada do que a defendida no recurso apreciado, que trata um conjunto de testemunhas como único, salvador e decisivo meio probatório (de forma não esclarecida) e abstrai da demais prova que o Tribunal, nessa data, reputava já de suficiente. Não poderia, porém, ignorar-se tais meios demonstrativos ao tentar convencer da essencialidade da prova não colhida.
Quanto à falta de audição de concretas testemunhas, recorda-se a efectiva dinâmica do processo espelhada no ajustadamente dito nesse despacho (face à sua adequação ao ocorrido nos autos) pelo Tribunal que proferiu a decisão posta em crise :
Na verdade, a propósito da pertinência de algumas das testemunhas apresentadas pelos arguidos SA... e PI... verifica-se o seguinte, quanto às aprazadas para dia 25 de Junho de 2021, isto é, tomando um dia inteiro de sessão de julgamento, porque assim foi invocado como necessário pelas Defesas: uma delas foi prescindida na véspera, para o que se alegou razões de saúde da testemunha (fls. 34157); e as demais (3), devidamente notificadas, não compareceram nem apresentaram justificação para a sua ausência. Porventura antecipando que a sessão de julgamento seria improdutiva, apresentou o arguido PI..., logo pela manhã, um requerimento peticionando, por razões várias, que «fosse dada sem efeito a diligência agendada» (requerimento com a referência 51810).
Inexistindo motivo legal para o adiamento da sessão a mesma foi realizada.
Contudo, de facto, as testemunhas notificadas não compareceram nem apresentaram qualquer justificação para o efeito (pelo menos uma delas, consta como «desconhecida» na morada indicada pela Defesa), o que resultou na inutilização total de um dia de sessão de julgamento, em autos de natureza urgente, com risco eminente de prescrição parcial.
O mesmo sucedeu com a testemunha ... (indicada pelas Defesas) relativamente à qual, aquando da calendarização das sessões, pelas Defesas foi descrita, ao Tribunal, como demandando um dia inteiro de inquirição, pelo que foi reservado todo o dia 16 de Junho de 2021, o que se revelou manifestamente desnecessário. Em resultado: o depoimento da testemunha quedou-se pela manhã e a sessão da tarde ficou inutilizada. O mesmo sucedeu com a testemunha ...: apresentada como demandando, para o exercício cabal e efectivo da Defesa, um dia inteiro de julgamento, o seu depoimento foi aprazado para todo o dia 9 de Junho, o que se revelou desnecessário, tendo a sessão da parte da tarde ficado prejudicada.
Com reporte às testemunhas indicadas pelas Defesas para a sessão de dia 30 de Junho de 2021, verifica-se e acha-se documentado nos autos – tendo já sido dado conhecimento aos Ilustres Mandatários – que ambas as testemunhas, convocadas para esse dia, se encontram regularmente notificadas, para a morada indicadas pelas Defesas, não tendo, contudo, procedido, ainda, ao levantamento do expediente do CTT, que ali se acha depositado, para esse efeito, há já mais de 8 dias. Devidamente informadas, em acta de julgamento na sessão de 28 de Junho, pelas Defesas nada foi, a este respeito requerido ou impulsionado.
O concreto fluir dos autos, aqui espelhado, revela um quadro muito distante do panorama processual aparentemente tenebroso desenhado no tratamento desta questão pelo Recorrente.
Não há vestígios de violação do seu direito de defesa.
Não se divisa nem existe a pretendida ligação entre número de testemunhas e valor das coimas.
Não se patenteou a materialização da reclamada nulidade emergente da omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade, enquadrável na al. d) do n.º 2 do 120.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO.
Tudo conjugado conduz à conclusão pelo carácter mandatório da resposta negativa que se impõe dar à totalidade da questão apreciada.
2.–Reconhecer os erros de Direito em que incorreu o Tribunal a quo no que respeita à violação de caso julgado e notificação de testemunhas sem cumprimento dos requisitos legais e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e devolver o processo ao Tribunal recorrido para que o Tribunal recorrido faça (...) uma correta aplicação do Direito ao caso sub iudice, procedendo ao reagendamento [da inquirição] das testemunhas arroladas pelo arguido PI... e à correta notificação das testemunhas?
(Conclusões 45.ª a 53.ª)
Parte substancial desta questão foi já apreciada no âmbito da resposta dada à questão anterior, pelo que seria ocioso, logo inútil, logo processualmente proscrito, abordar de novo as matérias já ponderadas.
É essa a situação da questão do caso julgado que foi já avaliada com o detalhe necessário para o seu cabal esclarecimento.
Por assim ser, acrescentam-se, no presente contexto, apenas as menções processuais complementares que ainda se justificam.
Neste âmbito, importa recordar que se insurgiu o Recorrente contra o facto de, na sua leitura dos autos, «terem sido indeferidas testemunhas que o tribunal considerou regularmente notificadas em violação da lei e, não tendo comparecido, considerou faltosas, por um lado testemunhas estrangeiras e residentes no estrangeiro que foram notificadas em língua portuguesa sem tradução e, por outro lado, testemunha que não recebeu sequer a notificação».
Quanto a este ponto, tem-se em devida conta que o Arguido PI... lançou, com acerto, nas suas alegações de recurso, menção às suas dúvidas quanto à susceptibilidade de esta matéria ser objecto da impugnação judicial que se aprecia. Essa referência assenta em adequado diagnóstico técnico, ainda que formulado em termos dubitativos. Estamos, efectivamente, situados à margem do espaço de previsão do art. 73.º do RGCO. Não é, de facto, admissível recurso sobre tal matéria, sendo que o que antes se apreciou sobre a produção de prova foi objecto de análise apenas tendo em atenção a sua potencial ligação directa com a proibição da indefesa, o que introduziu a necessidade de derrogação da constrição normativa do direito de recurso da decisão final proferida em primeira instância, situação que não se materializa no presente caso.
Tal irrecorribilidade atinge também a referência ao não uso de meios de comunicação à distância, devidamente enquadrado à luz do Direito constituído, no despacho de 12.03.2020 (aliás, 13.03.2020) que os rejeitou, recordando o objecto definido no art. 1.º da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto que aprovou a lei da cooperação judiciária internacional em matéria penal. Sobretudo, teve o Tribunal presente, como devia, a celeridade e simplificação processual reclamados pelo concreto quadro de contrariedade à lei e seu tempo.
Pelo exposto, responde-se negativamente à questão ora apreciada.
3.–Reconhecer os erros de Direito em que incorreu o Tribunal a quo no que respeita à ilegal valoração da prova pessoal produzida na fase administrativa do processo e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e devolver o processo ao Tribunal recorrido para que o Tribunal recorrido profira nova sentença sem valorar a prova pessoal que foi ilegalmente valorada?
(Conclusões 54.ª a 82.ª)
Foi já analisada supra a questão da aplicabilidade do regime de reporte à prova produzida na fase administrativa vertido no 230.º, quer na sua versão de 2012 (emergente do Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10.02), quer na de 2014 (dada pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24.10).
No tratamento desta problemática, o Arguido fez, nas suas alegações, a introdução da questão da ponderação da situação das «testemunhas que depuseram na fase administrativa como arguidos e que se recusaram a depor em audiência de julgamento», cruzando-a com o seu entendimento de que não poderia ser considerada a prova produzida por co-arguidos nem a não sujeita a contraditório.
Quanto a esta última vertente, reintroduziu problemática já reapreciada, ou seja, atinente à possibilidade de, à luz do Direito adjectivo constituído, o Tribunal «a quo» atender à prova produzida na fase administrativa. Ora, não há mais a dizer sobre a matéria. Ficou esgotada, supra, a sua análise. O Tribunal podia usar essa prova (e mal seria que assim não fosse; não teria sentido que a autoridade administrativa tivesse decidido com base num determinado percurso de instrução e análise e, na reapreciação dessa decisão, o Tribunal a nada pudesse atender; não é a essa cegueira que o simbolismo escultural da deusa Themis – deusa dos juramentos humanos e da lei – exprime, já que a perda de visão, aí, aponta apenas a imparcialidade, a não distinção do destinatário do acto julgar e não corresponde a característica intrínseca do julgador nem a interdição do olhar sem peias «para dentro» do processo.
Quanto à alegada produção de prova por co-arguidos e proibição da sua valoração, é incompleta e logo desajustada e desfocada a invocação porquanto é ociosa e deslocada do problema da validade da impugnação da sentença recorrida a alusão abstracta e conceptual a uma interdição de prova. Com efeito, no específico domínio que nos ocupa, orientado por finalidades e meios legalmente balizados, sempre a referência à validade de elementos demonstrativos a brandir perante um Tribunal Superior que apenas conhece de Direito se teria que circunscrever aos concretos resultados da utilização da prova tida por ilegal, ou seja, sempre se encontraria circunscrita ao quadro de ponderação da existência de erro notório na apreciação da prova, referida na al. c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO. E tal não aconteceu. E se assim é, é mandatório concluir pela resposta negativa a esta parte da questão analisada.
Na mesma senda, o Recorrente PI... sustentou não dever ser valorada a prova produzida pelas “testemunhas que depuseram na fase administrativa como arguidos e que o Tribunal a «a quo» indeferiu ilegalmente a sua inquirição em audiência de julgamento” e pelas “testemunhas que depuseram na fase administrativa (como testemunhas) e que o Tribunal a «a quo» indeferiu ilegalmente a sua inquirição em audiência de julgamento”. Neste domínio particular, o Recorrente ressuscitou, ainda que com menos clara verbalização, a questão da admissibilidade da prova colhida na fase administrativa do processo e a da rejeição de parte da prova por si proposta (ou inviabilizada no normal curso do processo) e, cruzando tais questões, confluiu no erro que apontou na análise imediatamente anterior.
As respostas que se impõe dar a esta matéria são as mesmas já atingidas: a)- era admissível a consideração da prova produzida na fase administrativa; b)- não houve contrariedade à lei na conformação do esforço processual concretamente admitido em função do fluir do esforço instrutório; e c) a reacção agora apreciada surge à margem do permitido pela al. c)- do n.º 2 do art. 410.º do encadeado normativo a que se fez referência, desconhecendo-se quais os factos que teriam sido mal julgados em virtude da valoração de prova ilegal.
Este quadro condena à improcedência esta vertente da pretensão que ora se avalia.
Idênticos erros e desfocagens revela o Arguido ao invocar que «o exercício do contraditório relativamente ao depoimento de testemunhas é poder fazer cross examination [instâncias orais às testemunhas feitas em audiência pelas defesas], não é poder dizer alguma “coisinha” no processo em sentido contrário (como parece ser o entendimento do tribunal a quo)», já que reeditou a questão já avaliada incidente sobre a legalidade do cumprimento do disposto no n.º 2 do art. 72.º do RGCO e a não formação de caso julgado e não atendeu ao que lhe impunha a dita al. c) do n.º 2 do art. 410.º, preferindo suscitar uma questão abstracta (porque desgarrada dos resultados, ou seja, dos factos concretamente indevidamente julgados provados).
Tais vícios condenam, neste âmbito, a sua pretensão à improcedência.
Igual situação se concretiza quanto à invocação do «erro de direito (violação de lei) em que incorre o tribunal a quo ao aplicar à prova testemunhal produzida na fase administrativa o regime da prova documental e não da prova testemunhal». Estamos, novamente, situados num domínio de abstracção e não de apreciação de concretos erros de julgamento resultantes da leitura alegadamente enviesada relativa ao meio probatório sendo que, quanto à sua admissibilidade, já se lançaram, supra, as considerações necessárias.
4.–Declarar verificados os erros de direito e os vícios para a Decisão proferida enunciados nas alegação de recurso do Recorrente PI... lançadas no capítulo respeitante às 3 condenações relativas ao BESA, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que estes vícios sejam sanados?
(Conclusões 83.ª a 116.ª e 183.ª a 192.ª)
O Arguido/Recorrente referiu, nesta sede, as situações enunciadas no n.º III de fls. 53 e seguintes das suas alegações.
O primeiro ponto de dissensão por si apontado referiu-se ao que intitulou de «Aplicação do Aviso n.º 5/2008 do Banco de Portugal, que está revogado, sem quaisquer considerações de sucessão de leis no tempo».
Com dificuldade se entende esta vertente da alegação de recurso do Arguido PI.... Melhor se compreenderia se o Impugnante suscitasse a questão da aplicação retroactiva de norma de definição do tipo objectivo e subjectivo, se tal tivesse ocorrido. Mas não é isso que ocorre na situação avaliada. O que aqui se concretiza é, antes, que o Recorrente sustenta não lhe ser aplicável a norma definidora da contra-ordenação e seu regime punitivo, vigente à data dos factos.
É certo que o Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008 foi revogado pelo Aviso n.º 3/2020, do mesmo Banco Central, mas o seu regime não podia ser aplicado à conduta, a menos que a lei nova erigisse sistema mais favorável – cf. o n.ºs 1 e 2 do art. 3.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro. Aliás, neste âmbito, o Recorrente não veio reclamar a existência de regime favorável ulterior e que lhe fosse aplicável a lei nova. Pura e simplesmente defendeu, sem esteio no Direito constituído, que a sua conduta não fosse punida quer no âmbito do regime vigente à data da prática dos factos (Aviso 5/2008) quer do posterior à revogação deste, assim diluindo a sua responsabilidade de forma desprovida de suporte no Direito e na técnica devida.
O n.º 3 do mesmo artigo vale para as leis temporárias (as que respondem a carências regulatórias excepcionais e transitórias – v.g. lei de regulação de comportamentos, direitos e deveres num quadro pandémico, como exemplificava, com inteiro acerto, CORREIA, Eduardo, que lhes chamava «leis temporais» in Direito Criminal, Almedina, Coimbra, 1971, vol. I, pág. 155 e referia como «leis que directamente marcam um prazo para a sua vigência, ou em que directamente, por exemplo, o facto de terem em vista um certo estado de coisas faz concluir da sua transitoriedade. Neste último caso estão, a título de exemplo, as medidas repressivas tomadas por ocasião de uma epidemia») não prescindido também da sua aplicação, apesar desse carácter, às contra-ordenações praticadas durante o período de vigência temporalmente balizada.
Trata-se de preceito que nenhuma relação tem com a situação que se aprecia já que o Aviso n.º 5/2008 não constitui lei temporária (não o sendo por ter sido revogado já que, se assim não fosse, todas as leis seriam temporárias uma vez que todas acabam, um dia, por ser revogadas, recebendo o destino comum a todo o gesto: formação, desenho e ocaso) e mesmo que o fosse não deixaria de aplicável aos factos de datação coeva com o seu tempo de vigência. Aliás, o facto de até as normas temporárias manterem a sua aplicabilidade a todos os factos praticados durante o seu período de validade impositiva mais reforça a conclusão pela subsunção do quadro fáctico relativo ao Arguido e apurado nos autos ao regime do apontado Aviso de 2008.
Este problema é muito básico, elementar e desprovido de carácter dúbio à luz da técnica devida pelo que seria ocioso tecer dilatadas considerações sobre a matéria. É, consequentemente, impositivo que se declare já improcedente este sector da impugnação judicial que se aprecia, o que ora se faz.
A um outro nível, o Recorrente PI... invocou a «imputação ao arguido de conduta que não integra a previsão da norma alegadamente violada» pelo que existiria contradição insanável emergente do facto de a sentença questionada atribuir ao Arguido/Recorrente factos que não são subsumíveis à norma pela qual foi condenado em primeira instância – nos termos enunciados nas conclusões 86.ª a 91.ª.
A indignação do Recorrente reporta-se às condenações que envolveram a aplicação do referido Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008, concretamente no que tange à coima «no valor de € 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF» e à «coima no valor de € 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF».
Concretamente, estão em causa, nas normas de tipificação do ilícito, a imposição do respeito pelos princípios aplicáveis aos sistemas de gestão de riscos (solidez, eficácia, consistência, universalidade e proporcionalidade), pela obrigação de instalação e manutenção de «um processo de avaliação da probabilidade de ocorrência de perdas e da respectiva magnitude em relação a cada categoria de risco», pelo dever de assumir específicos comportamentos orientados para garantir a consecussão dos objectivos definidos e a assunção das acções necessárias «para responder adequadamente aos riscos previamente identificados» e, sobretudo, pelos deveres de «aprovar políticas e procedimentos, concretos, eficazes e adequados, para a identificação, avaliação, acompanhamento e controlo dos riscos a que a instituição está exposta, assegurando a sua implementação e cumprimento» e de «verificar, de forma regular, o cumprimento dos níveis de tolerância ao risco e das políticas e procedimentos de gestão de riscos, avaliando a sua eficácia e contínua adequação à actividade da instituição, no sentido de possibilitar a detecção e correcção de quaisquer deficiências».
A este nível, foi segura a demonstração feita quanto à necessária sujeição do Arguido aos apontados deveres em virtude quer dos cargos exercidos no quadro organizativo do Banco ... (BES) quer das suas actividades concretamente patenteadas nos autos (que implicaram conhecimento das obrigações, falências na obtenção de informação e, sobretudo, da inexistência de um efectivo sistema de acompanhamento do risco), sendo objectivamente segura a omissão da implementação, no mencionado Banco, de um sistema de gestão de riscos «apropriado e eficaz» (nas palavras do próprio legislador).
Com muito relevo para o que se aprecia, o Tribunal «a quo» referiu, com incontestável apoio nos factos provados, que se apurou nos autos que «aquando da aprovação de cada uma das operações de concessão ou renovação de crédito já concedido, não existia qualquer processo de análise ao risco de crédito das operações de crédito celebradas com o BESA nos mesmos termos em que eram realizadas para qualquer outra entidade – o que, aliás, foi reconhecido pelos arguidos –, nem o BES, no momento em que emprestava dinheiro ao BESA, analisava os saldos já constituídos e a respetiva capacidade de reembolso nos termos em que o fazia para outras entidades, mas tão-somente a sua situação financeira e patrimonial em termos globais», que «SA... e PI... conheciam os constrangimentos existentes e a falta de qualidade e fidedignidade da informação que era remetida pela instituição» e que «PI... (i) estava consciente dos deveres normativos que, neste contexto, recaíam sobre o BES, (ii) teve o pelouro do BESA, (iii) estava consciente do facto de apenas ele e SA... terem pleno conhecimento da existência de dificuldades na obtenção de informação sobre aquela filial, (iv) tinha perceção das dificuldades que aquela instituição atravessava, (v) tinha conhecimento dos constrangimentos colocados à assunção, pela nova administração do BESA, das suas funções, (vi) sabia, pelo menos desde julho de 2013, das limitações de informação existentes sobre uma parte muito significativa da carteira de crédito do BESA e (vii) ganhou pleno conhecimento da verdadeira (e muito deteriorada) situação financeira e patrimonial da instituição a partir de pelo menos 22 de novembro de 2013, pelo que, apesar de ter continuado a propor e aprovar operações de concessão de crédito a favor do BESA não poderia deixar de saber que os mecanismos implementados para controlo da sua exposição eram totalmente inaptos e ineficazes, e que não existia um efetivo acompanhamento do risco de crédito do BESA, pelo que agiu de forma livre, voluntária e plenamente consciente da ilicitude da sua conduta».
O Recorrente, ao desenhar a sua dissensão nos termos que se apreciam, fez, como se vê, cirúrgica constrição do patenteado, assim ocultando a verdadeira dimensão dos factos que apontaram para a aplicação do Aviso n.º 5/2008 e revelaram a medida das suas responsabilidades (vd., e.g., os factos 67, 68, 74, 79, 84, 85 a 88), o seu conhecimento dilatado (vd. por exemplo, os factos n.ºs 948, 949, 956 e 970), a sua participação constante em reuniões de grande relevo deliberativo e informativo, o elevado nível das suas decisões (veja-se, a título exemplificativo, com relevo quanto à definição do seu grau de conhecimento e responsabilidades individuais o facto n.º 204 que patenteia, até, a sua autoria no desenho de modelo de financiamento e a necessidade da sua aprovação ou validação espelhada nos factos n.º 193, 194, 191, 152, 149, 105, 100) e o carácter omissivo das suas condutas (vd., por exemplo, os factos n.ºs 971, 973) bem como a assunção de responsabilidades conotadas com todas as áreas relevantes da gestão (e.g. facto 926).
Flui do dito não poder ser reconhecida razão ao Recorrente no que se reporta à vertente da impugnação judicial agora apreciada.
Veio também o Arguido invocar o carácter a si alheio do exercício das funções de «compliance», auditoria interna e gestão de riscos, sustentando estarem «previstos e implementados todos os mecanismos ou procedimentos de acompanhamento de operações e de análise de riscos exigidos pelo Aviso do Banco de Portugal 5/2008», «Cabendo à empresa mãe do grupo (a ESFG, da qual o arguido ora Recorrente nunca foi administrador – a definição de tais procedimentos e mecanismos. Os quais eram assegurados pelos competentes departamentos do BES relativamente a todas as entidades do grupo» e referindo terem ocorrido falhas patenteadas nos factos provados, que transcreveu.
Mostram-se adequadas ao provado nos autos as alusões do Tribunal «a quo» acima transcritas, resultando seguro dessa prova – entre a qual se situa a acima mencionada –, como afirmámos, «a necessária sujeição do Arguido aos apontados deveres em virtude quer dos cargos exercidos no quadro organizativo do Banco ... (BES) quer das suas actividades concretamente patenteadas nos autos (que implicaram conhecimento das obrigações, falências na obtenção de informação e, sobretudo, da inexistência de um efectivo sistema de acompanhamento do risco)» e a existência de patente omissão da implementação, no mencionado Banco, de um sistema de gestão de riscos «apropriado e eficaz» (nas palavras do próprio legislador) cujas falências se vêem também da factualidade invocada pelo Recorrente.
Não resulta dos factos colhidos que estivessem instalados os «mecanismos e processos» referidos pelo Recorrente, que os mesmos apenas não tenham funcionado em relação ao BESA e que o Arguido fosse estranho ao seu funcionamento.
É clara a titularidade do pelouro do BESA por parte do Recorrente PI... após Maio de 2012 (cf. facto provado n.º 332).
É irrelevante para produzir a desresponsabilização deste Arguido a sua assunção de muitas áreas de responsabilidade (eventualmente demasiadas) na arquitectura do Banco, já que por todas tinha que responder. A não ser assim, estaria encontrada a fórmula para fazer um desvio eficaz a todas as normas de regulação: bastaria ter demasiadas responsabilidades para não assumir nenhumas.
E, claro está, também não é de boas intenções ou da noção subjectiva de se aceitar um «presente envenenado» (não apurada) que se faz o cumprimento de normas do jaez das apreciadas. Tais intenções apenas relevam ao nível da definição do elemento subjectivo ou como circunstâncias potencialmente atenuantes.
Não se apurou, ao contrário do pretendido, que o Arguido, que «assim que assumiu o pelouro do BESA, tudo fez para que este Banco passasse a funcionar devidamente» (conclusão 101.ª), desconhecendo-se o sentido específico deste conceito aberto («devidamente») e surgindo tal referência, de qualquer forma, desfocada face às específicas intervenções reclamadas pelo Aviso n.º 5/2008, por cuja omissão o Recorrente vem condenado.
Nas conclusões 102.ª e 103.ª, apesar de pretender afirmar uma dinâmica positiva, o Arguido lança reconhecimento de que, mesmo quanto ao aspecto parcelar aí destacado, não estavam criadas as estruturas de sustentação dos mecanismos de acompanhamento o que, consequentemente, apenas confirma o sentido da decisão de primeira instância.
Quanto ao que exigia o Aviso n.º 5/2008, no que tange à conduta sancionada ao Arguido, o que importava ponderar (por se tratar dos elementos do desenho da ilicitude), e assim ocorreu, era: se estava constituído e em funcionamento um sistema de gestão de riscos com as características enunciadas nos n.ºs 1 e 2 do art. 11.º; se tinha sido desenvolvido e estava implementado e mantido «um processo de avaliação da probabilidade de ocorrência de perdas e da respectiva magnitude em relação a cada categoria de risco», conforme reclamado pelo art. 13.º; se tinham sido assumidos os procedimentos de garantia de consecução de objectivos impostos no art. 15.º e se tinham sido adoptados os comportamentos exigidos no art. 18.º, que integravam as responsabilidades do órgão de administração relativas ao sistema de gestão de riscos. Ora, quanto a estas exigências, não se provou o cumprimento efectivo.
Não tem suporte nos factos nem no Direito interpretado (particularmente no dito Aviso) a proposta noção, restritiva e deslocada, de entidades relacionadas. Não se divisa, no texto das normas em apreço, a exigência de outra relação ou mais funda relação entre o BES e o BESA do que a emergente dos factos demonstrados, particularmente da al. a) do facto n.º 12 e do facto provado n.º 15.
A referência ao disposto no n.º 3 do art. 33.º do Aviso do Banco de Portugal (norma não aplicável à situação em apreço, por razões temporais, nem em concreto aplicada, não podendo, consequentemente, falar-se em recurso retroactivo ao preceituado), não tem outro relevo senão o de clarificar e patentear a manutenção da linha de estatuição plasmada no aviso anterior, atendida na sentença, e acima referida. Não há conceitos discrepantes de entidades relacionadas, com base nos quais o Recorrente possa sustentar a sua tese desresponsabilizadora.
Carece de razões técnicas de suporte a pretensão de importação, para este efeito, de critérios do Aviso do Banco de Portugal n.º 10/94, face à auto-suficiência regulatória do encadeado normativo efectivamente aplicado.
Não tem enquadramento no Direito adjectivo a invocação de um facto provado e subsequente sustentação de que deveria ter sido outra a matéria demonstrada, como ocorreu relativamente ao facto n.º 693, face à interdição de conhecimento fáctico imposta a este Tribunal e ao não enquadramento da situação em qualquer das alíneas do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
Menos adequação tem a invocação de factualidade alternativa e não patenteada, conclusões individuais e leituras particulares para os efeitos de afastar o preenchimento da noção de parte relacionada.
Não têm, salvo o respeito devido, apoio no texto interpretado, as conclusões do recurso do Arguido PI... com os ordinais 104.º a 107.ª
O Recorrente sustentou constituir «erro notório na apreciação da prova ter-se julgado provado que SI... entregou a PI... uma carta, com um Memorando em anexo sobre o BESA, alertando para esses problemas e para o dever de comunicação dos mesmos ao BdP (que consta a fls. 145 a 151 do Anexo 139 dos autos)».
Essa carta existe, efectivamente, no processo, tem conteúdo coincidente com o provado e não foi validamente questionada quanto à sua letra e assinatura. Para haver erro notório, este Tribunal de jurisdição final, que não conhece de facto, teria que detectar, no contexto da fundamentação (nas palavras do próprio legislador, «desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum»), incongruência manifesta. Tal incongruência não foi explanada e não se divisa nos autos. Estando vedada a reapreciação de elementos instrutórios e não sendo manifesta a existência de erro na avaliação do material demonstrativo, nunca poderia ter sucesso a aparente pretensão (não verbalizada) de supressão de tal facto.
Não é dessa carta que se retira a obrigação de comunicação ao Banco de Portugal. Dela extrai-se conhecimento relevante no domínio apreciado. A obrigação, essa resulta da subsunção do resultado da prova sobre as funções exercidas às normas de imposição de deveres e de punição do seu incumprimento – cf. no domínio apreciado, o n.º 3 do então art. 116.º-F do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras. É insofismável, face ao cristalizado nos autos mediante instrução, a correspondência entre as funções assumidas pelo Arguido PI... na arquitectura organizativa apreciada no processo e as condições subjectivas referidas no apontado n.º 3.
Não têm sustentação fáctica nem adequação jurídica as menções feitas nas conclusões 110.ª a 116.ª.
Reitera-se estar vedada a este Tribunal a reapreciação da prova, designadamente quanto ao elemento subjectivo que, aparentemente, se pretendia ver revisto fazendo o cotejo com o ajuizado a este nível relativamente ao Arguido SI....
Sustentando não ser seu dever comunicar ao Banco de Portugal o apreciado, mas do Arguido SI..., o Recorrente acabou por sustentar, afinal, ser mais dever deste do que seu. Desconhecendo-se, em termos objectivos, o que seja ter um sujeito mais dever de cumprir a lei do que outro (já que ou o dever existe ou não existe e se existe tem que ser cumprido), toma-se, no entanto, como relevante, esta assunção do dever, negada em alegações anteriores.
Não se pode aceitar a invocação de violação do princípio constitucional da igualdade com fundamento na definição da gravidade das condutas. Tal gravidade foi definida com assento na prova produzida e em critérios legais e não na reconstrução e leitura subjectiva e auto-justificativa das condutas. É assim, desde logo, porque estamos perante dois registos analíticos de nível completamente distintos: um assente nos factos e no Direito e nas exigências de Justiça e garantia do cumprimento da Lei – o do Tribunal – e outro, no que tange às alegações apreciadas, de redesenho interessado da realidade apurada e desresponsabilização forçada.
Não há contradição entre as fundamentações relativas a distintos arguidos, sendo que não se divisaram vícios na atinente ao Arguido SI..., por ocasião da avaliação do seu recurso (que o ora Recorrente não tem legitimidade para reeditar), nem se vislumbram, agora, falências internas no discurso de fundamentação subjacente à definição dos elementos objectivos e subjectivos do tipo do ilícito relativos ao Arguido PI.... Tem sentido lógico, coerência e adequação aos factos e ao Direito o enunciado na sentença a este respeito, particularmente nas suas páginas 1822 a 1833.
Existe clara diferenciação de condutas e seus relevos. Neste âmbito, atenta a sua adequação fáctica, merecem confirmação as afirmações:
Quanto ao elemento subjetivo, decorre da matéria de facto provada que SA... e PI... agiram – considerando em particular o facto de os mencionados arguidos estarem cientes da verdadeira situação do BESA, bem como da ausência de comunicação ao Banco de Portugal, bem sabendo que a isso estavam obrigados, atento, inclusivamente, o teor do parecer elaborado por SI... – de forma livre, voluntária e plenamente consciente da ilicitude da sua conduta. Agiram, pois, com dolo (artigo 14.º, número 1 do CP).
Quanto ao arguido SI... está em causa uma atuação negligente, na medida em que se apurou que, quanto cumprimento do dever, inobservou deveres de cuidado e zelo a que estava obrigado e de que era capaz, nas concretas circunstâncias em que atuou. A sua conduta é sancionável nos termos constantes no artigo 15.º, alínea a) do C.P.
Esta corroboração é justificada, desde logo, em virtude do fixado nos pontos fácticos n.ºs 935 a 975 da sentença criticada.
São os factos julgados assentes que determinam as soluções jurídicas que se impõe encontrar nas decisões judiciais e não as versões particulares da realidade apresentadas pelos interessados. E os factos apontam insofismavelmente no sentido que o Tribunal não podia ignorar.
São completamente distintas e justificam segura e clara separação as vontades espelhadas nos factos n.ºs 973 e 974. É totalmente diversa a omissão deliberada de comunicação, provada nos termos plasmados no n.º 973, da actuação sem o cuidado exigível demonstrada no n.º 974. Como é, pois, possível, o Arguido PI... apresentar-se neste Tribunal de recurso a invocar a existência de «contradição insanável entre a fundamentação da condenação de SI... por negligência e a condenação de PI... por dolo» e de «contradição entre a decisão quanto a PI... e a respetiva fundamentação»?
Este tipo de actuação processual não merece aceitação e menos sufrágio, já que corresponde não ao exercício de direitos mas à tentativa de contornar deveres: perante norma que não permite o conhecimento de facto deste Tribunal, o Arguido apresenta-se a alegar outros, como se não tivesse havido instrução e fixação definitiva de factos, e sobre essa narrativa particular lança a invocação de uma camada de normas. Estamos, pois, perante uso desviado de faculdade legal. Não é, manifestamente, para esta finalidade que foi erigido o regime legal dos recursos. Estes antes servem para obviar à compressão de direitos por decisões que a eles não tenham, indevidamente, atendido.
Quanto ao relevo da garantia soberana, importa ter presente não ter ficado demonstrado o que consta da alínea «F» dos factos não provados, o que tem consequências muito importantes no que tange à pretendida imunização face às eventuais perdas do BESA. Mais, não pode ser ignorado existir, na alegação de recurso a este propósito, indefinição quantitativa e qualitativa, ausência de suporte fáctico e irrelevância para a exclusão da obrigação de comunicar na invocação de uma alegada imunização substancial (ou seja, não total).
Segundo o arguido PI..., a sua conduta, ao «ter desenvolvido os seus melhores esforços para evitar o resultado não compreendido no tipo, ou seja danos diretos para o BESA e indiretos para o BES, como de facto evitou mesmo (enquanto a garantia soberana de 5,7 mil milhões de USD não foi revogada, não tendo nessa revogação qualquer culpa)», diminuiu o risco de lesão do bem jurídico protegido, o que imporia a sua absolvição ao abrigo da figura do «arrependimento ativo».
A este respeito, cumpre referir que os tipos concretos do ilícito contra-ordenacional sob referência assentam na afirmação prévia da necessidade de assunção de uma actuação ou conduta com vista à consecução de determinados objectivos tidos por determinantes para o sistema financeiro nacional. Essa conduta correspondia, essencialmente, à instalação de um sistema de controlo interno, espaço similar a uma transparente «caixa-de-visita» que permitisse, a todo o tempo, a colheita actualizada de informação. Os objectivos eram os de assegurar o cumprimento efectivo das obrigações emergentes da lei e dos deveres específicos impostos às instituições visadas bem como os de garantir a devida gestão dos riscos associados às actividades desenvolvidas. Tudo isto com vista a assegurar a sua estabilidade e sobrevivência e, por esta via, a finalidade última, que sobre tudo paira, de garantir a estabilidade do sistema financeiro como um todo.
É por referência a uma actividade ou acção que se desenham as omissões sancionadas. O mecanismo é simples: o legislador considerou que, para atingir determinados fins de relevo colectivo, eram necessárias certas condutas; logo, quem não as assumisse, praticaria a contra-ordenação, o que ocorreria com independência do respectivo resultado. Este não integra, pois, o tipo do ilícito. O único resultado a evitar no contexto apreciado é a própria inexistência de um sistema de controlo.
Por assim ser é que assistiu plena razão ao Tribunal «a quo» ao qualificar os tipos em apreço como correspondentes a «infrações de perigo e formais».
Por assim ser, e extraindo as devidas consequências do afirmado, não seria necessário, sequer, cogitar, como fez o Tribunal, que, no «caso subjudice, é até evidente o perigo da conduta, pois que, não só o perigo subjacente à mesma era perigoso em abstrato (ocorrendo a consumação) como foi mesmo idónea a produzir o perigo, leia-se o concreto resultado que o sistema jurídico pretendia evitar, recuando a tutela contraordenacional ao estádio da incriminação de perigo abstrato. Com efeito, apurou-se que, a inexistência de um sistema de controlo interno originou e permitiu que fosse concedida, sem qualquer avaliação do risco, uma exposição creditícia do BES ao BESA sem um adequado controlo dessa exposição e do potencial risco na situação financeira e patrimonial do BES, mas também reputacional, bem como que essa exposição não fosse efetivamente acompanhada por mecanismos reforçados de controlo de operações com partes relacionadas».
Ao desrespeitar, com plena intencionalidade, a obrigação de porfiar pela implementação de um sistema de controlo interno objectivamente adequado, o Arguido preencheu cabalmente, com a sua conduta, o tipo do ilícito.
Não existiu, no que respeita à conduta omissiva efectivamente concretizada, qualquer desistência (ou o dito «arrependimento ativo») para os efeitos do disposto no art. 14.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo, norma que nenhuma materialização da sua previsão encontra no caso que se aprecia (pois se o controlo da exposição e risco foi deliberadamente omitido e não se fez o necessário para ter instalado o sistema exigido para tal finalidade).
O acima transcrito, correspondente à afirmação do Tribunal, apenas serviria, assim, para confirmar a razão do legislador ao prever como motivação da imposição da acção o perigo abstracto de não concretizar as finalidades de controlo que quis tutelar.
Num tal contexto, não assume relevo a garantia soberana, que até poderia não existir ou, ao invés, cobrir todo o período sob análise, já que não assumiria importância ao nível do cumprimento da obrigação de «glasnost» (transparência) intra-institucional exigida por razões de interesse colectivo.
O perigo, aqui, não era financeiro. Era de opacidade. E tal opacidade, irmã gémea da ocultação, foi, justamente, o fenómeno insofismavelmente gerado pela omissão. Aliás, esta não produziu mero perigo para as finalidades de edificação de um sistema de controlo interno; antes correspondeu a vero acto de materialização do que se quis evitar.
Neste conspecto, nem seria necessário patentear o que se viu ocorrer e resulta do acima citado, afirmado pelo Tribunal com absoluta adequação ao provado, sobretudo relativamente ao período de ausência de cobertura da garantia de Estado Soberano.
É totalmente acertado dizer-se, a este nível e face ao exposto, que a omissão sancionada originou efetiva lesão e não mero perigo de lesão. Assim ocorreu. Em virtude da conduta do Arguido, claramente provada, particularmente no que se reporta ao forte e claro elemento subjectivo acima indicado, não foi erigido, como devido, um controlo do risco de crédito adequado e visível pela entidade de supervisão e, a jusante, pelo mercado financeiro.
É legitimo, neste contexto inafastável e que se impõe sem tibiezas, que o Tribunal «a quo» tenha perguntado: «teria havido sequer necessidade de um estado soberano emitir a favor de um banco privado uma garantia de 5,7 biliões de dólares se os arguidos tivessem observado a conduta a que estavam legalmente obrigados?». A resposta que a dar a esta pergunta é, provavelmente, negativa.
O ocorrido nos autos e provado (que o Recorrente, mais uma vez, não invocou mediante indicação dos concretos factos demonstrados, preferindo prosseguir, contra legem, na sua narrativa particular da realidade) não tem qualquer subsunção à previsão do art. 14.º do RGCO. Há, no caso em apreço, flagrante consumação não se tendo, também, impedido qualquer resultado não compreendido no tipo (sendo que tudo se esgotava na materialização do perigo abstracto).
Nem importa, em tal âmbito e atento o dito, termos presente que, efectivamente, como referiu o Tribunal, estamos perante infracções que se consumaram antes da emissão da garantia.
Da mesma forma, atento o descrito quadro de consumação e considerada a natureza das contra-ordenações, já não é, sequer, necessário recordar, como fez o Tribunal (ainda que com inegável acerto quanto à conclusão fáctica), que a garantia soberana provém de acto de terceiro sobre o qual o Arguido não tinha quaisquer meios de controlo e conformação, o que sempre imporia que se rejeitasse a associação da conduta de outrem a um acto de contrição (sempre pessoal, individual e reportado à consciência do sujeito).
Perante a exclusão flagrante da tese sustentada no recurso, que se impõe atento o por nós já afirmado, não merece também particulares considerações a questão da idoneidade da emissão da garantia para configurar desistência da tentativa no ilícito contra-ordenacional.
De qualquer forma, sempre e só porque quod abundat non nocet, deixa-se consignado que tem razão flagrante o Tribunal de primeira instância ao recordar que estamos perante infracção de «omissão pura». E, assim sendo, por tal infracção não comportar actos de execução e a verificação do resultado não existir para além da própria omissão, não há espaço de subsunção ao disposto no art. 14.º do RGCO, particularmente ao seu n.º 2 (número que se poderia imaginar aplicável por estarmos perante facto de terceiro mas que logo surgiria afastado por não haver resultado a evitar nem qualquer resultado ter sido bloqueado porque a contra-ordenação se consumou com a não realização da conduta imposta, em atenção aos fins já descritos, entre os quais avulta o de criação de transparência).
É flagrantemente negativa a resposta que se impõe dar a esta vertente do brandido em sede de recurso.
5.–Reconhecer que o art. 210.º, alínea m), do RGICSF constitui um tipo contraordenacional em branco e mesmo conjugado com o Aviso nº 5/2008 do Banco de Portugal não identifica com a necessária certeza os contornos de qualquer infração e, por isso, declarar a sua inconstitucionalidade e portanto inaplicabilidade ao caso, o que deve determinar sem mais a revogação da decisão condenatória recorrida, por falta de tipicidade da 1.ª e 2.ª contraordenações omissivas relativas ao BESA?
Esta questão está contida nas conclusões 193.ª a 202.ª.
A al. m) do art. 210.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, na redacção pacificamente aplicável à presente acção estatuía que: «m) As violações dos preceitos imperativos deste diploma e da legislação específica que rege a actividade das instituições de crédito e das sociedades financeiras, não previstas nas alíneas anteriores e no artigo seguinte, bem como dos regulamentos emitidos pelo Ministro das Finanças ou pelo Banco de Portugal, em cumprimento ou para execução dos referidos preceitos» eram «puníveis com coima de (euro) 3000 a (euro) 1 500 000 e de (euro) 1000 a (euro) 500 000, consoante seja aplicada a ente colectivo ou a pessoa singular».
Extraímos, da estrutura deste preceito, constituir o mesmo norma de remissão, ou seja, afirmação legal que tem que ser lida em conjugação com o enunciado pela(s) regra(s) de chegada ou destino. Que isto dizer que o preceito não está completo isolado, por se integrar num conjunto formado por dois elementos.
No caso em apreço, estamos bem longe da possibilidade nos confrontarmos com uma norma em branco violadora do seu próprio espaço de admissibilidade já que o segundo encadeado normativo não acrescenta qualquer pressuposto de punibilidade não incluído no preceito sancionatório ou de remissão. Não nos encontramos diante de norma de cegada que tenha inovado (aditando elementos ao tipo do ilícito) ou seja, inscrevendo, novos pressupostos de punição. Não tem tal natureza, seguramente, o Aviso n.º 5/2008, norma muito específica e técnica circunscrita à afirmação de finalidades e deveres aos quais a aludida alínea do art. 210.º se quis referir de forma bem verbalizada.
A este nível, sempre acresceria a noção e constatação de que nos confrontamos com um quadro de mera ordenação, logo sujeito a menores exigências garantísticas, conforme já se afirmou (e de acordo com o também assinalado pelos arestos do Tribunal Constitucional apropriadamente invocados nas fls. 154 a 157 da sentença – acórdãos n.ºs 730/95 666/1999, 612/2014, 41/2004, 466/2012 e 297/2016).
Importa, ainda, ter presente, que a natureza precisa da remissão e articulação de preceitos tem a necessária clareza e determinabilidade para permitir aos destinatários (profissionais de nível superior do ofício em apreço) conhecerem, sem razões para dúvidas, o comando conjunto, os seus contornos específicos e as condutas exigidas.
Não há, neste âmbito, para os efeitos de controlo de constitucionalidade (sobretudo no âmbito do disposto no n.º 3 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa), violação do princípio da legalidade e do seu inerente princípio da tipicidade. Sobre esta matéria, chama-se à colação o ajustadamente dito e decidido pelo Tribunal Constitucional nos Acórdãos n.ºs 146/2011 (vd., também, o importante aporte doutrinal aí referido), 115/2008 427/95, 534/98 e 628/2016, particularmente o afirmado neste último nos seguintes termos:
(…) a validade constitucional das “normas penais em branco” apenas deverá considerar-se excluída, por força do “princípio da tipicidade (no sentido da exigência de uma descrição clara e precisa do facto punível)”, nas hipóteses em que “a remissão feita para a norma complementar p[user] em causa a certeza e determinabilidade da conduta tida como ilícita, impedindo que os destinatários possam apreender os elementos essenciais do tipo de crime.
É eloquente e sensibilizadora a referência lançada no primeiro aresto invocado, ainda que a propósito de questão tributária, nos termos que se enunciam:
(…) a técnica legislativa da remissão, tão frequente na tipificação do direito penal económico, é perfeitamente compreensível neste caso, uma vez que não cumprindo à lei penal, mas sim à lei tributária, estipular a periodicidade de liquidação, declaração e entrega dos valores respeitantes a impostos, cujos valores foram deduzidos ou repercutidos pelos sujeitos passivos, justifica-se que para a determinação da prestação tributária cuja não entrega é criminalizada, se recorra a tais estipulações técnicas, não sendo exigível a réplica de todas essas normas no tipo incriminador único de abuso de confiança fiscal.
É assim também no caso que nos ocupa. A particularização técnica exibida no Aviso n.º 5/2008 em atenção a específicas necessidades de supervisão não tinha condições de ser incluída na norma de remissão, sob pena de se gerar um enorme «monstro» normativo que teria que conter, numa só sede, todas as situações que se quis abranger através da alínea indicada.
Enfrentamos especificações de mera raiz técnica que, conforme bem afirmou o Tribunal Constitucional no texto citado, não tinham que ser replicadas no preceito de envio.
O vertido no dito Aviso não é mais do que a concretização técnica do critério legal, no âmbito do balizamento feito por este – conforme exigido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 427/95, relatado pela Juíza Conselheira Fernanda Palma – ou, por outras palavras «determinação de natureza eminentemente técnica», nos termos enunciados no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 545/98, do qual foi Relatora a Juíza Conselheira Maria dos Prazeres Beleza.
Já num espaço de exigência infra-constitucional, não se materializa, também, a violação do disposto no art. 2.º do RGCO. que desenha os contornos do princípio da legalidade no domínio contra-ordenacional ao estabelecer que «só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática».
Para os efeitos deste artigo, não existe ausência de previsão das omissões que o Recorrente apelida de «puras». No âmbito da condenação n.º 2, a que se reporta esta parte da impugnação judicial, o que se sancionou foi a «não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA», sendo que as alíneas b) e d) do n.º 2 do art. 18.º do Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008 definem, com clareza, as condutas positivas de aprovação de políticas e procedimentos e de verificação e avaliação por referência às quais surgem as omissões punidas, o que assume a necessária clareza, sendo que tais condutas apenas foram aí precisadas já que constavam, na sua formulação genérica, da norma indicada.
A descrição da realidade punível apenas é, em situações deste jaez, de dupla polaridade, sendo o polo maior, de definição da condições de punibilidade e das molduras abstractas, complementado pelo menor, correspondente a regra técnica de previsão de detalhe da conduta exigida genericamente na norma principal.
Neste âmbito, é muito acertada a focagem da atenção do Tribunal na especificidade do fenómeno da mera ordenação, materializado na existência de pré-tipos ou normas substantivas definidoras de condutas necessitadas de complemento ou densificação ulterior.
Merece também aceitação a referência à maior proximidade e acessibilidade das normas não penais de recepção da remissão, enquanto factor justificativo do sistema censurado pelo Recorrente.
Estando bem definido o dever que impendia sobre a pessoa colectiva e sobre as pessoas singulares também responsabilizáveis, a omissão do seu cumprimento mostra-se claramente «penalizado» em termos que não deixam dúvidas quanto ao preenchimento dos requisitos emergentes dos princípios da tipicidade e do grande princípio da legalidade, que o contém.
É negativa a resposta a dar à pergunta agora analisada.
6.–Reconhecer os erros de Direito em que incorreu o Tribunal a quo quando não considerou estar-se perante uma única contra-ordenação ou, quando muito, perante uma contra-ordenação continuada, naqueles casos em que estamos perante a realização plúrima da mesma infracção e, por isso, revogar a sentença recorrida nessa parte e alterá-la em conformidade?
(Conclusões 203.ª a 208.ª)
Segundo o Recorrente, a sua condenação pela prática de duas contra-ordenações correspondentes à violação do «disposto nos arts, 11º, n.ºs 1 a 3, 13.º, n.ºs 1 e 2, 15º, n.ºs 1 e 2 e 18.º, n.º 2, alíneas b) e d), todos do Aviso n.º 5/2008, infrações previstas e puníveis pela alínea m) do art. 210.º do RGICSF» merece censura por estarmos perante «uma mesma realidade normativa» pelo que sempre se teria que atender ao disposto no «art. 30.º, n.º 2, do Código Penal, aplicável ex vi do art. 32.º do RGCO». Ainda de acordo com o Impugnante, confrontamo-nos com «factos que só são suscetíveis de consubstanciar a prática de uma só contraordenação, ou que devem mesmo considerar-se uma só contraordenação sob a forma continuada, nos termos do art. 30º nº 2 do Código Penal (...)». O mesmo argumentário valeria relativamente às «três contraordenações por desobediência a determinações do Banco de Portugal».
No que se reporta à eventual unicidade da conduta definida por factos subsumíveis ao disposto na al. m) do art. 210.º do RGICSF na redacção aplicável nos presentes autos, extrai-se destes que, nas alíneas a) e b) da parte dispositiva da sentença que lhe respeita, o Arguido PI... foi condenado por duas condutas omissivas totalmente distintas, a saber: a) «não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA» e b) «não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento».
Estando nós face a factos relevantes ao nível do Direito de mera ordenação, declarados puníveis como contra-ordenações atribuíveis a um só agente, a verdade é que, porém, somos confrontados com violações de distintos tipos de ilícito, como se vê do próprio enunciado do parágrafo anterior. Neste quadro, ainda que apelando ao disposto no n.º 1 do art. 30.º do Código Penal aplicável «ex vi» do art. 32.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, emerge mandatória a conclusão no sentido de que estamos ante duas contra-ordenações e não apenas uma só.
No processo incorporado n.º 280/20.5YUSTR, o Arguido PI... foi condenado em coimas por: a)- «desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a alimentação da conta escrow com recursos alheios ao Grupo ESFG»; b)- «desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho» e c) «desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES».
Dos próprios enunciados das determinações – substancialmente diversos e reportados a intervenções no domínio financeiro de contornos insofismavelmente distintos – emerge segura a noção de que não há identidade de previsão sancionatória, antes nos encontrando face a tipos contra-ordenacionais não concidentes.
Não há, neste encadeado circunstancial, unicidade de referentes de desvalor. Estamos perante plúrimas contra-ordenações.
Relativamente à questão da continuação, são comuns as considerações que se justifica tecer relativamente aos cinco ilícitos sob referência, pelo que se analisará conjuntamente a referida censura.
Não está prevista no RGCO o concurso em continuação. A norma dedicada, aí, ao concurso de contra-ordenações (o art. 19.º) não contém o tratamento de tal matéria.
Este primeiro elemento parece apontar, já, uma especificidade de regime.
Mais, ao fazer-se, aí, regulação específica da pluralidade de infracções, inculcou-se a noção da dispensa de recurso a regime externo já que não existiria a necessidade de apelar ao regime subsidário apontado pelo art. 32.º do RGCO.
Porém, estes elementos são ainda insuficientes para, por si só, excluírem o relevo da continuação nas infracções em apreço já que poderia entender-se estar-se perante espaço lacunar de regulação reclamada que convocaria, assim, a importação de regra penal ao abrigo do estabelecido no dito artigo. Necessita-se, pois, de confirmação complementar deste dado tendencial.
A este nível, revelam-se convincentes duas referências obstaculizantes à consideração da unidade jurídica da acção num contexto de infracção continuada, avançadas por ... DIAS, Augusto, in Direito das Contra-Ordenações, Almedina, Coimbra, 2018, pág. 176. Em primeiro lugar, releva que a figura da infracção continuada foi desenhada tendo em atenção os «factos lesivos de bens jurídicos pessoais» (com exclusão dos «eminentemente pessoais» referidos no n.º 3 do art. 30.º) o que não coincide com o que se verifica relativamente às contra-ordenações, pelo que se geraria o afastamento da aplicabilidade do estabelecido no n.º 2 do art. 30.º do Código Penal. Em segundo, «a neutralidade axiológica e o carácter admonitório da culpa própria das contra-ordenações são dificilmente compatíveis com a sensível diminuição progressiva da culpa, que constitui outra marca da infracção continuada no Direito Penal português» (ibidem). Assim é.
É bem verdade, como adequadamente nota o apontado autor, que «O requisito da parte final do n.º 2 do art. 30.º a "solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente" exprime um "momento exógeno", uma "disposição exterior das coisas para o facto" (...) que explica a menor exigibilidade de o agente se comportar de acordo com a norma. Trata-se, como é bom de ver, de relevar, ao ponto de nisso se cimentar uma unidade de sentido de ilicitude, a cedência progressiva do agente à solicitação de uma situação exterior, a quebra de resistências anímicas à tentação representada pela mesma ocasião que perdura ou ressurge (...), situações que pressupõem uma culpa ética. Algo que no Direito das Contra-ordenações, por definição, não existe» (ibidem).
Aceita-se como muito relevantes (sem prejuízo das dúvidas sobre a inexistência de referente ético no domínio apreciado, que se enunciarão) as reservas que emergem desses obstáculos.
Estamos muito distantes do espaço de estatuição do n.º 2 do referido artigo.
Merece, ainda, ser considerado como importante para a conclusão pela não aplicabilidade do regime do crime continuado no domínio que se aprecia, o afastamento da inclusão da infracção continuada na revisão de 1995 do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo, já que tal revela a vontade de rejeição, pelo legislador, do proposto nesse sentido, em termos que não poderiam ser ignorados pelo legislador, por MARIA FERNANDA PALMA e PAULO OTERO na pág. 576 do seu texto «Revisão do regime legal do ilícito de mera ordenação social».
No sentido enunciado se pronunciou também ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, in Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pág. 91, referindo: «Não é aplicável o regime da continuação criminosa dos artigos 30.°, n.° 2, e 79.° do CP no âmbito das contra-ordenações. Com efeito, não se verifica no direito das contra-ordenações o efeito de diminuição da culpa ética inerente à construção clássica do crime continuado, pela razão simples de que o juízo de culpa no direito das contra-ordenações se funda apenas na atribuição ao agente da responsabilidade social pelo facto (também nestes termos, FARIA COSTA, 2001: 8 a 11, que acrescenta: "cada conduta encerra um desvalor ou se traduz na violação da ordenação ou da potenciação da ordenação. Não se nega que, em muitas circunstâncias, haja também solicitação exterior que impulsione à realização plúrima. Sucede que, na lógica da neutralidade axiológica inerente à conduta de ordenação ou de potenciação de ordenação, tal quadro exterior não pode deixar de ser ignorado.")».
É claro e seguro ser negativa a resposta reclamada neste âmbito.
7.–Declarar verificados os erros de Direito e os vícios para a decisão proferida enunciados supra no capítulo respeitante à condenação por alegada prática de atos dolosos de gestão ruinosa, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que estes vícios sejam sanados?
Nas conclusões 117.ª a 142.ª, o Recorrente questionou a sua condenação ao abrigo do disposto na alínea l) do artigo 211.º do RGICSF, invocando existir «insanável contradição (…) da fundamentação, bem como entre a fundamentação e a decisão; assim como erro notório na apreciação da prova».
Quanto à primeira linha argumentativa, o Recorrente optou, de novo, por narrar a sua versão da realidade, não alinhando os concretos factos provados que, concatenados e sem serem afastados por outros, apontariam para a sua tese de existência de contradição no seio da fundamentação, no que respeita à existência de gestão ruinosa.
A contradição da fundamentação corresponde a um vício lógico. A fundamentação congruente e lógica que seja ponderada de forma errada, corresponde já a erro de julgamento e extravasa este âmbito.
À primeira referência se reporta a al. b) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal sendo que, quanto a esta menção normativa, se exige não a mera contradição mas também o seu carácter insanável, ou seja, que não se possa suprimir ou reparar (tornar, de novo, são, no radical semântico oriundo do latim). É, assim, no primeiro âmbito que nos situamos.
No percurso avaliativo, o Tribunal «a quo» começou por definir «gestão ruinosa» face à invocada inexistência de uma definição legal directa. Fê-lo apelando à técnica e à razão em termos que não justificam censura (esta, aliás, sempre estaria situada à margem da mera avaliação da coerência lógica do discurso).
Concluiu corresponder a «gestão ruinosa» a geradora de prejuízos relevantes que identificou com «não apenas aqueles que se traduzem no desembolso imediato de fundos (vertente financeira), mas também (i) aqueles que resultam de danos causados a todos os ativos da instituição, bem como (ii) aqueles que constituam riscos relevantes e materiais que tenham sido criados ou trazidos para dentro da instituição (e/ou para os seus credores, na aceção PIR...la do artigo 211.º, alínea l), do RGICSF)»
Nessa construção, chegou à noção de actos geradores de deterioração relevante da situação patrimonial do gerido, por comparação com a situação imediatamente anterior à relevante.
Incidindo sobre o concreto sector analisado, sustentou, com inegável acerto (de novo se refere, juízo aqui irrelevante para meros efeitos de controlo lógico da articulação do discurso), que o conceito de prejuízo sempre teria que abranger, nesta área, (vertente patrimonial)».
Nesta senda, fez devida análise do disposto no art. 235.º do Código Penal e desembocou na exigência de a)- «Uma atuação em violação grave de princípios e deveres de boa gestão» e b)- «Que a conduta cause ou seja suscetível de causar prejuízo relevante no património da entidade gerida e reflexamente em alguns dos seus principais stakeholders».
Avaliou, também, o preenchimento do requisito normativo relativo à prática dos actos de gestão «em detrimento de depositantes, investidores e demais credores» e identificou o bem jurídico protegido e os potenciais agentes (os membros dos órgãos sociais) e a exigência, no âmbito volitivo, do dolo.
Tudo sintetizou (bem) da seguinte forma:
(..) são os seguintes os elementos que devem estar reunidos para se concluir pela subsunção da conduta ao tipo previsto na alínea l) do artigo 211.º do RGICSF:
a)-Uma atuação dos membros dos órgãos sociais da instituição em causa;
b)-Uma atuação dolosa (que admite qualquer forma de dolo);
c)-Uma atuação em violação grave de princípios e deveres de boa gestão;
d)-Uma atuação potenciadora de lesão relevante ao património da entidade em causa, com potencial impacto nos depositantes, investidores e demais credores.
Acto contínuo, o Tribunal passou a ponderar as imputações numa perspectiva individual e, com assento nos factos (e não em «factos» paralelos ou leitura parcial do provado, como lhe estava vedado), atendeu à assunção, pelo BES, de «elevadas responsabilidades financeiras de molde a permitir a geração de uma mais-valia destinada a ser apropriada por terceiros (os Veículos Eurofin)» ao facto de as «54 emissões de obrigações» se terem projetado e sobrecarregado o passivo do BES, «sendo que este obteve um encaixe financeiro substancialmente inferior ao que deveria e poderia ter feito (ademais porque detinha a informação de que os clientes estavam dispostos a pagar um preço muito superior)», concluindo que «o BES recebeu muito menos dinheiro do que deveria ter recebido por obrigar-se a pagar um determinado montante na data de maturidade das obrigações, o que ocorreu concomitantemente com a canalização – através do procedimento acima explicitado – desse mesmo diferencial para entidades terceiras (os veículos Eurofin) a título gratuito, para que essas entidades aplicassem esse diferencial nas finalidades determinadas pelos arguidos SA... e PI...». Mais atendeu aos fins da actuação, id est, a que o diferencial foi atribuído, por determinação dos arguidos, a «finalidades estranhas aos interesses do BES».
Depois, o Órgão Jurisdicional ponderou o conhecimento e a vontade dos Arguidos envolvidos. E fê-lo com assento nos factos demonstrados (vd., sobretudo, fls. 1850 a 1857).
Analisado em detalhe este esforço justificativo, não se divisa colisão intestina de elementos arrolados na justificação. Tudo se conjuga em harmonia, sem contradições. E, mais, tudo conflui para a decisão: feito o percurso justificativo da existência de gestão ruinosa e apurados os necessários elementos subjectivos, o Tribunal concluiu pela condenação. De novo não há contradição mas articulação harmoniosa.
O extravasante são opiniões do Arguido sobre os seus próprios factos particulares e afirmações parciais sustentadas na mera invocação de prestações instrutórias – como se os factos provados não viessem já fixados neste momento ou não relevassem – e conclusões desprovidas de esteio na concreta factualidade adquirida em julgamento, lida no seu conjunto e não desfocada por visão selectiva e descontextualizada. Tal não merece, em virtude dessas graves fragilidades e desajuste à finalidade processual visada, a mínima ponderação.
Neste âmbito, tem que ser sublinhado que o Arguido chegou mesmo ao ponto de afirmar como realidade exactamente o oposto do que vem expressamente provado (por exemplo o facto 287 do recurso incorporado n.º 280/20.5YUSTR, que para ele não existe e antes o seu oposto é verdadeiro).
Mediante esta técnica ilegal, o Recorrente acaba por propor um «bypass», contrário ao Direito constituído, aos resultados do esforço instrutório e, por essa via, a inutilização do trabalho do Tribunal de Primeira Instância. Assim, na verdade não recorre, antes desrespeita o decidido e ilude. Esta postura tem, no entanto, a virtualidade de revelar que tem consciência de que, nos factos provados, não encontra condições de sustentação das suas pretensões; por isso, precisa de invocar a sua versão privada do ocorrido para estear o resultado que pretende obter de maneira forçada.
Não se concretiza a previsão da al. b) do n.º 2 do art. 410 do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO e, no contexto descrito, não se justificam considerações complementares.
Resta a questão da alegada existência de erro notório na apreciação da prova. A sua ponderação, conforme resulta do corpo do n.º 2 do referido artigo e já se afirmou, é contextual, apenas se podendo aditar ao próprio conteúdo do texto, no que tange ao objecto analítico, as regras da experiência comum.
Referiu o Recorrente entender que a sentença deu demasiada credibilidade a alguns funcionários. Esta afirmação corresponde a uma leitura desviada do que emerge da sentença. A atenção que esta tinha que dar no processo de subsunção e de decisão, era aos factos e não a elementos probatórios. E fê-lo. A atenção aos meios demonstrativos colocava-se a montante, no momento da realização do julgamento de facto.
Há, neste patamar, clara confusão: o que o Arguido pareceu pretender foi questionar factos provados ao atacar o relevo de elementos instrutórios. Porém, não o verbalizou como devido nem o fez como legalmente imposto, revelando que o texto da fundamentação ou os factos provados patentearim flagrante erro de avaliação do material probatório.
Não é, sequer, compreensível como o Arguido mais uma vez se apresentou perante este Tribunal, a este nível, invocando circunstâncias desmentidas pelos factos provados – designadamente no que tange ao elemento subjectivo (vd., particularmente, o facto n.º 287 acima mencionado) – esperando aceitação do Sistema de Administração de Justiça que avaliou a prova e sobre ela lançou uma camada de Direito após o que decidiu.
Não se divisam, no sector analisado, erros flagrantes de avaliação da prova.
É negativa a resposta que se impõe.
8.–Declarar verificado o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão proferida na parte da condenação pela prática de atos dolosos, por não terem sido julgados factos que integrem o elemento volitivo do dolo, nos termos do disposto no art. 410.º, nº 2 alínea a) do CPP, aplicável ex vi art. 41.º do RGCO, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que este vício seja sanado e sejam apurados os necessários factos?
(Conclusões 209.ª a 221.ª)
Segundo o Recorrente, não teria sido demonstrado o elemento volitivo do dolo relativamente às «duas primeiras contraordenações respeitantes ao BESA (por falta de normativos internos e falta de análise de risco)».
Os factos n.ºs 900 a 903 invocados pelo Recorrente e relativos a tal matéria têm o seguinte conteúdo:
900.- SA... e PI... sabiam que não se encontravam internamente definidos requisitos reforçados em matéria de aprovação ou renovação de operações de financiamento a entidades participadas – como era o caso do BESA –, bem sabendo que, por força do quadro normativo em vigor, a aprovação e a renovação de operações deveriam ser devidamente reforçadas e acompanhadas quando estivessem em causa entidades ou indivíduos relacionados com a instituição.
901.- Agiram, assim, de forma consciente e livre, bem sabendo que a sua conduta era punível por lei.
902.- SA... e PI... sabiam que não existia uma efetiva análise de risco de crédito às operações de crédito celebradas com o BESA, bem sabendo que a mesma era obrigatória à luz do quadro legal em vigor.
903.- Agiram, assim, de forma consciente e livre, bem sabendo que a sua conduta era punível por lei.
Estes referentes fácticos surgem por referência a omissões, id est, a abstenções de condutas devidas. Tais omissões foram claramente demonstradas nos autos e o Recorrente não logrou pôr em causa a sua realidade.
Os pontos de facto n.ºs 901 e 903 contêm os necessários elementos relativos à vontade de não agir. Se se demonstra a omissão, a consciência dela e se se refere a actuação em liberdade, está-se a apontar o acto de querer, a escolha comportamental (não há vero exercício de liberdade no acto de conhecer; há, sim, esse exercício no momento da escolha entre fazer e não fazer, omitir ou realizar).
Também a referência à actuação consciente é reportada já à vontade e não à ciência. Corresponde à menção a um querer plenamente assumido, sem ambiguidades, confusões ou elementos desviantes. Aponta a plenitude da assunção das funções intelectuais associadas ao querer, ou seja, aos mecanismos psicológicos da disposição assumida.
Quanto à vontade do Arguido havia, ainda, que atender aos demais elementos circunstanciais associados, demonstrados em sede de instrução, conforme bem assinalado na sentença recorrida, e verificar se vontade de assumir a conduta omissiva é compatível com a postura do Recorrente, patenteada noutras emanações. E.g., atenda-se à referência lançada na sentença com o seguinte teor:
Milita em seu desfavor, agravando a censurabilidade da conduta, o facto de deliberadamente ter procurado ocultar, pelo menos durante vários meses, dos demais membros da Comissão Executiva do BES a informação relativa à verdadeira situação do BESA. O arguido teve, na sua posse, um parecer subscrito por outro Administrador e pelo respetivo Director, Administrador peloureiro nos assuntos jurídicos e particularmente qualificado em matéria normativa, sendo que através do sobredito Parecer curou de assinalar, de modo detalhado e sustentado, a razão de ser de necessidade de proceder a uma comunicação imediata dos fatos apurados quer à demais Administração do BES, quer ao Banco de Portugal. O arguido, ciente desse Parecer e da impressividade das suas conclusões, não procedeu à devida comunicação.
Pelo menos desde que assumiu o pelouro daquela instituição (2012), PI... bem sabia qual a verdadeira situação do BESA e qual a capacidade de reembolso por esta entidade e, atenta a exposição do BES a esta instituição, os enormes riscos a que o BES estava sujeito ao expor-se daquela forma ao BESA, informação que reservou para si, impedindo os mecanismos de controlo interno do BES (que são, recorde-se, a primeira linha de defesa da instituição) de atuarem.
No que respeita ao requisito previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 206.º do RGICSF, ficaram comprovados atos de ocultação das infrações que lhe foram imputadas, para além dos que resultam da própria natureza das infrações praticadas.
PI... empenhou-se, ao longo do período a que respeitam os presentes autos, em manter desconhecida as dificuldades económicas (para dizer o menos) do BESA, enquanto o BES financiava aquela entidade. Fê-lo através da não revelação do facto. Fê-lo obstaculizando a que os procedimentos de gestão de risco do BES os pudessem detetar. Fê-lo ocultando do Banco de Portugal, e mesmo dos demais membros da Comissão Executiva do BES, todos os elementos que dispunha em sua posse.
É muito claro o sentido da vontade do Recorrente.
Estamos longe de um quadro processual subsumível ao disposto na al. a) do n.º 1 do art. 410.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO. Não assiste razão ao Recorrente, a este nível.
Insurgiu-se, ainda, o mesmo sujeito processual relativamente à condenação pela prática de actos dolosos de gestão ruinosa, com idêntico fundamento: falta de prova do elemento volitivo do dolo.
É muito importante para a caracterização do constituinte alegadamente em falta o facto n.º 287 de fl. 722 da sentença, aliás expressamente referido pelo Impugnante. Tem o mesmo o conteúdo que se transcreve:
287.- SA... e PI... sabiam que, com a sua atuação de forma a gerar mais-valias para entidades estranhas ao GBES, estavam a criar elevadas responsabilidades financeiras para o BES, com grave prejuízo para este e em detrimento dos interesses dos seus depositantes, investidores e demais credores e, ainda assim, praticaram as condutas atrás referidas, bem sabendo que as mesmas eram previstas e punidas por lei.
Mesmo no quadro de uma exegese semântica e gramatical de natureza linear e simples, encontramos no apontado número 3 blocos diversos de afirmações atinentes a distintos níveis psicológicos. Com efeito, divisa-se, mediante a apontada metodologia de abordagem, uma clara zona relativa ao elemento intelectual do dolo (do início até «demais credores»), uma área de afirmação da consciência da ilicitude («bem sabendo que as mesmas eram previstas e punidas por lei») e, entre ambas, a afirmação da vontade (que se deve ler na inscrição «ainda assim, praticaram»). Não há, aqui, mera constatação do facto material. Se assim se quisesse fazer, dir-se-ia, apenas, «praticaram». A menção intercalada tem que ser lida como adição da vontade à consciência antes narrada (sabiam e ainda assim quiseram).
É, neste contexto, por demais redutora e parcial a leitura apresentada pelo Recorrente.
Se incertezas permanecessem quanto ao querer do Arguido no quadro das operações reputadas de ruinosas, elas dissipar-se-iam mediante confronto de inúmeros referentes adicionais emergentes dos autos. Particularmente, haveria que atender aos factos que se transcrevem:
280.–Em suma, com o produto das mais-valias realizadas em 2014 (€ 787.000.000,00), foi implementado um conjunto de operações que, a final, se materializaram:
a)- Na compra, pelos Veículos Eurofin, de € 957.600.000,00 de valor nominal de títulos de dívida emitidos pelo GES, que foram entregues aos emitentes em contrapartida da redução em € 427.031.163,84 do saldo “our friends”;
b)- Na compra de outros títulos emitidos pelo GES (valor nominal de € 161.734.750,00) que foram adquiridos aos SPV da Credit Suisse (diferença entre os € 1.119.334.750,00 de valor nominal adquiridos e os € 957.600.000,00 entregues para amortização de dívida – cfr. pontos 278 e 279);
c)- Na compra de € 180.167.200,00 (correspondentes a EG Premium), que ficaram na posse dos Veículos Eurofin; e
d)- Em cerca de € 66.000.000,00 – correspondente à diferença entre o total de mais-valias geradas (€ 787.000.000,00) e o total utilizado para a realização destas operações (€ 720.804.653,50), que foi utilizado pelos Veículos Eurofin para fins não identificados.
281.–As operações atrás descritas, através das quais os Veículos Eurofin se apropriaram de mais de € 787.000.000,00, a expensas da criação de elevadas responsabilidades financeiras para o BES, foram concebidas por PI..., o qual, enquanto administrador executivo do BES, aprovou ainda individualmente cada uma das referidas emissões, bem como os respetivos “Final Terms” (fichas técnicas).(...)
283.–PI... deu instruções a ..., ...e ... para a implementação daquele plano para geração de mais-valias para os Veículos Eurofin com obrigações BES Luxembourg a emitir ao longo de 2014, e acompanhou a sua execução, conjuntamente com SA....
284.–Do que se deixou exposto nos pontos anteriores resulta que, no período compreendido entre 2009 e 2014 o administrador executivo e CFO do BES, PI... concebeu, deu instruções para a implementação e acompanhou a execução de um plano, o qual foi aprovado e acompanhado pelo também administrador e Presidente da Comissão Executiva do BES, SA..., através do qual, o BES efetuou um conjunto de 54 emissões de obrigações, nas quais o diferencial entre o preço que os clientes do GBES pagaram pela sua subscrição e o preço que o BES efetivamente recebeu (no valor total de cerca de € 2.958.800.000,00), foi apropriado por Veículos Eurofin, com o total desconhecimento do órgão de administração do BES e para que esse valor fosse utilizado em fins a que o BES era alheio, os quais, pelo menos em larga medida, serviram os interesses exclusivos do GES (veja-se, a título exemplificativo, as operações descritas nos pontos 154 ou 280 supra), sacrificando assim o património do BES, o dos seus depositantes, investidores e demais credores.
285.–PI..., enquanto administrador executivo do BES e enquanto membro do Board of Directors do BES Finance, aprovou individualmente cada uma das referidas emissões – exceto as segundas tranches das emissões BES London com os ISIN XS0782021140 (emitida em 14.05.2012) e XS0782220007 (emitida em 21.05.2012), bem como as emissões BES Luxembourg com os ISIN XS1048510611 e XS1050206603 –, aprovou os “Final Terms” (fichas técnicas) das emissões do BES London e BES Luxembourg, e aprovou ainda a participação do BES como garante de algumas das emissões do BES Finance.
Perante a clareza destes factos, como poderiam subsistir dúvidas sobre o elemento volitivo do dolo?
Num contexto deste jaez, é incontroverso assistir razão ao Tribunal «a quo» ao enunciar as seguintes considerações por corresponderem as mesmas a referências naturalmente impostas pelo provado:
Relativamente aos atos dolosos de gestão ruinosa, impõe-se concluir pela verificação de uma situação de especial gravidade e censurabilidade, pois que os arguidos SA... e PI... determinaram a implementação e monotorização de um plano através do qual o BES efetuou um conjunto emissões de obrigações, nas quais o diferencial entre o preço que os clientes do GBES pagaram pela subscrição dessas obrigações e o preço que o BES efetivamente recebeu – no valor total de cerca de € 2.958.800.000,00 (dois mil novecentos e cinquenta e oito milhões e oitocentos mil euros) – foi apropriado por terceiros.
O que antecede ocorreu de modo propositadamente ocultado e dissimulado dos demais órgãos de administração do BES.(…)
O Recorrente não sobreveio, no acervo dos factos, como o primeiro impulsionador do plano gizado e conjuntamente implementado com o arguido SA..., mas foi essencial na implementação da estratégia de financiamento do GES e/ou Eurofin em detrimento do BES, dos seus clientes e credores, por meio da emissão de obrigações próprias, estratégia preconizada por aquele arguido, pois que, foi essencialmente a PI... e aos departamentos e equipas sob a sua alçada que coube a tarefa de conceção, implementação e operacionalização da mesma.
O arguido participou na delineação e implementação de um plano sofisticado, ocultado dos demais órgãos de gestão do BES e dissimulado; plano que, por isso, perdurou no tempo vários anos (5 anos), colocando a sua experiência, aturada perícia e reconhecida capacidade técnico-funcional na prática de actos contrários aos interesses do BES.
Mais se dirá que as circunstâncias singulares relativas às infrações em causa, em particular no que concerne a prática de atos dolosos de gestão ruinosa (i.e., o facto de, conjuntamente com SA..., deliberadamente ter procurado ocultar, pelo menos ao longo de mais de cinco anos, dos demais membros da Comissão Executiva do BES – e demais estrutura da instituição – informação crucial relativa à emissão e colocação de obrigações próprias do BES com as características em causa e o facto de ter conscientemente obstado à divulgação de tal informação mesmo quando em causa estava a solvência do BES), reforçam igualmente o entendimento supra quanto à intensidade do dolo.
No que respeita ao requisito previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 206.º do RGICSF, resultam demonstrados atos, praticados pelo arguido, de ocultação das infrações que lhe foram imputadas, para além dos que resultam da própria natureza das infrações praticadas, em particular o secretismo que envolveu todo o processo de emissão de obrigações próprias do BES e a gestão dos portfólios dos SPV do Credit Suisse, secretismo este por si promovido e mantido até após a cessação das suas funções de administrador do BES.
Não há, a este nível, qualquer extrapolação ou salto lógico. O alinhado nas afirmações citadas plasma fielmente o provado. E, assim sendo, não é possível entender, sequer, as alegações que tentam inculcar noção da inexistência de prova de vontade substantivamente relevante para a materialização completa do dolo.
É muito flagrante a imperatividade da resposta negativa a dar à questão apreciada.
9.–Declarar verificados os erros de Direito e os vícios para a decisão proferida enunciados no capítulo respeitante às 3 condenações por alegada desobediência a determinações específicas do BdP e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância também para que estes vícios sejam sanados?
(Conclusões 143.ª a 182.ª)
As condenações referenciadas na pergunta são as constantes dos n.ºs 5, 6 e 7 da parte dispositiva da sentença relativa ao Arguido PI..., ou seja, as relativas à «desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a alimentação da conta escrow com recursos alheios ao Grupo ESFG» à «desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho» e à «desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES».
Consta do n.º 261 dos factos provados que:
(…) em 03.12.2013, o Banco de Portugal determinou à ESFG que promovesse as necessárias diligências com vista a assegurar até 31.12.2013:
a)- A eliminação da exposição – resultante quer de financiamento direto ou indireto quer da concessão de garantias – do Grupo ESFG à ESI que não estivesse coberta por valorizações prudentes dos ativos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas;
b)- A constituição de uma conta à ordem (conta escrow) alimentada por recursos alheios ao Grupo ESFG, sem qualquer apoio financeiro ou garantia explícita ou implícita de entidade pertencente ao Grupo ESFG, com um montante equivalente à dívida emitida pela ESI e detida por clientes do BES na sequência da sua colocação na respetiva rede de retalho, devendo essa conta ser exclusivamente destinada ao reembolso dessa dívida.
Segundo o Recorrente, o que Banco de Portugal determinou foi que, caso não fosse assegurado o reembolso de toda a dívida até 31/12/2013, fosse, em alternativa, constituída uma provisão. Porém, não se divisam factos provados que lhe confiram razão.
A dita alternatividade não se mostra verbalizada em termos extraíveis por um falante da língua portuguesa, sequer de competências medianas. Não texto expresso nem se constata, como bem apontou a sentença questionada, o uso de uma indiciadora conjunção alternativa ou disjuntiva.
É bem verdade serem distintas as finalidades do que o Recorrente pretende colocar em alternativa pelo que, também ao nível da mera análise daquelas, não se extrai indicador da possibilidade de existência da opção sustentada. Com efeito, a exigência de eliminação da exposição e a de constituição de uma conta «escrow» estavam claramente apontadas para o controlo ou, pelo menos, afrouxamento dos efeitos negativos previsíveis na esfera do Grupo ESFG, emergentes da sua exposição à ESI (entre os quais se situavam os potenciais efeitos reputacionais) enquanto a constituição de uma provisão nas contas do dito grupo pretendia garantir a fidelidade dos seus registos por forma a que reflectissem com exactidão a sua situação económico-financeira. Ora, sendo distintos os resultados e não havendo razões semânticas, lógicas ou técnicas que permitissem entrever bastar-se o BdP com a concretização de apenas alguns deles, sempre se imporia concluir que nunca todas as finalidades visadas poderiam ser obtidas colocando as diversas determinações sob um regime de alternatividade.
Não tem, pois, condições de procedência esta parte do sustentado no recurso.
Segundo o Recorrente, seria, ainda, insuficiente para a decisão a matéria de facto provada no que tange à determinação pelo Arguido das operações relativas à alimentação da conta «escrow» (conclusões 148.ª a 157.ª).
Esta questão foi avaliada na sentença de forma convincente e com correspondência ao ocorrido nos autos (cf., designadamente, os factos n.ºs 367 e seguintes, que o Recorrente preferiu ignorar), como se vê, designadamente, de fl.s 1739 e 1859 e seguintes da mesma e, sobretudo, do espaço de fundamentação fáctica e apreciação crítica da prova para a qual aí se remeteu e que o Recorrente de novo ignorou.
Não se divisam factos de sentido oposto que, aliás, o Arguido não indicou (continuando a preferir a narração dos seus desejos de demonstração à indicação do efectivamente provado).
Não se materializa situação subsumível ao disposto na al. a) (não indicada pelo Arguido/Recorrente) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal. A matéria de facto não é, a este nível, insuficiente para a conclusão atingida.
Reputa-se de relevo, por se adequar ao provado e ao que importava ponderar, a menção do Tribunal (que o Arguido não questionou validamente no recurso mediante indicação de efectivos factos de distinto sinal) com o seguinte conteúdo:
Reitera-se que o comportamento apurado e relevante para a subsunção normativa não respeita à tipologia das operações realizadas, designadamente as vendas, resgates e reembolso de créditos, cuja natureza legítima não está em causa.
O que se apurou e consente subsunção à norma infracional é a circunstância de, contrariando o determinado pelo Banco de Portugal (em 03.12.2013) os arguidos alimentaram aquelas operações e a conta escrow com € 317.044.155,80 do BES e dos clientes do GBES. (...)
Apurou-se que o arguido PI... não foi alheio à decisão de colocação de UP de fundos geridos pela ESAF ou Eurofin junto de clientes do GBES, tendo determinado a realização daquelas operações. É rigorosa a alegação de que, no conteúdo da determinação específica do Banco de Portugal, não se refere expressamente a “fundos” nem à ESAF ou à Eurofin, o que bem se compreende dada a multiplicidade de situações que poderiam estar subjacentes e que se pretendia acautelar. Contudo, afigura-se límpido e perfeitamente inteligível, no sobredito conteúdo, a proibição de auxílio financeiro das entidades do Grupo ESFG à ESI, sendo certo que, a utilização de carteiras sob gestão de entidades do GBES para fornecer liquidez de forma a possibilitar resgates pela ESI reconduz-se precisamente àquele teor, estando, por isso, como os arguidos bem sabiam, interditada.
Não procede esta parte do recurso.
Nas conclusões 158.ª e 159.ª, o Recorrente insurgiu-se contra o provado referindo não saber nem ter que saber se ocorreram as operações referidas na conclusão n.º 158.ª.
Caso o Arguido tenha pretendido impugnar a factualidade que indicou, cumpre recordar que este Tribunal não conhece de facto, conforme se vem reiterando e emerge directamente do n.º 1 do art. 75.º do RGCO.
Não deu o mesmo, também, válido cumprimento ao disposto no n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, não se vislumbrando erro notório (de emanação contextual, id est, aferível por mera leitura do texto da fundamentação de facto) na apreciação da prova a este nível.
Nas conclusões 160.ª a 168.º, o Arguido Recorrente relata a sua construção fáctica e as suas conclusões sobre a existência de estruturas internas que o desresponsabilizariam. Porém, vistos os seus argumentos – assentes na persistência em ignorar os factos provados, sua articulação e seu sentido conjunto e na tentativa de se apresentar como se estivesse na ante-câmara do julgamento – não se vislumbra de onde emergiria a incongruência apontada entre a existência de diversos níveis de controlo confiados a distintos departamentos (de controlo interno, «compliance» ou auditoria), a constituição de uma Comissão para o Controlo de Transações com Partes Relacionadas (CCTPR) e a investidura do Recorrido nas funções de administrador da ESAF, SGPS e não das sociedades gestoras dos fundos de investimento.
Aliás, a responsabilidade do Recorrente vem provada em termos definitivos (vd. o facto n.º 551), não tendo sido indicados factos demonstrados dos quais fosse possível extrair as razões da desresponsabilização do simultaneamente administrador do BES e da ESAF SGPS, por ter ignorado o comando do BdP ao não praticar «quaisquer atos, nem junto dos Departamentos do BES que organizavam e geriam a oferta comercial das várias entidades do GBES, nem junto da ESAF SGPS ou da sua subsidiária ESAF GP, para que estas deixassem de adquirir, em nome dos fundos Caravela Short Term e ES Investments Liquidity Fund, dívida emitida por entidades do ramo não financeiro do GES, de forma a que os clientes de retalho do BES e do GBES não aumentassem a sua exposição e risco a entidades integrantes do GES por força da detenção de UP nos fundos ES Liquidez e ES Rendimento». Nunca as responsabilidades sectoriais poderiam, sem mais elementos, ter a necessária força centrípeta para excluir as de nível superior e global.
Encontram-se, na tese do Arguido, demasiados saltos fácticos e lógicos e espaços explicativos por preencher sendo que carece de razoabilidade que o mesmo pareça sustentar que, por ter 29 pelouros ou ser «apenas» administrador do BES e da ESAF GPS não teria, afinal, nenhumas responsabilidades, apenas lhe cabendo receber o respectivo vencimento, ou porque eram demasiados os pelouros que aceitou ou porque as responsabilidades eram de outros, de nível semelhante ou meros actores de categoria inferior, incumbidos de funções específicas.
Sempre salvo o respeito devido, há que referir que nada disto tem, também, sustentação fáctica, logo, qualquer sentido fora de uma unilateral narrativa não demonstrada.
Para recorrer com sucesso não basta (nem é, sequer, adequado) descrever como reais factos diferentes dos provados, construir factualidade de ligação de espaços não abrangidos pela fixação fáctica ou apresentar leituras do provado desgarradas dos resultados devidos dos percursos lógicos e técnicos reclamados.
Também a opção por referências vagas não pode ter aqui acolhimento atento o rigor da intervenção reclamada ao Tribunal que proferiu a decisão posta em crise. Incluem-se nesta menção afirmações tais como «nenhum sentido faria», «eram responsáveis pelo cumprimento normativo» (e pelo acatamento das injunções do BdP? e estavam desresponsabilizados do cumprimento normativo todos os demais actores, pelo que os mesmos nunca poderiam praticar crimes ou contra-ordenações?) «ou era suposto fazer» ou «que se saiba».
Não merece sufrágio a censura apreciada.
Idênticos vícios de suporte atingem as conclusões 169.ª a 182.ª.
Não há alterações a fazer aos factos provados, designadamente aos n.ºs 599 e 600, já que não se patenteia que assentem em erros notórios e de aferição contextual visíveis na fundamentação de facto da sentença (e dado que este Tribunal não assume juízos incidentes sobre o material fáctico).
Especificamente quanto à questão da data de cessação de funções, invocada, e seu relevo, revela pleno ajuste ao efectivamente ocorrido e analisado e ao que importava considerar quanto ao tipo do ilícito a seguinte referência feita pelo Tribunal «a quo» que merece, aqui, consequentemente, pleno acolhimento:
(…) não foram as recompras de obrigações ocorridas em julho de 2014, nem tão pouco os ajustamentos e provisões com impacto negativo nas contas do 1.º semestre de 2014 do BES que causaram dano.
Estes danos apenas corporizam – porque foram finalmente refletidos na contabilidade da instituição – uma atuação dolosa, ruinosa para a instituição e reiterada no tempo, praticada por atos da anterior gestão (encimada pelo arguido SA...): a assunção de elevadas responsabilidades financeiras para o BES, através do processo de emissão e colocação de dívida nos clientes para gerar mais-valias em proveito de entidades estranhas ao GBES, o qual se encontrava, até então, dissimulado.
Note-se que, recomprar as obrigações aos clientes em julho de 2014 pelo valor a que estas lhes tinham sido vendidas, em circunstâncias normais teria um impacto nulo ou reduzido para o BES.
O que gerou o impacto negativo que se referiu foi o facto de estas obrigações estarem registadas no balanço do BES por um valor contabilístico muito inferior, desvendando-se, então, que as obrigações tinham sido colocadas nos clientes a um preço muito superior ao da emissão – diferencial de valor que, pela sua implausibilidade, conduziu à intervenção de auditores e supervisores, com o fito de apurar «como» é que tal tinha ocorrido e «quem» é que se tinha apropriado desse diferencial, circunstancialismo que não poderia deixar de se traduzir, também, na constituição de provisões para acautelar potenciais impactos negativos de futuras recompras que pudessem vir a ocorrer.
As conclusões 172.ª a 182.ª constituem clara de derrogação unilateral do sentido dos factos provados, criação de uma realidade paralela à resultante do julgamento e desresponsabilização sem prova das respectivas razões de sustentação. Pela sua generalidade e descolamento do provado não têm as mesmas, sequer, substracto analítico.
Não há, também, válido recurso ao disposto na al. c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
Aqui como antes, a eventual responsabilidade de terceiros nunca teria o condão de afastar a do Recorrente, que não demonstrou a inexistência da sua responsabilidade própria no cumprimento do determinado (antes o oposto emergindo da prova – vd., particularmente, os factos n.ºs 599 e 600).
A busca da desresponsabilização espelhada no recurso chega a atingir níveis de total irrazoabilidade: o Recorrente era «à data, o Administrador do BES responsável pelo acompanhamento do DFME e do DDI» mas não lhe competia dar instruções mesmo aos departamentos integrados nos seus pelouros, ou seja, tinha funções estritamente decorativas.
Claro está que, sobretudo, nos encontramos, a este nível, do outro «lado do espelho», ou seja, perante realidade não demonstrada que o Arguido, contra legem, insistiu em introduzir em cunha entre aquilo que foi o efectivo resultado da instrução e do julgamento fáctico. E, ao fazê-lo, nem curou do sentido lógico do afirmado.
Nenhuma aceitabilidade tem a tentativa de atribuir (sem prova) a órgãos subalternos a responsabilidade da chefia. Menos razoabilidade tem que o Arguido refira as pessoas que «trabalhavam nos departamentos sujeitos aos seus pelouros» e concomitantemente sustente que, na prática, esses pelouros não relevavam ou porque eram demasiados ou porque não envolviam responsabilidades do jaez das que se apreciam.
Não tem sustentação ou justificação técnica a sistemática convocação de afirmações não provadas para edificar pretensões impugnatórias: v.g «Confiou que esse trabalho estava a ser feito por quem justamente tinha a obrigação específica de o fazer».
É manifestamente improcedente também esta parte do recurso.
10.–Declarar a nulidade da sentença recorrida na parte em que não se pronunciou sobre as questões que lhe foram colocadas, elencadas no recurso, nos termos do disposto no art. 379.º n.º 1 alínea c) 1.ª parte, e consequentemente revogar a sentença e ordenar a remessa dos autos à 1.ª instância também para que o Tribunal a quo proceda à apreciação dessas questões?
(Conclusões 222.ª a 238.ª)
Relativamente a esta questão, importa consignar que o Recorrente, ao propô-la, certamente quis referenciar o art. 379.º do Código de Processo Penal , pressuposto com fundamento no qual se ponderará o perguntado.
Segundo o Recorrente, o Tribunal «a quo» não se pronunciou sobre as questões que lhe foram colocadas por não ter atendido aos factos indicados sob os n.ºs 1 a 67 no ponto VII.1 das suas alegações de recurso (não tendo, no entanto, tido o cuidado de indicar os específicos pontos dos seus requerimentos em que teria indicado tais factos).
O Tribunal de 1.ª Instância, realizando uma actividade cuidada, extraiu da impugnação judicial apresentada contra a decisão administrativa proferida no Recurso de contra-ordenação n.º 74/19 (...) – reacção processual com base na qual tinha que realizar tal actividade por constituir o suporte apropriado da manifestação da posição do Recorrente relativamente a tal decisão – as questões suscitadas por tal peça e que lhe era imposto que avaliasse, o que fez da seguinte forma:
No douto articulado de recurso de impugnação judicial, PI... argumenta, essencialmente, a partir dos seguintes tópicos:
1)-Dos alegados factos relevantes que foram dados como provados pelo Banco de Portugal e que deverão ser julgados como não provados
2)-Do alegado cumprimento do dever de informação ao Banco de Portugal;
3)-Do alegado erro sobre a factualidade típica;
4)-Da alegada qualidade do BESA como entidade integrada no BES;
5)-Do alegado cumprimento das alíneas a), c), h) (nas suas subalíneas i) e v)) e j) do artigo 116.º-F, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF);
6)-Da alegada atipicidade da conduta por omissão.
Quanto ao Recurso n.º 280/20(...), fez o Tribunal avaliação com igual acerto (porque correspondente ao teor da impugnação) referindo:
Para aquele mesmo objecto (RCO n.º 280/20.5YUSTR), quer os Recorrentes (...), quer o Recorrente PI..., não suscitaram, nos doutos articulados de recurso de impugnação judicial, questão prévias de natureza incidental, orientando a sua Defesa para a discussão, junto do Tribunal, do mérito da causa.(…)
O Recorrente PI...
Enjeita a prática de actos de gestão ruinosa, argumentando que não houve transferência de dinheiro do BES para o EUROFIN e porque os mesmos foram «praticados no melhor interesse» de depositantes, investidores e demais credores do BES. Segundo alega, alguma decisão de gestão errada e danosa terá resultado, não dos factos aqui em causa, mas da decisão de 2000/2001 de colocar dívida dos veículos Eurofin junto dos clientes BES. Sustenta, com reporte aos factos descritos, ignorar, por nisso não ter qualquer intervenção, as operações realizadas pelo veículo Eurofin. Quanto às determinações específicas do Banco de Portugal, argumenta ter ficado convencido que eram alternativas.
Centrada, quanto a este recurso, a impugnação no objecto mérito da causa, as questões a ponderar eram as relativas à averiguação do preenchimento, pelos factos resultantes da acusação (aqui materializada no envio dos autos pelo Ministério Público ao Tribunal – cf. o n.º 1 do art. 62.º do RGCO), dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos normativos e, concluindo-se no sentido de tal preenchimento, das questões atinentes à revelação de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes e seu relevo na graduação das sanções.
Tais questões foram as apreciadas.
Os muito numerosos factos avaliados são os que possuíam interesse para a análise dos problemas a solucionar. E foram todos tidos em consideração, dando como provados os que como tal resultaram da instrução e como não demonstrados os tidos como tal mediante juízo instrutório.
A cristalização fáctica não foi validamente abalada no recurso.
Era ao Tribunal que competia determinar o âmbito da prova a produzir, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 72.º do RGCO, sendo que emerge dos autos que o mesmo exerceu tais poderes com rigorosa focagem nas questões que lhe cumpria apreciar. Tendo-o feito, os elementos excluídos da análise judicial não tinham que ser objecto de menção (seria, aliás, um contra-senso considerar um facto irrelevante e dá-lo como provado ou não provado; fazê-lo seria como, após prolação do antigo despacho saneador lato sensu, em sede de processo civil, elaborar um questionário e depois fazer incidir a produção de prova sobre perguntas dele não constantes).
Não estamos perante «factos alternativos» ou elementos de «defesa por excepção». Antes nos situamos, no que tange ao invocado pelo Recorrente, na área da irrelevância e não do olvido ou do equívoco. Mostram-se adequados aos requisitos do exercício do poder jurisdicional nos processos de contra-ordenação a determinação do objecto da prova, operada.
Menos sentido sentido tem que se avance, nesta sede, com a figura que o Recorrente apodou de «factos tidos por contrários a factos provados». Antes nos confrontamos, no que importava a avaliar e decidir, com o binómio relevância/irrelevância.
Não ficou por apreciar qualquer questão das adequadamente definidas pelo órgão jurisdicional, pelo que não se preencheu a previsão da primeira parte do n.º 2 do art. 379.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO.
As mesmas limitações e inadequações da tese do Recorrente atingem o objecto genericamente invocado na conclusão 226.ª, já que o Tribunal cuja decisão foi criticada no recurso não deixou sem tratamento qualquer das questões das quais era seu múnus conhecer.
Ao avaliar o preenchimento do tipo do ilícito relativo ao desrespeito das determinações do BdP, ou seja, ao fazer a ponderação de tal desconsideração nas suas vertentes objectiva e subjectiva e circunstâncias associadas, o Tribunal «a quo» concretizou a análise que lhe competia sendo que, possuindo todos os elementos fácticos necessários a essa operação, teve que calcorrear um percurso analítico que imediatamente teria como sinal de alarme a impossibilidade de execução do determinado. A conclusão pelo preenchimento dos diversos elementos do tipo (questão a avaliar e não qualquer outra) envolve, pois, o controlo dos elementos impeditivos, não merecendo estes análises meramente hipotéticas, não emergentes dos factos seleccionados e devidamente provados nem justificadas pelas necessidades de resposta às questões a decidir. Não há omissão de pronúncia. Não há violação do referido preceito do Código de Processo Penal.
É indubitavelmente negativa a resposta a dar à totalidade da questão apreciada.
11.–Declarar a nulidade da sentença recorrida na parte em que procedeu ao aditamento de factos ao acervo de factos julgados provados pelo Tribunal a quo sem respeito pelo disposto no art. 358.º n.º 1 do CPP, ex vi art. 41.º do RGCO, e consequentemente revogar a sentença e ordenar a remessa dos autos à 1ª instância para que o Tribunal a quo proceda a esta comunicação de alteração de factos com respeito pelo disposto no citado art. 358.º n.º 1 do CPP?
(Conclusões 239.ª a 264.ª)
Segundo o Recorrente, a Sentença seria nula «por violação do disposto no art. 358º nº 1 do CPP, ex vi art. 41º do RGCO, na parte em que aditou todos os factos (…) elencados sem que tivesse sido dado cumprimento ao disposto no referido art. 358º nº 1, ou seja, sem que tivesse sido dada oportunidade ao arguido PI... de exercer o contraditório relativamente a esses factos e de poder produzir prova sobre os mesmos». Tais factos, com os n.ºs 657 a 777 teriam sido extraído dos conteúdos das defesas, conforme indicado no recurso.
Mais declarou o Arguido considerar que «uma interpretação da norma contida no disposto no art. 358º nº 1s 1 e 2 do CPP no sentido de que, havendo vários arguidos, basta que os factos novos a aditar tenham sido alegados por uma das Defesas para que não haja que proceder a qualquer comunicação nos termos e para os efeitos do nº 1 aos demais co-arguidos é inconstitucional por violação dos direitos de defesa do arguido, constitucionalmente consagrados no art. 32º nºs 1 e 2, bem como violador do direito a um processo justo e equitativo consagrado no art. 20º nº 4 na CRP e violados do direito ao contraditório consagrado também no art. 6º da CEDH».
Extrai-se da sentença que os factos n.ºs 657 a 723 brotaram do «recurso de impugnação Judicial» do Arguido SI..., os factos n.ºs 724 a 727 do «recurso de impugnação Judicial» apresentado pelo Arguido PE..., os factos n.ºs 728 a 734 do arguido SANTO, os factos n.ºs 735 a 749 do «recurso de impugnação Judicial» apresentado pelo Arguido PI... e os factos n.ºs 750 a 770 do «recurso de impugnação Judicial» apresentado pelo Arguido SA....
É desde logo manifesto que o Arguido não pode considerar-se surpreendido pelos factos que ele próprio alegou pelo que, de entre os factos n.ºs 657 a 777, há que, de imediato, excluir da possibilidade de alteração não substancial de factos os que ostentam os n.ºs 735 a 749.
Sobre os demais nos pronunciaremos, pois.
Temos que começar por salientar que o Recorrente defendeu, quanto à aplicabilidade ao caso sub iudice do art. 12.º n.º 1 do DL n.º 17/91, uma noção restrita e precisa de audiência e que, na presente sede, não sustenta, sequer, uma noção alargada da mesma já que ignora mesmo o conceito, ou seja, o facto de o n.º 1 do art. 358.º do Código de Processo Penal expressamente definir que a alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia é a que ocorre no decurso da audiência, o que não tem qualquer coincidência com o momento processual inicial corporizado na apresentação das impugnações judiciais. E faz sentido que assim seja já que o que tenha surgido antes desse ponto genésico da vida do processo em que questione a decisão administrativa sempre terá tido a possibilidade de ser objecto de debate tendo as partes beneficiado da viabilidade de se pronunciarem sobre o contrário à sua tese mediante recurso aos mecanismos de garantia da simetria processual desenhados nas normas adjectivas aplicáveis, maxime no Código de Processo Penal.
Mais não atende a tese proposta para a avaliação à norma expressa de sentido contrário que consta do n.º 2 do referido artigo. Aí, faz-se ressalva directa dos casos marcados por a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa. Não espanta, neste contexto (e é quase tautológica), a menção lançada por ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, UCP, Lisboa, 2011, pág. 930, ao inscrever o que afinal também a lei refere directamente, nos seguintes termos: «Não há necessidade de comunicação da alteração não substancial dos factos e da alteração da qualificação jurídica dos factos nos seguintes casos: a. a alteração derivada da posição da defesa». A flagrante adequação à norma do dito quase dispensava, pois, a busca de esteio jurisprudencial no acórdão do TRL, de 29.6.1999, in CJ, XXIV, 3, 149, feita na mesma sede.
O legislador não distinguiu defesa e defesas, o que torna claro não ter relevo para afastar a exclusão a existência de pluralidade de arguidos e construções fácticas e jurídicas paralelas, coincidentes, meramente secantes ou desprovidas de espaços de sobreposição.
A norma invocada, ao regular com precisão a alteração não substancial dos factos na audiência, justamente por atenção às preocupações que já vinham do art. 447.º do Código de Processo Penal de 1929 de garantir o pleno exercício da faculdade de o Arguido se pronunciar e defender face a tudo o que possa ter consequências na sua eventual condenação final, não abrange, como é manifesto, situações colocadas fora do seu espaço de estatuição como ocorre com a que se parecia.
Não há possibilidade de se julgar inconstitucional qualquer leitura de norma legal não aplicável, como ocorre, in casu, com o n.º 1 do art. 358.º do Código de Processo Penal. No quadro em que o Arguido colocou a questão, que é o descrito, não existe a possibilidade, sequer, de compressão do direito a um processo equitativo reconhecido no n.º 4 do art. 20.º da Lei Fundamental nem de agressão aos preceitos de reconhecimento do Direito de audiência e defesa que constituem os n.ºs 1 e 10 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa. A simetria a assegurar antes da audiência construía-se ao abrigo de normas distintas da inadequadamente invocada, normas essas que não foram questionadas quanto à sua validade, designadamente constitucional.
Não se atinge, com o carreado pelo Arguido nesta parte do seu recurso, nem o núcleo dos direitos de defesa, referido pelo Recorrente, nem qualquer espaço da sua periferia.
Não se materializa a nulidade invocada.
É indubitavelmente improcedente esta vertente da impugnação judicial.
12.–Declarar a inconstitucionalidade do art. 211.º do RGICSF por violação do art. 18.º n.º 2 da Constituição por desproporção da sanção máxima prevista para as pessoas singulares, determinando-se pois a sua inaplicabilidade ao caso?
(Conclusões 265.ª a 275.ª)
Nas aludidas conclusões, o Recorrente veio insurgir-se contra a violação do princípio da proporcionalidade que emergiria da definição legal de coimas relativas a infracções muito graves em matéria de regulação do regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras reputadas pelo Arguido/Impugnante como exorbitantes e desproporcionados no que se refere às pessoas singulares. Mais existiria desproporção também por comparação com o valor máximo das multas criminais que sancionam os ilícitos mais graves do sistema jurídico.
Importa começar por apontar que fica fora da cogitação proposta a análise do regime que o Recorrente refere como sendo o vigente, já que não foi o mesmo o aplicado na definição das sanções. Está em causa, pois, exclusivamente, a fixação, na norma em vigor à data dos factos, de uma moldura abstracta máxima de 2.000.000,00 EUR para a sanção aplicável às pessoas singulares pela prática de infracções especialmente graves.
Quanto ao fundo da questão, importa começar por referir que a proporcionalidade referencia um quadro relacional. Em termos semânticos, é proporcional aquilo que tem uma relação constante com outra variável ou grandeza. No domínio que nos ocupa, a proporção que se estabelece é entre a sanção contra-ordenacional e os interesses protegidos com a tipificação. Estes interesses são, na correcta perspectiva de LOPES DE AZEVEDO, Tiago, manifestada nas suas Lições de Direito das Contraordenações, Almedina, Coimbra, 2020, pág. 38, «a proteção do bem comum, do ordenamento social e a prossecução do interesse público, sempre sob o farol da justiça».
Na Constituição da República Portuguesa, essa relação é desenhada com assento na noção de necessidade. Sanção desnecessária ou que ultrapasse os limites do necessário não é proporcional. A fórmula constitucional é a vertida no art. 18.º, n.º 2, da Lei Fundamental, que tem o seguinte conteúdo:
A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
É nesse vocábulo e sua expressão casuística que se centram as questões de proporcionalidade.
É certa a tripartição feita por aquele autor (ibidem, pág. 116), ao distinguir as vertentes necessidade, adequação e magnitude. De qualquer forma, importa deixar claro e bem visível que quer as aferições qualitativas quer as quantitativas devem ser sempre realizadas à luz da avaliação da necessidade da intervenção sancionatória (ou idoneidade), diluindo-se na definição desta e centrando-se nos contornos que lhe logram emprestar ao definir uma das variáveis da proporção.
Um primeiro elemento muito relevante é-nos fornecido pela mesma fonte doutrinal (ibidem, pág. 123) ao expressar: «(...) neste caso, não há em primeira linha a violação de um direito de outrem mas a violação de direitos ou interesses difusos que, pela sua importância, merecem ser sancionados por força do princípio da proporcionalidade em sentido amplo. Este dano é antecipadamente previsto pelo legislador através de uma moldura abstratamente prevista no normativo sancionador caso a caso. Claro que na composição desta moldura não se inclui unicamente a componente daquele dano real mas outras componentes, como razões de prevenção geral e especial. Por outro lado, aquela moldura há-se ser balizada pelos montantes previstos no artigo 17º do Regime Geral das Contraordenações e, numa perspetiva superior, pelo princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18º, número 2 da Constituição. Consequentemente, na lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos contraordenacionais a coima não tem uma função reparadora mas sancionadora, de prevenção geral e especial. Neste caso, a coima serve para reparar a lesão à sociedade e para punir e corrigir o agente (...)».
Daqui extraímos uma importante noção complementar: não há coincidência entre a sanção penal e a contra-ordenacional no que tange à sua justificação, extensão e objectivos («enquanto o Direito das contraordenações acaba por ser um ramo do Direito sancionatório mais abrangente, já o Direito criminal é um Direito sancionatório que só atua quando um bem jurídico que é fundamental para a vida em comunidade é ou pode ser colocado em causa, e o restante Direito sancionatório não tem força para o proteger. Desta forma, o Direito criminal é um Direito sancionatório subsidiário, de ultima ratio» – no mesmo local, página 38).
Nos presentes autos, não está colocada em causa a justificabilidade da sanção mas apenas a sua dimensão. Nesta dimensão se deve centrar, assim, a ponderação solicitada.
Tal análise deve atender a que é realizada numa estreita brecha de intervenção do poder judicial já que, quanto ao mais, se trata do normal exercício da actividade de outro poder do Estado que não pode ser invadido por qualquer via, na sua vertente acção legislativa, a qual deve ser assinalada por por ampla liberdade de conformação (e não apenas pela liberdade razoável defendida no Acórdão n.º 574/95, do Tribunal Constitucional e acolhido no Acórdão do mesmo Tribunal com o n.º 47/2019).
Tratando-se de uma problemática central para a construção do Estado de Direito, ou seja, de temática relevante ao nível do travejamento do sistema jurídico, tem que se reconhecer adequação à opção do Tribunal «a quo» de ir buscar resposta na jurisdição constitucional – cf. págs. 171 e seguintes da sentença, nas quais se abordou questão por vezes coincidente e outras vezes meramente secante com a que se avalia.
A este nível, o apontado Órgão Jurisdicional realizou averiguação sólida e suficiente sobre a matéria, sendo relevante a indicação do acervo de arestos constitucionais por si invocados (vd., designadamente, a nota 110 da página 171) e, sobretudo, a leitura feita da sua fileira decisória.
Aceita-se como muito válida a expressão lançada no último dos invocados acórdãos no sentido de que «só serão constitucionalmente censuráveis por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição), as soluções legislativas que cominem sanções manifesta e claramente excessivas».
Algo é manifesto se é evidente, patente, notório. Por seu turno, é claro o que se vê bem e é facilmente inteligível. O excesso, a demasia, a falta de moderação e constrição ao devido deverão, pois, sobressair, ser visíveis, sem dificuldade, por qualquer um.
É certo que, neste âmbito, podem intervir factores subjectivos como o nível de riqueza individual e o padrão de rendimentos do observador, o que convoca a busca de elementos que garantam alguma objectividade como o são o nível médio de rendimentos e preços, o rendimento mínimo nacional garantido, indexantes de apoios sociais ou, até, fórmulas de cálculo como a utilizada em sede de avaliação de pedidos de concessão de apoio judiciário. Neste cPIR...o, é fundamental atender aos rendimentos médios e aos proventos dos agentes concretos visados no domínio de actividade regulada ou supervisionada, em função da qual se tenham definido as molduras abstractas.
A este nível, temos que atender a que a norma questionada se integra no «Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras», ou seja, incide sobre a regulamentação abrangente do sistema financeiro português com exclusão do sector de seguros e de fundos de pensões. Estamos, pois, perante espaço assinalado pela recepção de capitais, sua guarda e movimentação, aplicação de quantias pecuniárias e valores de elevadíssima dimensão e pelo exercício de funções decisivas para a economia nacional e europeia (que se impõe conformar com eficácia e vigor ao Direito constituído, atentos os decisivos interesses sociais envolvidos). Particularmente, no que se reporta às pessoas singulares, há também que atender ao facto de estas serem remuneradas em termos muito elevados e sem qualquer comparação com os demais rendimentos nacionais (quer médios quer superiores, de qualquer outra actividade).
Confrontamo-nos, no âmbito que se aprecia, conforme é público e notório e resulta da própria natureza da actividade, com pessoas colectivas e singulares caracterizadas pelo seu muito elevado poder económico.
É a este nível que faz todo o sentido a jurisprudência constitucional invocada na sentença na vertente em que atende de forma firme e central à dimensão económica dos agentes.
Com vista a definir o que deve ser considerado manifesta e claramente excessivo deve intervir o já referido elemento de aferição «interesse» ou «idoneidade». A pergunta a colocar neste âmbito é: a sanção máxima questionada é a idónea para tutelar, ao nível superior, id est, enquanto ameaça limite, os interesses visados, atendendo ao tipo de intervenção regulada e supervisionada e aos valores e rendimentos envolvidos?
E é aqui que assume plena adequação a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a matéria, convocada pelo Tribunal «a quo» (acórdãos n.ºs 41/2004, 360/2011, 76/2016 e 500/2021). Particularmente, é acertada e sensibilizadora a menção feita no primeiro dos arestos indicados: «a elevação dos limites máximos das coimas é, nestes domínios de atividade económica, uma alternativa à legislação de sanções penais, justificada pelo princípio da necessidade da pena» e «várias e importantes razões justificam limites bastante elevados para as coimas nesta área» (sendo que a norma aí apreciada era, justamente, o art. 211.º do RGICSF).
Às grandes exigências feitas ao espaço de intervenção das instituições de crédito e sociedades financeiras – particularmente as de tutelar os objectivos de “fazer assentar cada vez mais a actuação das instituições de crédito e outras empresas financeiras em princípios de ética profissional e regras que protejam de forma eficaz a posição do «consumidor» de serviços financeiros”, de “controlo da idoneidade dos detentores de participações qualificadas nas instituições de crédito” e de “assegurar a idoneidade, experiência, independência e disponibilidade dos membros do órgão de administração das (…) instituições» (preâmbulo do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro – acrescem as preocupações conjunturais pós-crise do subprime, das dívidas soberanas e do mercado financeiro, ou seja, posteriores a 2007, relativas a realidade de dimensão telúrica pela sua capacidade de destruição de emprego, produtividade, rendimentos, solvência, agravamento das dívidas soberanas e comprometimento do funcionamento da economia e, sobretudo, de demolição de paradigmas e modelos existenciais.
Neste ponto, importa também ter presente, como fez bem o Tribunal que proferiu a decisão atacada por via de recurso, o facto de o legislador ter respondido a essa crise com o agravamento das penas e coimas relativas a ilícitos do sector financeiro.
Estes elementos confluem e concorrem para a conclusão que se impõe: a sanção máxima questionada não é, de forma manifesta e clara, excessiva atentos os interesses e circunstâncias descritos, não se impondo ao observador externo, à luz dessas circunstâncias (sequer ao cidadão comum) a conclusão pelo carácter exagerado da sanção máxima definida no art. 211.º do RICSF.
Acresce que o, baixo e muito distante do máximo, valor mínimo de 4.000,00 EUR confere uma grande ductilidade ao sistema que possui, assim, condições certas para assegurar a definição da moldura concreta com fina adequação aos factos e suas circunstâncias, o que tem inegável relevo também ao nível da abordagem da questão da proporcionalidade.
Porque a coima consiste numa sanção exclusivamente pecuniária e não está possibilitado o recurso ao forte elemento dissuasor que constitui a privação da liberdade e atendendo a que, conforme se salientou supra, não há coincidência entre a sanção penal e a contra-ordenacional no que tange à sua justificação, extensão e objectivos, não surge a violação do princípio da proporcionalidade pelo facto de a sanção contra-ordenacional ser superior ou substancialmente superior à sanção criminal de dimensão pecuniária.
Não se divisa violação do princípio da proporcionalidade mas, antes e apenas, legítimo exercício da faculdade de legislar.
Não foi agredido tal princípio, nada se concretizando no sentido da violação do disposto no n.º 2 do art. 18.º da Constituição da República Portuguesa.
É negativa a resposta a dar à questão analisada.
13.–Declarar verificado o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão proferida na parte da graduação das sanções aplicadas ao arguido PI..., nos termos do disposto no art. 410.º n.º 2 alínea a) do CPP, aplicável ex vi art. 41.º do RGCO, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1.ª instância também para que este vício seja sanado e sejam apurados os necessários factos?
(Conclusões n.ºs 276.ª a 289.ª)
De acordo com o Arguido PI..., o Tribunal teria procedido à determinação da medida da coima com fundamento em factos não constantes da matéria de facto dada como provada. Tal geraria um vício enquadrável na norma indicada na questão que se aprecia.
Complementarmente, nas conclusões n.ºs 288.º e 289.º, o mesmo Arguido sustentou que, relativamente às contra-ordenações «respeitantes à prática de atos dolosos de gestão ruinosa e de violação das determinações específicas do BdP» existiria dupla valoração de circunstâncias.
Quanto à alegada determinação da medida da coima com fundamento em factos não constantes da matéria de facto dada como provada, justificam-se as considerações que se enunciam de seguida.
O Recorrente insurgiu-se relativamente a um acervo de afirmações do Tribunal «a quo» lançadas pelo mesmo em sede de determinação da medida da sanção (nas págs. 1906 e seguintes da sentença), ou seja, sobre:
- O peso relativo da exposição do BES ao BESA entre 2011 e 2014;
- A existência de «relação próxima e de interesses cruzados que conduziu a um menor acompanhamento e sindicância de quem expôs o BES a um risco muitíssimo significativo, risco esse que inclusivamente se viria a materializar numa perda de vários milhares de milhões de euros»;
- O conhecimento de «outros factores que eram suscetíveis de pôr em causa a solvabilidade do BESA»;
- A opção pela transmissão de conhecimento parcial (apresentando a garantia soberana mas para efeitos prudenciais);
- A assunção, pelo Arguido PI..., de papel preponderante na condução dos destinos do BES;
- O empenho deste Arguido, «ao longo do período a que respeitam os presentes autos, em manter desconhecida as dificuldades económicas (...) do BESA, enquanto o BES financiava aquela entidade» «(…) obstaculizando a que os procedimentos de gestão de risco do BES os pudessem detetar»;
- A dimensão do BES e consequentes repercussões da conduta;
- O facto de o risco sistémico decorrente da actuação apurada ter conduzido à «resolução do Banco»;
- A afronta, pelo Arguido, à autoridade funcional do Banco de Portugal;
- A consequente obstaculização dolosa e causal de «qualquer possibilidade de resolução ou mitigação da situação muito grave e impactante que estava subjacente àquelas determinações específicas» e o facto de ter colocado «em causa as finalidades prosseguidas e a capacidade de intervenção do Banco de Portugal, obstaculizando, deliberadamente, o exercício eficiente e eficaz da supervisão» em termos que, «atenta a relevância da instituição no conjunto do sistema bancário e no financiamento da economia, punha em causa a estabilidade do sistema de pagamentos e do sistema financeiro nacional»;
- o facto de o arguido PI... ter conscientemente obstado à divulgação de tal informação mesmo quando em estava causa a solvência do BES.
Estamos perante o enunciado de um argumentário construído com vista à determinação da medida da pena, percorrendo o trajecto enunciado, designadamente, no art. 71.º do Código Penal aplicável «ex vi» do art. 32.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro (RGCO).
Trata-se de um espaço de conclusão fáctica, de construção de sentidos assentes na factualidade acolhida mediante produção de prova e já de suporte da subsunção dos factos ao Direito.
Quem tente encontrar nessa área de argumentação explicativa os factos provados no seu enunciado vertido na fundamentação de facto ignora a estrutura da sentença – cf., designadamente, o disposto no art. 374.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO – não atende ao regime legal aplicável – v.g. ao que brota do apontado art. 71.º – e treslê o sentido do espaço lógico em que foram lançadas as afirmações sob consideração – subsunção e não fundamentação de facto.
Estamos diante de intervenção situada a jusante da cristalização fáctica, ou seja, num momento em que se deixou já para trás o domínio da indicação dos factos demonstrados e das razões dessa fixação. Nele, o julgador concretiza uma das manifestações mais nobres da arte de julgar (que constitui acto de julgamento em sentido próprio): a atribuição de sentido aos factos, a construção de pontes semânticas entre as facetas de realidade apuradas e seus significados – primeiro fácticos e, depois, jurídicos.
Não tem, consequentemente, qualquer adequação que o Recorrente tente divisar aí os factos provados. Esses vinham já cristalizados a montante, do espaço e momento próprios.
O que poderia justificar indignação do Arguido neste contexto seria, pois e apenas, ter o Tribunal construído uma efabulação desgarrada do provado, sem ligações de significação e ajuste de sentidos e sinais ao fixado. E tal não logrou fazer. Aliás, não o poderia concretizar porquanto o que se provou aponta justamente para o que o Tribunal concluiu ao explicar o caminho conducente às sanções concretas a impor.
São abundantes e eloquentes, no sentido descrito, os factos apurados (nos termos que se começam a desenhar com detalhe no facto n.º 38 e se estendem por toda a fundamentação fáctica, merecendo destaque, de passagem, os factos 970 a 975 do processo n.º 74/19 e os que ostentam os n.ºs 201 a 206 relativamente ao processo n.º 280/20).
Quanto à parte final do invocado em sede de manifestação da não aceitação do decidido, impõe-se referir que a fragilidade dessa referência derradeira, lançada sem explicação que a torne clara e compreensível para além do mero enunciado que resulta das escassas palavras vertidas sobre a matéria nas alegações de recurso, confere grande simplicidade à problemática suscitada.
Estamos perante dois ilícitos distintos.
O Recorrente não indica factos objecto de dupla valoração.
Na perspectiva das interdições, ou seja, numa focagem normativa do sentido dos factos, não se materializa qualquer sobreposição.
A violação de determinações do Banco de Portugal esgota-se no binómio fáctico a) formulação da ordem; b) não acatação da mesma.
Já a conduta corporizadora da gestão ruinosa assenta num conjunto complexo de elementos de facto encadeados, tendencialmente emergentes de exclusivas opções individuais, independentes de injunções externas, potencialmente conducentes à entropia financeira e à insustentabilidade de um projecto comercial e empresarial e sobretudo, na lógica da norma definidora do tipo do ilícito, praticados em detrimento (porque geradores de dano, prejuízo ou lesão) das pessoas referidas na al. l) do art. 211.º do RGICSF.
Quaisquer elementos fácticos que se cruzem nestes dois distintos «universos» não assumem consequências na emergência de qualquer violação do princípio do ne bis in idem invocado (ainda que de forma inconsistente e desfocada) neste recurso.
Não há coincidência circunstancial, não há sobreposição de tipos de ilícito e são seguramente distintos os elementos subjectivos. Encontramo-nos muito distantes da previsão do n.º 5 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa e mais ainda das motivações da figura, originárias da Emenda V da Constituição dos Estados Unidos da América, referenciadas no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09.03.2016, processo n.º 11744/13.7TDPRT.P1, in http://www.dgsi.pt.
Vale a afirmação lapidar do Supremo Tribunal de Justiça (ainda que extraída num caso de crime continuado, feita no Acórdão de 08.03.2006, processo n.º 05P4401): «o princípio ne bis in idem, se constitui obstáculo a que uma pessoa seja condenada duas vezes pelos mesmos factos, não pode constituir fundamento para que fiquem por punir factos que nunca foram julgados».
In casu, não estamos nem perante os mesmos factos nem, sequer, diante dupla e distinta sanção para a mesma conduta. Encontramo-nos, sim, num quadro tal que, se fosse atendida a pretensão impugnatória, ficariam por punir factos muito relevantes que clamam por por sanções autónomas e distintas. Não há, também, como é manifesto, julgamento anterior nem é esse filão que o Recorrente tenha tentado explorar.
A falta de sentido, esteio, argumentos, enunciado crítico desta parte da questão apreciada dispensa dilatada análise de fundo sobre o sentido da proibição da dupla valoração e mais extensas considerações.
É de sentido negativo a resposta flagrantemente reclamada pela questão proposta.
14.– Subsidiariamente, revogar a sentença recorrida na parte em que fixou o quantum das coimas parcelares e da coima única, devendo proceder-se a nova fixação dos valores das coimas parcelares, agora em obediência ao princípio da necessidade e proporcionalidade das sanções, e à reformulação do cúmulo jurídico dessas coimas parcelares, devendo as coimas a aplicar fixar-se dentro da metade inferior da moldura sancionatória aplicável?
(Conclusões 290.ª a 299.ª)
A resposta dada supra à questão relativa às exigências de proporcionalidade e necessidade na definição da moldura abstracta desenhada no art. 211.º do RGICSF, especificamente no que se reporta à indicação da sanção máxima aplicável às pessoas singulares, afasta liminarmente a possibilidade de se analisar a responsabilidade contra-ordenacional do Recorrente a outra luz que não a emergente do Direito constituído.
Quanto à fixação do montante das coimas parcelares e ao cúmulo que se pretende renovado com consequente definição da sanção dentro da metade inferior da moldura abstracta, cumpre tecer as considerações que se passa a enunciar.
Corresponde ao que emerge dos factos provados – não tendo o Recorrente logrado dar deles outro sinal que não o que brota da sua narrativa particular e gerar alternativa processualmente irrelevante – o seguinte conjunto de constatações do Tribunal «a quo», com importância para a determinação da medida concreta das sanções:
1.–O Arguido ora Recorrente, pelo menos desde 22 de Novembro de 2013, teve conhecimento dos graves problemas relacionados com a carteira de crédito e de imobiliário do BESA e ocultou essa informação dos demais membros da Comissão Executiva (pelo menos durante vários meses);
2.–O Arguido PI... também não transmitiu tal informação ao Banco de Portugal.
3.–O Arguido PI... estava plenamente consciente de que a ausência de comunicação ao Banco de Portugal, a título individual, das situações reveladoras dos problemas relacionados com a situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA o fazia incorrer em responsabilidade contraordenacional;
4.–A sua conduta comprimiu as possibilidades de apuramento, pelo Supervisor, do carácter iminente de um quadro de severo desequilíbrio financeiro do BES e do potencial impacto desse desequilíbrio na esfera das diversas entidades integrantes do grupo;
5.–O Arguido tinha conhecimento de vários factores susceptíveis de pôr em causa a solvabilidade do BESA, com reflexos no BES, e optou por dar apenas a conhecer uma parte do que ocorria, apresentando a garantia soberana mencionada nos autos em termos deslocados (para efeitos meramente prudenciais);
6.–Foi infligido ao BES um dano de cerca de 3 mil milhões de euros;
7.–A violação do dever de implementar um «sistema de controlo interno adequado e eficaz» (…) com vista a, designadamente, «garantir um efectivo cumprimento das obrigações legais e dos deveres a que as instituições se encontram sujeitas e uma apropriada gestão dos riscos inerentes às actividades desenvolvidas» conforme imposto pelo Aviso n.º 5/2008, relativamente a filial do BES que era, por seu turno, filial da ESFG, impôs a a todo o grupo económico perdas de grande dimensão pecuniária;
8.–A conduta do Arguido permitiu ao BESA actuar, durante extenso lapso temporal, de forma não controlada e apenas submetida a um acompanhamento passivo o contribuiu para que, como bem referiu o Tribunal «a quo» na sentença, se tenha chegado a reconhecer que «cerca de 80% do valor da carteira de crédito – no valor de largos milhares de milhões de dólares – poderia estar perdido»;
9.–Estava em causa, na situação apreciada, como também apontou com acerto o Tribunal, «um Grupo Económico (ESFG) de dimensão elevada e risco sistémico, presente em muitas jurisdições, algumas das quais – como era o caso do BESA – de risco muito elevado»;
10.–O «peso relativo da exposição do BES ao BESA entre 2011 e 2014 representou sempre valores próximos de 5% do total dos ativos do BES e sempre mais de metade dos respetivos capitais próprios», realidade da qual se extrai noção do muito elevado relevo da conduta do Arguido, apurada;
11.–O Recorrente PI... «era o administrador executivo do BES com os pelouros do DFME, do DGP, do Controlo de Gestão, do DDI, das sucursais da Venezuela e do Luxemburgo (funções partilhadas com SAN...), da sucursal de Londres (função partilhada com PH... até 2011), do ES Bank Panamá (a partir de 2011) e da BES Vida. PI... era ainda administrador do BES Finance e administrador não executivo da ESAF SGPS e da BES Vida».
12.–O Arguido assumiu um papel muito importante («decisivo e preponderante») na definição dos destinos do BES sendo que, de entre os muitos pelouros – que referiu até no seu recurso (e que, afinal, o desresponsabilizariam de tudo, na sua tese, atento o respectivo número) – se encontrava a sua intervenção central nos departamentos determinantes (DFME e DDI) e no controlo do BESA (a partir de Maio de 2012), o que o deixava em posição muito relevante para obviar à prática das infracções;
13.–O Arguido PI... «empenhou-se, ao longo do período a que respeitam os presentes autos, em manter desconhecida as dificuldades económicas (...) do BESA, enquanto o BES financiava aquela entidade. Fê-lo através da não revelação do facto. Fê-lo obstaculizando a que os procedimentos de gestão de risco do BES os pudessem detetar. Fê-lo ocultando do Banco de Portugal, e mesmo dos demais membros da Comissão Executiva do BES, todos os elementos que dispunha em sua posse»;
14.–«No período compreendido entre 2009 e 2014, PI... concebeu, deu instruções para a implementação e acompanhou a execução de um plano através do qual o BES efetuou um conjunto de emissões de obrigações, nas quais o diferencial entre o preço que os clientes do GBES pagaram pela subscrição dessas obrigações e o preço que o BES efetivamente recebeu – no valor total de cerca de € 2.958.800.000,00 – foi apropriado por Veículos Eurofin, com o total desconhecimento do órgão de administração do BES e para que esse valor fosse utilizado em fins a que o BES era alheio» (veja-se, neste sentido, o facto n.º 284);
15.–O Arguido PI... «sabia que, para gerar mais-valias em proveito de entidades estranhas ao GBES, estava a criar elevadas responsabilidades financeiras para o BES, sacrificando assim o património do BES, o dos seus investidores e demais credores em benefício de terceiros» e tinha «plena consciência de que, com a sua conduta, estava a praticar atos de gestão ruinosa do BES em detrimento dos interesses dos seus depositantes, investidores e demais credores»;
16.–Os actos do Arguido praticados neste âmbito foram por ele propositadamente ocultados e escondidos dos demais órgãos de administração do BES;
17.–O Arguido tinha funções de administração do BES, sendo que esse contexto funcional lhe impunha particulares e muito precisas responsabilidades de grande relevo socio-económico e financeiro, que violou de forma desconsiderada;
18.–São de muito grande dimensão e gravidade as consequências das condutas apuradas, sendo verdade que «o BES tinha uma dimensão e peso no sistema financeiro português que fez repercutir aquela conduta dos arguidos de modo sistémico e com reflexos muito negativos numa série de outros interesses legítimos, como sejam os depositantes, clientes, demais credores e contribuintes» e relevando, sobretudo, que o «risco sistémico decorrente da conduta dos arguidos conduziu à resolução do Banco»;
19.–Foi intensa, muito focada e direccionada para o incumprimento e desconsiderada, a vontade manifestada pelo do Arguido no sentido de desrespeitar o determinado pelo Banco de Portugal e abalar a a sua autoridade e, por essa via, os mecanismos de supervisão enquanto tais;
20.–Quanto às consequências, o Arguido comprometeu as possibilidades de intervenção, correcção e solução ou redução de efeitos negativos no âmbito da conduta assumida no sentido da desobediência às determinações do Banco de Portugal;
21.–As determinações desrespeitadas «eram idóneas e aptas a mitigar, porventura evitar, a constituição de uma provisão de 700 milhões de euros nas contas do BES, que veio a impor a necessidade de intervenção pública e projetando a penosidade do dano resultante daqueles comportamentos singulares dos arguidos em todo o sistema financeiro, de um lado e nos contribuintes portugueses, de outro»;
22.–O Arguido PI... estava ciente da «proibição de alimentação da conta escrow com recursos que não fossem alheios ao Grupo ESFG ou que tivessem qualquer apoio financeiro ou garantia explícita ou implícita de qualquer entidade pertencente ao Grupo ESFG» e, com consciência de violação dessa interdição, procedeu à «alimentação daquela conta com o valor de € 237.767.200,00 proveniente diretamente do BES e € 79.276.955,80 proveniente dos clientes do GBES» (vd., designadamente, os factos n.ºs 367 e 368);
23.–Apesar de ter tido conhecimento «(i)- da carta remetida pelo Banco de Portugal em 14.02.2014, que proibia o BES de comercializar, direta ou indiretamente, papel comercial de entidades do ramo não financeiro do GES junto dos seus clientes de retalho e (ii)- da carta remetida pelo Banco de Portugal em 04.06.2014, que proibia o BES de comercializar, direta ou indiretamente, dívida de entidades do ramo não financeiro do GES (papel comercial ou outro tipo de título de dívida) junto de clientes de retalho de qualquer entidade do GBES» o Arguido, administrador do BES e da ESAF SGPS, não praticou «quaisquer atos, nem junto dos Departamentos do BES que organizavam e geriam a oferta comercial das várias entidades do GBES, nem junto da ESAF SGPS ou da sua subsidiária ESAF GP, para que estas deixassem de deter ou adquirir, em nome dos fundos Caravela Short Term e ES Investments Liquidity Fund, dívida emitida por entidades do ramo não financeiro do GES, de forma a que os clientes de retalho do BES e do GBES não aumentassem a exposição e risco a entidades integrantes do GES por força da detenção de UP nos fundos ES Liquidez e ES Rendimento»;
24.–O Arguido PI... sabia, «pelo menos desde 01.07.2014, que o BES estava proibido de conceder novos financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integrassem o GBES, e ainda assim, não» tomou «quaisquer medidas para impedir a concessão ou a renovação de tais financiamentos a partir de 01.07.2014, permitindo, assim, que o BES renovasse diversas operações e até aumentasse a sua exposição a entidades financeiras do GES que não integravam o GBES em montante superior a € 666.000.000,00»;
25.–Era «a PI... que ... e a equipa por si liderada – responsável no BES pelo processo de emissão de obrigações próprias desta instituição e pela gestão dos portfólios dos SPV do Credit Suisse – respondia, sendo-lhe solicitada aprovação prévia em cada etapa de tal processo e das grandes opções de gestão da carteira dos (...) SPV».
26.–O «Recorrente PI..., a solicitação de SA..., concebeu, supervisionou e acompanhou os assuntos relativos à emissão e colocação de obrigações próprias do BES, entre 2009 e 2014. Eram, assim, do seu conhecimento, designadamente, (i)- a motivação e finalidade das emissões, (ii)- o montante de mais-valias a obter e a metodologia de fixação do pricing, (iii)- planificação das emissões e a respetiva operacionalização, (iv)- todos os envolvidos nas emissões e na sua colocação e o papel de cada um, (v)- a quem se destinavam as mais-valias assim geradas»;
27.–O Arguido PI..., «pelo menos no período compreendido entre 2009 e 2014, supervisionou e acompanhou os assuntos relativos à gestão dos portfólios dos SPV, sendo do seu conhecimento (i)- que estes eram geridos pelo DFME e (ii)- a composição dos portfólios em apreço».
28.–«O Recorrente mantinha proximidade com a estrutura de gestão das áreas de investimento da ESAF SGPS (à qual cabia a política de investimentos do Grupo ESAF, em particular dos fundos de investimento geridos pela ESAF FIM, pela ESAF FP e pela ESAF GP)»;
29.–O Recorrente «foi essencial na implementação da estratégia de financiamento do GES e/ou Eurofin em detrimento do BES, dos seus clientes e credores, por meio da emissão de obrigações próprias, estratégia preconizada por aquele arguido, pois que, foi essencialmente a PI... e aos departamentos e equipas sob a sua alçada que coube a tarefa de conceção, implementação e operacionalização da mesma»;
30.–O Arguido PI... «participou na delineação e implementação de um plano sofisticado, ocultado dos demais órgãos de gestão do BES e dissimulado; plano que, por isso, perdurou no tempo vários anos (5 anos), colocando a sua experiência, aturada perícia e reconhecida capacidade técnico-funcional na prática de actos contrários aos interesses do BES»;
31.–O Recorrente, «não obstante ter o pelouro dos dois departamentos responsáveis pela tramitação dos pedidos de novos financiamentos ou refinanciamentos das entidades financeiras que não integravam o GBES (DFME e DDI), não tomou qualquer medida para obstar ao aumento deste tipo exposição em aproximadamente € 660.000.000,00 em pouco mais de 20 (vinte) dias»;
32.–Vêm «demonstrados atos, praticados pelo arguido, de ocultação das infrações que lhe foram imputadas, para além dos que resultam da própria natureza das infrações praticadas, em particular o secretismo que envolveu todo o processo de emissão de obrigações próprias do BES e a gestão dos portfólios dos SPV do Credit Suisse, secretismo este por si promovido e mantido até após a cessação das suas funções de administrador do BES».
33.–«O arguido não registava, à data da prática destes» últimos factos, «antecedentes contraordenacionais»;
34.–Não se demonstrou a prática, pelo Arguido, de actos correctivos das condutas desviadas que assumiu;
35.–O Arguido PI... não interiorizou o desvalor das suas acções (mantendo, ainda presentemente, em sede de recurso, a mesma atitude desresponsabilizadora e de omissão de reconhecimento da prática ilícita);
36.–Agiu com dolo directo e intenso;
37.–Sofreu condenações nos autos de recurso de contra-ordenação apontados a fl. 1926 da sentença;
38.–O Arguido vem procedendo, de modo faseado, ao pagamento de coima em cujo pagamento foi condenado;
39.–Não ficou demonstrada a existência de qualquer benefício directo para o arguido decorrente da sua prática contra-ordenacional.
Aqui chegados, é possível extrair já algumas noções intercalares que se referem de imediato.
As condutas do Arguido assumem grande gravidade, atendendo às consequências financeiras e na economia e sociedade lusa, atingindo um Banco de grande relevo, seus clientes e os contribuintes em geral.
A postura sujectiva do Recorrente é marcada por dolo directo e intenso, que chega a envolver longa ocultação de actos e informação, e pelo desrepeito das regras e comandos que lhe competia acatar no seio de uma actuação marcada por muito severa ilicitude, ausência de arrependimento ou, sequer, interiorização do desvalor das acções.
São muito escassos e pouco relevantes os factores atenuantes (ausência de benefício directo e cumprimento de coima anterior), sendo pouco importante o apurado quanto a antecedentes, atenta a circunscrição temporal das condutas e sua ligação umbilical a um específico exercício funcional sem o qual não seriam possíveis, antes ou depois, e considerando o curso de processos de temática conexa ainda não decididos à data da cristalização fáctica.
Estes elementos, conjugados, geram, já, uma insofismável resposta à questão analisada, «in itinere» de fundamentação: as coimas a fixar não podem, a nenhuma luz, ser definidas na pretendida metade inferior da moldura abstracta, antes a gravidade e consequências do apurado e os contornos do elemento volitivo apontam para a imperatividade da sua fixação em valores próximos dos montantes máximos.
O Arguido vem condenado:
a)-No pagamento da coima de € 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil euros), «pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF»;
b)-No pagamento da «coima no valor de € 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento), punível nos termos da alínea m) do artigo 210.º do RGICSF»;
c)-No pagamento da «coima no valor de € 800.000,00 (oitocentos mil euros), pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c), h) (nas suas subalíneas i) e v)) e j) do artigo 116.º-F do RGICSF), na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea n) do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea v) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA)»;
d)-No pagamento da «coima no valor de € 1.750.000,00 (um milhão setecentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na prática de atos dolosos de gestão ruinosa praticados em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, punível pela então alínea l) do artigo 211.º do RGICSF»;
e)-No pagamento da «coima no valor de € 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a alimentação da conta escrow com recursos alheios ao Grupo ESFG, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF»;
f)-No pagamento da «coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF»;
g)-No pagamento da «coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES, punível nos termos da então alínea o) do artigo 211.º do RGICSF».
Fazendo o cúmulo jurídico dessas sanções, o Tribunal «a quo» definiu «atenta a prática em concurso efetivo daquelas infrações, e atenta a limitação constante do número 2 do artigo 19.º do RGCO, no pagamento de uma coima única no valor de € 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil euros)».
Sem verdadeiramente explicar as razões de suporte – para além da invocação persistente de um quadro fáctico não correspondente ao realmente provado e acima analisado – o Recorrente defendeu que as referidas coimas parcelares e a coima única aplicada são efetivamente desproporcionadas e desajustadas em face das suas condutas, assim violando os princípios da proporcionalidade das sanções e da culpa. Também sem explicar cabalmente, sustentou que o Tribunal «a quo» teria ponderado erradamente os «diversos critérios relevantes para a determinação da medida da sanção».
Na avaliação da correcção da decisão administrativa impugnada em juízo, o Tribunal devia ter presentes os critérios de adopção das medidas aplicáveis enunciados nos arts. 139.º e seguintes do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, particularmente os emergentes do n.º 2. Assim, devia considerar as necessidades de decidir com adequação e proporcionalidade tendo em vista, particularmente, «o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua atividade, bem como a gravidade das respetivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro».
Ora, da matéria de facto provada e analisada supra no que tange à leitura que da mesma se impõe fazer em sede de formulação de juízos jurisdicionais, conforme acima lançado, extraímos uma noção de grande gravidade no que se reporta às vertentes referidas no parágrafo anterior, ou seja, no que se refere ao risco e grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares disciplinadoras da actividade e às consequências na solidez financeira da instituição, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro. Quanto a esta estabilidade, a produção de «cegueira» parcial e temporária dos mecanismos de acompanhamento, detecção de vícios funcionais e de desempenho sem tempestiva mitigação e supressão, a gestão «em direcção ao abismo», com determinação de consequências de elevadíssimo relevo pecuniário, e as sérias repercussões para a economia, estabilidade financeira nacional e sobrecarga dos contribuintes que se têm que extrair do desaparecimento de um Banco ferido de morte por condutas do jaez das atribuídas ao Arguido e da necessidade de «salvar o possível» em condições desfavoráveis, inculcam a convicção segura de que as sanções fixadas não pecaram, de forma alguma, por excessivas.
Impunha-se, também, ao Órgão Jurisdicional que atendesse ao disposto no n.º 1 do art. 18.º do RGCO que, de novo, mandava tomar em consideração a gravidade da contra-ordenação (ponderada no parágrafo que antecede), a culpa, a situação económica do agente e o benefício económico retirado da prática da contraordenação.
Nada se tendo apurado de relevante quanto à situação económica do infractor, era escasso o relevo atenuante da ausência de benefício económico atenta a extraordinária dimensão da gravidade e o dolo directo e intenso, provado e tomado em consideração na sentença com vários afloramentos e menções.
Também por esta via não se detecta exagero, inadequação ou desproporcionalidade em função dos interesses tutelados pelas normas sancionatórias e já referidos na presente análise.
Buscando factores não enunciados nas apontadas normas, deveria ainda o Tribunal de primeira instância atender ao estabelecido nos n.ºs 1 e 2 do art. 71.º do do Código Penal aplicável «ex vi» do art. 32.º do RGCO.
Aí, colheria noção da necessidade de considerar o grau de ilicitude (muito focado na gravidade já referida) a culpa (já ponderada) e as exigências de prevenção.
Relativamente a estas, milita com grande peso a finalidade de prevenção geral que envolve a necessidade de a decisão ser compreendida pelo colectivo social e por ele interiorizado com vista a funcionar não só como elemento de construção de transparência e aceitação do acto e administrar Justiça mas, também e sobretudo, de afastamento de potenciais infractores futuros colocados em condições análogas de possibilidade de incumprimento das normas.
Não se mantendo o exercício de funções, o fim prevenção especial sempre possuiria um relevo menor.
Quanto à finalidade retribuição, aceita-se, com COSTA ANDRADE, Manuel (em Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pág. 99), que não nos situamos, necessariamente, em área do Direito marcada pela total neutralidade ética, apesar de se poder encontrar tese oposta em DIAS, Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, págs 153 e 154 e CORREIA, Eduardo, Direito Penal e de Mera Ordenação Social, Boletim da Faculdade de Direito XLIX, págs 268, 269 e 271. Assim é porquanto não se vê na anomia ou na consciência que tolera ou quer o desrespeito de uma qualquer norma uma isenção de sentido ético por referência à norma violada. Esse desvalor existe, julga-se, em casos como o presente em que se chega à ocultação para atingir finalidades ínvias, se despreza deliberadamente um sistema erigido, em última instância, com vista à protecção da economia e dos cidadãos e, com noção do sentido, consequências e desvalor da conduta, se gere de forma ruinosa uma instituição tão relevante como o é um grande banco nacional.
Ainda que não houvesse desvalor ético a retribuir, sempre o conceito substitutivo e algo eufemístico de «imputação do facto à responsabilidade social do seu autor» ou expressão de «censura social», avançados pelos ditos autores críticos, conduziria à necessidade de expressão dessa reprovação, ou seja, de retribuição.
Também a este nível não se vislumbram vícios de inadequada ponderação ou desconsideração na definição da medida concreta das sanções. Sobretudo a finalidade de prevenção geral reclama sanções da dimensão das definidas.
Revela-se que o Tribunal atendeu, e com acerto, aos diversos elementos enunciados no n.º 2 do art. 71.º do Código Penal.
Parte substancial da escassa fundamentação do recurso do Arguido PI... relativa a esta questão assenta numa leitura subjectiva dos factos e num seu julgamento privativo que não tem expressão na factualidade assente após instrução. A leitura a fazer de tal factualidade é a lançada supra nesta decisão e na sentença e não a constante das alegações de impugnação judicial, desde logo por serem distintas as bases de construção e por uma constituir um acto de julgamento e a outra esforço de busca de redesenho do sentido do provado em direcção à auto-indulgência.
Não se encontra no acervo fáctico a postura de resistência, quase heróica, narrada pelo Recorrente, nem as conquistas de que se louva. Não se provou a sua actividade salvadora mas, antes, passividade e acção voluntária contra legem, e menos se patenteou o carácter inócuo da sua acção, não tendo suporte as suas referências à questão da Garantia Soberana e sua revogação.
Não são exíguos mas abundantes e reveladores os factos que apontam para a sua responsabilidade por cada uma das contra-ordenações.
Não são excessivas mas proporcionadas aos fins a atingir, à ilicitude, à culpa e às circunstâncias apuradas, as sanções fixadas.
O cúmulo jurídico respeita o disposto no art. 19.º RGCO e não apresenta vestígios de inadequação.
Responde-se, pois, negativamente à questão analisada.
15.–Reconhecer o erro de Direito em que incorreu o Tribunal a quo quando não procedeu ao conhecimento do concurso superveniente na sentença recorrida e, por isso, revogar a sentença recorrida nessa parte, devendo proceder-se ao cúmulo jurídico próprio do concurso superveniente?
(Conclusões 300.ª a 311.ª)
Revela adequação ao regime constante do RGCO, face ao conteúdo expresso das normas invocadas, o entendimento enunciado por PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2017, pág. 90 nos seguintes termos:
O conhecimento superveniente do concurso de contra-ordenações rege-se por uma regra distinta da vigente no CP, por força de disposição expressa do RGCO. A aplicação do artigo 78.° do CP no âmbito do processo contra-ordenacional implicaria a reabertura do processo em qualquer momento ulterior para reapreciação do facto como contra-ordenação, o que a lei veda expressamente nos artigos 54.º, n.º 2, e 79.º, n.° 1, do RGCO (…)
Portanto, há concurso entre contra-ordenações que ocorram antes da definitividade da decisão administrativa de qualquer uma delas, mas não há concurso entre as contra-ordenações que sejam conhecidas depois da definitividade de uma delas.
Há concurso entre contra-ordenações que ocorram antes do trânsito em julgado de qualquer delas, mas não há concurso entre as contra-ordenações que sejam conhecidas depois do trânsito em julgado de uma delas.
Não há concurso entre contra-ordenações que tenham sido cometidas antes do trânsito em julgado da sentença de qualquer uma delas e contra-ordenações que tenham sido aplicadas por decisão administrativa definitiva anterior.
Não há concurso entre contra-ordenações de distinta natureza, isto é, que tutelam áreas de regulação pública distintas e cuja punição compita a entidades administrativas distintas, como por exemplo entre contra-ordenações ambientais e laborais.
Não havendo concurso de contra-ordenações nos casos supra referidos, a punição das contra-ordenações fica subtraída ao limite do artigo 19.°, n.° 2. Isto é, verifica-se uma sucessão de contra-ordenações, submetida a uma regra de cúmulo material das respectivas coimas.
Esta acertada conclusão, que merece inteira concordância por parte deste Tribunal, dispensa a avaliação da questão final suscitada quanto ao modo de funcionamento do art. 78.º do Código Penal, aqui não aplicável pelas razões indicadas.
Não se divisa erro de Direito cometido pelo Tribunal neste domínio não se impondo, consequentemente, a revogação de sentença impugnada.
Não há que proceder ao cúmulo jurídico pretendido.
É negativa a resposta que se impõe dar à questão suscitada e ora analisada.
Face ao respondido às várias questões introduzidas pelo Arguido PI..., conclui-se pela improcedência do seu recurso, conforme se declarará a final.
DO RECURSO DO ARGUIDO SA...
Devem ser analisadas, na presente decisão, as seguintes questões assim propostas pelo próprio Arguido SA... nas suas alegações:
1.– «Aplicabilidade do regime de nulidades e irregularidades previsto no Código de Processo Penal aos processos contra-ordenacionais»
(Conclusões 1 a 9)
A pretensão emergente das conclusões 1 a 9 e aqui transformada em questão não tem autonomia nem substracto avaliativo em sede do presente recurso. Assim é porquanto se trata de uma arguição genérica, de enquadramento teórico, que não surge focada na revogação ou anulação de um específico excerto do decidido.
O brandido nessas conclusões, porque não associado a uma concreta arguição de nulidade ou irregularidades de decisões específicas, cuja admissibilidade de invocação poderia, assim, ser apreciada caso a caso, não assume os contornos de uma válida e processualmente adequada impugnação, não atendendo, designadamente, ao disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 412.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO.
Tal como está desenhada esta vertente do recurso, a mesma tem tanto sentido como afirmar-se: «o Tribunal “a quo” revelou várias vezes, no decurso do processo, que abraça a tese jurídica X, tese essa que não é a mais acolhida pela doutrina e com a qual não se concorda pelo que declare-se que não é essa a melhor construção jurídica».
Neste contexto deslocado e inapropriado que busca a eleição de uma doutrina e não a declaração de uma nulidade ou a subsunção adequada de factos ao Direito – sejam eles processuais ou relativos aos ilícitos apurados – não tem condições técnicas para ser objecto de abordagem autonomizada.
2.–«Admissibilidade da invocação de vícios na tramitação do processo em sede do presente recurso»
(Conclusões 10 a 13)
Esta questão sofre do vício da anterior: não está focada numa decisão específica, não tem consistência que viabilize a reanálise e o controlo rigoroso, exigível, quanto a um determinado e concreto juízo formulado em sede de administração da Justiça, antes clama por uma opção doutrinal.
Aliás, o espaço de lançamento do alegado que gerou a questão surgiu sob a menção «Nota prévia» o que inculca a noção de que nem o arguido sustentou a autonomia do aí lançado e antes o tratou como espaço de ante-câmara ou introito da arguição de vícios da sentença emergentes da alegada violação da lei na tramitação do processo.
Nada há, consequentemente, também aqui, a afirmar com autonomia do que se ponderará a jusante, relativamente a questões concretas que tenham sido formuladas com respeito pelo Direito constituído.
3.–«Nulidade por omissão de pronúncia sobre os pedidos de prova por notificação de terceiros para a junção de documentos requeridos nos recursos de impugnação
(Conclusões n.ºs 14 a 16)
O Arguido SA... sustentou, nas suas alegações de recurso, que teria ocorrido nulidade nos autos por omissão de pronúncia sobre requerimentos seus de notificação de terceiros para a junção de documentos requeridos nos recursos de impugnação. Estaríamos, na sua tese, perante nulidade enquadrável na 1.ª parte do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO.
Porém, a referida norma reporta-se à nulidade da sentença e não a qualquer nulidade eventualmente emergente de decisões interlocutórias. Neste sentido, não é apenas a epígrafe do art. 379.º do aludido encadeado normativo que é clara a apontar nesse sentido ao referir expressamente «nulidade da sentença». Constituem, também, as previsões das três alíneas do n.º 1 indicações não ambíguas do espaço decisório de localização das nulidades aí apontadas: a sentença. Com efeito, na al. a) referem-se a estrutura e os espaços lógicos da sentença cuja omissão gera a apontada invalidade processual, na al. b) fere-se com nulidade sentença que extravase a circunscrição temática e de objecto do processo e na c) reconhece-se a nulidade da sentença que não contenha tomada de posição sobre todas as questões que ao Tribunal cumpra apreciar ou que para além delas se pronuncie.
Na sentença, o Tribunal não tinha que se pronunciar sobre requerimentos instrutórios. Antes o mesmo tinha que aí lançar um relatório, um rol de factos provados mediante o prévio esforço instrutório, a fundamentação dessa fixação, a indicação dos factos não provados, a fundamentação jurídica e respectiva subsunção – averiguando a materialização dos elementos objectivos e subjectivos do tipo do ilícito e ponderando as circunstâncias agravantes e atenuantes – e concluindo por uma decisão clara, directa, concisa e objectiva.
Nem teria qualquer sentido que, no momento da ponderação do resultado instrutório se analisassem requerimentos probatórios e se admitisse o regresso a fase anterior, encerrada em compartimento lógico-processual distinto.
Daqui resulta segura e inquestionável a falta de razão do Recorrente ao invocar a nulidade da sentença que indicou (ou qualquer outra), quando o que visou questionar não foi a sentença atacada.
Não é demais referir ainda, sobre esta matéria, que o carácter manifesto da falta de direccionamento e enquadramento adequado da reacção que se quis apresentar – mas não se soube desenhar – emerge, ainda, das considerações complementares que se inscrevem, acto contínuo.
Em matéria contra-ordenacional, só admitem recurso as decisões indicadas no art. 73.º do RGCO, não se encontrando entre estas as de natureza interlocutória (com excepção das que ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, apelidou, com felicidade, de «decisões judiciais interlocutórias de perda de direitos das pessoas» – in Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pág. 301) – vd. quanto à inaplicabilidade ao processo de contra-ordenação da garantia de um segundo grau de jurisdição o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 522/2008 que concluiu, com sólida motivação, que «Não estando constitucionalmente consagrado um direito ao recurso de todas as decisões proferidas em processo penal, por maioria de razão não pode entender-se que a Constituição imponha tal garantia no processo contra-ordenacional» e que «a interpretação do artigo 73.º do RGCO, no sentido de não permitir recurso do despacho que indeferiu uma diligência de prova requerida pela arguida no processo de contra-ordenação, não é incompatível com a Constituição, nomeadamente, com as garantias de defesa que o artigo 32.º, n.º 1, consagra para o processo penal e que sejam extensíveis ao processo de contra-ordenação».
No entanto, a sentença final, recorrível, não pode deixar de constituir um espaço de garantia de controlo da legalidade dos actos de processo praticados. Como referido no apontado acórdão, a propósito da impossibilidade de recorrer da decisão aí apreciada, a «irrecorribilidade daquele despacho não significa que a questão não possa ser apreciada no recurso da decisão final, configurando uma nulidade processual arguível no recurso da decisão final (artigos 120.º e 410.º, n.º 3, do CPP)».
Conforme já se enunciou supra, não existe aplicabilidade directa integral, aos processos de contra-ordenação, dos princípios próprios do processo penal – vd. neste sentido, entre muitos, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 659/2006 que salientou como elemento justificativo deste quadro específico, enunciado em sede de jurisprudência constitucional, «a liberdade de conformação do legislador ordinário, ao qual não é constitucionalmente imposta a equiparação de garantias do processo criminal e do processo contra-ordenacional».
Isto ocorre, no entanto, sem prejuízo de deverem ser observados determinados princípios de emanação constitucional comuns a todos os processos sancionatórios e que o Tribunal Constitucional tem visto a definir ao longo dos anos.
Daqui emerge que o controlo da legalidade processual a fazer na sentença tem que se cingir à tutela dos inafastáveis princípios comuns à jurisdição penal e contra-ordenacional, afastando todos os que não façam parte do circunscrito e mais reduzido âmbito garantístico das contra-ordenações.
Extrai-se do dito que a reacção admitida ao Recorrente tinha que se circunscrever ao uso dos mecanismos contidos nos referidos arts. 120.º e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
Ora, como se vê dos autos, o mesmo não seguiu esse caminho antes arguiu a nulidade da sentença, a qual não contém o vício que quis atribuir ao Tribunal.
Mais decorre do afirmado que a possibilidade de controlo da sentença incide exclusivamente sobre o tronco comum de raiz constitucional que irmana o processo penal e o processo de mera ordenação social – que contém, o Direito de audiência, a proibição da indefesa e o princípio do contraditório mas já não convoca o Direito ao recurso nem a obrigação de aceitação de toda a prova indicada (antes se consagrando, a este nível, um amplo campo de liberdade do julgador no quadro do n.º 1 do art. 72.º do RGCO).
Como se deixou patente, poderia o Recorrente ter invocado nulidade subsumível ao disposto na parte final da al. d) do n.º 2 do art. 120.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO. Não o fez.
Mais, insurgiu-se sobre uma omissão de pronúncia e não, verdadeiramente, sobre uma ausência de materialização de diligência essencial para a descoberta da verdade. Nesse contexto, não carreou elementos seguros e controláveis por este Tribunal, demonstrativos da essencialidade da prova omitida, pelo que também não existiria, por esta via, margem de integração na previsão do apontado artigo.
A alegada omissão de pronúncia, que, na verdade, não ocorreu, como se vê, designadamente, dos despachos instrutórios indicados relativamente a essa matéria no âmbito do conhecimento do recurso do Arguido PI... (o Tribunal pronunciou-se sobre a prova admitida, ao abrigo do disposto no aludido n.º 1 do art. 72.º. definindo os contornos do esforço probatório admitido, com ductilidade e adaptação ao que foi resultando do curso das audiências, não deixando espaços por cobrir; tudo o não contemplado ficou excluído) não constituiria, aliás, no contexto descrito, ausência de actuação violadora do núcleo garantístico essencial comum ao processo penal e ao de mera ordenação social, pelo que não seria impugnável no recurso da sentença.
Não estamos, também, diante situação subsumível a qualquer dos números do art. 410.º do Código de Processo Penal e, particularmente, ao respectivo n.º 3.
Neste quadro manifesto, a pretensão do Recorrente sempre teria que naufragar.
É, consequentemente, negativa a resposta que se impõe dar à questão agora ponderada.
4.–«Nulidade por omissão de pronúncia sobre o requerimento de arguição de nulidade (subsidiariamente, irregularidade) apresentado no processo principal em 4 de Maio de 2020»
(Conclusões 17 a 19)
Ao introduzir esta questão, de novo o Recorrente incorreu no vício analisado já que não é aplicável à situação descrita neste ponto o disposto da 1.ª parte da al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal.
Não corresponde a defeito da sentença não ter tido o Arguido, alegadamente, resposta a pretensão formulada na data por si indicada arguindo nulidade e, subsidiariamente, irregularidade emergentes do indeferimento da promoção de videoconferência. Antes a omissão surgiu apontada a acto situado a montante desta. Não faltam menções e conteúdos à sentença, a este nível. Não se condenou por factos diversos dos acusados e não ocorreu omissão de pronúncia sobre qualquer das questões que o Tribunal tivesse que apreciar – cf. os arts. 368.º e 369.º do Código sob referência.
Valem, também, quanto ao mais, os fundamentos enunciados na resposta anterior. Não foi validamente convocado e demonstrado o preenchimento das previsões dos art. 120.º e 410.º do Código de Processo Penal, não nos encontrando, da mesma forma, no espaço garantístico comum ao qual se fez referência supra.
Nada se colhe do alegado no recurso no sentido da conclusão pelo preenchimento da previsão final da al. d) do n.º 2 do art. 120.º do encadeado de normas sob invocação.
Não corresponde, sequer, à realidade a alegação da referida omissão de pronúncia. Até a sentença se pronunciou sobre a matéria, recordando (a fl.s 388 a 394) que:
Alega o arguido (cfr. pontos 1701 a 1804 do articulado de recurso de impugnação judicial) SA... que foi violado o seu direito a produzir prova através de meios de cooperação internacional, por o Recorrido ter indeferido o seu pedido de inquirição de Sophie Bertin Hadjveltcheva, ... e ... por videoconferência ou, caso tal não fosse possível, por carta rogatória.
Concretamente, argui o arguido SA... a nulidade da decisão do Banco de Portugal de indeferir as inquirições das testemunhas ..., ... e ... por teleconferência ou carta rogatória, nos termos dos artigos 118.º, n.º 1, 120.º, n.os 1 e 2, alínea d), e 122.º do CPP, “por violação do artigo 318.º, n.os 1 e 8, do CPP, artigos 145.º, n.º 2 – als. B) e d), e 150.º e ss. da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, artigo 50.º do RGCO, actual artigo 219.º-A do RGICSF, correspondente ao anterior artigo 219.º do RGICSF, artigo 32.º, n.º 10, da CRP e, ainda, do Segundo Protocolo Adicional à Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, que remete inter alia para o artigo 14.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal”.
Subsidiariamente, caso não se considere nula tal decisão, aventa o arguido SA... que a decisão referida no ponto anterior é, pelo menos, irregular, nos termos dos artigos 118.º, n.º 2, in fine, e 123.º do CPP, também com base na suposta violação das diversas normas referidas no ponto anterior.
A matéria foi, já, objecto de apreciação, em três distintas ocasiões por parte do Recorrido (cfr. fls. 11515 a 11518, 18386 a 18395 e 22209 a 22212 e cfr. fls. 18306 a 18339, 18450 a 18470 e 22307 a 22315).
Este Tribunal em despacho também já se pronunciou, indeferindo, a produção de prova por aquela via, por legalmente inadmissível.
O arguido SA... não impugnou aqueles despachos.
É flagrantemente negativa a resposta que cumpre dar a esta pergunta.
5.–«Ilegalidade do Despacho de 12 de Março de 2020 proferido no processo principal, no segmento em que decidiu e indeferiu a questão da recusa do Governador do Banco de Portugal suscitada no recurso de impugnação judicial»(Conclusões 20 a 36)
Nesta parte do recurso, o Arguido pretende a reanálise do despacho datado de 12 de Março de 2020 que, conforme referiu, julgou extemporâneo o incidente de recusa do Sr. Governador do Banco de Portugal com fundamento em que o mesmo, à data em que foi suscitado, já não intervinha no processo. Busca o Recorrente, nas suas próprias palavras, que se avalie «se é extemporâneo o incidente de recusa que tenha sido suscitado em sede de impugnação judicial apresentada ao abrigo do artigo 59.º do RGCO, contra um agente que, na fase do processo em que o incidente é suscitado, já não tem qualquer intervenção sobre o mesmo».
Consta de tal despacho, sobre esta matéria, que:
Considerando a inexistência de norma própria na disciplina legal prevista do RGCO, impõe-se cotejar a norma remissiva para o Código de Processo Penal, com as devidas adaptações.
Ora, sem prejuízo do empreendimento da tarefa de perscrutação da verificação dos demais pressupostos, a verdade é que o incidente em causa encontra, no artigo 44.º do C.P.P., uma norma preclusiva, quanto à tempestividade do seu exercício. Com efeito, a teleologia do regime legal de impedimentos, recusas e escusas, funda-se na necessidade de assegurar o exercício da função jurisdicional isento de qualquer dúvida sobre a imparcialidade do decisor. Por conseguinte, estabelece o número 1 do artigo 44.º que tal pedido deve ser apresentado até à prolação de decisão, prevendo-se, excepcionalmente, a invocação ulterior quando estribada em factos supervenientes.
No caso subjudice, é manifesto que não mais se pode acautelar a finalidade prosseguida com o regime de escusa, pois que a decisão da autoridade reguladora acha-se já proferida e até recebida neste Tribunal.
Termos em que, por manifestamente extemporâneo, se indefere o incidente.
Encontrando-nos localizados diante de nova proposta de averiguação e controlo da legalidade processual (ponderação relativa à tempestividade da dedução de incidente e não atinente ao fundo ou substância) é mandatório concluir pela necessidade de se atender ao enunciado nas respostas anteriores, relativas a idêntica temática, particularmente ao regime circunscrito e bem delimititado de nulidades e à necessidade de restrição «à tutela dos inafastáveis princípios comuns à jurisdição penal e contra-ordenacional», arredando «todos os que não façam parte do circunscrito e mais reduzido âmbito garantístico das contra-ordenações» (v.d. supra).
No âmbito do que cumpre apreciar, colhemos também saliente subsídio no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2019 proferido em recurso extraordinário de fixação de jurisprudência e que cristalizou o entendimento segundo o qual: «Em processo contraordenacional, no recurso da decisão proferida em 1.ª instância o recorrente pode suscitar questões que não tenha alegado na impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa».
Aí, o Tribunal Supremo precisou as condições de admissibilidade de recurso para a segunda instância em termos muito esclarecedores e que, por essa razão, aqui se justifica transcrever:
Do exposto podemos concluir que:
— a impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa que aplica uma coima não constitui um verdadeiro recurso, mas um reexame do objeto processual com plenos poderes em matéria de facto e de direito, com possibilidade de produção de prova;
— desta decisão judicial poderá haver recurso para a 2.ª instância, cujo objeto está apenas delimitado pelas questões de direito alegadas, podendo o tribunal conhecer de quaisquer questões de direito que a decisão recorrida pudesse ter conhecido, sem que esteja vinculado “aos termos e ao sentido da decisão recorrida”, ou seja, sem que esteja vinculado aos fundamentos jurídicos expostos na decisão recorrida, e sem que esteja limitado apenas à análise de questões de direito decididas em sede de 1.ª instância;
— o recurso para a 2.ª instância restrito a matéria de direito, por força do disposto no art. 74.º, n.º 4, do RGCO, pode ter por fundamento qualquer um dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, não havendo qualquer restrição a este conhecimento atendendo a que o tribunal ad quem não está vinculado ao sentido e aos fundamentos da decisão recorrida;
— concluindo -se pela existência de alguns dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, deverá o processo ser devolvido ao tribunal recorrido, nos termos do art. 75.º, n.º 2, al. b), do RGCO;
— em sede de 2.ª instância poderão ainda ser conhecidas as nulidades não sanadas, desde que arguidas ou de conhecimento oficioso, nos termos do art. 410.º, n.º 3, do CPP, ex vi art. 74.º, n.º 4, do RCGO.
Assim sendo, em processo contraordenacional, uma questão relativa a matéria de direito e conexionada com o objeto processual, ainda que não tenha sido debatida em 1.ª instância, poderá ser alegada e decidida em sede de recurso para a 2.ª instância, isto é, no processo contraordenacional, em sede de recurso, o tribunal de 2.ª instância pode decidir sobre questões de direito, ainda que estas não tenham sido objeto da impugnação judicial, competindo-lhe também apreciar os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, e as nulidades (não sanada) nos termos do art. 410.º, n.º 3, do CP.
Daqui se extraem algumas importantes linhas condutoras. A saber:
1.–O recurso em 2.ª instância está delimitado pelas questões de direito alegadas (conhecidas ou que o Tribunal «a quo» pudesse ter conhecido);
2.–Tal recurso pode ter por fundamento:
a)-Qualquer dos vícios enunciados no n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO;
b)-Qualquer nulidade não sanada (arguida ou de conhecimento oficioso), nos termos do estabelecido no n.º 3 dos referidos artigo e Código.
No caso em apreço, confrontamo-nos com questão que, à data da prolação da sentença, tinha sido já conhecida pelo que não devia ser nela ponderada. Era questão encerrada. Não estamos perante contexto circunstancial subsumível ao disposto no n.º 1 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
Também não se verifica situação enquadrável no n.º 2 de tal artigo.
O mesmo ocorre relativamente ao n.º 3.
O descrito nesta parte do recurso não tem, ainda, condições de correspondência a nulidade prevista no art. 120.º do encadeado normativo sob menção, aliás não invocada (e muito menos teria qualquer enquadramento no art. 119.º do mesmo Código).
Não se conhece, sequer, no que tange à influência no exercício de direitos de travejamento constitucional comum, qual o relevo do decidido no dito despacho de 12.03.2020 (aliás, 13.03.2020), na decisão final, particularmente num contexto assinalado pelo facto de o tribunal de 1.ª instância ter podido exercer plenos poderes em matéria de facto e de Direito, com produção de prova, conforme enunciado no aresto do Supremo Tribunal de Justiça acima invocado, sem qualquer interferência ou relevo da intervenção de um qualquer Governador do Banco de Portugal.
O pretendido não tem, no quadro descrito, condições de dedução e menos de procedência.
É negativa a resposta reclamada pela questão proposta.
6.–«Ilegalidade do Despacho de 12 de Março de 2020 proferido no processo principal, no segmento em que indeferiu a produção de prova testemunhal através da realização de videoconferência promovida pelo Tribunal ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional»
(Conclusões 37 a 87)
Esta questão mantém-nos no mesmo quadro avaliativo: o da ponderação da legalidade processual. Convoca, por isso, as noções de enquadramento já lançadas supra.
Nos nos encontrando diante de um quadro de eventual nulidade da sentença, por não ter sido alegada matéria subsumível ao estabelecido no n.º 1 do art. 379.º, haveria que buscar e invocar a existência de nulidade enquadrável nos já referidos art.s 120.º e 410.º. do Código de Processo Penal.
Para os efeitos do preenchimento do disposto no n.º 1 do art. 410.º, temos que a decisão processual sindicada não era objecto de avaliação na sentença, por se reportar à instrução e vir já esclarecida no despacho instrutório subscrito em 13.03.2020.
Sendo manifesto e seguro não se ter alegado circunstância subsumível ao estabelecido no n.º 2 do mesmo artigo, restaria a possibilidade de enquadramento no respectivo n.º 3, o que convocaria o estabelecido no art. 120.º.
Ao nível deste preceito, poderia a pretensão enquadrar-se, em abstracto, na parte final da al. d) do n.º 2. Porém, o Recorrente não carreou elementos que, sem margem para dúvidas, apontassem para a essencialidade das diligências visadas, para efeitos de descoberta da verdade.
Neste âmbito, e à míngua desse convencimento, sempre a definição do âmbito da prova a produzir competia em exclusivo ao julgador, não sendo sindicável a sua escolha à margem da apontada essencialidade, a patentear sem margem para dúvidas (e que o Arguido apenas «decretou» não tanto existir mas poder existir, o que é por demais difuso e unilateral).
Não tem qualquer sentido, neste cenário, que se invoque violação do disposto no n.º 2 do art. 64.º do RGCO, norma que nenhuma relação tem com a regulação do esforço instrutório, questionada.
No despacho datado de 12.03.2020 (subscrito a 13.03.2020), nem sequer se assumiu em primeira linha a regulação – que deve ser exercida de forma livre e com plenos poderes, pelo juiz – do conteúdo do esforço demonstrativo admitido e a realizar. Antes se apontou, com acerto, uma vera impossibilidade normativa ao inscrever: «no que concerne à inquirição por vídeo conferência das testemunhas através dos meios de cooperação internacional, a verdade é que a Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, apresenta um âmbito material de aplicação delimitado pela prossecução das finalidades elencadas no artigo 1.º, concatenadas com o disposto no artigo 145.º.», assim atribuindo o devido relevo à circunstância de ser o art. 1.º desse diploma legal a definir o respectivo objecto e de a intervenção processual visada nos autos não se encontrar aí vertida.
Só em segunda linha o Tribunal exerceu, com igual adequação, os poderes de conformação, sem peias, da audiência (apenas potencialmente limitado pelo muito circunscrito e necessariamente materializado limite emergente da essencialidade da prova, peia que não se concretizava em concreto), ao atender aos princípios da celeridade e da simplificação processual que devem informar o processo de contra-ordenação.
A arguição da necessidade de notificação prévia à prolação do despacho datado de 12.03.2020 não só não tem enquadramento normativo – já que o mesmo foi antecedido dos requerimentos instrutórios avaliados, não havendo lugar, no Direito adjectivo constituído, a duplo exercício do direito de pronúncia – como não configura nulidade enquadrável nesse Direito, particularmente no art. 120.º do Código de Processo Penal pelo que não tem, aqui, condições de sustentação e, menos, de procedência.
O Arguido confunde o sentido de decisão por despacho do juiz, já que a decisão aí referida é a incidente sobre o objecto do processo e não sobre qualquer pretensão instrutória. Não se justificam, pois, quaisquer considerações específicas sobre a matéria.
Não foi o artigo 64.º o preceito que sustentou a decisão que o Arguido SA... quis questionar. Tal artigo não foi aplicado nem é aplicável à situação em apreço, menos com esteio numa leitura deslocada e desfocada do respectivo n.º 2. Logo, está fora de cogitação qualquer questão de constitucionalidade nele assente, já que essa questão sempre pressuporia a aplicação de preceito e assunção de leitura tida por contrária à Lei Fundamental.
Aplicados foram a Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto e o n.º 2 do art. 72.º, do RGCO, esta última norma claramente adequada aos juízos de constitucionalidade feitos nas decisões do Tribunal Constitucional acima indicadas.
Também não foram os «artigos 111.º, n.º 3, al. b), do CPP, 229.º e 230.º, do CPP ex vi, artigos 232.º do RGICSF e 41.º, n.º 1, do RGCO, e artigos 50.º e 72.º, n.º 2, do RGCO» os «interpretados e aplicados no sentido de que é inadmissível nos processos de contra-ordenação a inquirição de testemunhas residentes no estrangeiro» mas as normas antes indicadas, sendo que nenhum juízo se faz no âmbito do n.º 2 do art. 72.º quanto à legalidade de meios. O que aí se concretiza é, antes, a definição, no exercício de plenos poderes (só limitados pela essencialidade da prova). Não estamos, consequentemente, diante de normas aplicadas nos termos defendidos, pelo que nenhum sentido tem a invocação da inconstitucionalidade da sua interpretação.
Foram aplicados, isso sim, e apenas, os art.s 1.º e 145.º da Lei n.º 144/99, sendo que a leitura feita, com simples e directo suporte gramatical e semântico, espelha a opção do legislador de activar a cooperação judiciária internacional em matéria penal nas aí áreas definidas (aliás, dependentes, nessa definição, não apenas dele mas dos demais Estados envolvidos no processo de cooperação e logo desenhadas em termos não conformáveis por apenas um País), em nada contende com os artigos 2.º, 20.º, n.º 4, in fine, e 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa, e devendo ser considerado também que nem sequer nos situamos na área garantística comum existente entre a jurisdição penal e a de mera ordenação social. Trata-se de domínio probatório lateral aos grandes princípios constitucionais que também informam o Direito contra-ordenacional. Aliás, o vertido na conclusão 63 patenteia a finalidade da arguição mas não empresta razão a uma arguição totalmente destituída de fundamento.
Não há válida invocação de nulidade, em termos que possam fundar o recurso – de acordo com o disposto nos arts. 120.º e 410.º, n.º 3 do Código de Processo Penal – e menos qualquer insconstitucionalidade.
As alegações sobre esta matéria fazem tábua rasa dos poderes enunciados no n.º 2 do art. 72.º do RGCO e não atendem às particularidades do regime da cooperação judiciária internacional. Sobretudo, abstraem das específicas características do processo de mera ordenação social, designadamente no que tange à sua necessidade ingente de ser desenhado e tramitado apontado à celeridade e à simplificação, afastando tudo o que não seja essencial e compatível com tais finalidades.
Não se divisa norma legal que derrogue tais pulsões em função das molduras abstractas das sanções ou punições concretas. Antes estas têm motivações orientadas para finalidades bem distintas, como se vê do enunciado quanto a essa matéria no recurso anterior, sendo que tais finalidades não geram derrogação de princípios aplicáveis.
O invocado na conclusão n.º 85 surge deslocado face ao decidido e ao ora analisado e patenteado, sendo que nenhuma das normas aí indicadas foi interpretado da forma enunciada, pelo que falta flanco à censura de constitucionalidade.
Idêntica inadequação ocorre com o reiterado na conclusão 86, nos termos já apreciados.
É claramente improcedente esta vertente do recurso.
7.–«Ilegalidade dos Despachos de 11 de Janeiro de 2021, 2 de Fevereiro de 2021 e 22 de Março de 2021, no segmento que consideraram verificados os requisitos relativos à conexão / apensação de processos»
(Conclusões 88 a 142)
Mais uma vez nos situamos no quadro de questão processual localizada a montante da decisão impugnada (desta vez relativa a três despachos alegadamente proferidos pelo Tribunal «a quo» no ano de 2021) e à margem do disposto nos n.ºs 1 (já que a problemática avançada não era questão a apreciar na sentença) e 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO, pelo que o recurso apenas poderia ter por fundamento a subsistência de nulidade não sanada, nos termos do estabelecido no n.º 3 desse artigo e do seu espaço de remissão (particularmente o art. 120.º do mesmo Código).
Na parte do recurso que se aprecia, a própria formulação da questão gerada nas alegações demonstra que não se está, sequer, ante arguição de nulidade mas de ilegalidade de decisão estritamente processual.
Confrontamo-nos, assim, a este nível, com um recurso desfocado e inadmissível, porque situado à margem das finalidades expressamente balizadas pelo Direito adjectivo: não se visam os fins legalmente admitidos, não se está perante vício legalmente enquadrável como nulidade e não se revelam razões geradoras de impacto do decidido sobre o julgado na decisão objecto de recurso.
Independentemente do dito, acresce e prevalece que, como com muito acerto referiu a Ex.ma Juíza Presidente da Tribunal da Relação de Lisboa no seu despacho proferido em 28.06.2021, no apenso F, as decisões referidas reportam-se todas a contexto decisório autónomo que nunca poderia ser conhecido novamente em sede de sentença. Por entender que se tratava de decisões judiciais interlocutórias «de perda de direitos das pessoas», é que a referida Juíza Presidente julgou procedentes as reclamações contra a decisão de não admissão de recursos incidentes sobre tais decisões (cf. o despacho de 28.06.2021, proferido no apenso «F») .
Tudo encerrando, foi proferida, em 19.11.2021 (no apenso «H»), decisão sumária não reclamada nem recorrida que pôs termo à questão que se avalia confirmando a apensação de processos, tendo os autos baixado já à 1.ª instância.
Nessa decisão, foi também apreciada e julgada em moldes finais a questão complementar ou subsidiária formulada neste recurso relativa à competência da «Mma. Juíza titular do processo n.º 74/19.0YUSTR (…) para tramitar e apreciar o (…) processo» constituído por apensação.
Face ao exposto, não se conhece da questão desenhada nas duas referidas vertentes, já objecto de decisão definitiva deste Tribunal.
8.–«Ilegalidade dos Despachos de 28 de Junho de 2021 e de 6 de Julho de 2021, no segmento em que» procederam «à alteração e redução da admissão da inquirição de testemunhas arroladas pelas Defesas, e de 8 de Setembro de 2021, no segmento em que indeferiu as nulidades dos aludidos Despachos»
(Conclusões 143 a 252)
Está aqui questionada a parte do despacho do Tribunal «a quo» datado de 28.06.2021 que procedeu à adequação do esforço instrutório ao conhecimento obtido até ao momento sobre as necessidades demonstrativas reveladas nos autos.
Sobre esta questão foi já lançada, na avaliação do recurso do Arguido PI..., aquela que se apresenta como sendo a análise reclamada pela questão subjacente. No entanto, a extensão da presente decisão justifica que se reproduzam, neste ponto, as referências fundamentais sobre a matéria, com vista a facilitar o acesso do Arguido cujo recurso agora se aprecia, à fundamentação devida.
Inscrevem-se, pois, aqui, tais referências:
É essencial, na ponderação reclamada, o estatuído no n.º 2 do art. 72.º do RGCO que atribui ao juiz a competência para «determinar o âmbito da prova a produzir».
Este preceito tem que ser lido como uma manifestação alargada, aberta, e adaptada ao processo menos exigente, mais simples e mais ligeiro que é o processo de contra-ordenação, do dever de gestão processual enunciado no art. 6.º do Código de Processo Civil, que impõe ao julgador a direcção activa do processo e que providencie «pelo seu andamento célere, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação, recusando o que for impertinente ou meramente dilatório e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável». E, sendo assim, há que concluir, da redação dessa norma, tratar-se de um dever permanente, ininterrupto, que impende sobre o juiz desde o início do processo até ao seu termo.
Daqui tem que se extrair, de imediato, uma consequência específica relativa ao processo de contra-ordenação: este dever não se esgota, quanto à admissão do material instrutório, no momento da acolhimento da prova (vulgo admissão dos róis de testemunhas). Essa obrigação é permanente e exorna o múnus de julgar.
Assim sendo, impõe-se a conclusão de que tal despacho transita em julgado na sua afirmação relativa ao preenchimento das circunstâncias a ele coevas (por exemplo, quanto à tempestividade dos róis e enquadramento dos meios probatórios, no que respeita à sua natureza, entre os legalmente admissíveis), mas não atinge o exercício daquele dever melhor precisado no RGCO. A não ser assim, sempre se esgotaria a preciosa e decisiva possibilidade/obrigação de presidir ao processo conduzindo-o ao seu melhor termo e à concreta ponderação de todos os interesses e direitos em causa, num momento processual em que ainda não seriam plenamente conhecidas as necessidades instrutórias, eventual repetição de meios, inutilidade de outros, utilização de mecanismos dilatórios, uso da prova como embaraço para administração da Justiça e não como meio de contribuir para a sua correcta administração, etc. Como poderia o juiz determinar o âmbito da prova a produzir antes de conhecer os seus concretos contornos e necessidades, a revelar apenas durante a audiência?
Daqui resulta que o despacho que admitiu os róis (aliás de forma não incondicional e antes pedindo esclarecimento) não transitou em julgado no domínio apreciado já que, para o concreto efeito de exercer o poder/dever enunciado no n.º 2 do art. 72.º, assumiu natureza estritamente tabelar.
Quanto ao mais, não dispõe este Tribunal elementos que lhe permitam avaliar a concreta necessidade de uma determinadada testemunha com vista à demonstração do facto X ou Y nem lhe cumpre fazer juízo fáctico. Não há elementos concretos que permitam concluir pela omissão de realização de diligências essenciais para a descoberta da verdade ou para o facto de se dever esperar que uma concreta testemunha, ouvida na fase administrativa, viesse em sede de julgamento desdizer tudo o por si antes dito não o sendo, seguramente, o valor das coimas o elemento informador do número de testemunhas que devem ser admitidas num processo nem sendo, também, tal número sinónimo de mais forte e convincente demonstração, podendo o Tribunal, no âmbito do seu poder/deve de apreciar livremente a prova atribuir mais credibilidade a uma só testemunha do que a vinte que, em uníssono, deponham em sentido contrário.
São equívocas as noções de que o peso numérico da prova é sinónimo de garantia de demonstração bem como a de que a moldura abstracta ou concreta das punições tem a virtualidade de subtrair um processo singelo e escorreito de mera ordenação social ao seu regime constrito, focado, redutor de faculdades, impositivo de particulares deveres de concisão e celeridade e marcado pela simplicidade e redução da tutela garantística.
Relevam, também, as seguintes afirmações lançadas no âmbito da análise da mencionada impugnação judicial:
Para concluir, impõe-se lançar algumas referências analíticas relativas à questão da eventual violação do Direito de defesa do Arguido.
Está, por esta via, activada uma problemática relativa à legalidade do decidido (sob a invocação de erro de julgamento quanto ao Direito aplicável). Esta matéria vem já bastante esclarecida da ponderação feita relativamente às duas sub-questões anteriores.
Verificou-se poder o Tribunal adequar a produção de prova às finalidades do esforço processual e ser legitimo o recurso aos elementos instrutórios colhidos na fase administrativa do processo de contra-ordenação, não sendo vislumbrável que o estrito cumprimento do Direito constituído pudesse gerar violação da proibição da indefesa.
No que tange à substância, não se extrai dos autos que, em algum momento do processo, o Recorrente não tenha podido defender-se ou tenha visto condicionado o seu Direito de contraditar e gerar simetria de actuações.
Descendo ao detalhe, temos que a decisão de 28 de Junho de 2021, invocada pelo Recorrente, é bem mais rica e abrangente do que o Impugnante descreve. Com efeito, a definição final dos termos da instrução admitida, no que tange à prova por testemunhas, atendeu a vários elementos, a saber, «exiguidade e ininteligibilidade das razões de ciência apresentadas», «natureza urgente dos autos» e direito de apresentação de «até três testemunhas por infração». Tomou-se, aí, em consideração – revelando com clareza a situação processual em curso quanto aos róis – o que o Tribunal «a quo» apodou de «saneamento da relevância e pertinência da sobredita inquirição». É certa, quanto a esta matéria, a menção do Tribunal «a quo», inscrita nesse despacho com o seguinte teor:
Aquando do despacho que, em 15 de Julho de 2019, recebeu os doutos recursos de impugnação judicial nada se decidiu sobre a inobservância do limite legal, convidando-se os sujeitos processuais a indicar as razões de ciência das testemunhas, relegando-se para ulterior momento a apreciação dos requerimentos de prova apresentados, quer na dimensão em que respeitavam a prova pessoal, quer na dimensão atinente a outros meios de prova peticionados.
Também o despacho de 12.03.2020, invocado pelo Recorrente, não tem o carácter incondicional pretendido já que instituiu o ónus de fornecimento do esclarecimento aí indicado, admitindo os róis «sem prejuízo» do cumprimento da injunção judicial aí lançada.
Não se formou qualquer caso julgado quanto à admissão de testemunhas, que não ocorreu senão em termos condicionados aos esclarecimentos pedidos, logo sujeitos a uma avaliação ulterior, valendo, quanto ao mais, o já afirmado supra sobre tal temática.
No referenciado despacho de 28.06.2021, o Tribunal «a quo» revelou rigorosa preocupação com a simetria processual e com as concretas carências de demonstração – vd., sobretudo, fls. 11 a 16. Não perpassa, aí nem em qualquer outro auto, que o Arguido tenha visto limitada para além das balizas legais indicadas a sua possibilidade de produzir prova e menos que tal tenha ocorrido com desequilíbrio face aos outros intervenientes processuais ou diminuição de capacidade de oposição à acusação constituída pela remessa dos autos a Juízo.
Mais, o Tribunal assumiu expressamente os seus poderes de conformação da instrução, o que fez bem para além da mera contagem de testemunhas no quadro do disposto no Decreto-Lei n.º 17/91, assim demonstrando centrar adequadamente a sua intervenção no n.º 2 do art. 72.º do RGCO. Afirmou, neste âmbito, uma acertada preocupação de adequação da sua decisão ao ocorrido e às necessidades remanescentes, o que fez, por exemplo, ao referir, no despacho de 28.06.2021, «Foram entretanto realizadas 10 sessões de julgamento, tendo já sido inquiridas testemunhas apresentadas por todos os sujeitos processuais, o que autoriza a delimitação da demais prova a produzir, no âmbito dos poderes de condução de audiência cometidos ao Tribunal nestes autos de recurso de jurisdição plena, delimitados pela conjugação da decisão condenatória proferida com as conclusões dos articulados de recurso de impugnação judicial».
Acresce ainda que o Tribunal focou, com acerto, o esforço instrutório ao recordar a demais prova e seu valor («Os autos encontram-se, ainda, instruídos com várias centenas de documentos, apresentados quer pelo Banco de Portugal, quer pelas Defesas, prova que, em face do objecto dos autos, se prefigura como deveras idónea e suficiente para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa» – decisão de 28.06.2021). Esta postura, por ser a que corresponde ao correcto exercício, pelo julgador, do dever de pairar sobre toda a prova, de acolher e aproveitar todos os elementos instrutórios, é bem mais ajustada do que a defendida no recurso em apreço, que trata um conjunto de testemunhas como único, salvador e decisivo meio probatório (de forma não esclarecida) e abstrai de toda a demais prova que o Tribunal, nessa data, reputava já de suficiente. Não poderia, porém, ignorar-se tal prova para convencer da essencialidade da prova não colhida.
Quanto à falta de audição de concretas testemunhas, recorda-se a efectiva dinâmica do processo espelhada no ajustadamente dito nesse despacho pelo Tribunal que proferiu a decisão posta em crise (face à sua adequação ao ocorrido nos autos):
Na verdade, a propósito da pertinência de algumas das testemunhas apresentadas pelos arguidos SA... e PI... verifica-se o seguinte, quanto às aprazadas para dia 25 de Junho de 2021, isto é, tomando um dia inteiro de sessão de julgamento, porque assim foi invocado como necessário pelas Defesas: uma delas foi prescindida na véspera, para o que se alegou razões de saúde da testemunha (fls. 34157); e as demais (3), devidamente notificadas, não compareceram nem apresentaram justificação para a sua ausência. Porventura antecipando que a sessão de julgamento seria improdutiva, apresentou o arguido PI..., logo pela manhã, um requerimento peticionando, por razões várias, que «fosse dada sem efeito a diligência agendada» (requerimento com a referência 51810).
Inexistindo motivo legal para o adiamento da sessão a mesma foi realizada.
Contudo, de facto, as testemunhas notificadas não compareceram nem apresentaram qualquer justificação para o efeito (pelo menos uma delas, consta como «desconhecida» na morada indicada pela Defesa), o que resultou na inutilização total de um dia de sessão de julgamento, em autos de natureza urgente, com risco eminente de prescrição parcial.
O mesmo sucedeu com a testemunha ... (indicada pelas Defesas) relativamente à qual, aquando da calendarização das sessões, pelas Defesas foi descrita, ao Tribunal, como demandando um dia inteiro de inquirição, pelo que foi reservado todo o dia 16 de Junho de 2021, o que se revelou manifestamente desnecessário. Em resultado: o depoimento da testemunha quedou-se pela manhã e a sessão da tarde ficou inutilizada. O mesmo sucedeu com a testemunha ...: apresentada como demandando, para o exercício cabal e efectivo da Defesa, um dia inteiro de julgamento, o seu depoimento foi aprazado para todo o dia 9 de Junho, o que se revelou desnecessário, tendo a sessão da parte da tarde ficado prejudicada.
Com reporte às testemunhas indicadas pelas Defesas para a sessão de dia 30 de Junho de 2021, verifica-se e acha-se documentado nos autos – tendo já sido dado conhecimento aos Ilustres Mandatários – que ambas as testemunhas, convocadas para esse dia, se encontram regularmente notificadas, para a morada indicadas pelas Defesas, não tendo, contudo, procedido, ainda, ao levantamento do expediente do CTT, que ali se acha depositado, para esse efeito, há já mais de 8 dias. Devidamente informadas, em acta de julgamento na sessão de 28 de Junho, pelas Defesas nada foi, a este respeito requerido ou impulsionado.
O concreto fluir dos autos, aqui espelhado, revela um quadro muito distante do panorama processual aparentemente tenebroso desenhado no tratamento desta questão pelo Recorrente.
Não há vestígios de violação do seu direito de defesa.
Não se divisa nem existe a pretendida ligação entre número de testemunhas e valor das coimas.
Não se patenteou a materialização da invocada nulidade emergente da omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade, enquadrável na al. d) do n.º 2 do 120.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO.
Do inscrito resulta claro que não assiste razão ao Recorrente ao falar em violação de caso julgado ou ao invocar a omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade (que o Recorrente nem no recurso logrou tornar patentes quanto aos seus contornos e essencialidade, chegando a referir, em termos dubitativos, poderem tais diligências reputar-se essenciais).
No seu percurso impugnatório, o Arguido SA... fez menção crítica ao despacho do Tribunal de 06.07.2021 do qual, na sua tese, teria resultado a omissão da diligências probatórias mas não o referiu quando enunciou as questões a avaliar (designadamente no ponto 9.2.7 das conclusões), o que significa que omitiu a formulação válida de pretensão quanto ao mesmo, reconhecendo, certamente, a sua falta de autonomia na análise proposta. E assim é. Estamos perante a mesma questão global relativa à admissão de concretos meios probatórios. É o mesmo o objecto e é idêntica a razão de decidir.
Também o despacho de 08.09.2021 perde autonomia por a censura em sede de recurso surgir da confirmação do antes decidido.
Quer isto dizer que tudo se concentra na grande questão da ponderação do objecto da decisão de 28.06.2021, ou seja, na problemática da conformação do conteúdo do material instrutório aceite.
No conjunto do suscitado nas apontadas conclusões, foi de novo pedida a apreciação da validade adjectiva dos autos. Por assim ser, a impugnação a fazer tinha que assumir os contornos já definidos supra e que resultam de, forma clara, do Direito constituído.
Estamos, nesta sede, limitados à constrição de objecto que impõe a aplicação do n.º 3 do art. 410.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO e do regime de nulidades constante deste diploma – cf. arts. 119.º e 120.º do mesmo encadeado normativo. Só sobre nulidades e não sobre meras «ilegalidades» não geradoras de tais invalidades podia o recurso incidir, excepção feita às matérias integradas no núcleo garantístico comum ao processo penal e ao processo contra-ordenacional.
Daqui resulta uma consequência imediata: todas as invocações lançadas nas apontadas alegações à margem do domínio das nulidades legalmente tarifadas ou do apontado travejamento jus-fundamental, sob a denominação «ilegalidade», «irregularidade» ou qualquer outra situada na periferia dos conteúdos admitidos, está fora dos poderes de cognição deste Tribunal Superior, tudo nos termos já sobejamente referidos, o que fica aqui expressamente consignado relativamente a todas as arguições aí feitas sob tal terminologia e sentido.
No que tange à alegada violação do princípio do contraditório, por poder, em abstracto, estar envolvida matéria de relevo constitucional, sempre se justifica lançar algumas referências que não deixem margens para dúvidas.
Não estamos, seguramente, num contexto de possível emergência de nulidade. A situação apreciada não é subsumível ao estabelecido nos arts. 119.º e 120.º do Código de Processo Penal. O mais próximo que se atinge, neste domínio, concentra-se na previsão constante da al. c) do art. 119.º, ainda assim bem distante do que se aprecia, já que se trata de nulidade reportada à falta de simetria processual concentrada na comparência.
A este nível, o RGCO contém um regime muito circunscrito, centrado na necessidade de audição do arguido sobre a contra-ordenação que lhe seja imputada e sobre as sanções – cf. o art. 50.º. E não mais do que isto. Sobre esta matéria se pronunciou, com o necessário detalhe e clareza, o Assento do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2003, aresto no qual o Tribunal Supremo apresentou uma leitura centrada nas palavras da norma e na semântica específica, não extrapolando daí qualquer perspectiva alargada que pudesse abranger todas as emanações do princípio do contraditório, particularmente a relativa ao genérico direito a ser ouvido.
Quanto ao motivo para assim ser, assistiu razão a Paulo Pinto de Albuquerque (ibidem, pág. 211) ao apontar que «Esta é a boa doutrina, uma vez que o regime das nulidades está submetido a um princípio rígido de legalidade, que não admite a respectiva aplicação analógica».
Este ponto intercalar inculca uma noção intermédia: a de que, à margem das referidas intervenções em sede de audição e defesa, quaisquer outras audições não são exigidas pelo Direito de mera ordenação social não integram, sequer, o regime das nulidades processuais e, muito menos, o travejamento garantístico de emanação constitucional comum ao processo penal e ao processo de contra-ordenação.
Ainda que assim não fosse, um elemento seria decisivo na apreciação da questão concreta sob análise: teria que se encontrar no processo, relevante e comprometedora violação da simetria processual (situação que, manifestamente, não ocorre) ou a prolação de uma decisão-surpresa que deixasse uma parte totalmente arredada da tomada de posição sobre temática de muito importante relevo no quadro das específicas garantias também exigíveis no processo de mera ordenação social.
A este último nível, deve ter-se presente que o Tribunal Constitucional afastou a temática probatória que nos ocupa do estrato superior – o das garantias constitucionais – mesmo no mais exigente domínio (o penal), bem ciente da orientação da jurisprudência por ele proferida no sentido de que «o direito ao recurso no processo penal garante-o a Constituição quanto às decisões condenatórias e relativamente àquelas que privem ou restrinjam a liberdade ou quaisquer direitos fundamentais do arguido» (Acórdão n.º 221/2000). Com efeito, veio o mesmo expressamente recordar que «foram julgadas não inconstitucionais normas que estabelecem a irrecorribilidade, designadamente, das seguintes decisões interlocutórias proferidas em processo penal: i) (...); ii) (...); iii) despacho que indefere a realização de diligências instrutórias (Acórdãos n.ºs 371/2000, 459/2000 e 340/2007, entre outros)» – vd. o Acórdão n.º 522/2008, já invocado na presente decisão.
Neste âmbito, o mesmo aresto jurisprudencial patenteou que: «a interpretação do artigo 73.º do RGCO, no sentido de não permitir recurso do despacho que indeferiu uma diligência de prova requerida pela arguida no processo de contra-ordenação, não é incompatível com a Constituição, nomeadamente, com as garantias de defesa que o artigo 32.º, n.º 1, consagra para o processo penal e que sejam extensíveis ao processo de contra-ordenação», assim deslocando a questão do exigente espaço garantístico para o estrito domínio das nulidades processuais.
Por outro lado, sendo o tema relevante o relativo à conformação do esforço instrutório, a própria estrutura dos actos processuais envolvidos afasta a possibilidade de existência da decisão-surpresa pretendida. Com efeito, os alegados infractores apresentaram os seus requerimentos instrutórios, nos quais deveriam indicar todos os elementos de sustentação da sua pretensão probatória. Foram eles que assim geraram a necessidade de tomada de posição sobre a prova [aliás, o Arguido teve reiteradas oportunidades de manifestar as suas posições a propósito da matéria – designadamente nos requerimentos de 26.02.2019, 13.09.2019, 21.05.2021 (em audiência), 24.05.2021 e 07.06.2021] o que não permite entender que pudesse ter cogitado, sequer, poder arguir a não audição do Infractor/Recorrente.
Ficaram aí cristalizados o sentido e as razões das suas pretensões.
O Arguido não tinha, nesse contexto, que ser de novo ouvido sobre a matéria.
O Tribunal, ao exercer o poder enunciado no n.º 2 do art. 72.º do RGCO, fê-lo sob o enquadramento dos requerimentos de incidência instrutória (pois foram eles que definiram o objecto proposto), a esses elementos acrescentando as percepções que foi construindo durante o curso dos autos – com 10 sessões de julgamento já realizadas – quanto à suficiência e possibilidade da prova e essencialidade dos meios demonstrativos a colher, com a autonomia e poderes alargados que aquele preceito lhe conferia, balizados sempre, claro, pela finalidade de proferir uma decisão justa, devidamente sustentada e construída com celeridade e simplicidade, atentendo invariavelmente à específica natureza do processo contra-ordenacional, designadamente à compressão de ritos, formalidades e faculdades a ele inerente.
Não tem, consequentemente, sentido e adequação a arguição de violação do princípio do contraditório.
Encontrando-nos perante o exercício de poder-dever funcional do julgador exercido ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 72.º do RGCO, falece também o sentido da invocação da violação do disposto no art. 66.º do RGCO [e do seguinte encadeado de normas invocado pelo Recorrente nos seguintes termos: «ex vi, artigo 232.º do RGICSF, e 283.º, n.º 3 - al. d), do CPP (ex vi artigo 315.º, n.º 4, do CPP) e n.º 7 do artigo 283.º do CPP, ex vi, artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF»].
A arguição da violação do disposto no indicado art. 66.º (que, em matéria de contra-ordenações, manda aplicar à audiência em 1.ª instância as normas relativas ao processamento das transgressões e contravenções) convoca o dito quanto à matéria no âmbito do conhecimento que se fez do recurso do Arguido PI..., que aqui se reproduz, de novo com a finalidade de facilitar o acesso simples às razões de sustentação do que se decidirá:
No despacho de 28.06.2021, o Tribunal «a quo» atendeu ao disposto no Decreto-Lei n.º 17/91, de 10.01. Fê-lo no quadro da regulação do esforço instrutório a realizar no âmbito da audiência de julgamento a realizar em 1.ª instância, ou seja, perante si.
São possíveis, pelo menos, duas leituras, de resultados díspares, no que tange à questão da aplicabilidade do apontado diploma legal no âmbito do esforço de definição do regime instrutório dos processos de contra-ordenação.
Uma primeira atenderia a uma noção alargada de audiência, espaço de intervenção judicial em que se faz a materialização dos princípios da imediação e oralidade que informam o Direito adjectivo luso nas suas várias vertentes sectoriais e temáticas de afirmação. Nesse espaço, a produção de prova oral constitui núcleo visível e patente, marcante mesmo como símbolo da intervenção judicial. Da audiência, é a audição de partes e testemunhas o mais relevante ícone, o que os participantes mais recordam. Esta perspectiva atrairia as regras de direito probatório, os critérios de definição dos contornos da instrução a realizar, para a caracterização do ponto de chegada da remissão feito na RGCO para aquele diploma legal.
Nesta perspectiva, poderia afirmar-se que, por estar em causa nos autos a definição do conteúdo de uma audiência de discussão e julgamento a materializar em primeira instância, estaríamos situados no âmbito de estatuição do art. 66.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que instituiu o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO). Assim pareceria ser, em termos directos e insofismáveis, designadamente face à semântica simples, ao sentido commumente aceite, aos elementos gramaticais e à inserção sistemática nos arts. 59.º a 72.º do referido diploma, que regulam a intervenção do Tribunal de Primeira Instância no processamento das impugnações judiciais das decisões proferidas pelas autoridades administrativas.
Acresceria, no sentido da bondade desta leitura o facto de, em sede do Direito de mera ordenação social, encontrarmos, expressão clara e directa do acolhimento de critério informador do art. 12.º do Decreto-Lei n.º 17/91. Com efeito, aí, ainda que por referência à fase administrativa, vê-se que o legislador, ciente dos interesses e necessidades processuais e dimensão dos percursos instrutórios impostos pelas infracções da natureza das que nos ocupam, transcreveu a solução das transgressões e contravenções o que fez, justamente, no art. 219.º-A do RGICSF. Aí, no n.º 3, estabeleceu que «O arguido não pode indicar mais do que três testemunhas por cada infração», ou seja, exactamente o que vinha definido no n.º 1 do art. 12.º do apontado diploma de 1991.
Estes elementos conduzir-nos-iam à conclusão pela aplicabilidade à «audiência em 1.ª instância» das «normas relativas ao processamento das transgressões e contravenções» nos termos do disposto no art 66.º do referido conjunto de normas. Só assim não seria existindo disposição em contrário, circunstância que não ocorre e não é, consequentemente, cogitável na situação que se aprecia.
Aqui chegados no percurso analítico em curso, brotaria, clara e igualmente segura, a noção de que a remissão feita no aludido artigo tem como espaço de chegada o Decreto-Lei n.º 17/91, de 10 de Janeiro, por ser este o diploma que regula o processamento e julgamento das contravenções e transgressões.
Nesse texto normativo, o art. 12.º definiria o regime da prova testemunhal. Entre as diversas áreas de incidência, esse preceito balizaria, nos seus números 1 e 2, o número de testemunhas «de acusação» e de «defesa», fixando-o na apontada quantidade.
Para esta construção, a instrução mediante inquirição de testemunhas ou colheita de quaisquer declarações orais realizar-se-ia, inquestionavelmente, no seio da audiência de julgamento pelo que o referido Decreto-Lei seria o aplicável. Não divisando disposição em sentido contrário, a remissão para o diploma mencionado, determinada de forma global e irrestrita pelo art. 66.º do RGCO, abrangeria, pois, também, o art 12.º e todo ele.
A outra perspectiva assenta, com o suporte doutrinal e jurisprudencial invocado pelo Recorrente, numa leitura muito estrita, literal e técnica de «audiência». Para ela, a remissão feita no apontado preceito do RGCO seria específica, referenciadora apenas das formalidades da audiência (e não de todas). Abrangeria, assim, apenas parte do art. 13.º do Decreto-Lei n.º 17/91 – «O regime da audiência de julgamento em processo de transgressões e contravenções consta do art. 13.° do Decreto-Lei n.° 17/91, de 10 de Janeiro, de que apenas serão aplicáveis ao processo contra-ordenacional os seus n.ºs 5 a 7» (anotação n.º 2 ao art 66.º do RGCO in SIMAS SANTOS, Manuel e LOPES DE SOUSA, Jorge, Contra-Ordenações Anotações Ao Regime Geral, Áreas Editora, 2011, pág. 514) e «Na audiência de julgamento em processo de contra-ordenações são aplicáveis os n.°5 a 7 do artigo 13.° do Decreto-Lei n.°17/91, de 10.1», PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa 2011, pág. 273, .
Ao assim afirmar, esta tese postulará, ainda, serem diferentes as necessidades demonstrativas reveladas no processado contra-ordenacional face às inerentes aos processos de contravenção e transgressão pelo que legislador não prescindiria de um distinto enquadramento (com dificuldade o fará, neste ponto, porquanto o n.º 3 do art. 219.º-A do RGCCO antes pareceria contrariar esta conclusão).
Aqui chegados, sustentando a segunda perspectiva — como o Arguido revela fazer — teríamos que concluir ter o Tribunal cometido um erro de subsunção e avaliação da situação processual. De acordo com tal entendimento, haveria que sair pela «porta» aberta pelo n.º 1 do art. 41.º do RGCO para o regime adjectivo erigido pelo Código de Processo Penal e, consequentemente, que corrigir o juízo determinando a produção da prova rejeitada. Militaria a favor desta solução o alegado trânsito em julgado de decisão que admitiu o rol de testemunhas relativo a um dos processos apensos.
Vejamos se assim é, ou seja, se devemos parar por aqui, escolher uma das teses e, optando pela construção proposta, revogar a decisão que, mais tarde, adequou a produção de prova às necessidades instrutoras notadas.
É essencial, na ponderação reclamada, o estatuído no n.º 2 do art. 72.º do RGCO que atribui ao juiz a competência para «determinar o âmbito da prova a produzir».
Este preceito tem que ser lido como uma manifestação alargada, aberta, e adaptada ao processo menos exigente, mais simples e mais ligeiro que é o processo de contra-ordenação, do dever de gestão processual enunciado no art. 6.º do Código de Processo Civil, que impõe ao julgador a direcção activa do processo e que providencie «pelo seu andamento célere, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação, recusando o que for impertinente ou meramente dilatório e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável». E, sendo assim, há que concluir, da redação dessa norma, tratar-se de um dever permanente, ininterrupto, que impende sobre o juiz desde o início do processo até ao seu termo.
Daqui tem que se extrair, de imediato, uma consequência específica relativa ao processo de contra-ordenação: este dever não se esgota, quanto à admissão do material instrutório, no momento da acolhimento da prova (vulgo admissão dos róis de testemunhas). Essa obrigação é permanente e exorna o múnus de julgar.
Assim sendo, impõe-se a conclusão de que tal despacho transita em julgado na sua afirmação relativa ao preenchimento das circunstâncias a ele coevas (por exemplo, quanto à tempestividade dos róis e enquadramento dos meios probatórios, no que respeita à sua natureza, entre os legalmente admissíveis), mas não atinge o exercício daquele dever melhor precisado no RGCO. A não ser assim, sempre se esgotaria a preciosa e decisiva possibilidade/obrigação de presidir ao processo conduzindo-o ao seu melhor termo e à concreta ponderação de todos os interesses e direitos em causa, num momento processual em que ainda não seriam plenamente conhecidas as necessidades instrutórias, eventual repetição de meios, inutilidade de outros, utilização de mecanismos dilatórios, uso da prova como embaraço para administração da Justiça e não como meio de contribuir para a sua correcta administração, etc. Como poderia o juiz determinar o âmbito da prova a produzir antes de conhecer os seus concretos contornos e necessidades, a revelar apenas durante a audiência?
Daqui resulta que o despacho que admitiu os róis (aliás de forma não incondicional e antes pedindo esclarecimento) não transitou em julgado no domínio apreciado já que, para o concreto efeito de exercer o poder/dever enunciado no n.º 2 do art. 72.º, assumiu natureza estritamente tabelar.
Quanto ao mais, não dispõe este Tribunal de elementos que lhe permitam avaliar a concreta necessidade de uma determinadada testemunha com vista à demonstração do facto X ou Y nem lhe cumpre fazer juízo fáctico.
Não há elementos concretos que permitam concluir pela omissão de realização de diligências essenciais para a descoberta da verdade ou para o facto de se dever esperar que uma concreta testemunha, ouvida na fase administrativa, viesse, em sede de julgamento, desdizer tudo o por si antes dito não sendo, seguramente, o valor das coimas o elemento informador do número de testemunhas que devem ser admitidas num processo nem sendo, também, tal número sinónimo de mais forte e convincente demonstração, podendo o Tribunal, no âmbito do seu poder/dever de apreciar livremente a prova, atribuir mais credibilidade a uma só testemunha fiável do que a vinte que, em uníssono mas sem coerência interna, deponham em sentido contrário.
São equívocas as noções de que o peso numérico da prova é sinónimo de garantia de demonstração bem como a de que a moldura abstracta ou concreta das punições tem a virtualidade de subtrair um processo singelo e escorreito de mera ordenação social ao seu regime constrito, focado, redutor de faculdades, impositivo de particulares deveres de concisão e celeridade e marcado pela simplicidade e redução da tutela garantística.
O patenteado aponta, de forma muito segura, para o naufrágio da pretensão do Recorrente, sendo que essa falência ocorre qualquer que seja a leitura que se faça sobre a aplicabilidade do Decreto-Lei n.º 17/91 à situação em apreço que não é, pois, ao contrário do pretendido, a decisiva para o esclarecimento da problemática sob análise.
É, consequentemente, totalmente deslocada e destituída de sustentação a arguição de violação do estabelecido no art. 66.º sob referência.
Não ocorreu, pelas razões descritas, a violação de qualquer norma constitucional, aliás inaplicável às circunstâncias concretas apreciadas, nos termos já enunciados, designadamente dos art.s 2.º (em nada o regime preciso, seguro e suficientemente protector do travejamento constitucional que é o do RGCO no domínio apreciado fere a noção de estado de Direito democrático aí consagrada), 20.º (não há risco de perda de tutela jurisdicional efectiva, antes o Tribunal «a quo» sempre com ela se revelou envolvido e em tónus de garantia) e 32.º, n.ºs 2, 5 e 10 da Constituição da República Portuguesa (não estando atingidas ou, sequer, em risco as garantias de defesa do Arguido, o princípio do contraditório e os seus direitos de audiência moldados de acordo com as exigências e características do processo de conta-ordenação). Menos se feriu, consequentemente, qualquer norma de concretização destas, designadamente do Código de Processo Penal e do Código de Processo Civil.
Não há materialização de nulidade «nos termos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, e 122.º do CPP» sem preenchimento de previsão dos arts. 119.º e 120.º do mesmo Código, que o Arguido não invocou, aliás por mera e flagrante impossibilidade, confundindo, acto contínuo, nulidades com garantias constitucionais, sendo que o que havia a referir quanto a estas foi já enunciado supra.
Não há vestígios de exercício desviado do poder de intervenção conferido pelo n.º 2 do art. 72.º do RGCO sendo que, de qualquer forma, sempre estaríamos à margem do espaço de recorribilidade e de poderes deste Tribunal não se tratando de nulidade à míngua de elementos sobre a essencialidade da prova e de referentes reclamando por tutela garantística.
Não se concretizou interpretação inconstitucional (à luz dos apontados preceitos da Lei Fundamental) dos arts. 230.º n.º 2 do RGICSF e do n.º 2 do art. 72.º do RGCO ao atender-se à prova produzida e ainda necessária e ao fazer-se um juízo de simplificação e busca de celeridade reclamado pela natureza do processo.
Remete-se o Recorrente, neste aspecto particular, para o que se disse sobre esta matéria quanto ao relevo da prova produzida na fase administrativa e quanto à inaceitabilidade de não se atender a todos os elementos demonstrativos disponíveis (sob pena de instalação de cegueira capaz de ferir de morte as finalidades de administração de Justiça efectiva assente em actos substanciais de julgamento com rejeição do uso abusivo e estratégico do processo com vista à obtenção de decisões afastadas da materialidade dos factos ou a se obviar à sua prolação tempestiva e à adequada execução do julgado).
Todos os gestos de conformação da instrução decorrentes das decisões questionadas foram materializadas com adequação ao disposto no n.º 2 do art. 72.º do RGCO, não tendo sido violada garantia constitucional nem praticada qualquer nulidade processual nem se impondo, designadamente, qualquer número de testemunhas no seio dos critérios a ponderar nesse gesto por as finalidades não serem quantitativas mas apontadas à necessidades instrutórias que o Tribunal deve definir, ajustar em função da evolução da produção de prova e usar como critério de moldagem dúctil do esforço instrutório que deve ser circunscrito a tais necessidades. Nesse esforço, o Tribunal deve atender a todos os elementos disponíveis (incluindo, designadamente, os de natureza documental e pericial e todos os registos de depoimentos prestados nos autos).
Essa conformação está nos antípodas de qualquer referente aritmético, designadamente o que proceda à multiplicação de contra-ordenações por número de testemunhas. Só não se seria assim se se quisesse não produzir prova mas cumprir rituais e desbaratar tempo num processado que se exige simples e célere.
Nenhuma relação tem com a necessidade da colheita do depoimento de uma qualquer testemunha o conjunto de vicissitudes relativas à sua notificação (como se fez nas conclusões 227 a 244). Perdeu-se aí, claramente, uma oportunidade soberana de revelar a essencialidade da prova que tanto mereceria encarniçado esforço de colheita, sendo que nenhum despacho de admissão tabelar de prova contém um reconhecimento da essencialidade de um determinado elemento demonstrativo valendo, quanto à questão do caso julgado, o que acima se deixou exposto.
9.– «Nulidade por omissão de pronúncia quanto à questão da certidão do incidente de recusa»
(Conclusões n.ºs 253 a 255)
Alegando não ter o Tribunal de 1.ª Instância apreciado nem assumido pronúncia sobre «o pedido de aclaração suscitado pelo ora Recorrente quanto ao significado da expressão “para os fins tidos por convenientes” relativamente à certidão mandada extrair pelo Tribunal, no Despacho de 23 de Julho de 2021, (cfr. requerimento de 18 de Agosto de 2021, sob a ref.ª citius 39660693)», veio o Arguido SA... arguir nulidade «por omissão de pronúncia sobre esta questão», «nos termos e para os efeitos do artigo 379.º, n.º 1 – al. c), 1ª parte, do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO».
A este respeito, cumpre recordar que, conforme resulta, de forma clara, da epígrafe e do corpo do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO, tal preceito faz incidir a sua regulação sobre a sentença e não sobre qualquer despacho proferido no processo.
Neste âmbito, o Arguido ainda referiu que o facto de, alegadamente, não saber o que significa a expressão «para os fins tidos por convenientes» lançada em decisão que teria ordenado a extracção de certidão, inquinaria a sentença. Não se vê como tal aconteceria, ainda que o Recorrente lograsse a alteração do regime cogente descrito no parágrafo anterior.
Não foi o Impugnante pela única senda em abstacto possível: o n.º 3 do art. 410.º do Código invocado. A este nível, fez a opção adequada, porém, já que não se verifica a existência de circunstância subsumível a alguma descrição de nulidade vertida nos arts. 119.º e 120.º do mesmo encadeado normativo.
Não estamos, no quadro do alegado não esclarecimento da apontada dúvida linguística, seguramente (nem tal foi invocado), num contexto que clame por tutela de constitucionalidade.
A fragilidade, carácter elementar e manifesta inadequação do alegado a este nível dispensam mais dilatadas considerações.
É negativa a resposta que se impõe dar a esta questão.
10.–«Violação das regras sobre sucessão de normas no tempo sobre valoração da prova testemunhal»
(Conclusões n.ºs 256 a 271)
Esta questão foi já apreciada no âmbito da avaliação de recursos anteriormente conhecidos. Neste contexto, com o intuito, que já informou anteriores intervenções, de facilitar o acesso à fundamentação específica, remete-se para o afirmado a propósito da temática agora, de novo, suscitada, que, no entanto, se transcreve:
A este respeito, importa patentear que o n.º 2 do art. 230.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (doravante também RGICSF) dá uma resposta expressa e imediata à problemática suscitada ao permitir que, se houver «lugar a audiência de julgamento, o tribunal decide com base na prova realizada na audiência, bem como na prova produzida na fase administrativa do processo de contraordenação».
Este preceito recebeu redacção inicial através do Decreto-Lei n.º 31.º-A/2012, de 10.02 e a actual pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24.10. Na primeira, não existia a referida afirmação. Porém, já aí, ao referir-se que o juiz podia decidir por despacho quando não considerasse necessária a realização de audiência de julgamento, estava-se a atribuir pleno relevo demonstrativo e de esteio da decisão à prova pré-judicial (se assim não fosse, com base em que elementos decidiria o juiz por despacho?). Nesta mesma linha, também a dispensa de julgamento e decisão por tal via, permitidas pelo n.º 2 do art. 64.º do RGCO, vigente à data da prática dos factos declarados violadores das normas apreciadas, só teriam sentido se alguns elementos instrutórios sustentassem a definição dos factos relevantes para a decisão. Ora, no contexto da decisão por despacho e sem prévia instrução, só se poderia obter esteio no já constante dos autos, ou seja, no incorporado nos autos administrativos referidos no n.º 1 do artigo 62.º. Esta conclusão resulta, até, de razões estritamente lógicas. Neste quadro, o juiz estava plenamente autorizado por lei a recorrer à prova prévia à impugnação.
De qualquer forma, nunca a inexistência da anterior referência expressa circunscreveria a aplicação do regime de 2014 (introduzido de forma útil com vista a clarificar o sistema já existente) a processado relativo a factos posteriores à data da entrada do apontado Decreto-Lei n.º 157/2014 porquanto estamos diante de norma claramente situada no âmbito do Direito processual o que convoca o funcionamento do disposto no n.º 1 do art. 5.º do Código de Processo Penal que manda aplicar imediatamente a nova lei adjectiva. No âmbito da chamada à colação desta norma, não se concretiza, in casu, o regime de excepção vertido no seu n.º 2. Com efeito, atender à prova com a qual o Arguido já foi confrontado e relativamente à qual pôde e pode defender-se e assim não afastar o olhar do Tribunal do que deve ver por ter ocorrido e ser relevante não agrava de forma «sensível» e «evitável» a posição processual do visado pela «acusação». Da mesma forma, não há quebra de harmonia e unidade processual – os elementos constavam já dos autos, integravam-nos de forma temporalmente concatenada e não surgiu desmultiplicação, diversificação ou, por outra via, destruição da unidade do que já compunha o processo.
O dito conflui com o acertadamente enunciado por ALBQUERQUE, Paulo Pinto de, in Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, 2017, págs. 140 e 148, nas anotações n.ºs 8 e 45 ao art. 41.º do RGCO, nos seguintes termos:
8-No processo contra-ordenacional não vigora o princípio da jurisdição, pois a decisão final condenatória pode ser tomada apenas com base numa investigação realizada por uma autoridade administrativa. (...)
45-No processo contra-ordenacional não vigora o princípio da imediação, na sua versão rígida, pois na fase administrativa a autoridade administrativa pode decidir sem ter contacto directo com a prova testemunhal ou por declarações e na fase judicial o tribunal pode valorar declarações do arguido e depoimentos das testemunhas prestados diante da autoridade administrativa e até sem assistência do defensor (...)
Com todo o sentido (por se estar a tutelar o travejamento do sistema de administração de justiça e a proibição da indefesa), a única restrição ao funcionamento deste mecanismo, segundo o referido autor, emergiria do art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem: o arguido sempre teria que ter tido a oportunidade de intervir no processo discutindo os meios de prova – ibidem, pág. 148, mesma nota.
No caso em apreço, não se feriu este inafastável limite devendo, em consequência, funcionar em pleno aquilo que o mesmo autor denominou, com particular felicidade, de «versão flexível do princípio da imediação».
Acresce que a prova considerada relevante, prévia à impugnação judicial, não viola a parte final do n.º 1 e o n.º 2 do art. 42.º do RGCO nem é enquadrável entre os métodos de prova proibidos enunciados no art. 126.º do Código de Processo Penal.
A postura adotada pelo Tribunal «a quo» não está ferida de nulidade, não convocando, sequer, a necessidade de afirmação da restrição da tutela garantística processual penal no Direito de mera ordenação social nem surgindo constrangida pela submissão a referentes temporais anteriores ao regime erigido em 2014 alegadamente geradores do afastamento do relevo da prova pré-organizada e colhida.
Flui do exposto, com flagrante nitidez, que a ponderação da prova produzida na fase administrativa do processo de contra-ordenação em apreço era e é plenamente atendível no presente processo.
Acresce, conforme se afirmou em sede de avaliação do recurso interposto pelo Arguido PI..., que «Este regime, directamente resultante do Direito constituído, não viola norma constitucional, designadamente o disposto no n.º 10 do art. 32.º da Lei Fundamental, que se refere ao exercício dos direitos de audiência e defesa e não à artificial atitude de ignorar prova colhida relativamente à qual a parte sempre se pôde pronunciar e contrariar».
Não tem razão o Arguido, face ao dito, ao sustentar a violação de regras de sucessão temporal de normas, ao defender o bloqueio do acesso dos juízes a prova produzida e relevante, ao pretender a inaplicabilidade do disposto na al. a) do n.º 2.º do art. 5.º do Código de Processo Penal – quando não há limitação ao direito de defesa e o sistema constituído anterior já continha regime coincidente, apenas precisado na norma de aplicação questionada – e ao ignorar o estabelecido no n.º 1 do do referido artigo.
Não há agravamento da situação processual do Arguido na âmbito que se aprecia. Neste domínio, o Recorrente carreia, inadequadamente, a problemática do relevo da prova. Tal problemática antes se deve configurar, no seu núcleo central, com base na seguinte dupla possibilidade: a) o Arguido não praticou os factos imputados ou b) desenvolveu ou omitiu actividades que preenchem os elementos objectivo e subjectivo dos tipos (não podendo o mesmo deixar de ter consciência desta decisiva dicotomia). No primeiro caso, não deve temer qualquer prova; no segundo, é inadequado e contrário às suas obrigações de diverso jaez que vão da ética às exigências de cidadania, tentar ocultar a sua acção com estratégia processual de bloqueio do acesso do julgador à verdade material.
Não resulta dos autos nem de qualquer indicação precisa do Recorrente que o mesmo tenha estado impedido de contraditar, a qualquer nível, antes o oposto é confirmado por uma longa fileira de circunstanciados requerimentos sobre todas as vertentes processuais relativamente às quais entendeu dever tomar posição.
Não é, nesta sede, reeditável a questão da validade do despacho de 28.06.2021, cuja estrita virtude foi já apreciada e aceite na presente decisão. A prova teve a dimensão que o Tribunal entendeu dever ter, à luz do disposto no n.º 2 do art. 72.º do RGCO, em atenção às necessidades demonstrativas, ao caminho probatório percorrido após várias sessões da audiência de julgamento e às vicissitudes da colheita de evidências, considerando as particulares características do processo de contra-ordenação, designadamente as necessidades de focar a instrução com vista a simplificar, agilizar e produzir eficácia através da realização dos fins próprios do acto de administrar Justiça.
Aliás, sempre a referência seria lateralizada e incongruente porque o que havia que avaliar era se era permitida por lei a consideração da prova produzida na fase administrativa ou se tal não ocorria. E sendo permitida, não se justificam referências desconexas deste jaez.
O mais sempre seria questão distinta, relativa ao respeito das normas adjectivas erigidas pelo legislador com vista a garantir a simetria dos actos processuais, não se colhendo elementos nos autos que apontem para tal perda de simetria.
O invocado não constitui fundamento de revogação da sentença, face ao que resulta do Direito constituído, acima enunciado.
Não se localiza qualquer violação do disposto no art. 32.º da CRP, na afirmação bastas vezes feita pelo legislador da validade da prova produzida na fase administrativa e aqui materializada nos termos enunciados, conforme já afirmado. Não há violação do direito a um processo equitativo enunciado no n.º 4 do art. 20.º da Lei Fundamental ao não denegar ao Tribunal o acesso a toda a prova produzida e a ele acessível, assim rejeitando formalismo e cegueira no momento de julgar.
São seguramente inaceitáveis as propostas de decisão analisadas.
11.–«Violação da lei na apreciação da prova testemunhal e por declarações de arguido»
(Conclusões 272 a 288)
Viu-se já, designadamente no âmbito da resposta à questão anterior, como o Direito constituído relativo às contra-ordenações não consagra o princípio da jurisdição, permitindo que a decisão final possa ser assumida com esteio em investigação levada a cabo por uma autoridade administrativa, e como dispensa o funcionamento rígido do princípio da imediação ao permitir que, na fase judicial, o órgão jurisdicional tome em consideração, na formulação do seu juízo fáctico, as declarações do arguido e depoimentos das testemunhas prestados perante autoridade administrativa (mesmo sem assistência do defensor, conforme ajustadamente referiu Paul Pinto de Albuquerque no excerto aí citado).
Não há violação do princípio do contraditório ao respeitar-se o regime legal que não subtrai ao exame do julgador qualquer prova relevante, designadamente não assumindo reflexo na solução imposta (de admissão de toda a aludida prova) o facto de existir eventual mudança de vontade dos arguidos de prestar declarações.
Aliás, se assim não fosse, estaria encontrada, em processos com a arquitectura do presente, a fórmula perfeita para suprimir prova inconveniente colhida na fase administrativa: bastaria os arguidos chegarem a acordo entre si na mudança de posição relativa à resposta a interrogatórios e, como por milagre, todo o dito se diluiria e deixaria de ter importância. Não existe violação daquilo que o Arguido chama de «princípio da defesa».
Não resulta dos autos que o Arguido SA... não tenha podido defender-se. O oposto brota com abundância das suas muito detalhadas e multi-focadas intervenções processuais sendo que, quanto à conformação da instrução, pôde o mesmo apresentar a prova que entendeu dever sugerir, tendo o Tribunal, tudo ponderando, exercido o poder que lhe era conferido pelo n.º 2 do art. 72.º do RGCO, o que fez, manifestamente (atenta a fundamentação urdida, designadamente, na decisão de 28.06.2021), com ajuste fino ao curso da instrução e às finalidades e características específicas do processo contra-ordenacional.
Coisa distinta é querer afastar prova do olhar do julgador. Tal feriria de morte o acto de julgar e transformá-lo-ia num mero arremedo formal.
Cabe ao Tribunal avaliar a prova com total liberdade e abrangência, tendo tido o Arguido plena faculdade de introduzir os elementos demonstrativos adequados ao processado específico e às necessidades instrutórias concretas, a ponderar com adaptação às circunstâncias efectivamente registadas nas sessões de julgamento.
Carece de sentido técnico e nenhum acerto revela – numa perspectiva instrumental do processo que o vê como encadeado de actos orientados para a produção de Justiça em cada caso concreto submetido a juízo – qualquer tentativa, como a que se aprecia, de obviar ao pleno aproveitamento de todas as cores e tonalidades do caleidoscópio instrutório com vista à descoberta da verdade dos factos.
Não assume relevo, no contexto avaliativo adequado – que é o que se vem narrando – e para as finalidades que cumpria ao Tribunal garantir no sentido de aceder a toda a prova já disponível, a questão de denominação dada à aos elementos instrutórios colhidos na fase administrativa. O que importava e importa era e é, a sua admissibilidade, o seu peso, a sua credibilidade, a sua verosimilhança e a sua articulação com o restante material probatório, designadamente a maciça prova documental produzida nos autos.
Usando a terminologia utilizada pelo Arguido na conclusão n.º 274, impõe-se a conclusão de que, na sua construção, o mesmo não logrou salvar os objectivos por si visados neste recurso, face à inadequação técnica do por si invocado.
Não estamos no âmbito de aplicação dos art. 348.º, 355.º e 356.º, todos do Código de Processo Penal, mas no seio do regime descrito supra, que mandava atender à prova produzida na fase administrativa.
Quanto ao relevo a dar a cada elemento demonstrativo, trata-se de questão distinta, que tem a ver com a adequação do acto de julgar, matéria subtraída à apreciação deste Tribunal à margem do regime muito particular emergente das diversas alíneas do n.º 2 do art. 410.º, do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO, preceitos não convocados no contexto específico que se aprecia.
Não emerge também, nulidade, não se preenchendo as previsões do n.º 3 do art. 410.º e dos art.s 119.º e 120.º do Código de Processo Penal.
Não há, no sector do recurso agora apreciado, colocação em crise do decidido em termos fácticos, ao único nível que este Tribunal poderia conhecer que é o contemplado no n.º 2 do art. 410.º do referido encadeado de normas. São inócuas, neste contexto, as referências dissonantes e veementes a distintas perspectivas sobre a qualificação dos meios probatórios disponíveis.
Não se divisa a «apanha de cerejas» que o Arguido quis convocar sob a mais sonante menção de língua inglesa. Era o Recorrente que tinha que localizar, colher e carrear aos autos os eventuais elementos de dissensão integráveis na norma referida no parágrafo anterior, o que não fez na sede que se pondera, desconhecendo-se o que seja a invocada aplicação de um Código «em bloco» (logo, aparentemente, sem selecção das normas aplicáveis e realização da subsunção imposta pela avaliação em suscitada).
Não têm qualquer relevância para o aparente efeito pretendido de colocar em crise a prova fixada ou a validade dos autos, a pertinácia na re-nomeação dos elementos instrutórios que se estende pelas apontadas conclusões. O ataque a tal prova, sendo claro e seguro ser utilizável toda a prova colhida nos distintos momentos da «vida» do processo, pelas razões mais do que uma vez indicadas nesta decisão, só se poderia fazer, neste recurso, atendendo-se à interdição que emerge do n.º 1 do art. 75.º do RGCO e circunscrevendo-se o ataque ao estreito nicho de intervenção consagrado no apontado n.º 2 do art. 410.º.
Ao cumprir estritamente o que a lei lhe impunha, o Tribunal «a quo» não violou os artigos 41.º, n.º 1 (preceito de remissão utilizado quando justificado), 42.º, n.º 1 (norma não aplicável à situação ajuizada) e 50.º do RGCO (por não resultar dos autos que o Arguido tenha deixado de poder ser ouvido e se defender) nem os artigos 345.º, n.º 4, 348.º, 355.º, n.º 1, 356.º e 357.º do CPP (devendo o Tribunal, atender ao regime específico do processo de contra-ordenação, analisado, e não tendo sido validamente posto em crise o resultado da avaliação instrutória no estrito âmbito permitido pelas alíneas do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal nem tendo sido patenteada a prática de nulidade enquadrável nos arts. 119.º e 120.º do mesmo Código).
Não há vestígios de atentado ao comprimido quadro garantístico inerente ao processo de contra-ordenação, designadamente ao disposto nos artigos 20.º, n.º 4, in fine, e 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa (não se materializa, pela via pretendida, desrespeito do Direito a um processo equitativo e menos que tenham sido violados os direitos de ser ouvido e de reagir com relevo processual).
A tese do Arguido que ora recorre não atende ao regime próprio do processo de contra-ordenação, dele se afastando para o processo penal em função de conveniência e não da técnica. Se assim não fosse, sempre o mesmo teria que considerar que o legislador, no espaço adjectivo específico, impôs que se considerasse, sem ressalvas ou derrogações, a prova produzida na fase administrativa, registada, imutável, intangível, independente de vicissitudes ulteriores, colocada à disposição do julgador com vista à formação do seu juízo avaliativo.
Tal não belisca a proibição da indefesa, o contraditório e a simetria processual nem prejudica a equidade e a Justiça porquanto, conhecendo toda a prova registada, os Arguidos ficam sempre em posição de, com os contornos que entendam adequados, pôr em causa a veracidade do narrado nesses registos. Neste âmbito tem a prova colhida na fase administrativa um elemento comum: é toda ela registada, escrita, o que lhe confere contornos que lhe emprestam, ao menos, a aparência de prova documental (classificação irrelevante para o efeito que se aprecia, já que o que está em causa é a obrigação de aceder ao registo escrito e a necessária denegação da possibilidade de derrogar essa obrigação, à míngua de distinção legal, o que constitui muito importante particularidade do processo contra-ordenacional).
A acrescer a esta garantia, têm os Arguidos a que resulta do exercício do Direito ao juiz e das obrigações inerentes à função jurisdicional, o que significa que contam com um julgador isento, imparcial, rigoroso, que paira sobre todos os interesses brandidos, conhecendo a prova com são critério, não ignorando nenhuma nem dando peso indevido a elementos de escasso ou nulo pendor para realizar a sustentação da formação da convicção. Nada resulta destes autos, neste domínio, que os torne excepção a este nível.
Cabia ao Tribunal «a quo» ponderar a força demonstrativa e importância dos diversos meios probatórios, não tendo o Recorrente logrado inculcar a noção – num processo da extraordinária dimensão dos presentes, particularmente ao nível documental – da sustentação do fixado por exclusiva emanação de um meio probatório ilegal.
Não há, pois, lugar à pretendida revogação da sentença com o fundamento carreado e menos a supressão de prova e remessa dos autos à 1.ª Instância para a desejada repetição do julgamento.
12.–No âmbito dos «fundamentos específicos do recurso relativos ao processo principal»
12.1.-«Nulidade por omissão de pronúncia quanto à questão da matéria de facto provada com recurso a juízos conclusivos e valorativos no processo principal»
(Conclusões n.ºs 289 a 290)
O Recorrente insurge-se contra o facto de, tendo, no seu recurso de impugnação judicial da decisão do Banco de Portugal, arguido a nulidade dessa decisão por ter sido aí dada «como provada matéria de carácter jurídico-normativo ou de cariz genérico e valorativo-conclusivo», não se conter na sentença ora criticada a ponderação dessa questão.
Quanto a tal matéria, havia a mesma sido indicada no recurso da decisão administrativos em termos meramente exemplificativos, o que foi reiterado na alegação n.º 1033 do recurso que se aprecia.
A questão colocada clama por uma resposta jurisdicional que assume contornos técnicos simples e estabilizados em termos que não suscitam dúvidas remanescentes. Não se justificam, pois, muito alargadas considerações; apenas as que se deixarão de seguida.
O n.º 1 do art. 62.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo estabelece que: «Recebido o recurso, e no prazo de cinco dias, deve a autoridade administrativa enviar os autos ao Ministério Público, que os tornará presentes ao juiz, valendo este acto como acusação».
Ao indicar valer como libelo acusatório todo o todo o processo administrativo, de forma indiscriminada e englobante, o legislador transmitiu ao julgador chamado a intervir no recurso jurisdicional uma clara nota de missão, a saber, pediu-lhe um novo julgamento, ou seja, solicitou-lhe reavaliasse tudo o que fosse necessário, que colhesse a prova pertinente e reclamada pelas necessidades demonstrativas associadas à abrangente «acusação». Em suma, criou, assim, um recurso de plena jurisdição.
Neste sentido, vemos afirmado com inegável acerto (face ao dito no parágrafo anterior) por BOLINA, Helena Magalhães, em O Processo Contraordenacional. em Especial, o Despacho Liminar e a Decisão por Despacho, ebook Contraordenações nos Tribunais Administrativos, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 2019, pág. 54, que:
Portanto, o RGIMOS contém, por um lado, disposições que aproximam a impugnação da decisão da autoridade administrativa do esquema do recurso em processo penal mas, por outro lado, o facto de se afirmar que a decisão vale como acusação indicia que o julgamento da impugnação é um julgamento de plena jurisdição e que o tribunal deverá pronunciar-se sobre todos os factos, podendo, inclusivamente, produzir-se novas provas. (...) Feição da impugnação que é também evidenciada pelo que se dispõe nos números 4 e 5 do artigo 64.º que determinam que o juiz fundamente a sua decisão, tanto de facto como de direito, mesmo nos casos em que tenha decidido sem julgamento.
Com igual adequação ao que brota directamente daquele número e artigo, PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, in Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa 2017, pág. 249 lançou, de forma esclarecedora e certa, que:
As conclusões não limitam o objecto da impugnação judicial. Dada a natureza da impugnação judicial no processo de contra-ordenações, as conclusões determinam a reabertura da instância, podendo o tribunal conhecer com toda a PIR...litude das infracções imputadas ao arguido e que motivaram a sua condenação. Dito de outro modo, as conclusões não estabelecem um limite do âmbito objectivo dos poderes cognitivos do tribunal (...)
Uma consequência imediata resulta do insofismável e bem perceptível sistema normativo específico das contra-ordenações, erigido neste domínio apreciado: ao avaliar o recurso de impugnação de decisão administrativa que tenha sancionado ilícito de mera ordenação social, o juiz faz um palimpsesto aos factos antes fixados, realizando nova cristalização, e tem como questões a resolver as relativas ao apuramento do preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do tipo do ilícito e definição das circunstâncias agravantes e atenuantes.
Uma vez proferida decisão de avaliação do recurso de impugnação judicial de decisão administrativa proferida em processo de contra-ordenação, desapareceram os factos fixados na fase administrativa e são reconstruídos outros, com distinta autoria de cristalização. Neste contexto, não subsistem, após tal imobilização fáctica, formulações e desenho Demandada matéria de facto que não sejam os definidos pelo Tribunal (o que não surge alterado caso este tenha, pura e simplementente, reproduzido fórmulas e enunciados idênticos aos constantes da decisão administrativa).
Nesse quadro, qualquer vício de afirmação da factualidade acolhida é já vício da sentença e não da decisão administrativa sendo, consequentemente, ao nível desse vício que tal desvio terá que ser atacado.
Mais, concentrando a sentença os factos provados numa formulação que passa a ser sua e de mais ninguém, constitui vera impossibilidade localizar na sentença omissão de pronúncia em tal âmbito; pois se a nova fixação fáctica renova todos os juízos e se apropria de todos os conteúdos, como invocar que não apreciou algo por referência a juízo anterior? E se as questões a decidir são as acima indicadas e não outras, como pode alguém sustentar que o Tribunal não conheceu qualquer questão tendo-as tratado?
Por outro lado, qual o relevo de discutir ainda os vícios da decisão administrativa se esta foi substituída no quadro de um processo de reavaliação integral? O encarniçamento na produção de veredicto sobre a decisão fáctica substituída constitui verdadeira proposta da prática de acto inútil, id est, de formulação de juízo sobre o que já não existe nem mantém relevo.
Não se conclui esta análise sem fazer alusão às normas de alegada sustentação desta vertente do recurso: a al. c) do n.º 1 e o n.º 2 do art. 379.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO.
A nulidade da sentença aí descrita e relevante no contexto analisado seria a emergente do facto de o Tribunal ter deixado de se pronunciar sobre questões que deveria ter apreciado. Ora, flui do exposto que, se o Tribunal tinha que reavaliar a prova, fazer ele um juízo de jurisdição plena quanto à mesma e concluir com nova cristalização fáctica, não lhe cumpria e antes seria ocioso, logo inútil, logo proscrito pelo Direito adjectivo – designadamente à luz do princípio da economia processual (v.d. ANDRADE, Manuel Domingues, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1979, pág.s 387 e 388) – ponderar a existência de vício na fixação de factos feita na decisão administrativa suprimida e reconstruída. Essa avaliação só poderia ter sentido se a parte da decisão de facto administrativa pudesse subsistir e não fosse suprimida e substituída como acontece no processo de contra-ordenação.
Flui do exposto o flagrante desacerto desta vertente do recurso que, por assim ser, se julga improcedente.
12.2.–«Nulidade do processo de contra-ordenação: instrução da contra-ordenação encapotada em auditorias forenses»
(Conclusões n.ºs 291 a 317)
Nesta parte do seu recurso, o Arguido/Recorrente veio referir que, no «recurso de impugnação judicial que interpôs, (…) arguiu a nulidade do processo de contra-ordenação n.º 87/14/CO com fundamento no facto de a instrução do processo ter sido entregue, em larga medida, a uma auditora, que não tem quaisquer poderes públicos sancionatórios, nem se encontra sujeita às regras e limites do RGICSF, do RGCO ou do CPP» e que, para «deduzir a Acusação e, consequentemente, proferir a Decisão Final, o Banco de Portugal contou, para além dos seus próprios meios, com a colaboração de uma consultora, que realizou quatro auditorias forenses» sendo que tais «auditorias forenses, requisitadas pelo Banco de Portugal, serviram de base para a preparação da Acusação do Banco de Portugal e para a instrução do presente processo contraordenacional, que, inevitavelmente, contaminou todos os actos subsequentes do processo, incluindo a Decisão Recorrida».
O tratamento desta questão impõe as afirmações que se passa a lançar.
A primeira é no sentido de que nos situamos, conforme vem sendo persistentemente afirmado nesta decisão, num quadro garantístico de nicho marcado por características autónomas e particulares. Com total clareza, há que referir que, nesse âmbito, as regras de processo penal são aplicadas apenas em termos subsidiários e devidamente adaptadas às finalidades e particular objecto do processo de contra-ordenação – cf. o disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO. Tal resulta, com grande simplicidade e naturalidade, do que já se explanou a tal respeito.
O esteio desta referência mostra-se, também, devidamente explicado na sentença, em termos que não merecem aqui reparo ou censura. Sobretudo, são muito acertadas as referências, aí contidas, à jurisprudência pacífica, sintónica e clara do Tribunal Constitucional a tal respeito, sendo muito relevante a amostragem dessa jurisprudência apresentada quer nas nossas considerações supra-lançadas, para as quais se remete, quer na fundamentação jurisprudencial vertida sobre a matéria na decisão posta em crise, particularmente de fls. 15 a 20 da sentença.
Com especial destaque, dissiparia todas as dúvidas, se eventualmente estas persistissem, o forte argumento assente no conteúdo do processo legislativo, lançado no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 99/2009, citado na sentença, que contém afirmação lapidar e esclarecedora sobre a matéria, nos seguintes termos:
Sem prejuízo dos demais direitos que outras normas constitucionais incluem no conjunto das garantias asseguradas aos arguidos em processos sancionatórios (cfr. Artigo 20º da CRP), o alcance atribuível à norma do n.º 10 do artigo 32º é, todavia, conforme igualmente acentuado na jurisprudência constitucional, apenas o que se deixou exposto, tendo sido rejeitada, no âmbito da revisão constitucional de 1997, uma proposta no sentido de se consagrar o asseguramento ao arguido, “nos processos disciplinares e demais processos sancionatórios”, de “todas as garantias do processo criminal” (artigo 32.º-B do Projecto de Revisão Constitucional n.º 4/VII, do PCP; cf. o correspondente debate no Diário da Assembleia da República, II Série-RC, n.º 20, de 12 de Setembro de 1996, pp. 541-544, e I Série, n.º 95, de 17 de Julho de 1997, pp. 3412 e 3466) [cfr. Ac. n.º 659/06].
Quer isto significar que a configuração constitucional do processo contra-ordenacional, se o subordina ao reconhecimento de um conjunto de garantias inerentes à respectiva natureza sancionatória, não o equipara, contudo, ao processo penal, não conduzindo, por isso, no plano da aplicação do direito ordinário, à directa transposição para o primeiro de todas e quaisquer regras expressamente previstas para o segundo, designadamente em termos de os elementos que este particularmente inclui se tornarem, só por isso, comuns àquele.
Da modelação constitucional do processo contra-ordenacional extraem-se, portanto, duas ideias de sentido aparentemente oposto mas complementar: a de que o processo contra-ordenacional, como sancionatório que é, se encontra subordinado ao reconhecimento de um conjunto de garantias que o aproximam do processo penal; e a de que tais garantias não são equivalentes ou equiparáveis às garantias asseguradas no âmbito do processo criminal, designadamente em termos de viabilizar a conversão daquela aproximação numa sobreposição integral de regimes.
Tal entendimento encontra-se consolidado na jurisprudência constitucional.
Daqui resulta que o recurso automático ao processo penal, irrestrito e não focado no processo específico de que se cura, feito pelo Arguido, não tem suporte no Direito adjectivo aqui relevante.
Com vista a garantir o uso da técnica devida, há que buscar o que constitui o estreito tronco jus-fundamental e rejeitar o aí não compreendido (e, consequentemente, não convocar os preceitos de processo penal sem referentes a esse tronco comum).
A este nível, impõe-se concluir que não nos encontramos num quadro de tutela constitucional comum, recebendo a matéria da prova um sinal autónomo em sede contra-ordenacional sem que tal belisque princípios de nível estrutural do sistema jurídico nacional, se não forem comprimidos direitos de defesa e o exercício do contraditório. Esta compressão não se verifica no caso em apreço em função do mero recurso a auditorias, ou seja, a prova por arbitramento.
O abandono do espaço de travejamento jus-constitucional projecta a questão suscitada para um âmbito de estrito controlo de legalidade.
Relevam, já a este nível, as funções de supervisão, recordadas com acerto pelo Tribunal «a quo», que convocam a recolha de elementos relevantes para tais finalidades com recurso, se necessário (atentas as especificidades técnicas e focagens finas das matérias a ponderar), a titulares de conhecimentos especializados e saberes particulares.
Esses elementos, pelo seu relevo, nunca poderiam deixar de ser utilizados pelo órgão de supervisão e depois pelo responsável pela imposição de sanção nem furtados ao olhar do julgador. A não ser assim, sairiam totalmente frustradas imposições legais de acção e procedimento como as consagradas nas al.s a), b e g) do art. 116.º e no n.º 1 do art. 120.º, ambos do RGICSF, sendo em absoluto correcta a referência a uma relação de contiguidade entre a recolha de elementos informativos e o ulterior processo sancionatório. Foi neste quadro que surgiram as auditorias mencionadas nos autos.
No que se reporta ao recurso a elementos periciais, concretamente a auditorias, e já no âmbito do estrito controlo de legalidade, temos que o é legislador quem a elas recorre, consagrando-as, como se vê no n.º 2 do art. 116.º do dito RGICSF.
Também por esta via se revela totalmente desprovida de esteio a tese do Arguido SA....
Não se divisa, aliás, a necessidade de referenciar o disposto no n.º 1 do art. 2.º do Código de Procedimento Administrativo, como feito na sentença, porquanto não houve, sequer, exercício de funções públicas por entidades de natureza privada já que os poderes de averiguação investidos no Banco de Portugal foram exercidos, conforme referido no texto impugnado, «pelo seu Departamento de Averiguação e Ação Sancionatória». Estamos, pois, claramente perante prova pericial obtida sob o controlo e supervisão do órgão público competente – cf. o seu enquadramento de admissão e regulação nos arts. 151 a 163.º do Código de Processo Penal e, em sede geral, a aceitação da coadjuvação por entidades terceiras no n.º 2 do art. 9.º do mesmo encadeado normativo.
Este enquadramento legal, lido à luz do disposto no art. 125.º do Código de Processo Penal, confirma o desajuste da tese suportada no recurso. Se são admissíveis as provas não proibidas por lei e esta não só não é proibida como é consagrada, como poderia alguém sustentar a ilicitude dessa mesma prova?
Acresce que o resultado obtido não tem carácter vinculativo para o averiguador e decisor nem é atingido com subordinação ou pressão de autoridade ou, sequer, indicação reverencial mas total liberdade técnica, o que bem permite identificar quem dirige, afinal, o processo (o órgão de averiguação) e quem faz uso livre da prova colhida (o órgão sancionatório). Além disso, a abundância e extensão dos elementos demonstrativos que pululam nos autos bem patenteiam o esforço de segura sustentação de juízos pela entidade competente, sem submissão a conclusões alheias.
Estamos, também, muito distantes de um potencial contexto de nulidade. Para os efeitos do disposto no n.º 1 do art. 118.º do Código de Processo Penal, não só não há violação da lei do processo como nada está cominado no Direito constituído a tal propósito. Não nos deparamos com nulidade insanável ou dependente de arguição uma vez que não se preenche qualquer das previsões dos arts. 119.º e 120.º do Código de Processo Penal, aplicáveis as da segunda norma por força do estabelecido no n.º 3 do art. 410.º do mesmo conjunto de preceitos.
Não há deficit de presença, participação e intervenção do Arguido no domínio da colheita de prova no processo conducente à decisão administrativa. O Direito de audição e defesa estão configurados no art. 50.º do RGCO que, ao protegê-los, os configurou de forma específica tutelando-os apenas através da proscrição da «aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre». E não mais do que isto, não se impondo, designadamente, o acompanhamento directo, pelo Arguido, e reacção permanente deste, aos actos de averiguação realizados na mencionada fase administrativa.
Tal resulta, também, de forma muito nítida, do estabelecido no n.º 1 do art. 219.º-A do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro que só manda notificar «para, querendo, apresentar defesa por escrito e oferecer meios de prova, sendo, para o efeito, fixado pelo Banco de Portugal um prazo entre 10 e 30 dias úteis», uma vez que se mostrem «reunidos indícios suficientes da verificação da contraordenação e de quem foram os seus agentes», o que inculca noção segura da existência de uma averiguação sem participação dos (apenas) a partir daquele momento notificados.
Aliás, mesmo no processo penal, o direito de oferecer provas e requerer diligências no inquérito, reconhecido na al. g) do n.º 1 do art. 61.º do CPP não contém (nem tal surge em algum momento enunciado na lei), o direito de condicionar e controlar os actos de averiguação e recolha de elementos instrutórios.
Tem um relevo apenas complementar e persuasivo (face à clareza e vis sólida do referido) mas sempre merecia ter sido invocado, como foi, o facto de o BES ter dado consentimento expresso quanto a uma das vertentes da averiguação, conforme narrado na pág. 31 da sentença.
É segura a aceitação constitucional e legal do recurso a prova por arbitramento, criticada.
Não há vestígio do exercício de funções sancionatórias por entidade subscritora de um documento de auditoria. Para isso confirmar, basta uma mera leitura da decisão administrativa proferida no processo principal (e também da ditada no processo objecto de apensação) da qual resulta claro ser o Banco de Portugal a entidade sancionadora.
Não se detecta a recolha de quaisquer elementos com violação de regras relativas a buscas e apreensões. Não se localiza nos autos, face a tudo o que ficou dito e à míngua de elementos de sinal contrário, recolha de prova ilícita e menos através de meios contrários à lei, sendo claramente legal a apreciada prova por arbitramento, recolhida com enquadramento normativo e dentro das balizas legalmente previstas.
Não se preenche nulidade na junção e utilização desta prova que o Arguido também pretende afastar do olhar do julgador e não há nulidade da sentença (que apreciou eventuais vícios da acusação/remessa do processo e da decisão da autoridade administrativa).
É muito nítido o desacerto desta parte do recurso que só pode ser declarada improcedente como ora se faz.
12.3.–«Nulidade da prova e da Acusação, da Decisão do Banco de Portugal e, subsequentemente, da Sentença Recorrida por utilização de métodos proibidos de prova no processo principal»
(Conclusões n.ºs 318 a 355)
Sob esta menção, veio o Arguido defender construção relativa à nulidade da prova, da Acusação e da Decisão recorrida, com fundamento no facto de que «foram utilizados métodos proibidos de prova por (i) ter sido ultrapassado o prazo máximo de horas de duração da inquirição da testemunha ... e (i) não ter sido registada a duração da inquirição de diversas testemunhas nos autos».
Não tem suporte normativo a tentativa de balizar temporalmente o depoimento de testemunhas. Não há regra legal, no regime específico do RGCO, do RGICSF e do Código de Processo Penal, que tal preveja.
O regime enunciado nos n.ºs 4 e 5 do art. 103.º do Código de Processo Penal, por se integrarem num conjunto de normas de natureza adjectiva, não admitem integração analógica.
Acresce que uma interpretação do primeiro número à luz da respectiva teleologia revela que estão em causa interesses particulares e muito focados relativos à protecção do arguido perante interrogatórios construídos para o levar à exaustão, à confissão, ao alijamento de direitos. Está também envolvido, aí, o desiderato de postergar a violação dos preceitos constitucionais que se vêm analisando relativos ao exercício do direito de defesa sem condicionamentos e, sobretudo, erosões funcionais – particularmente o estabelecido no n.º 10 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa. E, ao assim se revelarem finalidades muito particularizadas, construídas sobre uma posição e um estatuto processuais que clamam por protecção permanente e cuidada, torna-se muito manifesto que o regime descrito nunca seria exportável para sujeitos e colaboradores processuais destituídos do estatuto-fundamento. Porquê proteger quem não tem posição que dela dependa em termos ontológicos e substantivos?
Caso fosse necessário dilatar a senda de convencimento, valeria também o elemento relativo aos contornos do processo legislativo. As normas invocadas brotam da redacção do Código de Processo Penal introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29.08, sendo que, até à 17.ª versão do aludido encadeado de preceitos (a anterior a essa lei) não existia semelhante regime.
Este quadro, conjugado com a noção que se colhe do carácter cirúrgico da intervenção de criação normativa inculcam convicção firme de que o legislador quis regular apenas o tempo de prestação instrutória do arguido e de mais ninguém e confirmam que foram muito particulares e focados os interesses visados (claramente, os acima indicados).
Releva muito a referência do Tribunal de Primeira Instância, que não surge contrariada por elementos distintos emergentes dos autos, com o seguinte teor:
No caso em análise, faz-se ainda notar as concretas circunstâncias que rodearam a tomada de declarações à testemunha, das quais não resulta indício da postergação de qualquer direito ou prerrogativa da testemunha.
Ao contrário: foi assegurada a possibilidade de, querendo, solicitar a interrupção da inquirição pelo período que entendesse necessário; a testemunha ... encontrava-se acompanhada pelo seu I. Mandatário, Dr. TC..., inexistindo registo de qualquer menção no auto de compressão ou colocação em crise de direitos ou prerrogativas da testemunha, muito menos de qualquer acto ou contexto que tivesse feito perigar a sua “integridade pessoal”.
Quer isto dizer que, ao desajuste técnico da pretensão apreciada, acresce desacerto quanto a potencial contexto fáctico e consequências de carácter nefasto.
Não há, da mesma forma, nulidade sem norma que a preveja – cf. o disposto no n.º 1 do art. 118.º do Código de Processo Penal.
Aliás, estamos, no que se refere ao invocado, perante uma nulidade especial, porque não integrada no contingente geral de nulidades vertido nos arts. 119.º e 120.º do referido Código, o que torna ainda mais visível a rarefação de norma de sustentação do pretendido pelo Recorrente.
Não há a menor adequação na tentativa de fazer emergir de eventual ausência de registo da duração de depoimentos testemunhais a destruição do processo e a final fuga à perseguição sancionatória.
Faltam, de novo, preceitos legais de sustentáculo do pretendido.
Não os há ao nível do processo de contra-ordenação nem no quadro do CPP, caso que julgasse necessário recorrer a este Código ao abrigo do estabelecido no art. 41.º do RGCO.
A este último nível, releva muito a menção feita pelo Tribunal «a quo» ao recordar que o art. 99.º do Código de Processo Penal, ao regular o conteúdo dos autos em processo criminal, não incluiu alusão ao pretendido (nem tal exigência emergindo, acrescenta-se, da regulação do conteúdo dos autos escritos – v.g. do n.º 1 do art. 92.º do mesmo Código).
Não existindo regime processual relativo à duração dos depoimentos das testemunhas, torna-se manifesto não estarmos face a face com menção relevante quer para a apreciação da prova quer para a afirmação da regularidade do acto, para os efeitos do estabelecido na al. d) do n.º 3 do art. 99.º do Código de Processo Penal (que o arguido identificou como al. c).
Não se extraem dos autos, quanto ao que subjaz à alegação que se aprecia, qualquer violação do estatuto de testemunha e, sobretudo, que, por tal motivo, tenha surgido desajuste entre o que uma concreta testemunha quis transmitir e o que efectivamente transmitiu, o que constituiria, afinal, a motivação que poderia emprestar algum sentido à arguição ao clamar por erro notório na apreciação da prova decorrente desse circunstancialismo, nos termos do estabelecido na al. c) do n.º 2 do art. 410.º do Código sempre sob referência.
No quadro de constatação da manifesta ilegalidade do proposto pelo Arguido SA... neste âmbito, não tem qualquer cabimento o debate sobre a intervenção protectora dos Ex.mos advogados das testemunhas e menos o tem apreciar a visão afunilada, redutora, desvalorizadora e meramente moldada aos interesses da alegação, do papel dos Ex.mos mandatários judiciais, vertida na conclusão n.º 341, aliás contrária ao que resulta do Estatuto da Ordem dos Advogados (aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 09.09) designadamente ao seu art. 81.º (que tem a epígrafe «Direito de protesto»).
Não revela qualquer sentido que o Recorrente desvalorize o que, afinal relevava para a materialização do seu Direito de defesa e para o que devia pretender ser a colheita rigorosa de prova pelo Tribunal: a renovação da audição das testemunhas atingidas pelo vício que divisou, num contexto que nem ele logrou imaginar como questionar.
A ilegalidade do pretendido, claramente patente à luz do já explanado, retira sentido ao lançado nas conclusões 346 a 350 nas quais, aliás, se constrói raciocínio inadequado ao olvidar que o juízo fáctico e subsistente é o do Tribunal e era o erro notório deste na avaliação da prova que tinha que apontar na impugnação, sendo que o facto de um conjunto de prestações instrutórias terem, eventualmente, servido de elemento de motivação da continuação da averiguação, antes demonstra terem essas prestações sido colhidas em termos perceptíveis, lógicos e não questionados pelos próprios depoentes (afinal os necessitados de protecção, a colher a tese do Recorrente), como se vê dos autos, o que está nos antípodas de prestações emergentes do que pareceria constituir uma «escravização de colaboradores processuais» (aliás tutelada por quem não teria legitimidade para o fazer).
Constitui um enorme salto lógico, sem suporte fáctico e racional do respectivo espaço intercalar, passar-se da alegada falta de indicação da duração de depoimentos não exigida por lei para conclusão pela produção de perturbação da capacidade de memória ou/e avaliação. Qual seria a relação causal entre uma coisa e outra? Desconhece-se. É, pois, uma vera extrapolação sem sentido, à míngua de factos de esteio, a invocação do preenchimento das «fattispecie» dos n.ºs 1 e 2, al. b) do art. 126.º do Código de Processo Penal.
Há aqui, claramente, uma e hiperbólica e extremada invocação de circunstâncias inexistentes e de um quadro processual regular para convocar desvalores não verificados e quadros desajustados das finalidades das interdições reclamadas.
Estamos a uma distância abissal das finalidades de que deu nota ANDRADE, Manuel da Costa, in Sobre As Proibições De Prova Em Processo Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1992, pág. 209, ao referir «A coberto dos métodos proibidos de prova proscreve a lei processual os atentados mais drásticos à dignidade humana, mais capazes de comprometer a identidade e a representação do processo penal como processo de um Estado de Direito e, por vias disso, abalar os fundamentos daquela Rechtskultur sobre que assenta a moderna consciência democrática».
Corresponderia a juízo por demais desajustado, desproporcionado e sem credibilidade associar a não indicação da duração de depoimentos prestados perante uma autoridade administrativa na preparação de uma decisão impugnável judicialmente e sujeita a nova reavaliação da prova a um ataque à cultura de Direito e à hodierna consciência democrática.
A questão apreciada é, consequentemente, destituída de sentido e sustentação.
12.4.–«Nulidade da Acusação por Falta de Indicação da Prova»
(Conclusões 356 a 382)
No seu Recurso, o Arguido SA... referiu considerar que a «Acusação deduzida nestes autos não especificou os elementos de prova em que aquela entidade administrativa se sustenta para imputar a prática de contra-ordenações aos visados, consistindo a sua única referência na remissão genérica, constante do final da Acusação, para todos os documentos e depoimentos escritos, que constam do processo» sendo que «a organização dos autos físicos e dos suportes digitais não obedecia a qualquer lógica cronológica ou temática, quer factual, quer jurídica, donde aquela remissão genérica para toda a prova documental é uma referência sem qualquer conteúdo funcional». Destas considerações extraiu o Recorrente que o quadro descrito determinava a «nulidade da Acusação deduzida pelo Banco de Portugal na fase administrativa e dos actos processuais subsequentes, incluindo das decisão recorrida».
Porém, para suportar o pretendido, o Recorrente começou por invocar não uma norma de Direito adjectivo que consagrasse expressamente a dita invalidade processual mas os artigos 16.º, n.º 1, 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa e, ainda, o art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (assim clamando, pois, pela violação do seu direito estrutural a um processo equitativo e dos seus direitos de audiência e defesa).
Não se vislumbra concreta interpretação inconstitucional de qualquer norma.
Estamos perante um domínio de regulação específica de um processado desenhado directamente por referência à perseguição contra-ordenacional de ilícitos do jaez dos apreciados que não clama antes rejeita a aplicação subsidiária de preceitos do Código de Processo Penal. Com efeito, o art. 219.º-A do RGICSF chama a si a definição do conteúdo obrigatório do acto processual que «imputar ao arguido a prática de uma contraordenação».
Aí o legislador cristalizou, com adequação às exigências do processo ágil, célere e autónomo que é o de contra-ordenação (e assim prescindindo de remissões trans-sistemáticas), as menções imprescindíveis desse acto que são, conforme apontou no n.º 2, os factos imputados ao infractor, «as respetivas circunstâncias de tempo e de lugar, bem como a lei que os proíbe e pune». E não mais.
Quanto à simetria processual, definiu, no n.º 5 do mesmo artigo, já por referência a momento situado a jusante do de imputação de ilícitos, que «O Banco de Portugal deve comunicar ao arguido ou ao seu defensor, quando exista, as diligências adicionais de prova que, por sua iniciativa, realize após a apresentação da defesa, conferindo prazo para que, querendo, se pronuncie sobre aquelas diligências».
Este preceito não é irrelevante na análise que se realiza porquanto revela que o legislador não fez referência a questões probatórias no n.º 2 não porque disso se esquecesse ou porque entendesse estar tal matéria genericamente regulada noutro conjunto normativo, designadamente no Código de Processo Penal, e não merecer, assim, tratamento autónomo, mas porque não o quis, o que só pode ter feito em atenção aos contornos e finalidades daquele processo, que pretendeu reduzir à sua dimensão nuclear já que se pronunciou quanto a prova e transmissão do conteúdo de actos orientados para a sua produção, quando o entendeu necessário, apenas por referência a momento ulterior. Aí sim, visou, manifestamente, a tutela da garantia do contraditório, do processo equitativo e da proibição da indefesa quando era importante, ou seja, quando se perfilava o risco de o putativo infractor ser arredado do conhecimento do processado posterior à apresentação da defesa. Não fora assim, cumprido o disposto no n.º 2, estaria a autoridade administrativa autorizada a colher toda a prova que entendesse, aí sim já sem exercício do contraditório.
Este quadro confirma o que já era manifesto: a circunscrição feita no n.º 2 do art. 219.º-A sob menção nada tem de inconstitucional, sendo óbvio que o legislador estava atento e desperto para as questões garantísticas ao redigir o mencionado art. 5.º. É assim porque a transmissão dos conteúdos obrigatoriamente exigidos se revela suficiente para assegurar que o processo seja justo, recto, igualizador e protector dos direitos intervenientes, com o conteúdo e finalidades reclamadas pelo n.º 4 do art. 20.º da Constituição da República Portuguesa.
Ainda quanto à Lei Fundamental, é mister concluir, no âmbito do visado no n.º 10 do art. 32.º, que, ao ser informado e ter acesso ao necessário para compreender e pronunciar-se sobre o imputado e sua sustentação nos termos definidos no apontado n.º 2, id est, ao ser confrontado com os factos imputados e suas circunstâncias bem como com a indicação da infracção atribuída e respectivas normas de sustentação, e ao serem-lhe concedidas as faculdades de intervenção processual enunciadas nos n.ºs 1, 3 e 4 do apontado art. 219.º-A, ficam satisfeitas com suficiência as necessidades de audição e defesa do alegado infractor.
Não existem, pois, as inconstitucionalidades brandidas.
No desenho do regime adjectivo particular aplicável nos autos, constitui marco relevante da demonstração da autonomia da definição dos conteúdos processuais e sua circunscrição a limites especificamente indicados, o art. 50.º do RGCO. Aí, com focagem clara nas garantias de audição e defesa e na construção de equidade, o legislador consagrou o que era essencial, a saber, a garantia ao putativo infractor da «possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre» antes de lhe poder ser aplicada uma coima ou uma sanção acessória.
Não se encontram, quer numa norma quer na outra, referência ao circunstancialismo que o Arguido visou convencer como sendo correspondente a vícios, desde logo de dimensão constitucional.
Não há, consequentemente, razão que sustente o recurso à «porta» aberta no art. 41.º do RGCO e passagem para a dimensão do Direito adjectivo central do processo penal, ou seja, para o domínio do Código de Processo Penal.
Relativamente ao conteúdo da acusação, é muito relevante distinguirem-se as esferas de estatuição atinentes à acusação e à decisão, isto é, à separação interna dos binómios: art.s 50.º e 58.º do RGCO e art.s 219.º-A e 222.º do RGICSF. E feita tal distinção, é mandatório concluir que as exigências da acusação não têm os contornos das relativas à decisão administrativa final.
Faz sentido que assim seja já que uma corresponde à mera introdução do feito, ainda em termos sujeitos à plasticidade dos confrontos de perspectivas e demonstrações, enquanto a segunda poderá conter juízos negativos de avaliação e a imposição de sanções pressupondo o conhecimento de tudo o que seja relevante e impondo um juízo fundado, explicado e controlável em sede de impugnação.
Por assim ser, qualquer tentativa de equiparação de exigências é destituída de fundo e sentido.
Estando sob cogitação alegados vícios da acusação e não da decisão, eram os indicados os requisitos da mesma e não quaisquer outros. Quanto a esta matéria, são muito pertinentes as referências a arestos jurisprudenciais e a elementos doutrinais (escritos de Frederico de Lacerda da Costa Pinto e Paulo Pinto de Albuquerque), feitas na sentença.
Relativamente ao Direito de defesa, é muito relevante que o Arguido tenha tido acesso a toda a prova desde o momento da acusação, tendo assumido, assim, pleno controlo de todos os elementos de sustentação da imputação.
Sobre esta matéria, não foi validamente posto em causa nem o oposto resulta dos autos, o afirmado pelo Tribunal de 1.ª instância a fl. 67 da decisão objecto do presente recurso (na sequência de muito detalhada transcrição de referências acolhidas pelo Tribunal à comunicação relativa ao suporte instrutório). Disse-se aí, com adequação ao acontecido nos autos, que foi disponibilizada «cópia, digital e material, de todo o processo, que se encontra lógica e cronologicamente organizado, tendo, ainda, aditado um índice de prova constante dos autos à data da acusação».
Estes elementos são decisivos para apontar a improcedência do recurso.
Importa, ainda, referir que, variando do domínio do regime aplicável (após análise de adequação jus-fundamental) para o sector das nulidades, não se materializa, no cPIR...o do brandido no recurso, nulidade processual, que sempre que teria que estar expressamente verbalizada pelo legislador face ao estabelecido no n.º 1 do art. 118.º do Código de Processo Penal.
Não se concretizou circunstância processual subsumível ao disposto nos arts. 119.º e 120.º do referido conjunto de preceitos.
O agora apreciado não tem enquadramento na al. c) do n.º 1 do art. 119.º do dito Código, invocado pelo Recorrente, já que não nos encontramos perante ausência do arguido ou do seu defensor no quadro apreciado.
Não tem sentido a invocação do art. 123.º do Código de Processo Penal – que contém o regime das irregularidades processuais penais – para estear a arguição de uma nulidade, o que bem demonstra a ausência de razão do peticionado. Aliás, não só o preceito não é aplicável neste recurso (face ao disposto no art. 410.º do Código de Processo Penal) como, ainda que assim não fosse e tivesse sido cumprido o particular regime de arguição aí enunciado, sempre teríamos que estar diante de um quadro circunstancial susceptível gerar de invalidade, o que está milhas de distância do que se verifica neste processo, sobretudo quando se demonstra que foi respeitado o regime processual específico.
No que atinge os resultados – e mesmo que se imaginasse poder abstrair do regime processual próprio das contra-ordenações, acima descrito, que retira toda a sustentação ao pretendido pelo Recorrente – sempre cumpriria apontar que não há no processo confirmação da sua afirmação no sentido de que não pôde «contraditar devidamente a acusação e respectiva prova, desde logo porque lhe não foi possível alcançar qual teria sido a prova que suportou a Acusação do Banco de Portugal». Os autos são permanente demonstração do prolixo e não controlado exercício do direito de recorrer, opor e tudo arguir, sempre sem aparente perda da noção do que realmente estava em causa e do que sobre si impendia.
Nem se diga que o facto de o Arguido SA... se concentrar num extenso rosário de inconstitucionalidades, nulidades, ilegalidades e irregularidades (até ao presente momento muito flagrantemente improcedentes) significa que não entendeu bem os factos, as suas circunstâncias e respectiva sustentação demonstrativa e que, em desespero, tem que se defender de forma lateralizada. Não emergem dos autos elementos que apontem nesse sentido, sendo várias as razões que poderão justificar essa sua postura processual.
É, mais uma vez, muito evidente a falta de razão do Recorrente, respondendo-se, consequentemente, de forma negativa à questão sob análise.
12.5.–«Nulidade da Acusação por falta de concretização dos elementos de facto e consequente Nulidade da Decisão por imputação genérica de factos»
(Conclusões 383 a 403)
Nesta vertente do recurso, o Arguido/Recorrente veio invocar a ausência de narração dos factos que fundamentariam a aplicação de uma sanção.
Está em causa, a este nível, o respeito das exigências do referido art. 219.º-A do RGICSF, suscitando-se, assim um controlo de legalidade do processado (e não uma avaliação relativa à adequação da decisão final que chamou a si a reapreciação da prova, a fixou e indicou os meios demonstrativos em que sustentou o seu juízo).
O referido artigo impõe, no seu n.º 2, que o acto processual de imputação do ilícito indique os factos atribuídos e as suas circunstâncias de tempo e lugar.
O relevo de eventual omissão surge, aqui, não ao nível da ponderação do mérito da decisão judicial que se aprecia mas da análise da violação de um quadro jus-garantístico aplicável ou do preenchimento de uma taxativa forma de nulidade de ponderação permitida nos termos do disposto no n.º 3 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
Estamos situados no espaço técnico objecto do Assento do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2003 que fixou: «Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa».
A este propósito, o Tribunal cristalizou e referiu os seguintes factos processuais que não vêm validamente postos em crise (fls. 70 e 71 da sentença) e, logo, se têm que considerar como demonstrados:
- os agentes, tidos como autores da violação de deveres funcionais, vêm identificados em Ponto Prévio da Acusação;
- é sinalizado o contributo, na perspetiva normativa da decisão recorrida, que cada um dos arguidos teve na consumação de cada um dos ilícitos (Nos pontos 238 a 242, relativamente aos arguidos PE...; nos pontos 895 a 899, relativamente ao arguido SAN...; nos pontos 895 a 899, 965, 968 e 971, relativamente ao arguido SA...; nos pontos 895 a 899, 966, 968 e 971, relativamente aos arguidos PI... e SI...);
- empreendeu-se a narração das circunstâncias de tempo e lugar em que ocorreram, de acordo com a seguinte lógica: pontos 1 a 85, relativos a um enquadramento geral da estrutura societária do Grupo ESFG, incluindo a composição dos órgãos sociais das sociedades mais relevantes para os presentes autos; pontos 86 a 242, referentes ao sistema de controlo interno da ESFG enquanto empresa-mãe do Grupo ESFG; pontos 243 a 900, quanto à ausência de efetivos mecanismos de controlo da exposição do BES ao BESA; pontos 901 a 975, no que respeita à omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados à carteira de crédito do BESA;
- identificou-se a que que título os factos são imputados aos arguidos, pontos 990 e 997, relativamente aos arguidos PE...; ponto 1012, relativamente ao arguido SAN..., pontos 1012 e 1034, relativamente aos arguidos SA..., PI... e SI...;
- identificou-se a lei que proíbe e pune os comportamentos considerados verificados na decisão recorrida: Pontos 982, 983, 985 e 989 relativamente à não implementação de sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com o disposto no Aviso n.º 5/2008; Pontos 992, 994 e 995, no que respeita à ausência de identificação das deficiências de controlo interno pela ESFG; Pontos 999 a 1005 e 1011, no que se refere à ausência de efetivos mecanismos de controlo da exposição do BES ao BESA; Pontos 1014 e 1034, no que respeita à omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados à carteira de crédito e de imobiliário do BESA.
Encontramos, ainda, no processo muito relevantes referências ordenadoras e consistentes aos elementos probatórios, como se vê de fl. 23752 que contém «Índice descritivo dos elementos de prova constantes dos autos até à notificação da acusação».
A questão suscitada tem uma estrutura de sustentação de natureza fáctica. É assim porquanto a sua procedência ou improcedência sempre resultariam de se demonstrar a materialidade das omissões de inscrição alegadas ou de tal não se verificar.
E, a este nível, o fixado e ora transcrito patenteia, com a necessária segurança, que foram respeitadas as exigências vertidas no invocado n.º 2 do art. 219.º-A do RGICSF. Estamos num contexto em que os factos encerram qualquer discussão e dispensam argumentos complementares. Foram feitas as necessárias menções aos elementos objectivos e subjectivos do tipo e às circunstâncias reclamadas pelo Direito constituído.
Não é cogitável a existência de um deficit jus-fundamental ou nulidade.
Não possuem substracto avaliativo as referências globalizantes e conclusivas, feitas no recurso, a «factos que são afirmados sem precisão e determinação ou são comunicados sem os elementos de facto e as circunstâncias de modo, tempo e lugar que a lei impõe», aos «mais elementares requisitos que a lei exige para a imputação de factos aos arguidos» ou a imputações (…) de forma absolutamente genérica e com recurso a variados conceitos vagos e indeterminados».
Não se divisam dados que apontem, com a segurança exigida por um juízo da gravidade do pretendido, no sentido visado, encontrando-se os factos extensa e profusamente apontados, exornando-os a necessária precisão, sendo aceitável, num espaço que contém uma invulgar miríade de dados fácticos, a utilização de menções de marcação de resultados do percurso narrativo, sem que tal represente qualquer indefinição explanatória.
Menos se vê, aí, a criação de atalhos conceptuais destinados a fugir à indicação de factos afinal desconhecidos, mediante a sua substituição por conclusões, único quadro que seria relevante para efeitos garantísticos por poder, eventualmente, resultar dificultada a defesa.
Não se vislumbra, da análise das tomadas de posição do Recorrente no decorrer dos autos (vero mecanismo de controlo da adequação da decisão que se impõe assumir a este nível), qualquer incapacidade de apreender os conteúdos do que lhe era imputado ou indefinição de objectos analíticos, como se vê, em termos finais, da própria decisão judicial criticada, em cujo seio a prova foi totalmente reavaliada e se apagou o relevo da anteriormente definida.
Foi plenamente cumprido o disposto no referido n.º 2, desconhecendo-se o que o Recorrente pretende significar e qual o relevo em termos garantísticos da menção feita na conclusão n.º 398 do seu recurso a que teria apresentado uma defesa «diferente».
Seria ocioso, nesta sequência analítica, reapreciar a tentativa feita na conclusão n.º 399 de ressuscitar a questão da aplicação das regras do Código de Processo Penal, já ponderada e afastado que ficou o sentido pretendido pelo Impugnante.
Não existe nulidade (que, aliás, o Arguido/Recorrente não logrou indicar atendendo ao que lhe era imposto pelo n.º 1 do art. 118.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO, sempre por referência ao cardápio de nulidades inscrito nos art.s 119.º e 120.º do mesmo encadeado normativo).
É inócuo, para o efeito pretendido, a menção que fez ao n.º 1 do art. 122.º do mesmo Código, norma reportada aos efeitos da nulidade e não à sua materialização, notando-se, uma vez mais, que a facilidade revelada pelo Impugnante ao nível da invocação de nulidades não vem acompanhada de consistência na localização de norma que as preveja.
O art. 283.º do Código de Processo Penal não tem aplicação à situação descrita, pelas razões apontadas supra, que revelaram a especialidade do regime processual contra-ordenacional.
Não há nulidade da acusação e decisão final emergente das razões invocadas.
É negativa a resposta reclamada por esta questão.
12.6.–Violação do direito de defesa e nulidade por falta de produção de prova: indeferimento da inquirição da testemunha ... por via da cooperação internacional
(Conclusões 404 a 424)
Fez-se já, neste processo, menção à problemática da aplicação das regras da cooperação judiciária internacional. Neste âmbito, resulta do dito por referência ao despacho judicial de 12.03.2020 que o pretendido não se enquadra no art. 1.º da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, que aprovou a lei da cooperação judiciária internacional em matéria penal, pelo que não era legalmente admissível o desejado a tal nível, sendo muito relevante a indicação de que esses mecanismos são, pelo seu peso temporal, marcados por incompatibilidades com as finalidades de compressão do tempo e simplificação associados ao processo que nos ocupa.
Mais se referiu, a tal propósito, o relevo axilar dos poderes de direcção do processo no que tange à conformação do esforço instrutório, apontando-o à celeridade e simplificação processual, nos termos do estabelecido no n.º 2 do art. 72.º do RGCO..
Por referência a esta matéria, o Tribunal «a quo» definiu os seguintes factos processuais que não vêm validamente postos em crise:
1.–O Arguido SA... alegou a «a invalidade da decisão do Banco de Portugal, que indeferiu a prestação de depoimento, como testemunha, de ..., porquanto o mesmo “afigurava-se (e afigura-se) absolutamente essencial para o exercício do direito de defesa do ora Recorrente, porque contribuiria para demonstrar a falta do nexo de causalidade entre a conduta do Recorrente (nomeadamente na gestão do BES), por um lado, e o teor da informação que era reportada pelo BESA e a eficiência dos mecanismos de controlo da exposição do BES ao BESA, por outro lado”»;
2.–Sobre a concreta matéria a abordar no depoimento desta testemunha, o referido Arguido defendeu que a mesma «deveria versar sobre o “esclarecimento da existência de uma imposição pelo Banco Nacional de Angola no sentido de os servidores informáticos do BESA passarem a estar em Angola e não em Portugal”»;
3.–Tal «testemunha – pese embora a caracterização, pelo arguido, da sua imprescindibilidade em fase administrativa – não foi indicada como testemunha na fase judicial»;
4.–A «matéria indicada pelo Arguido SA..., que deveria constituir o objeto da inquirição de ..., foi objeto de apreciação no Relatório (nos pontos 2430 a 2435) da decisão recorrida “no sentido alegado pelo Arguido”».
Estes factos apontam para a inexistência de um verdadeiro interesse em agir no âmbito que se aprecia, uma vez que o Recorrente viu feita a demonstração que pretendia através da prestação da testemunha, o que surge dilatado e confirmado pelo facto de o mesmo nem sequer a ter indicado na fase judicial do processo.
Para além da inexistência de interesse em impugnar, é manifesto que, tendo feito a prova pretendida, nunca com adequação poderia o Recorrente referir ter ficado prejudicado o seu direito de defesa.
Ainda que assim não fosse, sempre se remeteria o Impugnante para o já referido nesta impugnação judicial relativamente ao relevo jus-garantístico dado pelo Tribunal Constitucional às questões de prova em matéria de processo de contra-ordenação, sendo, ainda, manifesto não nos depararmos com nulidade, e menos nulidade não sanada, para os efeitos do estabelecido no n.º 3 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
Não há, no contexto descrito, circunstância subsumível ao disposto na parte final da al. d) do n.º 2 do art. 120.º do mesmo Código, antes nos situando perante meio probatório já tão irrelevante para a descoberta da verdade, na perspectiva do Arguido SA..., que o mesmo a ele nem recorreu na fase decisiva: a judicial. Como pode, pois, o mesmo falar em essencialidade do meio se dele prescindiu por ter já obtido o resultado pretendido. Este facto patenteia, aliás, o acerto prévio da decisão do Banco de Portugal ao conformar a instrução, como lhe competia.
Caso existisse a apontada nulidade, face à referida essencialidade, não se entende como compatibilizaria o Arguido, com sãs intenções, o regresso do processo à fase administrativa pré-decisória, como pretendido, com o facto de se saber que o mesmo não está interessado na inquirição da testemunha, conforme se viu da sua indicação de meios probatórios na fase judicial. Ouvir-se-ia o depoente na fase administrativa mas não na judicial? Ou arrolar-se-ia, nessa fase, apenas por pudor, face à pré-existência do recurso? Com que utilidade? Produz-se prova incidente sofre factos demonstrados? Não estamos na presença de uma clara proposta da prática de acto processual inútil?
Não existe, ante o analisado e fundamentado, qualquer irregularidade, aliás sempre emergente à margem do estabelecido no art. 410.º do Código de Processo Penal.
Não tem sentido, salvo o respeito devido sempre pressuposto, esta parte do recurso.
12.7.–«Alteração substancial e não substancial da matéria de facto sem o acordo do ora recorrente»
(Conclusões n.ºs 425 a 461)
O Arguido SA... veio declarar-se inconformado por considerar que a inclusão dos factos n.ºs 624, 759, 1217, 1244, 1248 e 1356 na Decisão Final corresponderia a aceitação de «alterações substanciais ou não substanciais dos factos, nos termos dos artigos 358.º e 359.º do CPP». Mais referiu haver uma alteração não substancial «no facto 1.032 da Decisão Final, face ao que constava no artigo 603 da página 118 da Acusação, de fls. 551: em concreto, o Banco de Portugal alterou a circunstância de tempo para “29 de fevereiro de 2012”».
Verifica-se, assim, uma redução dos factos inicialmente envolvidos na alegação de alteração substancial ou, subsidiariamente, não substancial de factos apreciada na sentença impugnada (513, 514, 532, 564, 574, 575, 624, 668, 670, 747, 759, 1217, 1244, 1248, 1356 e 1032).
Dissemos já, supra, quanto ao tema da alteração substancial, que «Para que exista alteração substancial de factos, é mister, desde logo, por razões lógicas, que o câmbio incida sobre factos e que o mesmo tenha carácter substancial, palavra que necessita de ser decifrada por recurso à sua definição normativa. Tal definição está contida na al. f) do art. 1.º do Código de Processo Penal por referência aos efeitos da alteração fáctica. É substancial a alteração de factos que conduza à imputação ao arguido de um “crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”».
A mera alteração da qualificação jurídica (ou convolação), ainda que conduza à subsunção dos factos a tipo de crime mais grave, não constitui alteração de factos para os efeitos visados na norma – neste sentido se pronunciou o Assento do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/93 de 27.01.
Ocorrendo uma alteração substancial dos factos descritos na acusação, é interdito ao tribunal atender a tais factos para efeitos de imposição de uma sanção Penal (e, aqui, contra-ordenacional) – cf. o disposto no n.º 1 do art. 359.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO.
Só não é assim se os intervenientes processuais referidos no n.º 3 do mesmo artigo (que sempre incluem o arguido) acordarem na continuação do julgamento pelos novos factos. Caso tal acordo não se forme, o acervo de factos novos, uma vez transmitidos ao Ministério Público, valerá como conjunto de factos denunciados com vista à instauração de novo procedimento.
Já a alteração não substancial dos factos indicados na acusação, prevista no art. 358.º do mesmo Código, define-se, quanto ao objecto, por relação com a mencionada no art. 359.º acima referido. É não substancial a alteração fáctica que não conduza à imputação de crime distinto do ajuizado ou à modificação da moldura abstracta da pena no que respeita ao seu limite máximo. Mister é, porém, que ocorra no decurso da audiência, que tenha relevo para a decisão da causa e que não brote de factos alegados pela defesa (leia-se, também, como se patenteou supra, «defesas»).
No âmbito apreciado, deve entender-se que tem relevo para a decisão da causa a modificação que produza efeitos ao nível da determinação da medida concreta da pena (o que poderá emergir da adição de circunstância agravante qualificativa) ou que seja susceptível de gerar a necessidade de reconstrução de aspectos da defesa apresentada.
Apreciando o suscitado relativamente ao ponto 624, mostram-se ajustadas ao conteúdo dos autos as indicações constantes da sentença impugnada a propósito do teor dos factos processuais relevantes neste âmbito.
Consta do ponto 624 da decisão administrativa que:
624.–Desde pelo menos julho de 2013, que ... informou SA... e PI... sobre a grande dificuldade na obtenção de informação e esclarecimentos relevantes quanto a uma parte substancial da carteira de crédito do BESA (cfr. pontos 1594 e 1595).
Consta do ponto 193 da Acusação:
193.–Em julho de 2013 a nova Comissão Executiva do BESA informou o BES sobre a grande dificuldade na obtenção de informação e esclarecimentos relevantes quanto a uma parte substancial da carteira de crédito do BESA.
Consta dos pontos 1594 e 1595 da decisão administrativa:
1594.–Para prova dos factos constantes do ponto 624, no sentido de saber quem é que da parte do BESA deu conhecimento ao BES (e a quem) sobre a grande dificuldade na obtenção de informação e esclarecimentos relevantes quanto a uma parte substancial da carteira de crédito do BESA, relevou por um lado, a ata do Conselho de Administração do BES n.º 306, de 20 de junho de 2014, constante de fls. 109 a 151 do Anexo 138, em especial fls. 121, de onde consta que PI... informou que “[e]sta equipa [alinhada com o BES e que inclui o respetivo presidente executivo (CEO), o responsável pela área financeira (CFO) e o responsável pela área informática] tem vindo a realizar um trabalho intenso com vista à recuperação da situação financeira e à redinamização da actividade daquela instituição, tendo, logo a partir de Julho de 2013, informado o BES sobre a grande dificuldade na obtenção de informação e esclarecimentos relevantes quanto a uma parte substancial da carteira de crédito do BESA” (realce e sublinhado nossos). Por outro lado, relevou também o depoimento de ..., do qual resultou que, desde a sua ida para Angola, em meados de janeiro de 2013, reportava a SA... e a PI... e que, atentos os constrangimentos por que passara, optara por vir a Lisboa mais ou menos de três em três semanas reunir com os referidos Arguidos para reportar os desenvolvimentos, bem como todos os problemas que ia encontrando no BESA, designadamente os respeitantes à liquidez e à carteira de crédito. Mais referiu a este propósito que reportou estes problemas em abril ou maio de 2013 (cfr. gravação do depoimento de ..., constante de fls. 21046 do Volume 52, a partir de 00:00:40).
1595.–Concatenados estes elementos, resulta que, pelo menos em julho de 2013, ... informou SA... e PI... sobre a grande dificuldade na obtenção de informação e esclarecimentos relevantes quanto a uma parte substancial da carteira de crédito do BESA, termos em que deverá ser dado como provado o ponto 624 (cfr. ponto 193 da Acusação) no sentido que acaba de se expor (isto é, que informou apenas SA... e PI... e não a totalidade dos membros do órgão de administração).
Cotejando a asserção constante da acusação com a lançada no apontado n.º 624, extraímos, com a necessária segurança e sem dúvidas remanescentes, que estamos diante de mera redução da abrangência da afirmação fáctica inicial. A data mantém-se, a «nova Comissão Executiva do BESA» reduz-se para «...» e a referência ao BES comprime-se para «SA... e PI...» porque, como justificado na fundamentação, se patenteou que o aludido sujeito «informou apenas SA... e PI... e não a totalidade dos membros do órgão de administração». Há, aqui não um «aliud» mas um «minus», ou seja, um «provado apenas» e não um «antes provado que».
Ao reduzir-se algo que já existia, nada se está a alterar mas antes a comprimir o existente.
Não se pode, no contexto ajuizado, falar, sequer, em alteração, menos em substancial ou não substancial câmbio (aliás, conceitos de todo não preenchidos com os conteúdos mandatórios acima indicados). Com efeito, já se referia que os Arguidos SA... e PI..., enquanto membros do dito «órgão de administração», tinham sido informados em Julho de 2013. Só que se dizia mais do que isso. Na formulação globalizante inicial dizia-se que tinham sido informados os dois Arguidos e os demais membros do órgão, sendo que falência demonstrativa afastou estes do espaço de abrangência do afirmado.
Não assiste, pois, qualquer razão ao Recorrente quanto ao por si sustentado a este nível.
Fixou, ainda, o Tribunal «a quo», em termos não postos em crise, a factualidade processual que se passa enunciar:
1.–Consta do ponto 759 da decisão administrativa que: «Até 2011, o BES processou todas as ordens a débito nas contas do BESA junto do BES independentemente da existência de saldo credor ou devedor nas referidas contas, tendo, já em 2011, o DDI solicitado que não se processassem operações relacionadas com o BESA sem pedir autorização ao gestor (o DDI) (cfr. ponto 1763)»;
2.–Consta do ponto 330 da «Acusação»: «Por outro lado, no período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 25 de julho de 2014, o BES processou todas as ordens a débito nas contas do BESA junto do BES independentemente da existência de saldo credor ou devedor nas referidas contas»;
Estes dois factos processuais têm que se conjugados com os demais elementos constantes do processo.
Desde logo, no que tange à referência temporal e à intervenção do DDI, releva o afirmado no ponto 331 da acusação, nos seguintes termos: «Até 02 de dezembro de 2011 (cfr. pontos 337 a 529 infra), não existiu qualquer proposta do DDI ou de qualquer outro departamento do BES, ou qualquer aprovação quanto a descobertos bancários que formalmente regularizassem os saldos devedores existentes nas contas do BESA junto do BES».
Merecem ponderação, como concretizado pelo Tribunal «a quo», por referirem o contexto analítico global e se afastarem da cirúrgica escolha feita no recurso, assim permitindo a necessária visão de conjunto, os pontos 760 a 762 do Relatório anexo à decisão do BdP com o seguinte teor:
760.–Até 02 de dezembro de 2011 (cfr. pontos 766 a 958 infra), não existiu qualquer proposta do DDI ou de qualquer outro departamento do BES, ou qualquer aprovação quanto a descobertos bancários que formalmente regularizassem os saldos devedores existentes nas contas do BESA junto do BES (cfr. ponto 1764).
761.–A partir de 02 de dezembro de 2011, o DDI passou a elaborar propostas de descobertos bancários, com base em juízos de prognose das necessidades de liquidez do BESA, nomeadamente ponderando as datas de pagamento das cartas de crédito do BESA, ou eventuais operações cambiais e/ou de sala de mercados que fossem do conhecimento do BES e as datas de vencimento das linhas de MMI (cfr. ponto1765).
762.–A partir de 02 de dezembro de 2011, o DDI passou igualmente a elaborar propostas de descobertos bancários para regularizar retroativamente saldos devedores das contas do BESA junto do BES que excediam os montantes de limite previamente aprovados (cfr. ponto 1765).
Releva, também, para a reponderação solicitada, o acervo de elementos destinados a produzir convencimento quanto ao percurso que levou à cristalização fáctica feita na decisão administrativa, conforme lançado pelo BdP:
1763.–Para prova dos factos constantes do ponto 759, relevou o depoimento de Paula…, constante de fls. 400 a 403 do Volume 2. Porém, ao contrário do que constava na Acusação, resultou do seu depoimento que, até 2011, o BES processou todas as ordens a débito nas contas do BESA juntb do BES independentemente da existência de saldo credor ou devedor nas referidas contas, tendo, já em 2011, o DDI solicitado que não se processassem operações relacionadas com o BESA sem pedir autorização ao gestor (o DDI) (cfr. ponto 5 do depoimento de Paula Freitas, a fls. 402 do Volume 2), pelo que deverá nesta parte ser dado como não provado o ponto 330 da Acusação.
1764.–Para prova dos factos constantes do ponto 760, no sentido de que, até 02 de dezembro de 2011 (cfr. pontos 1770 a 1962 infra), não existiu qualquer proposta do DDI ou de qualquer outro departamento do BES, ou qualquer aprovação quanto a descobertos bancários que formalmente regularizassem os saldos devedores existentes nas contas do BESA junto do BES, relevou o documento integrante do Relatório de Auditoria Forense denominado "Comentário colocado no sharepoint a respeito da autorização de descobertos bancários — pedido 127", constante de fls. 3 a 5 do Anexo 12, no qual ... referiu que "Manto quanto nos foi possível apurar, nos sistemas e nos processos não existirão aprovações formais para descobertos bancários anteriores a dezembro de 2011. Tratava-se de contas com uma volumetria elevada — decorrente do BESA concentrar no BES toda a sua atividade transacional em moeda — gerando saldos devedores e credores intraday muito elevados. Eventuais necessidades pontuais de liquidez eram geridas entre as Tesourarias dos dois bancos. A partir de finais de 2011 e por instruções da Direção do Departamento e da Administração foi-nos solicitado que se preparasse uma proposta de Descoberto para as contas Clearing EUR e USD por forma a dar cobertura à atividade e saldos devedores".
1765.–Para prova dos factos constantes dos pontos 761 e 762, no sentido de que, a partir de 02 de dezembro de 2011, o DDI passou a elaborar propostas de descobertos bancários, com base em juízos de prognose das necessidades de liquidez do BESA, nomeadamente ponderando as datas de pagamento das cartas de crédito do BESA, ou eventuais operações cambiais e/ou de sala de mercados que fossem do conhecimento do BES e as datas de vencimento das linhas de MMI, e de que, a partir de 02 de dezembro de 2011, o DDI passou igualmente a elaborar propostas de descobertos bancários para regularizar retroativamente saldos devedores das contas do BESA junto do BES que excediam os montantes de limite previamente aprovados, relevou o depoimento de ..., – responsável, no DDI, por instituições financeiras externas ao Grupo BES em África (Moza Banco, BESA, BES Cabo Verde e Aman Bank), fazendo o acompanhamento de importações e exportações de clientes, operacionalizando comercialmente essas exportações através das unidades locais, sob acompanhamento das equipas da sua área – constante de fls. 251 a 260 do Volume 1, em especial fls. 254 e 256, de onde resulta, designadamente, que: “10. Em Novembro de 2011 foram recebidas no Departamento da testemunha queixas das áreas comerciais de que não estava a ser liquidada uma carta de crédito. Verificaram a conta em causa e constataram que havia um valor de cerca de 70 milhões de dólares de descoberto, valor esse considerado significativo. A este propósito, a testemunha especificou que as contas do BESA – tal como as das demais instituições financeiras – estavam sedeadas por defeito e historicamente no DDI, balcão 099, sendo as contas do BESA contas clearing. Após consulta às suas notas, a testemunha referiu que o BESA tinha cerca de onze contas no referido balcão, em diferentes moedas, para fazer a liquidação da sua atividade transacional (clearing) em moeda local. Estas contas são utilizadas também para pagamentos de cartas de crédito, operações de sala, operações cambiais, juros, entre outras. Com o alerta recebido, verificaram que, até àquela data, as contas do BESA tinham – tal como as outras instituições – curvas muito acentuadas nos saldos pontuais intraday. Contudo, esses saldos, ainda que elevados, iam sendo repostos. Porém, a partir de setembro/outubro de 2011, esses saldos iam crescendo e mantinham-se por mais tempo. (…) 16. Questionada acerca da exposição do BES ao BESA, em concreto quais os procedimentos inerentes ao aumento dessa exposição e à concessão de crédito, a testemunha começou por relatar que, até novembro de 2011, os mesmos não eram do conhecimento da testemunha. Antes dessa data havia os já referidos ocasionais descobertos e saldos devedores muito elevados, sendo que tal não era uma situação que levantasse à partida questões, pois eram relativamente recorrentes. Percebeu-se que esses intradays eram gerados por operações de sala de mercado. No trabalho que realizaram depois de novembro de 2011, pediram ao DFME que fornecesse uma lista de operações vivas com o BESA e que as mesmas fossem refletidas nas contas. Nesta altura a exposição aos produtos da sala de mercados (“MMI”) era de cerca de 2,9 mil milhões de dólares. 17. (…) Depois dessa data [novembro de 2011], foram reportadas diversas operações com indicação das datas de início e fim. Interessava especialmente a data fim porque sabiam que nessa altura cairia na conta o montante da operação e os respetivos juros. Posteriormente poderia ter lugar o roll-over, ficando, nesse caso, apenas refletido na conta o montante dos juros. Tal informação permitia, pois, calcular as responsabilidades que decorriam dessas operações, sendo que as estimativas de futuro eram feitas não considerando eventuais coberturas. Como o BESA não cobria as contas (o que se verificou entre novembro de 2011 e maio de 2012), os saldos foram aumentando à medida que iam caindo as várias liquidações e respetivos juros. Uma vez que o saldo ia aumentando e de modo a ser possível geri-lo operacionalmente, o administrador peloureiro indicou que se poderia pôr esse valor numa operação de MMI que seria contratada pela sala de mercados. Apesar de este não ser um produto do DDI, por três vezes, em 2012, o DDI, em conjunto com o DFME, propôs a realização de pelo menos três operações de MMI”.
Assume, da mesma forma, importância para se avaliar a existência de câmbio fáctico, da deslocação do debate para novas realidades, o salientado pelo Tribunal «a quo» nos seguintes termos:
Desde logo, constata-se que o próprio Arguido SA... convoca, na sua Defesa, os depoimentos de ... (ponto 1076 da Defesa), de Ana … (ponto 1112 Defesa) e de ... (ponto 1118 da Defesa), com o fito de salientar o controlo efetuado pelo DDI, a partir do final de 2011, sobre as operações relacionadas com o BESA.
O conjunto de elementos enunciados patenteia que não foi deslocado o eixo que se discutia, não foram avançados factos-surpresa, não se introduziu B quando se discutia A.
Estamos muito longe da súbita e serôdia introdução de factos conducentes à imputação ao Arguido de uma distinta infracção ou geradores de agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Não tem, quanto ao ponto que se aprecia, a menor base de suporte a hipótese avançada no sentido de que ocorreria alteração substancial dos factos.
Também não se concretiza alteração não substancial, nos termos supra-enunciados, desde logo porque não se materializou modificação susceptível de produzir efeitos ao nível da determinação da medida concreta da sanção nem se verificou câmbio gerador de distintas necessidades de impugnação.
Não procede esta parte da questão que se avalia.
De acordo com o Arguido SA..., também o facto 1217 estaria na situação descrita por introduzir alteração substancial dos factos ao acrescentar o seu nome face ao que constava do «artigo 788 da Acusação».
O n.º 1217 da decisão administrativa tem o conteúdo que se enuncia:
Na reunião da Comissão Executiva do BES de 28 de novembro de 2012, em que estiveram presentes SA..., ..., ..., ..., SI..., ..., Amilcar PI..., ..., as referidas operações foram ratificadas (cfr. ponto 2229).
Já o n.º 788 da acusação patenteia a seguinte afirmação:
788.- Na reunião da Comissão Executiva do BES de 28 de novembro de 2012, em que estiveram presentes ..., ..., SI..., ..., PI..., ... e ..., as referidas operações foram ratificadas.
Nota-se, de imediato, ao cotejar os termos do recurso a este nível e o enunciado na sentença criticada a tal propósito, uma focagem pétrea do Recorrente em apenas duas afirmações e a mera sobreposição destas com vista a descobrir diferenças.
Já no que se reporta à intervenção do órgão Jurisdicional, encontramos uma abordagem englobante, extensa, que atende aos termos da defesa e dá atenção ao longo enunciado de factos e seu contexto e, sobretudo, ao relevo do descrito na imposição de sanção. É esta a abordagem exigida a um órgão jurisdicional que deve pairar sobre todo o processo e tudo ver.
Tal é bem distinto da indevida iluminação de um detalhe ocultando o seu espaço de inserção que caracteriza a tese impugnatória analisada.
A este nível, reconhece-se acerto no dito na decisão criticada, com assento no extraído dos autos e em termos que não foram apontados como não correspondendo ao conteúdo do processo. Assim, impõe-se referir que:
1.–É verdade que o «específico ponto indicado pelo Arguido se refere à ratificação, pela Comissão Executiva do BES, das operações de crédito aprovadas pela CDFC a 22 de novembro de 2012»;
2.–Não há razões para questionar que «quer a acusação, quer o Relatório referem a aprovação de operações em 138 datas distintas»;
3.–Emerge do processo que «a ratificação de tais operações pela Comissão Executiva do BES não era controvertida entre os sujeitos processuais», sendo que «foram os próprios Arguidos quem referiu, nas suas Defesas, que tais operações foram ratificadas pela Comissão Executiva do BES» e que o Arguido SA... «por diversas vezes refere na sua Defesa que as operações de financiamento do BES ao BESA foram aprovadas/ratificadas nas reuniões da Comissão Executivas BES»;
4.–Tem acerto e suporte referir-se, como fez o Tribunal de Primeira Instância, que «SA... esteve presente na esmagadora maioria das reuniões da Comissão Executiva do BES em que tais operações foram ratificadas (pontos 766 a 1319)», o «que consta já constava na Acusação (pontos 337 a 893)».
5.–É certo que «a ratificação, na reunião da Comissão Executiva do BES, de 28 de novembro de 2012, das operações aprovadas pelo CDFC a 22 de novembro de 2012, por proposta do DDI, referia-se às seguintes operações: a) A revisão do descoberto autorizado, aumentando o seu montante de USD 155.000.000 para USD 185.000.000, para o período compreendido entre 01 e 30 de novembro de 2012; b) Novo descoberto autorizado no valor de USD 70.000.000, 01 de dezembro de 2012 a 31 de dezembro de 2012; e c) A prorrogação do descoberto autorizado no valor de € 2.000.000,00 de 01 de dezembro para 31 de dezembro»;
6.–Mostra ajuste ao que consta do processo e tal não foi posto em crise, dizer-se que «As operações mencionadas nas alíneas a) e c) são, respetivamente, a revisão e renovação de operações previamente aprovadas a 31 de outubro de 2012 pelo CDFC e ratificadas na reunião da Comissão Executiva do BES de 7 de novembro de 2012 – reunião essa em que se encontrava SA... (cfr. pontos 1197 a 1200 do Relatório)» e que «conforme se refere nos pontos 675 do Relatório e 243 da Acusação: “No período compreendido entre 01 de janeiro de 2011 e 03 de agosto de 2014, o montante total do financiamento concedido pelo BES ao BESA passou de cerca de USD 3.131.000.000, em janeiro de 2011, para um valor aproximado de USD 4.783.000.000, em julho de 2014, correspondendo a um aumento de cerca de USD 1.650.000.000”»;
7.–É adequado apontar-se o reduzido relevo dos valores indicados supra no n.º 5 por comparação com os «montantes totais do aumento da exposição do BES ao BESA (mais a mais, quando se» tratava «de prorrogações e renovações de operações anteriormente aprovadas)»;
8.–Reconhece-se razão ao Tribunal, sempre em atenção ao que resulta do processo, sobretudo do cruzamento da Acusação, da decisão administrativa e da sentença criticada, ao considerar que o elemento axilar da imputação não corresponde à «aprovação de operações de crédito (nem a sua aprovação/ratificação em concreto), mas antes a não implementação quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades relacionadas com a instituição, como era o caso do BESA, bem como a não implementação e qualquer processo de análise de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os» potenciais «impactos associados ao sem incumprimento».
Este percurso analítico, acertado e apoiado em referentes válidos extraídos dos autos, permite que se conclua que o Tribunal «a quo» referiu com razão que a situação mencionada é inócua para efeitos de fazer emergir uma infracção distinta ou a agravação do limite superior da moldura abstracta da sanção.
Por outro lado, não disse o Tribunal mas importa acrescentar: a descrita invocação maciça e temporalmente pluri-localizada da intervenção do Arguido, ao nível patenteado, torna a referência questionada numa precisão não autonomizável da formulação anterior e não imputação de novo ilícito.
Não se constitui a mesma, também, como circunstância de relevo agravante no «mar de condutas» analisadas. Não é possível isolar ressalto específico do sublinhado pelo Recorrente, no quadro da definição da medida concreta da pena, não beliscando a estratégia de defesa e seu conteúdo num quadro de referentes sintónicos e atinentes à mesma conduta, que não pôde ignorar ao construir tal defesa.
Não se materializou alteração substancial ou não substancial de factos.
Insiste ainda o Arguido na tese da alteração substancial ou não substancial de factos relativamente aos indicados sob os n.ºs 1244 e 1248 da decisão administrativa.
Rezam esses números:
1244.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ... (cfr. pontos 2254 e 2255).
1248.–No CDFC em que aquelas operações foram aprovadas, o único membro permanente que se encontrava presente era ... (cfr. ponto 2259).
Como bem apurou o Tribunal, está apenas em causa, aí, ter-se «acrescentado uma referência a ... no ponto 1244» e ter-se «substituído a referência a ... por ... no ponto 1248».
Da análise do conteúdo destas inscrições, extraímos sólida a noção de que não existe coincidência subjectiva que atraia esses factos para a esfera sancionatória relativa ao Arguido e nem se divisa qualquer associação lateral dos mesmos com efeitos de imputabilidade de outro ilícito, agravação do limite máximo de alguma moldura abstracta, contributo para a definição da medida concreta da pena ou imposição de necessidade de re-conformação da defesa.
Não há alteração de factos em qualquer das modalidades relevantes para os efeitos do estabelecido nos arts. 358.º e 359.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO.
A reacção do Arguido relativa ao facto n.º 1356 da decisão administrativa resultaria, na sua perspectiva, de o Banco de Portugal ter introduzido uma alteração substancial no «facto 1356 da página 383 da decisão recorrida, face ao artigo 928 da Acusação» porquanto, em concreto, teria alterado «a circunstância de tempo para “desde o final do ano de 2013” (cfr. alínea a) do facto 1356 da página 383 da Decisão Final, de fls. 26.232)».
O n.º 928 da acusação continha:
928.–Nessa reunião, ..., Diretora do DDI, apresentou também uma resenha sobre a evolução recente e as perspetivas de desenvolvimento da atividade do BESA, e em concreto:
a)- Que o produto bancário e os resultados líquidos gerados pelo BESA estavam a registar "uma recuperação significativa", para a qual contribuíram os crescimentos do crédito e dos depósitos, na ordem de 2% e 8%, respetivamente, desde o final do ano de 2012; e
b)- Que o resultado líquido do primeiro trimestre de 2014 tinha sido afetado pelo elevado volume de provisões constituídas, no valor de € 70.000.000,00, "fruto do esforço de reorganização e estabilização" do BESA.
No n.º 1356 da decisão administrativa (e no antecedente n.º 1355 que contém o seu enquadramento circunstancial) inscreveu-se:
1355.– Na reunião do Conselho de Administração do BES, ocorrida a 15 de maio de 2014, em que estiveram presentes, entre outros, SA..., SAN..., ..., ..., SI..., ..., PI... (também em representação de ...) e ..., foi apresentada por ..., Diretora do DDI, a situação das sucursais e subsidiárias no exterior, referindo, designadamente, que o BESA foi uma das unidades internacionais que registou uma evolução desfavorável para a dinâmica de resultados da área internacional, com uma queda de resultados de € 1.000.000,00 para € 14.200.000,00 negativos, “em virtude do significativo reforço de provisões constituídas no período” (cfr. ponto 2513).
1356.–Nessa reunião, ..., Diretora do DDI, apresentou também uma resenha sobre a evolução recente e as perspetivas de desenvolvimento da atividade do BESA, e em concreto:
a)- Que o produto bancário e os resultados líquidos gerados pelo BESA estavam a registar “uma recuperação significativa”, para a qual contribuíram os crescimentos do crédito e dos depósitos, na ordem de 2% e 8%, respetivamente, desde o final do ano de 2013; e
b)- Que o resultado líquido do primeiro trimestre de 2014 tinha sido afetado pelo elevado volume de provisões constituídas, no valor de € 70.000.000,00, “fruto do esforço de reorganização e estabilização” do BESA (cfr. ponto 2513).
Emulando o olhar do Arguido, de busca localizada de diferenças, constatamos que existe uma divergência na indicação do ano – 2013 em vez de 2012.
Neste âmbito, a data constante da decisão administrativa resultava em termos imediatos da data da reunião de 15 de Maio de 2014, conforme assinalado e fixado pelo Tribunal (a fl. 127), em termos que não foram questionados. Assim era em virtude da menção ao ano anterior referida de forma não posta em crise pelo Tribunal na apontada folha.
Quer isto dizer que o Arguido, leitor atento dos pontos da acusação e muito eficiente buscador de diferenças, como se vê desta parte do recurso, não poderia ignorar também o texto da acta da apontada reunião, imediatamente notando estar perante o erro material que viria a ser corrigido na decisão administrativa.
Não há, aqui, surpresa, deslocação do eixo de definição do tipo do ilícito ou vis de alteração de molduras abstracta ou concreta. Face ao referido controlo documental, nunca surgiria factualidade que pudesse surpreender o Arguido e obrigá-lo a reconstruir a sua defesa.
Aliás, teve razão o Tribunal «a quo» ao apontar tratar-se de matéria do conhecimento directo do Arguido SA..., pelo que este sempre localizaria de imediato o erro material suprimido.
Improcede esta parte da pretensão.
Defendeu ainda o Arguido/Recorrente que haveria alteração não substancial de factos no âmbito do facto 1032 da decisão do BdP «face ao que constava no artigo 603 da página 118 da Acusação, de fls. 551: em concreto, o Banco de Portugal alterou a circunstância de tempo para “29 de fevereiro de 2012”».
Apesar de assim declarar considerar, o Arguido invocou o preenchimento da previsão do art. 359.º do Código de Processo Penal e não do art. 358.º deixando, assim, pairar nas conclusões ambiguidade sobre o pretendido.
603.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 22 de fevereiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada.
1032.–Na reunião da Comissão Executiva do BES de 29 de fevereiro de 2012, em que estiveram presentes SA..., SAN..., ..., ..., ..., SI..., ..., PI... e ..., a referida operação foi ratificada (cfr. ponto 2038).
Relevam, neste âmbito, também os seguintes pontos da acusação:
600.–No dia 24 de fevereiro de 2012, por proposta do DFME, o CDFC aprovou a renovação de uma linha de MMI a favor do BESA, no valor de USD 52.750.000 e com uma taxa de juro de 10%, de 27 de fevereiro de 2012 para 27 de março de 2012.
601.–No CDFC em que aquela operação foi aprovada, os únicos membros permanentes que se encontravam presentes eram ... e ....
602.–A aprovação desta operação não foi precedida de qualquer análise de risco.
Tais pontos, situados a montante daquele que ostenta o n.º 603, bem demonstram que nunca o Arguido – meticuloso analista dos autos, como se vê do que se pondera (e independentemente do conhecimento directo que resultava do seu perfil e funções, apurados) – poderia ter tomado como válida a indicação de data constante desse número.
Não é crível que o Arguido/Recorrente tenha aceitado como indicação certa a referência à ratificação em 22 de Fevereiro de 2012 de operação realizada em 24 de Fevereiro desse mesmo ano. Seria imediato o sinal de alerta face à incongruência temporal. Neste quadro, constituiria hipótese surpreendente e sem substracto de credibilidade que o Arguido SA... tomasse como abusiva a mera rectificação vertida no n.º 1032 da decisão.
Flui do dito não ter qualquer acerto ou sustentação esta vertente final da questão apreciada.
12.8.–«Violação do princípio ne bis in idem»
(Conclusões n.ºs 462 a 485)
Revela-se adequado o enquadramento jurídico feito na sentença a propósito desta questão. É apropriada a jurisprudência constitucional convocada bem como a doutrina chamada à colação. Seria ocioso e inútil, logo processualmente proscrito, reiterar tal esforço. Não se deixa, no entanto, de realizar a validação individual das referências aí lançadas, face ao pedido de reanálise que subjaz à submissão da questão que se analisa.
A norma constitucional de acolhimento do princípio «ne bis in idem» (em tradução livre: «não duas vezes no mesmo») na Lei Fundamental é, efectivamente, o n.º 5 do seu art. 29.º que interdita o duplo ou plúrimo julgamento pela prática de uma mesma infracção criminal.
É verdade que tal proibição não foi incluída no n.º 10 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa, que procedeu ao afunilamento do sistema garantístico relativo às contra-ordenações nos direitos de audiência e defesa.
Aceita-se como válida a concepção que vê no princípio indicado a dimensão de direito subjetivo integrante do travejamento do sistema jurídico e de comando constitucional de natureza objetiva que impõe ao legislador obrigações de conformação normativa do sistema. Sobretudo, acrescenta-se, surge dilatada, a este último nível, a importância da consagração minuciosa e efectiva do princípio da tutela do caso julgado dentro e fora do processo penal enquanto afirmação do «direito de cidadania constitucional do princípio da tutela do caso julgado dentro e fora do processo penal» (na expressão feliz de ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011, pág. 971).
É relevante o estabelecimento da devida fronteira entre a dimensão material e processual do princípio em apreço, nos termos enunciados na sentença, sendo adequada a menção, no que tange à dimensão processual, a que a violação daquele princípio envolve «a verificação da identidade do crime, que por seu turno se corporiza na (...) tríade: identidade de autor, identidade de conduta e identidade do bem jurídico tutelado pelo tipo de crime objecto de anterior julgamento».
É certo não ser tecnicamente ajustada a mera transposição do regime penal, por ausência de base legal para o efeito e divergência de essência existente entre crime e contra-ordenação.
Não importa, para a análise que se impõe realizar, avaliar a confluência entre a imputação penal e a contra-ordenacional, por não ser esse o quadro subjacente, mas aceita-se a valia da revelação do relevo da valoração jurídica coincidente ou sobreposição substancial de infração para definir o «idem» (ou «idem factum illicitum»), o quadro sancionatório eventualmente objecto de sobreposição.
São muito importantes, neste domínio, as noções de bem jurídico tutelado e desvalor motivador da punição enquanto elementos indicativos da identidade aqui relevante e de sustentação da aferição dessa identidade ou da necessidade de destrinça.
Relevam, na análise a realizar, um conjunto de noções consignadas na jurisprudência constitucional. Extraem-se desta as menções certas à luz do Direito constituído, lançadas no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 356/2006, à «realização de factos com diversa relevância jurídica», à autonomia entre condutas, ao «desvalor plúrimo», à colocação em causa de uma «multiplicidade de bens», ausência de «relação de instrumentalidade ou funcionalidade típica entre as (…) condutas», à colocação dos «bens jurídicos afectados (…) em perigo de maneira» não «coincidente» e «acréscimo de desvalor» numa perspectiva normativa.
É adequada a opção pela necessidade de indagação da estrutura da relação existente entre os tipos de ilícito colocados em situação de confluência e eventual concurso efectivo.
Na abordagem certa, o facto não é tomado numa perspectiva naturalística mas normativa, id est, focada na valoração jurídica da conduta, no bem jurídico tutelado (sendo o desvalor relevante na área penal mas menos na área do Direito de mera ordenação social, já que este surge marcado pela neutralidade axilógica).
Com acerto se deve, também no domínio de ilicitude que se aprecia, atender à diversa relevância jurídica do praticado e à teleologia das normas de definição do ilícito.
No âmbito da questão que se avalia, o Tribunal «a quo» acolheu afirmações do Recorrido dando assim como válidos, logo demonstrados, os seguintes elementos fácticos que não foram, também, postos em causa no recurso que se aprecia:
1.–Nos termos da Acusação deduzida nos presentes autos (87/14/CO) foi imputada aos arguidos, entre outras infrações, a violação, por três vezes, do disposto nos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008, infrações previstas e puníveis pela alínea m) do artigo 210.º do RGICSF, decorrentes de o BES:
a)-Não ter implementado quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA;
b)-Não ter implementado qualquer processo de análise ao risco de crédito das operações de crédito celebradas com o BESA, isentando-as de todos os procedimentos implementados na instituição para análise de risco de crédito, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento; e
c)-Não ter garantido o respeito pelo número mínimo de administradores que deveriam aprovar aquelas operações em sede de Conselho Diário Financeiro e de Crédito (órgão no qual o Conselho de Administração do BES delegou os seus poderes decisórios sobre operações de crédito).
Nos termos da Acusação deduzida no processo de contraordenação n.º 58/14/CO, foi imputado aos arguidos, entre outras infrações:
a)-A violação do disposto nos artigos 19.º e 20.º do Aviso n.º 5/2008, atenta a ausência de sistemas de informação de gestão e procedimentos adequados à identificação e ao reporte ao órgão de administração da comercialização de dívida emitida por terceiros (em particular, pela ... International, S.A. – doravante, “ESI”) junto dos clientes do BES, bem como dos riscos emergentes desta atividade incorridos pelo BES;
b)-A violação do disposto nos artigos 10.º, 11.º (n.ºs 1 a 3), 13.º (n.os 1 e 2), 15.º (n.º 2, alínea c)) e 18.º (n.os 1 e 2) todos do Aviso n.º 5/2008, por não ter implementado políticas e procedimentos internos de controlo e análise de risco, designadamente reputacional, de litigância e de liquidez, emergente para o BES da comercialização, junto dos seus clientes, de dívida emitida por terceiros (em particular, pela ESI).
Nas infrações objeto dos presentes autos está em causa a relação creditícia entre o BES e uma sua filial (o BESA);
No processo de contraordenação n.º 58/14/CO, as infrações prendem-se com a colocação de dívida de terceiros (da ESI) em clientes do BES.
Não há elementos de relevo distinto que permitam afastar o acolhimento do Tribunal «a quo» das conclusões no sentido de que o «único elemento comum entre as infrações objeto do processo de contraordenação n.º 58/14/CO e as infrações no presente processo é que parte das infrações se subsume ao mesmo tipo infracional (alínea m) do artigo 210.º do RGICSF) e, nessa parte, as normas de dever de ambas estão incorporadas num mesmo diploma (o Aviso n.º 5/2008)» e de que «os factos, as condutas e as resoluções dos arguidos (quando não os próprios arguidos) são totalmente distintos, correspondendo a matéria em análise nos dois processos a pedaços de vida totalmente autónomos».
É insuficiente para se poder considerar existir um enquadramento jurídico de sustentação de natureza coincidente o facto de surgirem invocados uma norma comum – a alínea m) do artigo 210.º do RGICSF – e o mesmo bem jurídico protegido.
Da análise das configurações do colocado em alegada relação de sobreposição, extrai-se que a mesma não existe, tendo razão o Tribunal «a quo» ao afirmar a irrelevância dos factos secundários de enquadramento das condutas.
Não importa, efectivamente, para o efeito pretendido, «serem descritos, em ambos os autos, a estrutura organizativa e societária do BES e do GES, com reporte ao Aviso n.º 5/2008», já que tais elementos circunstanciais não são os objectos das operações de subsunção aos elementos objectivo e subjectivo do tipo definidor da infracção.
No caso dos autos, validada que está a noção de que «os factos, as condutas e as resoluções dos arguidos (quando não os próprios arguidos) são totalmente distintos, correspondendo a matéria em análise nos dois processos a pedaços de vida totalmente autónomos» confrontamo-nos, até, com divergência de factos naturalísticos – não há, sequer, decalque temporal; como bem referiu o Órgão Jurisdicional de Primeira Instância, «verifica-se que naquele outro processo de contraordenação n.º 58/14/CO, os factos relevantes localizaram-se entre os anos de 2011 e 2013 (31.12.2011 – 31.12.2013), ao passo que nos presentes autos, o período de tempo considerado inicia-se em 2011 e termina em 07.2014».
In casu, o que temos, em consequência, é divergência de factos naturalísticos e paralelismo de censuras normativas e não coincidência destas.
É irrelevante a sobreposição de uma norma de subsunção, face à não comunhão dos elementos de aferição acima indicados.
Contrariamente ao invocado no recurso, não está em causa uma única contra-ordenação. É muito distinto o enquadramento devido, à luz de tais elementos.
Não tem sentido, num contexto em que falamos de desvalor e tutela de bens jurídicos e interesses da sociedade e do País, que se tente tudo afunilar nos contornos materiais de uma actuação, aliás não coincidente em ambos os processos.
Tem acerto, à luz do que resulta dos autos, a referência do Tribunal a que, no plano normativo, nos autos autos invocados «estava em causa a colocação de dívida da ESI nos clientes do BES sem análise de risco e, no que respeita ao arguido SA..., com o conhecimento da situação de insolvência da ESI; e, nos presentes autos está em causa a relação creditícia entre o BES e a sua filial BESA, decorrente de deficiências do sistema de controlo interno do BES, com reporte a operações de crédito distintas».
Não existe nulidade (que o Recorrente não logrou localizar, limitando-se a uma referência criptográfica ao regime das excepções do processo civil) nem erro de julgamento a sanar.
Não se entende a auto-indulgente conclusão que parece subjazer ao recurso no sentido de que as infracções em apreço já teriam sido apreciadas no processo referido quando se nada carreou que demonstre a ponderação, aí, dos ilícitos apreciados nos autos em que se gerou este recurso.
No contexto analisado e descrito, é flagrante o desacerto da alegação que suscitou a formulação da questão ora avaliada que, assim, só pode receber a resposta negativa que se lhe dá.
12.9.–«Violação do direito de defesa e recurso através do indeferimento da prorrogação do prazo de recurso»
(Conclusões 486 a 493)
O Arguido SA... disse emergir a indignação que gerou esta questão a ponderar do indeferimento do seu requerimento de 5 de Fevereiro de 2019 pelo qual referiu ter requerido a prorrogação do prazo de recurso de impugnação judicial em virtude da especial complexidade dos autos, o que teria cobertura nos «artigos 107.º, n.º 6, e 315.º, ambos do CPP (ou, no limite, no artigo 411.º deste diploma), ex vi artigo 232.º do RGICSF e artigo 41.º do RGCO». Tal decisão, seria nula «por violação do direito de defesa consagrado no artigo 32.º, n.ºs 1, 2 e 10 da CRP», pelo que a decisão final deveria ser «revogada e ordenada a baixa do processo para sanação deste vício». Porém, segundo referido pelo Impugnante, a arguição foi julgada improcedente na decisão judicial criticada perante este Tribunal Superior.
Nota-se, de imediato, que o Arguido fala de nulidade mas invoca inconstitucionalidade não localizando, uma vez mais, a norma de emergência do apontado vício processual. Compreende-se, no entanto, o seu silêncio já que tal norma não existe, designadamente não estando identificadas circunstâncias das quais pudesse emergir o preenchimento da parte final da parte final da al. d) do n.º 2 do art. 120.º do Código de Processo Penal.
Este quadro denuncia, de imediato, incongruência geradora de fragilidade da arguição.
Acresce que o Arguido renovou, nesta sede, a visão reiterada no seu recurso, que fez persistente tábua rasa das particulares características do processo de contra-ordenação.
Bastaria, no entanto, para recordar a verdadeira essência deste processo, que atentasse na muito particular arquitectura dos preceitos do RGCO. Entre outras emanações do específico desenho, vislumbraria um permanente sublinhado da celeridade enquanto prioridade assessorada pela simplificação se analisasse os arts. 37.º, n.º 2 (que chama também à colação a importância da eficácia processual, virtude manifestamente associada ao apontado referente temporal), 72.º, n.º 2 (atinente à plena concessão de poderes de conformação da instrução) ou o art. 73.º (que afasta o recurso de decisões interlocutórias).
Caso necessitasse de suporte doutrinário, encontraria a relevante referência feita por ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, in Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações (…), 2017, já invocado, página 144, com o seguinte teor:
No processo contra-ordenacional vigora o princípio da celeridade, ou seja, a causa deve ser apreciada no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa, como decorre, por exemplo, do princípio da irrecorribilidade das decisões, só sendo recorríveis as decisões cuja impugnação esteja expressamente prevista. A irrecorribilidade das decisões interlocutórias é compensada pela recorribilidade da sentença, que constitui uma garantia suficiente do controlo da legalidade processual e é mais compatível com a natureza célere do processo contra-ordenacional (...).
(…) o processo contra-ordenacional é, estruturalmente, um processo judicializado, legal, equitativo, inquisitório, contraditório, leal e célere.
Quem leia as afirmações do Recorrente sem conhecer o restante contexto processual concluirá que estamos diante de um processo penal muito mais formal, exigente, complexo e sorvedor de tempo do que até um comum processo de natureza criminal. Só que não é essa a realidade processual: este é, antes, um encadeado de actos de processo que se quer muito mais simples e rápido e que não tem natureza penal.
Não se confunda, também, prolixidade, problematização redundante e exaustiva e encarniçamento defensivo ou, sequer, mera extensão invulgar de elementos demonstrativos e prestações instrutórias (realidades bem conhecidas do Arguido, conforme se extrai dos autos) com complexidade, o que torna esta num elemento muito menos objectivo do que se afiguraria à primeira vista.
Provavelmente, será o julgador da última instância, que recebe o acervo processual concentrado, na sua dimensão máxima, com total novidade e depois de uma miríade de eventos processuais relevantes por si não acompanhados, quem mais poderia invocar complexidade, não o Arguido que contribuiu para a prolixidade e extensão dos autos e que conhece melhor do que ninguém a factualidade subjacente enquanto recorte efectivo da sua própria vida (e porque acompanhou os autos praticamente desde a sua génese – como se disse, com acerto, na sentença, «o Recorrente e os seus mandatários acompanharam, ao longo de mais de 2 anos, a instrução do processo na fase pós-acusatória»).
Aliás, a situação invocada pelo Recorrente é de aferição material relativamente simples; basta, para o efeito analisar as suas peças processuais, particularmente a alegadamente atingida por indevida compressão temporal para nela buscar vestígios de danos expositivos. Estes são aferíveis ao nível da extensão, da detecção de eventuais imprecisões, dos erros de construção, do atabalhoamento, da precipitação, da incipiência e escassez dos meios instrutórios indicados. Ora, é isto mesmo que não se nota nem foi devidamente concretizado no recurso. Se dúvidas houvesse sobre se o Arguido SA... teve alguma vez falta de tempo para se defender, bastaria ter presentes as 738 páginas do seu recurso de impugnação judicial da decisão administrativa (ou, já a jusante, as 1017 páginas do recurso que agora se aprecia).
Não inculcam os autos qualquer temor de que o Arguido ora Recorrente possa ter visto postergados os seus direitos de emanação constitucional reconhecidos, quanto ao processo de contra-ordenação, no n.º 10 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa (ou seja, os seus direitos de audiência e defesa). Antes foi o mesmo sempre ouvido e defendeu-se com uma exuberância inusitada nos Tribunais portugueses.
No que tange à fundamentação escolhida pelo Tribunal de Primeira Instância, que aqui cumpre reavaliar na sua bondade e coerência interna na confluência para a decisão proferida, há que reconhecer que o n.º 1 do art. 219.º-A do RGICSF, ao estabelecer um regime particular de definição de prazo de defesa, sinalizou que o processo de contra-ordenação analisado tem autonomia regulatória quanto ao balizamento de prazos e sua flexibilização, não necessitando de recurso subsidiário a sistemas normativos externos, e que prescinde de qualquer noção de complexidade na definição de prazo, ao não a verbalizar, apesar de bem a conhecer e utilizar – cf. o n.º 4 do art. 219.º-A.
Conjugando o regime descrito com a referência vertida no artigo 232.º do RGICSF no sentido de que a utilização da «porta de saída» aí entreaberta só ocorre quando no RGICSF não existam normas específicas de força centrípeta, temos que concluir pela confirmação da autonomia regulatória e pela desnecessidade de recurso ao sistema normativo processual penal.
É de grande relevo, neste domínio, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/94, que fixou jurisprudência obrigatória no sentido de que «Não tem natureza judicial o prazo mencionado no n.º 3 do artigo 59.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 356/89, de 17 de Outubro».
Desde logo, esta menção afasta a arguição de incongruência feita no recurso já que se compara uma decisão relativa a um prazo não judicial com uma outra incidente sobre um lapso temporal de jaez rigorosamente judicial.
Não menor importância assume o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no processo n.º 103/10.3TYLSB.L1-A.S1, na sessão de 03.11.2010, que estabelece, com relevo directo na situação que nos ocupa, que:
Não se mostra, pois, ultrapassada nem contrária à Constituição a doutrina do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 2/94.
Concluindo: este Acórdão não caducou em toda a sua extensão, mantendo-se em vigor quando dispõe que o prazo previsto no nº 3 do art. 59º do RGCO não é um prazo judicial, daí derivando nomeadamente a inaplicabilidade àquele prazo da regra do nº 6 do art. 107º do CPP.
É importante, ainda, para tornar visível o desacerto do pretendido, a referência do Recorrido, acolhida na sentença, no sentido de que:
(…) a prorrogação do prazo para apresentação de Impugnação Judicial, por 45 (quarenta e cinco) dias úteis adicionais, corresponderia a 87 dias de calendário, prazo que seria manifestamente mais longo do que o prazo máximo previsto no próprio processo penal, mesmo para os casos de excecional complexidade»
Flui do dito ser plenamente aceitável e válida a conclusão do Tribunal no sentido de que:
Não existindo norma habilitante para a prorrogação do prazo fixado para a apresentação do recurso de Impugnação Judicial de decisões administrativas para além dos 15 (quinze) dias úteis previstos no n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF, nada há a censurar ao Recorrido por ter concluído pela improrrogabilidade do prazo estabelecido no n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF em virtude da inaplicabilidade do disposto no n.º 6 do artigo 107.º do CPP em sede dos presentes autos.
Não há colisão que convoque regime externo, entre o disposto n.º 1 do artigo 219.º-A do RGICSF e no n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF, antes se estando perante distintas opções de criação normativa compreensíveis na medida em que atendem à diferença de circunstâncias associadas ao percurso de tomada de conhecimento e preparação de intervenções posterior à acusação e anterior à decisão administrativa.
De qualquer forma, ainda que essa colisão existisse, daí não emergiria, necessariamente, qualquer quadro de inconstitucionalidade. Este antes apenas brotaria da existência de um concreto quadro normativo inviabilizador do exercício do direito de defesa, que não se materializa in casu.
Não há, consequentemente, inconstitucionalidade emergente da fixação unívoca de prazo no n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF e da não aplicação do n.º 6 do art. 107.º do Código de Processo Penal à situação aí regulada, qualquer que seja a complexidade do processo, conforme jurisprudencialmente definido com grande clareza. Designadamente, não surgem violados os artigos 20.º, n.ºs 1 e 3 in fine (certamente o Recorrente quis referir o n.º 4), e 32.º, n.º 10, da Lei Fundamental.
Não está colocado em crise o direito a um processo balanceado, equilibrado, recto e justo nem surge agredido o Direito de audição e defesa de emanação constitucional quando o legislador fixa prazos distintos em virtude da diferença das intervenções processuais e das finalidades envolvidas.
Menos qualquer constitucionalidade emerge da diferença sistemática inerente à ontologia das zonas técnico-jurídicas de intervenção, notada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/94, entre a regulação da fase administrativa e da fase judicial do processo de contra-ordenação.
Não há risco para a garantia de tutela jurisdicional efectiva, aliás conforme abundantemente visível nos autos através da constatação da dimensão e detalhe encarniçado e estendido dos requerimentos.
É negativa a resposta a dar à questão analisada.
12.10.–«Conceito de “Partes relacionadas”
(Conclusões n.ºs 494 a 509)
Pronunciámo-nos já sobre o conceito de entidades relacionadas, supra, nos termos que se enunciam com vista a facilitar a análise da fundamentação:
Quanto ao que exigia o Aviso n.º 5/2008, no que tange à conduta sancionada ao Arguido, o que importava ponderar (por se tratar dos elementos do desenho da ilicitude) e assim ocorreu era: se estava constituído e em funcionamento um sistema de gestão de riscos com as características enunciadas nos n.ºs 1 e 2 do art. 11.º; se tinha sido desenvolvido e estava implementado e mantido «um processo de avaliação da probabilidade de ocorrência de perdas e da respectiva magnitude em relação a cada categoria de risco», conforme reclamado pelo art. 13.º; se tinham sido assumidos os procedimentos de garantia de consecução de objectivos, impostos no art. 15.º; e se tinham sido adoptados os comportamentos exigidos no art. 18.º que integravam as responsabilidades do órgão de administração relativas ao sistema de gestão de riscos. Ora, quanto a estas exigências, não se patenteou o cumprimento efectivo.
Não tem suporte nos factos nem no Direito interpretado (particularmente no dito Aviso) a proposta noção, restritiva e deslocada, de entidades relacionadas. Não se divisa, no texto das normas em apreço, a exigência de outra relação ou mais funda relação entre o BES e o BESA do que a emergente dos factos demonstrados, particularmente da al. a) do facto n.º 12 e do facto provado n.º 15.
É o seguinte o espaço normativo invocado como envolvendo o conceito interpretando de «entidades relacionadas» (art. 15.º do Aviso n.º 5/2008 do Banco de Portugal, sobretudo a al. c) do n.º 2) :
1–Para garantir que os objectivos definidos são atingidos e que são tomadas as acções necessárias para responder adequadamente aos riscos previamente identificados, as instituições devem, nomeadamente:
(...)
b)-Estabelecer políticas e procedimentos para alcançar os objectivos definidos, que sistematizem, de forma clara e objectiva, quais as tarefas que deverão ser desempenhadas por cada função e como deverão ser executadas.
2–As políticas e procedimentos referidas na alínea b) do nº 1 devem assegurar, de forma tempestiva, a prevenção de situações não desejadas ou não autorizadas e a detecção destas situações quando, não obstante os procedimentos de prevenção, as mesmas ocorram de facto, de modo a permitir a adopção imediata de medidas correctivas. A adequação e a eficácia de tais políticas e procedimentos depende, nomeadamente, da:(...)
c)-Definição e aplicação de requisitos para aprovar ou renovar as operações, devidamente ajustados ao risco existente, com a identificação clara das condições que devem ser previamente verificadas e a atribuição de competências inequívocas para a aprovação e renovação, as quais devem ser devidamente reforçadas e acompanhadas no caso de operações com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição;(...)
Do preceituado, particularmente da al. c), que contém a afirmação normativa questionada, não se extrai a proposta concepção, restritiva e deslocada, de entidades relacionadas, conforme já notado na nossa fundamentação acima transcrita. Como aí se disse, não há suporte gramatical e semântico para a restrição pretendida. Porque ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, não há espaço interpretativo para exigir maior intensidade de relacionamento do que o legalmente referenciado que engloba, assim, o demonstrado como existente entre o BES e o BESA.
Estamos perante uma afirmação normativa globalizante, alargada, objectiva e, consequentemente, esvaziada de idiossincrasias subjectivas. Por assim ser, é desfocada a pretensão interpretativa da Recorrente.
É particularmente sensibilizante e acertada, porque compatível com os factos e com as regras de funcionamento do sistema financeiro e com o pensamento lógico, a afirmação do Recorrido no sentido de que:
Ora, no caso do BESA, é indesmentível que as suas permanentes necessidades de financiamento cruzavam-se com os interesses do seu acionista maioritário, empenhado em manter-se em Angola e a impedir, a todo o custo, a derrocada daquela sua filial, apesar dos sinais carregados que lhe vinham chegando de África.
Por conseguinte, não ver naquela filial do BES – que era considerada um poderoso instrumento de prossecução dos interesses deste num espaço económico cujo futuro era olhado como radioso – uma “entidade relacionada com a instituição” equivale, salvo o devido respeito, a tapar o sol com a peneira.
Quanto ao dito pelo Tribunal a este propósito, revelam adequação aos factos apurados e ao Direito (sobretudo à apontada estrutura normativa) as seguintes considerações:
1.–«As filiais têm, precisamente, uma relação privilegiada com a casa-mãe, razão porque se enquadram no conceito de entidades relacionadas para efeitos do Aviso n.º 5/2008 e estes mecanismos reforçados são exigidos para garantir que as instituições tenham uma apropriada gestão dos riscos inerentes às atividades desenvolvidas, assegurando a sua estabilidade e sobrevivência e, assim, a estabilidade do próprio sistema financeiro» – esta noção de relações privilegiadas é, efectivamente, suficiente para definir uma relação relevante para os efeitos ajuizados;
2.–«A proposta de conformação normativa do arguido contraria, portanto, a axiologia e a literalidade do preceituado» – assim é, como se viu, quanto ao texto da norma e, no que se reporta aos fins, tal é seguro atendendo ao definido a esse propósito no preâmbulo do Aviso no que respeita à «garantia do cumprimento das obrigações legais e dos deveres a que as instituições se encontram sujeitas e uma apropriada gestão dos riscos inerentes às atividades desenvolvidas, assegurando a sua estabilidade e sobrevivência e, assim, a estabilidade do próprio sistema financeiro».
3.–Nos Relatórios e Contas do BES «é expressamente identificado o BESA como uma entidade relacionada - cfr. fls. 173 do Anexo 3 (Relatório e Contas do BES de 2011) e fls. 353 do Anexo 3 (Relatório e Contas do BES de 2012)»;
4.–Não «está aqui em causa a violação às regras de conflitos de interesses pelo facto de o BES ter concedido crédito ao BESA. O que se imputa é facto de os arguidos não terem implementado no BES normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades relacionadas, in casu, o BESA».
Não tem qualquer utilidade na abordagem da questão sob ponderação a invocação, feita no recurso, a um pretenso «entendimento generalizado da comunidade financeira à data dos factos» já que, desde logo, tal não corresponde a facto demonstrado e controlável e porquanto não tem valia técnica essa espécie de interpretação consuetudinária e extrapolável de normas. Aliás, mesmo conhecendo a existência desse entendimento, nunca seria possível daí retirar a adequação da constrição interpretativa à norma interpretanda e sua compatibilização com as finalidades do diploma analisado.
O disposto no artigo 24.º do Aviso 5/2008, relativo aos grupos financeiros, não contém subsídio interpretativo para a questão proposta já que, ao apontar a empresa-mãe e todas as suas filiais, cura de realidade não secante com a abordada no art. 15.º.
Não tem expressão normativa a distinção assente na denominação «“entidades relacionadas” para efeitos puramente contabilísticos». Trata-se de um artificialismo proposto pelo Arguido, sem expressão no texto legal.
Quanto ao que o Recorrente denomina de «ratio subjacente ao artigo 15.º, n.º 2 - al. c), do Aviso n.º 5/2008», é patente que a sua leitura continua a ser muito redutora e conveniente. No apontado artigo, pretende-se assegurar um abrangente e efectivo sistema de controlo de riscos, o que clama por extensão e não restrição, sob pena de artificialidade e ineficácia.
Em ponto algum do texto interpretando se colhe a conclusão proposta de necessidade de «ascendência». Aliás, caso o legislador comungasse essa perspectiva com o Arguido, seria muito fácil verbalizá-lo, o que não ocorreu, manifestamente.
Não há, ao contrário do defendido, qualquer evidência no sentido proposto.
Como se vê no caso em apreço, os riscos podem ser muito mais vastos do que os incluídos na visão afunilada proposta.
É irrelevante, para o efeito visado na norma de instituir um processo eficaz e abrangente de controlo de risco, a relação accionista e sua configuração no que tange à relação de domínio e ascendente gerado.
Nada na norma nos diz que «as entidades relacionadas referidas no artigo 15.º, n.º 2 – al. c), do Aviso n.º 5/2008 são (…), todas aquelas que possam despoletar uma situação de conflito de interesses no processo de decisão da concessão de crédito ou no processo de acompanhamento da instituição financeira».
Nada se extrai do preceito que contém a menção sob ponderação no sentido de estarem em causa apenas as influências que a instituição financeira pode sofrer por parte dos seus accionistas e/ou administradores e de serem decisivas as «exigências de maiorias qualificadas para a aprovação da concessão de crédito».
Confrontamo-nos com construção destituída de estribo no sistema normativo, claramente desenhada com finalidades desresponsabilizadoras e não orientadas para o respeito estrito das finalidades da norma interpretanda.
Não há motivos para a pretendida revogação da sentença.
É, mais uma vez, negativa a resposta imposta pela falta de procedência do invocado pelo Arguido SA....
12.11.–«Alegada violação do dever de comunicação de factos referentes ao BESA»(Conclusões 510 a 532)
No âmbito da questão que cumpre apreciar, o Arguido/Recorrente disse entender que «A matéria de facto provada nos factos provados 716, 768 e 769 da Decisão recorrida nas páginas 836 e 846 está em frontal contradição com os factos provados 971. a 973. nas páginas 632 da decisão recorrida e, ainda, em frontal contradição com a fundamentação constante das páginas 1824 e ss. da decisão recorrida». Mais referiu, nessa sede, que «É manifestamente contraditório dizer que o próprio Banco de Portugal reconheceu – ainda para mais, publicamente na Assembleia da República! – que não se anteciparia qualquer impacto negativo do BESA no BES e, ao mesmo tempo, dizer que o ora Recorrente (e outros co-Arguidos) teriam violado o dever de comunicação ao Banco de Portugal quanto a impactos negativos do BESA no BES», que «Em face do exposto, os factos provados 971. a 973. nas páginas 632 da Decisão recorrida devem ser dados como não escritos, bem como a fundamentação das páginas 1824 e ss. da decisão recorrida» e que «Por conseguinte, a condenação do ora Recorrente por violação do dever de comunicação previsto no artigo 116.º-F, n.º 2 - als. a), c), h) [pontos i. e v.] e j), do RGICSF, na redacção vigente à data da prática dos factos em discussão, deve ser revogada e, em consequência, o ora Recorrente deve ser absolvido desta imputação».
Esta parte do recurso é susceptível de ser apreciada por este Tribunal face ao estabelecido na al. b) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
É o seguinte o conteúdo da «matéria de facto provada nos factos provados 716, 768 e 769 da Decisão recorrida nas páginas 836 e 846»:
716.–No dia 18 de Julho de 2014, na Comissão e Orçamento, Finanças e Administração Pública da Assembleia da República, declarou como segue o Governador do Banco de Portugal: “Importa salientar que o Banco de Portugal não antecipa um impacto negativo relevante na posição de capital do BES resultante da situação financeira da filial BES em Angola (BESA)
768.–Em 1 de Julho de 2014, o BNA reenviou ao Banco de Portugal resultados preliminares, em sede do exercício de AQR - Asset Quality Review, que estava a ser levado a cabo ao BESA directamente pela Ernst & Young (Portugal).
769.–Em 3 de Julho de 2014, o Banco de Portugal emitiu um comunicado público, no qual refere o seguinte: “A situação de solvabilidade do BES é sólida, tendo sido significativamente reforçada com o recente aumento de capital”.
São os seguintes os «factos provados 971. a 973. nas páginas 632 da decisão recorrida»:
971.–SA..., PI... e SI... não comunicaram, a título individual, ao Banco de Portugal as situações reveladoras dos problemas relacionados com a situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA.
972.–O BES apenas reportou a existência de problemas significativos relacionados com a situação da carteira deteriorada de crédito do BESA por carta datada de 01 de julho de 2014, depois de instado expressamente pelo Banco de Portugal para o efeito.
973.–SA... e PI... representaram e quiseram omitir a comunicação Banco de Portugal, a título individual, das situações reveladoras dos problemas relacionados com a situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA.
Conhecendo esta vertente, há que referir ser difícil, sequer, compreender o raciocínio do Arguido. Assim é porquanto não se entende como pode o mesmo confundir uma antecipação com uma realidade, declarações públicas de antevisão com o efectivamente concretizado.
É tão flagrantemente inconsistente o pensamento vertido que não se justificam mais dilatadas considerações para além da afirmação de que não há qualquer contradição ente um bloco de factos e o outro ou entre factos individuais.
Referiu o Recorrente que não se provou que tenha violado o dever de comunicação que lhe era imposto pelo n.º 2 do art. 116.º-F do RGICSF.
Ao conhecer esta matéria, o Tribunal «a quo» recordou, bem, o que resultava da cristalização fáctica relevante a tal propósito, objecto de subsunção. Fê-lo nos seguintes termos:
1.–SA..., SI..., desde pelo menos outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tiveram conhecimento dos problemas, bem como da respetiva materialidade, relacionados com as carteiras de crédito e de imobiliário do BESA;
2.–SA..., SI... e PI... sabiam que o Banco de Portugal nunca autorizou a elegibilidade da garantia autónoma prestada ao BESA pelo Estado Angolano para efeitos prudenciais;
3.–SA..., SI..., desde pelo menos outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, sabiam que a situação deteriorada da carteira de crédito e da carteira do imobiliário do BESA era suscetível de afetar negativamente o rácio de solvabilidade do BES a nível consolidado, uma vez que:
4.–Até à emissão da Garantia, poderia conduzir à constituição de imparidades, que seriam levadas a resultados, afetando negativamente o montante dos fundos próprios do BES ao nível consolidado; e
5.–A partir de 01 de janeiro de 2014, poderia conduzir à afetação daquelas posições à classe de risco de “elementos associados a riscos particularmente elevados”, com a consequente aplicação de um ponderador de 150%, com influência no montante dos requisitos de capital;
6.–Isto no contexto em que, pelo menos desde 2012, tinham conhecimento da existência de dificuldades relativas à situação financeira do BESA, nomeadamente no que respeita ao incumprimento das reservas mínimas obrigatórias, às dificuldades de financiamento junto do MMI local, ao elevado rácio de transformação de recursos em crédito, à existência de deficiências detetadas pela KPMG Angola no processo de cálculo das imparidades do BESA;
7.–A partir de 01 de janeiro de 2014, atenta a deterioração da carteira de crédito do BESA, bem como a impossibilidade de avaliar adequadamente o risco que lhe está associado, o BES teria que ter procedido ao cálculo dos requisitos de fundos próprios para risco de crédito em base consolidada de acordo com um ponderador de risco mais elevado do que aquele que efetivamente foi aplicado, o que teria impacto direto no rácio de solvabilidade do BES.
8.–SA..., SI..., desde, pelo menos, outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tinham plena perceção de que os graves problemas das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA eram suscetíveis de causar perdas significativas ao BESA e, consequentemente, provocar uma desvalorização materialmente relevante dos ativos do BES, uma vez que tinham pleno conhecimento de que o BESA era uma participada do BES e conheciam o montante da exposição creditícia que o BES detinha sobre o BESA.
9.–Ao não comunicarem ao Banco de Portugal aquelas situações, SA..., PI... e SI... omitiram factos que, mesmo que pudessem não ter impacto imediato no equilíbrio financeiro do BES, poderiam traduzir uma desvalorização materialmente relevante dos ativos do BES e perdas materialmente relevantes em outros compromissos do BES;
10.–SA..., SI..., desde pelo menos outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013:
a)-Tinham conhecimento de que os problemas das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA eram eventos com potencial impacto negativo relevante nos resultados ou no capital próprio do BES, tendo tido origem numa falha na análise, processamento e liquidação das operações, em eventuais fraudes internas ou externas do BESA e das funções de controlo do BES, bem como na inoperacionalidade das estruturas de controlo do BES e do BESA;
b)-Tinham plena perceção de que os problemas de financiamento do BESA, o elevado rácio de transformação de recurso em crédito e a deterioração das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA eram eventos com potencial impacto negativo relevante nos resultados ou no capital próprio do BES, que poderiam implicar a incapacidade de o BESA cumprir os seus compromissos financeiros perante o BES.
11.–Ao não comunicarem ao Banco de Portugal a situação deteriorada da carteira de crédito e de imobiliário do BESA, especialmente num contexto como o descrito sobre a situação financeira do BESA, SA..., PI... e SI... omitiram factos que poderiam ter impacto negativo relevante nos resultados ou no capital próprio do BES;
12.–SA..., SI..., desde pelo menos outubro de 2013, e PI..., desde pelo menos 22 de novembro de 2013, tinham plena perceção que poderiam ser determinadas, pelas autoridades competentes de Angola, contingências materialmente relevantes resultantes da aplicação de medidas ou sanções por parte de autoridades administrativas ou judiciais;
13.–Ao não comunicarem ao Banco de Portugal aqueles problemas, SA..., PI... e SI... omitiram factos que, ainda que pudessem não ter impacto no equilíbrio financeiro do BES, revelavam a existência de contingências materialmente relevantes resultantes da potencial aplicação de medidas ou sanções por parte de autoridades administrativas ou judiciais, em Portugal ou no estrangeiro.
Emerge dos autos (e o Recorrente não o contesta), que o Arguido SA... não realizou qualquer das comunicações referidas artigo 116.º-F, n.º 2 - als. a), c), h) [pontos i. e v.] e j), do RGICSF, na redacção vigente à data da prática dos factos, normas em virtude de cujo desrespeito o Recorrente vem condenado.
Resulta dos elementos fácticos alinhados na sentença, com cristalina nitidez, a plena adequação do nela afirmado nos seguintes termos:
Ao agir da forma descrita SA..., PI... e SI... violaram o disposto no artigo 116.º-F do RGICSF, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF) em concreto:
a.-Ao não comunicarem ao Banco de Portugal aquelas situações, reveladoras dos problemas relacionados com a situação deteriorada das carteiras de crédito e de imobiliário do BESA, SA..., PI... e SI... omitiram factos que inequivocamente eram suscetíveis de comprometer o cabal cumprimento das normas e limites prudenciais que eram aplicáveis ao BES, violando, assim, o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 116.º-F do RGICSF, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z);
b.-Ao não comunicarem ao Banco de Portugal aquelas situações, SA..., PI... e SI... omitiram factos que, mesmo que pudessem não ter impacto imediato no equilíbrio financeiro do BES, poderiam traduzir uma
desvalorização materialmente relevante dos ativos do BES e perdas materialmente relevantes em outros compromissos do BES, pelo que violaram o disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 116.º-F do RGICSF, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z);
c.-Ao não comunicarem ao Banco de Portugal a situação deteriorada da carteira de crédito e de imobiliário do BESA, especialmente num contexto como o descrito sobre a situação financeira do BESA, SA..., PI... e SI... omitiram factos que poderiam ter impacto negativo relevante nos resultados ou no capital próprio do BES, violando desse modo o disposto nas subalíneas i) e v) da alínea h) do n.º 2 do artigo 116.º-F do RGICSF, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z);
d.-Ao não comunicarem ao Banco de Portugal aqueles problemas, SA..., PI... e SI... omitiram factos que, ainda que pudessem não ter impacto no equilíbrio financeiro do BES, revelavam a existência de contingências materialmente relevantes resultantes da potencial aplicação de medidas ou sanções por parte de autoridades administrativas ou judiciais, em Portugal ou no estrangeiro e desse modo, violaram também o preceituado na alínea j) do n.º 2 do artigo 116.º-F do RGICSF, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z).
Resulta assim evidenciada a subsunção dos factos à previsão estabelecida na alínea n) do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea v) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF).
Ao contrário do sustentado no recurso, a factualidade acolhida mediante instrução aponta com total segurança para a prática pelo Arguido das infracções que, a este nível, lhe foram imputadas.
Preenchem-se, sem margem para dúvidas, as previsões das normas aplicáveis, que tinham a seguinte teor:
Artigo 116.º-F
Dever de comunicação(...)
2– Os órgãos de administração e de fiscalização da instituição de crédito devem igualmente comunicar ao Banco de Portugal a verificação de alguma das seguintes situações, ainda que considerem que tal possa não ter impacto no equilíbrio financeiro da instituição:
a)-Risco de violação de normas e limites prudenciais, nomeadamente dos níveis mínimos de adequação de fundos próprios correspondentes ao rácio de solvabilidade e ao rácio Core Tier 1;(...)
c)-Desvalorização materialmente relevante dos ativos da instituição ou perdas materialmente relevantes em outros compromissos da instituição, ainda que sem reconhecimento imediato nas demonstrações financeiras;
(...)
h)-Ocorrência de eventos com potencial impacto negativo relevante nos resultados ou no capital próprio, nomeadamente os relacionados com:
i)-A incapacidade de uma contraparte cumprir os seus compromissos financeiros perante a instituição, incluindo possíveis restrições à transferência de pagamentos do exterior;(...)
v)-Falhas na análise, processamento ou liquidação das operações, fraudes internas e externas ou inoperacionalidade das infraestruturas;
(…)
j)-Existência de contingências materialmente relevantes de natureza fiscal ou reputacional, ou resultantes da aplicação de medidas ou sanções por parte de autoridades administrativas ou judiciais, em Portugal ou no estrangeiro.(...)
À luz dos factos provados, é flagrante a violação, aliás inconsiderada e, ainda hoje, não interiorizada, dos deveres de comunicação apontados nos preceitos transcritos..
Não está em causa a realização de qualquer análise sobre a certeza dos dados, face ao carácter muito visível, até, para pessoas desprovidas de tão fundos conhecimentos da área financeira, da materialização pungente das condições críticas de comunicação legalmente impostas.
Ainda que assim não fosse (e é-o manifestamente), sempre a parte final do corpo do n.º 2 do aludido art. 116.º-F inculcaria noção inafastável da falta de razão do Recorrente. Com efeito, ao dizer-se, na norma, que a obrigação existe ainda que os obrigados «considerem que tal possa não ter impacto no equilíbrio financeiro da instituição», patenteou-se claramente ser irrelevante qualquer juízo subjectivo, justamente para obviar à discussão estéril e interminável e às avaliações individuais da realidade. Emerge da norma que se pretendeu um controlo objectivo e se quis afastar a noção de cumprimento do preceituado de quaisquer quadros de discricionariedade particular.
Ao impor-se a comunicação a um obrigado que a considere irrelevante está-se, claramente, a exigir a transmissão de todo o conhecimento compreendido na obrigação com independência de qualquer valoração do onerado.
Os factos fixados apontam, com total certeza, para o preenchimento dos ilícitos sancionados, materializando-se os elementos objectivo e subjectivo.
Assim sendo, não têm a capacidade de afastar o juízo as alusões a impacto efectivo (tendo-se feito toda a prova relativa aos riscos), provisões hipotéticas não provadas, certificação legal de contas da KPMG às contas consolidadas do Grupo BES, de 31 de Dezembro de 2013 ou benefício da garantia soberana emitida pela República de Angola (apreciada e relevada na sentença de forma distinta da proposta e que se ponderará).
No que toca à garantia soberana de Angola, apresentada apenas para efeitos prudenciais e não com o estatuto e referentes invocados no recurso, a mesma não possuía o efeito de afastar as obrigações de cumprimento omitido, desde logo face à muito superior dimensão e efeitos da agitação então vivida e à noção adquirida da inserção da matéria numa revelação selectiva e estratégica de factos que revelava para esconder.
Nesse contexto de muito maior dimensão, não assume relevo com vista ao afastamento da obrigação (aliás, não controlável subjectivamente, como se viu) o estatuto de equivalência invocado no recurso ou a questão do reconhecimento da garantia soberana de Angola, para efeitos de cálculo dos fundos próprios, sendo, pois, insuficientes, logo inócuos, para a avaliação do preenchimento dos elementos dos tipos apreciados, as cartas-circular mencionadas nos n.ºs 677 e 678 dos factos demonstrados. Sobretudo, não se poderia construir sobre realidade alternativa, como se não tivesse havido instrução e acto soberano de fixação de factos provados, olvidando que ficou provado que nunca foi admitida pelo BdP a eligibilidade da garantia para fins prudenciais, ao nível do BES consolidado.
Não resulta, também, das normas violadas que os ilícitos apenas pudessem ser praticados por quem tivesse o pelouro jurídico na Comissão Executiva, antes tais normas colocaram a obrigação sobre os «ombros» dos órgãos de administração e de fiscalização da instituição de crédito sem qualquer distinção de funções, acrescendo que a parte final do n.º 2 do art. 116.ª-F torna irrelevante para a emergência da obrigação qualquer avaliação sobre a sua justificabilidade, pelo que sempre seria inútil o saber convocado (aliás, mais centrado na área financeira do que na jurídica).
Não há, na decisão recorrida, desproporcionalidade, violação do princípio da igualdade, discrepância de sanções e avaliação da medida da culpa ao exigir-se ao Arguido responsabilidades contra-ordenacionais pelas suas inconsideradas, graves e não assumidas omissões.
Não se vislumbra, na decisão impugnada, qualquer erro na aplicação do direito, a este nível.
É negativa a resposta reclamada pela fundamentação ora lançada.
12.12.–«A Garantia de Angola enquanto facto impeditivo da concretização do resultado não incluído no tipo contra-ordenacional»
(Conclusões 533 a 554)
Pronunciámo-nos já sobre a garantia soberana e seu relevo nos autos, a propósito do recurso interposto pelo Arguido PI.... Enunciámos, então, que:
Quanto ao relevo da garantia soberana, importa ter presente não ter ficado demonstrado o que consta da alínea «F» dos factos não provados, o que tem consequências muito importantes no que tange à pretendida imunização face às eventuais perdas do BESA. Mais, não pode ser ignorado existir, na alegação de recurso a este propósito, indefinição quantitativa e qualitativa, ausência de suporte fáctico e irrelevância para a exclusão da obrigação de comunicar na invocação de uma alegada imunização substancial (ou seja, não total).
E que:
O acima transcrito, correspondente à afirmação do Tribunal, apenas serviria, assim, para confirmar a razão do legislador ao prever como motivação da imposição da acção o perigo abstracto de não concretizar as finalidades de controlo e exposição que quis tutelar.
Num tal contexto, não assume qualquer relevo a garantia soberana, que até poderia não existir ou, ao invés, cobrir todo o período sob análise, sem relevo no cumprimento da obrigação de «glasnost» (transparência) intra-institucional exigida por razões de interesse colectivo.
O perigo, aqui, não era financeiro. Era de opacidade. E tal opacidade, irmã gémea da ocultação, foi justamente o fenómeno insofismavelmente gerado pela omissão. Aliás, tal omissão não produziu mero perigo para as finalidades de edificação de um sistema de controlo interno. Antes correspondeu a vero acto de materialização do que se quis evitar.
Neste conspecto, nem seria necessário patentear o que se viu ocorrer e resulta do acima citado, afirmado pelo Tribunal com absoluta adequação ao provado, sobretudo relativamente ao período de ausência de cobertura da garantia de Estado Soberano.
É totalmente acertado dizer-se, a este nível e face ao exposto, que a omissão sancionada originou efetiva lesão e não mero perigo de lesão. Assim ocorreu.
Em virtude da conduta do Arguido, claramente provada, particularmente no que se reporta ao forte e claro elemento subjectivo acima indicado, não foi erigido, como devido, um controlo do risco de crédito adequado e visível pela entidade de supervisão e, a jusante, pelo mercado financeiro.
É legitimo que, neste contexto inafastável e que se impõe sem tibiezas, que o Tribunal «a quo» tenha perguntado: «teria havido sequer necessidade de um estado soberano emitir a favor de um banco privado uma garantia de 5,7 biliões de dólares se os arguidos tivessem observado a conduta a que estavam legalmente obrigados?». A resposta que a dar a esta pergunta é, provavelmente, negativa.
O ocorrido nos autos e provado (que o Recorrente, mais uma vez, não invocou mediante indicação dos concretos factos provados, preferindo prosseguir, contra legem, na sua narrativa particular da realidade) não tem qualquer subsunção à previsão do art. 14.º do RGCO. Há, no caso em apreço, flagrante consumação não se tendo, também, impedido qualquer resultado não compreendido no tipo (sendo que tudo se esgotava na materialização do perigo abstracto).
Nem importa, em tal âmbito e atento o dito, termos presente que, efectivamente, como referiu o Tribunal, estamos perante infracções que se consumaram antes da emissão da garantia.
Da mesma forma, atento o descrito quadro de consumação e considerada a natureza das contra-ordenações já não é, sequer, necessário recordar, como fez o Tribunal (ainda que com inegável acerto quanto à conclusão fáctica), que a garantia soberana provém de acto de terceiro sobre o qual o Arguido não tinha quaisquer meios de controlo e conformação, o que sempre imporia que se rejeitasse a associação da conduta de outrem a um acto de contrição (sempre pessoal, individual e reportado à consciência do sujeito).
Perante a exclusão flagrante da tese sustentada no recurso, que se impõe atento o por nós já afirmado, não merece também particulares considerações a questão da idoneidade da emissão da garantia para configurar desistência da tentativa no ilícito contra-ordenacional.
De qualquer forma, só porque quod abundat non nocet, sempre se deixa consignado que tem razão flagrante o Tribunal de primeira instância ao recordar que estamos perante infracção de «omissão pura». E, assim sendo, por tal infracção não comportar actos de execução e a verificação do resultado não existir para além da própria omissão, não existe espaço de subsunção ao disposto no art. 14.º do RGCO, particularmente ao seu n.º 2 (número que se poderia imaginar aplicável por estarmos perante facto de terceiro mas que logo surgiria afastado por não haver resultado a evitar nem qualquer resultado ter sido bloqueado já que a contra-ordenação se consumou com a não realização da conduta imposta em atenção aos fins já descritos entre os quais avulta o de criação de transparência).
Demonstrou-se que:
945.–Durante o período da sua vigência, nunca foi autorizada pelo Banco de Portugal a elegibilidade da Garantia, para efeitos prudenciais, ao nível do BES consolidado.
947.–Durante o período da vigência da Garantia, os membros do Conselho de Administração e da Comissão de Auditoria do BES sabiam que o Banco de Portugal nunca autorizou a elegibilidade da Garantia para efeitos prudenciais ao nível do BES consolidado.
Não se provou que:
F.–O risco de crédito e de imobiliário do BESA ficou definitivamente protegido com a emissão da garantia soberana, por parte do Estado Angolano, no valor de 5,7 mil milhões de dólares americanos.
Quanto à configuração técnica do ilícito e invocação do seu enquadramento num conceito de «perigo abstracto-concreto», remete-se o Recorrente para o acima por nós consignado e ora transcrito.
Face ao provado (e atendendo ao não provado), está fora de cogitação a inexistência ou exclusão do perigo e sua admissibilidade enquanto elemento que afastaria a ilicitude ou não deixaria, mesmo, formar-se o ilícito.
A construção do Recorrente assenta numa efabulação individual e não nos factos demonstrados, pelo que não pode receber, neste âmbito, mais ponderação do que a que ora se lança.
Não tem acero, face à materialidade do fixado, que o Arguido SA..., ignorando-a, conclua pelo carácter infundado (e, de forma ainda mais ousada, «manifestamente» infundado) da imputação plenamente justificada e assente em factos sólidos e graves.
Quanto à questão da desistência, remete-se o Recorrente para o que dissemos e se mostra acima transcrito. Não existiu qualquer desistência da conduta omissiva punida, pelo que não são avaliáveis os efeitos do inexistente.
Não tem sentido, à luz do que se fundamentou, que se procure numa qualificação tecnicamente incorrecta («perigo abstracto-concreto») para fazer brotar uma desistência, aliás em nada assente no provado e em colisão com ele.
Desconhecem-se os esforços do Recorrente para excluir ou impedir a omissão, sancionada com independência de quaisquer consequências.
Não se verificou salvaguarda do bem jurídico tutelado na norma interpretanda – sobretudo a sua vertente correspondente ao conhecimento da entidade de supervisão.
Não assume qualquer relevo, à luz do provado, a conduta do Recorrente na obtenção da irrelevante (para os efeitos da norma que tipifica o ilícito) garantia soberana de Angola, para excluir a punibilidade.
É improcedente esta parte do recurso.
12.13.–«A inconstitucionalidade do tipo contra-ordenacional previsto na alínea m) do artigo 210.º do RGICSF e Aviso n.º 5/2008: Normas contra-ordenacionais em branco em termos inadmissíveis»
(Conclusões 555 a 571)
Para facilitar a análise, pelo Recorrente, da fundamentação da decisão que se impõe, de forma muito flagrante e clara, proferir, transcreve-se, aqui, o já patenteado por este Tribunal sobre a matéria:
A al. m) do art. 210.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, na redacção pacificamente aplicável à presente acção estatuía que: «m) As violações dos preceitos imperativos deste diploma e da legislação específica que rege a actividade das instituições de crédito e das sociedades financeiras, não previstas nas alíneas anteriores e no artigo seguinte, bem como dos regulamentos emitidos pelo Ministro das Finanças ou pelo Banco de Portugal, em cumprimento ou para execução dos referidos preceitos» eram «puníveis com coima de (euro) 3000 a (euro) 1 500 000 e de (euro) 1000 a (euro) 500 000, consoante seja aplicada a ente colectivo ou a pessoa singular».
Extraímos, da estrutura deste preceito, estarmos perante norma de remissão, ou seja, afirmação legal que tem que ser lida em conjugação com o enunciado pela(s) norma(s) de chegada ou envio. Que isto dizer que o preceito não está completo isolado, por se integrar num conjunto formado por dois elementos.
No caso em apreço, estamos bem longe da possibilidade nos confrontarmos com uma norma em branco violadora do seu próprio espaço de admissibilidade, já que o segundo encadeado normativo não acrescenta qualquer pressuposto de punibilidade não incluído na norma sancionatória ou de remissão. Não nos encontramos diante de preceito de destino que tenha inovado (aditando elementos ao tipo do ilícito) inscrevendo, a seu bel-prazer, pressupostos desse jaez. Não tem tal natureza, seguramente, o Aviso n.º 5/2008, norma muito específica e técnica circunscrita à afirmação de finalidades e deveres aos quais a aludida alínea do art. 210.º se quis referir de forma bem verbalizada.
A este nível, sempre acresceria a noção e constatação de que nos encontramos face um quadro de mera ordenação social, logo sujeito a menores exigências garantísticas, conforme já se afirmou (e de acordo com o também assinalado pelos arestos do Tribunal Constitucional apropriadamente invocados nas fls. 154 a 157 da sentença – acórdãos n.ºs 730/95 666/1999, 612/2014, 41/2004, 466/2012 e 297/2016).
Importa, ainda, ter presente, que a natureza precisa da remissão e articulação de preceitos tem a necessária clareza e determinabilidade para permitir aos destinatários (profissionais de nível superior do ofício em apreço) conhecerem, sem razões para dúvidas, o comando conjunto, os seus contornos específicos e as condutas exigidas. Não há neste âmbito, para os efeitos de controlo de constitucionalidade (sobretudo no âmbito do disposto no n.º 3 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa), violação do princípio da legalidade e do seu inerente princípio da tipicidade.
Sobre esta matéria, chama-se à colação o ajustadamente dito e decidido pelo Tribunal Constitucional nos Acórdãos n.ºs 146/2011 (vd., também, o importante aporte doutrinal aí referido), 115/2008 427/95, 534/98 e 628/2016, particularmente o afirmado neste último nos seguintes termos:
(…) a validade constitucional das “normas penais em branco” apenas deverá considerar-se excluída, por força do “princípio da tipicidade (no sentido da exigência de uma descrição clara e precisa do facto punível)”, nas hipóteses em que “a remissão feita para a norma complementar p[user] em causa a certeza e determinabilidade da conduta tida como ilícita, impedindo que os destinatários possam apreender os elementos essenciais do tipo de crime.
É eloquente e sensibilizadora a referência lançada no primeiro aresto invocado, nos termos que se enunciam:
(…) a técnica legislativa da remissão, tão frequente na tipificação do direito penal económico, é perfeitamente compreensível neste caso, uma vez que não cumprindo à lei penal, mas sim à lei tributária, estipular a periodicidade de liquidação, declaração e entrega dos valores respeitantes a impostos, cujos valores foram deduzidos ou repercutidos pelos sujeitos passivos, justifica-se que para a determinação da prestação tributária cuja não entrega é criminalizada, se recorra a tais estipulações técnicas, não sendo exigível a réplica de todas essas normas no tipo incriminador único de abuso de confiança fiscal.
É assim também no caso que nos ocupa. A particularização técnica exigida no Aviso n.º 5/2008 em atenção a específicas necessidades de supervisão não tinha condições de ser incluída na norma de remissão, sob pena de se gerar um enorme «monstro» normativo que contivesse numa só sede todas as situações que se quis abranger através da alínea indicada.
Enfrentamos especificações de mera raiz técnica que, conforme bem afirmou o Tribunal Constitucional no texto citado, não tinham que ser replicadas no preceito de envio.
O vertido no dito Aviso não é mais do que a concretização técnica do critério legal, no âmbito do balizamento feito por este – vd., neste aspecto, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 427/95, relatado pela Juíza Conselheira Fernanda Palma – ou «determinação de natureza eminentemente técnica» – nos termos enunciados no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 545/98, do qual foi Relatora a Juíza Conselheira Maria dos Prazeres Beleza.
Não se materializa, também, já num espaço de exigência infraconstitucional, a violação do disposto no art. 2.º do RGCO que desenha os contornos do princípio da legalidade no domínio contra-ordenacional ao estabelecer que «só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática».
Para os efeitos deste artigo, não existe ausência de previsão das omissões que o Recorrente apelida de «puras». No âmbito da condenação n.º 2, a que se reporta esta parte da impugnação judicial, o que se sancionou foi a «não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA», sendo que as alíneas b) e d) do n.º 2 do art. 18.º do Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008 definem, com clareza, as condutas positivas de aprovação de políticas e procedimentos e de verificação e avaliação, por referência às quais surgem as omissões punidas, o que assume a necessária clareza, sendo que tais condutas apenas são aí precisadas já que constavam, na sua formulação genérica, da norma indicada.
A descrição da realidade punível apenas é, em situações deste jaez, de dupla polaridade, sendo o polo maior, de definição da condições de punibilidade e das molduras abstractas, complementado pelo menor correspondente a regra técnica de previsão do detalhe da conduta exigida genericamente na norma principal.
Neste âmbito, é muito acertada a focagem da atenção do Tribunal na especificidade do fenómeno da ordenação social materializado na existência de pré-tipos ou normas substantivas definidoras de condutas necessitadas de complemento ou densificação ulterior.
Merece também aceitação a referência à maior proximidade e acessibilidade das normas não penais de recepção da remissão enquanto factor justificativo do sistema censurado pelo Recorrente.
Estando bem definido o dever que impendia sobre a pessoa colectiva e sobre as pessoas singulares também responsabilizadas, a omissão do seu cumprimento mostra-se claramente «penalizado» em termos que não deixam dúvidas quanto ao preenchimento dos requisitos emergentes dos princípios da tipicidade e do grande princípio da legalidade, que o contém.
Brota do dito, com carácter flagrante, a improcedência do pretendido no recurso atinente a esta matéria.
Não faltam requisitos de validade ao sistema normativo estruturado nos termos descritos.
Ao contrário do afirmado, o Aviso n.º 5/2008 consubstancia válida e relevante concretização técnica da norma de enquadramento – a alínea m) do artigo 210.º do RGICSF. Tal aviso não tem carácter tecnicamente inovador mas, antes, iluminador ou definidor da abrangência e conteúdo do preceito que opera a remissão.
A alínea m) do artigo 210.º do RGICSF não possui maior abstracção do que qualquer outro dispositivo necessitado de preceito regulamentar ou complementar.
A norma que remete faz o devido enquadramento do seu espaço de estatuição e aquela para a qual tal remissão ocorre limita-se a ocupar o espaço apontado de acordo com o critério nela definido.
Não se materializa dificuldade de determinação do pleno sentido do regime normativo a obter mediante a devida combinação das duas normas – a de enquadramento e a de especificação (como não podia deixar de ser em situações com estes contornos técnicos).
Não se verifica qualquer violação do princípio da legalidade e do seu integrante princípio da legalidade.
Não há inovação no regime complementar e regulador do Aviso 5/2008.
Não há falta de rigor na norma para a qual a remissão opera. Menos de clareza. O seu texto é claro e perfeitamente compreensível. A este nível ganha pleno sentido a afirmação do Recorrido, nas suas alegações de resposta a este recurso, no sentido de que «Se ao fim de mais de uma década de vigência do Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008, o Recorrente ainda tinha dúvidas sobre o que seria um sistema de controlo interno adequado do BES, é caso para dizer que algo estaria mal na sua gestão».
Falamos, efectivamente, de um central instrumento de enquadramento do exercício da actividade do Arguido cujo conteúdo não só não podia ignorar como tinha que bem conhecer, sendo de esperar que tenha usado a referida década para o conhecer e esclarecer todas as dúvidas a seu respeito.
Não se concretiza violação da imposição de legalidade e inerente tipicidade feita no n.º 1 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa quando, como se viu, existe «lei» anterior, composta por actos de criação normativa complementares claros, de carácter cogente insofismável e despojado de ambiguidade que, aliás, o Arguido SA... tinha a obrigação de muito bem conhecer.
A sentença é, a este nível, muito sólida e nada nela existe que justifique a sua revogação «no que respeita à condenação do ora Recorrente pela alegada prática da contra-ordenação prevista e punível na alínea m) do artigo 210.º do RGICSF».
É improcedente esta vertente do recurso.
12.14.–Da indeterminabilidade dos elementos do tipo contra-ordenacional previsto no artigo 210.º - al. m) do RGICSF e Aviso n.º 5/2008
(Conclusões 572 a 599)
O que se enunciou já nos autos sobre esta matéria contém bem visível imposição no sentido de que não se materializa o invocado neste vertente do recurso, que não é mais do que reiteração do já analisado, ou seja, da afirmação de que o Arguido actuou no mercado financeiro durante longo período de tempo, com elevadíssimas responsabilidades, sem entender as normas aplicáveis à sua actividade, nada tendo feito, a corresponder à realidade a manutenção da incapacidade de as compreender, para superar essa sua severa limitação pessoal.
O que se descobre agora, apenas durante o curso dos autos, é que tal incapacidade de compreensão e associado desinteresse eram assumidos pelo Recorrente com total serenidade, com a «sã consciência» de que quem não entende não tem nada para cumprir. Afinal, a sua actividade de tão graves consequências para o País e para a sociedade lusa não envolvia qualquer dificuldade ou responsabilidade, já que nada entendida do sistema de obrigações que lhe era imposto por um encadeado normativo tão estruturante como o eram o Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008 e o próprio Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro.
Esta postura, que tenta confundir o aparente desconhecimento da norma (que a ninguém aproveita) com ilegalidade e atipicidade, não mereceria particulares considerações, até por revelar mais uma postura individual e um estado de espírito do que veras questões jurídicas.
Não se deixa, no entanto, de lançar as referências que se passa a enunciar.
Quanto ao referido na conclusão n.º 572, antes se deve mencionar que nunca poderia um administrador de uma instituição financeira e, «bem assim», o ora Recorrente, exercer a sua actividade sem conhecer e procurar averiguar o conteúdo das normas axilares aplicáveis ao sistema em que se movia, particularmente as emergentes do Aviso n.º 5/2008.
Não se vislumbra indeterminabilidade e imprecisão «das normas cuja violação, em concreto, é imputada ao ora Recorrente na Sentença». Todas têm um conteúdo assente em semântica simples, construção gramatical clara, referências precisas às actividades envolvidas e que se revela particularmente apreensível por técnicos especializados do sector, como se presume que o Arguido fosse. Não há, também, contradições internas ou ambiguidades nos textos normativos alegadamente criptográficos.
Especificamente quanto à al. h) do n.º 1 do art. 14.º do RGICSF, apontado na sentença, designadamente na fl. 158, não se concebe e menos entende que o Arguido, liderando muito relevantes estruturas financeiras, desconhecesse quais eram os mecanismos adequados de controlo interno dessas instituições e o que fossem procedimentos administrativos e contabilísticos sólidos. Mal seria que assim fosse.
Aliás, o referido artigo reporta-se aos momentos genésicos de qualquer instituição de crédito com sede em Portugal, o que significa que ninguém, nenhuma organização, é admitida no mercado financeiro, não recebendo a necessária autorização de ingresso, se não cumprir os requisitos dispostos no n.º 1 do art. 14.º.
Neste quadro, seria risível se não fosse tão trágico, que uma instituição de crédito demonstrasse o preenchimento de todos os requisitos enunciados nesse número para entrar nesse mercado e, depois de admitida, já em funcionamento, viesse referir desconhecer o significado dos requisitos que soube cumprir.
Tudo isto é demasiado deslocado para merecer mais funda atenção ou referência.
Todo o acto de comunicação requer signos aos quais sejam atribuídos conteúdos, já que não é possível representar a realidade através da própria realidade. A semântica torna-se fundamental para apoiar o necessário mecanismo substitutivo de palavras por coisas, de conjuntos de letras por materialidades e abstracções significantes, ao versar sobre os sentidos daquelas. A dita semântica revela-se fundamental no acto de decifração do conteúdo de qualquer norma.
Concorre, ainda, neste âmbito, tratando-se de expressões técnicas, o conhecimento científico específico, ou seja, em termos muito livres, o que poderíamos apodar de «semântica técnica». Esta releva particularmente quando os destinatários devam estar investidos de ciência técnica específica.
A estes elementos focados na palavra devem ser associados outros meios de decifração de conteúdos sendo que, neste âmbito, merecem destaque a leitura de conjunto, a teleologia e a história dos preceitos.
No que se refere n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas b) e d) do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008, estamos confrontados com vocábulos claros que devem ser interpretados atendendo às finalidades enunciadas na totalidade do texto em que se integram, à sua arquitectura e interligações conceptuais, ao processo histórico e, sobretudo, ao conhecimento particular dos destinatários concretos a quem se destinam.
Não estamos diante de conceitos mais difusos do que os enunciados no n.º 1 do art. 14.º e não há notícia ou prova de que alguma instituição financeira tenha deixado de constituir-se por não entender tal norma (e, a maiori ad minus, o Aviso n.º 5/2008 ou outro de similar jaez e relevo).
Não há expressões com a vacuidade atribuída e menos subjectividade à luz do conjunto interpretando tendo em atenção a particular qualidade dos destinatários (especialistas de nível máximo, remunerados de forma muito particular em função dos seus conhecimentos privilegiados e de alto nível, como é do conhecimento comum).
Não é sequer cogitável que tão distintos intérpretes, colocados aos comandos de importantes instituições financeiras, pudessem e possam desconhecer, por exemplo, o que é solidez, eficácia e consistência de um sistema de gestão de riscos e sua abrangência, em que consiste a dimensão, «natureza e complexidade da actividade da instituição», o que é «a natureza e magnitude dos riscos que a mesma assume e ou pretende assumir» (aliás, a este nível, o desconhecimento da ontologia e dimensão, além de revelar inconsistência básica e impreparação para o negócio e actividade profissional, sempre seria de muito dramáticas consequências).
Não se concebe que o Arguido, no exercício das suas funções, não soubesse o que são «riscos de crédito, de mercado, de taxa de juro, de taxa de câmbio, de liquidez, de "compliance", operacional, dos sistemas de informação, de estratégia e de reputação» e não estivesse ciente dos outros riscos de previsível materialidade.
O mesmo ocorre com todas as outras menções vertidas nas normas que o Arguido invocou não entender.
Não há conceitos que o mesmo não pudesse determinar ou compreender contando, aliás, também, com abundante subsídio explicativo vindo do criador das normas que, por segurança, disse aos especialistas o que se presumia que soubessem.
Neste âmbito, o próprio «legislador» forneceu particulares subsídios a tão distintos intérpretes, como fez no n.º 4 do art. 11.º do RGICSF que o Arguido se olvidou de invocar: aí, definem-se, com relevo, um muito alargado acervo conceptual, o que bem demonstra a preocupação de não deixar pendente qualquer espaço de indefinição.
Não há violação do princípio constitucional da legalidade e do seu associado princípio da tipicidade, enquadrados, no que se reporta à lei criminal, no n.º 1 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa.
Menos se verifica, face ao dito, desrespeito do disposto nos artigos 2.º do RGCO e 1.º, n.º 1, do Código Penal «(aplicável ex vi artigo 232.º do RGICSF» e do «artigo 32.º do RGCO)».
Se o BdP tivesse querido tornar mais «prescritivo» (na expressão do Arguido) o regime emergente do aviso invocado nas conclusões, tal bem demonstraria as preocupações do criador das normas com a precisão e a clareza que o Arguido SA... diz não existir. Não estamos diante um «legislador» desinteressado da tipicidade, autocrático, envolvido num solilóquio, mas nela empenhado e com ela não poupando esforços.
As normas referidas são gerais e abstractas, como delas se exigia, sendo que o Arguido confunde generalidade com vacuidade e indeterminabilidade. Não podia ter menos razão à luz do texto do diploma e das concretas normas interpretandas, devidamente interpretados.
Ao contrário do brandido pelo Recorrente, o que se sanciona na situação apreciada é, como se disse supra, a omissão, a opacidade deliberada, a não instalação de estruturas também para ocultar, a clausura da informação exigida, o fornecimento estratégico de alguns dados para esconder outros; é o acto de absconder para inviabilizar o exercício das funções de supervisão, é a aparente assunção magestática e descontrolada de funções de gestão.
Aqui sim, verifica-se que o Arguido não compreendeu as normas. Mas tal não ocorre por dificuldade de decifração, antes em virtude da criação de leituras auto-desculpabilizantes, altivas e de evitação perante um sistema jurídico claramente constituído.
Apurou-se a não criação de sistemas de controlo impostos.
Na conclusão 587 refere-se um mecanismo desfocado.
O que se exigia do Arguido não era uma leitura simples e simplificadora das suas obrigações mas conhecimento e reflexão profundos e informados, no domínio, também científico, das finanças e da economia e das regras do seu negócio, à altura das exigência superiores emergentes das suas elevadas e decisivas funções.
Treslê o Aviso em apreço quem considere que o mesmo só impunha a instalação de sistemas de controlo e gestão de riscos. Sobretudo quanto aos primeiros, o relevo não era meramente interno e menos era decorativo ou surgia ao nível do cumprimento de metas. O que se pretendeu foi erigir tais sistemas de forma a que os mesmos fossem visíveis e controláveis do exterior, sobretudo ao nível do regulador – vd., por todos os arts. 19.º e 21.º do Aviso 5/2008, sempre sob referência.
Surpreende que – perante a maciça prova colhida nos autos no sentido da existência de omissões, ocultação, não cumprimento das normas, prática variada, com muito graves consequências para a economia e para o País, de actos punidos na sentença – o Arguido não revele a menor interiorização dos ilícitos, particularmente quando refere «mesmo que se entenda que alguma coisa em concreto correu mal». Parece estarmos a falar de minudências e bagatelas e da gestão de um modesto estabelecimento de bairro.
Não há inconstitucionalidade.
Não há, também, o menor acerto e razão no invocado pelo Arguido SA....
A entrada em vigor do Aviso n.º 3/2020 não gera elemento interpretativo de sentido oposto. No limite, sendo claro e compreensível o regime anterior, como se viu, tal apenas poderia revelar sólido encarniçamento na busca da nunca alcançável perfeição do gesto humano e na adaptação às novas circunstâncias temporais. Aliás, a tese do Arguido, se aplicada à generalidade das situações de substituição de normas, sempre produziria resultados aberrantes, anti-jurídicos e – na área tão glosada pelo Recorrente – inconstitucionais. Com efeito, nessa construção, ao ser revogado um determinado encadeado normativo e substituído por outro, tal significaria que todos os diplomas anteriores sobre a matéria tinham estado errados e não mereciam ser cumpridos, só valendo, perante este apelo à desobediência colectiva, a manifestação aperfeiçoada da vontade legislativa. Estaria, assim, também, destruído todo um processo legal, jurisprudencial e doutrinal de definição de regras de sucessão das leis no tempo, já que norma substituída seria norma imperfeita, logo não vinculativa. Estamos perante um verdadeiro «non sense» jurídico.
Não há motivo válido para a revogação da sentença «no que respeita à condenação do ora Recorrente pela alegada prática da contra-ordenação prevista e punível na alínea m) do artigo 210.º do RGICSF».
É também negativa esta resposta.
12.15.–«Concurso aparente entre as contra-ordenações relativas à alegada violação do aviso n.º 5/2008 nestes autos / contra-ordenação continuada»
(Conclusões n.ºs 600 a 615)
Esta matéria foi já por nós apreciada no quadro de recurso anterior. Atenta a extensão dos autos e para facilitar a análise da decisão pelo Arguido, reproduz-se, aqui, o relevante da respectiva fundamentação:
Não está prevista no RGCO o concurso em continuação. A norma dedicada, aí, ao concurso de contra-ordenações (o art. 19.º) não contém o tratamento de tal matéria.
Este primeiro elemento parece apontar, já, uma especificidade de regime.
Mais, ao fazer-se, aí, regulação específica da pluralidade de infracções, inculca-se a noção da dispensa de recurso a regime externo já que não existiria a necessidade de apelar ao regime subsidário apontado pelo art. 32.º do RGCO.
Porém, estes elementos são ainda insuficientes para, por si só, excluírem o relevo da continuação nas infracções em apreço já que poderia entender-se estar-se perante espaço lacunar de regulação reclamada que convocaria, assim, a importação de regra penal ao abrigo do estabelecido no dito artigo. Necessita-se, pois, de confirmação complementar deste dado tendencial.
A este nível, revelam-se convincentes duas referências obstaculizantes à consideração da unidade jurídica da acção num contexto de infracção continuada, avançadas por ... DIAS, Augusto, in Direito das Contra-Ordenações, Almedina, Coimbra, 2018, pág. 176.
Em primeiro lugar, releva que a figura da infracção continuada foi desenhada tendo em atenção os «factos lesivos de bens jurídicos pessoais» (com exclusão dos «eminentemente pessoais» referidos no n.º 3 do art. 30.º) o que não coincide com o que se verifica relativamente às contra-ordenações, pelo que se geraria o afastamento da aplicabilidade do estabelecido no n.º 2 do art. 30.º do Código Penal.
Em segundo lugar «a neutralidade axiológica e o carácter admonitório da culpa própria das contra-ordenações são dificilmente compatíveis com a sensível diminuição progressiva da culpa, que constitui outra marca da infracção continuada no Direito Penal português» (ibidem). Assim é. É bem verdade, como adequadamente nota o apontado autor, que «O requisito da parte final do n.º 2 do art. 30.º a "solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente" exprime um "momento exógeno", uma "disposição exterior das coisas para o facto" (…) que explica a menor exigibilidade de o agente se comportar de acordo com a norma.
Trata-se, como é bom de ver, de relevar, ao ponto de nisso se cimentar uma unidade de sentido de ilicitude, a cedência progressiva do agente à solicitação de uma situação exterior, a quebra de resistências anímicas à tentação representada pela mesma ocasião que perdura ou ressurge (...), situações que pressupõem uma culpa ética. Algo que no Direito das Contra-ordenações, por definição, não existe» (ibidem).
Aceita-se como muito relevantes (sem prejuízo das dúvidas sobre a inexistência de referente ético no domínio apreciado, que se enunciarão infra) as reservas que emergem desses obstáculos.
Estamos muito distantes do espaço de estatuição do n.º 2 do referido artigo.
Merece, ainda, ser considerado como relevante para a conclusão pela não aplicabilidade do regime do crime continuado o afastamento da inclusão da infracção continuada na revisão de 1995 do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo, já que revela a vontade de rejeição, pelo legislador, do proposto nesse sentido por MARIA FERNANDA PALMA e PAULO OTERO na pág. 576 do seu texto «Revisão do regime legal do ilícito de mera ordenação social».
No sentido enunciado se pronunciou também ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, in Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pág. 91, referindo: «Não é aplicável o regime da continuação criminosa dos artigos 30.°, n.° 2, e 79.° do CP no âmbito das contra-ordenações. Com efeito, não se verifica no direito das contra-ordenações o efeito de diminuição da culpa ética inerente à construção clássica do crime continuado, pela razão simples de que o juízo de culpa no direito das contra-ordenações se funda apenas na atribuição ao agente da responsabilidade social pelo facto (também nestes termos, FARIA COSTA, 2001: 8 a 11, que acrescenta: "cada conduta encerra um desvalor ou se traduz na violação da ordenação ou da potenciação da ordenação. Não se nega que, em muitas circunstâncias, haja também solicitação exterior que impulsione à realização plúrima.
Sucede que, na lógica da neutralidade axiológica inerente à conduta de ordenação ou de potenciação de ordenação, tal quadro exterior não pode deixar de ser ignorado.")».
Como aí se disse, «É claro e seguro ser também negativa a resposta reclamada neste âmbito».
Não há lugar a qualquer alteração, revogação ou redução nos termos propostos.
13.–«Fundamentos específicos do recurso relativos ao processo apenso»»
13.1.–«Nulidade de notificação do ora recorrente»
(Conclusões n.ºs 616 a 626)
O Arguido/Recorrente veio arguir que, na notificação da decisão administrativa final do processo mandado apensar, não teriam sido cumpridos requisitos legais porquanto não teria sido «recolhido qualquer número de identificação, (ii)- nem aposta a data da respectiva recolha», acrescendo que «a assinatura aposta (...), como nome de Fernanda Almeida, nem sequer pertence à própria».
Segundo o Arguido SA..., estaríamos perante uma nulidade emergente «nos termos dos artigos 113.º, 118.º, n.º 1, e 120.º, n.º 1 - al. d), do CPP, ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF, por violação dos disposto nos artigos 217.º e 222.º, n.º 2, do RGICSF, 46.º do RGCO, 2.º da Lei n.º 10/2020, de 18 de Abril e 283.º, n.º 5 do CPP, ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 232.º do RGICSF.
A primeira referência a lançar no tratamento desta questão é a de que, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 410.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO, o recurso pode ter como fundamento «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada». Quer isto dizer que só relevam as nulidades que ainda produzam efeitos. Esta noção central deve iluminar a avaliação desta arguição e de todas as de idêntico jaez e sustentação.
No caso em apreço, a Arguido não carreou qualquer dado orientado para demonstrar a ausência de sanação dos alegados vícios e manutenção dos seus efeitos, como lhe competia. O reclamado só poderia merecer aqui ponderação de procedência caso produzisse consequências actuais por atingir o exercício das «garantias de defesa» que, essas sim, a par da invocação do disposto no n.º 1 do art. 32.º, o Arguido soube convocar. Não se dispõe de elementos fornecidos pelo Impugnante, a este nível, e também os mesmos não se divisam nos autos.
Quanto à invocação do art. 113.º do Código de Processo Penal, a mesma é inócua para o efeito de estear a invocação de nulidade, já que tal preceito não dispõe sobre tal matéria.
O n.º 1 do art. 118.º Código de Processo Penal, também invocado, não fornece, da mesma forma, qualquer subsídio para o esclarecimento da questão proposta porquanto apenas desenha a exigência de uma rigorosa tipicidade e de um enunciado exaustivo no que se reporta à indicação normativa de nulidades.
O n.º 1 do art. 120.º, do mesmo encadeado normativo não possui al. d). Querendo o Recorrente referir-se ao n.º 2, não estamos perante inquérito ou instrução insuficientes em virtude do alegado. Da mesma forma, não se revelou terem sido omitidas diligências essenciais para a descoberta da verdade.
Dos artigos 217.º e 222.º, n.º 2, do RGICSF não brota a tipificação de qualquer nulidade nos termos exigidos pelo n.º 1 do art. 118.º do Código de Processo Penal. O primeiro regula a forma das comunicações, em termos, aliás, que não incidem sobre os detalhes avançados pelo Arguido e o n.º 2 do art 222.º não só não contém qualquer regime de nulidade como nem sequer inclui os elementos apontados como estando em falta.
O art. 46.º do RGCO, particularmente o seu número 2, não fazem o menor suporte do alegado pelo Impugnante. Antes apontam um regime especial construído com vista a consagrar apenas o essencial. Com efeito, o que se exige no respectivo n.º 2 é que a notificação contenha «os esclarecimentos necessários sobre admissibilidade, prazo e forma de impugnação» o que, associado à imposição e transmissão de conteúdos que emerge do n.º 1, centra o acto naquilo que releva para viabilizar o exercício do direito de audiência e defesa. Ora, nada disto corresponde ao objecto desta questão.
Aqui, o Arguido antes visa usar a forma para destruir o essencial, o que corresponde a mecanismo diametralmente oposto ao instituído nas normas que invocou. Não se evidencia nos autos o desrespeito dos apontados elementos essenciais: o conteúdo foi transmitido, o Arguido, aliás representado por Ilustres Profissionais do Foro já nessa altura, conheceu os prazos e a forma de impugnação e usou, efectivamente, esse conhecimento para impugnar, com prolixidade e sem limitações visíveis, a decisão administrativa. Por assim ser é que nos encontramos aqui a avaliar, já em sede de recurso de última instância, a sentença cuja prolação assim motivou.
Menos ligação tem com tudo o que se debate – que, recorda-se, se centra na questão da materialização de uma nulidade não sanada ou subsistente – o art. 2.º da Lei n.º 10/2020, de 18 de Abril, norma que não incide sobre tal matéria, antes versando sobre o regime excepcional e compressor de formalismos relativo à «recolha da assinatura na entrega de correio registado e encomendas até à cessação da situação excecional de prevenção, contenção, mitigação e tratamento da infeção epidemiológica por SARS-CoV-2 e da doença COVID-19». Não é aí, nem podia ser, que se encontrariam preceitos de reconhecimento da existência de nulidade que, antes, só poderiam buscar-se nas leis de processo relevantes.
Mesmo admitindo a necessidade de recorrer ao regime do processo criminal também ao nível convocado pela referência feita pelo Arguido ao disposto no n.º 5 do art. 283.º do Código de Processo Penal, sempre teria que se concluir que a remissão aí ínsita para o estabelecido no n.º 3 do artigo 277.º do mesmo conjunto de normas, num contexto de frustração dos procedimentos de notificação, não tem relação com a busca de um regime de nulidades aplicável à situação em apreço.
Não é clara, no processo, a materialização do invocado. Desconhece-se o relacionamento subjacente e as razões de intervenção da subscritora de fl. 32864, sendo apenas visível ter sido o acto orientado para a transmissão de conteúdos realizado em morada que o Arguido não veio demonstrar não ser sua, de acordo com o regime regra, mais personalizado e abrangente, e não com a regulação excepcional imposta pela pandemia e convocada no recurso.
Não falta, aí, também, a data da prática do acto.
Não se extrai do documento que o que se pretendeu transmitir não tivesse chegado ao conhecimento do destinatário. Se dúvidas houvesse, aliás, logo as mesmas seriam dissipadas pela análise da conduta processual ulterior do Arguido SA....
Não é patente a materialização de qualquer nulidade sendo que, de qualquer forma, esta sempre estaria sanada pela apresentação, em plenitude e sem constrangimentos conhecidos, da impugnação judicial da decisão administrativa transmitida e objecto das referências de censura.
No que respeita à arguição de irregularidade, nem a mesma se materializa, face ao apontado nesta fundamentação, nem estamos perante matéria compreendida no art. 410.º do Código de Processo Penal, nem se concretiza situação subsumível ao estabelecido nos n.ºs 1 e 2 do art. 123.º, sendo manifesto, à luz do dito, que não enfrentamos situação que afecte a finalidade substancial do acto que era a de transmitir conhecimento, conforme segura e PIR...lamente concretizado e se vê que serviu para permitir a muito detalhada e invulgarmente extensa impugnação para o Tribunal de Primeira Instância.
A falta de suporte normativo e fáctico do alegado não deixa qualquer margem para uma resposta afirmativa a esta questão apreciada, o que ora se declara.
13.2.–«Violação do direito de defesa na fase administrativa por não concessão de prazo adequado para defesa escrita»
(Conclusões n.ºs 627 a 633)
Em sede das alegações que geraram este recurso, o Recorrente invocou ter requerido ao BdP a «prorrogação do prazo para apresentar defesa por requerimento de 16 de Agosto de 2018, tendo demonstrado que este autos revestem especial complexidade (artigo 107.º, n.º 6, do CPP, ex vi artigo 232.º do RGICSF e artigo 41.º do RGCO)» sendo que, porém, «o BdP indeferiu esta pretensão, por despacho de 29 de Agosto de 2018, que é nulo, por violação do direito de defesa do ora Recorrente e, em particular, do artigo 32.º, n.os 1, 2 e 10 da CRP, pelo que o mesmo deve ser revogado, e em consequência, deve ser ordenada a baixa do processo ao BdP para concessão ao Recorrente de um prazo razoável para a apresentação de nova defesa escrita».
Olvidou o Recorrente a indicação do prazo razoável que consideraria dever ser fixado por este Tribunal, podendo assim, eventualmente, deixar entrever não ser realmente relevante, para si, a dimensão do lapso temporal e que qualquer um serve desde que o processo volte ao início e todo o esforço de anos do BdP, dos Tribunais, dos Arguidos e dos colaboradores processuais e demais intervenientes seja apagado e a prescrição fique garantida.
Releva, neste domínio, o já avaliado supra, neste mesmo recurso, no quadro do tratamento da questão n.º 12.9.
Não era nem é aplicável à situação apreciada o estabelecido no n.º 6 do art. 107.º aí mencionado, sendo também aqui relevante a jurisprudência enunciada.
São idênticas as razões de decidir; não pode ser diferente a decisão.
Recorda-se, neste ponto, a jurisprudência obrigatória emergente do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/94 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no processo n.º 103/10.3TYLSB.L1-A.S1 na sessão de 03.11.2010 que definiu, com relevo directo na situação que nos ocupa (como já se indicou na resposta referida), que:
Não se mostra, pois, ultrapassada nem contrária à Constituição a doutrina do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 2/94.
Concluindo: este Acórdão não caducou em toda a sua extensão, mantendo-se em vigor quando dispõe que o prazo previsto no nº 3 do art. 59º do RGCO não é um prazo judicial, daí derivando nomeadamente a inaplicabilidade àquele prazo da regra do nº 6 do art. 107º do CPP.
Não está, pois, sob ponderação, ao contrário do proposto nesta vertente impugnatória que se aprecia, se «o prazo adicional de 30 dias requerido pelo ora Recorrente estava mais do que justificado, não sendo excessivo» em função da complexidade descrita.
Não há qualquer violação do Direito de defesa e muito menos manifesta, face ao regime legal que proscreve com clareza a tese do Recorrente.
O pleno exercício desse direito surge muito bem evidenciado nos autos, nas muito invulgares extensões dos requerimentos e do concreto petitório cuja junção se quis afastar temporalmente.
Não houve violação do art. 219.º-A do RGICSF quando justamente se respeitou o lapso temporal definido no seu n.º 1 e, mais, atendendo às circunstâncias concretas dos autos, se concedeu prazo na sua dimensão máxima.
Menos ocorre desrespeito de uma norma de remissão destinada a funcionar apenas em caso de necessidade de recurso a um regime subsidiário, quando o diploma interpretado contém solução autónoma e própria sobre a matéria apreciada, ou seja, não se sai pela «porta» do art. 232.º do aludido encadeado normativo em busca de soluções normativas quando elas existem «dentro de casa».
Quanto à nulidade insanável, o Arguido, mais uma vez, não a soube caracterizar tecnicamente, não assumindo qualquer relação com o que se aprecia a chamada à colação da «ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência», id est , da al. c) do n.º 1 do artigo 119.º. Não o logrou fazer nem, aliás, o poderia ter feito porquanto não concorre circunstância subsumível a qualquer preceito tipificador de nulidade e menos nulidade não sanada, para os efeitos do estabelecido no n.º 3 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
Em termos materiais, sensibiliza muito a referência fáctica feita pelo Recorrido e acolhida e reproduzida pelo Tribunal na sentença «a quo» nos seguintes termos:
12.– No presente caso, o prazo de defesa de 30 dias úteis computados a partir de 20 de agosto de 2018 equivale, na verdade, a um prazo de 48 (quarenta e oito) dias de calendário contados desde a notificação do Arguido, ocorrida a 14 de agosto de 2018, (com incorporação, por conexão, do RCO n.º 280/20.5YUSTR) e a um prazo de 81 (oitenta e um) dias de calendário desde a notificação do seu mandatário, ocorrida a 12 de julho de 2018.
13.– Adicionalmente, o mandatário do Arguido tem na sua posse, desde o momento da notificação da Acusação, cópia digitalizada de todo o processo, o que lhe permite ter acesso integral aos seus elementos sem quaisquer condicionalismos de horário inerentes à necessidade de acesso às instalações do Banco de Portugal.
Neste contexto, é muito difícil conciliar a pertinaz invocação desta temática com um são exercício da boa-fé processual.
Não há qualquer motivo técnico válido que suporte a pretendida revogação e a baixa dos autos com reinicio do processo, constantemente almejada no recurso analisado.
É flagrantemente improcedente esta parte do recurso.
13.3.–«Violação do direito de defesa e recurso através do indeferimento da prorrogação do prazo de recurso»
(Conclusões n.ºs 634 a 641)
Esta questão teve já resposta no âmbito do fundamentado e decidido em sede de análise à questão n.º 12.9.
Não há aqui especificidades que justifiquem outro sentido de decisão.
Quer no processo que se apensou quer no âmbito do processo aí ponderado, «não há risco para a garantia de tutela jurisdicional efectiva, aliás conforme abundantemente visível nos autos através da dimensão e detalhe encarniçado dos requerimentos». As razões de decidir são as mesmas, pelo que a decisão imposta não pode ser diferente.
Não é aplicável à pretensão de novo suscitada o n.º 6 do art. 107.º do Código de Processo Penal, pelas razões por nós já plasmadas neste processo.
Falando de nulidade, o Recorrente invoca inconstitucionalidade.
Não lhe assistiria razão, ainda que tivesse enquadrado devidamente o pretendido, já que o estrito cumprimento do regime específico do processo de contra-ordenação assegura a devida audição e defesa, aliás bem visíveis nos autos, como se afirmou mais de uma vez. Não há agressão ao protegido no artigo 32.º, n.ºs 1, 2 e 10 da Constituição da República Portuguesa.
Não foi validamente abalado e tem suporte nos autos que se tenha afirmado na sentença, de forma muito relevante quanto ao exercício dos direitos de audição e defesa:
Quanto ao exercício de defesa concretamente praticado nestes autos, verifica-se que:
- o Arguido e os seus mandatários foram notificados da decisão condenatória a 16/09/2020 (cfr., respetivamente, a fls. 32719 e 32824, e 32724 e 32823) e a prorrogação do prazo para apresentação de impugnação judicial, por 15 (quinze) dias úteis adicionais, corresponderia a 43 dias de calendário, prazo que seria manifestamente mais longo do que o prazo máximo previsto no próprio processo penal, mesmo para os casos de excecional complexidade, onde se determina a prorrogação de prazos até um limite máximo de 30 dias de calendário (cfr. artigo 107.º, n.º 6, do CPP), e isto mesmo não considerando ainda o efeito da aplicação do artigo 47.º, n.º 4, do RGCO; e
- o Arguido e os seus ilustres mandatários têm na sua posse, desde a data da notificação da Decisão Final, cópia digital integral do processo, incluindo de todas as gravações de diligências de inquirição e de tomada de declarações de Arguidos que tiveram lugar na fase pós-acusatória do processo e, bem assim, das respetivas transcrições, o que lhes permite ter acesso permanente e integral aos seus elementos sem quaisquer condicionalismos de horário inerentes à necessidade de acesso às instalações do Banco de Portugal ou decorrentes do facto de constarem do processo ficheiros informáticos em diversos formatos.
Estes dados revelam um muito grande desfasamento entre o cenário ad terrorem traçado a este propósito pelo Arguido SA... e a realidade. Nota-se, ainda, persistência e encarniçamento no recurso injustificado à forma para evitar o conteúdo.
Não há comparação possível entre uma intervenção num momento processual em que não é aplicável o n.º 6 do art. 107.º do Código de Processo Penal com outra em que tal aplicação é possível, pelo que nunca poderia existir a contradição avançada na conclusão n.º 636.
Também nunca tal contradição, a existir, envolveria o surgimento de nulidade que o Arguido, mais uma vez se absteve de localizar.
Tem plena razoabilidade que legislador, na fixação de prazos do processo de contra-ordenação, fixe, como faz, prazos autónomos no domínio técnico-jurídico que se aprecia e que atenda às necessidades de simplificar o processado e acelerar o desfecho do processo.
Não choca que o n.º 1 do artigo 228.º do RGICSF estabeleça que o prazo para interpor recurso é de 15 dias, já que tal é coerente, por exemplo, com o facto de o recurso a interpor para o Tribunal que proferirá a decisão definitiva (o Tribunal de 2.ª instância) ser de apenas 10 dias, como se vê do n.º 1 do art. 74.º do RGICSF. Estamos a falar do mesmo e consistente desenho de prazos, não tendo sentido, quanto ao lapso temporal de recurso para o Tribunal da Relação, que se exija um prazo idêntico ao equivalente dos recursos penais, justamente por estarmos perante um regime adjectivo com características muito específicas, marcadas pela exigência de celeridade e da simplificação a ela associada.
Menos se assume surpreendente a fixação de um prazo fixo, o que corresponde à solução assumida em situações do mesmo relevo – e.g. n.º 1 do art. 411.º do Código de Processo Penal e n.º 1 do art. 638.º do Código de Processo Civil.
Mais, não suscita estranheza a diferença de regime entre o n.º 1 do art. 219.º-A e o n.º 1 do art. 228.º, ambos do RGICSF, porquanto está em causa, num caso, um primeiro contacto formal com as imputações e, no outro, a reiteração do já conhecido, analisado e preparado.
Não altera o descrito regime cogente qualquer quadro de complexidade, de novo sublinhada pelo Impugnante, não tendo relevo particular, no que se reporta às necessidades de um Arguido no quadro da preparação da sua impugnação judicial, o número de Arguidos ou o montante da coima, estando muito limitado, no processo de contra-ordenação, o relevo do carácter geograficamente deslocado dos elementos demonstrativos, face ao afastamento dos mecanismos da cooperação judiciária internacional, conforme já se viu.
Não há inconstitucionalidade na denegação de natureza judicial ao prazo que o Recorrente queria ver estendido, conforme há muitos anos se encontra assente (vd. o mencionado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/1994). Designadamente, não se mostram violados os «artigos 20.º , n.º 1 e 3 in fine, e 32.º, n.º 10, da CRP» que, na tese do Recorrente, «consagram, respectivamente, os princípios de tutela jurisdicional efectiva (que implica um processo equitativo) e a garantia de processo contra-ordenacional». Antes existiu e existe nos autos plena tutela jurisdicional efectiva e exercício certo dos direitos de audiência e defesa.
Não procede esta parte da arguição impugnatória.
13.4.–«Da violação do direito de defesa por imputação de factos genéricos e subjectivos»
(Conclusões n.ºs 642 a 645)
O Recorrente, nesta parte do recurso, veio invocar a sua incapacidade de entendimento relativamente ao inscrito na acusação (e, alegadamente, também em partes da decisão administrativa) com o seguinte teor:
1.–«SA... e PI... sabiam que, com a sua actuação (...) estavam a criar elevadas responsabilidades financeiras para o BES» – (neste âmbito, o Arguido não saberia o que são elevadas responsabilidades financeiras);
2.–O balanço consolidado dos Veículos Eurofin era «periodicamente entregue a PI...» (aqui, o Arguido não saberia o sentido da palavra «periodicamente»);
3.–... «muitas vezes solicitava a intervenção de SA...» para preparar as respostas às cartas do Banco de Portugal relativas à matéria de determinações específicas enviadas ao BES e o Dr. PI... validava «muitas vezes em conjunto com SA...» o registo actualizado da contacorrente entre a Eurofin e a ES Resources (aqui, o Arguido desconheceria o que significaria, concretamente, «muitas vezes»);
4.–«“quem, em última instância, determinava e controlava a actividade” dos Veículos Eurofin era, entre outros, o Recorrente SA..., uma vez que as “grandes linhas de actuação dos Veículos Eurofin” eram por ele “definidas” ou “validadas”» (neste domínio, o Arguido não saberia o que significariam as afirmações «determinava» e «controlava»);
5.–«os Drs. ... e ... “tinham instruções de SA...” para conceder à Eurofin os financiamentos necessários» (aqui faltariam o «Quando? Onde? Como? Porquê? Para quê?»);
6.–«“foi posto em prática com o consentimento de SA...”, que o “aprovou”, bem como “aprovou individualmente” cada uma das emissões e “aprovou ainda” a participação do BES como garante de “algumas” das emissões do BES Finance» (aqui, o vício residiria em a acusação não cumprir a sua obrigação de especificar, concretizar e contextualizar as suas afirmações»; tal valeria «exactamente nos mesmos termos para os artigos 242 (referente às emissões do BES Finance de 2009 e 2010), 251 (referente às emissões BES London e BES Luxembourg de 2012 e 2013) e 266 e 281 (referentes às emissões BES Luxembourg de 2014) da Acusação»;
7.–Os «artigos 206, 252 e 283 da Acusação e 1.157, 1.203 e 1.234, nos quais se afirma que “no período compreendido entre 2009 e 2014” o Recorrente SA... “acompanhou” a execução do modelo de financiamento dos Veículos Eurofin, bem como a implementação do programa de emissões para geração de mais-valias para os referidos veículos» (neste âmbito, o Arguido não saberia decifrar «quando e como era feito esse acompanhamento»);
8.–«o que foi dito nos artigos 366 da Acusação e 1.318 da Decisão Final Condenatória: que a decisão de pôr em marcha um conjunto de operações com vista a alimentar a liquidez da conta escrow a expensas do BES e dos seus clientes coube aos Drs. SA... e PI...; (…) Ainda relativamente à mesma parte da factualidade, no artigo 374 da Acusação e 1.326 da Decisão Final Condenatória é afirmado que a geração de mais-valias para os Veículos Eurofin com obrigações BES London, a expensas do BES foi “aprovada por SA...”» (sobre esta matéria, referiu o Arguido não saber «reuniu o Recorrente com o Dr. PI...? Enviou e-mail? Em que data? Em que termos foi aprovada?»)
9.–«os artigos 404 da Acusação e 2.496 da Acusação, em que se afirma que o processo de emissão e colocação de obrigações, que permitiu alimentar a conta escrow com o produto das mais valias obtidas a expensas do BES “foi planeada por PI... e ... ao abrigo das instruções determinadas por SA...”» (aqui, faltaria ao Arguido «factualidade concreta, espácio-temporalmente delimitada», que permitisse «ao Recorrente refutar tais imputações, através de testemunhas, documentos, agendas, etc.»;
10.–No que respeita «à transferência de UP de fundos geridos pela ESAF da carteira da ESI para carteiras sob gestão do BES – é afirmado nos artigos 418 e 420 da Acusação e 2.541 e 2.542 da Decisão Final Condenatória que essas operações foram “aprovadas por SA...”» (na tese do Arguido, aqui faltar-lhe-ia «saber quando e em que sede foi feita essa aprovação»)
Mais uma vez, o vicio emergente do por descrito pelo Arguido SA... configuraria, no seu entendimento, uma nulidade.
De novo também, não logrou o mesmo localizar a norma da qual esse vício emergiria.
E, reiterando actuação anterior, também aqui o Impugnante não enquadrou normativamente a pretensa nulidade.
Não se vislumbra o preenchimento de qualquer das descrições de invalidades lançadas nos arts. 119º e 120.º do Código de Processo Penal nem tal foi invocado.
Menos se poderia, no contexto ponderado, encontrar uma nulidade não sanada, para os efeitos do disposto no n.º 3 do art. 410 Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO.
A norma brandida pelo Arguido – o n.º 2 do art. 219.º-A do RGICSF – não consagra qualquer nulidade.
Não foi indicado qualquer ponto da impugnação que o Arguido/Recorrente apresentou tendo como objecto a decisão administrativa, que tenha ficado fragilizado, vago ou comprometido por qualquer dificuldade de compreensão emergente quer das afirmações invocadas quer de outras que não especificou mas que deixou a pairar.
A avaliação reclamada nunca poderia ser feita em abstracto, em teoria, deslocada das específicas condições e conhecimentos individuais do Arguido. Só por essa via poderia atingir o que também não verbalizou, a saber, conclusão pela violação do Direito constitucional de audição e defesa, bastas vezes mencionado neste processo e nesta decisão.
Não foi posta em causa a validade do cristalizado na sentença impugnada, com fundamento nos vícios que, com total abstracção das efectivas consequências, se quis convencer este Tribunal existirem.
Não se divisa, nos requerimentos apresentados nos autos pelo Arguido SA..., sobretudo nas suas muito extensas e detalhadas impugnações, que algo de efectivo, material, substantivo não tenha compreendido e que não tenha podido defender-se com eficácia por esse motivo. O mais próximo dessa realidade que se detecta é a sua não interiorização do desvalor das condutas mas não há razão para crer emergir a sua auto-desresponsabilização de qualquer incapacidade funcional e material de compreender.
Acresce que as peças processuais apontadas têm uma dimensão muito mais extensa e precisa do que a que o Recorrente quis inculcar. É a este nível que assume particular relevância o que o Tribunal «a quo», com grande certo e fidelidade ao ocorrido no processo, fez questão de recordar nos seguintes termos:
Compulsado o seu teor, contata-se que:
a)-Quanto aos infratores, encontra-se adequadamente identificados no Ponto Prévio da Acusação, na página 9;
b)-Identifica-se, de forma específica e individualizada, o contributo causal que cada um dos Arguidos teve na consumação de cada um dos ilícitos:(...)
iii.-Pontos 205 e 206, 242, 251 e 252, 266, 281 a 283, 285 e 286, 366, 374, 404, 418, 420, 474 e 475, 477, 481 e 482, 484 e 485, 492, 494 e 495, 550 e 551, 597 e 598, 611, 613, 615 e 616, 650 a 652, relativamente ao Arguido SA....(...)
c)-Identificam-se as circunstâncias de tempo e lugar em que ocorreram:
i.-Pontos 1 a 84, relativos a um enquadramento geral da estrutura societária do GES, incluindo a composição dos órgãos sociais das sociedades mais relevantes para os presentes autos;
ii.-Pontos 85 a 197, relativos a um enquadramento da estrutura, competências e segregação prática de funções do DFME em matéria de desintermediação, do Grupo Eurofin e as relações entre os dois;
iii.-Pontos 198 a 286, quanto ao “Desvio de dinheiro do BES no processo de emissão e colocação de dívida”, especificamente quanto às emissões ocorridas em 2009 e 2010 (pontos 241 a 246), em 2012 e 2013 (pontos 247 a 256) e em 2014 (pontos 257 a 286), e pormenorizadamente descritos nos Anexo 1 (“descrição completa do processo de emissão e colocação de obrigações BES sob análise”) e 2 (“A utilização das mais-valias geradas pelos Veículos Eurofin no processo de emissão de obrigações BES Luxembourg de 2014”);
iv.-Pontos 287 a 598, quanto ao “Incumprimento das determinações específicas emitidas pelo Banco de Portugal”, especificamente quanto à “Correspondência trocada entre o Banco de Portugal, o BES e a ESFG” (pontos 287 a 356), à “Implementação das Determinações Específicas na ESFG e no BES” (pontos 357 a 364) e ao “Incumprimento das Determinações Específicas” (pontos 365 a 598), mais se distinguindo por cada incumprimento verificado – (i) “Alimentação da conta escrow com recursos não alheios ao Grupo ESFG” (pontos 365 a 420), (ii) “Incumprimento da obrigação de eliminar a exposição não garantida do Grupo ESFG à ESI” (pontos 421 a 475), (iii) “Aumento de exposição direta e não coberta do BES à ESI – cartas de conforto” (pontos 476 a 497), (iv) “Incumprimento da proibição de não comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho” (pontos 498 a 551) e (v) “Incumprimento da proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES” (pontos 552 a 598); e
v.-Pontos 599 a 652, referentes à “violação das regras sobre conflitos de interesses”.
d)–Identifica-se a que título os factos são imputados aos Arguidos:(...)
iii.- Ponto 698, relativamente ao Arguido SA....
e)– Identifica-se a lei que os proíbe e pune:
i.-Pontos 653 a 655, relativamente aos “Atos dolosos de gestão ruinosa”;
ii.-Pontos 656 a 681, relativos ao “Incumprimento de determinações específicas emitidas pelo Banco de Portugal”, e especificadamente quanto à “Alimentação da conta escrow com recursos não alheios ao Grupo ESFG” (pontos 658 a 662), ao “Incumprimento da obrigação de eliminar a exposição não garantida do Grupo ESFG à ESI” (pontos 663 a 667), ao “Aumento de exposição direta e não coberta do BES à ESI – cartas de conforto” (pontos 668 a 672), ao “Incumprimento da proibição de não comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho” (pontos 673 a 678) e ao “Incumprimento da proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES” (pontos 679 a 681); e
iii.-Pontos 682 a 690, relativamente ao “Incumprimento das normas sobre conflitos de interesses”.
São maciças, exaustivas e claras as referências lançadas.
Perante tais elementos, não é compreensível que alguém sustente não ter entendido o que lhe é imputado.
O exercício cirúrgico de localização de momentos linguísticos e explanatórios tidos por críticos é destruído e desmontado pelo carácter avassalador da nitidez do imputado. Qualquer pessoa se poderia defender ante o invocado, por bem ficar a saber os comportamentos atribuídos à sua responsabilidade, e melhor o faria quem os tivesse vivido com as responsabilidades e envolvimento do Arguido.
Face ao que efectivamente emerge do processo, é inegável que foram fornecidos ao Arguido SA..., na acusação referente ao processo, «todos os elementos necessários para que este» ficasse «a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito», não ocorrendo, consequentemente, a materialização da nulidade descrita no Assento 1/2003, do Supremo Tribunal de Justiça, de 28.11.2002.
Não há falta de esclarecimento dos conteúdos do actos atribuídos; não se concretizou omissão das indicações de tempo e espaço necessárias para a imputação dos ilícitos (sendo várias dessas referências reportadas a alargados lapsos temporais e não a datas específicas por se enfrentar condutas dilatadas no tempo); não falta a individualização, arguido a arguido, das suas responsabilidades e infracções praticadas; foram indicados, com plena apreensibilidade por falantes da língua portuguesa (e, muito mais, por técnicos), os elementos objectivos e subjectivos dos tipos do ilícito e respectivos quadros circunstanciais.
Não esteve em falta a indicação de factos imputados, suas circunstâncias de tempo e de lugar e normas punitivas das condutas, para os efeitos do disposto no n.º 2 do art. 219.º-A do RGICSF, que era o preceito adjectivo que definia as exigências do acto de acusação.
Tendo a acusação o conteúdo legalmente exigido, não poderia, por decorrência desta, brotar vício da decisão administrativa ao realizar o acolhimento do imputado, nem tal ocorre.
Flui do exposto ser cristalino dever ser rejeitada esta parte da impugnação judicial.
13.5.–«Da violação do» (princípio) do «ne bis in idem»
(Conclusões n.ºs 646 a 678)
Relevam, nesta parte do recurso apreciado, as considerações lançadas na resposta à questão 12.8. É a mesma a razão de decidir. É coincidente a solução imposta pelo Direito constituído e pela adequada técnica de abordagem do mesmo.
Recordam-se os seguintes elementos relevantes:
1.–Mostra-se adequado o enquadramento jurídico feito na sentença a propósito desta questão;
2.–É apropriada a jurisprudência constitucional convocada bem como a doutrina chamada à colação;
3.–A norma constitucional de acolhimento do princípio «ne bis in idem» (em tradução livre: «não duas vezes no mesmo») na Lei Fundamental é o n.º 5 do seu art. 29.º que interdita o duplo ou plúrimo julgamento pela prática de uma mesma infracção criminal.
4.–Tal proibição não foi incluída no n.º 10 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa que procedeu ao afunilamento do sistema garantístico relativo às contra-ordenações nos direitos de audiência e defesa;
5.–Aceita-se como válida a concepção que vê no princípio indicado a dimensão de direito subjetivo integrante do travejamento do sistema jurídico e de comando constitucional de natureza objetiva que impõe ao legislador obrigações de conformação normativa do sistema;
6.–Surge dilatada, a este último nível, a importância da consagração minuciosa e efectiva do princípio da tutela do caso julgado dentro e fora do processo penal enquanto afirmação do «direito de cidadania constitucional do princípio da tutela do caso julgado dentro e fora do processo penal» (na expressão feliz de ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011, pág. 971).
7.–É relevante o estabelecimento da devida fronteira entre a dimensão material e processual do princípio em apreço, nos termos enunciados na sentença, sendo adequada a menção, no que tange à extensão processual, a que a violação daquele princípio envolve «a verificação da identidade do crime, que por seu turno se corporiza na (...) tríade: identidade de autor, identidade de conduta e identidade do bem jurídico tutelado pelo tipo de crime objecto de anterior julgamento»;
8.–É certo não ser tecnicamente ajustada a mera transposição do regime penal por ausência de base legal para o efeito e divergência de essência existente entre crime e contra-ordenação;
9.–Não importa, para a análise que se impõe realizar, avaliar a confluência entre a imputação penal e a contra-ordenacional, por não ser esse o quadro a avaliar;
10.–Aceita-se a valia da revelação do relevo da valoração jurídica coincidente ou sobreposição substancial de infração para definir o «idem» (ou «idem factum illicitum»), o quadro sancionatório eventualmente objecto de sobreposição;
11.–São muito importantes, neste domínio, as noções de bem jurídico tutelado e desvalor motivador da punição enquanto elementos indicativos da identidade aqui relevante e de sustentação da aferição dessa identidade ou da necessidade de destrinça;
12.–Relevam, na análise a realizar, um conjunto de noções consignadas na jurisprudência constitucional;
13.–Extraem-se desta as menções certas, à luz do Direito constituído, lançadas no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 356/2006, à «realização de factos com diversa relevância jurídica», à autonomia entre condutas, ao «desvalor plúrimo», à colocação em causa de uma «multiplicidade de bens», ausência de «relação de instrumentalidade ou funcionalidade típica entre as (…) condutas», à colocação dos «bens jurídicos afectados (…) em perigo de maneira» não «coincidente» e «acréscimo de desvalor» numa perspectiva normativa.
14.–É adequada a opção pela necessidade de indagação da estrutura da relação existente entre os tipos de ilícito colocados em situação de confluência e eventual concurso efectivo.
16.–Na abordagem certa, o facto não é abordado numa perspectiva naturalística mas normativa, id est, focada na valoração jurídica da conduta, no bem jurídico tutelado (sendo o desvalor relevante na área penal mas menos na área do Direito de mera ordenação social, marcado pela neutralidade axilógica).
17.–Com acerto se deve, também no domínio de ilicitude que se aprecia, atender à diversa relevância jurídica do praticado e teleologia das normas de definição do ilícito;
18.–É insuficiente para se poder considerar existir um enquadramento jurídico de sustentação de natureza coincidente o facto de surgirem invocados norma comum – a alínea m) do artigo 210.º do RGICSF – e o mesmo bem jurídico protegido.
19.–São irrelevantes os factos secundários de enquadramento das condutas;
20.–Os elementos circunstanciais não são o objecto das operações de subsunção aos elementos objectivo e subjectivo do tipo definidor da infracção;
21.–É irrelevante a coincidência de uma norma de subsunção, face à não comunhão dos elementos de aferição;
22.–Não tem sentido, num quadro em que falamos de desvalor e tutela de bens jurídicos e interesses da sociedade e do País, que se tente tudo afunilar nos contornos materiais de uma actuação.
Referiu o Recorrente que «o Tribunal de 1.ª Instância condenou o ora Recorrente pela alegada prática de uma contra-ordenação por gestão ruinosa, ao abrigo do disposto no artigo 211.º, n.º 1, al. l), do RGICSF, na redacção aplicável, com fundamento na alegada prática (...), entre 2009 e 20.06.2014, de actos de gestão danosa do BES − alegadamente consubstanciados em desvio de dinheiro no processo de colocação de dívida em cliente BES − em detrimento dos interesses dos seus depositantes, investidores e mais credores e que «no processo de contra-ordenação 58/14/CO foram imputados ao ora Recorrente alegados factos que determinaram a sua responsabilização contra-ordenacional pela alegada prática de actos de gestão ruinosa, entre 31.12.2011 e 31.12.2013, alegadamente consubstanciado na colocação de dívida da ESI, em clientes do BES».
Na sua tese, nos presentes autos o dito Tribunal voltou a condenar o «Recorrente pela alegada prática de uma contra-ordenação por (…) gestão ruinosa (prevista e punível pela alínea l) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF, já apreciada no âmbito do processo 58/14/CO) pelo que «as imputações que, nos presentes autos, são dirigidas ao ora Recorrente, pelo alegado desvio de dinheiro do BES no processo de emissão de dívida» implicariam «um novo julgamento por grande parte dos factos pelos quais já foi julgado e condenado», o que violaria «o princípio ne bis in idem, previsto no artigo 29.º, n.º 5, da CRP».
Quanto a esta matéria, extrai-se do processo ter o Tribunal «a quo» cristalizado os seguintes elementos fácticos:
1.–O Arguido SA... figura como arguido nos dois processos por ele invocados como envolvidos na violação do princípio «ne bis in idem»;
2.–No âmbito do processo de contraordenação n.º 58/14/CO, foi com base na colocação de títulos de dívida da ESI junto de clientes do BES que o Arguido foi acusado e, num momento posterior, condenado, primeiro pelo Banco de Portugal, depois pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e, depois, pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tendo tal sido referido pelo Tribunal «a quo» que tal decisão se encontra «transitada em julgado»;
3.–Nesses autos, apurou-se que as operações de colocação de dívida da ESI junto de clientes do BES foram efetuadas sem qualquer análise de risco e, no caso concreto do Arguido SA..., adicionalmente, com conhecimento da situação de insolvência da ESI;
4.–Nestes autos, o que se discute é a emissão, pelo BES, de obrigações próprias, nas quais o diferencial entre o preço que os clientes pagaram pela subscrição dessas obrigações e o preço que o BES efetivamente recebeu foi apropriado por entidades terceiras, em prejuízo dos interesses do BES e dos seus clientes, investidores e demais credores;
5.–No âmbito do primeiro processo, estavam em causa títulos de dívida da ESI, ao passo que no segundo estão em causa obrigações emitidas pelo próprio BES;
6.–Os factos relevantes para a imputação feita ao Arguido SA... no processo de contraordenação n.º 58/14/CO, localizaram-se entre os anos de 2011 e 2013 (31.12.2011 – 31.12.2013), ao passo que, nos autos em que se gerou o recurso que se avalia, o período de tempo considerado iniciou-se em 2009 e terminou em 2014 (01.01.2009 – 03.08.2014).
Emerge dos autos o seguinte facto processual:
No processo apenso (RCO n.º 280/20.5YUSTR), o Arguido SA... foi condenado «Em coima no valor de € 2.000.000,00 (dois milhões de euros), pela infração consubstanciada na prática de atos dolosos de gestão ruinosa praticados em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, punível pela então alínea l) do artigo 211.º do RGICSF».
À luz do enunciado supra e atendendo aos factos assim colhidos, colhe-se muito segura a conclusão de que, na situação apreciada, nem sequer os factos naturalísticos são coincidentes. O bem jurídico violado é idêntico mas não o é a factualidade que contra ele atenta. Não existe a coincidência temporal integral que inculcaria noção liminar da possibilidade de se tratar da mesma realidade. São claramente distintas as condutas físicas geradoras de ilicitudes.
Não existe qualquer nulidade (que o Recorrente não logrou localizar, limitando-se, como na alegação que gerou a questão anterior de idêntico jaez, a uma referência criptográfica ao regime das excepções do processo civil) nem erro de julgamento a sanar.
Também aqui não se entende a auto-indulgente conclusão que parece subjazer ao recurso no sentido de que as infracções em apreço já teriam sido apreciadas no processo referido quando nada se carreou que demonstre a ponderação, aí, dos ilícitos apreciados nos autos em que se gerou este recurso.
É, da mesma forma, flagrante o desacerto da alegação que suscitou a formulação da questão ora avaliada que, assim, só pode receber a resposta negativa que se lhe dá.
Quanto à contra-ordenação relativa à violação de normas de conflitos de interesses, ressaltam dois factos, um por acesso directo à parte dispositiva da sentença e outro atenta a fixação definitiva feita pelo Tribunal:
1.–O Arguido SA... foi condenado, no RCO n.º 280/20.5YUSTR, «Em coima no valor de € 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros) pela infração consubstanciada na violação das regras sobre conflito de interesses, prevista no artigo 85.º do RGICSF, punível pela então alínea i) do artigo 211.º do RGICSF»;
2.–Os factos que foram imputados ao Arguido SA... no processo de contraordenação n.º 58/14/CO «reportaram-se à participação do Arguido na aprovação da colocação de dívida da ESI nos clientes do BES, ao passo que, nos presentes autos, está em causa a intervenção daquele na concessão de crédito a diversas entidades do GES pelo próprio BES».
Face ao que consta do ponto 2 ora lançado, é evidente que também aqui não existe decalque do facto naturalístico, o que afasta de imediato a possibilidade de violação do princípio que proíbe a condenação dupla ou plúrima pelo mesmo facto ilícito. Não tem, pois, razão o Recorrente ao invocar a identidade dos factos.
Não relevam, para contrariar esta conclusão, as circunstâncias laterais e circunstanciais de enquadramento contextual e subjectivo relativas à «estrutura societária do GES e membros dos órgãos sociais, às qualidades do ora Recorrente, enquanto administrador de empresas GES e do BES, e a uma alegada situação de conflito de interesses na intervenção das operações que implicaram aumento de exposição às empresas do GES, à participação do ora Recorrente no Conselho Superior do GES e à influência na ESI».
É positiva a admissão pelo Arguido de que «num caso e noutro, a intervenção do ora Recorrente junto do BES na aprovação de operações de crédito (latu sensu) se reporta a operações diferentes». Porém já não o é nem assume validade o seu juízo segundo o qual a factualidade «que origina a censura jurídica alegadamente em causa é a mesma: a intervenção do ora Recorrente junto do BES na aprovação de operações de crédito (lato sensu) com sociedades do GES onde exerceria influência». O raciocínio surge viciado, desde logo, por salto lógico de um referencial efectivo e substancial para a sua abstracção num contexto em que o que releva é a materialidade das condutas a qual, insofismavelmente, se apresenta como distinta por corresponder a diversos recortes de vida e acções não secantes e menos coincidentes e sobreponíveis.
Não tem o menor relevo para a apreciação da violação invocada, ao nível deste Tribunal Superior, qualquer tomada de posição no processo, na Primeira Instância, como a referida nas conclusões n.º 669 a 671, cuja validade não cabe apreciar em sede de ponderação desta vertente decisória.
Para o efeito visado, não assume relevância um mesmo bem jurídico ser agredido por distintas condutas. Perde-se, nesse quadro, o «idem» no qual se centra o princípio apreciado. Não há uma mesma infracção. Não se trata, aqui e na vertente anteriormente apreciada, de uma divergência de valoração jurídica. O que há, inversamente, é uma não coincidência de acções sancionadas e valoradas.
Não existe a pretendida nulidade sem norma processual penal de revelação e menos emergente dos arts. 576 e 577.º do Código de Processo Civil que não a consignam nem são de aplicação primária à situação em apreço, apenas o sendo em termos subsidiários e remotos, aqui não explicados.
Não se preenchem os requisitos técnicos de caso julgado, face à não coincidência do elemento central que é a factualidade caracterizadora do ilícito.
É, pois, negativa a resposta que se dá à questão apreciada.
13.6.–«Nulidade do processo de contra-ordenação: instrução da contra-ordenação encapotada em auditorias forenses»;
(Conclusões n.ºs 679 a 705)
São aqui idênticas as razões de decidir pelo que se justificam a mesma fundamentação e resposta dadas em sede de resolução da questão n.º 12.2.
Destaca-se do aí dito que:
1.–Encontramo-nos num quadro garantístico de nicho marcado por características autónomas e particulares;
2.–Nesse contexto, as regras de processo penal são aplicadas apenas em termos subsidiários e devidamente adaptadas às finalidades e particular objecto do processo de contra-ordenação;
3.–O recurso automático ao processo penal, irrestrito e não focado no processo específico de que se cura, feito pelo Arguido, não tem suporte no Direito adjectivo aqui relevante;
4.–Não estamos situados num quadro de tutela constitucional comum, recebendo a matéria da prova um sinal autónomo em sede contra-ordenacional sem que tal belisque princípios de nível estrutural do sistema jurídico nacional se não forem comprimidos direitos de defesa e o exercício do contraditório, situação que não se verifica no caso em apreço em função do mero recurso a auditorias, ou seja, a prova por arbitramento;
5.–O abandono do espaço de travejamento jus-constitucional projecta a questão suscitada para um âmbito de estrito controlo de legalidade;
6.–Relevam, já a este nível, as funções de supervisão que convocam um acompanhamento de actuações e reclamam a recolha de elementos relevantes para o exercício dessas funções com recurso, se necessário, atentas as especificidades técnicas e focagens finas das matérias a ponderar, a titulares de conhecimentos especializados;
7.–Esses elementos, pelo seu relevo, nunca poderiam deixar de ser utilizados pelo órgão de supervisão e depois pelo responsável pela imposição de sanção, nem furtados ao olhar do julgador;
8.–A não ser assim, resultariam totalmente frustradas imposições legais de acção e procedimento como as consagradas nas al.s a), b e g) do art. 116.º e no n.º 1 do art. 120.º, ambos do RGICSF, sendo em absoluto correcta a referência a uma relação de contiguidade entre a recolha de elementos informativos e o ulterior processo sancionatório;
9.–Foi neste quadro que surgiram as auditorias mencionadas nos autos;
10.–No que tange ao recurso a elementos periciais, concretamente a auditorias, e já no âmbito do estrito controlo de legalidade, temos que é o legislador quem a elas recorre, consagrando-as, como se vê no n.º 2 do art. 116.º do dito RGICSF.
11.–Estamos claramente situados diante de prova pericial obtida sob o controlo e supervisão do órgão público competente – cf. o seu enquadramento de admissão e regulação nos arts. 151 a 163.º do Código de Processo Penal e, em sede geral, a admissão da coadjuvação por entidades terceiras no n.º 2 do art. 9.º do mesmo encadeado normativo;
12.–Este enquadramento legal, lido à luz do disposto no art. 125.º do Código de Processo Penal, confirma o desajuste da tese suportada no recurso. Se são admissíveis as provas não proibidas por lei e esta não só não é proibida como é consagrada, como poderia alguém sustentar a ilicitude dessa mesma prova?;
13.–Acresce que o resultado obtido não tem carácter vinculativo para o averiguador e decisor nem é atingido com subordinação ou pressão de autoridade ou, sequer, indicação reverencial mas total liberdade técnica, o que bem permite identificar quem dirige, afinal, o processo (o órgão de averiguação) e quem faz uso livre da prova colhida (o órgão sancionatório);
14.–A abundância e extensão dos elementos demonstrativos que pululam nos autos bem patenteiam o esforço de segura sustentação de juízos pela entidade competente, sem submissão a conclusões alheias;
15.–Estamos muito distantes de um potencial contexto de nulidade, para os efeitos do disposto no n.º 1 do art. 118.º do Código de Processo Penal;
16.–Não só não há violação da lei do processo como nada está cominado no Direito constituído, a tal propósito;
17.–Não nos encontramos diante de nulidade insanável ou dependente de arguição uma vez que não se preenche qualquer das previsões dos arts. 119.º e 120.º do Código de Processo Penal, aplicáveis, as da segunda norma, por força do estabelecido no n.º 3 do art. 410.º do mesmo conjunto de preceitos.
18.–É seguro o enquadramento constitucional e legal do recurso a prova por arbitramento, criticado;
19.–Não produz qualquer consequência a distinção proposta entre meio de prova e meio de obtenção de prova; a prova por arbitramento é plenamente admitida e o recurso, em sede desse instrumento instrutório, a auditorias, a pedido do órgão competente para a instrução e decisão, assume plena validade;
20.–Não há qualquer vestígio do exercício de funções sancionatórias por entidade subscritora de um documento de auditoria;
21.–Não se divisa a recolha de elementos demonstrativos com violação de regras processuais;
22.–Não se localiza nos autos, face a tudo o que ficou dito e à míngua de elementos de sinal contrário, colheita de prova ilícita e menos através de meios ilícitos, sendo claramente legal a apreciada prova por arbitramento, recolhida com enquadramento normativo e dentro das balizas legalmente previstas;
23.–O art. 125.º do Código de Processo Penal, invocado para estear a arguição de nulidade, não constitui norma de definição de nulidades; estas estão consignadas nos arts. 119.º e 120.º sob estrita tipicidade, nos termos erigidos no n.º 1 do art. 118.º, todos do Código de Processo Penal;
24.–O Arguido não localizou preceito do qual emergisse a nulidade que quis invocar nem tal preceito se divisa face à materialidade do processado;
25.–Não há deficit de contraditório, conhecimento, audiência e defesa;
26.–Não há carência de presença, participação e intervenção do Arguido no domínio da colheita de prova no processo conducente à decisão administrativa;
27.–O Direito de audição e defesa estão configurados no art. 50.º do RGCO que, ao protegê-los, os configurou de forma específica protegendo-os apenas através da proscrição da «aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre»;
28.–Não mais do que isto era exigido, não se impondo, designadamente, o acompanhamento directo, pelo Arguido, e reacção permanente deste, aos actos de averiguação realizados na mencionada fase administrativa. Tal resulta, também, de forma muito nítida, do estabelecido no n.º 1 do art. 219.º-A do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, que só manda notificar «para, querendo, apresentar defesa por escrito e oferecer meios de prova, sendo, para o efeito, fixado pelo Banco de Portugal um prazo entre 10 e 30 dias úteis», uma vez que se mostrem «reunidos indícios suficientes da verificação da contraordenação e de quem foram os seus agentes», o que inculca noção segura da existência de uma averiguação sem participação dos apenas a partir daquele momento notificados;
29.–Mesmo no processo penal, o direito de oferecer provas e requerer diligências no inquérito, reconhecido na al. g) do n.º 1 do art. 61.º do CPP, não contém, nem tal surge em algum momento enunciado na lei, o direito de condicionar e controlar os actos de averiguação e recolha de elementos instrutórios.
Não existe aquilo que o Arguido chama de «cadeia de contaminação» já que a mesma pressuporia um encadeado de actuações desviadas e tal não se concretiza. Nem um só acto viciado se localiza, neste âmbito.
Não se entende, sequer, a referência desfocada ao art. 199.º do Código Penal, que se reporta a «Gravações e fotografias ilícitas», o que nenhuma relação tem com os presentes autos.
Ao invocar o disposto no art. 122.º do Código de Processo Penal, o Arguido SA... convocou os efeitos da declaração de nulidade sem ter encontrado, previamente, a norma da qual a mesma emergiria. Não há nulidade, pelo que nunca lograria encontrar esse preceito de sustentação. Por razões lógicas, o que não existe não produz efeitos não brotando, pois, a necessidade de os conhecer e aplicar.
Não tem, sempre salvo o respeito devido, qualquer sentido o conjunto de invocações que motivaram a questão apreciada.
13.7.–«Do incidente de recusa do instrutor do Banco de Portugal»
(Conclusões n.ºs 706 a 772)
Em sede do objecto que agora se aprecia, o Arguido/Recorrente veio chamar à colação dois incidentes que disse ter suscitado com vista à «recusa do Senhor Instrutor Dr. ..., nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 43.º do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, por sua vez aplicável ex vi artigo 232.º do RGICSF» por, alegadamente, o Tribunal de 1.ª Instância ter entendido «que (i) não tinha competência para apreciar os incidentes de recusa suscitados pelo Recorrente, que (ii) os incidentes eram intempestivos e que, em todo o caso, (iii) os argumentos aduzidos pelo Recorrente para sustentar os incidentes de recusa eram improcedentes». Segundo o mesmo, a decisão do Tribunal «a quo» seria improcedente e não atenderia «à prova documental existente nos autos».
A reacção renovada brotaria da sua convicção de que a «intervenção do Dr. ...nos presentes autos é capaz de gerar uma desconfiança legítima acerca da verificação da imparcialidade e isenção a que o mesmo se encontra sujeito».
Sustentou o Recorrente existirem três fundamentos para desconfiar da imparcialidade do aludido cidadão e indicou-os alinhando, a propósito, uma sequência de factos, o que fez nas conclusões n.ºs 726 a 760. Porém, não indicou os factos declarados provados em que tais menções seriam constatáveis, sendo certo e seguro que este Tribunal Superior não faz avalição fáctica, face ao disposto no n.º 1 do art. 75.º do RGCO, e não se extrai dos autos o devido e muito seguro suporte da construção opinativa do Recorrente, que sempre seria exigível a um Tribunal. Esta condição abala, de imediato, a subsistência da pretensão.
Encontramos, nas conclusões relativas a esta matéria, persistente recurso a conclusões e afirmações vagas – e.g. «risco de suspeita», «motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança», «falsidade e manifesta e total contradição», «desconfiará legitimamente», «vários os depoimentos», «A atitude do Dr. ..., ainda que fora do presente processo é significativa e relevante, permitindo, legitimamente, desconfiar de uma intervenção objectivamente suspeita do visado», «é susceptível de vir a prejudicar a defesa do ora Recorrente» (como se não estivéssemos já na fase de recurso final), «a sua actuação é manifestamente grave e séria». Esta postura processual é, aliás, incompatível com a anterior arguição de uso de afirmações imprecisas nas acusações e nas decisões administrativas.
Ainda que assim não fosse (e é seguramente), sempre se imporia patentear que nunca as intervenções anteriores noutros processos poderiam gerar o efeito pretendido, não se sabendo a partir de quantos processos emergiria a parcialidade nem tal resultando de qualquer norma legal. Não há, pois, qualquer automatismo de geração de parcialidade, tudo dependendo da devida demonstração concreta e circunstanciada.
A mesma falta de automatismo existe num quadro de eventual apresentação de uma queixa-crime que não contém a demonstração, com carácter de caso julgado, de coisa alguma.
Nunca existiriam, à míngua de elementos fácticos de sustentação, condições objectivas de procedência do requerido no ponto 771 das conclusões do recurso.
Para os efeitos pretendidos na conclusão n.º 772, a ausência de de factos de suporte da pretensão afastam, também, a validade da invocação do disposto no art. 41.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO (ainda que se considerasse ser equiparável a posição do juiz à do cidadão mencionado nesta parte do recurso, o que não ocorre por não ser o instrutor o decisor no processo administrativo na área que nos ocupa – vd. a decisão do Conselho de Administração do Banco de Portugal proferida no processo mandado apensar e aqui referenciado).
Aliás, o estatuto de tal técnico mais se afastaria da noção de juiz se se atendesse à sua proveniência, inserção funcional, processo de designação, subordinação hierárquica, ausência de independência e de inserção no Terceiro Poder do Estado (carências que, surpreendentemente, não parecem preocupar o Arguido ao avaliar a figura que tentou equiparar a um juiz e que, na verdade, nunca com este poderia ser equiparado).
Caso a intervenção de tal sujeito ocorresse com o estatuto de testemunha num contexto instrutório de natureza judicial (o único relevante face à reapreciação global da prova atenta a plena jurisdição convocada pelo recurso de primeira instância), sempre a valia da sua prestação teria que ser analisada à luz da experiência do julgador, particularidades do seu múnus, regras da instrução, avaliação da demais prova relevante e ponderação de todos os sinais de verosimilhança, factores de credibilidade e razões de dúvida, pelo que também não teria qualquer relevo e menos sentido o encarniçamento neste tema (aliás, já levado ao Tribunal Constitucional).
Neste âmbito, de qualquer, forma, nem o Arguido quis que o apontado sujeito fosse ouvido para demonstrar a sua parcialidade nem o Tribunal de Primeira Instância julgou necessário colher o seu depoimento (conforme o referido Órgão jurisdicional deu devida nota). Por qualquer das referidas vias, nunca poderia proceder a arguição e, menos, ser aqui considerada a situação descrita como geradora de nulidade e, menos ainda, ser tida como envolvendo nulidade não sanada.
Por outro lado, a ausência de relação entre a figura do instrutor da fase administrativa e a do juiz levou o Tribunal «a quo» a buscar semelhanças entre a posição de tal sujeito e a de um Magistrado do Ministério Público no exercício das suas funções de condução do inquérito.
O acerto da confirmação de similitudes obtida em resultado desse esforço de equiparação (já que o instrutor conduz a instrução e não decide) conduziu o Órgão Jurisdicional, bem, ao estabelecido no art. 54.º do Código de Processo Penal que encerra na hierarquia dessa magistratura a decisão sobre questões idênticas à que se aprecia, não contemplando a possibilidade de recurso.
Daqui resulta, por um lado, ser evidente que o Arguido, mais uma vez, não logrou encontrar com adequação a norma de sustentação da sua pretensão ao invocar o art. 41º do Código de Processo Penal e, por outro, que requereu mal em primeira instância ao extravasar o processo administrativo e sua lógica e pensar poder recorrer. Tudo agravou, agora, ao levar ainda mais alto a sua desajustada actuação processual.
Ainda que assim não fosse, e é flagrantemente, sempre o n.º 6 do art. 45.º imporia a irrecorribilidade da decisão, o que aprofunda ainda mais o desajuste desta parte do recurso que se aprecia.
Porque quod abundat non nocet, não se deixa de referir que o recurso em primeira instância também sempre seria extemporâneo, conforme bem notado pelo Tribunal «a quo» com estribo no art. 44.º do Código de Processo Penal.
É manifesto o desajuste da invocação apreciada.
Nunca poderia ser positiva a resposta à questão agora avaliada.
13.8.–«Limitações e irrelevância das auditorias forenses»
(Conclusões n.ºs 773 a 797)
O Arguido/Recorrente lança, neste ponto, a questão da importância demonstrativa das auditorias forenses e seu relevo na acusação e na decisão final.
Esta menção justifica, de imediato, uma referência: a decisão de primeira instância, impugnada, foi proferida no seio de um recurso de plena jurisdição. Tal significa que o Tribunal «a quo» tudo de novo ponderou, fazendo uso do seu saber particular e orientado pelas regras estritas e rigorosas inerentes ao seu exigente múnus de apreciar os elementos probatórios com isenção, sobre tudo pairando, dando a cada elemento instrutório o devido peso específico e relativo e recusando credibilidade às fontes que não a mereçam.
Esta situação retira relevo a qualquer avaliação feita a montante. Quanto à força probatória de cada meio, todo o debate se concentrou na sentença apreciada.
Quanto a esta decisão, o debate sobre a concessão de uma determinada dimensão de credibilidade a um certo meio probatório (in casu, os arbitramentos realizados) só releva ao nível dos resultados ou consequências da concessão de uma certa importância aferível ao nível dos factos provados.
Quer isto dizer que a ponderação do valor demonstrativo de um determinado meio instrutório só importa (para além das questões de legalidade e admissibilidade já ponderadas quanto aos arbitramentos) em sede da análise da questão de saber se um ou mais factos deveriam ter sido dados como provados na sentença.
Este quadro conduz-nos à questão prévia de avaliar se o Recorrente pôs em crise a fixação de determinados factos por terem sido dados como provados com fundamento na dita prova pericial, seguida da relativa à definição das condições de admissibilidade de submissão dessa problemática a este Tribunal de Segunda Instância.
Analisando os autos, brota cristalina e segura e a percepção de que, em sede da alegação que gerou esta questão, não foi a impugnação dos factos fixados na sentença o objecto definido.
Por outro lado, temos que, estando este Tribunal limitado por lei às questões de Direito, atento o disposto no n.º 1 do art. 75.º do RGCO, só poderia versar sobre a matéria subjacente caso fosse invocada a verificação de circunstância subsumível ao estabelecido no n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO. Tal também não ocorreu.
O Arguido não se confronta agora com uma acusação ou decisão administrativa mas com uma decisão judicial que tudo reavaliou. Era nesse quadro que tinha que mover-se neste recurso. A menos que, da fase não judicial, viessem pendentes nulidades não sanadas, nos termos do estabelecido no n.º 3 do apontado art. 410.º, ou inconstitucionalidades, o que não se verifica na situação que se aprecia.
Designadamente, a questão de saber se foram desrespeitadas regras técnicas e directrizes legais relativas à colheita de prova pericial era algo a ponderar à luz do disposto nos arts. 151.º e seguintes do Código de Processo Penal, em sede de avaliação de uma eventual colocação em crise do juízo fáctico do julgador e não tema abstracto a analisar de forma nostálgica e diletante, recordando a fase administrativa do processo. Na mesma condição está a referência a fontes informativas da perícia.
Tem inteira razão o Tribunal «a quo» quando associa a delimitação do objecto da avaliação à definição dos contornos da recolha e refere que se trata não de vera limitação mas de mero desenho do proposto apreciar, que não tem qualquer consequência ao nível do exercício de direitos, antes para estes contribui ao balizar as operações de colheita de prova. E tal, não tem, acrescenta-se, qualquer relevo na presente sede, antes o assumindo no momento da formulação de um juízo de facto, juízo este que não foi, aqui, validamente convocado nem o podia ser atenta a competência deste Tribunal Superior.
Quanto à admissibilidade da prova pericial, a mesma foi já ponderada supra a propósito da avaliação da problemática da nulidade.
Não há inconstitucionalidades a ponderar.
Não estamos perante arguição inserível no n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal. Não se materializa «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», não existe «contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão» e não se divisa «erro notório na apreciação da prova» sendo que, quanto a esta possibilidade, não bastaria uma indicação genérica como a que sustenta o recurso para tudo pôr em crise, antes o Recorrente SA... sempre teria que, facto a facto a facto, demonstrar a razão da notoriedade do erro do juízo, o seu não esteio confluente noutros meios demonstrativos e, sobretudo, tornar conhecida – num registo estritamente contextual, à luz dos termos da própria decisão fáctica e sem análise de quaisquer elementos probatórios – a existência de tal erro notório.
A conclusão 797 constitui o epítome das desfocagens e generalidades vertidas, demonstração máxima de tentativa de «bypass» às normas aplicáveis – as que se foram invocando – para fugir aos factos solidamente demonstrados na decisão judicial. Não há substracto técnico-jurídico de esteio. Aliás, quanto a este, nota-se, nas conclusões acima indicadas, a inevitável rarefação da indicação dos preceitos de suporte do pretendido, o que inviabiliza qualquer debate substancial, assente em fundamentação relevante.
É gritante e impositivo o carácter negativo da resposta a dar à questão analisada.
13.9.–«Nulidade da Prova prestada por declarações de arguidos e da Acusação, da Decisão do Banco de Portugal e, subsequentemente, da Sentença Recorrida»
(Conclusões n.ºs 798 a 829)
O primeiro fundamento de nulidade da colheita de prova assentaria, na tese do Recorrente, no facto de, nas «várias diligências de interrogatório dos Arguidos ...e ...», não ter sido «respeitado o limite máximo de duração do interrogatório». Tais diligências teriam sido realizadas durante os meses de Novembro e Dezembro de 2014. Mais considerou o Recorrente ter sido violado o Direito ao descanso da Arguida B... cujos interesses processuais lhe interessaria tutelar por poderem gerar nulidade processual.
A terem sido praticadas as nulidades corporizadas no desrespeito dos comandos constantes dos n.ºs 3 e 4 do art. 103.º do Código de Processo Penal – e tal não resulta seguro dos autos indicados nas alegações de recurso a este propósito, já que daí não consta o tempo de interrogatório, apenas sendo possível extrair noção do lapso temporal de duração da diligência [sendo as diligências compostas por várias vertentes que o Tribunal bem indicou nos seguintes termos: «A duração das diligências de tomada de declarações de ... e ...(indicadas no respetivos autos de fls. 1396 a 1414, fls. 1415 a 1435, fls. 1438 a 1446 e fls. 1447 a 1457 e fls. 812 a 830 e fls. 1474 a 1486, respetivamente) abarcam a duração da tomada de declarações em si mesmas, o tempo necessário à revisão do auto pelos Instrutores (que, pode demorar, como nos casos em apreço, bastante tempo, e é feita na ausência do depoente, que é dispensado com agendamento posterior no mesmo dia), bem como à leitura e revisão do auto pelo próprio depoente e seu mandatário, de modo a comprovar que as declarações que constavam do auto correspondem às declarações por si efetivamente prestadas, e, bem assim, o tempo relativo aos intervalos realizados, incluindo intervalos para refeições (não inferiores a uma hora e meia cada um) e pausas para café, água e semelhantes»] – é fundamental isolar a específica nulidade materializável, no que tange às respectivas consequências. Com efeito, é muito específico o regime de nulidade enunciado no n.º 5 do referido artigo: se os actos processuais forem nulos, a consequência é a de os mesmos não poderem ser utilizados como prova. E não mais.
Esta característica intrínseca impunha que, ao alegar as circunstâncias geradoras das nulidades mencionadas, o Recorrente tivesse que, de forma concomitante, extrair daí as devidas consequências, ou seja, era-lhe imposto, em função da natureza do que se enunciou, que definisse quais os factos dados como provados atingidos pelas nulidades e que patenteiasse que a fixação fáctica teve como exclusivo esteio a prova nula (sob pena de não tirar da arguição a única consequência relevante e ficar a meio caminho). Tal não foi feito no caso que se aprecia e antes o que se pede surge desfocado perante o regime legal. Não estamos confrontados com condição conducente à revogação da sentença, contrariamente, pois, ao pretendido. Aí se poderia chegar, sim, caso os factos feridos pelas prova nula constituíssem o travejamento das condenações o que, de novo, surge à margem do analisado.
Quanto ao mais, versando sobre a alegação inconsequente da existência de nulidades, reconhece-se acerto ao enunciado nos seguintes pontos da sentença, inscritos a este propósito após fl. 313:
1.–Não se extrai, com a devida segurança, dos autos (fls. 812 e seguintes, 1396 e seguintes, 1415 e seguintes, 1438 e seguintes, 1447 e seguintes e 1474 e seguintes) que os interrogatórios tenham, efectivamente, durado mais de 8 horas no seu conjunto. Apenas se retira daí um conjunto de horas de início e termo de diligências instrutórias;
2.–Devidamente acompanhados por Ilustres Mandatários Judiciais (Dra. RS. e Dr. FN.), nenhum dos Arguidos suscitou questão relativa ao excesso dos interrogatórios, tratamento desumano, indevida pressão, sobrecarga intolerável. Não houve qualquer reparo sobre a matéria, não tendo qualquer dos referidos causídicos exercido o seu Direito de protesto, erigido em benefício dos seus constituintes, o que confirma a noção de que não ocorreu qualquer violação do regime legal em apreço;
3.–É muito esclarecedora e relevante, para o efeito analisado, a referência lançada pela Arguida ... no ponto 49 da sua defesa relativamente às diligências de tomada de declarações em 2014 ao enunciar “Naturalmente que os referidos interrogatórios tiveram pausas para almoço, outras pausas para beber café, para além de algumas horas corresponderem a revisão dos autos por parte da arguida e do seu mandatário”;
4.–É válida a menção à necessidade de interpretação do disposto no n.º 3 do art. 103.º do Código de Processo Penal à luz do n.º 1 do art. 41.º do RGCO que impõe a adaptação de preceitos às finalidades e características do processo de contra-ordenação;
5.–Tem sentido intrínseco e suporte circunstancial a indicação do Tribunal com o teor que aqui se enuncia: «cotejando o auto a fls. 1415 a 1435, apreende-se, com razoabilidade, que foram praticados actos complementares às declarações propriamente ditas após as 0h, não se afigurando que tenha sido inobservado qualquer comando legal, nem que tenha sido colocada em crise direito da depoente, nem que tal se tenha projectado, por qualquer modo, na defesa do arguido. Faz-se notar que, as regras da experiência comum e da normalidade social, enquadram a extensão no tempo de actos complementares do interrogatório, como sejam a elaboração e revisão do auto que continha 21 páginas, revisão empreendida também pela depoente e pelo respectivo Mandatário».
Face ao que ficou dito, é manifesto não se justificar a revogação da sentença impugnada, com o fundamento indicado.
Segundo o Recorrente, haveria outra razão a justificar a sua apreensão quanto aos interrogatórios dos ditos Arguidos: não teriam sido cumpridos os intervalos mínimos de sessenta minutos entre as fracções de quatro horas.
A este nível é, de imediato, flagrante, estar ferida de morte a arguição. Com efeito, a referência lançada na conclusão 804 não pode conduzir, a nenhum luz, por falta de concatenação lógica, às conclusões 803 e 805.
Com efeito, se o Arguido reconhece que «não resulta dos autos de declarações dos Arguidos acima mencionados qualquer referência a intervalos nos seus interrogatórios», sempre teria que reconhecer, também, que daí nada emerge sobre a existência de intervalos ou sua supressão.
Não tem o menor sentido lógico que se afirme que «não existindo nos Autos de Declarações dos Arguidos aquela menção, ter-se-á de considerar, para efeitos do artigo 103.º, n.º 4 do CPP, que não foram efectuados os intervalos, nos termos legais, porquanto o auto faz fé da duração da diligência sem interrupções». Como pode um auto fazer fé do que não diz? Os autos de descrição verbal (documentação) de conteúdos de diligências, o que patenteiam é o que as palavras neles inscritas dizem e não o que não dizem.
A considerar como referido, o que o arguido teria era que arguir a nulidade do dito auto. Claro está que, para o fazer, tinha, primeiro, que descobrir e indicar a norma que a previsse sendo que a mesma não é, seguramente o art. 99.º do Código de Processo Penal, designadamente a al. c) ou a al. d) do n.º 3, preceito que não contém tipificação de nulidade para os efeitos do disposto no n.º 1 do art. 118.º do mesmo encadeado normativo. Mais teria que tornar patente estar-se perante nulidade não sanada, para os efeitos do disposto no n.º 3 do art. 410.º do referido Código.
Quanto à validade dos concretos autos sob menção, é tal a vontade do Arguido de tudo questionar que até referiu nas suas alegações (nas conclusões 3139 e 3140) considerar não se dever atender às declarações da própria Arguida – que, aparentemente, quereria proteger tutelando a regularidade das suas prestações instrutórias – no sentido do reconhecimento da observância dos limites temporais, respeito pela sua liberdade e ausência de «perturbação da sua capacidade de memória e de avaliação», «quanto ao seu interrogatório».
É incompreensível e desapoiada no Direito e na razão a postura processual que gerou a parte da questão que agora se aprecia.
Mais insusceptível de se entender e aceitar seria, com base em nulidade de um ou alguns autos, que não se arguiu validamente e nos termos legalmente previstos, chegar-se à revogação de uma decisão judicial da dimensão e abrangência da apreciada, fazendo-se tábua rasa da única consequência enunciada no n.º 5 do art. 103.º do Código de Processo Penal.
No contexto descrito na abordagem já realizada, não tem qualquer substracto e validade arguir-se a inconstitucionalidade de interpretação de número do art. 103.º do CPP do qual nem se soube retirar as devidas consequências ao nível de nulidades, já que a fragilidade da pretensão recursiva não brota de qualquer interpretação dessa norma mas da falta de suporte fáctico e enquadramento adequado da pretensão, nos termos enunciados.
Não há violação do estabelecido no n.º 1 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa, não estando em causa o direito ao recurso e menos o direito de defesa quando se constata que o Arguido peticionou de forma inadequada, sem sustentação fáctica, de maneira manifestamente improcedente e em termos tecnicamente desfocados a revogação da decisão judicial, pondo em causa meios de prova sem daí extrair consequências quanto a factos de cristalização neles eventualmente assentes.
Não está em causa a vis demonstrativa de quaisquer autos mas o seu significado e conteúdo e a recolha, dos mesmos, das devidas consequência, tudo como melhor evidenciado supra. Não se entende, sequer, o referido na conclusão 811, sobretudo face às declarações da própria Arguida ... que o Arguido SA... aí insistiu em ignorar.
Continua sem sentido, por muitas vezes que o Recorrente a repita, a conclusão de novo lançada na conclusão n.º 812.
Quanto à conclusão n.º 813, ela contém novo uso da palavra «nulidade» sem qualquer preocupação de a estear em norma que a indicasse expressamente conforme exigido no n.º 1 do art. 118.º bastas vezes referido e sem extracção, daí, das correspondentes consequências, sendo que o n.º 5 do art. 103.º do Código de Processo Penal não conduz à consequência peticionada neste âmbito (revogação da sentença) nem foram indicados os factos exclusivamente assentes em qualquer prova viciada (também não revelada).
Não estando demonstrada a prática de qualquer nulidade com efeitos incidentes sobre um qualquer resultado probatório, nenhum relevo tem o brandido em sede das conclusões 815 a 817 porquanto não há que ponderar a sanação do que não tem que ser sanado.
Constitui um enorme salto lógico e operação não permitida pelo que resulta dos autos, concluir no sentido da existência de perturbação da capacidade de memória ou avaliação dos dois arguidos. Tal não resulta do processo quanto a qualquer deles nem as alegações da própria Arguida ... permitem tal ousadia de raciocínio. Estamos muito longe da al. b) do n.º 2 do art. 126.º (e a uma distância abissal do seu n.º 1).
Face ao conhecimento em plena jurisdição, imposta ao Tribunal de Primeira Instância, nunca teria qualquer importância o vertido nas conclusões 819 a 824 (ainda que se patenteasse o invocado, o que não ocorre) uma vez que o Tribunal «a quo» procedeu à avaliação fáctica relevante desprovida, pois, de qualquer relação de dependência ou contiguidade com o aí invocado. Não há guião nem influência.
Aliás, também sempre estaríamos à margem do disposto no n.º 3 do art. 410.º do Código de Processo Penal, logo fora da área de incidência deste recurso.
Não nos vemos confrontados com método proibido de prova nem com prova inquinada a jusante, desde logo por ausência de vício anterior. Pretensão nesse sentido ignora também o direito constituído, particularmente o n.º 5 do art. 103.º do Código de Processo Penal e desconhece a autonomia demonstrativa de cada elemento instrutório e a liberdade de avaliação do julgador.
Não há técnica ou norma que justifiquem a declaração de nulidade da acusação. Tudo é impreciso e vago na reacção urdida a este nível; confundem-se fases e não se retiram as devidas consequências das normas aplicáveis o que corresponde, aliás, a incipiências melhor reveladas supra.
Neste contexto, falar de revogação da sentença corresponde a menção por demais arrojada e desprovida do menor sentido.
É negativa a resposta reclamada por esta questão.
13.10.–«Nulidade da prova e da Acusação, da Decisão do Banco de Portugal e, subsequentemente, da Sentença Recorrida por utilização de métodos proibidos de prova no processo apenso»;
(Conclusões n.ºs 830 a 855)
No espaço de alegação abrangido pela presente pergunta, o Arguido referiu, em primeiro lugar, que, na inquirição das testemunhas ..., ..., ... e ..., «não foram respeitados os limites máximos de duração do interrogatório» «previsto no n.º 4 do artigo 103.º, do CPP».
Pronunciámo-nos já sobre esta matéria no âmbito do tratamento da questão n.º 12.3.
Salienta-se, do aí lançado, o seguinte conjunto de referências:
1.–Não tem suporte normativo a tentativa de balizar temporalmente o depoimento de testemunhas. Não há norma no regime específico do RGCO, do RGICSF e do Código de Processo Penal que tal preveja. O regime enunciado nos n.ºs 4 e 5 do art. 103.º do Código de Processo Penal, por se integrarem num conjunto de normas de natureza adjectiva, não admitem integração analógica;
2.–Uma interpretação do primeiro número à luz da respectiva teleologia, revela que estão em causa interesses particulares e muito focados relativos à protecção do arguido perante interrogatórios construídos para o levar à exaustão, à confissão, ao alijamento de direitos, bem como o desiderato de postergar a violação dos preceitos constitucionais que se vêm analisando relativos ao exercício do direito de defesa sem condicionamentos e, sobretudo erosões funcionais – sobretudo o estabelecido no n.º 10 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa. E, ao assim se revelarem finalidades muito particularizadas, construídas sobre uma posição e um estatuto processuais que clamam por protecção permanente e cuidada, torna-se muito manifesto que o regime descrito nunca seria exportável para sujeitos e colaboradores processuais destituídos do estatuto-fundamento. Porquê proteger quem não tem posição que dela dependa em termos ontológicos e substantivos?;
3.–Caso fosse necessário dilatar a senda de convencimento, valeria também o elemento relativo aos contornos do processo legislativo. A este nível verifica-se que as normas invocadas brotam da redacção do Código de Processo Penal introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29.08, e que, até à 17.ª versão do aludido encadeado de preceitos (a anterior a essa lei) não existia semelhante regime. Este quadro, conjugado com a noção que se colhe do carácter cirúrgico da intervenção de criação normativa inculcam convicção segura de que o legislador quis regular apenas o tempo de prestação instrutória do arguido e de mais ninguém e confirmam que foram muito particulares e focados os interesses visados (claramente os acima indicados).
4.–Não há, da mesma forma, nulidade sem norma que a preveja – cf. o disposto no n.º 1 do art. 118.º do Código de Processo Penal;
5.–Não existindo regime processual relativo à duração dos depoimentos das testemunhas, torna-se manifesto não estarmos face a face com menção relevante quer para a apreciação da prova quer para a afirmação da regularidade do acto, para os efeitos do estabelecido na al. d) do n.º 3 do art. 99.º do Código de Processo Penal (que o arguido identificou como al. c).
6.–Não se extraem dos autos, quanto ao que subjaz à alegação que se aprecia, qualquer violação do estatuto de testemunha e, sobretudo, que, por tal motivo, tenha surgido desajuste entre o que uma concreta testemunha quis transmitir e o que efectivamente transmitiu, o que constituiria, afinal, a motivação que poderia emprestar algum sentido à arguição ao sustentar erro notório na apreciação da prova decorrente desse circunstancialismo, nos termos do estabelecido na al. c) do n.º 2 do art. 410.º do Código sempre sob referência.
Valem aqui estes argumentos.
Não há razões de procedência.
Acresce que, aqui como antes, o Arguido SA... não consegue identificar devidamente as consequências da nulidade brandida – cf. o n.º 5 do art. 103.º do Código de Processo Penal. Falamos, neste domínio, de nulidade de prova colhida, repercutida num determinado resultado instrutório, e não de vício formal conducente ao regresso ao início sempre almejado pelo Arguido.
Quanto ao sentido a extrair da ausência de registo de interrupções, vale o já enunciado acima sobre a matéria. Tal revela flagrante erro de raciocínio do ora Recorrente.
Estamos muito longe da prova nula apontada no invocado «artigo 126.º, n.º 1 e n.º 2 -al. b), do CPP» e mais ainda do devido e válido enquadramento de uma qualquer nulidade.
Não há o menor vestígio de perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação, e/ou obtenção de provas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas, sendo muito seguro, conforme já se disse, não estarmos perante campo de aplicação dos limites relativos ao interrogatório do arguido indicados no art. 103.º do Código sempre sob menção.
Menos sentido teria buscar-se o benefício de, através de um só gesto, afastar do olhar do Tribunal outras prestações instrutórias, logo distintos factos tidos por inconvenientes, a pretexto de noção tão genérica e difusa como é a de nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa com os depoimentos indevidamente (e sem razão e consequências certas) tidos por feridos de nulidade.
Insurgiu-se ainda o Recorrente contra a decisão criticada com fundamento em que «independentemente do Banco de Portugal ter ou não promovido diligências de inquirições de testemunhas em que os arguidos não eram pessoalmente visados, o facto é que os arguidos acabaram por ser visados nessas diligências», sendo que, no «entanto, nem o Recorrente, nem os seus mandatários estavam presentes ou tinham sequer conhecimento da realização de tais diligências, as quais foram realizadas sem que o contraditório estivesse assegurado».
Esta invocação sofre de pungente vício. Ou os arguidos eram pessoalmente visados ou não o eram. Com excepção da matéria situada no «universo» quântico», nada pode ser e não ser ao mesmo tempo. Se o Arguido SA... não era pessoalmente visado, está fora de cogitação que exercesse o contraditório. Aliás, contraditório a quê?
Assistiu, consequentemente, plena razão ao Tribunal «a quo» ao recordar que na «fase inicial de investigação dos autos, sujeita a segredo de justiça interno e sem que houvessem sido constituídos arguidos» «não é devida, por não ser legalmente estabelecida, nem a gravação em ficheiros áudio das diligências entretanto encetadas, nem a participação, naquela fase, do arguido».
Estamos muito longe de uma questão de constitucionalidade, não avançada, e menos de nulidade (não sustentada nem sustentável).
Prosseguindo na senda do relançamento prolixo de sub-questões esclarecidas pelo Tribunal «a quo», o Recorrente veio sustentar dever «cair pela base o entendimento sufragado na Sentença recorrida no sentido de que não se divisa evidência de que na inquirição de ..., em sede do processo de contra-ordenação n.º 58/14/CO, a testemunha não tenha sido informada do seu direito à não auto-incriminação».
Esta questão relevaria liminarmente se estivesse em causa nulidade insanável ou não sanada, para os efeitos do disposto nos arts. 119.º, 120.º e 410.º, n.º 3, todos do Código de Processo Penal. Então se tornaria objecto possível deste recurso.
Porém, o Recorrente, prolixo na invocação de nulidades, continuou a não conseguir enquadrar tecnicamente o defendido a esse nível, o que surgiu agravado por não emergir dos autos qualquer vestígio da apontada omissão.
Desconhece-se, a este nível, o que seja «ónus da prova» de nulidades. Tratando-se de nulidades processuais, estas ou brotam do processo ou nele não são visíveis, situação que corresponde à que se verifica nos autos, conforme assinalado pelo Tribunal.
Acresce que tem acerto o mencionado pelo dito Órgão Jurisdicional no sentido de que a alegada violação do disposto no n.º 2 do artigo 132.º do CPP «não tem por consequência a nulidade do depoimento prestado (cfr. artigo 134.º, n.º 2, do CPP)».
É total o desacerto do recurso a este nível.
Mais defendeu o Arguido SA... que «(...) no depoimento da testemunha ... o Banco de Portugal o tratou como um “delator premiado”» porque o «quis utilizar e utilizou» «como uma “testemunha acusatória”, em contrapartida da sua não constituição como arguido e não acusação/condenação, no processo n.º 58/14/CO» o que corresponderia «à utilização de um método proibido de prova, nos termos da al. e) do n.º 2 do artigo 126.º do CPP». Acresceria que «utilizar uma falsa testemunha (que devia ser um arguido acusado), levando-a a colaborar nessa qualidade, sob pena de ser constituído arguido e acusado, também constitui um método proibido de prova, nos termos da al. d) do n.º 2 do artigo 126.º do CPP, pelo que a sua utilização, no presente processo, é nula, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 126.º do CPP».
Esta invocação confronta-se com total ausência de suporte fáctico.
O Tribunal «a quo» foi mais preciso a este nível referindo, com acerto face ao que consta dos autos, que: «verifica-se que, atendendo ao objeto do processo de contraordenação n.º 58/14/CO211, por um lado, e às funções desempenhadas por ... no seio do GE (212, por outro, conclui-se que não só não era administrador do BES, como não era membro de qualquer outro órgão social desta instituição de crédito, nem está narrada uma sua conduta concreta, desenvolvida no âmbito do processo de colocação de títulos de dívida da ESI junto dos clientes de retalho do BES».
Não há nota de comportamento do BdP que inculque a conclusão atingida pelo Recorrente, recordando, bem, o Órgão Jurisdicional de Primeira Instância, que, estando o referido sujeito acompanhado do seu mandatário, não há registo ou apontamento «de qualquer comportamento indevido do banco de Portugal para com o depoente ou para com o seu Mandatário».
Neste contexto, não se entende, sequer, a persistência do Arguido na invocação de quadro circunstancial que bem sabe não emergir dos autos.
Tem relevo quanto à qualidade da fé com que o Arguido invocou o analisado a referência também lançada pelo Tribunal nos seguintes termos: «Também se faz notar que o Arguido SA... não indicou ... para ser ouvido como testemunha na fase pós-acusatória dos presentes autos, nem em julgamento, dispensando a possibilidade de, com dialética, imediação e contraditação, expor ao Tribunal uma tão séria alegação».
É totalmente gratuito e injustificado o analisado.
Menos sentido tem extrapolar efeitos de invalidades inexistentes para outros depoimentos, conforme sugerido na conclusão n.º 851.
Não se materializa a nulidade de qualquer depoimento, conforme flui do dito, não se concretizando o uso de meio de prova proibido, designadamente no quadro do invocado «artigo 126.º, n.ºs 1 e 2 - al. b), do CPP».
Menos sentido teria, nesse conjunto circunstancial, que se declarasse «nula a prova ulteriormente produzida em dependência e decorrência dos depoimentos prestados», o que aliás, nunca estaria devidamente alegado e densificado, menos suportado em factos.
Não tem o devido suporte qualquer declaração de nulidade da acusação, aliás plenamente ultrapassada em virtude da reavaliação de todo o material relevante, feita na sentença. Mais uma vez se invocou, a este nível, nulidade sem qualquer enquadramento técnico revelador de um mínimo de validade.
No âmbito descrito, marcado pela rarefação fáctica e pela consequente ausência de suporte normativo, nenhuma viabilidade tem a pretensão, sempre reiterada, de destruição de todo o esforço de tramitação desenvolvido durante anos, despoletador da pretendida impunidade perante os muito graves ilícitos praticados pelo Arguido, revelados na fundamentação fáctica.
É também negativa a resposta a esta questão que, atenta a grande fragilidade do carreado para avaliação, não justifica mais dilatadas considerações.
13.11.–«Irrelevância e limitações do “novo” projecto Tracking»
(Conclusões n.ºs 856 a 886)
O relatório de auditoria referido na parte do recurso agora apreciada, cuja validade instrutória, em sede global, colhe sustentação no dito supra a propósito da aptidão da prova pericial que integra, é insusceptível de ser aqui apreciado quando não ligado a específicos factos alegadamente dados como provados com erro notório (e contextualmente visível) na avaliação da prova. É essa a única avaliação fáctica permitida a este Tribunal Superior pela al. c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal. Sem relação com concretos factos assentes com esteio no invocado meio probatório, nunca poderia a auditoria apontada ser objecto de mera análise ideal e teórica no contexto deste recurso.
Não se divisa nem é invocado suporte para a conclusão no sentido da recondução do descrito nas apontadas conclusões a uma «produção de prova legalmente inadmissível e de muito duvidosa obtenção» conforme lançado na invocação sem norma feita na conclusão n.º 885.
Quanto à insuficiência da prova mencionada na conclusão 886 e respectivas «limitações de âmbito», não pode este tribunal fazer qualquer avaliação atenta a proibição emergente do disposto no n.º 1 do art. 75.º do RGCO.
Não se materializa nulidade tipificada no quadro do disposto no n.º 1 do art. 118.º do Código de Processo Penal.
Não tem sustentação e suporte jurídico a proposta de revogação da sentença com o fundamento apreciado.
De novo, a insipiência do brandido e o carácter elementar da fragilidade técnica do suscitado dispensam mais dilatadas considerações.
13.12.–«Nulidade do processo por diligências instrutórias “ao telefone”»
(Conclusões n.ºs 887 a 901)
Com relevo para a avaliação desta matéria, vem fixado em termos que não foram abalados neste recurso no único no âmbito legalmente permitido, ou seja, do disposto no n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, designadamente da sua al. c), que:
1.–No «email» de fls. 4405 e seguintes, o telefonema aí referido ocorreu por iniciativa do Novo Banco por não estar a entender a dúvida suscitada por escrito pelo Banco de Portugal;
2.–O «email» de fls. 5818 a 5820 respeita a um pedido de esclarecimento, por escrito, de um documento enviado pelo Novo Banco e constante dos autos;
3.–No «email» de fls. 6510 a 6512, a pergunta do Banco de Portugal era relativa “a que divisa dizia respeito um documento e se se podia assumir que o contravalor era, assim, em Euros”, tendo sido solicitado nesse mesmo telefonema - como decorre de fl. 6512 do Volume 25 – que a questão suscitada fosse respondida por escrito, tendo a mesma sido junta aos autos;
4.–Na sequência de pedidos de informação realizados por escrito pelo Banco de Portugal, ocorreram contactos telefónicos tendentes à clarificação e melhor explicitação do respetivo sentido e alcance e as respostas foram prestadas por escrito;
5.–Tais respostas constituem documentos juntos aos autos.
Estes elementos fácticos, fixados num contexto que está vedado a este Tribunal reapreciar, apontam, com a necessária segurança, para a existência de um quadro material que não suporta as conclusões do Recorrente. Com efeito, no âmbito dos factos colhidos, não há conversações telefónicas de conteúdo não reproduzido nos autos a contribuir para o desenho da factualidade relevante. O que temos, antes e apenas, é perguntas feitas por escrito e respostas também escritas a tais perguntas, o que retira relevo processual a quaisquer contactos telefónicos, não estando vedado a um instrutor que use um telefone mas apenas que construa noções relativas a factos e convicções em termos não cognoscíveis, controláveis e sindicáveis pelos visados.
Não ocorreu, no contexto demonstrado, a pretendida violação do direito de defesa, que sempre envolveria a necessidade de conhecer e a disponibilização da possibilidade de tomar posição e opor.
Não se provaram factos processuais que inculquem noção da existência de violação do disposto no art. 219.º-A do RGICSF, do art. 50.º do RGCO e do n.º 10 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa.
Não há prova nula a este nível.
Não se patentearam factos susceptíveis de subsunção ao disposto no art. 126.º do Código de Processo Penal.
À luz do fixado, não existe irregularidade, aliás situada à margem do estabelecido no n.º 3 do art. 410.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO.
Nenhuma razão de procedência sustenta a proposta resposta positiva a esta questão relativamente à qual, aliás, o Recorrente, nas conclusões 900 e 901, não extraiu todas as consequências devidas ao nada pedir com fundamento nas alegadas nulidade e irregularidade.
13.13.– «Condução das inquirições e declarações de forma capciosa em fase administrativa»
(Conclusões n.ºs 902 a 917)
Segundo o Recorrente, o Banco de Portugal, ao conduzir os interrogatórios dos Arguidos, teria violado «claramente o disposto no artigo 138.º, n.º 2 aplicável aos interrogatórios de Arguidos ex vi artigo 140.º, n.º 2, ambos do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO», sendo que a «prova obtida através das declarações dos Arguidos ..., ..., ... e ..., padece assim de nulidade nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 126.º, n.º 2, alínea a), do CPP, inquinando do mesmo vício de nulidade toda a prova com origem nessas declarações nulas».
O n.º 2 do art. 138.º do Código de Processo Penal proíbe que sejam colocadas às testemunhas «perguntas sugestivas ou impertinentes» e «quaisquer outras que possam prejudicar a espontaneidade e a sinceridade das respostas». Essa norma não contém regime de nulidades. Estas emergiriam do n.º 2 do art. 126.º, sendo que o n.º 1 do mesmo artigo fere com nulidade «as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas»
Não se divisa como poderia ser subsumida à noção de tortura, coacção ou ofensa da integridade física, a formulação de perguntas sugestivas e capciosas. É flagrante e muito visível, até numa directa e elementar análise semântica, literal e gramatical, que a situação descrita, ainda que se tivesse verificado, nunca seria enquadrável no disposto em qualquer das alíneas do n.º 2 do referido art. 126.º.
É óbvio que o Arguido invocou um vício e, sem nenhum sinal de alarme lógico e técnico, dele extraiu consequências relativas a outros.
É também manifesto que o mesmo, através de tão flagrante e elementar inadequação técnica, reconheceu não ter encontrado válida e aplicável norma de definição de nulidade.
Não nos encontramos inseridos num quadro de intervenção permitida a este Tribunal pelo n.º 3 do art. 410.º e, menos ainda, pelo n.º 2, já que nada foi invocado nesse sentido. Não tem qualquer sustentação, neste contexto, também, propor-se a avaliação de uma mera irregularidade, aliás desprovida de suporte fáctico.
Estes elementos apontam, com a necessária firmeza, para a improcedência do alegado e ora apreciado.
Acresce que, ainda que assim não fosse, e é seguramente, teria que se ter demonstrado que uma putativa nulidade estaria ainda não sanada, simultaneamente carreando segura noção de que um conjunto X de factos assentes na sentença teria sido dado como provado com base em ilegal interrogatório de testemunhas (face à plena jurisdição conducente à decisão cuja bondade se analisa neste recurso) tendo presente a focagem nos resultados do vício sempre associada às nulidades probatórias – cf. o n.º 5 do art. 103.º e o n.º 1 do art. 126.º do Código de Processo Penal).
Não conhecendo este Tribunal senão de Direito, conforme sempre se vem assinalando, teriam que vir assentes factos que permitissem estear as conclusões pretendidas. Não se divisando tais factos, sempre terá que ser negativa à questão formulada sobre esta matéria.
Sendo a invocação apreciada relativa à condução de interrogatórios, não se estabelecendo correspondências normativas nem formulando pedido quanto ao invocado nas conclusões n.ºs 902 a 904, tem que se entender as mesmas como de mero enquadramento e não de suporte de qualquer válida pretensão relativa às gravações e suas súmulas.
Nenhuns factos vêm fixados que demonstrem a formulação de questões de forma capciosa e parcial. Estas menções correspondem a mero resultado de processo de formação de opinião pelo Arguido, assentes, como se se vem constatando, em mecanismos de evitação e não em genuínas razões de indignação.
Quanto ao concretamente verbalizado, não existe ligação patente entre o uso de uma expressão quase idiomática «não é?» – correspondente, até, bastas vezes a tique linguístico despoletado aquando da colocação de questões – e qualquer sugestão de prestações instrutórias, fenómeno bem mais denso entre seres pensantes em contextos marcados pela livre análise. É incompreensível que se cogite, sequer, que, com o uso de tal expressão, qualquer um se sentiria motivado para aceitar a afirmação constante da pergunta assim concluída. Mais, assumiria maior surrealismo que, com base nesse factor, se tentasse destruir pela raiz um esforço processual muito pesado e de anos.
Tendo toda a prova sido reavaliada através de um julgamento de natureza jurisdicional, profissional e equidistante, não surgem referenciados factos ínsitos na sentença que possam ter assentado em erro notório emergente do alegado na conclusão 911, que contém opinião do Arguido e não factualidade de esteio do invocado – que se apoia em leitura individual e focada em perspectiva pré-assumida, ao arrepio do que deve ser o processo mental inerente à realização de uma análise equidistante e não pré-concebida.
Não há norma de tipificação de nulidade que se tenha preenchido no contexto brandido.
Exactamente a mesma rarefação fáctica, descolamento das finalidades normativas da impugnação judicial e ausência de lei de suporte negam viabilidade ao pretendido através das afirmações lançadas na conclusão n.º 912, nada permitindo, de forma idêntica, o concluído no n.º 913.
Nada se extrai dos autos no sentido do pretendido nas conclusões n.ºs 914 e 915 faltando os factos, a norma de fixação de nulidade e a focagem nas consequências ao nível da cristalização fáctica feita na sentença e factos atingidos por erro notório praticado no momento de formulação do juízo instrutório.
Aliás, aí, o Arguido fugiu mesmo ao tema do resultado do vício ao centrar-se na tentativa de obtenção de afirmações através do interrogatório e não em desvios da prestação instrutória assim atingidos, olvidando, de forma muito flagrante, estar perante declarantes marcados por características individuais muito particulares – tendo-os o Tribunal «a quo» definido, com grande acerto, como: «pessoas muito experientes, qualificadas e que exerceram actividade profissional ligada ao BES e ao GES de modo estável e remunerado. São, por isso, conhecedores das matérias, tendo plena capacidade para compreender quer a factualidade que lhes é colocada, quer os aspetos técnicos associados».
A questão acima lançada só podia receber a resposta negativa que agora se lhe dá.
13.14.–«Falta de valor probatório de elementos e informações prestados pelo Novo Banco»
(Conclusões 918 a 930)
No seu recurso, o Arguido/Recorrente disse entender que «a Sentença Recorrida assentou em elementos de prova que não deviam ser valorados», pelo que a mesma se encontraria ferida de nulidade, «por força da violação do n.º 1 do artigo 128.º e do 129.º do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF».
Assentou a sua pretensão no facto de dizer considerar existir insuficiência probatória dos elementos e informações prestados pelo Novo Banco, esclarecendo que «não colocou em causa a validade processual daqueles elementos, mas antes o valor probatório desses elementos em face das regras processuais que regem os processos contra-ordenacionais (e penais)».
Segundo ele, «a prova produzida através de pedidos ou requisições formais de informações a terceiros deve ser satisfeita por pessoas que tenham conhecimento directo dos factos», sendo que «o Banco de Portugal requisitou diversas informações ao Novo Banco que não foram respondidas, directamente, (…), por quem teria conhecimento directo dos factos».
Nesta linha, apontou que o «facto de o Novo Banco ter prestado informações aos presentes autos que não se revelavam inteiramente fiáveis, demonstra também que a decisão recorrida assentou em indícios ou elementos probatórios sem credibilidade» e que «considerando que a Sentença Recorrida – como, de resto, a Acusação e a Decisão Condenatória – assentaram em informações e elementos prestados pelo Novo Banco que não tinham credibilidade, é forçoso concluir que as imputações dirigidas ao Recorrente assentaram em elementos de prova que não deviam ser valorados para efeitos de imputação contra-ordenacional».
Desde logo se impõe como muito visível e flagrante que o Recorrente, mais uma vez, não localizou a norma que consagraria a nulidade que quis invocar. Os art.s 128.º e 129.º do Código de Processo Penal não consagram nulidades. Antes se reportam ao «objecto e limites do depoimento», o primeiro, e ao «depoimento indirecto», nenhuma relação tendo, aliás, com a prova documental sob referência e menos com uma arguição da sua falsidade.
Como o Arguido SA..., também não divisa este Tribunal norma que fira com nulidade o descrito nesta vertente do recurso.
Não existe a cominação legal expressa exigida pelo n.º 1 do art. 118.º.
Neste contexto, é impossível falar-se em nulidade não sanada, para os efeitos do disposto no n.º 3 do art. 410.º e do art. 120.º, ambos do Código de Processo Penal, não se materializando, também, nulidade insanável enquadrável no art. 119.º.
Como se viu supra, as nulidades em matéria de uso de meios probatórios ilícitos apenas têm reflexos nos factos fixados exclusivamente com base neles (cf. o n.º 5 do art. 103.º e o n.º 1 do art. 126.º do referido encadeado normativo), matéria relativamente à qual o Recorrente passou completamente ao lado, sendo que também não tinha razões para incidir sobre esse domínio após dizer que não punha em causa a validade do meio probatório utilizado em sede instrutória.
Afinal, o que resulta das conclusões em que concentrou esta parte da sua manifestação de indignação, é que o Arguido não concorda com o julgamento de facto, patenteando que, se fosse ele o julgador, seria bem mais indulgente para consigo próprio. Porém, essa reacção, se a quisesse formular perante este Tribunal que só conhece matéria de Direito, só a poderia assumir num quadro normativo taxativo e muito específico – o enunciado na al. c) do art. 410.º do Código de Processo Penal.
É manifesto, face ao ora dito, que o Arguido nem sequer conseguiu enquadrar tecnicamente a sua pretensão, ferindo-a de morte ao não localizar, ao menos, o caminho em direcção ao que pretenderia, que envolvia demonstrar que, do texto da decisão recorrida (e apenas dele), face ao estabelecido no corpo do n.º 2 do art. 410.º, conjugado com as regras da experiência comum, resultava que a fixação de um determinado facto (que teria que identificar) teria ocorrido de forma notoriamente errada.
No caso que se aprecia, nem tal foi feito no recurso, como se deveria ter concretizado caso se acreditasse com convicção no que se alegou, nem tal erro notório poderia emergir das invocações analisadas, que se referem a uma focagem particular num elemento instrutório sem reporte à totalidade de elementos probatórios que o Tribunal tinha que avaliar e sem menção ao peso específico da prova concreta invocada que concretamente se quis fragilizar, revelado no texto da fundamentação de facto.
É tal o desajuste técnico do pretendido que não se justificam mais considerações para suportar a resposta negativa que o inscrito impõe.
13.15.–«Violação do direito a produzir defesa através de cooperação internacional»
(Conclusões n.ºs 931 a 957)
O Aguido insurgiu-se contra o facto de, por «despacho de fls. 18.307 e ss. o Banco de Portugal» ter indeferido «a inquirição das testemunhas com domicílio no estrangeiro quer com recurso a teleconferência, quer por meio de cartas rogatórias, ao abrigo dos mecanismos de cooperação internacional (cfr. pontos 16. e 23. do referido Despacho)», «por entender que os mecanismos de cooperação internacional não são aplicáveis à fase administrativa de processos contra-ordenacionais (cfr. pontos 16. e 23. do despacho de fls. 18.307 e ss.)». Concretamente, estariam visadas nessa decisão as testemunhas ..., ... e ..., com residência na Suíça.
Foi fixado pelo Tribunal em termos não postos em crise, que:
1.–A matéria agora em ponderação «foi, já, objecto de apreciação, em três distintas ocasiões por parte do Recorrido (cfr. fls. 11515 a 11518, 18386 a 18395 e 22209 a 22212 e cfr. fls. 18306 a 18339, 18450 a 18470 e 22307 a 22315)»;
2.–O Tribunal de primeira instância, em despacho, pronunciou-se sobre a matéria antes da prolação da sentença, «indeferindo, a produção de prova por aquela via, por legalmente inadmissível»;.
3.–O arguido SA... não impugnou aqueles despachos;
4.–O Banco de Portugal «deferiu a inquirição das testemunhas ... e ... (cfr. despacho a fls. 19537 a 19561) e remetidas as correspondentes notificações, por requerimentos insertos a fls. 22015 a 22017, vieram ... e ... informar os autos a verificação do impedimento previsto pelo artigo 133.º, n.º 1, do CPP, tendo o Banco de Portugal dado sem efeitos as diligências de inquirição agendadas, atendendo a que “[…] as testemunhas são residentes no estrangeiro, sendo extremamente onerosa, portanto, a respetiva deslocação a Portugal para que presencialmente invoquem o referido impedimento […]” (cfr. despacho inserto a fls. 22019)»;
5.–Sem impugnar o despacho em questão, SA... arguiu a invalidade do mesmo, com fundamento na violação do disposto pelos artigos 132.º, n.º 2, e 133.º, n.º 1, do CPP, por entender que o Recorrido se bastou com uma invocação genérica da condição de Arguidos em sede do processo-crime n.º 324/14.0TELSB por parte destas testemunhas para dar sem efeito as respetivas inquirições, quando tais normativos requerem “[…] uma apreciação casuística mediante a matéria de cada questão a ser formulada […]”»;
6.–Nessa sequência, por despacho inserto a fls. 22307 a 22315, o Recorrido convidou os Arguidos que haviam arrolado as testemunhas ... e ... a informar nos autos que questões pretendiam colocar, o que o Arguido SA... fez por requerimento a fls. 22547. Seguidamente, o Banco de Portugal remeteu estas perguntas às testemunhas em causa;
7.–Embora tenha sido o único Arguido a remeter questões escritas destinadas a ... e ..., SA... considerou, apesar de o ter impulsionado, que o Recorrido era internacional e materialmente incompetente para remeter as notificações em causa.
8.–Por despacho constante de fls. 27981 a 27986, o Banco de Portugal entendeu que o envio daquelas notificações a ... e ... não padeceu de vício processual, ademais porque as sobreditas testemunhas se recusaram a responder a qualquer questão.
A este respeito, uma menção liminar se impõe: o recurso judicial da decisão administrativa reclama ao Tribunal a assunção de plena jurisdição sobre o processo, renovando-se então todas as necessidades e possibilidades instrutórias, sempre sob os poderes de conformação da prova a produzir em função das concretas necessidades demonstrativas, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 72.º. Este panorama não é contrariado pela possibilidade de utilização da prova produzida na fase administrativa, nos termos do agora estabelecido no n.º 2 do art. 230.º do Código de Processo Penal e já viabilizados pelo regime anterior, porquanto tal não impede a indicação de elementos demonstrativos incidentes sobre matéria por ela abrangida. Encontramo-nos muito longe da alegadamente interdita mera sanação de nulidades, referida pelo Arguido. De forma bem diversa, situamo-nos, no seio do dito recurso de plena jurisdição, no momento da colheita ou acolhimento de toda a prova julgada relevante e permitida por lei em termos que se sobrepõe ao esforço demonstrativo anterior.
Daqui emerge que não nos confrontamos com potencial nulidade não sanada, já que foram reassumidos o esforço demonstrativo e a ponderação da admissibilidade dos concretos meios de probatórios envolvidos.
A situação descrita, associada ao percurso processual cristalizado, afasta-nos da possibilidade de nos confrontarmos com nulidade enunciada no art. 120.º do Código de Processo Penal e situa a questão à margem da admissibilidade de impugnação desenhada no n.º 3 do art. 410.º bastas vezes invocado.
Estamos, também, bem longe da possibilidade de concretização de circunstância subsumível ao disposto no art. 119.º do mencionado conjunto de normas.
Quanto à admissibilidade do recurso ao regime erigido pela Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal (Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto) e compatibilidade com o regime constitucional da não inclusão, aí, da prova por videoconferência inter-estadual, pronunciámo-nos já, supra, designadamente nos seguintes termos:
Foram aplicados, isso sim, e apenas, os art.s 1.º e 145.º da Lei n.º 144/99, sendo que a leitura feita, com simples e directo suporte gramatical e semântico, espelha a opção do legislador de activar a cooperação judiciária internacional em matéria penal e nas áreas definidas (aliás, dependentes, nessa definição, não apenas dele mas dos demais Estados envolvidos no processo de cooperação e logo desenhadas em termos não conformáveis por apenas um País) em nada contende com os artigos 2.º, 20.º, n.º 4, in fine, e 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa, sendo que nem sequer nos situamos na área garantística comum existente entre a jurisdição penal e a de mera ordenação social. Trata-se de área probatória lateral aos grandes princípios constitucionais que também informa o Direito contra-ordenacional.
É quase «Lapalisseano» referi-lo mas tal não pode ser aqui evitado, atenta a desfocagem revelada pela alegação do Arguido: o apontado diploma refere-se à cooperação judiciária, ou seja, entre estruturas responsabilizadas pela administração de Justiça, id est, entre Tribunais. Esta noção não resulta desviada por a apontada lei assumir uma leitura muito alargada de Tribunal, aí englobando o Ministério Público, conforme autorizado pela consagração da denominação horizontal e abrangente de «autoridade judiciária» na al. b) do art. 1.º do Código de Processo Penal, que o inclui.
O que não contempla a referida Lei – por não o indicar expressamente quando teria que o fazer atenta a não inclusão semântica e técnica na estrutura judiciária – é, seguramente, entidades com competência meramente administrativa, como o Banco de Portugal, ainda que tais entidades profiram decisões como as constantes dos autos, suportadas por um contexto de legalidade estrita e envolvendo o reconhecimento do direito de impugnação judicial (que convoca, aí assim, a intervenção judicial ou judiciária).
Daqui resulta muito claro e cristalino que nunca o Recorrido poderia aceder aos mecanismos da cooperação judiciária internacional, entre os quais se incluía o pretendido. Neste contexto, é inegável estava vedado ao Banco Central referido deferir a pretensão de colheita de prova por videoconferência em sede de cooperação judiciária penal.
Emerge também seguro que não tem qualquer sentido defender, como feito nas conclusões 936 a 938, a aplicação dos mecanismos normativos aí indicados, específicos da cooperação judiciária, a espaço de intervenção administrativa, ou seja, desprovida da vertente «judiciária».
Tal não surge derrogado por qualquer norma e nunca poderia resultar do Parecer invocado na conclusão n.º 940.
Quanto à expedição de cartas rogatórias, há que ter presente que as mesmas não estão previstas nem no RGICSF nem RGCO e que a importação do regime do processo criminal pela via do n.º 1 do art. 41.º do RGCO não é compatível com um contexto marcado pelas necessidades de simplificação e celeridade e por correspondentes compressões de lapsos temporais como se vê, designadamente, dos reduzidos prazos enunciados no art. 27.º e, sobretudo, na al. c) do n.º 1 e no n.º 2 do art. 27.º-A, ambos do RGCO.
Aliás, mesmo a nível processual penal, a expedição desses pedidos internacionais de colheita de prova é residual e muito balizada. Com efeito, conforme emerge do n.º 2 do art. 230.º do Código de Processo Penal «só» (salienta-se a forte e clara circunscrição e encerramento emergente do uso deste vocábulo) «são passadas quando a autoridade judiciária competente entender que são necessárias à prova de algum facto essencial para a acusação ou para a defesa». Bem se vê que o legislador introduziu aqui um requisito de necessidade ou imprescindibilidade e uma orientação muito restritiva à colheita de facto axilar.
Da conjugação do indicado nos dois parágrafos anteriores e subsunção dos factos aos critérios apurados, temos que não só a carta rogatória não devia ser expedida num contexto contra-ordenacional como o presente como também, ainda que assim não fosse, e é, não estava visível a sua essencialidade para a defesa.
E, sendo assim, a nenhuma luz se poderia falar de violação do regime jus-garantístico consagrado na Lei Fundamental aplicável, no seu nicho central, ao presente processo, particularmente do estabelecido no n.º 10.º do art. 32.º, no que tange ao Direito de audiência (aqui não beliscado, sequer em tese hipotética) e defesa, atenta a especificidade do regime descrito que não comprime esse direito, na vertente do Direito a apresentar provas, ao conformar as regras reguladores do meio veicular do esforço instrutório sob referência.
No contexto descrito, não possui relevo a referência feita na conclusão 943, aliás de realidade desconhecida.
Não há violação do Direito de defesa na interpretação rigorosa e adequada do Direito constituído, que é a indicada.
Aliás, como se vê do acima fixado, havia alternativas, que foram exploradas e tiveram as vicissitudes supra descritas, o que demonstra a ausência de bloqueio do esforço demonstrativo (para além das recusas de prestação de depoimentos pelas próprias testemunhas).
Por outro lado, o n.º 2 do art. 72.º do RGCO e as al.s c) e d) do n.º 4 do art. 340.º do Código de Processo Penal conferem uma grande margem de controlo e rejeição das pretensões instrutórias, o que sempre sustentaria o decidido, tendo que se admitir que, num âmbito de menor exigência do que o judicial (o da formação da decisão administrativa), a fortiori, mais propriamente, a maiori ad minus, tais possibilidades de constrição sempre teriam que ser admitidas.
Neste contexto, revela-se muito acertada a afirmação feita em ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica Editora., 2017, pág. 273, e recordada pelo Tribunal de Primeira Instância, no sentido de que «Atenta a sua natureza célere, não são admissíveis deprecadas nem rogatórias em processo contra-ordenacional».
É certa, da mesma forma, a alusão do Tribunal «a quo» no sentido de que o n.º 8 do artigo 318.º do CPP possui a virtualidade de tornar residual este o recurso às cartas rogatórias, regar geral produtoras de severos efeitos dilatórios.
Como se vê, designadamente do art. 27.º do RGCO, os valores pecuniários por relação aos quais se definem os prazos que depois geram necessidades específicas de celeridade são os aí indicados e não quaisquer outros tais como o referido na conclusão n.º 953. Aliás, nunca do valor de uma coima aplicada ou aplicável decorreria a necessidade de uma videcoconferência ou de expedição de uma carta rogatória. Esse quantitativo também não assume qualquer reflexo no regime do n.º 2 do art. 230.º do Código de Processo Penal.
Ao contrário do mantido no recurso, na conclusão n.º 955, o art. 229.º do CPP não revela importância para a solução da questão proposta, já que só se refere à prevalência dos acordos e convenções internacionais.
Tudo o que foi dito conflui na imposição da necessidade de responder afirmativamente à questão avaliada.
13.17.–«Proibição de valoração proibida de prova testemunhal e declarações de co-arguida por violação do direito fundamental ao contraditório (direito de defesa)»
(Conclusões 958 a 982)
Tomámos já posição, supra, sobre o que neste âmbito se pretende reintroduzir. Fizemo-lo nos termos que, para facilitar a análise pelo Recorrente, aqui se reproduzem:
Viu-se já, designadamente no âmbito da resposta à questão anterior, como o Direito constituído no que respeita às contra-ordenações não consagra o princípio da jurisdição, permitindo que a decisão final possa ser assumida com esteio em investigação levada a cabo por uma autoridade administrativa, e como dispensa o funcionamento rígido do princípio da imediação ao permitir que, na fase judicial, o órgão jurisdicional tome em consideração, na formulação do seu juízo fáctico, as declarações do arguido e depoimentos das testemunhas prestados perante autoridade administrativa (mesmo sem assistência do defensor, conforme ajustadamente referiu Paul Pinto de Albuquerque no excerto aí citado.
Não há qualquer violação do princípio do contraditório ao respeitar-se o regime legal que não subtrai ao exame do julgador qualquer prova relevante, designadamente não assumindo qualquer reflexo na solução imposta (de admissão de toda a aludida prova) o facto de existir eventual mudança de vontade dos arguidos de prestar declarações. Aliás, se assim não fosse, estaria encontrada, em processos com a arquitectura do presente, a fórmula perfeita para suprimir prova inconveniente colhida na fase administrativa: bastaria os arguidos chegarem a acordo entre si na mudança de posição relativa à resposta a interrogatórios e, como por milagre, todo o dito se diluiria e deixaria de ter importância. Não existe qualquer violação daquilo que o Arguido chama de «princípio da defesa».
Não resulta dos autos que o Arguido não tenha podido defender-se ao arrepio do que, aliás, emerge com abundância das suas circunstanciadas e multi-focadas intervenções processuais sendo que, quanto à conformação da instrução, pôde o mesmo apresentar a prova que entendeu dever sugerir, tendo o Tribunal, a ela atendendo, exercido o poder que lhe era conferido pelo n.º 2 do art. 72.º do RGCO, o que fez, manifestamente (atenta a fundamentação urdida, designadamente, na decisão de 28.06.2021), com ajuste fino ao curso da instrução e considerando as finalidades e características específicas do processo contra-ordenacional.
Coisa distinta é querer afastar prova do olhar do julgador. Tal feriria de morte o acto de julgar e transformá-lo-ia num mero arremedo formal.
Cabe ao Tribunal avaliar a prova com total liberdade e abrangência, tendo tido o Arguido plena faculdade de introduzir os elementos demonstrativos adequados ao processado específico e às necessidades instrutórias concretas, a ponderar com adaptação às circunstâncias efectivamente registadas nas sessões das audiências.
Carece de sentido técnico e menos sentido tem numa perspectiva instrumental do processo enquanto encadeado de actos orientados para a produção de Justiça em cada caso submetido a juízo, qualquer tentativa, como a que se aprecia, de obviar ao pleno aproveitamento de todas as cores e tonalidades do caleidoscópio instrutório com vista à descoberta da verdade dos factos.
Não assume qualquer relevo, no contexto avaliativo adequado, que é o que se vem narrando, e para as finalidades que cumpria ao Tribunal curar de avaliar toda a prova disponível, a questão de denominação dada à prova colhida na fase administrativa. O que importava e importa era e é, a sua adissibilidade, o seu peso, a sua credibilidade, a sua verosimilhança e a sua articulação com o restante material probatório, designadamente a maciça prova documental produzida nos autos. Usando a terminologia utilizada pelo Arguido na conclusão n.º 274, impõe-se a conclusão de que, na sua construção, o mesmo não logrou salvar os objectivos por si visados neste recurso face à inadequação técnica do por si invocado.
Não estamos no âmbito de aplicação dos art. 348.º, 355.º e 356.º, todos do Código de Processo Penal, mas no seio do regime descrito supra, que mandava atender à prova produzida na fase administrativa.
Quanto ao relevo a dar a cada elemento demonstrativo, trata-se de questão distinta, que tem a ver com a adequação do acto de julgar, matéria subtraída à apreciação deste Tribunal à margem do regime muito particular emergente das diversas alíneas do n.º 2 do art. 410.º, do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO, preceitos não convocados no contexto específico que se aprecia.
Não emerge também, nulidade, não se preenchendo as previsões do n.º 3 do art. 410.º e dos art.s 119.º e 120.º do Código de Processo Penal.
Não há, no sector do recurso ora apreciado, colocação em crise do decidido em termos fácticos ao único nível que este Tribunal poderia avaliar, que é o contemplado no n.º 2 do art. 410.º do referido encadeado de normas. São inócuas, neste contexto, as referências dissonantes e veementes a distintas perspectivas sobre a qualificação dos meios probatórios disponíveis.
Não se divisa a «apanha de cerejas» que o Arguido quis convocar sob a mais sonante menção de língua inglesa. Era o Recorrente que tinha que localizar, colher e carrear aos autos os eventuais elementos de dissensão integráveis na norma referida no parágrafo anterior, o que não fez na sede que se pondera, desconhecendo-se o que seja a invocada aplicação de um Código «em bloco» (logo, aparentemente, sem selecção das normas aplicáveis e realização da subsunção imposta pela avaliação em suscitada).
Não têm qualquer relevância para o aparente efeito pretendido de colocar em crise a prova fixada ou a validade dos autos, a pertinácia na re-nomeação dos elementos instrutórios que se estende pelas apontadas conclusões. O ataque a tal prova, sendo claro e seguro ser utilizável toda a prova colhida nos distintos momentos da «vida» do processo, pelas razões mais do que uma vez indicadas nesta decisão, só se poderia fazer, neste recurso, atendendo-se à interdição que emerge do n.º 1 do art. 75.º do RGCO e circunscrevendo-se o ataque ao estreito nicho de intervenção consagrado no apontado n.º 2 do art. 410.º.
Ao cumprir estritamente o que a lei lhe impunha, o Tribunal «a quo» não violou os artigos 41.º, n.º 1 (preceito de remissão utilizado quando justificado), 42.º, n.º 1 (norma não aplicável à situação ajuizada) e 50.º do RGCO (por não resultar dos autos que o Arguido tenha deixado de poder ser ouvido e se defender), artigos 345.º, n.º 4, 348.º, 355.º, n.º 1, 356.º e 357.º do CPP (devendo o Tribunal, atender ao regime específico do processo de contra-ordenação, analisado, e não tendo sido validamente posto em crise o resultado da avaliação instrutória no estrito âmbito permitido pelas alíneas do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal nem tendo sido patenteada a prática de nulidade enquadrável nos arts. 119.º e 120.º do mesmo Código).
Não há vestígios de atentado ao comprimido quadro garantístico inerente ao processo de contra-ordenação, designadamente ao disposto nos artigos 20.º, n.º 4, in fine, e 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa (não se materializa, pela via pretendida, desrespeito do Direito a um processo equitativo e menos que tenham sido violados os direitos de ser ouvido e de reagir com relevo processual).
A tese do Arguido que ora recorre não atende ao regime próprio do processo de contra-ordenação, dele se afastando para o processo penal em função de conveniência e não da técnica. Se assim não fosse, sempre o mesmo teria que considerar que o legislador, no espaço adjectivo específico, impôs que se considerasse, sem ressalvas ou derrogações, a prova produzida na fase administrativa, registada, imutável, intangível, independente de vicissitudes ulteriores, colocada à disposição do julgador com vista à formação do seu juízo avaliativo. Tal não belisca a proibição da indefesa, o contraditório e a simetria processual nem prejudica a equidade e a Justiça porquanto, conhecendo toda a prova registada, os Arguidos ficam sempre em posição de, com os contornos que entendam adequados, pôr em causa a veracidade do narrado nesses registos. Neste âmbito tem a prova colhida na fase administrativa um elemento comum: é toda ela registada, escrita, o que lhe confere contornos que lhe emprestam, ao menos, a aparência de prova documental (classificação irrelevante para o efeito que se aprecia, já que o que está em causa é a obrigação de aceder ao registo escrito e a necessária denegação da possibilidade de derrogar essa obrigação, à míngua de distinção legal, o que constitui muito importante particularidade do processo contra-ordenacional).
A acrescer a esta garantia, têm os Arguidos a que resulta do exercício do Direito ao juiz e das obrigações inerentes à função jurisdicional, o que significa que contam com um julgador isento, imparcial, rigoroso, que paira sobe todos os interesses brandidos, conhecendo a prova com são critério, não ignorando nenhuma nem dando peso indevido a elementos de escasso ou nulo pendor para realizar a sustentação da formação da convicção. Nada resulta destes autos, neste domínio, que os torne excepção a este nível.
Cabia ao Tribunal «a quo» ponderar a força demonstrativa e importância dos diversos meios probatórios, não tendo o Recorrente logrado inculcar a noção – num processo da extraordinária dimensão dos presentes, particularmente ao nível documental – da sustentação do fixado por exclusiva emanação de um meio probatório ilegal.
Flui do dito que não há violação do direito de defesa do Arguido na decisão referida na conclusão n.º 962, não emergindo desrespeito do art. 219.º-A do RGICSF da alegação não compreendida no n.º 3 do art. 410.º do Código de Processo Penal nem nos arts. 119.º e 210.º do mesmo conjunto de preceitos, relevando o acima enunciado para afastar com toda a clareza qualquer hipótese de infracção do n.º 10 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa.
Não foi atingido o direito do Arguido de produzir prova ao atender-se aos elementos demonstrativos constantes dos autos. Menos surge beliscado o seu direito de contraditar a prova sendo que, quanto ao controlo desta, até no presente recurso o Recorrente o continua a exercer pelo que não há qualquer deficit e nenhum sentido tem a invocação do «artigo 6.º, n.º 2 – al. d) da CEDH (ex vi n.º 2 do artigo 8.º da CRP e n.º 1 do artigo 6.º do Tratado da União Europeia)» para sustentar censura ao acto de avaliação da prova (sem a sua colocação em causa no âmbito do disposto no n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal), já que o balanço das forças em contenda foi sempre respeitado com efectividade e rigor. O que este preceito em nenhum ponto tutela é a tentativa de supressão de factos processualmente admissíveis e relevantes para a decisão (aliás não precisados com o exigível rigor) mediante a sua ocultação do olhar do julgador.
A contrário do defendido pelo Arguido/Recorrente, face ao acima apontado nada obstava à valoração da prova colhida por emanação das prestações das pessoas indicadas na conclusão n.º 966.
O acima enunciado retira, também, sentido técnico ao pretendido na conclusão n.º 967 que, pura e simplemente, faz tábua raza do regime específico das contra-ordenações que não contempla o princípio da jurisdição e dispensa o funcionamento rígido do princípio da imediação.
Contém-se, também no nosso texto supra-transcrito, a resposta devida ao enunciado na conclusão n.º 968.
Não tem relevância, para o efeito pretendido pelo Recorrente, a invocação de jurisprudência de Primeira Instância feita na conclusão n.º 969.
Conforme já analisado, fundamentado e reconhecido neste acórdão, nada obstava à valoração dos elementos instrutórios colhidos na fase administrativa sendo que, na arguição de nulidade feita na conclusão n.º 971, o Recorrente mais uma vez não logrou invocar norma em que se cominaria com nulidade circunstância alegada nesta parte do recurso. Não corresponde a tal noção o art. 219.º-A do RGICSF, norma que não define nulidades para os efeitos do disposto no n.º 1 do art. 118.º do CPP. Trata-se, pois, de arguição não só improcedente como suscitada à margem das permissões de recurso face à não inserção nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º do dito Código.
O pretendido nas conclusões n.ºs 972 e 973 não tem, no contexto revelado, qualquer sentido sendo que nos situamos, de novo, à margem do enunciado na norma que se acabou de invocar, logo num espaço de inadequado uso do recurso dirigido a um Tribunal Superior que apenas conhece de Direito e ao qual não foi sequer revelado o acervo de factos viciados por erro notório e contextual de avaliação da prova exclusivamente emergente do vício que se quis genericamente usar como pretexto de reacção processual.
Não havendo violação do Direito de defesa, nos termos apontados, desaparece toda a margem de sustentabilidade da invocação lançada na conclusão n.º 974.
Não há inconstitucionalidade na admissão da prova colhida na fase administrativa, sem restrições que não resultem do regime específico do processo contra-ordenacional, face às razões a tal propósito indicadas neste recurso. Não merece, pois, acolhimento, o pretendido na conclusão n.º 975 do recurso do Arguido SA....
Não existindo nulidade relativa ao recurso aos elementos instrutórios da fase administrativa (assente em norma que o Arguido nem conseguiu localizar, aliás por inexistente), também não se concretizou esse vício no que tange à fase em que se assumiu a produção de decisão em jurisdição plena, o que se declara face ao invocado na conclusão n.ºs 976 a 979.
Não existe, aí, também, válido recurso ao regime da al. c) do n.º 2 do art. 410.º, preceito, além disso, não objecto de aplicação no percurso interpretativo analisado.
Face à fundamentação acima lançada, não têm suporte as pretensões lançadas nas conclusões n.ºs 980 e 981 sendo que a repetição do enunciado e já rejeitado não produz mais aceitabilidade para a tese brandida na conclusão n.º 982.
Face ao exposto, responde-se de forma negativa à questão ora ponderada.
13.18.–«Gestão ruinosa: Nulidade da Acusação, da Decisão Final do Banco de Portugal e da Sentença Recorrida, por Imputação Genérica de Factos ao ora Recorrente»
(Conclusões n.ºs 983 a 998)
Nas conclusões n.ºs 983 a 985 o Recorrente invoca, de novo, nulidades, mas não localiza as respectivas normas de sustentação. E não lograria fazê-lo, ainda que nisso se aplicasse, face à inadequação, para o efeito, ao disposto nos arts. 119.º e 120.º do Código de Processo Penal e à restritiva exigência que brota do n.º 1 do art. 118.º do mesmo conjunto normativo.
Esta situação arreda a convocação do espaço de admissibilidade aberto pelo n.º 3 do art. 410.º desse Código.
Não foi indicada circunstância subsumível ao respectivo n.º 2.
Não foi invocado fundamento válido de recurso, a este nível.
No que concerne ao direito de defesa, também não emerge do processo, designadamente da análise dos requerimentos apresentados, impossibilidade de o Arguido se defender quanto à matéria indicada, não se localizando reacções difusas e frágeis do Arguido que possam ser atribuídas à sua impossibilidade de compreender que período da sua própria vida e conteúdos dos seus actos estavam a ser valorados.
Extraímos dos autos, com a necessária segurança, que o Recorrente não teve qualquer dificuldade em localizar o tempo, o lugar e o modo que agora diz faltarem (até tendo sabido separar as infracções entre prescritas e não prescritas) – vd., e.g., os factos processuais e circunstanciais e posições, emergentes de fls. 1571, 1576, 1577, 1580, 1845, 1846, 1848, 1849, 1850, 1851, 1855, 1856, 1932, 1943.
Quanto à precisão fáctica, veja-se, a título exemplificativo, factos como os que ostentam os n.ºs 198 a 227. É difícil ser-se mais preciso. A factualidade por relação à qual foi feita a aplicação da devida camada de Direito e que conduziu à imposição de sanções no domínio apreciado, concatenada e não focada num ponto de percurso destacado para destruir a imagem de conjunto, não peca por generalidade ou indefinição, designadamente quanto aos referidos factores referenciadores.
Não há falta de imputação de factos e menos de demonstração dos elementos relevantes.
Pretendendo-se não a revogação do juízo feito na sentença mas a sempre almejada viagem de regresso ao ponto de partida (cf. conclusão n.º 987), torna-se manifesto que não é o juízo de subsunção dos factos ao Direito o que o Recorrente questiona nesta parte do recurso. O que pretende é, antes, a declaração de existência de uma nulidade que afaste dos olhos deste Tribunal os factos demonstrados e o prive de ajuizar das suas consequências ao nível da imposição de uma sanção que não quer redimensionar ou pôr em causa quanto à sua substância. Porém, nem a nulidade existe nem a norma respectiva foi localizada pelo Recorrente nesta parte do seu recurso.
À míngua de subsunção da situação alegada ao disposto em qualquer dos números do art. 410.º do Código de Processo Penal, estamos fora da margem de incidência admissível do recurso.
Não se deixa, no entanto, de referir que o que importava para a decisão era o conjunto dos factos provados que contêm todos os necessários referentes relativos ao preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo do ilícito e suas circunstâncias e não o exercício inconsequente e sem norma de sustentação de uma busca de afirmações que não parecessem ao Arguido suficientemente referenciadoras quando abordadas parcial e isoladamente (sempre abstraindo da visão precisa obtida através da junção de todos os elementos fácticos caracterizadores das condutas desviadas), como fez com pertinácia e sem acerto relativamente aos pontos enunciados nas conclusões 987 a 996 do seu recurso.
No que se reporta à conclusão n.º 998, a mesma constitui o epítome de um espaço de invocação de nulidades sem normas de suporte. Não o são, face ao exposto, os arts. «219.º-A, n.º 2, e 222.º, n.º 1 - al. b), do RGICSF» e os «artigos 283.º, n.º 3 - al. b), 374.º, n.º 2, do CPP», preceitos que não cominam nulidades e que não têm espaço fáctico de subsunção nos presentes autos nem, consequentemente, aplicabilidade concreta.
Quanto a esta última norma, é por demais evidente que não ocorreu qualquer violação da estrutura e conteúdo da sentença não tendo, aliás, o Recorrente inculcado a noção da materialização de nulidade enquadrável no art. 379.º do mesmo Código, o que tem sentido face ao total desacerto que assinalaria essa iniciativa, ponderada à luz do que emerge da sentença.
O mesmo ocorre com a invocação do art. 283.º: nem há nulidade nem há preenchimento da previsão da norma.
É idêntica a insusceptibilidade de subsunção, pela negativa, ao referidos preceitos do RGICSF que, de qualquer forma, também eles não definem nulidades.
É manifestamente improcedente o acervo de afirmações que geraram a questão apreciada.
13.19.–«Gestão ruinosa: Contradição nas Séries de Obrigações do BES visadas na Decisão Recorrida»
(Conclusões n.ºs 999 a 1001)
Nas conclusões referidas, questiona-se o conteúdo de um facto (o n.º 208 da sentença). Porém, o Recorrente, ao contrário do que seria de esperar, não pretende a correcção da cristalização de um qualquer facto ao abrigo do disposto na al. c) do art. 410.º, e também não propõe a alteração da sentença (ou sua revogação) em conformidade. O que pretende é, mais uma vez, o regresso à «casa de partida» através de mais uma telúrica declaração de nulidade.
Invoca, sim, a al. b) do n.º 2 desse artigo mas, surpreendentemente, não pretende a alteração de qualquer fixação fáctica com fundamento em contradição. O que defende é a materialização de um quadro de nulidade. Porém, de novo olvida o n.º 1 do art. 118.º do Código de Processo Penal: as nulidades existentes são as taxativamente indicadas na lei. E o que desta resulta é que o art. 410.º do Código de Processo Penal não desempenha essa função, ao que acresce que a verificação de um contexto processual subsumível à al. b) do n.º 2 do art. 410.º não envolve nulidade mas a necessidade de intervenção ao nível dos elementos de facto assentes. Por isso é que não tem sentido o pretendido e sustentado na conclusão n.º 1001, o que inclui o pedido de remessa dos autos à Primeira Instância, já que, se existisse contradição, ela deveria ser declarada por este Tribunal, daí se retirando as devidas consequências quanto ao dispostivo da sentença.
Aliás, já com escasso relevo face à não arguição efectiva de um fundamento de recurso realmente enquadrável nas possibilidades de intervenção abertas pelos diversos números do art. 410.º (por desfocagem das consequências e ausência de suporte normativo), sempre se dirá que assistiu razão ao Banco de Portugal na sua resposta às alegações ao apontar:
(…) constituindo uma falsa questão a pretensa “contradição”, que não existe, entre o número de 54 obrigações analisadas nos autos – a saber, as “emitidas pelo BES através das suas sucursais (designadamente a sucursal de Londres e a sucursal do Luxemburgo) e da sua filial BES Finance”, como se afirma expressamente no facto provado 208, a pp. 667 e 668 (e não 687 e 688) – e as 56 obrigações referidas no quadro constante desse mesmo facto, das quais as duas primeiras, por corresponderem a emissões do próprio BES, não fazem parte daquele lote (...)
Nada justifica a pretendida anulação da sentença e menos a remessa dos autos à primeira instância para sanação de alegados vícios, inexistentes.
Não há razão válida que possa suportar uma resposta positiva a esta pergunta.
13.20.–«Imputação da alegada contra-ordenação de gestão ruinosa»
(Conclusões n.ºs 1002 a 1045)
Nesta parte do recurso, o Recorrente, começou por referir que a referência lançada na sentença no sentido de que «as 54 emissões de obrigações projetaram-se e sobrecarregaram o passivo do BES, sendo que este obteve um encaixe financeiro substancialmente inferior ao que deveria e poderia ter feito (ademais porque detinha a informação de que os clientes estavam dispostos a pagar um preço muito superior) não encontra suporte na matéria dos factos provados».
A este propósito, há que apontar que não tem acerto o alinhado nos n.ºs 1003 a 1005 das conclusões de recurso. Os elementos necessários para se atingir o afirmado e ora criticado emergem seguros e claros dos factos provados – vd. os factos n.ºs 198 a 240.
É manifesto, quanto a esta matéria, que o Arguido optou por construir a sua própria verdade interior à margem dos factos claros e expressivos cristalizados e por tentar exportá-la miscigenando-a com incursões fácticas localizadas assentes na abstracção do conjunto do demonstrado.
O lançado nas conclusões n.ºs 1006 a 1010 assenta no acto de ignorar o provado e de construir quadros teóricos desgarrados do demonstrado e sua base de sustentação. Tal não tem, consequentemente, expressão nos autos e treslê os resultados da instrução.
O mesmo vício atinge as conclusões 1011 a 1014 que não fazem leitura de conjunto e integrada dos factos. É muito patente, face ao constante daqueles números da cristalização fáctica, que o encaixe financeiro foi muito inferior ao possível e devido.
Todo o sistema montado revela a intenção viciada subjacente e sérios desvios ao são e devido funcionamento das operações financeiras envolvidas, sendo bem patentes os resultados, devidamente quantificados.
Cirurgicamente, o Arguido evita os factos inconvenientes – por exemplo os que ostentam os n.ºs 226, 227 e 238 – e, sobretudo, tenta uma colagem reconstrutiva do material fáctico, desgarrando e seleccionando e, depois, tudo cobrindo com opiniões individuais adicionada de uma ténue capa de técnica financeira e de um discurso auto-justificativo.
Essa abordagem deixa-nos muito longe do rigor técnico, da imperatividade de pairar sobre toda a prova com equidistância, visão de conjunto, sentido de justiça, noção dos bens protegidos e consciência das necessidades de sancionamento, quando justificadas, impostos a um Tribunal. A postura do Recorrente não é importável num contexto jurisdicional nem pode ser usada para sustentar crítica à acção do Órgão Jurisdicional.
Não resulta dos factos indicados na conclusão 1013 que o Arguido tenha emulado o juízo imposto ao Tribunal no sentido de atender ao acervo global de elementos materiais apurados mediante instrução e de os articular e atribuir-lhes sentido.
A factualidade adquirida mediante produção de prova suporta, com segurança, as seguintes afirmações do Órgão Jurisdicional:
1.–O «BES recebeu muito menos dinheiro do que deveria ter recebido por obrigar-se a pagar um determinado montante na data de maturidade das obrigações, o que ocorreu concomitantemente com a canalização (...) desse mesmo diferencial para entidades terceiras (os veículos Eurofin) a título gratuito, para que essas entidades aplicassem esse diferencial nas finalidades determinadas pelos arguidos SA... e PI...»;
2.–«A Eurofin (…) não auferiu aquele valor como contrapartida da assunção de qualquer risco, pois que não só não assumiu qualquer obrigação jurídica perante ninguém, como, sempre que se revelou necessário, o GES ou o próprio BES transferiam-lhe os valores necessários para que promovesse o pagamento das suas responsabilidades»;
3.–«Quanto às finalidades a que o diferencial foi aloucado por determinação dos arguidos, finalidades estranhas aos interesses do BES, apurou-se que
e.-Nas emissões BES Finance de 2009, cerca de € 900.000.000,00 foram aplicados na amortização de dívida emitida pelo veículo EG Premium, cuja concreta atividade se desconhece, e cerca de € 200.000.000,00 a € 300.000.000,00 em outras finalidades não concretamente apuradas;
f.-Nas emissões BES London e BES Luxembourg de 2012 e 2013, cerca de € 720.000.000,00 foram utilizados para amortizar as obrigações BES Finance anteriormente emitidas e cerca de € 130.000.000,00 para outras finalidades (designadamente transferências através de opções, conforme se demonstrou supra);
g.-Nas emissões BES Luxembourg de 2014, cerca de € 720.000.000,00 do montante total gerado foi utilizado para comprar títulos EG Premium à ESR, bem como recomprar títulos de dívida de entidades do GES aos clientes do BES e entregá-los aos respetivos emitentes, permitindo assim àquelas sociedades amortizar o respetivo passivo (incrementando desta forma o seu património e solvabilidade).»
4.–«Os arguidos SA... e PI... sabiam que, com a sua atuação de forma a gerar mais-valias para entidades estranhas ao GBES, estavam a criar elevadas responsabilidades financeiras para o BES, com grave prejuízo para este, em detrimento dos interesses dos seus depositantes, investidores e demais credores e, ainda assim, praticaram as condutas atrás referidas».
5.–«Considerando o seu grau de liderança e responsabilidade na gestão e tendo em conta a forma sigilosa como perpetraram estes actos – perdurou desde 2009 até 2014, revelação ocorrida pela circunstância de os clientes terem vendido tantas obrigações no mês de julho daquele ano que a Eurofin não teve capacidade para as recomprar nem o GES já as conseguia financiar, pelo que o BES teve de as comprar para a carteira própria, o que implicou grandes perdas, demandando a atenção dos auditores externos e internos – não resta senão concluir que SA... e PI... sabiam que a sua conduta era prevista e punida por lei e atuaram procurando ocultar esta atuação».
6.–«Entre 2009 e 20.06.2014, SA... foi Administrador e Presidente da Comissão Executiva do BES. No período compreendido entre 2009 e 2014, SA... aprovou e acompanhou a execução de um plano através do qual o BES efetuou um conjunto de emissões de obrigações, nas quais o diferencial entre o preço que os clientes do GBES pagaram pela subscrição dessas obrigações e o preço que o BES efetivamente recebeu – no valor total de cerca de € 2.958.800.000,00 – foi apropriado por Veículos Eurofin, com o total desconhecimento do órgão de administração do BES e para que esse valor fosse utilizado em fins a que o BES era alheio, os quais, pelo menos em larga medida, serviram os interesses exclusivos do GES, grupo do qual SA... era acionista e principal representante».
7.–«Enquanto administrador e Presidente da Comissão Executiva do BES e membro do Board of Directors do BES Finance, SA... aprovou individualmente 52 das referidas 54 emissões, bem como os respetivos “Final Terms” (fichas técnicas), e aprovou ainda a participação do BES como garante de algumas das emissões do BES Finance»;
8.–«O arguido SA... sabia que, para gerar mais-valias em proveito de entidades estranhas ao GBES, estava a criar elevadas responsabilidades financeiras de longo prazo e de avultadíssimo montante para o BES, sacrificando o património do BES, dos seus investidores e demais credores, em benefício próprio e do Grupo que representava»;
9.–« não existia um verdadeiro mercado para aquelas emissões, pois que, (...) aquelas eram inteiramente colocadas em entidades do GBES – inicialmente as OCA do BES Vida e mais tarde o FIF, da ESAF – para serem, de imediato e de acordo com um plano previamente gizado pelos arguidos, vendidas aos Veículos Eurofin para que estes ulteriormente as alienassem aos clientes do GBES (indicados pelo BES), num circuito totalmente circularizado e destinado a gerar mais-valias para aqueles Veículos. Era o DFME (sob o comando último de PI... e SA...) quem detinha total controlo sobre todo o circuito, o que possibilitou a alocação das diferenças geradas nos vários elos da cadeia sem qualquer interferência dos mecanismos de mercado, sendo as mais-valias geradas em favor dos Veículos Eurofin o resultado da diferença entre o valor de venda das obrigações pelas OCA ou FIF e o valor da colocação final nos clientes – quer um quer outro decididos a partir da cadeia de comando encimada por SA... e PI..., a qual tinha como centro operacional o DFME»;
10.–«Assim, uma vez que era o DFME que definia a alocação das mais-valias geradas com o circuito de emissão e colocação de obrigações e uma vez que destas operações resultou para os Veículos Eurofin uma mais-valia financeira total de € 2.958.800.000,00 resultante da primeira colocação das obrigações nos clientes e uma mais-valia contabilística de cerca € 2.949.700.000,00 (€ 1.317.300.000,00 e € 2.017.000.000,00, respetivamente, caso se considere também as operações subsequentes) não resta se não concluir que ocorreu, efectivamente, um desvio de dinheiro, com proveniência no BES, o qual ficou onerado com a responsabilidade de pagar, a final, o valor nominal das obrigações emitidas. Aceita-se que, em teoria e em abstracto, o valor de compra dos títulos pelos clientes poderia ter sido, parcialmente pelo menos, ditado pelo funcionamento do mercado (já que estes poderiam ter procurado outras aplicações para as suas poupanças); contudo, no que ao BES respeita – se apurou nestes autos – foi que não foi o mercado que determinou aquelas emissões, mas sim PI... e SA..., que determinaram que o BES contraísse responsabilidades acrescidas, a um custo superior àquele que teria se colocasse as obrigações diretamente nos seus clientes ao invés de o fazer por intermédio dos Veículos Eurofin, de forma a que estes se pudessem apropriar do diferencial de valor»;
11.–«Estas operações geraram para os veículos Eurofin significativas mais-valias: o “BRAX” gerou para os Veículos Eurofin, entre 2009 e 20.06.2014, um fluxo financeiro total em primeira colocação nos clientes de € 2.958.800.000,00, sendo no mesmo período o saldo total das operações favorável em € 1.317.300.000,00 para aqueles Veículos e a mais-valia contabilística de cerca de € 2.017.000.000,00 (diferença explicada pela recompra de obrigações pelos Veículos Eurofin as quais não foram recompradas pelo BES, não sendo possível aferir se continuam em carteira dos Veículos Eurofin ou se foram por estes alienadas a terceiros)»;
12.–«O que antecede não olvida que, a partir do momento em que as obrigações eram colocadas nos clientes, os Veículos Eurofin continuavam a transacioná-las, garantindo aos clientes o reembolso dos respetivos investimentos na data de maturidade, o que originou, entre 2009 e 20.06.2014, menos-valias financeiras e contabilísticas para os Veículos Eurofin no montante de € 785.300.000,00 e € 75.700.000,00 respetivamente, decorrentes da transferência para os clientes de uma rentabilidade média superior à rentabilidade implícita das obrigações».
13.–É que esta atuação, conjugada com o que antecede, concorre para corroborar a demonstração de que se estava perante um circuito fechado para estas obrigações, gizado e controlado pelos arguidos, por um lado; e que, por outro lado, as “perdas” eram PIR...lamente compensadas de cada vez que eram efetuadas novas emissões com geração de mais-valias, pois que, verdadeiramente eram incorporadas como uma despesa a cargo dos Veículos Eurofin e o preço a pagar para manter a funcionar o circuito de financiamento daqueles Veículos.»
Estas percepções mostram-se inteiramente sustentadas na globalidade da prova produzida, nos elementos cristalizados com esteio na instrução realizada e não nos retalhos de realidade escolhidos pelo Recorrente, como não podia deixar de ser.
Tendo o acto de avaliar o sentido do patenteado sido sustentado no conjunto da prova, não assume razoabilidade pretender pô-la em crise através de excertos desgarrados da mesma.
Não resulta do fixado em julgamento o invocado nos pontos 1013 e 1014, constituindo esta última conclusão vera afronta ao demonstrado.
Não há contradição entre a fundamentação de facto e a decisão. Provaram-se os elementos objectivos e subjectivos do tipo do ilícito e os elementos circunstanciais associados às contrariedades à lei. Tal resulta, designadamente, do acima transcrito, que deu adequado sentido e relevo aos factos demonstrados.
Estamos muito longe do preenchimento da previsão da al. b) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, invocada na conclusão n.º 1015.
A não correspondência ao fixado nos autos e devidamente interpretado nas afirmações feitas na sentença, acima citadas, retira «o solo» ao lançado na conclusão n.º 1017. Mais uma vez, o Recorrente ignora o conjunto dos factos e pretende fechar a solução em elementos laterais para a decisão, o que ocorre, designadamente, pela conclusão que pretendeu extrair do facto dado como provado sob o n.º 208 na conclusão 1018.
Fez, tábua rasa de elementos tão importantes como os que se extraem do factos acima indicados – vd. os factos 226, 227 a 240, entre outros, que descrevem a estratégia gizada, sua execução, intenções e quadros subjectivos e consequências.
Estão, no mesmo contexto, contrariadas, quanto ao relevo e significado, pelo abundantemente provado as conclusões n.ºs 1019 e 1020, sendo irrelevantes para obviar ao funcionamento do mecanismo montado com intenções desviadas (como se vê dos factos provados acima indicados) os critérios de conservação das obrigações no mercado primário bem como a referência a regra alegadamente emergente da experiência comum.
Não se provou que a Eurofin tenha tido menos-valias para protecção do BES, não correspondendo ao que vem assente o carreado nas conclusões n.ºs 1021 e 1022 sendo que não se extrai do cristalizado nos autos que a Eurofin tenha auferido o valor indicado como contrapartida da assunção de qualquer risco.
O facto n.º 225 refere o historial de recompras, o n.º 230 a posse de obrigações no final do período analisado, o carácter de menos-valia do custo de aquisição aí enunciado e a posição devedora do BES, que se mantinha no contexto aí descrito.
O facto 232 referencia a compra de obrigações a clientes, sua revenda na órbita BES por um preço inferior, próximo do relevo pecuniário contabilístico, por forma a evitar o reconhecimento de menos-valias pelo dito BES.
Estes factos não contrariam o referido na conclusão 1021, afirmação assente no conhecimento global da prova que o Recorrente prefere ignorar enquanto conjunto revelador do sentido efectivo da realidade apurada.
As conclusões 1023 a 1026 tentam construir um desenho paralelo do fixado, com base em incursões comentadas assentes em alguns factos escolhidos. Porém, o método, os artifícios, o esquema montado nas operações financeiras apreciadas são bem visíveis através dos factos adquiridos mediante instrução, conforme acima já enunciado.
Não é possível aceitar a micro-focagem e reconstrução conveniente nela assente para afastar o sólido conjunto obtido mediante produção de prova.
É inócua a referência lançada na conclusão 1023, atenta a suficiência do demonstrado para apontar a ilicitude e o sofisticado mecanismo adoptado, visível em inúmeros pontos fácticos, articulados, designadamente nos n.ºs 212 a 224, 226 a 283 e, com traço muito esclarecedor dos acordos subjacentes, métodos, resultados e consciência do praticado, os pontos 284 a 287.
É maciça a prova do grave desvalor da conduta do Arguido, o que não se dissolve com qualquer processo argumentativo assente em reconstruções e focagens comentadas desviantes da imagem total formada com clareza em virtude da prova muito consistente, muito esclarecedora e isenta de ambiguidades.
Não divisa, nesse contexto, a contradição que se quis invocar na conclusão n.º 1024.
Nenhum relevo tem para a decisão a mera opinião lançada na conclusão n.º 1025, sendo inócua a referência genérica e opinativa constante da conclusão 1026.
É muito sólida a factualidade que sustenta a séria lesão patrimonial produzida no BES. Releva, para tal estear, o acervo fáctico referido, merecendo particular destaque, nesse domínio, o definitivamente fixado no ponto 238 dos factos provados.
À luz da factualidade adquirida, não têm sentido e relevo as arguições contantes das conclusões 1027 a 1029 sendo que, nesta última, se referem até, com gritante desajuste, documentos como se factos provados fossem.
Emerge muito nítida e segura, do acervo de factos sempre sob menção, o total desacerto do recorte da realidade alternativo proposto pelo Recorrente, que ignora o demonstrado e se revela assente em juízo privado e auto-justificativo, lançado nas conclusões n.ºs 1030 e 1031.
No mesmo âmbito, os pontos 1032 e 1033 correspondem a manifestação de perspectiva com entoação de juízo superior ao do Tribunal, lançadas em tom correctivo mas sem solidez capaz de desfazer a percepção criticada. Aliás, tem muito acerto, face ao que era o efectivo objecto a atender, a afirmação do Órgão Jurisdicional de decisão posta em crise, na folha invocada nessa parte do recurso: «Cumpre, ainda reiterar, porque mencionado na Defesa do arguido, que não está em causa nestes autos – nem na decisão recorrida, nem na delimitação de facto e de direito operada agora nesta sentença – a correção formal do procedimento de emissão de obrigações, mas apenas o quadro de substância que se apurou e o circuito subsequentes àquelas emissões».
Com efeito, eram a materialidade, a substância do cristalizado, o método de iludir, o circuito e esquema montados, o que devia convocar o olhar do Tribunal, como ocorreu, não logrando o Recorrente, com afirmações como a lançada nas ditas conclusões, motivar o desvio do enfoque que importava e importa manter por ser o orientada para a apreciação da ilicitude e do quadro subjectivo e circunstancial a ela associados.
Nas conclusões 1034 e 1035, o Arguido voltou a tentar construir um micro-universo fáctico, desta feita para demonstrar que, por razões temporais, não teve qualquer responsabilidade ao nível da infracção sancionada, também com esteio nos factos indicados. Olvidou, porém, a maciça prova do seu pleno envolvimento e responsabilidades que brota dos factos 198 a 287, que contam «toda a história» e não apenas factos desgarrados e interpretados de forma conveniente. Particularmente, ignora os factos n.ºs 205, 206, 242, 251, 252, 266, 267, 281, 282, 283, 284, 286 e 287.
Nas conclusões n.ºs 1036 a 1038, o Recorrente arguiu contradição entre a fundamentação o que teria, na sua tese, sustentação na al. b) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
Tal colisão lógica resultaria da aparente alegação de incompatibilidade entre duas afirmações feitas na sentença, uma a fl. 1535 e a outra a fl. 1565. Tais afirmações têm o seguinte conteúdo:
Fl. 1535:
Se bem se compreende o alegado nos pontos 2264 a 2320 do recurso de impugnação judicial, argumenta o arguido que a recompra de obrigações teve um impacto positivo para o BES até julho de 2014 (de € 4,9 milhões), tendo sido a Eurofin a suportar as perdas nas recompras ocorridas nesse período, pelo que a Eurofin estaria apenas a criar mercado e não a desviar dinheiro do BES.
O que antecede não tem arrimo, sequer perfunctório, nos factos e nos elementos probatórios carreados para os autos.
Fl. 1565:
Saliente-se: mesmo englobando o “impacto positivo” de € 4,9 milhões com as recompras, o BES teve perdas contabilísticas de cerca de € 2.017.000.000 no conjunto das operações.
No primeiro excerto, encontramos a negação expressa e clara de que se tenha provado a emergência do pretendido impacto positivo da recompra de obrigações.
No segundo, encontramos uma conjunção adverbial concessiva. O vocábulo «mesmo» foi aí usado, manifestamente, como poderia ter sido «ainda que» ou outra expressão análoga (v.g., «mesmo que» ou «por mais que»). Usou-se a antítese para reforçar a ideia que se vinha desenvolvendo. A figura de estilo foi utilizada com funções de produção de convencimento e nunca de admissão do oposto: a sua estrutura é semelhante à empregada, por exemplo, se se referisse «não se provou que tenha ficado ferido mas, ainda que tal se tivesse provado, os danos sempre seriam tão ligeiros que não seriam ressarcíveis».
A dificuldade de compreensão e leitura aqui revelada pelo Arguido não é mais do que isso, não justificando o reconhecimento de qualquer razão ao nível do que pretendeu construir processualmente sobre tal dificuldade pessoal.
As alíneas a) e b) do facto 225 não têm a virtualidade de alterar o apontado quadro argumentativo e a ausência de colisão de afirmações (nem a poderiam ter atenta a não referência a tal quantia, a não sustentação da conclusão pretendida e o seu carácter alheio ao uso do apontado recurso linguístico).
Não existe a pretendida contradição da fundamentação.
Nas conclusões n.ºs 1039 a 1042, o Arguido SA... insiste no mesmo registo: foca factos, desgarra-os do conjunto e tenta encontrar incongruências internas.
Se o Arguido ler de forma integrada o acervo de factos acima indicado, verá desaparecerem todas as dúvidas para si emergentes da micro-focagem. As menos-valias referidas são apenas, um elemento de percurso, um dado integrado num encadeado de outros que, todos conjugados, bem apontam para a prática de atos dolosos de gestão ruinosa praticados em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, que era o averiguado e que havia de revelar-se assente em material fáctico extenso, claro e revelador.
Aliás, a conclusão 1039 não é mais do que uma tentativa de sobreposição de juízos. A gritante falta de razão apontada na conclusão n.º 1040 divisa-se apenas na alegação do Recorrente e não na decisão criticada, insistindo o Arguido em tentar encontrar folhas nalguma árvores para negar o incêndio da floresta e em não atender ao conjunto dos factos provados. Por esse motivo, as conclusões n.ºs 1041 e 1042 são totalmente inadequadas.
Não existe incongruência entre o maciço conjunto de factos demonstrativos do preenchimento dos tipos objectivo e subjectivo do ilícito e suas circunstâncias (que se indicaram supra), o fundamentado e o decidido, pelo que a conclusão 1042 se revela totalmente desprovida de sustentação.
Finalmente, nas conclusões n.ºs 1043 a 1045, o Arguido centrou-se, de novo, num só elemento e nem quanto a ele conseguiu retirar as devidas conclusões.
É assim porquanto o facto n.º 287 não contém mera referência a uma ciência, a um elemento do foro gnoseológico. Encerra em si acção e vontade, também. Essa acção, esse movimento, o querer a ela ligado estão claros na expressão «actuação de forma a (...)», ou seja, na semântica associada de que os arguidos agiram «com o objectivo de...», orientaram a sua conduta com a intenção de atingir um resultado. Tal está também manifesto em «ainda assim praticaram», ou seja, sabiam, agiram para (...) e não se demoveram perante a negatividade (o «detrimento dos interesses dos seus depositantes, investidores e demais credores»).
Mais, se completarmos aquele facto composto com os factos n.ºs 205, 206, 242, 251, 252, 266, 267, 281, 282, 283, 284, 286, encontramos um agente envolvido, interessado, conhecedor, que não só bem conhece mas também aceita porque quer (à míngua da demonstração de patologia do foro psiquiátrico, de perturbação dos mecanismos de formação da vontade ou de limitações – designadamente por força da posse de um superego fragilizado – impeditivas da resistência às pulsões negativas).
Não há razão que sustente a formulação de respostas positivas dirigidas ao extenso conjunto de questões englobadas na pergunta que se apreciou.
13.21.–«Alegados Incumprimentos das determinações do Banco de Portugal (“Ring-fencing”): Nulidade da Acusação, da Decisão Final do Banco de Portugal e da Sentença Recorrida, por Imputação Genérica de Factos ao ora Recorrente»
(Conclusões n.ºs 1046 a 1048)
Nas conclusões n.ºs 1046 a 1048, o Recorrente veio arguir nulidade assente no incumprimento do disposto no n.º 2 do art. 219.º-A do RGICSF. Tal violação emergiria de a «decisão recorrida, assim como a Decisão Final» se terem eximido de «indicar factos concretos sobre a suposta “aprovação” por parte do ora Arguido, incluindo circunstâncias de tempo e lugar», do plano mencionado na conclusão n.º 1047.
Mais uma vez o Recorrente não logrou identificar a norma que determinaria a nulidade, nos termos exigidos no n.º 1 do art. 118.º do Código de Processo Penal, sendo que, manifestamente, não desempenha essa função o mencionado art. 219.º-A do RGICSF. A situação invocada não se insere no regime emergente dos arts. 119.º e 120.º do Código invocado. O pretendido não tem razões de procedência, nos termos propostos.
Porém, a falta dos elementos relativos ao tempo e lugar tem potencial relevância ao nível da análise das condições de sustentação da decisão proferida e impugnada.
O Recorrente referiu, no seu recurso, que eram insuficientes (logo nulos) os factos provados (expressão que, de forma menos feliz, colocou entre aspas como se os factos não tivessem sido fixados após um juízo rigoroso, vinculativo e que não ousou pôr em crise pela via que lhe era legalmente admitida, o que tem relevo para patentear a falta de consciência do Arguido da sua conduta apurada e gritantemente emergente dos factos demonstrados e postura perante os interesses tutelados pelas normas que violou e, agora, face ao sistema de administração de justiça) com os n.ºs 375, 405 e 421 (bem como os «factos 1.326, 1.356 e 1.372 da Decisão Final», estes irrelevantes à míngua de válida invocação de nulidade, face ao juízo formulado pelo Tribunal em jurisdição plena e em termos que se sobrepuseram a qualquer decisão anterior).
Os factos que o Recorrente indicou, solidamente assentes, são muito importantes para demonstrar a sua intervenção, o seu conhecimento e a sua vontade. Porém, não tem qualquer sentido, que tente concentrar apenas nesses três factos toda o quadro de imputação que se estende por muitos mais. De novo nos deparamos com a persistente metodologia de focar para apagar o não abrangido pela focagem. Tal não tem sentido, nem seria de esperar que o tivesse, sequer, para o Arguido, atenta a fragilidade e carácter muito básico do mecanismo.
Para ponderar todas as condições do ilícito, sempre teria o Arguido, emulando o que bem fez o Tribunal «a quo», que atender a todos os factos relativos à matéria apreciada. Assim, sempre analisaria, sem excepções ou focagens interessadas, os factos n.ºs 366 a 421 (ou, ainda com mais proveito, até ao 476). Recordaria, então, os contextos temporais, de localização e todo o entorno circunstancial que não poderá ignorar ou confundir, por tê-los vivido. Particularmente, veria, com proveito, no domínio das diversas condutas conexas a este nível, PIR...la panóplia de datas e muito esclarecedora revelação de modus faciendi, nos n.ºs 366, 367, 368, a 405, 408 a 419, 420, 422, 422, 424, 425, 427 a 429, 431, 433, 434, 435, 438, 446, 475 e 476 da cristalização fáctica. Encontraria, aí, sem necessidade de convocar o apoio deste Tribunal de recurso, os necessários elementos referenciadores de lugares que não pode deixar de bem conhecer, designadamente por aí reunir, e referências que só sem sã consciência poderia querer geo-referenciar, por apontarem operações plurilocalizadas e PIR...lamente desmaterializadas tendo como factor comum e centralizador a sua própria figura, tudo aprovando e sufragando (e ocultando, quando útil, como se vê do facto 424, entre outros).
O pretendido não tem, assim, sustentação em válida razão técnica ou nos factos provados.
13.22.–«Alegados Incumprimentos das determinações do Banco de Portugal (“Ring-fencing”): Obrigação de Eliminação da Exposição Não Garantida do Grupo ESFG ao GES»
(Conclusões n.ºs 1049 a 1082)
A conclusão n.º 1050 contém juízo privativo do Recorrente, irrelevante enquanto tal porque desacompanhado de sólidos elementos justificativos da necessidade de se afastar a avaliação feita pelo Tribunal e de a substituir pela abordagem proposta.
A conclusão 1051, tal como está redigida, assume um misto de oposição aos factos 447 a 475 (mas sem cumprimentos do disposto na al. c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal) e de conversão desses factos no que não são, ou seja, em elementos acusatórios ou de imputação. Tais factos são, antes, recortes da realidade; são aquilo que se apurou; são excertos de vida. Como tal, nada imputam. Quem imputa é quem com base neles avalia. Mas, então, o que temos é um juízo, uma subsunção, o que nos deixa muito longe da confusão que parece emergir do aludido ponto.
Uma coisa é certa, os apontados factos não tratam, nem o podiam fazer, atenta a sua essência e natureza, «a exposição à ESI, ESR e ES Property como um “bolo” e de forma indistinta, para efeitos de imputar a violação da determinação do BdP de eliminação da exposição não garantida». São factos e factos são o que são. Só quem os avalia lhes pode conferir este ou aquele sentido mas nunca intencionalidade, o que retira qualquer sentido útil à conclusão indicada.
Não se divisa que se tenha realizado ou se deva concretizar interpretação do teor das determinações do BdP por recurso à analogia ou a interpretação extensiva, no sentido do rejeitado na conclusão 1052.
A este propósito, revela muita adequação, quer ao que emerge dos autos quer à lógica e regras de adequada formação do pensamento, o afirmado pelo Banco de Portugal no sentido de que:
(…) no próprio recurso, aquele reconhece que estas entidades eram detidas a 100% pela ESI e, bem assim, que do teor da carta do Banco de Portugal de 3 de dezembro de 2013 (cfr. factos 295 e 422) resulta a necessidade de eliminação de exposição resultante quer de financiamento direto, quer indireto, quer ainda da concessão de garantias (…) tanto basta para afastar a sua argumentação, uma vez que a exposição a sociedades totalmente dominadas implica, necessariamente, a exposição à sociedade dominante, pelo que, ao contrário do pugnado pelo Recorrente, o princípio da legalidade previsto no artigo 2.º do RGCO não impunha a discriminação literal de todas as entidades através das quais a exposição do grupo ESFG à ESI se poderia concretizar.
É muito esclarecer sobre os contornos da obrigação o facto n.º 422 do recurso apenso ao fixar que:
Conforme referido no ponto 295, por carta de 03.12.2013, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da ESFG, SA..., o Banco de Portugal determinou à ESFG a eliminação da exposição do Grupo ESFG à ESI, resultante quer de financiamento direto ou indireto, quer da concessão de garantias, que não estivesse coberta por valorizações prudentes dos ativos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas.Conforme referido no ponto 295, por carta de 03.12.2013, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da ESFG, SA..., o Banco de Portugal determinou à ESFG a eliminação da exposição do Grupo ESFG à ESI, resultante quer de financiamento direto ou indireto, quer da concessão de garantias, que não estivesse coberta por valorizações prudentes dos ativos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas.
É assim, sobretudo, por se referir o financiamento direto ou indireto e a concessão de garantias o que alarga, necessariamente, também o âmbito subjectivo.
Particularmente, tem grande sentido lógico que se diga que quem está submetido a uma entidade dominada está, necessariamente, submetido à entidade que a domina. Trata-se de algo inafastável e manifesto.
Ora, se a detentora a 100% era a ESI e as detidas eram a ES Resources e a ES Property, é mandatório concluir que a exposição a qualquer destas era exposição àquela. Logo a injunção dirigida ao ESFG para eliminar a exposição directa ou indirecta do respectivo grupo à ESI tem sempre que se considerada como envolvendo a interdição de exposição às ditas dominadas. Não há, aqui, integração analógica ou interpretação extensiva mas interpretação singela e directa do sentido do determinado e sua adequação à realidade subjacente.
Não há, consequentemente, violação do princípio da legalidade, designadamente na sua vertente tipicidade.
Não existe válida sustentação para o defendido nas conclusões n.ºs 1050 a 1055 e, por via do que se deixou enunciado, nenhuma razão assiste ao pretendido nas conclusões n.ºs 1056 a 1058. Aliás, no contexto do já tornado visível, o facto provado n.º 303 serve como mera confirmação do evidente.
Flui do exposto o grande acerto do referido no Banco de Portugal na sua resposta à alegações do Arguido no sentido de que «relativamente ao tratamento indistinto da exposição à ESI, ES Resources, ES Property e ES Bank Panamá» «do texto e da ratio daquela carta resulta claro que a determinação específica em apreço, além do crédito à ESI, abrangia igualmente o crédito concedido às suas subsidiárias». Assim é.
E se não é de outra forma, como resulta seguro do tornado patente, também o defendido nas conclusões 1059 a 1067 se mostra desprovido de condições de procedência, pelo que nunca a sentença poderia ser revogada com tais fundamentos, ou seja, nos termos propostos na conclusão 1068.
No que tange às conclusões 1069 a 1071, há que tornar claro que não cabia ao Tribunal «a quo» indicar ao Arguido o que devia fazer. Era antes este que deveria ter determinado a sua conduta por forma a cumprir a ordem recebida. Foi-lhe imposto um resultado, o que lhe reclamava uma conduta só conformada pela limitação quase naturalística que consistia na definição de que a conduta adequada era aquela que lograsse obviar à materialização do interdito.
Sendo a conduta censurada de carácter omissivo, o efectivo apuramento de que o Arguido, com as responsabilidades funcionais demonstradas, não impediu nem tomou medidas para impedir o interditado concretiza o necessário elemento subjectivo.
Relativamente ao sustentado nas conclusões 1072 a 1077, importa ter presente que lidamos, no processo de contra-ordenação, com uma noção alargada de autoria. Relevam, a este propósito, o que este Tribunal, pela mão do mesmo Relator do presente processo, inscreveu a tal propósito no Recurso de Contra-ordenação n.º 178/20.7YUSTR.L1, nos seguintes termos:
16.–Releva, ainda, para a resposta a dar à questão suscitada, o disposto nos n.ºs 1 e 2 do Artigo 16.º do RGCO que estatuem, sob a epígrafe «Comparticipação»:
1-Se vários agentes comparticipam no facto, qualquer deles incorre em responsabilidade por contraordenação mesmo que a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependam de certas qualidades ou relações especiais do agente e estas só existam num dos comparticipantes.
2-Cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.(...)
17.–Este último conjunto normativo, e particularmente o seu n.º 1, é decisivo na busca de solução que se impõe. Assim é porquanto o mesmo se nos afigura como consagrando, com a necessária clareza, uma noção alargada e mais extensa de autoria por referência do estabelecido no preceito que constitui a sede legislativa do conceito de autor em matéria penal, ou seja, o art. 26.º do Código Penal e na sua norma complementar – o art. 27.º, relativo à cumplicidade
18.–São convincentes os elementos que para tal conclusão apontam, não sendo despiciendos os elementos interpretativos literais e sistemáticos.
19.–Quanto à primeira técnica de busca do sentido da norma, temos que não se contém no art. 16.º qualquer precisão distintiva no que tange a formas diversas de comparticipação. Este facto permite-nos extrair, por confronto com o regime penal, particularmente atendendo ao disposto no n.º 3 , que o legislador quis simplificar o quadro classificativo relativo ao ilícito de mera ordenação social omitindo o estabelecimento de fronteiras entre as várias formas de comparticipação e tratando o o cúmplice como um responsável pela contra-ordenação integrável na noção alargada vertida no n.º 1.
20.–Estamos, pois, perante um conceito unitário de autor. E este conceito unitário ou opção clara pela indivisão dogmática surge com o intuito de facilitar a intervenção do aplicador numa área pré-assumida como de menor relevo ético-juridico (v.d., neste sentido, o afirmado, a propósito da construção Feuerbach, por DA COSTA ANDRADE, Manuel, RDE 6/7 (1980/1981), pág. 92, particularmente ao afirmar: «o Direito Penal de poIícia sanciona acções em si e originariamente não antijurídicas isto é, acções que mantendo-se embora no espaço de liberdade do cidadão, ultrapassam, contudo, os limites criados pelo Estado. Ao contrário do que sucede com o crime, a infracção de polícia releva não da justiça mas da utilidade» sendo que esta conclusão não é distinta se a abordagem for perspectivada a partir da noção de «direito penal administrativo» de Goldschmidt ou da de «direito de mera ordenação social de Eberhard Schmidt).
21.–O regime de punibilidade das contra-ordenações e o inerente processo contra-ordenacional, ao mostrarem-se marcados por essa noção utilitária e por particulares preocupações de eficácia, compressão de prazos, mecanismos de tutela e alijamento de complexidades desnecessárias, tornam legítima e adequada a conclusão no sentido de que o critério especial de emanação normativa relativo à materialização da causalidade ou contributo causal abrange quer as infrações de resultado quer as de mera atividade. E já que o legislador não distingue [(…) nec nos distinguere debemus)].
22.–É decisivo, no âmbito do Direito mera ordenação social que neste processo se torna vivo, ter-se, pois, presente que o art. 16.º em apreço comprime o conceito de autoria numa noção alargada que abrange qualquer contributo relevante para o desenho e materialização do facto ilícito.
23.–De forma tão intensa se afirma esta pulsão normativa que expressamente se verbalizou na norma que incorre em responsabilidade por contraordenação qualquer agente ainda que destituído de qualidades ou relações das quais dependa a ilicitude ou o grau desta.
24.–Aqui chegados (e por causa do caminho percorrido), temos que ganha particular acerto o afirmado a este respeito por ... DIAS, Augusto, in Direito das Contra-ordenações, Almedina, Coimbra, 2018, nos seguintes termos:
§ 35.- Pouca utilidade têm para este efeito os critérios adoptados para distinguir entre as várias figuras da comparticipação previstas nos arts. 26.º e 27.o do CP, designadamente o critério do domínio do facto. Primeiro porque, (...), gizado que foi nos quadros dogmáticos do conceito restritivo de autor, para diferenciar autoria e participação e entre as diversas formas de autoria, o critério do domínio do facto adequa-se mal a disposições, como a do n.º 1 do art. 16.º do RGCO, que parificam a responsabilidade dos comparticipantes.
Depois, porque a realidade da comparticipação no âmbito do ilícito contraordenacional é mais complexa do que a da comparticipação criminosa uma vez que, como vimos, os agentes de uma contra-ordenação podem ser simultaneamente pessoas singulares, entes colectivos e associações sem personalidade jurídica; a contra-ordenação cometida por qualquer deles consiste muitas vezes num facto omissivo; e no domínio das contra-ordenações verifica-se uma PIR...la difusão de infracções negligentes, que não conhecem diferença entre autoria e participação (...). Neste cenário, não só é difícil identificar diferentes modalidades de comparticipação como é inútil convocar para tal diferenciação critérios, como o do domínio do facto, que foram pensados para a actuação comparticipativa dolosa de pessoas singulares.
Finalmente, porque, sendo a estrutura do ilícito típico contra-ordenacional baseada na violação de um dever, autor será em regra a pessoa singular ou colectiva que surge como destinatária do dever e pratica a acção ou omissão que se traduz na respectiva violação. O domínio do facto não é um critério adequado para determinação da autoria em infracções que consistem na violação de um dever pois é irrelevante neste quadro quem tem o domínio da acção lesiva ou perigosa para o bem jurídico (...). Mesmo que se trate de uma infracção comum e o dever possa ser violado por qualquer pessoa é sempre preciso determinar quem é ou quem são os respectivos destinatários no caso concreto. Se a empregada doméstica recém-contratada deposita o saco do lixo reciclável no passeio, ao lado do equipamento ali colocado para recolha de resíduos sólidos, autores da infracção são os proprietários da casa que produziram o lixo e não cuidaram da sua organização e depósito de acordo com o dever. Autor não é, pois, quem teve o domínio do facto, quem decidiu acerca do se, do quando e do como da colocação do lixo no passeio público, mas o munícipe ou munícipes responsáveis pela organização e depósito correctos daquele saco de lixo. Faz todo o sentido neste contexto afirmar que «comparticipante é todo o agente que cause o facto descrito, o que indui a lesão do dever» (...).
§ 36.- A diferenciação dos contributos de autor e cúmplice deve assentar antes em critérios de imputação objectiva cuja formulação básica é a seguinte: será punido como autor quem cria um risco proibido de violação do dever que se materializa efectivamente nessa violação. A caracterização da autoria requer assim a cumulação de dois elementos: pertença do agente ao círculo dos destinatários do dever; e criação por ele de um risco proibido de violação desse dever. Se o agente não pertencer àquele círculo ou não criar o risco que se projecta na violação do dever não deve ser punido como autor, mas eventualmente como cúmplice, nos termos do art. 16.o, n.° 3. Deste modo, o espaço próprio da cumplicidade e da atenuação especial da coima é o dos contributos juridicamente relevantes mas que não alcançam a criação e a competência pelo risco de violação do dever. O problema, como é bom de ver, não se resolve apenas através de uma operação de parte geral, sendo necessária sempre a interpretação dos elementos do tipo contra-ordenacional em questão (...).
Esta especialidade técnica, que atende às particulares natureza e finalidades do processo de contra-ordenação, retira esteio ao defendido em quaisquer conclusões de sentido oposto.
São muito relevantes e suficientes para inculcar noção da autoria do Recorrente, à luz do dito, os referentes fácticos apurados, designadamente no n.º 475 da fundamentação de facto.
Tal retira o relevo pretendido ao lançado nas apontadas conclusões.
Não se deixa de referir que não assumem relação com o que importa avaliar os destinos individuais de quaisquer outros cidadãos cujos referentes fácticos não são apreciados neste recurso, atento o princípio da responsabilidade individual por factos ilícitos, designadamente por emanação do princípio «nullum crimen sine culpa» e da noção de que a responsabilidade «penal» é responsabilidade por facto e não por simpatia, pelo que nem sequer é compreensível o vertido na conclusão n.º 1076 e menos se entende como poderia o Recorrente obter ascendente na sua tese através da apresentação da sua perspectiva sobre eventuais elementos circunstanciais não demonstrados nem objecto de subsunção jurídica.
Avaliando o invocado nas conclusões n.ºs 1078 a 1082, importa dar conta que nada se provou, a esse nível, que eximisse o Arguido das suas obrigações de agir, superintender e controlar.
Diga-se a este propósito, sem temer paradoxo ou contradição interna, que – em situações como a apreciada, assinaladas pela produção de consequências institucionais e para a sociedade de dimensão potencialmente severas e pela correspondência a ilícitos firmemente sancionados a nível individual – o princípio da confiança, alegadamente vigente, sempre teria que ombrear com um decisivo e oposto princípio da desconfiança, com valia quer ao nível das relações pessoais, do funcionamento das instituições ou, até, das condições materiais – e.g., a eventual confiança no desempenho do sistema de travagem de um veículo não desresponsabiliza o condutor insensato que lhe imprima velocidade excessiva e que, em consequência, provoque um grave acidente rodoviário.
Confiar, na situação apreciada nos autos e objecto desta parte da reacção processual, correspondia a uma «viagem» igualmente descontrolada e irresponsável em direcção às condições que o Banco de Portugal quis evitar através das suas injunções e apontada à produção de muito severas consequências para o sistema financeiro e para a sociedade como um todo.
Acresce que o compromisso com a «compliance» (cumprimento de requisitos de legalidade e comandos emergentes da definição central dos requisitos e termos da actividade desenvolvida de relevo trans-nacional) investido sobretudo no último decisor num sector tão regulado como o apreciado, impunham atenção constante, rigor, cautela, supervisão aturada e profissional, profundo envolvimento pessoal nas funções de controlo, lisura, coordenação, liderança (também sinónimo de trabalho leal e articulado com todos os sectores liderados) e desconfiança das aparências e das práticas de gestão rotineira do quotidiano.
O invocado abstrai, também, indevidamente, das obrigações específicas do Arguido enquanto responsável pelo controlo global e pela última palavra (sobretudo na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da ESFG e Presidente da Comissão Executiva do BES), conforme se extrai dos factos provados, designadamente dos que ostentam os n.ºs 367, 421, 425, 475, 493, 551 e 599.
Acresce, com grande relevo para expor a falta de sinceridade e verdade que subjazem à invocação do princípio da confiança, o conhecimento adquirido mediante instrução, da ocultação deliberada, por parte do Arguido, de informação axilar viabilizadora do efectivo cumprimento do determinado pelo BdP.
É negativa a resposta à globalidade da questão sob análise.
13.23.–«(Re)financiamento das entidades financeiras do GES fora do GBES»(Conclusões n.ºs 1083 a 1098)
O Recorrente solicita, neste ponto, a reanálise do decidido pelo Tribunal «a quo» no que se reporta ao incumprimento da proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES. A matéria fáctica relevante neste âmbito é a constante dos pontos 554 a 600 da factualidade dada como demonstrada na sentença.
Num primeiro nível, o Arguido SA... veio referir que «renunciou tout court ao cargo de administrador do BES, em 20 de Junho de 2014»; ou seja, antes de o Banco de Portugal ter emitido a determinação não cumprida, pelo que tal incumprimento não lhe poderia ter sido imputado.
Consta do n.º 49 dos factos provados que:
A 20 de junho de 2014, SA..., SAN..., ..., ... e ... renunciaram aos cargos de administradores do BES.
Consta do ponto 76 do mesmo espaço lógico:
A Comissão Executiva do BES, usando de uma prerrogativa que lhe assistia, distribuiu pelouros pelos seus membros. Assim, no período compreendido entre 01.01.2009 e 13.07.2014 (data da renúncia de SA... e SAN...) (...)
Conforme referido pelo Tribunal na sentença e não posto em crise pelo Recorrente:
(…) resulta do teor da ata da reunião do Conselho de Administração do BES de 13.07.2014, constante de fls. 325 a 331 do Anexo 144 do processo de contraordenação n.º 33/15/CO.
Da referida ata consta que “[o] Senhor Presidente do Conselho começou por referir aos presentes que, por cartas datadas do passado dia 20 de Junho, os Senhores Dr. R... ... ... SA..., Dr. ... ..., Dr. ... ... ... ... e Dr. ... apresentaram a renúncia aos respectivos cargos ocupados na administração do Banco ..., relembrando ainda que o Conselho de Administração havia já tomado conhecimento, na reunião do passado 20 de Junho, de idêntica renúncia apresentada pelo Senhor Dr. ....
Em seguida, na sequência destas renúncias, o Conselho de Administração decidiu cooptar os Senhores Dr. ..., Dr. ... e Dr. ... para membros do Conselho de Administração do BES em substituição dos Senhores Dr. Ricardo ... SA..., Dr. ... ... e Dr. ... ... ..., que haviam renunciado ao mandato”.
Extrai-se, com muita segurança, destes elementos, conjugados, que o Recorrente apenas cessou funções em 13.07.2014.
Consta do ponto 559 da fundamentação de facto que:
Por carta de 30.06.2014, o Banco de Portugal determinou ao BES, na pessoa de SA..., Presidente da Comissão Executiva do BES, a proibição de concessão de novos financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integrassem o GBES.
Adicionando este elemento ao anteriormente constatado, impõe-se a conclusão de que a ordem foi emitida durante o exercício de funções do Recorrente.
Esta situação e a noção acima enunciada de autoria conduzem, inexoravelmente, à conclusão de que a infracção é atribuível ao Recorrente e que é irrelevante, para o efeito visado, a referência por si lançada no sentido de que não podia assumir um papel relevante em virtude do tempo escasso em que se manteve em funções.
Não há, por tal via, falta de preenchimento de elemento objectivo do tipo.
É improcedente esta vertente do invocado.
O Recorrente sustentou ter confiado, de forma justificada, que «... promoveria e coordenaria (se necessário conjuntamente com qualquer outro administrador executivo a quem solicitasse colaboração) o cumprimento da determinação do BdP em causa» já que «a carta do BdP, de 30 de Junho de 2014, foi dada a conhecer pelo Chairman do BES, ..., aos demais administradores, em reunião do Conselho de Administração, na qual esteve presente, entre outros, ..., responsável pelo pelouro do risco no BES e a quem foi cometida a responsabilidade de implementar e articular as medidas de ring-fencing determinadas pelo BdP».
Remete-se para o acima patenteado quanto ao relevo da confiança para afastar o preenchimento de qualquer dos elementos do tipo.
Não se reproduz, também, mas releva aqui, o dito quanto à PIR...litude da noção de autoria no processo de contra-ordenação.
A tal noção adiciona-se, como acima afirmado, o acervo de «obrigações específicas do Arguido enquanto responsável pelo controlo global e pela última palavra (sobretudo na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da ESFG e Presidente da Comissão Executiva do BES)».
Mais, não se deixa de apontar que não se provou o indicado elemento subjectivo. Com efeito, não se apurou nos autos se o Arguido confiou em algo e no quê.
Aliás, a título já lateral e não determinante, não deixa de se transmitir que, como se vê dos pontos 53 e 55 dos factos demonstrados, a dita confiança, a existir, além de irrelevante face aos dois elementos apontados, nem sequer tinha sólido esteio já que, cerca de um mês depois, por deliberação do Banco de Portugal de 30 de julho de 2014, ... (…) foi suspenso do exercício de funções de administrador do BES e, em 01 de agosto de 2014, ... renunciou ao cargo de administrador do BES.
O apontado na conclusão n.º 1089 não possui relevo no domínio que nos ocupa porquanto as responsabilidades contra-ordenacionais do Arguido resultavam do exercício das suas funções e da relação destas com o cumprimento da injunção do Banco de Portugal, não podendo ser nem atribuídas nem afastadas por deliberação de um órgão do BES já que tal ordem tinha natureza cogente e inafastável.
Aliás, conforme o Tribunal «a quo» bem fixou, «o impedimento deliberado na reunião da Comissão Executiva do BES, de 02.07.2014, reportava-se à “participação por forma direta ou indirecta em decisões determinadas por conflitos de interesses actuais ou potenciais”», o que está totalmente fora da esfera de incidência do determinado pelo BdP.
O referido nas conclusões 1090 e 1091 é deslocado face ao que importa no quadro em apreço. Estão em causa a recepção de uma determinação do Banco de Portugal, o exercício coevo de funções geradoras de obrigações no domínio do determinado e o incumprimento do por ela imposto.
Qualquer preocupação do Recorrente como a invocada na conclusão 1091, além não demonstrada, nunca teria a virtualidade de o afastar do eixo analítico referido no parágrafo anterior; sobretudo, nunca poderia inculcar conclusão no sentido do não preenchimento dos elementos objectivos do tipo do ilícito.
É, pois, inócuo, para os efeitos pretendidos, o enunciado nas apontadas conclusões.
Quanto às conclusões n.ºs 1092 e 1093, há que referir que a determinação do Banco de Portugal indicada no facto n.º 559 impunha a imediata eliminação das linhas de financiamento existentes na área interdita, com vista a bloquear qualquer incumprimento sendo, para este efeito, irrelevante o momento de concreta concessão de um financiamento ou refinanciamento integrado em linhas mantidas.
Não tem, também, proeminência, a menção a um prazo de dez dias, não demonstrado, que tenha sido fixado na comunicação do Banco de Portugal, no que tange ao respeito pela proibição de novos financiamentos e refinanciamentos.
O vertido nas conclusões 1094 a 1096 não tem conexão perceptível, sustentável e atendível com a pretendida absolvição da Recorrente.
Não há dificuldades de identificação da entidade apontada (BIC) – cf. factos n.ºs 62, 70, 79, 561, 563, (particularmente o facto 70), não se colocando, sequer, a hipótese, atentas as funções assumidas pelo Arguido no «universo» BES, de que pudesse desconhecer entidade referenciada.
Finalmente, sendo a responsabilidade contra-ordenacional de natureza individual e sendo o processo respectivo subjectivamente marcado por uma averiguação reveladora da responsabilidade de cada arguido, por uma imputação individual e por um juízo dirigido à ponderação dessa responsabilidade de referente pessoal, não se entende, sequer, a insistência na «apanha de cerejas» já invocada em sede anterior.
Nem o Arguido tem a possibilidade de atrair ou rejeitar co-arguidos nem a ausência de algum sujeito que ele condenaria se fosse julgador tem a virtualidade de o isentar de responsabilidade pelos ilícitos que ele próprio cometeu.
Não há, ao nível do apreciado, razão que possa sustentar a absolvição pretendida.
13.24.–«Cartas de Conforto do BES às entidades da Venezuela»
(Conclusões n.ºs 1099 a 1119)
São relevantes para a apreciação desta parte do invocado os factos n.ºs 477 a 498. De entre eles, assumem ainda mais importância, atenta a sua relação umbilical com o que importa apreciar, os seguintes:
485.- (…) por carta de 09.06.2014, enviada ao BANDES, SA... e SAN..., em nome e em representação do BES, declararam que: “Durante os próximos meses é intenção da Rio Forte Investments S.A. proceder à emissão de dívida que substituirá a dívida da ES Internacional S.A.. Tendo em conta este facto, o Banco ... S.A. nas datas de vencimento abaixo indicadas:
–Colocará os títulos em mercado secundário, ou
–Assegurará a liquidez necessária de forma a permitir o reembolso programado”
 486.–De forma idêntica, por carta de 09.06.2014, enviada ao Fonden, SA... e SAN..., em nome e em representação do BES, declararam que:
“Durante os próximos meses é intenção Rio Forte Investments S.A. proceder à emissão de dívida que substituirá a dívida da ES Internacional S.A.. Tendo em conta este facto, o Banco ... S.A. nas datas de vencimento abaixo indicadas:
– Colocará os títulos em mercado secundário, ou
– Assegurará a liquidez necessária de forma a permitir o reembolso programado”.
 488.–Por força da emissão das referidas cartas de conforto, o BES ficou obrigado, na data de vencimento dos títulos de dívida da ESI subscritos por estes clientes, a, em alternativa, (i)- assegurar aos seus detentores (FONDEN e BANDES) a colocação desses títulos em mercado secundário, ou (ii)- assegurar que o respetivo emitente tinha liquidez para proceder ao respetivo reembolso.
489.–Isto é, o BES ficou obrigado a financiar a ESI no montante correspondente ao reembolso dos referidos títulos, caso não conseguisse, na data de vencimento dos mesmos, colocá-los em mercado secundário (ou seja, caso não encontrasse para eles comprador).
Perante tais elementos acolhidos nos autos, o Recorrente iniciou a manifestação da sua indignação face ao decidido neste domínio com uma menção tecnicamente muito inadequada. Com efeito, apontou que o «elenco dos factos provados da decisão recorrida» lhe imputa «a prática de uma contra-ordenação» o que é manifestamente desprovido de sentido nem sequer linguístico e muito menos técnico. Os factos não imputam ilícitos, antes sustentam eventuais subsunções a normas jurídicas tipificadoras desses ilícitos.
Este erro também jurídico não é inócuo, não tem carácter meramente científico, já que espelha também uma postura perante os factos definitivamente provados e cria, mas apenas para o Recorrente, a impressão de que pode questionar factualidade assente como se se tratasse de leitura jurídica, opinião, tese atacável, mera acusação ou imputação.
Não tem sentido (salvo sempre o respeito garantido), face ao carácter elementar do patenteado, o referido, a título de enquadramento, na conclusão 1099.
Estamos perante verdadeiras cartas de conforto. Tal resulta directamente do demonstrado e do devidamente explanado na sentença, o que não surge validamente colocado em crise nas conclusões n.ºs 1100 e 1101. Confrontamo-nos com a assunção, pelo BES (de forma incondicional, a título de garantia, com vista a serenar – «confortar» – os credores e incentivar as operações assim reforçadas), de obrigações orientadas para a consecução de um concreto resultado materializado nos dois temos da alternativa vinculativa e fechada assumida de colocar os títulos nela referenciados em mercado secundário ou de assegurar a liquidez necessária de forma a permitir o reembolso programado.
O facto provado n.º 489 é muito claro quanto aos contornos das obrigações assumidas e quanto ao efeito de garantia. É, sobretudo, cristalino para tornar ainda mais visível que o BES fez emergir na sua esfera jurídica, através de tais cartas, obrigações inexistentes antes das declarações vertidas nas missivas, assumir dívidas de outrém.
Não releva, para afastar esta noção, a existência de condições de despoletamento das obrigações.
Só não seria assim se essas condições fossem de materialização impossível, o que não ocorre na situação apreciada.
É insofismável, no contexto descrito, que o BES, através das cartas referidas, se expôs (e de forma severa e bem visível) a riscos de pagamento antes não envolvidos na sua actividade, por referência a obrigações primárias da ESI.
Tendo-o feito, é perfeitamente legítimo e adequado que se fale, a propósito de tal conduta, de exposição directa do BES à ESI ou, de forma mais abrangente e rigorosa, do Grupo ESFG à ESI.
Acresce que, tudo agravando no sentido do afirmado, a exposição interditada pelo Banco de Portugal não surgiu suportada em garantias adequadas.
Neste quadro, nem se entende a referência a debilidades das cartas de conforto, feita no recurso, já as mesmas tinham a eficácia e o carácter vinculativo pretendidos e necessários para os efeitos reclamados e úteis para a estratégia comercial subjacente, sendo que o referido na conclusão 1101 é que incorre numa manifesta incongruência ao deixar a pairar «no ar», sem sentido lógico e técnico, a inutilidade das ditas cartas, tornando a sua redacção e subscrição num aparente mero capricho desvairado, imponderado e inconsequente, deixando a noção de que o Arguido poderia praticar actos inúteis e irrelevantes por razões não apuradas.
Quanto à conclusão n.º 1102, há que deixar claro que, a existir matéria conclusiva, teria o Recorrente que reagir contra a mesma nos termos que processualmente lhe fossem permitidos. O que não pode é, sem o fazer, ou seja, sem a questionar validamente, tentar pôr a factualidade provada em crise.
Ao contrário do pretendido pelo Arguido SA..., não resulta do provado que as cartas visadas apenas se destinassem a prestar uma informação aos destinatários. Tal não tem, sequer, sentido lógico.
A única informação que se extrai dos factos n.º 488 e 489 é a de que o BES assumiu a obrigação de «na data de vencimento dos títulos de dívida da ESI subscritos por estes clientes, a, em alternativa, (i)- assegurar aos seus detentores (FONDEN e BANDES) a colocação desses títulos em mercado secundário, ou (ii)- assegurar que o respetivo emitente tinha liquidez para proceder ao respetivo reembolso», ou seja, a «financiar a ESI no montante correspondente ao reembolso dos referidos títulos, caso não conseguisse, na data de vencimento dos mesmos, colocá-los em mercado secundário (ou seja, caso não encontrasse para eles comprador)».
Aliás, nem se divisa por que razão se justificaria que o Arguido, investido nas funções máximas da estrutura, se incomodasse a subscrever cartas meramente informativas, tendo essa estrutura tantos órgãos e linhas de intervenção que o poderiam fazer com proveito e sem o sujeitar a essa «maçada». Nem o desenho do transmitido, feito pelo Recorrente, poderia assumir qualquer função de conforto ou resposta a uma eventual urgência.
Surgem à margem do provado e, até, da razão e da lógica, as referências lançadas nas conclusões n.ºs 1102 a 1104. A este nível, não se deixa de notar a omissão de indicação das razões de materialização da dita necessidade de informação e de explicação da forma de conciliação e adequação do pretendido com a menção, não abordada nem excluída, feita no «Memorandum da Linklaters», no sentido de que o BES subscreveu «as Cartas no dia 9 de junho de 2014, depois de saber que tinha existido um pedido de reembolso dos títulos de divida de que os Destinatários eram titulares datado de 8 de abril de 2014». A ser válido esse contexto, qual seria o sentido de informar sem garantir?
Tudo agravando, a tese do Recorrente é tão desjustada que até deixa por explicar a razão da urgência provada no ponto 483 dos factos demonstrados. Por que motivo seria tão urgente a mera transmissão de informação, afinal inócua e desresponsabilizadora para o BES, na construção defendida?
Não revela a mínima adequação ao provado e acima enunciado o afirmado nas conclusões n.ºs 1105 a 1107.
Quanto à conclusão 1108, o que não se vislumbra é válida reacção quanto à fixação do material fáctico (a suscitar tendo sempre presente que este Tribunal não conhece de facto mas apenas de Direito, nos termos do estabelecido no n.º 1 do art. 75.º do RGCO), apesar de se notar inconformismo relativamente ao demonstrado. Estamos perante actuação contrária ao Direito constituído e, consequentemente, inócua para os efeitos pretendidos no recurso.
Não há nenhuma evidência na conclusão 1109. As cartas rezam o que o Arguido nelas quis inscrever e patenteiam, clara, nos termos acima enunciados, a intenção de assumir as garantias para conforto alargando, de forma muito clara, a exposição e margem de responsabilização financeira.
Se o Recorrente entende que deveria ter adicionado qualquer outro elemento aos textos, sibi imputet por não o ter feito. O que é objectivo e seguro é que as missivas que subscreveu são suficientes e cristalinas para suportar a caracterização acima feita (também adequadamente realizada na sentença).
No contexto provado, supra analisado e escalpelizado na decisão judicial, perante a clareza das garantias assumidas é totalmente deslocado o referido na conclusão 1110. Não falta clareza, tudo é flagrante e manifesto e menos se carece de uma declaração a dizer o já dito.
O facto 732 tem o seguinte conteúdo:
No âmbito do processo de liquidação do BES, os créditos reclamados pelo Banco de Desarollo Economico y Social Venezuela e pelo Fondo de Desarollo Nacional Fondem foram incluídos na lista de créditos não reconhecidos pela Comissão Liquidatária do BES.
A realidade aí apurada não é secante com a constante do facto 489: uma refere a materialidade de uma actuação e a outra o conteúdo de uma ponderação da Comissão Liquidatária do BES. Ora, mandam a lógica e a física associada à alegoria concluir que pontos não convergentes nunca colidem.
Independentemente da dissensão segura de objecto do fixado num e noutro contexto, é importante nunca olvidar que os factos não se anulam por decreto ou decisão de qualquer entidade.
Neste quadro, nenhuma sustentação apresenta o afirmado e reclamado nas conclusões 1111 a 1113.
A ausência de contradição interna entre factos referentes a duas distintas esferas fácticas retira também razão à invocação do disposto na «alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP ex vi artigos 41.º, n.º 1, e 74.º, n.º 4, do RGCO» e mais a afasta da conclusão n.º 1115.
Nos pontos 1116 e 1117 das suas conclusões, o Arguido continua a revelar incapacidade de compreender os elementos objectivos do ilícito que praticou no âmbito analisado: o que está em causa é o desrespeito da injunção do Banco de Portugal, ocorrido no exercício das suas funções de extrema responsabilidade, o que se materializa com independência de quaisquer resultados.
Tal materialização não tem relação com vicissitudes, conteúdos e ocorrências processuais verificados no âmbito do invocado «processo de liquidação do BES».
Não há dúvida e menos dúvida razoável no domínio apreciado. Conforme se vê dos factos acima apontados e da análise sobre os mesmos aqui feita (confirmando, aliás, o ajustado caminho percorrido na fundamentação feita pelo Tribunal), o que temos são certezas insofismáveis e muito visíveis sobre o desrespeito pelo Arguido das interdições que lhe foram comunicadas e dirigidas. Por assim ser, a nenhuma luz poderia ter sustentáculo a invocação do princípio in dubio pro reo, construído sobre a noção de dúvida, num âmbito em que o que há são evidências e não hesitações – neste sentido, vejam-se os factos acima indicados e, particularmente, os constantes da fundamentação fáctica da sentença impugnada, particularmente dos n.ºs 485, 486 e 496.
Não foi alegada causa que validamente pudesse sustentar o pedido de revogação da decisão, apresentado. Improcede, pois, esta vertente do recurso.
13.25.–«Prescrição quanto a factos relativos às emissões até 18 de Março de 2013»
(Conclusões n.ºs 1120 a 1138)
Segundo o Recorrente, existiria prescrição da imputação de gestão ruinosa «quanto a factos relativos às emissões até 18 de Março de 2013», já que não se materializaria «uma unidade de resolução ilícita (ou qualquer crime continuado), mas antes sucessivas resoluções».
A arguição agora apreciada incide sobre o sistema de geração de mais-valias com emissões BES para financiar os Veículos Eurofin.
Para o efeito pretendido, o Arguido SA... dividiu as emissões em blocos e procurou demonstrar a existência de separação temporal correspondente a distintas resoluções dirigidas ao versari in re ilicita.
O primeiro bloco corresponderia aos «factos provados 241. e ss. da decisão recorrida» (não se indicando até onde se estenderiam os «ss.», apenas se imaginando que se trate dos factos n.ºs 241 a 246). Aí, contém-se o que ficou provado relativamente às «emissões BES Finance de 2009 e 2010».
A motivação e mecânica dessas emissões encontra-se indicada, sobretudo, nos pontos n.ºs 198 a 209, reiterada, quanto ao bloco indicado, nos pontos 241 e 242, nos seguintes termos:
198.–Conforme se referiu acima, um dos modelos utilizados para o financiamento dos Veículos Eurofin foi a colocação de títulos de dívida e outros instrumentos financeiros emitidos por esses Veículos em clientes do GBES, em especial através da denominada área de desintermediação do DFME.
199.–Em 2009, a situação financeira dos Veículos Eurofin tinha-se tornado bastante deficitária, existindo designadamente um diferencial entre ativos e passivos no EG Premium que não permitia a esta entidade reembolsar a totalidade da dívida emitida e colocada junto de clientes do GBES.
200.–Acresce que, à data, os clientes começaram a ser mais exigentes com a dívida que adquiriam, solicitando nomeadamente títulos com rating, algo que o BES tinha e os Veículos Eurofin não.
201.–Assim, tendo em vista a eliminação do gap entre ativo e passivo nos Veículos Eurofin e a substituição dos títulos de dívida por si emitidos (designadamente de EG Premium) e colocados nos clientes por obrigações BES, foi concebido e implementado um novo modelo de financiamento, denominado “BRAX”, nos termos do qual os Veículos Eurofin deixaram de emitir títulos de dívida e passaram a financiar-se com recurso a mais-valias geradas a partir do processo de emissão e colocação de obrigações BES.
202.–De acordo com este novo modo de operar, o BES emitia obrigações, que eram adquiridas em mercado primário por OCA da BES Vida ou fundos geridos pelo DFME em nome da BES Vida (em 2014, passou o FIF a cumprir esta função) e posteriormente eram vendidas ao mesmo preço a um dos Veículos Eurofin (geralmente o Zyrcan).
203.–Em seguida, essas mesmas obrigações eram colocadas a um preço superior nos clientes do GBES, permitindo, assim, aos Veículos Eurofin apropriarem-se do diferencial entre o preço de compra e o preço de venda dos mesmos títulos.
204.–Este modelo de financiamento dos Veículos Eurofin com recurso a emissões do BES foi concebido por PI..., o qual, enquanto administrador executivo do BES e membro do Board of Directors do BES Finance, aprovou ainda individualmente cada uma das referidas emissões – exceto as segundas tranches das emissões BES London com os ISIN XS0782021140 (emitida em 14.05.2012) e XS0782220007 (emitida em 21.05.2012), por não ter estado presente nas reuniões da Comissão Executiva onde as mesmas foram submetidas a aprovação –, aprovou os “Final Terms” (fichas técnicas) das emissões do BES London e BES Luxembourg, e aprovou igualmente a participação do BES como garante de algumas das emissões do BES Finance.
205.–O referido modelo de financiamento foi posto em prática com o consentimento de SA..., que o aprovou e, enquanto administrador e Presidente da Comissão Executiva do BES e membro do Board of Directors do BES Finance, aprovou também individualmente cada uma das referidas emissões (exceto as emissões BES Luxembourg com os ISIN XS1053939978 e XS1058257905, por não ter estado presente nas reuniões da Comissão Executiva onde as mesmas foram aprovadas), aprovou os respetivos “Final Terms” (fichas técnicas), e aprovou ainda a participação do BES como garante de algumas das emissões do BES Finance.
206.–PI... deu instruções a ..., ...e ... para a implementação do referido modelo de financiamento dos Veículos Eurofin com recurso a emissões do BES, em conjunto com os representantes da Eurofin, e acompanhou a sua execução, conjuntamente com SA....
207.–Nos termos do programa de emissão de dívida (Euro Medium Term Note Programme, doravante “EMTN”), aprovado pelo Conselho de Administração do BES em reunião de 23.01.1997 (e subsequentemente atualizado), quer o BES, através da sua sede ou das suas sucursais, quer o BES Finance, podiam emitir obrigações denominadas em qualquer moeda.
208.–Ao abrigo desse programa, foram emitidas pelo BES através das suas sucursais (designadamente a sucursal de Londres e a sucursal do Luxemburgo) e da sua filial BES Finance, entre outras, as seguintes 54 (cinquenta e quatro) obrigações., sobre as quais versa o presente Capítulo (a descrição integral do processo de emissão e colocação destas obrigações consta do Anexo 1 Relatório da decisão recorrida, que dele faz parte integrante, assim como desta sentença):
(quadro constante do relatório da presente decisão no facto 208 e aqui não reproduzido)
209.–Até 22.01.2014, as emissões de obrigações identificadas no ponto anterior eram colocadas em mercado primário nas carteiras das OCA ou dos fundos geridos pelo DFME em nome da BES Vida.
Estes factos integram o corpo ou zona comum, transversal a todas as emissões incluídas no capítulo 3 assim encabeçado, do qual a emissão separada pelo Arguido constitui o ponto 3.1. Tal significa que os diversos sub-capítulos foram, na fixação fáctica, subordinados a uma única resolução e um mesmo quadro circunstancial genésico.
No ponto 242 apenas se adiciona um âmbito de particularização que confirma a percepção enunciada ao convocar os mesmos sujeitos, a mesma metodologia e finalidades coincidentes, nos seguintes termos:
Assim, PI..., com aprovação de SA..., decidiu realizar um conjunto de emissões de obrigações pelo BES Finance – as quais foram individualmente aprovadas por ambos, na qualidade de membros do Board of Directors do BES Finance, tendo ainda ambos, enquanto administradores do BES, aprovado a participação do BES como garante de algumas dessas emissões –, de forma a que os Veículos Eurofin se apropriassem do diferencial de valor decorrente da diferença entre o preço de emissão e o preço de colocação nos clientes do GBES, utilizando parte desse valor para adquirir os títulos EG Premium colocados nos clientes e o remanescente para outras finalidades (designadamente as referidas no ponto 154), tendo solicitado a ..., ...e ... que fizessem os cálculos necessários a essa transferência de valor do BES para os Veículos Eurofin e efetuassem as operações necessárias a concretizá-la.
Aquele tronco comum, que o Recorrente preferiu ignorar, irmana, nivela, junta, afunila e demonstra a unidade da motivação e resolução apenas particularizada, nos diversos pontos, quanto às suas emanações, concretizações e efeitos.
Ao contrário do pretendido, não há um contexto «muito próprio» nem «motivação específica» como sustentado na conclusão 1124.
Claro está que os tempos são diversos. Estamos perante uma actuação assente numa motivação e num método que se teve por funcional e utilizável mais do que uma vez. Não havendo singularidade do gesto, obviamente que sempre teríamos diversas datas e poderíamos ter distintos nomes para as emissões sem que daí algo de relevante resultasse no sentido da sustentação da tese do arguido.
Todas as condutas analisadas nos diversos sub-capítulos do capítulo 3 dos factos provados sob a epígrafe «3. DESVIO DE DINHEIRO DO BES NO PROCESSO DE EMISSÃO E COLOCAÇÃO DE DÍVIDA» se integram numa mesma resolução com idêntica repercussão veicular, distintas consequências e diversos referentes temporais.
Logo no ponto 241 se manifesta que assim é ao descrever o problema motivador e, no ponto 242, visivelmente se enuncia um afloramento da mesma solução e se convocam os mesmos actores, referindo-se nos pontos 245 e 246 os resultados específicos.
Nenhuma razão válida suporta as conclusões 1120 a 1125.
O segundo bloco que o Arguido quis autonomizar foi o correspondente aos «factos provados 247. e ss. da decisão recorrida» (imaginando-se que se quis referir aos factos n.ºs 247 a 256) lançados na fundamentação de facto no sub-capítulo n.º 3.2 (ou seja, no seio do capítulo 3) sob a epígrafe «As emissões BES London e BES Luxembourg de 2012 e 2013».
De novo resulta seguro desta sistematização que o ponto 3.2 é parte do ponto 3, pelo que a descrição inicial feita na abertura do capítulo também o abrange.
Aliás, não brotam dúvidas dos factos específicos que se quis apresentar como desgarrados. Logo no ponto 247 se cristalizou referência de ligação à motivação inicial sob a menção «o diferencial entre o ativo e o passivo nos Veículos Eurofin voltou a aumentar», ou seja, o quadro gerador da resolução unívoca repetiu-se, pelo que se renovou a conduta assente na solução que, desde o início, se pensou ser funcional e eficaz.
Da mesma forma, no ponto 249, fala-se em «novas emissões» o que contém uma referência relacional: o novo surge conectado com o velho e o anterior.
O mesmo acontece no ponto 250 quando se indica a decisão de avançar com «novo programa de emissões para geração de mais-valias para os Veículos Eurofin», ou seja, com a reutilização da «fórmula milagrosa» inicialmente gizada e usada e à qual não faltou o consentimento do Arguido SA..., como se vê do ponto 251 que dá conta, de forma muito esclarecedora no domínio que nos ocupa, de «novo programa de emissões para geração de mais-valias», id est, da renovação do mecanismo pré-definido para resolver o mesmo problema (ainda que subordinado à natural evolução temporal.
No ponto 252 encontramos as instruções dadas por a PI... a ... e ...; como na operação gémea referida no ponto 242 e na apontada no ponto 206 (esta descrevendo o núcleo comum dos procedimentos). É muito flagrante, a este nível, diante da mesma decisão de invadir a área do ilícito e de usar um meio ou modus faciendi tido como eficaz e sujeitos já envolvidos no processo.
O ponto 253 é muito esclarecedor e preciso neste conspecto ao referir «no âmbito do mesmo plano». Não resta margem para dúvidas.
E tais dúvidas não brotam, da mesma forma, dos factos 254 a 256. Tudo é coincidente excepto o meramente circunstancial. Não há dúvidas quanto à resolução e ao método.
Não existe suporte fáctico para as conclusões 1126 a 1132.
O mesmo se concretiza no ponto 3.3; a inserção no capítulo que genericamente descreve a conduta, a motivação, a vontade e os actores revelam o que se materializa: identidade, sobretudo de resolução e método mas também de utilização de um mesmo quadro institucional e funcional.
É indivisível a conduta. Só o pertinaz esforço desresponsabilizador do Arguido, aqui com nova afloração, logrou dividir em parcelas autónomas o que é patentemente singular e incindível.
Não existe um terceiro momento volitivo, novo método, novos agentes, distinto tipo de motivação, para os efeitos pretendidos na conclusão n.º 1133.
Não há, no contexto descrito, prescrição, desde logo por não coincidir com o que vem provado o esteio proposto para a tese agora apreciada.
Os factos cristalizados não suportam as conclusões n.ºs 1133 a 1138.
É totalmente improcedente esta vertente do recurso.
13.26.–«O alegado conflito de interesses: o não preenchimento do tipo objectivo de ilícito contra-ordenacional»
(Conclusões n.ºs 1139 a 1157)
Segundo a perspectiva do Recorrente que gerou a questão que agora se aprecia, seria «desprovida de fundamento» a sua condenação, que referiu corresponder à «prática de uma contra-ordenação consubstanciada na violação das regras sobre conflitos de interesses, prevista no artigo 85.º do RGICSF, infracção prevista e punível pela alínea i) do artigo 211.º do RGICSF, na redacção do Decreto-Lei n.º 140-A/2010, de 30 de Dezembro» referindo, a tal propósito, que, na tese da Sentença recorrida, a relação de domínio «fundar-se-ia, cumulativamente, em dois aspectos: (i)- no Acordo do Conselho Superior celebrado em 23 de Maio de 2011 (cfr. os factos provados 28, 615 e 616 da Sentença recorrida); e (ii)- na participação accionista que o ora Arguido e o Arguido SAN... detinham na ES Control (cfr. factos provados 26, 27, 29, 617 e seguintes da Sentença recorrida)».
Nas conclusões 1142 e 1143, o Recorrente veio defender que não tinha influência dominante sobre a ESI apesar de ser seu administrador.
A questão suscitada é relativa à existência de factos de subsunção que permitissem e permitam concluir pelo preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do tipo de ilícito. A este nível, os factos a atender eram e são os provados sob os n.ºs 601 a 656 e não, obviamente, os que o Recorrente gostaria que o fossem.
Ora, no único quadro relevante neste processo judicial que realizou um julgamento em cujo âmbito cristalizou factos que são a base exclusiva de sustento de qualquer análise e subsunção, o dito não tem suporte fáctico, antes é contrariado pelo fixado.
A este nível, temos que antes se provou, designadamente, que:
615.–SA... e SAN... exerciam, conjuntamente com outros, influência dominante sobre a ESI, por força do Acordo do Conselho Superior celebrado em 23.05.2011, dado que acordaram que tinham que (i)- manter, a todo o tempo, uma participação nunca inferior a 51% do respetivo capital social e dos direitos de voto da ESC; (ii)- estar concertados, enquanto Conselho Superior, no que respeita a tomada de decisões relativamente a participações em sociedades consideradas estratégicas, como era o caso da ESI; (iii)- apreciar e pronunciar-se sobre a designação de membros dos órgãos sociais das principais sociedades participadas, sempre vinculando-se, no exercício das suas funções de administração na ESC e/ou de administração nas sociedades por esta participadas (incluindo na ESI), ao respeito pelas orientações e decisões tomadas pelo Conselho Superior, coordenando previamente com este órgão as principais decisões das sociedades a cuja administração pertencessem.
E que:
618.–SA... e SAN... sabiam que, através do estipulado no Acordo do Conselho Superior e da participação acionista que detinham na ESC, dominavam a ESI e, consequentemente, as sociedades por esta direta ou indiretamente dominadas.
Diante deste perfil da realidade, não se entende, sequer, como pôde o Arguido ter cogitado invocar, contra o que resulta cristalino do processo, não dispor de posição dominante.
Não tem sentido esta vertente do recurso.
Quanto ao invocado nas conclusões 1144 a 1152, cumpre começar por dizerque não se localizam factos efectivamente demonstrados que sustentem o avançado logo nas duas primeiras conclusões.
Os recortes de vida fixados sob os apontados números 601 a 656 e, designadamente, os ora transcritos, são muito eloquentes a demonstrar que o Recorrente fala de algo que nenhuma correspondência tem com o presente processo, aponta uma factualidade por si ficcionada e convoca resultados da sua tese auto-justificativa. Porém, das perspectivas particulares e não demonstradas dos arguidos não cura o Direito e sobre elas não podia incidir a decisão do Tribunal criticada no recurso.
A este nível, o Recorrente quis invocar, de novo, a al. a) do n.º 2 do art. 13.º do RGICSF na redacção vigente até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24.10.
Esta questão relativa à caracterização da regulação de domínio e inclusão do domínio intermediado e conjunto, foi apreciada com acerto pelo Tribunal porquanto o mesmo apelou ao elemento teleológico para caracterizar o âmbito de incidência da norma, afastando definição que ficasse aquém do objectivo visado pelo preceito definidor do ilícito que é o de contrariar todos os conflitos de interesses relevantes e efectivos na área regulada (até à míngua de outros regimes complementares).
Inserida nessa teleologia está a finalidade de obviar à acção de pessoas investidas em poderes de decisão que, por força de contextos individuais, possam ver-se envolvidas em quadros potencialmente conflituantes e colidentes na perspectiva dos interesses tutelados, qualquer seja a forma de emanação dessa possibilidade.
E o elemento literal e gramatical invocado na sentença é de relevo: a menção «por eles direta ou indiretamente dominados» constante do n.º 1 do art. 85.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, dá suporte à conclusão pela inclusão de situações assinaladas pela acção conjugada.
Acresce que a revogação do art. 13.º pelo apontado Regime pode, também, revelar-nos não considerar o legislador estar a fornecer uma noção que, lida de forma restritiva, pudesse ser estruturante e plenamente compatível com o o demais enunciado.
O domínio que nos ocupa, lido como proposto pelo Recorrente, não era, seguramente, susceptível de conviver com uma visão focada nos fins do art. 85.º do diploma referenciado.
Se duas ou mais pessoas têm a possibilidade de se articular e conjugar intervenções e se relações recíprocas como as provadas revelam um contexto inter-relacional, funcional e de postura a tal favorável em termos que justifiquem que se tema pela materialização de acção conjunta de dominação (conforme provado) em termos geradores de conflitos de interesses, nenhuma razão há para suportar a conveniente redução proposta pela Arguido.
Não falta, assim, ao contrário do pretendido, qualquer elemento objectivo ao tipo do ilícito improcedendo, consequentemente, o visado nas conclusões 1144 a 1152.
Finalmente, o Recorrente enfrentou a decisão pela vertente subjectiva, o que fez nas conclusões 1153 a 1157. Faltariam a sua culpa e a consciência da ilicitude. Porém, não lhe bastava alegar. Tinha que suportar o invocado em factos de suporte. E tais factos não se divisam nos referidos pontos dos autos. Estes bem revelam (não só a este nível) um arguido muito mais sofisticado, conhecedor, formado, consciente, intencional, focado em objectivos, muito envolvido, dissimulado do que aquele que as suas alegações tentam permanentemente desenhar. Os factos 615, 618, 619, 653, 654 e 656 são muito esclarecedores nesta parte que se aprecia. Não há amadorismos nem desconhecimento, não se podendo presumir, por parte do Arguido, falta de conhecimento das normas aplicáveis à actividade que – de forma dominadora, com força centrípeta, beneficiando de funções decisivas, informado por grande experiência – desenvolvia, nem o desconhecimento da norma (que tem referentes éticos) lhe aproveitaria.
Os factos n.ºs 654 e 656 são particularmente esclarecedores, designadamente ao revelarem a ocultação querida do que bem se conhece, norma incluída, como se vê do facto n.º 656.
É insofismavelmente improcedente a questão apreciada.
Não há lugar à revogação da sentença e absolvição desejadas, pelas razões brandidas nesta parte da impugnação judicial.
13.27.–«Concurso Aparente: Gestão Ruinosa e Violação de Determinação de Não Alimentação da Conta Escrow com fundos do BES e seus Clientes»
(Conclusões n.ºs 1158 a 1171)
Nas conclusões em que se apoiou a proposta desta questão, o Recorrente renovou problemática que suscitara perante o Tribunal «a quo», no sentido de que existiria «concurso aparente, por consunção» entre os «ilícitos típicos contra-ordenacionais» de «gestão ruinosa e incumprimento de determinações do Banco de Portugal». Segundo o Impugnante, seria o mesmo o bem jurídico protegido, ou seja, nas suas próprias palavras, «quer a al. l) do artigo 211.º do RGICSF (na redacção aplicável), quer a al. o) do artigo 211.º do RGICSF (na redacção aplicável), visam proteger a gestão sã e prudente da instituição financeira, com vista à estabilidade do sistema financeiro», tratando-se de bem jurídico «transversal à consagração dos ilícitos típicos previstos e punidos no RGICSF». Na sua tese, «o desvalor do ilícito típico contra-ordenacional de gestão ruinosa já abrangeria o desvalor jurídico subjacente ao ilícito típico contra-ordenacional de incumprimento da determinação do Banco de Portugal» sendo que «o desvalor jurídico da contra-ordenação de gestão ruinosa que é imputada ao Recorrente inclui e consome, pela sua maior gravidade, o desvalor da contra-ordenação pela alegada violação da determinação do Banco de Portugal em alimentar a conta-escrow da ESI sem apoio financeiro da ESFG». Estariam em causa as mesmas mais-valias consideradas ilícitas. Em tese geral, e resumindo, o «desvalor da contra-ordenação de gestão ruinosa» abrangeria «o desvalor da violação da determinação do Banco de Portugal».
Apreciando, cumpre referir o que se passa a evidenciar.
A questão tem duas vertentes: uma estritamente quantitativa e material e uma outra de essência ou ontologia.
No primeiro espaço, assumem relevo e adequação ao que emerge dos autos as conclusões fácticas lançadas pelo Tribunal em termos não questionados neste âmbito, a saber:
1.–«ocorreu a alimentação da conta escrow com dinheiro do BES e dos seus clientes muito para além daquele que foi gerado com as emissões de 2014»;
2.–«apenas uma parte residual das mais-valias apropriadas pelos Veículos Eurofin entre 2009 e 2014 serviu a finalidade de alimentar a conta escrow».
Daqui brota, segura, uma conclusão: ainda que o Recorrente tivesse razão quanto à alegada sobreposição em que se sustentaria a sua construção, tal decalque sempre seria muito limitado e não abrangeria toda a dimensão das ilicitudes, pelo que nunca poderia qualquer Tribunal considerar que apenas cometeu a contra-ordenação de gestão ruinosa (pois se ambas subsistiriam lado a lado e a sobreposição integral não existia e era, até, residual).
Este quadro flagrante e de imposição vestibular retira, de imediato, a possibilidade de ser atendido o requerido nos pontos 1170 e 1171 das conclusões.
Quanto à questão estritamente técnica relativa à coincidência de bens jurídicos tutelados a abordagem que de imediato se impõe é a determinar quais os valores de dimensão jurídica protegidos pelos preceitos tipificadores dos ilícitos.
Um deles é a al. l) do n.º 1 do art. 211.º do RGICSF que definia, à data dos factos, serem infracções especialmente graves «l) Os atos dolosos de gestão ruinosa, em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, praticados pelos membros dos órgãos sociais».
O outro é a al. o) dos mesmos número e artigo, com o seguinte conteúdo:
«A desobediência ilegítima a determinações do Banco de Portugal ditadas especificamente, nos termos da lei, para o caso individual considerado, bem como a prática de atos sujeitos por lei a apreciação prévia do Banco de Portugal, quando este tenha manifestado a sua oposição»:
Vemos, no primeiro dispositivo, um núcleo de pessoas singulares e colectivas protegidas: os depositantes, investidores e demais credores. No segundo, não se protege ninguém expressamente.
Este quadro distintivo aponta já com alguma segurança que estamos perante valores distintos a tutelar.
Por outro, no primeiro, temos uma acção urdida pelo prevaricador e por ele executada. No segundo, a definição do âmbito de actuação é feita pelo Banco de Portugal e a esse contexto o agente apenas acrescenta o desrespeito, o que convoca uma menor intensidade e autonomia ao nível da definição dos contornos da conduta.
Estes elementos têm, necessariamente, que revelar diversos valores e interesses tutelados.
Claro está que temos que nos situar num patamar preciso e de pormenor. A análise a realizar tem que ser muito focada nos valores que se revelam nos comandos normativos, na inserção sistemática destes, na sua teleologia, no espelho gramatical. Não vale, para a finalidade pretendida, buscar no preâmbulo de um certo diploma o enunciado de um ou mais objectivos das normas nele incluídas para concluir que todos os preceitos contidos nesse diploma têm subjacente o mesmo bem jurídico protegido. A ser assim, nunca existiria concurso efectivo entre infracções tipificadas em dois preceitos do mesmo encadeado normativo. Todos protegeriam um mesmo bem jurídico.
Ao punir-se a gestão ruinosa, não se quer a dita gestão ruinosa. E não se quer porque ela constitui um desvio ao regular funcionamento do sistema financeiro, prejudica a estabilidade desse sistema, produz danos sociais e económicos muito relevantes, acaba por atingir a concorrência, o são funcionamento da economia e, fazendo-o, tem a virtualidade de produzir severos prejuízos e condicionamentos na vida dos cidadão e das empresas como os que, de forma dramática, se materializaram na história recente do País. Quer isto dizer que o que se quis obviar com a norma é que se produzissem os ditos desvalores, o que nos revela como bens tutelados o oposto dos ditos vícios. Visou-se, pois, proteger a estabilidade, a regularidade, o bom funcionamento do sistema financeiro. São estes os bens jurídicos protegidos pela norma tipificadora do primeiro ilícito.
Já quanto ao segundo preceito, se se pune a desobediência, quer-se a obediência, busca-se o respeito por quem dá uma ordem legítima, por quem assume responsabilidades que sobre tudo pairem e, sobretudo, visa-se garantir a própria sobrevivência e credibilidade da supervisão, id est, a possibilidade de supervisionar já que, sem definição cogente de comportamentos e acções tidos por necessários, sempre teríamos uma supervisão decorativa, assente na voluntariedade ou na mera leitura individual dos interesses e deveres, veras normas sem coação, meras regras de «consciência» ou de gestão gratuita das pulsões individuais, justamente onde se quer cumprimento e ordem.
O bem jurídico tutelado é, aqui, portanto, a protecção da própria possibilidade e subsistência da supervisão através da tutela da sua autoridade.
Claro está que o supervisor tem uma intervenção vinculada. Claro está também que tem que perseguir finalidades que são transversais a todas as normas que impõem a sua supervisão. Só que tal não transforma essas finalidades comuns que configuram a supervisão no sector financeiro em bens jurídicos imediatos de cada um dos preceitos integrados no respectivo quadro regulador.
Flui do exposto, sob o sempre pressuposto respeito devido pelo esforço argumentativo e seus executores, não ter qualquer sentido esta vertente do peticionado pelo Arguido SA....
Responde-se, consequentemente, de forma negativa à questão analisada.
13.28.–«Contra-Ordenação Continuada: Alegado Incumprimento das Medidas de Ring-Fencing»
(Conclusões n.ºs 1172 a 1179)
Segundo o Recorrente «as contra-ordenações que lhe são imputadas pela alegada violação de determinações do Banco de Portugal configurariam uma única contra-ordenação (e não cinco contra-ordenações distintas), por força do disposto no n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal ex vi artigos 32.º do RGCO e artigo 232.º do RGICSF». Na sua tese, «estaria em causa a realização plúrima do mesmo ilícito típico contra-ordenacional previsto na al. o) do artigo 211.º do RGICSF», «sempre haveria “unidade do injusto objectivo” da conduta e uma unidade de culpa (...)». Esta situação teria persistido até à cessação de funções do ora Recorrente, enquanto administrador do BES, em 13 de Julho de 2014. Mais, estaria em causa «o mesmo bem jurídico, a saber: proteger a gestão sã e prudente da instituição financeira, com vista à estabilidade do sistema financeiro».
A este propósito, é central referir que mais do que uma vez se apreciou neste recurso a questão da possibilidade de materialização de concurso em continuação em sede dos ilícitos que se apreciam. A última vez que tal ocorreu foi a pretexto da questão 12.15.
Apesar desse facto, a extensão desta decisão recomenda, mais uma vez, que, em prol da clareza e benefício dos intervenientes processuais, não se faça mera remissão para o já decidido, que teria que ser procurado, antes se transcrevendo, de novo, a fundamentação relativa a essa matéria, com o seguinte teor:
Não está prevista no RGCO o concurso em continuação. A norma dedicada, aí, ao concurso de contra-ordenações (o art. 19.º) não contém o tratamento de tal matéria.
Este primeiro elemento parece apontar, já, uma especificidade de regime.
Mais, ao fazer-se, aí, regulação específica da pluralidade de infracções, inculca-se a noção da dispensa de recurso a regime externo já que não existiria a necessidade de apelar ao regime subsidário apontado pelo art. 32.º do RGCO.
Porém, estes elementos são ainda insuficientes para, por si só, excluírem o relevo da continuação nas infracções em apreço já que poderia entender-se estar-se perante espaço lacunar de regulação reclamada que convocaria, assim, a importação de regra penal ao abrigo do estabelecido no dito artigo. Necessita-se, pois, de confirmação complementar deste dado tendencial.
A este nível, revelam-se convincentes duas referências obstaculizantes à consideração da unidade jurídica da acção num contexto de infracção continuada, avançadas por ... DIAS, Augusto, in Direito das Contra-Ordenações, Almedina, Coimbra, 2018, pág. 176.
Em primeiro lugar, releva que a figura da infracção continuada foi desenhada tendo em atenção os «factos lesivos de bens jurídicos pessoais» (com exclusão dos «eminentemente pessoais» referidos no n.º 3 do art. 30.º) o que não coincide com o que se verifica relativamente às contra-ordenações, pelo que se geraria o afastamento da aplicabilidade do estabelecido no n.º 2 do art. 30.º do Código Penal.
Em segundo lugar «a neutralidade axiológica e o carácter admonitório da culpa própria das contra-ordenações são dificilmente compatíveis com a sensível diminuição progressiva da culpa, que constitui outra marca da infracção continuada no Direito Penal português» (ibidem). Assim é. É bem verdade, como adequadamente nota o apontado autor, que «O requisito da parte final do n.º 2 do art. 30.º a "solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente" exprime um "momento exógeno", uma "disposição exterior das coisas para o facto" (…) que explica a menor exigibilidade de o agente se comportar de acordo com a norma.
Trata-se, como é bom de ver, de relevar, ao ponto de nisso se cimentar uma unidade de sentido de ilicitude, a cedência progressiva do agente à solicitação de uma situação exterior, a quebra de resistências anímicas à tentação representada pela mesma ocasião que perdura ou ressurge (...), situações que pressupõem uma culpa ética. Algo que no Direito das Contra-ordenações, por definição, não existe» (ibidem).
Aceita-se como muito relevantes (sem prejuízo das dúvidas sobre a inexistência de referente ético no domínio apreciado, que se enunciarão infra) as reservas que emergem desses obstáculos.
Estamos muito distantes do espaço de estatuição do n.º 2 do referido artigo.
Merece, ainda, ser considerado como relevante para a conclusão pela não aplicabilidade do regime do crime continuado o afastamento da inclusão da infracção continuada na revisão de 1995 do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo, já que revela a vontade de rejeição, pelo legislador, do proposto nesse sentido por MARIA FERNANDA PALMA e PAULO OTERO na pág. 576 do seu texto «Revisão do regime legal do ilícito de mera ordenação social».
No sentido enunciado se pronunciou também ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, in Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pág. 91, referindo: «Não é aplicável o regime da continuação criminosa dos artigos 30.°, n.° 2, e 79.° do CP no âmbito das contra-ordenações. Com efeito, não se verifica no direito das contra-ordenações o efeito de diminuição da culpa ética inerente à construção clássica do crime continuado, pela razão simples de que o juízo de culpa no direito das contra-ordenações se funda apenas na atribuição ao agente da responsabilidade social pelo facto (também nestes termos, FARIA COSTA, 2001: 8 a 11, que acrescenta: "cada conduta encerra um desvalor ou se traduz na violação da ordenação ou da potenciação da ordenação. Não se nega que, em muitas circunstâncias, haja também solicitação exterior que impulsione à realização plúrima.
Sucede que, na lógica da neutralidade axiológica inerente à conduta de ordenação ou de potenciação de ordenação, tal quadro exterior não pode deixar de ser ignorado.")».
Esta arquitectura normativa e técnica interdita a ponderação do preenchimento circunstancial da previsão do art. 30.º do Código Penal.
É em absoluto negativa a resposta a dar a esta questão, o que ora se declara.
14.–«Violação do cúmulo por falta de conhecimento superveniente do concurso»
(Conclusões n.ºs 1180 a 1203)
Relevam, quanto a esta questão, as seguintes afirmações por nós já lançadas nesta decisão a propósito do recurso interposto pelo arguido PI...:
Revela adequação ao regime constante do RGCO, face ao conteúdo expresso das normas invocadas, o entendimento enunciado por PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2017, pág. 90 nos seguintes termos:
«O conhecimento superveniente do concurso de contra-ordenações rege-se por uma regra distinta da vigente no CP, por força de disposição expressa do RGCO. A aplicação do artigo 78.° do CP no âmbito do processo contra-ordenacional implicaria a reabertura do processo em qualquer momento ulterior para reapreciação do facto como contra-ordenação, o que a lei veda expressamente nos artigos 54.º, n.º 2, e 79.º, n.° 1, do RGCO (…)
Portanto, há concurso entre contra-ordenações que ocorram antes da definitividade da decisão administrativa de qualquer uma delas, mas não há concurso entre as contra-ordenações que sejam conhecidas depois da definitividade de uma delas.
Há concurso entre contra-ordenações que ocorram antes do trânsito em julgado de qualquer delas, mas não há concurso entre as contra-ordenações que sejam conhecidas depois do trânsito em julgado de uma delas.
Não há concurso entre contra-ordenações que tenham sido cometidas antes do trânsito em julgado da sentença de qualquer uma delas e contra-ordenações que tenham sido aplicadas por decisão administrativa definitiva anterior.
Não há concurso entre contra-ordenações de distinta natureza, isto é, que tutelam áreas de regulação pública distintas e cuja punição compita a entidades administrativas distintas, como por exemplo entre contra-ordenações ambientais e laborais.
Não havendo concurso de contra-ordenações nos casos supra referidos, a punição das contra-ordenações fica subtraída ao limite do artigo 19.°, n.° 2. Isto é, verifica-se uma sucessão de contra-ordenações, submetida a uma regra de cúmulo material das respectivas coimas.
O Arguido sustentou estarem em relação de concurso duas decisões transitadas em julgado à data da sentença impugnada, ou seja, as mencionadas nos números dos «factos provados» que se transcrevem:
747.–O Recorrente foi condenado, por decisão transitada em julgado nos autos de RCO n.º 182/16.0YUSTR, que correu termos no J1 do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, na coima única de € 350.000 (trezentos e cinquenta mil euros).
773.–O Recorrente SA... foi condenado, por decisão transitada em julgado em 15.01.2021, nos autos n.º 164/19.0YUSTR, que correu termos neste TCRS, na coima de €75.000 (setenta e cinco mil euros), coima a cujo pagamento voluntário não procedeu.
O quadro vivido nos autos situa-se no âmbito de regime específico do direito de contra-ordenações, acima mencionado. Não há lugar à aplicação do regime emergente do art. 78.º do Código Penal «ex vi» do art. 32.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro.
A resposta normativa em sede contra-ordenacional, no que tange ao concurso, centra-se, em exclusivo, no âmbito do estabelecido do art. 19.º deste último encadeado de preceitos jurídicos.
Aliás, só porque quod abundat non nocet, dir-se-á que, quanto à resposta dada no art. 78.º do Código Penal à problemática do conhecimento superveniente do concurso, sempre haveria que atender à exigência do trânsito em julgado de todas as condenações, conforme devidamente enunciado por BAPTISTA, João Pedro, in O Conhecimento Superveniente do Concurso de Crimes e o Cúmulo Jurídico de Penas — Algumas Questões Em Aberto, Revista Julgar,
n.º 33, 2017, pág. 202, nos seguintes termos:
Poder-se-á dizer que o paradigma em que assenta o nosso regime é o de que toda a responsabilidade penal de um determinado agente, por factos cometidos num mesmo lapso temporal — o lapso temporal relevante para que entre os crimes interceda uma relação de concurso, nos termos do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal —, deve ser apreciada num único processo.
Quando assim suceda — e porquanto entre nós vigora um regime de pena conjunta, a determinar através da realização de um cúmulo jurídico de penas (...) —, a operação cumulatória tem lugar no mesmo processo, em momento subsequente à determinação das penas individuais (ou parcelares) a aplicar a cada um dos crimes em concurso.
Porém, pode bem suceder que, por múltiplas razões — dispersão geográfica dos locais de cometimento dos crimes; diferença temporal entre os momentos em que os respectivos processos se iniciam; separação processual; momento do exercício do direito de queixa, nos crimes não públicos, etc. —, diversos crimes cujas penas hajam de ser cumuladas à luz do critério do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, venham a ser julgados em processos distintos, neles se aplicando as penas individuais respectivas.
Todavia, tal circunstância não pode obviar a que venha a ser aplicado o regime da punição do concurso de crimes. Tendo transitado em julgado as diversas penas aplicadas aos crimes em concurso, deve, então, dar-se emprego ao mecanismo do conhecimento superveniente do concurso de crimes, nos termos do já citado artigo 78.º do Código Penal.
É esta intenção de unidade de tratamento que explica que as diferentes vicissitudes que possam ter conduzido a autónomas decisões condenatórias pela prática de crimes em concurso, nos termos do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, não justifiquem a preterição da aplicação do respectivo regime.
Conhecidas tais condenações e uma vez todas transitadas em julgado, após definição do tribunal competente (artigo 471.º do Código de Processo Penal), proceder-se-á a audiência, nos termos do artigo 472.º do mesmo compêndio legal, na qual se procederá à aplicação da pena única conjunta aos crimes que estejam entre si em concurso.
Aliás, mesmo em momento anterior ao trânsito em julgado das sentenças condenatórias por crimes em concurso, o Código de Processo Penal prevê um conjunto de mecanismos processuais tendentes a concentrar num único processo o apuramento integral da responsabilidade juscriminal do agente, assim procurando obviar aos inconvenientes da realização superveniente dessa operação.
Neste sentido também se pronunciou com grande clareza COSTA, Artur Rodrigues, in O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ, Revista Julgar, n.º 21, pág. 181, da seguinte forma:
A situação prevista na lei ocorre quando o tribunal teve conhecimento, depois de ter transitado em julgado uma dada condenação, que outro ou outros crimes foram praticados pelo arguido antes desse trânsito, estando, por isso, esse ou esses crimes em concurso com o primeiro e devendo ser objecto, todos eles, de uma pena única ou conjunta.
Se dúvidas houvesse sobre esta leitura, sempre as mesmas seriam dissipadas face ao estabelecido no n.º 2 do art. 471.º do Código de Processo Penal que refere ser competente para operar o conhecimento superveniente do concurso «o tribunal da última condenação» e pelo artigo 472.º do mesmo Código que desenha uma tramitação específica para tal efeito que, assim, autonomiza a intervenção processual.
As descritas circunstâncias não se concretizam nos autos, tendo inteira razão o Recorrido quer na conclusão a que chega quer na referência à doutrina que a sustenta.
O referido na conclusão n.º 1083 não contém a virtualidade de alterar as conclusões atingidas contendo-se aí mera tentativa de invocação de difusa referência jurisprudencial, não convencendo nem logrando, sequer, alinhar argumentos convincentes.
As conclusões 1184 e 1185 não têm a virtualidade de gerar convencimento. Com efeito, ou o regime do conhecimento superveniente se aplicava às contra-ordenações ou não; caso não se materializassem os respectivos pressupostos apesar da potencial aplicação abstracta (que se rejeitou), daí também nunca resultaria tratamento diferenciado já que estamos perante quadros normativos que ou se preenchem ou tal não acontece sendo que, sempre que a previsão de uma norma não se realiza, não há assimetria de emanação normativa por comparação com as situações em que as circunstâncias concretas não são a ela subsumível (o que acontece no caso que se aprecia, independentemente da clausura interna do regime de mera-ordenação).
Relativamente à conclusão 1186, é claro que não assiste razão ao Arguido ao tentar encontrar numa norma legal concreta e no encadeado de preceitos em que a mesma se insere aquilo que ela não refere nem tal encadeado admite, sequer remotamente, assim violando o critério interpretativo que lhe era imposto pelo n.º 2 do art. 9.º do Código Civil.
O que obsta ao conhecimento superveniente do concurso é a arquitectura do RGCO que, não só não o contempla como não o admite enquanto corpo estranho e incompatível em virtude do estabelecido no n.º 2 do art. 54.º e no n.º 1 do 79.º que estabelecem um particular regime de encerramento dos autos.
Salvo o respeito devido, não têm o menor sentido as afirmações lançadas nas conclusões 1187 a 1189 porquanto as aludidas informações foram convertidas em factos provados e corresponderam ao resultado da devida investigação designadamente dirigida à determinação das antecendentes incursões do Arguido no ilícito e também para a devida ponderação da questão de novo suscitada no recurso que se aprecia.
Ainda que assim não fosse, ou seja, a informação não se convertesse em factos provados e não se divisasse a sua utilidade, tal não teria relevo na análise pedida a este Tribunal Superior que avalia as condições técnicas de procedência da questão suscitada e não qualquer nulidade processual que, a este nível, não foi suscitada.
Quanto ao eventual favor do direito contra-ordenacional, referido pelo Tribunal em termos atacados veementemente pelo Arguido nas conclusões 1090 a 1092, problemática de menor relevo no que tange à questão apreciada – face ao carácter seguro e firme da opção normativa pelo não recurso ao art. 78.º do Código Penal que, de qualquer forma, não teria cPIR...o de aplicação in casu – remete-se o mesmo para a acertada afirmação doutrinal de sustentação da referência, lançada com clareza por Pinto de Albuquerque, ibidem, pág. 89, da forma que se transcreve acto-contínuo:
O RGCO prevê uma regra de cúmulo jurídico das coimas. Esta regra é injustificada, porque não procedem no direito contra-ordenacional as razões atinentes ao fundamento dessa regra do direito penal, isto é, a ponderação conjugada dos factos e da personalidade do agente (assim também, COSTA PINTO, 1997: 251 e 252, e TAIPA DE CARVALHO, 2003 a: 172 e 173). A regra do RGCO é até mais favorável do que a regra gémea do direito penal, pois o cúmulo das coimas não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso (aproximando o sistema da chamada exasperação, como nota JOSÉ MOUTINHO, 2008: 95). Em justas palavras de COSTA PINTO (1997: 251), "em circuitos onde existe uma identidade entre a natureza da infracção cometida (de natureza económica) e a sanção aplicável (de igual natureza) o privilégio do cúmulo jurídico não tem sentido, por limitar e paralisar a proporção entre a quantidade de factos e o montante da sanção".
Quanto ao que verteu nas conclusões nas 1193 a 1200, encontra o Recorrente as devidas respostas, supra. Delas extrairá noção firme do desacerto da sua pretensão.
Não tem base legal a pretensão formulada na conclusão 1201, atento tudo o que se deixou dito.
Não se vislumbra sustentação para a tese de inconstitucionalidade lançada na conclusão n.º 1202. A regulação específica do processo de contra-ordenação é, ao invés do que poderia resultar da invocação feita, uma importante afirmação do Estado de Direito já que fixa com clareza regras específicas, formuladas em atenção a necessidades particulares, conhecidas com antecedência, emanadas de órgãos competentes legitimamente eleitos. Não há violação do estabelecido no art. 2.º da Constituição da República Portuguesa. Menos ela existe por não se preencher, tão-pouco, um quadro circunstancial subsumível ao estatuído no art. 78.º do Código Penal (não aplicável aqui, como se viu). Aliás, todo o quadro analisado revela rigoroso respeito do princípio da legalidade naquele ínsito.
Não há desproporção entre as necessidades de regulação e suas finalidades e o Direito constituído a coberto dessas pulsões legislativas.
Não se vislumbra restrição de direitos liberdades e garantias com violação do disposto no n.º 2 do art. 18.º da Lei Fundamental. O supra-analisado apenas revela normas claras e sem vestígios de desatenção a qualquer desses valores, apenas se podendo atribuir a arguição de inconstitucionalidade a desfocagem técnica por parte do Arguido SA... quanto ao conteúdo das normas interpretandas e quadro jurídico vivido nos autos no domínio em apreço – que é o supra-enunciado.
Como se vê do processo, o Arguido levou o exercício do seu direito a ser ouvido e se defender até aos respectivos limites qualitativos e quantitativos e ao estertor da falta de razão que se descobriu no percurso analítico que agora se conclui.
Não tem, no encadeado de circunstâncias analisado, razoabilidade a perspectiva de violação do disposto nos n.ºs 1 e 10 do art. 32.º da Constituição, defendida no recurso.
Carecem de sustentação e sentido as conclusões n.ºs 1202 e 1203.
Face ao exposto, impõe-se responder negativamente à questão ora apreciada.
Atento o conjunto da ponderação das questões cuja avaliação ora se encerra, conclui-se ser, na íntegra, improcedente o recurso apresentado pelo Arguido SA....
III.–DECISÃO
Pelo exposto, negamos provimento aos recursos interpostos pelos Arguidos SI..., PE..., PI... e SA... e, em consequência, confirmamos, na íntegra, a sentença impugnada.
Custas pelos Apelantes, fixando-se a taxa de justiça em 6 UCs pelo Recorrente SA..., 5,7 UCs pelo Recorrente PI... e 4,5 UCs pelos Recorrentes SI... e PE....* Lisboa, 24.02.2022
Carlos M. G. de Melo Marinho- (Relator)
Paula Dória de Cardoso Pott- (Adjunta) |
