| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO
Em 4.06.2019, JA e A intentaram contra Mapfre – Seguros Gerais, S.A., ação declarativa de condenação com processo comum, pedindo que a R. seja condenada a: a) Reconhecer que celebrou com o autor JA seguro de responsabilidade civil profissional de advogado, através das apólices n.ºs … e …, que cobrem a responsabilidade profissional deste no período de 01.01.2017 a 01.01.2018, decorrente de dolo, erro, omissão ou negligência profissional até ao limite de capital de €250.000,00, sem franquia, com retroatividade ilimitada, com o âmbito territorial contratado base “claims made” isto é a data do sinistro é a data da primeira reclamação; b) Reconhecer que no período da vigência do seguro o autor JA comunicou / reclamou a ocorrência de sinistro, decorrente de falha profissional cometida no processo de insolvência nº …/16.9T8VIS do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, juízo de comércio, Juiz 1, em que foi mandatário da autora A; c) Reconhecer que o indeferimento da concessão da exoneração do passivo restante à autora A no processo de insolvência nº …/16.9T8VIS do juízo do comércio do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, Juiz 1, ocorreu por falta de indicação do património desta, da responsabilidade do seu mandatário / advogado, ora autor JA, que tinha conhecimento da sua existência, omissão essa que determina que aquela tenha de pagar aos credores reconhecidos no processo de insolvência os créditos por estes reclamados com o património de que seja proprietária ou rendimentos auferidos, que não sejam impenhoráveis nos termos da legislação processual civil, decorridos cinco anos sobre o despacho de exoneração, o que não ocorreria se tivesse sido deferida tal pretensão; d) Reconhecer que a sobredita conduta do autor JA se encontra coberta / incluída nos contratos de seguro titulados pelas apólices supra identificadas e, consequentemente, assumir a responsabilidade civil pelo ressarcimento dos danos patrimoniais decorrentes da sobredita falha profissional até ao limite do capital da apólice de €250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros); e) Reembolsar a autora A de todos os montantes que esta liquide aos credores com créditos reconhecidos no processo de insolvência nº …/16.9T8VIS do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, juízo de comércio, Juiz 1, após o termo do período de exoneração do passivo restante, que ocorreria em 06.12.2022 se tivesse sido concedida, a liquidar em execução de sentença até ao limite do capital da apólice contratada de €250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros).
A fundamentar o peticionado, alegaram, em síntese:
A A. passou ao A., advogado, procuração forense tendo em vista a sua apresentação à insolvência, com dedução de pedido de exoneração do passivo restante, o que este fez mediante PI entrada em juízo em 5.7.2016, que deu origem ao processo de insolvência nº …/16.9T8VIS, que correu termos junto do Tribunal do Comércio de Viseu – Juiz 1.
Para fundamentar o pedido de exoneração do passivo restante, o mandatário alegou não ter a A. rendimentos ou bens que lhe permitissem liquidar os créditos pelos quais era responsável, sabendo que assim não era e como se veio a comprovar no decurso do processo, no qual vieram a ser apreendidas duas ½ de duas frações autónomas, referentes a estacionamento.
Tal deveu-se a erro profissional do mandatário, aqui 1º A., que tinha conhecimento da existência desse património, nomeadamente, por ser advogado da A. nos processos de execução em que esses direitos haviam sido penhorados, e por ter sido quem solicitou certidões dos referidos imóveis à AT e à CRP.
Tal facto determinou que, por despacho de 13.12.2017, fosse indeferido liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, com fundamento no facto da A. ter violado os seus deveres de informação, apresentação e colaboração, com culpa grave, nos termos do art.º 238º, nº 1, al. g), do CIRE.
Interposto recurso dessa decisão, veio a mesma a ser confirmada por acórdão do tribunal da Relação.
O A. participou o sinistro à R., para quem havia transferido a sua responsabilidade profissional, não tendo esta, após a realização do processo de averiguações, aceite essa responsabilidade.
Não fora a existência da referida omissão do mandatário, e teria sido concedida a exoneração do passivo restante à A., ficando esta desonerada de proceder aos pagamentos devidos aos seus credores, findo o período de 5 anos.
Citada, a R. contestou, por exceção, invocando a ineptidão da PI, e a ilegitimidade do A. Dr. JA, e por impugnação, deduziu incidente de intervenção do Dr. JA, e terminou pedindo que: A) a exceção dilatória de ineptidão da petição inicial invocada seja julgada procedente, por provada, e, em consequência, a Ré absolvida do pedido; B) a exceção dilatória de ilegitimidade do A. Dr. JA seja julgada procedente e, em consequência, seja a R. absolvida da instância nos termos do disposto no artigo 576º, nº 2 do CPC; Subsidiariamente, A) deve o Incidente de Intervenção Principal Provocada ser julgado procedente e, em conformidade, admitida a intervenção do Dr. JA, advogado, com domicílio profissional no …, como parte principal e o mesmo citado para contestar a presente ação judicial. Caso assim não se entenda, B) Deve o Dr. JA ser admitido a intervir como parte acessória, do lado passivo, sendo o mesmo citado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 321º e ss. do CPC. C) Deve a presente ação ser julgada totalmente improcedente, por não provada, com as consequências legais daí advenientes.
Convidados a pronunciarem-se sobre as exceções invocadas, bem como sobre o pedido de intervenção principal provocada deduzido pela R., os AA. pugnaram pela improcedência das exceções invocadas.
Entendendo estarem verificados os pressupostos do artigo 316º, nºs 1 e 2, do CPC, foi admitida a intervenção principal provocada do Dr. JA, como associado da R., e ordenada a sua citação, nada tendo aquele dito.
Foi proferido despacho saneador, no qual se julgou improcedente a invocada exceção de ineptidão da PI, e procedente a exceção de ilegitimidade do A. “sem prejuízo de o mesmo continuar na ação como interveniente ao lado da seguradora ré”, e se fixaram o objeto do litígio e os temas da prova.
Realizou-se julgamento e, em 3.5.2022, foi proferida sentença, que julgou a presente ação intentada por A contra MAPFRE – SEGUROS GERAIS, S.A., na qual é interveniente principal passivo JA, procedente e, consequentemente, reconheceu o direito da autora a ser restituída de todos os montantes que liquide aos credores com créditos reconhecidos no processo de insolvência nº …/16.9T8VIS do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, Juízo de Comércio – J1, após 13.12.2022, a calcular em execução de sentença, com a obrigação da ré seguradora de proceder ao respetivo pagamento desses valores à autora até ao limite de €250.000,00.
Inconformada com a decisão, apelou a R., formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
I. Os factos conclusivos encerram um juízo (necessariamente subjetivo) ou conclusão, interferindo na decisão da própria causa e inviabilizando que o Tribunal, na subsunção do direito aos factos, profira Decisão desconforme com a justiça que se almeja.
II. Os factos constantes dos pontos 19 e 20 da Fundamentação de Facto da Decisão devem ser eliminados desta, por conclusivos e integrarem as expressões “em consequência” e “com elevada probabilidade”, resultante de um juízo subjetivo e que integra matéria de direito conexa com a questão jurídica da “perda de chance” e a probabilidade inerente à mesma que se discute nos Autos.
Por outro lado,
III. Os factos constantes dos pontos 19 e 20 da Fundamentação de Facto da Decisão recorrida, a serem admissíveis, sempre teriam de ser julgados como não provados.
IV. Resulta dos factos provados e da documentação carreada para os mesmos que a Apelada sempre veria a exoneração do passivo restante ser-lhe liminarmente indeferida por não preencher os demais requisitos legais previstos para o efeito, o que efetivamente ocorreu face ao teor do respetivo Despacho de indeferimento.
V. Se o Tribunal que indeferiu preliminarmente a exoneração do passivo restante que se discute nos Autos não tivesse salientado o facto de a Apelada não ter indicado bens de que era proprietária, até pela sua gravidade e objetividade, ou, até, por o mesmo não se verificar, teria de se pronunciar sobre os demais requisitos exigíveis e previstos nas demais alíneas desse dispositivo legal, também eles integrados nessa mesma alínea g).
VI. O Tribunal que indeferiu a exoneração do passivo restante conclui pela verificação tanto da violação tanto de dever de apresentação à insolvência no prazo de 6 meses, como do dever de informação a que a insolvente se encontrava vinculado.
VII. A alínea g) do nº 1 do artigo 238º do CIRE também se aplica no caso de violação do dever de apresentação à insolvência no prazo de 6 meses incumprido pela Apelada.
VIII. O credor Caixa Geral de Depósitos invocou a violação, por parte da Apelada, do dever de “apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência”, previsto na alínea d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE.
IX. A Apelada tinha a correr contra si, pelo menos, 4 ações executivas intentadas no ano de 2007, como resulta dos factos provados, só se tendo apresentado à insolvência no ano de 2016, quando já perspetivava vir a receber de reforma a quantia de €1.470,00.
X. “Caso o Dr. JA não tivesse omitido a indicação desse património” haveria fundamento para a exoneração do passivo restante ser indeferido à Apelada por violação do dever que sobre si pendia de se apresentar à insolvência “nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores”.
XI. Não foi pelo facto de o “Dr. JA não ter feito referência a esse património no requerimento inicial do processo de insolvência” que “não foi concedido à autora a exoneração do passivo restante”.
XII. Ainda que a Apelada não tivesse ocultado a existência de património, o certo é que o Tribunal “a quo” sempre teria Concluído e Decidido o indeferimento liminar do passivo restante da Apelada, por incumprimento do dever de “apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência”.
XIII. Em consequência, devem os factos 19 e 20 da Fundamentação de Facto da Decisão recorrida ser julgados não provados.
Acresce que,
XIV. A Apelada não sofreu qualquer dano de perda de chance, sendo inexistente o dano futuro que peticiona nos Autos - o pagamento das quantias que vierem a ser penhoradas a partir do dia 6 de dezembro de 2022.
XV. A Decisão recorrida não só desconsidera que a Apelada pode vir a beneficiar de nova exoneração do passivo restante, como, no limite, não estanca ao prazo de 10 anos “o direito da autora a ser restituída de todos os montantes que liquide aos credores com créditos reconhecidos no processo de insolvência n.º …/16.9T8VIS do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, Juízo de Comércio – J 1, após 13-12-2022, a calcular em execução de sentença”.
XVI. O facto de a exoneração do passivo restante ter sido liminarmente indeferida não determina que a Apelada não requeira novamente essa exoneração, porquanto, a Decisão de indeferimento do passivo restante dos Autos não constitui caso julgado quanto à mesma.
XVII. A Apelada bem sabe que pode requerer novamente a exoneração do passivo restante, tanto assim que veio a requerer novamente a sua insolvência no dia 09.11.2020, como resulta da consulta pública de insolvências no site da internet https://www.citius.mj.pt/portal/consultas/consultascire.aspx, facto que a Apelada ocultou nos presentes Autos e a Apelante apenas teve conhecimento aquando das pesquisas efetuadas para elaboração da presente alegação de Recurso.
XVIII. Bem assim como requereu a exoneração do passivo restante no processo judicial nº …/20.0T8VIS que correu termos, concomitantemente com os presentes Autos, no Juízo de Comércio de Viseu - Juiz 2, mas que veio a ser indeferido por se ter constatado a existência de “elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186.º”.
XIX. A Apelante impossibilitou que lhe fosse concedida a exoneração do passivo restante em novo processo judicial, sendo que, para o efeito, bastaria a existência das dívidas já existentes aquando da primeira ação judicial de insolvência, provocando, assim, ela própria, o dano que vem, de forma que a Apelante não pode deixar de considerar censurável, peticionar da Apelante.
XX. Em todo o caso, não se encontra vedada a possibilidade de a Apelada requerer, novamente, a exoneração do passivo restante em causa.
XXI. No caso dos Autos inexiste, por legalmente ser possível à Apelante requerer nova exoneração do passivo restante, qualquer dano de perda de chance, como a própria comprovou ao tê-la já requerido uma vez.
XXII. Ao Decidir como Decidiu o Tribunal “a quo violou o disposto nos artigos 238º do CIRE, 342º, 483º, n.º 1 e 563º do Código Civil.
Por fim,
XXIII. Incumbia à Apelada alegar e provar factos que permitissem ao Tribunal concluir que, não fosse o facto de o seu mandatário ter ocultado a existência de património no requerimento de exoneração do passivo restante, lhe teria sido concedida a exoneração do passivo restante, por se verificarem todos os requisitos legais para o efeito, o que não ocorreu, i. e., o designado “julgamento dentro do julgamento”.
XXIV. A Apelada não logrou alegar e provar factos bastantes que permitam concluir pela “consistência e seriedade” do dano que peticiona nos presentes Autos, motivo pelo qual não cumpriu o ónus da prova que sobre si pendia, nomeadamente que reunia todos os demais requisitos previstos no artigo 238º do CIRE.
XXV. Antes, dos factos provados e da documentação junta aos Autos, resulta que o direito que a Apelada se arroga titular não tem a “consistência e seriedade” que permita concluir pela verificação de dano de perda de chance nos presentes Autos.
XXVI. A Apelada não se apresentou à insolvência nos 6 meses subsequentes à sua situação de insolvência, atentas as diversas ações executivas que contra si decorriam desde o ano de 2007, só se tendo apresentado à insolvência no dia 05.07.2016.
XXVII. Estes 9 anos determinaram a verificação de um prejuízo sério para os seus credores, como é evidente e resulta das regras da experiência comum, sendo certo que a Apelada não podia ignorar, sem culta grave, não haver uma perspetiva séria de melhoria da sua condição económica aquando da pendência de tais processos executivos.
XXVIII. O longo do período de pendência das referidas ações executivas (de 2007 a 2016) evidencia a incapacidade prolongada da A. em solver as dívidas contraídas, e, como tal, a falta de perspetiva séria de melhoria da sua condição económica, o que a mesma não podia desconhecer.
XXIX. Incapacidade essa que, inevitavelmente, se agravou com o decurso do tempo e, concomitantemente, os prejuízos dos seus credores, daí que, pelo menos, o credor Caixa Geral de Depósitos na Assembleia de Credores, tenha invocado a violação, evidente do dever de “apresentação à insolvência nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência”, previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 238º do CIRE., como resulta da Ata da Assembleia de Credores junta aos Autos no dia 11.03.2022, por requerimento com a Ref. 41593642.
XXX. O Tribunal que indeferiu preliminarmente a exoneração do passivo restante sempre teria de Concluir pela violação, por parte da Apelante, do dever de apresentação à insolvência no prazo de 6 meses previsto na alínea d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE, o qual a Apelada não comprovou, nem alegou, inexistir nos Autos.
XXXI. A Apelada jamais lograria alcançar o objetivo de ver deferida liminarmente – e, posteriormente, deferida definitivamente – a exoneração do passivo restante.
XXXII. Independentemente de qualquer conduta do mandatário da Apelada, o certo é que esta não sofreu o dano que peticiona nos presentes Autos, pois não é possível concluir pela existência do imprescindível nexo de causalidade adequada entre qualquer conduta omissiva por parte do mandatário da Apelada e esse dano.
XXXIII. Face à ausência de prova da seriedade da chance perdida pela Apelada, bem como de demonstração da probabilidade elevada de ver deferida a exoneração do passivo restante no processo de insolvência subjacente aos presentes autos, sempre a presente ação judicial teria de ser julgada totalmente improcedente.
XXXIV. Ao Decidir como Decidiu o Tribunal “a quo violou, também nesta parte, o disposto nos artigos 238º do CIRE, 342º, 483º, nº 1 e 563º do Código Civil.
Termina pedindo que o recurso seja julgado totalmente procedente, por provado, e, em consequência, sejam os factos constantes dos pontos 19 e 20 da fundamentação de facto eliminados desta, por resultarem de um juízo subjetivo, serem conclusivos e integrarem matéria de direito conexa com a questão jurídica da “perda de chance” que se discute nos Autos e o respetivo nexo de causalidade; caso assim não se entenda, devem os factos constantes dos pontos 19 e 20 da fundamentação de facto ser julgados não provados, face à demais factualidade julgada provada e prova documental junta aos autos; e, em todo o caso, deve a decisão recorrida ser alterada em conformidade, julgando-se a ação totalmente improcedente, por inexistência de dano de perda de chance.
A A. contra-alegou pugnando pela improcedência da apelação, e manutenção da sentença recorrida.
QUESTÕES A DECIDIR
Sendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões da recorrente (arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do CPC) as questões a decidir são:
a) impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
b) da inexistência do dano de perda de chance.
Cumpre decidir, corridos que se mostram os vistos.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos:
1. O interveniente principal passivo JA, que usa o nome profissional Dr. JA, é advogado com escritório no …, e titular da cédula profissional nº … do Conselho Distrital de Coimbra, com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados.
2. Por instruções transmitidas pela autora A e, ao abrigo de mandato conferido por procuração emitida em 20-06-2016, em 05-07-2016, o Dr. JA instaurou no Juízo do Comércio do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu processo de insolvência da autora, no qual foi requerida a exoneração do passivo restante, tendo dado origem ao processo de insolvência nº …/16.9T8VIS.
3. No requerimento inicial de insolvência, para fundamentar o pedido de exoneração do passivo restante foram, além do mais, alegados os seguintes factos:
«13.º
A requerente não tem rendimentos, nem património que lhe permitam liquidar os créditos supra identificados. (…)
19.º
A situação de insolvência da requerente provém da prestação de garantias pessoais à sociedade de que foi administradora, situação da qual não obteve qualquer proveito pessoal. – Doc. nº 17.
20.º
A situação financeira da requerente não foi criada ou agravada em consequência de atuação, dolosa ou com culpa grave, da requerente.
25.º
A requerente aufere a remuneração mensal ilíquida de €530,00, não tendo quaisquer outros rendimentos.
26.º
Reside com o seu cônjuge em apartamento ao abrigo de contrato de comodato, suportando mensalmente as seguintes despesas: (…)
27.º
Somente com o apoio financeiro do seu cônjuge consegue suportar os encargos pessoais.
28.º
O seu cônjuge encontra-se reformado, encontrando-se 1/3 da sua pensão de reforma penhorado à ordem do processo nº …/07.0TBMGL, no qual é exequente Novo Banco, SA. – Doc. n.º 13. 29.º
Considerando as despesas pessoais que tem de suportar, indicadas no anterior artigo, a necessidade de o rendimento disponível permitir razoavelmente o sustento minimamente digno do devedor e os critérios orientadores da jurisprudência, deverá o rendimento disponível ser fixado em uma vez e meia o valor do salário mínimo nacional, presentemente no valor de €795,00. – Artigo 239º CIRE. 30.º
O montante que exceder uma vez e meia o salário mínimo nacional deverá ser entregue pela requerente ao fiduciário que venha a ser designado para pagamento aos credores.»
4. No processo de insolvência foram apreendidos os seguintes bens de que a autora é proprietária, conjuntamente com o seu cônjuge:
«Verba 1
1/2 indivisa da Fração autónoma designada pela letra “BI” do prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Rua …, freguesia de Olivais, concelho e distrito de Lisboa, referente a estacionamento coberto fechado, inscrita na respetiva matriz predial urbana sob o artigo xxx e descrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º xxx-BI da freguesia de Santa Maria dos Olivais.
(…)
Verba 2
1/2 indivisa da Fração autónoma designada pela letra “BJ” do prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Rua …, freguesia de Olivais, concelho e distrito de Lisboa, referente a estacionamento coberto fechado, inscrita na respetiva matriz predial urbana sob o artigo xxx e descrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º xxx-BJ da freguesia de Santa Maria dos Olivais».
5. Nesse processo de insolvência foi, em 13-12-2017, proferido despacho a indeferir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, com fundamento, além do mais, no seguinte:
«(…) No caso dos autos, a insolvente não declarou a existência de bens de que cujos direitos de propriedade ou copropriedade era titular. Ao contrário, e de forma particularmente assertiva, declarou na petição inicial não ser proprietária de quaisquer bens móveis ou imóveis. A verdade é que, pese embora se terem apreendidos bens que eram próprios do seu marido, a verdade é que também se apreenderam imóveis de que ela era co-titular do direito de propriedade respetivo. (pontos 3 e 7 dos factos provados). A devedora omitiu a existência dos direitos que deveriam integrar a massa insolvente e persistiu na omissão até à assembleia de credores, tendo sido um dos credores a chamar a atenção para o facto de existir património que deveria integrar a massa insolvente.
A violação deste dever de apresentação é manifesta, sendo que a devedora o fez, pelo menos com culpa grave já que não podia desconhecer a existência de património na sua esfera jurídica, nem o dever de o declarar no seu requerimento inicial de apresentação à insolvência.
(…)
Todavia, e pelos motivos primeiramente expostos, não estão reunidas as condições para admitir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante formulado pela insolvente, na medida em que se demonstra que, no decurso do processo de insolvência, incumpriu os seus deveres de informação, apresentação e colaboração, com culpa grave. – art.º 238º, nº 1, al. g) do CIRE.
Nesta conformidade, e pelo exposto, indefiro liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante formulado por A»
6. A autora, representada pelo Dr. JA, interpôs recurso deste despacho em 02-01-2018, por não subscrever o entendimento vertido no mesmo.
7. Por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra em 08-05-2018 no processo de apelação n.º …/16.9T8VIS.D.C1, transitado em julgado, foi julgado improcedente o recurso e, consequentemente, mantida a decisão de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante formulado.
8. Atento o regime de bens de casamento, era património comum da autora e de seu marido JS 1/2 das frações BI (garagem com 11,50 m2) e BJ (garagem com 13,63 m2), do prédio urbano da freguesia de Santa Maria dos Olivais, concelho de Lisboa, descritas na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º xxx da freguesia de Lisboa, encontrando-se inscritos na matriz em nome de JS (1/2) e MS (1/2).
9. As identificadas frações foram penhoradas em 10-10-2012 na execução comum nº …/07.5TBMGL da Comarca de Viseu - Instância Central - Secção execução - J1 em que é exequente Caixa Geral de Depósitos, S.A. e executados a autora e JS, tendo o Dr. JA sido notificado da penhora por ofício de 24-10-2012 e efetuado o registo da penhora através da Ap. 48 de 2007/12/06.
10. O Dr. JA é também mandatário da autora nos seguintes processos de execução:
- Execução nº …/07.5TBMGL do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, juízo de execução, movido por Caixa Geral de Depósitos, S.A.;
- Execução nº …/07.0TBMGL do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, juízo de execução, movido por Banco Espírito Santo, S.A.;
- Execução nº …/07.1TBMGL do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, juízo de execução, movido por Banco BPI, S.A.;
- Execução nº …/07.4TBMGL do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, juízo de execução, movido por Banco Comercial Português, S.A..
11. O Dr. JA, tinha, igualmente, conhecimento que a autora era proprietária de 1/2 das identificadas frações através de certidões da Administração Tributária por ele próprio obtidas em 26-03-2013 e da Conservatória do Registo Predial obtidas em 23-10-2012.
12. Na data de indeferimento liminar da exoneração do passivo restante, o autor beneficiava de seguro de responsabilidade civil profissional contratado pela Ordem dos Advogados na ré Mapfre – Seguros Gerais, S.A., através da apólice nº 600139110058, válido no período de 01-01-2017 a 31-12-2017, seguro esse de natureza imperativa/obrigatória nos termos do nº 1 do art. 104º do EOA, tendo por objeto o risco decorrente de ação ou omissão dos atos e omissões praticados pelos advogados, com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, no exercício da sua profissão.
13. O capital por advogado segurado / sinistro é no montante de €150.000,00, o limite do agregado anual da apólice é ilimitado, a franquia contratada é de €5.000,00, a retroatividade é ilimitada e o âmbito territorial contratado é base “claims made”, isto é, a data do sinistro é a data da primeira reclamação.
14. O autor celebrou ainda com a ré, no período de 01-01-2017 a 31-12-2017, contrato de seguro de reforço de responsabilidade civil profissional de advogado, com o nº de apólice xxx, através do qual aumentou o capital coberto pela apólice em €100.000,00, para o montante total de € 250.000,00, e eliminou a exigência de franquia. 15. Por mail remetido com MDDE e carta registada com aviso de receção, datados de 27-12-2017, e rececionada pela ré em 28-12-2017, o Dr. JA, invocando ter ocorrido uma falha processual sua, participou à ré o sinistro.
16. Tal participação/reclamação deu origem ao processo da ré com o nº 20172000106882 e, tendo sido solicitado ao Dr. JA a junção de documentos e a prestação de esclarecimentos, este sempre o fez.
17. Por carta datada de 27-12-2018 dirigida ao Dr. JA, a ré recusou assumir o pagamento de qualquer indemnização, tendo, após insistência deste para que revisse a sua situação, mantido a ré a mesma posição.
18. A elaboração do requerimento inicial de insolvência foi da responsabilidade do Dr. JA, que o subscreveu enquanto advogado e no exercício do mandato conferido pela autora, não tendo este indicado o património da autora, no caso a existência das frações BI e BJ, por erro/lapso da sua parte, quando tal era do seu conhecimento em função do exercício das funções de advogado e do acompanhamento jurídico da autora que exerceu noutros processos.
19. Em consequência do JA não ter feito referência a esse património no requerimento inicial do processo de insolvência, não foi concedido à autora a exoneração do passivo restante, que havia sido uma das razões para ter sido mandatado pela autora para proceder à sua apresentação de insolvência, e, assim, decorridos cinco anos após a decisão, não ter que efetuar pagamentos a credores, nem ficar sujeita a penhora do seu património, e rendimentos nomeadamente, da sua pensão de reforma que iria previsivelmente passar a auferir a partir de 2022.
20. Caso o Dr. JA não tivesse omitido a indicação desse património, não haveria fundamentos para, no âmbito do processo de insolvência da autora, lhe ser indeferida liminarmente a exoneração do passivo restante e, com elevada probabilidade, viria a autora a beneficiar, no final do período de cinco anos, da concessão do benefício da exoneração do passivo restante, com efeitos a partir de 13-12-2022.
21. No processo de insolvência da autora nº …/16.9T8VIS, foi reconhecida a existência das seguintes dívidas desta:
- Banco BPI, S.A., no valor de €19.244,28, crédito comum;
- Caixa Geral de Depósitos, S.A., no valor de €368.178,17, crédito comum;
- Caixa Geral de Depósitos, S.A., no valor de €7.716,70, crédito subordinado;
- Intrum Justitia Portugal Unipessoal, Lda., no valor de €216.448,38, crédito comum;
- Novo Banco, S.A., no valor de €314.037,71, crédito comum;
- SPGM – Sociedade de Investimento, S.A., no valor de €56.927,18, crédito comum.
22. Pelo menos até 21-05-2019 nenhum dos credores recebeu qualquer quantia no processo de insolvência.
23. A venda das referidas frações “BI” e “BJ” foi publicitada através de leilão eletrónico pelo valor de €7.700,00 cada.
24. Além das referidas frações vendidas inexistem outros bens para venda no processo de insolvência, sendo o valor destas insuficiente para liquidação dos créditos reclamados, sem que a autora tenha bens ou rendimentos suficientes a liquidar as suas dívidas.
25. Por não ter sido concedido à autora o benefício da exoneração do passivo restante, esta, mesmo depois do prazo de 5 anos, terá de pagar aos referidos credores através dos bens de que for proprietária e rendimentos que auferir, que não sejam impenhoráveis, o valor dos seus créditos, nomeadamente, através da parte penhorável da sua pensão de velhice que irá passou a auferir a partir deste ano de 2022 no valor de €1.470,00.
26. Com o requerimento inicial do processo de insolvência foi junto pela autora, representada pelo Dr. JA, uma certidão emitida pela Autoridade Tributária em 29-06-2016 na qual constava que se acordo com os elementos existentes no serviço de finanças de Mangualde em nome da autora não existiam bens rústicos ou urbanos.
*
Nos termos do disposto no art. 607º, nº 4, do CPC (ex vi do disposto no art. 663, nº 2, do mesmo diploma legal) aditam-se à factualidade provada os seguintes factos:
27. No processo de insolvência a que se alude em 2., realizou-se, no dia 6.9.2016, assembleia de credores, de cuja ata consta: “… Após, o Mmº Juiz deu a palavra ao ilustre mandatário da Caixa Geral de Depósitos, o qual, no seu uso disse: Quanto à exoneração do passivo restante formulada na Petição Inicial, a Caixa Geral de Depósitos pronuncia-se pelo indeferimento liminar, nos termos do disposto nas alíneas b), d) e e) do nº 1 do art. 238º do CIRE pela seguinte ordem de razões: Como resulta confessado pelo ilustre mandatário da insolvente na presente assembleia, era do conhecimento da insolvente ab inicio a existência de património na sua esfera jurídica. Mais notório se torna esse conhecimento quando são indicadas na petição inicial as execuções que contra a insolvente correm no âmbito das quais se encontram penhoradas as frações BI e BJ da descrição predial xxx, freguesia de Stª Maria dos Olivais, concelho de Lisboa, … Entende o credor que é dever, e, assim, o contempla a alínea b) nº 1 art.º 238º do CIRE, que a insolvente não deve ocultar quaisquer informações essenciais para o justo e correto procedimento do processo por si requerido. Não fosse, salvo o devido respeito, as diligências efetuadas pelo ora expoente, certamente, e atenta a justificação dada pela excelentíssima Sra. Administradora da insolvência, seria votado o encerramento por insuficiência de bens, sem que a insolvente tivesse, dolosamente, esclarecido a Sra. Administradora da insolvência da existência de bens suscetíveis de apreensão. Ainda, releva-se, ao contrário do que foi expresso na presente assembleia, as duas frações autónomas sitas em Lisboa vieram ao património da insolvente por compra, e não por herança. Por último, e também corroborando o já expresso pela Sra. Administradora da insolvência no seu relatório, afigura-se ser patente e notório a falta de colaboração com a Sra. Administradora da insolvência, o que no caso não existisse podia evitar-se a apresentação de um relatório desfasado da realidade. Acresce, ainda, que verificam-se os pressupostos da alínea d) do nº 1 do art. 238º atenta a antiguidade dos créditos e a data da apresentação da insolvência. …”.
28. No processo a que se alude em 2. foi proferido despacho, em 6.7.2020, que declarou encerrado o processo, e “o carácter fortuito da presente insolvência para os efeitos do disposto no nº 6 do art. 233º do CIRE.”.
29. O teor integral “Do enquadramento jurídico” do despacho a que se alude em 5. é o seguinte: “… Na exoneração do passivo restante “O objetivo final é a extinção das dívidas e a libertação do devedor para que “aprendida a lição”, este não fique inibido de começar de novo e de, eventualmente, retomar o exercício da sua atividade económica” – Catarina Serra, in O Novo Regime da Insolvência – Uma Introdução, pág. 102 e 103. A decisão que permite que o insolvente passe ao período de cessão e obtenha, a final, o benefício de exoneração do passivo, depende da verificação dos requisitos previstos no art. 238º do CIRE. A alínea g) diz respeito à inobservância, no decurso do processo de insolvência, do dever de informação, apresentação e colaboração que para o devedor resultam do CIRE. A relevância da omissão destes deveres para o indeferimento liminar implica que se demonstre que o devedor atuou com culpa grave ou com dolo. O devedor que se apresenta à insolvência encontra-se, desde logo, obrigado a presentar os documentos elencados no artigo 24º do CIRE. Um destes documentos consiste numa “Relação de bens que o devedor detenha em regime de arrendamento, aluguer ou locação financeira ou venda com reserva de propriedade, e de todos os demais bens e direitos de que seja titular, com indicação da sua natureza, lugar em que se encontrem, dados de identificação registral, se for o caso, valor de aquisição e estimativa do seu valor atual.” – art.º 24º, nº 1, al. e) do CIRE. Já o artigo 83º do CIRE sob a epígrafe “Dever de apresentação e colaboração” elenca as obrigações a que o devedor fica adstrito nesta matéria pelo facto de ter sido declarado insolvente. Assim, fica obrigado a “a) Fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador de insolvência, pela assembleia de credores ou pelo tribunal; b) Apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário; c) Prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador de insolvência para efeitos de desempenho das suas funções.” No caso dos autos, a insolvente não declarou a existência de bens de que cujos direitos de propriedade ou copropriedade era titular. Ao contrário, e de forma particularmente assertiva, declarou na petição inicial não ser proprietária de quaisquer bens móveis ou imóveis. A verdade é que, pese embora se terem apreendido bens que eram próprios do seu marido, a verdade é que também se apreenderam imóveis de que ela era co-titular do direito de propriedade respetivo. (pontos 3 e 7 dos factos provados). A devedora omitiu a existência dos direitos que deveriam integrar a massa insolvente e persistiu na omissão até à assembleia de credores, tendo sido um dos credores a chamar a atenção para o facto de existir património que deveria integrar a massa insolvente. A violação deste dever de apresentação é manifesta, sendo que a devedora o fez, pelo menos com culpa grave já que não podia desconhecer a existência de património na sua esfera jurídica, nem o dever de o declarar no seu requerimento inicial de apresentação à insolvência. … Já quanto à falta de colaboração com a Sra. Administradora da Insolvência, trata-se, por regra, de um dever pessoal do insolvente. Assim, não obstante estar patrocinado por advogado, não se pode escusar a cumpri-lo pessoalmente, quando tal se revele necessário. Se a colaboração pedida se resume a enviar documentos não há razão para que seja o devedor a fazê-lo pessoalmente. Mas se se tratar de uma entrevista sobre a situação causadora da insolvência já não parece aceitável que o faça por intermédio de um representante. No caso em apreço, a Sra. Administradora da Insolvência não se dirigiu à insolvente pelo que não se poderá dizer que esta recusou colaborar com a Sra. Administradora da Insolvência. Todavia, e pelos motivos primeiramente expostos, não estão reunidas as condições para admitir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante formulado pela insolvente, na medida em que se demonstra que, no decurso do processo de insolvência, incumpriu os seus deveres de informação, apresentação e colaboração, com culpa grave. – art.º 238º, nº 1, al. g) do CIRE. Nesta conformidade, e pelo exposto, indefiro liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante formulado por A.”.
30. No acórdão referido em 7. fundamentou-se a improcedência do recurso com base no disposto no art. 238º, nº 1, al. g), conjugado com o disposto no art.º 24º, nº 1, al. e), ambos do CIRE, nos seguintes termos, em síntese: “… Apesar de a decisão sob recurso ter invocado, em matéria de deveres de informação, apresentação e colaboração, o disposto no nº 1 do artigo 83º do CIRE, a situação que motivou o indeferimento do pedido de exoneração do passivo restante não tem a ver com tais deveres, tal como eles são configurados no citado preceito. Vejamos. Nele, o dever de informação que é tido em vista é o que nasce por solicitação do administrador de insolvência, da assembleia de credores, da comissão de credores ou do tribunal (alínea a) do nº 1). Quanto ao dever de apresentação, está em causa o dever de o devedor se apresentar pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador de insolvência (alínea b) do mesmo preceito). Por último, em matéria do dever de colaboração, está em causa a colaboração que seja requerida pelo administrador da insolvência para efeito do desempenho das suas funções. Ora, a decisão sob recurso não censurou a devedora, ora insolvente, por ter negado informações solicitadas por alguma das entidades referidas na alínea a) do nº 1 do artigo 83º; não a censurou por não se ter apresentado pessoalmente no tribunal; nem a censurou por não ter colaborado com o administrador de insolvência. Censurou-a por ter declarado que não era proprietária de bens imóveis quando, na realidade, era titular, em comunhão com o seu marido, de duas frações autónomas. O que está em causa é, pois, o incumprimento do dever que lhe era imposto pela alínea e) do nº 1 do artigo 24º do CIRE, ou seja, o dever de dizer a verdade sobre os bens e direitos de que era titular, quando se apresentou à insolvência, mediante relacionação de tais bens e direitos. Embora o recurso não suscite a questão de saber se o incumprimento deste dever cabe na previsão da alínea g) do nº 1 do artigo 238º do CIRE, sempre se dirá que a resposta a tal questão é positiva. Com efeito, a letra do preceito abrange a violação dos deveres de informação, apresentação e colaboração que, para o devedor, resultem do CIRE no decurso do processo de insolvência. Ora, o dever de dizer a verdade sobre os bens de que é titular quando se apresenta à insolvência, relacionando-os, é um dever que cabe ao devedor; é um dever que resulta da uma norma do CIRE (alínea e) do nº 1 do artigo 24º) e é um dever que deve ser cumprido com o articulado que dá início ao processo de insolvência. … Interpretando a alínea g) do nº 1 do artigo 238º do CIRE, em combinação com a alínea e) do nº 1 do artigo 24º do mesmo diploma, com o sentido e alcance expostos, é de concluir que tais normas não foram violadas pela decisão recorrida. …”.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Questão prévia.
O apelante juntou 1 documento com as alegações de recurso, fundamentando tal junção “em virtude do julgamento proferido na primeira instância”, bem como pela “impossibilidade de a Apelante o ter junto antes, por desconhecimento da existência do mesmo”.
Cumpre, antes de mais, aquilatar da possibilidade de junção de tal documento nesta fase.
No âmbito processual, em matéria de instrução rege o princípio de que os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da ação ou da defesa devem ser juntos com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes (art.º 423º, nº 1 do CPC), podendo ser juntos posteriormente até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mediante o pagamento de multa, exceto se a parte provar que não os pôde oferecer com o articulado (art. 423º, nº 2 do mesmo diploma legal).
Para além daquele limite temporal (20 dias antes da data em que se realize a audiência final), só pode a parte juntar documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior (art.º 423º, nº 3 do CPC).
Em fase de recurso, dispõe o nº 1 do art.º 651º do CPC que “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o art.º 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância”.
Dispõe, por seu turno, o art.º 425º que “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento”.
Da conjugação destes artigos resulta que a junção de documentos em fase de recurso só é admissível em 2 situações, a saber: a) por se ter tornado necessária a junção em virtude do julgamento proferido na 1ª instância; b) por não ter sido possível a sua apresentação até ao encerramento da discussão em 1ª instância.
O documento que a apelante pretende juntar aos autos é uma certidão eletrónica, emitida em 29.6.2022, do processo judicial que corre termos sob o nº …/20.0T8VIS, no Juízo de Comércio de Viseu - Juiz 2, no qual a apelada requereu, em 9.11.2020, a sua declaração de insolvência e formulou pedido de exoneração do passivo restante.
Importa atentar na data das decisões proferidas no referido processo, e não na da emissão da certidão, para aquilatar da admissibilidade da junção do documento nesta fase.
Como se sumaria no Ac. do STJ de 30.4.2019, P. 22946/11.0T2SNT-A.L1.S2 (Catarina Serra), em www.dgsi.pt, “I. Da leitura articulada dos artigos 651º, nº 1, 425º do CPC decorre que as partes apenas podem juntar documentos em sede de recurso de apelação, a título excecional, numa de duas hipóteses: superveniência do documento ou necessidade do documento revelada em resultado do julgamento proferido na 1.ª instância. I. No que toca à superveniência, há que distinguir entre os casos de superveniência objetiva e de superveniência subjetiva: aqueles devem-se à produção posterior do documento; estes ao conhecimento posterior do documento ou ao seu acesso posterior pelo sujeito. III. Quando o acesso ao documento está ao alcance da parte, a instrução do processo com a sua apresentação é um ónus, devendo desconsiderar-se a inacessibilidade que seja imputável à falta de diligência da parte, sob pena de se desvirtuar a relação entre a regra e a exceção ditada, nesta matéria, pelo legislador. IV. No que toca à necessidade do documento, os casos admissíveis estão relacionados com a novidade ou imprevisibilidade da decisão, não podendo aceitar-se a junção de documentos quando ela se revele pertinente ab initio, por tais documentos se relacionarem de forma direta e ostensiva com a questão ou as questões suscitadas nos autos desde o primeiro momento.”.
A referida ação que corre sob o nº 4401/20.0T8VIS, foi intentada em 9.11.2020, e por despacho de 23.3.2021 foi indeferido liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, decisão que foi confirmada por acórdão da Relação de Coimbra de 8.7.2021, transitado em julgado.
Todas as referidas datas são posteriores à data da apresentação da contestação da apelante nos presentes autos (11.7.2019), pelo que não podia a certidão ter sido junta com a mesma, mas são anteriores à data em que se realizou a audiência de julgamento (11.3.2022), pelo que inexiste superveniência objetiva a obstar a tal junção no momento próprio.
E existirá superveniência subjetiva? A resposta terá de ser negativa.
A superveniência subjetiva, por a parte apenas ter tido conhecimento do documento em momento posterior ao considerado, tem de radicar em razões atendíveis como o é a circunstância de se ter agido com a diligência adequada à defesa dos interesses.
Como se escreveu no Ac. da RC de 8.11.2011, P. 39/10.8TBMDA.C1 (Henrique Antunes), em www.dgsi.pt, “… A parte que pretenda, nas condições apontadas, oferecer o documento deve, portanto, demonstrar a impossibilidade da junção do documento no momento normal, i.e., alegando e demonstrando o carácter objetiva ou subjetivamente superveniente desse mesmo documento. No tocante à superveniência subjetiva não basta invocar que só se teve conhecimento da existência do documento depois do encerramento da discussão em 1ª instância, já que isso abria de par em par a porta a todas as incúrias e imprevidências das partes: a parte deve alegar – e provar […] - a impossibilidade da sua junção naquele momento e, portanto, que o desconhecimento da existência do documento não deriva de culpa sua. Realmente, a superveniência subjetiva pressupõe o desconhecimento não culposo da existência do documento.”.
O processo de insolvência é público e publicitado no respetivo site da internet, que a apelante consultou para elaborar as suas alegações nos presentes autos, como alega, nada tendo invocado no sentido de que não lhe tivesse sido possível efetuar tal consulta em momento adequado, nomeadamente quando preparou o julgamento, como o devia e podia ter feito.
Como se escreveu no Ac. da RC de 18.11.2014, P. 628/13.9TBGRD.C1 (Teles Pereira), em www.dgsi.pt, a propósito da superveniência subjetiva, “… a questão não é o que “não se sabe”, “porque não se sabe” – ninguém sabe aquilo que não teve a curiosidade ou o cuidado de averiguar – a questão é o que justificadamente alguém “não podia saber, mas veio a saber mais tarde” e só neste caso se fala em superveniência subjetiva.”.
E será admissível a junção do documento “em virtude do julgamento proferido na primeira instância”?
Antunes Varela, na RLJ, Ano 115, pág. 95, refere que “A junção de documentos com as alegações ..., afora os casos da impossibilidade de junção anterior ou de prova de factos posteriores ao encerramento da discussão da 1ª instância, é possível quando o documento só se tenha tornado necessário em virtude do julgamento proferido em 1ª. instância. E o documento torna-se necessário só por virtude desse julgamento (e não desde a formulação do pedido ou da dedução da defesa) quando a decisão se tenha baseado em meio probatório inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou em preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado”. (sublinhado nosso).
Abrantes Geraldes, em Recursos em Processo Civil, 7ª. ed. atualizada, pág. 286, em anotação ao art.º 651º do CPC, refere-se à junção de documentos em sede de recurso quando essa junção “se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido, maxime, quando este seja de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes do processo.”.
Como decorre da leitura da fundamentação da decisão recorrida, esta não se baseou em qualquer meio probatório junto por iniciativa do tribunal, nem em preceito jurídico com cuja aplicação as partes (justificadamente) não tivessem contado, ou seja, esse julgamento não se apresentou de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos então constantes do processo.
O documento em causa visa demonstrar que, depois de intentada a presente ação, a A. intentou nova ação a requerer a sua declaração como insolvente, e pediu, novamente, a exoneração do passivo restante.
Este facto não foi, anteriormente, alegado, nomeadamente pela apelante, e, como referido supra sendo posterior à apresentação da contestação da R., mas anterior à realização da audiência de julgamento, incumbia-lhe alegá-lo como facto [1] superveniente, o que não fez.
Como constitui hoje entendimento dominante, os recursos são meios processuais de impugnação de anteriores decisões judiciais e não ocasião para julgar questões novas, devendo os tribunais superiores reapreciar as decisões de que se recorre dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que proferiu a decisão recorrida, sem prejuízo de apreciar as questões de conhecimento oficioso.
Em conclusão do que se deixa escrito, não se admite a junção do documento apresentado pela apelante.
*
1. Começa a apelante por impugnar a decisão da matéria de facto, concretamente os pontos 19 e 20 da fundamentação de facto.
Sustenta a apelante que os pontos de facto impugnados são claramente conclusivos e contêm a decisão da causa, pelo que devem ser eliminados.
Assim não se entendendo, acrescenta, devem os mesmos ser dados como não provados, porquanto resulta dos factos provados e da documentação carreada para os mesmos que a apelada sempre veria a exoneração do passivo restante ser-lhe liminarmente indeferida por não preencher os demais requisitos legais previstos para o efeito, o que efetivamente veio a ocorrer.
Apreciando.
O tribunal recorrido deu como provado que “19. Em consequência do Dr. JA não ter feito referência a esse património no requerimento inicial do processo de insolvência, não foi concedido à autora a exoneração do passivo restante, que havia sido uma das razões para ter sido mandatado pela autora para proceder à sua apresentação de insolvência, e, assim, decorridos cinco anos após a decisão, não ter que efetuar pagamentos a credores, nem ficar sujeita a penhora do seu património, e rendimentos nomeadamente, da sua pensão de reforma que iria previsivelmente passar a auferir a partir de 2022. 20. Caso o Dr. JA não tivesse omitido a indicação desse património, não haveria fundamentos para, no âmbito do processo de insolvência da autora, lhe ser indeferida liminarmente a exoneração do passivo restante e, com elevada probabilidade, viria a autora a beneficiar, no final do período de cinco anos, da concessão do benefício da exoneração do passivo restante, com efeitos a partir de 13-12-2022.”.
Motivou a sua decisão nos seguintes termos: “A convicção do tribunal quanto à factualidade provada e não provada assentou, essencialmente, na confissão por parte da ré seguradora, de grande parte dos factos alegados na petição inicial os quais, em todo o caso, assentavam na prova documental junta com a p.i. que não foi impugnada, sendo certo que foi igualmente tida em conta a circunstância do interveniente passivo, Dr. JA, que inicialmente figurou nos autos como co-autor, não ter deduzido contestação. No mais, atendeu o tribunal à totalidade da prova documental apresentada e que foi confirmada pela restante prova produzida, sendo certo que atendeu o tribunal, ainda, às declarações de parte do interveniente passivo que, não obstante o seu interesse indireto na causa, prestou as suas declarações de forma que nos mereceram credibilidade e que foram corroboradas pela restante prova produzida. Neste sentido, valorou ainda o tribunal o depoimento de parte da autora que confirmou, nomeadamente, ter confiado ao mandatário em causa, seu advogado há vários anos, a sua apresentação à insolvência e que o propósito desse processo fundava-se, em grande medida, na possibilidade de obtenção do benefício da exoneração do passivo restante (cfr. assentada constante da ata da audiência). Foram ainda valorados os depoimentos das testemunhas Cristina, funcionária do escritório do interveniente passivo, e Francisco, administrador de insolvência no processo de insolvência da autora e que substituiu a anterior administradora que foi destituída, os quais demonstraram a respetiva razão de ciência e prestaram o seu depoimento de forma isenta e credível. Finalmente, por se entender que tal teria interesse para a decisão a proferir nestes autos, nomeadamente no que se refere ao denominado “julgamento dentro do julgamento” (cfr. infra) foi ainda determinada a junção no decurso da audiência, da sentença de insolvência da autora, a ata da assembleia de credores em que foi suscitada pela credora CGD, S.A. a questão do indeferimento liminar da exoneração do passivo restante e a decisão de encerramento do processo com declaração do carácter fortuito da insolvência. * Assim, em concreto, … De resto, ficou o tribunal convencido que o mencionado advogado tinha, necessariamente, conhecimento da autora ser proprietária desses bens imóveis e que, apenas por erro da sua parte, não o mencionou aquando da apresentação da autora à insolvência (cfr. factos provados n.º 11, 18 e 19), sendo tal causal do indeferimento liminar fundado nessa circunstância que foi objeto de decisão proferida no processo de insolvência da autora que correu termos no juízo de comércio de Viseu. … Tal foi expressamente referido pelo próprio Dr. JA que, ouvido no decurso da audiência, … No mais, esclareceu que, … acrescentando que a questão da exoneração do passivo restante era bastante relevante para a situação da autora uma vez que, apesar de não ter rendimentos suscetíveis de apreensão por auferir um salário próximo do salário mínimo, previa que no espaço de 5 anos, por alturas de 2022, passaria a auferir uma pensão de reforma que já poderia ser alvo de descontos, sendo assim relevante que a essa data já beneficiasse da exoneração do passivo restante. No mesmo sentido, referiu a autora nas suas declarações de parte que o Dr. JA era seu advogado há muitos anos e acompanhava os seus assuntos e processos judiciais e que, a determinada altura, se colocou a questão da apresentação à insolvência e da exoneração do passivo restante, sendo certo que, efetivamente, e conforme confirmou, na data da audiência de julgamento já se encontrava reformada auferindo uma pensão de reforma no valor de €1.470,00, contando que, por via do processo de insolvência, viesse a ficar dispensada do pagamento das dívidas aos credores e ao desconto da sua pensão, o que pode agora suceder, tendo referido sentir-se prejudicada com o sucedido. … Finalmente, o próprio administrador de insolvência substituto da administradora inicialmente indicada, Francisco, esclareceu ter dado andamento ao trabalho da colega que, por razões pessoais da vida desta, tinha ficado muito atrasado e afirmou expressamente que, no decurso do período em que exerceu funções no processo, teve toda a colaboração da autora, na pessoa do seu advogado Dr. JA, tendo sido inequívoco na resposta à pergunta dirigida pelo tribunal, de que, não se atendendo ao sucedido com referência à questão da indicação dos direitos sobre as garagens, não via qualquer razão para não ser deferida a exoneração do passivo restante, tendo antes a sua colega dado parecer positivo nesse sentido, e não ter encontrado razões para que a exoneração no final não fosse concedida, como resulta da conduta da autora ao longo do processo e ter sido, inclusive, proposta e considerada a insolvência como fortuita. Assim, considerando os referidos elementos de prova, e tendo presente que a matéria da perda de chance processual deverá ser considerada, essencialmente, como uma questão de facto (cfr. acórdão do STJ de 16-12-2020, Revista n.º 1976/17.4T8VRL.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt), considerou o tribunal que, fazendo o denominado “julgamento dentro do julgamento” (cfr. os sumários dos acórdãos do STJ de 16-12-2020, Revista n.º 7592/16.5T8SNT.L1.S, de 05-05-2020, Revista n.º 27354/15.1T8LSB.L1.S2 e de 21-01-2021, Revista n.º 1314/17.6T8PVZ.P1.S1, disponíveis em www.stj.pt), que, não fora a mencionada omissão pelo respetivo mandatário da referência à existência de direitos sobre bens imóveis da titularidade da autora (ainda que este se tenham vindo a revelar de diminuto valor ou interesse para efeitos da insolvência), não teriam existido fundamentos para o indeferimento liminar do benefício da exoneração do passivo restante e, decorrido os então 5 anos do período de cessão, seria, com elevada probabilidade, e nos termos do juízo que cabe ao julgador formular, nos termos do acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 2/2022, sido concedida a exoneração do passivo restante, nos termos do art.º 235.º e ss. do CIRE (na redação em vigor à data). É que, colocando-nos na posição do julgador que apreciou o pedido de exoneração do passivo restante e, afastando o escolho relativo à errónea menção à inexistência de bens da aí autora e requerente da concessão da exoneração do passivo restante, segundo a perspetiva que teria sido adotada pelo tribunal que apreciaria o pedido, não se verificam ou provaram elementos que levassem a esse indeferimento. Desde logo, por os demais fundamentos invocados pela aí credora CGD, S.A., com base na alegada violação da apresentação tempestiva, nos termos da al. d) do n.º 1 do art.º 238.º do CIRE, não terem sido atendidos ou sequer servido de fundamentação para a decisão proferida pelo juiz do tribunal do comércio de Viseu para indeferir liminarmente o pedido (cfr. decisão de 13-12-2017 e ata da assembleia de 06-09-2016 que foi junta no decurso da audiência), como pela circunstância de sempre caber aos credores demonstrar a existência de um prejuízo resultante da apresentação tardia à insolvência, prevista na referida alínea, que não se presume e não se reconduz à acumulação dos juros de mora (cfr, sumários dos acórdãos do STJ de 21-01-2014, Revista n.º 497/13.9TBSTR-E.E1.S1 e de 17-03-2016, Revista n.º 839/13.7TBSTR-C.E1.S1, disponíveis em www.stj.pt), como também pela circunstância de não ter vindo a aqui ré seguradora invocar que teriam existido outros fundamentos para esse indeferimento liminar, quando tem sido jurisprudência firmada em sede de processo de insolvência, que recai sobre o administrador e sobre os devedores [2] (e não sobre o devedor) o ónus de alegação e prova dos factos impeditivos do deferimento liminar da exoneração do passivo restante (cfr., entre outros, os sumários dos acórdãos do STJ de 14-02-2013, Revista n.º 3327/10.0TBSTS-D.P1.S1 e de 17-06-2014, Revista n.º 985/12.4T2AVR.C1.S1, disponíveis em www.stj.pt). Por conseguinte, ponderando todos os elementos de prova e recorrendo a um juízo de prognose póstuma, a respeito do que seria a probabilidade de ser deferido liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante e, considerando, nomeadamente, que no processo de insolvência não teriam existido fundamentos para a sua não concessão no final do período de cessão, designadamente, por o processo ter sido encerrado e a insolvência qualificada como fortuita, sem que existam elementos que apontem que a autora adotaria qualquer conduta suscetível de violar as obrigações que decorrem do nº 4 do art.º 239º do CIRE, nada mais resta do que concluir que, com elevada probabilidade, a autora teria visto ser-lhe concedido o denominado fresh start, tendo a atuação do interveniente passivo seu mandatário sido causal da decisão de indeferimento, privando-a da possibilidade séria e consistente desse benefício lhe vir a ser atribuído, pelo que deu o tribunal como demonstrado o que resulta do facto provado n.º 20.”.
Tendo em conta a causa de pedir e o pedido formulados na PI, está em causa na presente ação a questão de saber se ocorre responsabilidade civil do Sr. advogado JA, enquanto mandatário forense da A. no processo de insolvência que correu termos sob o nº …/16.9T8VIS, no Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, pelo dano de perda de chance.
Como melhor se especificará no lugar próprio, tal responsabilidade opera se, no caso em apreço, se averiguar a existência de uma probabilidade consistente e séria de se obter uma vantagem ou benefício não fora a chance perdida, ou seja, desde que se verifique o facto ilícito e culposo do mandatário, e a ocorrência do dano de perda de chance por força da conduta lesiva daquele, segundo as regras da causalidade adequada, o que demanda que se faça o chamado “julgamento dentro do julgamento”, como referiu o tribunal recorrido.
Patrícia Cordeiro da Costa, em A perda de chance – dez anos depois, na Revista Julgar, nº 42 – setembro-dezembro 2020, pág. 168, escreve que “De realçar que este julgamento dentro do julgamento, passando pelo apuramento do percurso decisório que o tribunal da ação falhada realizaria no julgamento da mesma, é, no essencial, uma questão de facto, a depender, pois, desde logo da alegação e prova dos factos de onde se possa extrair qual teria sido a decisão que, em termos de probabilidade suficientemente séria para afirmar a existência de uma chance relevante, seria proferida caso não tivesse interferido o facto ilícito do profissional forense.”.
No AUJ nº 2/2022, a que o tribunal recorrido se reporta e a que faremos referência adiante, escreve-se que “… Significa e impõe o que vem de dizer-se que, colocando-se num processo (como acontece no caso do processo do Acórdão fundamento e no caso deste processo) a questão da indemnização pelo dano da perda de chance, tal probabilidade - o mesmo é dizer, a consistência concreta da oportunidade ou "chance" processual que foi comprometida - tem sempre que ficar apurada/provada, uma vez que, sem a mesma estar apurada/provada, não se poderá falar em "dano certo" e sem este não pode haver indemnização. Apuramento este que terá assim que ser feito na apreciação incidental - o já chamado "julgamento dentro do julgamento" - a realizar no processo onde é pedida a indemnização pelo dano de perda de chance, em que se indagará qual seria a decisão hipotética do processo em que foi cometido o ato lesivo (a falta do mandatário), indagação que no fundo irá permitir estabelecer, caso se apure que a ação comprometida tinha uma suficiente probabilidade de sucesso (ou seja, no mínimo, uma probabilidade de sucesso superior à probabilidade de insucesso), que há dano certo (a tal chance "consistente e séria") e ao mesmo tempo o nexo causal entre o facto ilícito do mandatário e tal dano certo. Apreciação/decisão hipotética em que, sendo assim, se procurará, num juízo de prognose póstuma, reconstituir, para efeitos da possível indemnização do dano da perda de chance, o desenrolar e a decisão que o processo (onde foi cometida a falta do mandatário) teria tido - na perspetiva do tribunal que o teria que decidir - sem tal falta do mandatário, com o que, concluindo-se que o processo teria tido uma suficiente (no referido limiar mínimo) probabilidade de sucesso, se estará também a concluir ter sido o evento lesivo conditio sine qua non (requisito mínimo da causalidade jurídica) do dano. Apreciação/decisão hipotética que acabará também por relevar para o quantum indemnizatório, uma vez que a indemnização deve corresponder ao valor da chance perdida e este valor será o reflexo do grau de probabilidade da perda de chance em relação à vantagem que se procurava e se perdeu em definitivo (…). Assim, visando-se com tal apuramento estabelecer o preenchimento de requisitos da responsabilidade civil (dano e nexo causal), estão em causa (no subsequente processo, em que se pede a indemnização pelo dano da perda de chance) elementos/factos constitutivos do direito indemnizatório invocado pelo lesado/mandante, sendo este - face ao encargo que o ónus da prova, quanto aos requisitos da responsabilidade civil, lhe coloca (cf. 342.º/1 do C. Civil) - que terá que fornecer os elementos que irão permitir apurar qual seria a decisão hipotética do processo em que foi cometida a falta do advogado (ou seja, os factos que irão permitir apurar que o processo comprometido tinha uma suficiente, no referido limiar mínimo, probabilidade de sucesso ou, dito por outras palavras, que a chance perdida era consistente e séria). …” (sublinhados nossos).
De forma elucidativa Paulo Mota Pinto, em Direito Civil, Estudos, Perda de Chance Processual, Gestlegal, pág. 795, escreve que “A orientação dominante da nossa jurisprudência em matéria de perda de chance processual passou, pois, a ser hoje a de que o dano resultante da perda de chance processual só releva se se tratar de uma chance consistente, designadamente se se puder concluir, “com elevado grau de probabilidade ou de verosimilhança” (na expressão do citado acórdão de 29 de Abril de 2010), que o lesado obteria certo benefício não fora a chance processual perdida. Para o determinar o tribunal que julga a indemnização deverá realizar um “julgamento dentro do julgamento”, segundo a perspetiva que teria sido adotada pelo tribunal que apreciaria a ação ou o recurso inviabilizados, sendo esta uma questão de facto”, explicando, na pág. 805 que a “prova sobre a decisão hipotética do processo, que deve ter lugar numa apreciação incidental a realizar no processo da indemnização, mais não é do que a exigência da apreciação do nexo causal entre a falta do advogado e os danos … Se o cliente alegadamente lesado demanda o profissional exigindo no todo ou em parte o montante que teria conseguido com o processo, para apurar se houve ou não nexo causal entre o facto ilícito (falta de apresentação do recurso) e os danos (não obtenção do resultado processual desejado) é necessário determinar a probabilidade de que as pretensões frustradas tivessem obtido acolhimento no processo. Esta prova que está a cargo do lesado (como em geral a prova dos danos) não só é perfeitamente possível e de admitir, como é mesmo indispensável para demonstração de um dano – rectius, de nexo causal entre o evento lesivo e o dano - pois só ela permite reconstruir a situação patrimonial que teria existido caso se não tivesse verificado a frustração do recurso (o evento que obriga à reparação). Só essa prova permite determinar, também, o valor concreto das “ chances” frustradas, …”, concluindo na pág. 809 que “O lesado que pede o ressarcimento de um dano provocado pela perda de “chances” deve pois fornecer elementos para a prova de qual teria sido o resultado do processo frustrado e ao tribunal perante o qual é deduzido o pedido de indemnização cumpre fazer uma apreciação ou prognose póstuma sobre o resultado desse processo frustrado, numa espécie de julgamento dentro do julgamento (um “trial within the trial”)”.
A apreciação da consistência da chance e do nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano de perda de chance envolve, assim, questões de facto, que não de direito [3].
Assim sendo, afigura-se-nos que este “julgamento dentro do julgamento” comporta duas vertentes, ambas envolvendo questões de facto: o julgamento da matéria de facto respeitante à ação em que terá ocorrido o comportamento do mandatário em que o A. sustenta a demanda, e o julgamento de prognose póstuma sobre essa ação perante a factualidade provada pelo lesado.
Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas (art.º 5º, nº 1, do CPC), incumbindo ao juiz declarar na fundamentação da sentença os factos que considera provados e não provados (art.º 607º, nº 4, do CPC), tendo em atenção os alegados e os resultante da aplicação do nº 2 do referido art.º 5º [4].
As conclusões apenas se retiram de factos concretos, materiais, sobre os quais tenha recaído prova.
Como se sumariou no Ac. do STJ de 29.4.2015, P. 306/12.6TTCVL.C1.S1 (Fernandes da Silva), em www.dgsi.pt, “… II – A seleção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos. Caso contrário, as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante. …” [5].
A natureza do processo em que a parte vê frustradas as suas expectativas pode determinar, porém, que certos factos revistam carácter material, sem prejuízo de poderem comportar uma natureza jurídico-conclusiva, o que se verifica, com particular acuidade, no caso sub judice, porquanto a factualidade alegada e que cumpre apurar comporta em si, também, um jaez conclusivo.
Feitas estas considerações, apreciemos a decisão sobre os factos impugnados.
O ponto 19. da fundamentação de facto (“Em consequência do Dr. JA não ter feito referência a esse património no requerimento inicial do processo de insolvência, não foi concedido à autora a exoneração do passivo restante, que havia sido uma das razões para ter sido mandatado pela autora para proceder à sua apresentação de insolvência, e, assim, decorridos cinco anos após a decisão, não ter que efetuar pagamentos a credores, nem ficar sujeita a penhora do seu património, e rendimentos nomeadamente, da sua pensão de reforma que iria previsivelmente passar a auferir a partir de 2022.”) não reveste caráter conclusivo, na medida em que, conforme resulta do despacho dado como provado no(s) ponto(s) 5. (e 29. aditado) da fundamentação de facto, o fundamento para o indeferimento liminar da exoneração do passivo restante foi o da A. não ter feito referência ao seu património no RI, e que se veio a comprovar ser falso.
Questão diversa, a apreciar em momento oportuno, é a de aquilatar se sempre teria sido aquela a decisão do tribunal face aos elementos constantes do processo [6].
Quanto ao ponto 20. da fundamentação de facto (“Caso o Dr. JA não tivesse omitido a indicação desse património, não haveria fundamentos para, no âmbito do processo de insolvência da autora, lhe ser indeferida liminarmente a exoneração do passivo restante e, com elevada probabilidade, viria a autora a beneficiar, no final do período de cinco anos, da concessão do benefício da exoneração do passivo restante, com efeitos a partir de 13-12-2022)”, já se nos afigura que comporta uma parte conclusiva.
Ao dar-se como provado que “Caso o Dr. JA não tivesse omitido a indicação desse património, não haveria fundamentos para, no âmbito do processo de insolvência da autora, lhe ser indeferida liminarmente a exoneração do passivo restante”, o tribunal está já a apreciar a “probabilidade de ganho” concretizadora do dano em causa, podendo entender-se que, nessa medida, contêm matéria conclusiva que deve ser eliminada.
Já assim não acontece quanto ao segundo segmento do facto impugnado, que contém matéria factual concreta a apurar em face da prova produzida, como aliás, resulta da motivação de facto supra reproduzida.
Para determinar se, caso não tivesse sido indeferida liminarmente a exoneração do passivo restante, a autora viria a beneficiar, no final do período de cinco anos, da concessão (definitiva) do benefício da exoneração do passivo restante (art.º 244º do CIRE), o tribunal tem de socorrer-se de prova testemunhal e documental como o fez (depoimento do administrador de insolvência Francisco, e decisão de encerramento do processo com declaração do caráter fortuito da insolvência), o que deve ser feito em sede da fundamentação de facto.
Em todo o caso, apenas se pode dar tal factualidade como provada em termos de probabilidade, uma vez que o incidente em causa (de exoneração do passivo restante) não teve continuidade.
A apelante não pôs em causa os elementos de prova em que o tribunal recorrido se baseou para dar a referida factualidade como provada.
A pretensão da apelante de ver o facto impugnado dado como não provado, assenta, apenas, em fundamentos que se prendem com o indeferimento liminar da exoneração do passivo restante (conclusões III a XIII), e não com a concessão definitiva da mesma.
Deve, em consequência, eliminar-se a parte conclusiva do ponto 20., mantendo-se o demais.
Em conclusão, o ponto 20. da fundamentação de facto passa a ter a seguinte redação: “Caso não tivesse sido indeferida liminarmente a exoneração do passivo restante, com elevada probabilidade, viria a autora a beneficiar, no final do período de cinco anos, da concessão do benefício da exoneração do passivo restante, com efeitos a partir de 13-12-2022”.
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2. Fixada a factualidade provada, apreciemos do mérito da apelação, começando por referir que o tribunal recorrido fez uma análise cuidada das normas aplicáveis à situação sub judice, para a qual remetemos.
Em causa está responsabilidade civil (contratual) do advogado, que convoca a apreciação da verificação (ou não) dos respetivos pressupostos [7], tendo em conta os deveres (comuns e específicos) a que o advogado está obrigado, sem prejuízo da sua liberdade e autonomia técnica (arts. 762º, nº 2, e 1161º, do CC, 97º, nº 2, 98º, nº 2, e 100º, nº 1, al. b), da Lei nº 145/2015, de 9.09, que aprovou o Estatuto da Ordem dos Advogados – EOA [8]) e sendo a sua obrigação de meios [9] e não de resultados [10] (art.º 1157º do CC) [11], tudo como o tribunal recorrido analisou.
A A. assentou a sua pretensão na perda de hipótese ou possibilidade de satisfação dos seus direitos [12], pretendendo ser ressarcida do dano de perda de chance que sofreu em virtude de atuação do mandatário forense.
A discussão em torno deste instituto não tem sido unânime na doutrina, nem na jurisprudência, como nos dá conta, entre outros, o Ac. do STJ de 9.07.2015, P. 5105/12.2TBXL.L1.S1 (Tomé Gomes), em www.dgsi.pt, entendendo uns autores e acórdãos que o dano de perda de chance não é ressarcível, entendendo outros que é, e dentro destes, uns inserindo a questão no plano do nexo de causalidade, e outros, na caraterização do dano, admitindo a autonomia do dano por perda de chance [13].
Na esteira de vários acórdãos do STJ, perfilhamos o entendimento que o dano em causa (de perda de chance) deve ser encarado como uma nova e autónoma espécie, “consubstanciado numa frustração irremediável, por ato ou omissão de terceiro, de verificação de obtenção de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoável supor que fosse atingida ou na verificação de uma desvantagem que razoavelmente seria de supor não ocorrer não fosse essa omissão” – Ac. do STJ de 10.9.2019, P. 1052/16.7T8PVZ.P1.S1 (Graça Amaral), em www.dgsi.pt [14].
A apelante não põe em causa o ressarcimento do dano de perda de chance, apenas sustentando que o mesmo não se verifica no caso.
A verificação do dano por perda de chance processual pressupõe a demonstração da consistência e seriedade da perda de oportunidade de obter uma vantagem (ou de evitar um prejuízo), cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade – Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 2/2022, publicado no DR de 26.1.2022.
A verificação do dano de perda de chance processual há de ser feito segundo um juízo de probabilidade tido por suficiente, independente do resultado final frustrado [15], e é aferido casuisticamente em função dos indícios factualmente provados.
O tribunal recorrido concluiu que o Dr. JA praticou um ato ilícito e culposo, ao não ter indicado, no requerimento de insolvência em que era peticionada a exoneração do passivo restante, os bens/direitos da A., antes referindo que não existiam, bem sabendo da sua existência, o que ocorreu por erro/lapso da sua parte.
Esta questão não está em discussão no presente recurso, antes se questionando se, face à factualidade provada, podia o tribunal recorrido ter concluído, também, pela existência do dano, na modalidade de perda de chance, e pela existência do respetivo nexo de causalidade, como fez.
Sustenta a apelante que resulta dos factos provados e da documentação carreada para os autos que a A. sempre veria a exoneração do passivo restante ser-lhe liminarmente indeferida, por não preencher os demais requisitos legais previstos para o efeito, e conforme alegado pela credora CGD em sede de assembleia de credores, sendo certo que a A. não logrou alegar e provar factos bastantes que permitam concluir pela “consistência e seriedade” do dano que peticiona
Por outro lado, acrescenta, o tribunal recorrido não considerou que a A. pode apresentar-se de novo à insolvência e requerer nova exoneração do passivo restante, uma vez que a anterior decisão não constitui caso julgado, pelo que não sofreu o dano que alega.
Refere, ainda, que a A. impossibilitou que lhe fosse concedida a exoneração do passivo restante em novo processo judicial, provocando, assim, ela própria o dano que vem peticionar.
Apreciemos.
Sustenta a apelante que a A. sempre veria a exoneração do passivo restante ser-lhe liminarmente indeferida, por não preencher os demais requisitos legais previstos para o efeito no nº 1 do art. 238º do CIRE, e conforme alegado pela credora CGD em sede de assembleia de credores, não tendo a A. logrado alegar e provar factos bastantes para o efeito.
Dispõe o art.º 238º, nº 1, do CIRE, que “O pedido de exoneração é liminarmente indeferido se: a) For apresentado fora de prazo; b) O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver fornecido por escrito, nos três anos anteriores à data do início do processo de insolvência, informações falsas ou incompletas sobre as suas circunstâncias económicas com vista à obtenção de crédito ou de subsídios de instituições públicas ou a fim de evitar pagamentos a instituições dessa natureza; c) O devedor tiver já beneficiado da exoneração do passivo restante nos 10 anos anteriores à data do início do processo de insolvência; d) O devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica; e) Constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186.º; f) O devedor tiver sido condenado por sentença transitada em julgado por algum dos crimes previstos e punidos nos artigos 227.º a 229.º do Código Penal nos 10 anos anteriores à data da entrada em juízo do pedido de declaração da insolvência ou posteriormente a esta data; g) O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver violado os deveres de informação, apresentação e colaboração que para ele resultam do presente Código, no decurso do processo de insolvência.
Em primeiro lugar cumpre clarificar que a exoneração do passivo restante foi liminarmente indeferida à apelada porquanto a mesma incumpriu o dever de informação (que contempla “o dever de dizer a verdade sobre os bens de que é titular quando se apresenta à insolvência, relacionando-os”) a que estava obrigada por força do disposto no art.º 24º, nº 1, al. e) do CIRE, como resulta do despacho a que alude o ponto 5 (e 29) da fundamentação de facto, e resultou provado no ponto 19 desta.
Isso mesmo foi clarificado no Ac. da Relação de Coimbra que apreciou o recurso dessa decisão (ponto 30 da fundamentação de facto), no qual também se elucidou que a violação dos deveres consignados na mencionada al. g) são os que ocorrem no decurso do processo de insolvência, como a lei, aliás, expressamente refere, pelo que nunca se poderia enquadrar nesta alínea o dever de “apresentação” à insolvência como a apelante pretende.
O despacho a que alude o ponto 5 (e 29) da fundamentação de facto alude, ainda, à violação do deveres de “apresentação e colaboração” (especificados no art.º 83º do CIRE), apreciando a invocação da credora CGD em assembleia de credores de que “corroborando o já expresso pela Sra. Administradora da insolvência no seu relatório, afigura-se ser patente e notório a falta de colaboração com a Sra. Administradora da insolvência”.
Depois de fazer consignar a factualidade relevante que resultava dos autos [16], o tribunal recorrido entendeu não se verificar a invocada violação dos deveres de apresentação e colaboração, com os seguintes fundamentos: “Já quanto à falta de colaboração com a Sra. Administradora da Insolvência, trata-se, por regra, de um dever pessoal do insolvente. Assim, não obstante estar patrocinado por advogado, não se pode escusar a cumpri-lo pessoalmente, quando tal se revele necessário. Se a colaboração pedida se resume a enviar documentos não há razão para que seja o devedor a fazê-lo pessoalmente. Mas se se tratar de uma entrevista sobre a situação causadora da insolvência já não parece aceitável que o faça por intermédio de um representante. No caso em apreço, a Sra. Administradora da Insolvência não se dirigiu à insolvente pelo que não se poderá dizer que esta recusou colaborar com a Sra. Administradora da Insolvência.” (sublinhado nosso).
Ou seja, dos três fundamentos invocados pela credora CGD, em assembleia de credores, para ser indeferida liminarmente a exoneração do passivo restante [17], o tribunal ponderou dois, e concluiu que era de indeferir, mas, apenas, por um desses motivos (violação do dever de informação, por a A. ter faltado à verdade quanto aos bens de que era titular), concluindo que não se verificava a invocada violação dos deveres de apresentação e colaboração, e nada disse quanto ao outro motivo invocado (demora na apresentação à insolvência).
E se não tivesse concluído pela verificação do referido fundamento de indeferimento liminar, tinha o tribunal recorrido que analisar se se verificava algum dos outros fundamentos previstos nas outras alíneas do nº 1 do art.º 238º do CIRE, sempre concluindo que se verificava o fundamento da al. d), como, também, alegado pela credora CGD?
O tribunal só tem de aquilatar se se verifica algum dos restantes fundamentos de indeferimento liminar da exoneração do passivo restante se tiver elementos que lhe permitam concluir nesse sentido, o que não se mostra espelhado nos factos que o tribunal declarou resultarem dos autos.
Acresce que o facto de nada ter sido referido no despacho dado como provado em 5. (e 29) quanto à alegada verificação do fundamento previsto na al. d) [18], leva-nos a concluir como concluiu o tribunal recorrido, ou seja, que o tribunal que proferiu aquele despacho perfilha a orientação que vem sendo seguida pela jurisprudência dos tribunais superiores, nomeadamente do STJ [19], de que “cabe aos credores demonstrar a existência de um prejuízo resultante da apresentação tardia à insolvência, prevista na referida alínea, que não se presume e não se reconduz à acumulação dos juros de mora”, na medida em que estão em causa factos impeditivos do direito do devedor a pedir a exoneração do passivo restante, sendo certo que o preenchimento da referida disposição legal não se basta com a mera constatação do decurso de determinado lapso temporal, sendo, ainda, necessária a verificação de factos demonstrativos duma conduta lesiva dos interesses dos credores que, ou resultam já dos autos, ou têm de ser alegados e provados pelos credores (ou pelo AI) [20].
Factos que a apelante também não alegou por forma a permitir ter-se por verificado o mencionado fundamento para o indeferimento liminar da exoneração do passivo restante peticionado pela A. (ou qualquer outro), limitando-se a fazer referência ao “prejuízo” para os credores e à “acumulação de juros”, sem que esta seja suficiente, como referido, e sem que aquele se mostre concretizado, não sendo à A. que incumbia alegar factos nesse sentido.
Em conclusão, tal como concluiu o tribunal recorrido, não fora a falta de indicação e relacionamento dos bens/direitos de que a A. era co-titular à data, e o pedido de exoneração do passivo restante não teria sido liminarmente indeferido, levando a que, com elevada probabilidade, a A. viesse a beneficiar da concessão definitiva da exoneração do passivo restante, no final do período de 5 anos, sendo esta probabilidade consistente e séria.
Mas da conduta do mandatário da A. resultou uma impossibilidade definitiva e certa da lesada vir a beneficiar da exoneração do passivo restante, mesmo em relação aos créditos e credores que os reclamaram no processo anterior?
Sustenta a apelante que não se verifica essa impossibilidade definitiva de a A. beneficiar da exoneração do passivo restante, não sofrendo, pois, a A. o dano que alega, na medida em que se pode apresentar de novo à insolvência e requerer nova exoneração do passivo restante, uma vez que a anterior decisão não constitui caso julgado.
De facto, é entendimento pacífico que a justificação do recurso à figura da perda de chance apenas se justifica nos casos em que da conduta negligente do mandatário resulta a impossibilidade definitiva de o lesado/mandante vir a obter o resultado final que perspetivava vir a alcançar, ou seja, “a perda de chance só releva quando o resultado visado estiver definitivamente impossibilitado” (Ac. da RL de 29.10.2013, P. 1922/05.8TVLSB.L1-7 (Tomé Gomes, em www.dgsi.pt), quando “o desenrolar e o desfecho normal dum processo não aconteceu e nem alguma vez acontecerá” (AUJ nº 2/2022) [21].
Conforme dispõe o art.º 235º do CIRE, “Se o devedor for uma pessoa singular, pode ser-lhe concedida a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste, nos termos das disposições do presente capítulo” [22].
Requerida a exoneração do passivo restante pelo devedor nos termos do art.º 236º do CIRE [23], estatui o art.º 237º do mesmo diploma que “A concessão efetiva da exoneração do passivo restante pressupõe que: a) Não exista motivo para o indeferimento liminar do pedido, por força do disposto no artigo seguinte; b) O juiz profira despacho declarando que a exoneração será concedida uma vez observadas pelo devedor as condições previstas no artigo 239.º durante os cinco anos posteriores ao encerramento do processo de insolvência, neste capítulo designado despacho inicial; c) Não seja aprovado e homologado um plano de insolvência; d) Após o período mencionado na alínea b), e cumpridas que sejam efetivamente as referidas condições, o juiz emita despacho decretando a exoneração definitiva, neste capítulo designado despacho de exoneração”.
Por seu turno, o art.º 239º do CIRE [24] estatui que “1. Não havendo motivo para indeferimento liminar, é proferido despacho inicial na assembleia de apreciação do relatório ou nos 10 dias subsequentes. 2. O despacho inicial determina que, durante os 5 anos subsequentes ao encerramento do processo de insolvência, neste capítulo designado por período de cessão, o rendimento disponível que o devedor venha a auferir se considera cedido a entidade, neste capítulo designada fiduciário, nos termos e para os efeitos do artigo seguinte….”.
Por último estipula o art.º 244º, nº 1 do referido código que “Não tendo havido lugar a cessação antecipada, o juiz decide nos 10 dias subsequentes ao termo do período de cessão sobre a concessão ou não da exoneração do passivo restante do devedor, ouvido este, o fiduciário e os credores da insolvência”.
O “instituto” da exoneração do passivo restante é matéria inovadora em relação ao anterior CPEREF que o CIRE revogou, escrevendo-se no preâmbulo do DL. 53/2004, de 18.03, que aprovou o CIRE, que “O Código conjuga de forma inovadora o princípio fundamental do ressarcimento dos credores com a atribuição aos devedores singulares insolventes da possibilidade de se libertarem de algumas das suas dívidas, e assim lhes permitir a sua reabilitação económica. O princípio do fresh start para as pessoas singulares de boa fé incorridas em situação de insolvência, tão difundido nos Estados Unidos, e recentemente incorporado na legislação alemã da insolvência, é agora também acolhido entre nós, através do regime de “exoneração do passivo restante”. O princípio geral nesta matéria é o de poder ser concedida ao devedor pessoa singular a exoneração de créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste. A efetiva obtenção de tal benefício supõe, portanto, que, após a sujeição a processo de insolvência, o devedor permaneça por um período de cinco anos – designado período de cessão – ainda adstrito ao pagamento de créditos da insolvência que não hajam sido integralmente satisfeitos. Durante esse período, ele assume, entre várias outras obrigações, a de ceder o seu rendimento disponível (tal como definido no Código) a um fiduciário (…), que afetará os montantes recebidos ao pagamento dos credores. No termo desse período, tendo o devedor cumprido, para com os credores, todos os deveres que sobre ele impendiam, é proferido despacho de exoneração, que liberta o devedor de eventuais dívidas ainda pendentes de pagamento”.
Sujeito o devedor a um processo de insolvência, findo este sem que se mostrem integralmente pagos nele os créditos sobre a insolvência, podem os credores exigir do devedor o pagamento dos seus créditos (art.º 233º, nº 1, al. c) do CIRE) [25].
Com a introdução do instituto da exoneração do passivo restante, o legislador pretendeu dar ao devedor, pessoa singular, de boa fé, a possibilidade de se libertar, mediante a verificação de determinadas condições e decorrido determinado período de tempo, dos créditos que não obtiverem pagamento integral no processo de insolvência ou após o período de cessão, para “começar de novo” [26].
A exoneração do passivo restante é um incidente do processo de insolvência, a este ligado e dele dependente.
Tendo-lhe sido indeferida liminarmente a exoneração do passivo restante, pode a A. voltar a requerer a sua insolvência e a exoneração do passivo restante, como sustenta a apelante?
Afigura-se-nos que sim na esteira do sufragado nos Acs. da RE de 6.4.2017, P. 5416/16.8T8STB-B.E1 (Francisco Xavier) [27], da RC de 12.7.2017, P. 8657/16.4T8CBR.C1 (António Domingos Pires Robalo) [28], da RP de 23.3.2021, P. 7804/19.9T8VNG-B.P1 (Fernando Vilares Ferreira) [29], e da RE de 29.4.2021, P. 3990/20.3T8STB.E1 (Isabel Peixoto Imaginário) [30], todos em www.dgsi.pt.
No mesmo sentido se pronuncia Maria do Rosário Epifânio, em A exoneração do passivo restante – algumas questões, Revista Julgar, nº 48, setembro-dezembro 2022, págs. 49/50, quando escreve “Se, em processo de insolvência anterior, foi recusada a exoneração do passivo restante (por indeferimento liminar, por cessação antecipada, por decisão final de recusa de exoneração ou por ulterior revogação da exoneração do passivo restante), poderá o caso julgado aí formado impedir que, em novo processo de insolvência, o devedor beneficie da exoneração do passivo restante? Entendemos que não, pelas razões que passamos a expor. Desde logo, porque tal circunstância não consta do elenco fechado de causas de indeferimento liminar previstas no artigo 238º. Depois, porque os requisitos do caso julgado não se encontram preenchidos. A força de caso julgado neste âmbito concreto (processo de insolvência/incidente de exoneração do passivo) reveste-se de especificidades que não podemos ignorar. Desde logo, devemos ter presente que a exoneração do passivo restante constitui um incidente processual, que poderá ser aberto nos processos de insolvência de pessoas singulares. Ademais depende da prolação de uma sentença declaratória de insolvência que faz caso julgado formal em todo o processo de insolvência e respetivos apensos, designadamente o incidente de exoneração do passivo restante. A sentença declaratória de insolvência também tem força de caso julgado material, o que não obsta a que, encerrado o processo de insolvência, seja aberto novo processo de insolvência relativamente ao mesmo devedor, desde que a causa de pedir e os sujeitos sejam distintos [31]. Depois, a exoneração do passivo restante não tem autonomia em relação à insolvência decretada de que depende. Em consequência, o despacho liminar a proferir no incidente aberto em novo processo de insolvência não é suscetível de contrariar decisão proferida em incidente que correu em processo de insolvência anterior. Ou seja, a decisão prolatada num incidente aberto num (concreto e distinto) processo de insolvência que recusou a exoneração do passivo restante não goza de “autoridade de caso julgado” em futuro processo de insolvência (não goza do dito “efeito positivo do caso julgado material” – artigo 619º, nº 1, do Código de Processo Civil”.
Nesta conformidade, não se pode concluir que o resultado visado pela A. ao peticionar a exoneração do passivo restante está definitivamente impossibilitado, não aconteceu nem acontecerá, pelo que inexiste o alegado dano de perda de chance.
Em conclusão, procede a apelação, devendo revogar-se a decisão recorrida, julgando improcedente a ação.
As custas da ação [32] e da apelação são a cargo da apelada, por ter ficado vencida (art. 527º, nº 1 e 2 do CPC).
DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em:
a) não admitir a junção do documento apresentado com as alegações de recurso, condenando-se a apelante nas custas do incidente, pela taxa mínima;
b) julgar procedente a apelação, revogando-se, em consequência, a decisão recorrida, que se substitui por outra a julgar improcedente a ação.
Custas pela recorrida, nos termos expostos.
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Lisboa, 2022.12.20
Cristina Coelho
Edgar Taborda Lopes
Luís Filipe Pires de Sousa
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[1] Essencial integrativo da exceção ao direito indemnizatório que a apelada vem exercer nos autos contra a apelante.
[2] Existe manifesto lapso de escrita, pretendendo o tribunal recorrido referir-se aos credores, como resulta do teor da frase, nomeadamente o que se escreve de seguida, entre parêntesis.
[3] Neste sentido cfr. os Acs. do STJ de 9.7.2015, P. 5105/12.2TBXL.L1.S1 (Tomé Gomes) e de 11.1.2017, P. 540/13.1T2AVR.P1.S1 (Alexandre Reis), em www.dgsi.pt.
[4] Ou seja, os factos instrumentais que resultem da discussão da causa, ou, tratando-se de factos essenciais à procedência das pretensões ou das exceções invocadas, os que sejam complemento ou concretização de outros alegados e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciar, os factos notórios e aqueles de que o juiz tem conhecimento por força do exercício das suas funções.
[5] Neste sentido ver, para além do Ac. da RP de 9.3.2020 a que a apelante faz referência (e no qual se faz referência a vários acórdãos do STJ), o Ac. da RL de 30.6.2020, P. 2450/18.7T8TVD.L1-7 (Cristina Silva Maximiano), também em www.dgsi.pt, no qual se faz referência a outros acórdãos.
[6] O que o tribunal recorrido fez em sede de motivação da decisão de facto, mas que se nos afigura mais correto ser de fazer em termos de fundamentação jurídica, sem prejuízo de se tratar de questão de facto, como supra referido.
[7] Ou seja, a verificação de um facto ilícito (de incumprimento contratual, ou de cumprimento defeituoso), culposo (que se presume nos termos do art.º 799º do CC), de dano e do nexo de causalidade adequada entre aquele e este.
[8] Em vigor à data em que a A. outorgou procuração forense ao Dr. JA. Dos referidos normativos do EOA é possível concluir que sobre o advogado incidem deveres de desempenho ativo conforme interesse do cliente (sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas) e de atuação competente, zelosa e expedita.
[9] Como escreve Almeida Costa, em Direito das Obrigações, 12ª ed. rev. e atual., pág. 1039, “Nas obrigações de meios, o devedor apenas se compromete a desenvolver prudente e diligentemente certa atividade para a obtenção de um determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza”, o que significa que, no caso, o advogado se compromete a realizar, de forma prudente e diligente, uma determinada atividade do seu saber profissional, para obter um determinado resultado.
[10] Em que a pessoa se obriga a garantir a produção de um certo efeito ou resultado, em benefício do credor ou de terceiro.
[11] Neste sentido, entre muitos outros, cfr. os Acs. do STJ de 5.2.2013, P. 488/09.4TBESP.P1.S1 (Hélder Roque), de 6.3.2014, P. 23/05.3TBGRD.C1.S1 (Pinto de Almeida), de 5.5.2015, P. 614/06.5TVLSB.L1.S1 (Silva Salazar), de 19.12.2018, P. 1337/12.1TVPRT.P1.S1 (Fonseca Ramos), de 10.9.2019, P. 1052/16.7T8PVZ.P1.S1 (Graça Amaral), todos em www.dgsi.pt.
[12] De reconhecimento do benefício de exoneração do passivo restante em processo de insolvência que instaurou.
[13] Sobre a evolução da jurisprudência do STJ nesta matéria até 2016, ver Paulo Mota Pinto, na ob. cit., págs. 1301 a 1307.
[14] E Acs. do STJ de 1.7.2014, P. 824/06.5TVLSB.L2.S1 (Fonseca Ramos), de 9.7.2015, P. 5105/12.2TBXL.L1.S1 (Tomé Gomes, e deste Relator, ainda, os Acs. de 30.11.2017, P. 12198/14.6T8LSB.L1.S1, de 30.5.2019, P. 22174/15.6T8PRT.P1.S1), todos em www.dgsi.pt , aí referidos.
[15] O ressarcimento do dano por perda de chance não visa indemnizar a perda do resultado querido, mas apenas a oportunidade perdida enquanto um direito em si mesmo violado com uma conduta ilícita.
[16] Ou seja, “1. A Devedora tem 56 anos e é casada no regime de comunhão de adquiridos. 2. Trabalha por conta de outrem e aufere o salário mensal de €530,00. 3. Declarou que “Não é proprietária de quaisquer bens móveis ou imóveis”. 4. O requerimento inicial pelo qual a devedora se apresentou à insolvência deu entrada em juízo no dia 05 de julho de 2016. 5. A insolvência da devedora foi decretada no dia 06 de Julho de 2016, através de sentença já transitada em julgado. 6. Os credores da devedora reclamaram créditos no montante global de €982.552,41, conforme resulta da lista de créditos apresentada pela Sra. Administradora da Insolvência. 7. A Sra. Administradora da Insolvência apreendeu direitos sobre bens imóveis de que é titular a devedora. 8. A Devedora não prestou qualquer informação à Sra. Administradora da Insolvência, nem esta solicitou diretamente àquela depois de ter sido advertida pelo mandatário desta de que era a ele que cabia prestar as informações previstas do art.º 83º do CIRE no exercício do patrocínio. Sra. Administradora de insolvência também não solicitou informações ao mandatário da Devedora”.
[17] Referindo que se verificavam os fundamentos das als. b), d) e e) do nº 1 do art.º 238º, do CIRE, a credora CGD invocou a falta de relacionação dos bens, a não colaboração com a sra. administradora de insolvência, e a demora na apresentação à insolvência.
[18] Que a credora CGD, em assembleia de credores, sustentou verificar-se, pugnando a apelante no mesmo sentido.
[19] Para além dos referidos na sentença recorrida, veja-se, ainda, o Ac. do STJ de 27.3.2014, P. 331/13.0T2STC.E1.S1 (Orlando Afonso), em www.dgsi.pt.
[20] Com interesse, e a título exemplificativo, ver os Acórdãos da Relação de Coimbra de 26.2.2013, P. 423/12.2TBVIS.C1 (Jacinto Meca), de 16.4.2013, P. 2488/11.5TBFIG-J.C1 (José Avelino Gonçalves), de 7.3.2017, P. 2891/16.4T8VIS.C1 (Jorge Manuel Loureiro), de 7.9.2021, P. 3/21.1T8CBR-B.C1 (Arlindo Oliveira), em www.dgsi.pt.
[21] No mesmo sentido, ver o Ac. da RC de 21.10.2014, P. 623/12.5TBTMR.C1 (Arlindo Oliveira), em www.dgsi.
[22] Exoneração do passivo restante que, contudo, nunca abrangerá os créditos referidos no nº 2 do art.º 245º, pelo que não é total.
[23] Na redação em vigor à data.
[24] Na redação em vigor à data.
[25] Na redação em vigor à data.
[26] Como escreve Maria do Rosário Epifânio, em Manual de Direito da Insolvência, 6ª ed., pág. 324, o período de cessão é “o período dentro do qual, por forma a revelar-se merecedor da concessão da exoneração do passivo restante, o devedor é posto à prova, através de cessão do rendimento disponível, e da imposição de um conjunto de obrigações”.
[27] “… III. A decisão de indeferimento liminar do pedido de exoneração de passivo restante proferida em processo de insolvência não constitui caso julgado no novo processo de insolvência em que o devedor formule novo pedido de exoneração, porquanto as circunstâncias que permitem extrair a conclusão quanto à admissibilidade do pedido formulado assentam nas causas que nortearam a situação de insolvência decretada em cada um dos processos e na conduta do requerente do pedido, tendo sempre por referência a concreta declaração de insolvência, no âmbito da qual o pedido é formulado.”.
[28] “VI - Se a lei permite que quem tenha sido declarada insolvente o possa voltar a ser, posto que ocorram os factos conducentes a tal situação, também a insolvente, que assim voltou a ser declarada, há de poder dispor de todos os mecanismos processuais atinentes ao seu estado, como sejam o de requerer a exoneração do passivo restante outra vez, atenta a sua nova situação. VII - Embora não diga diretamente respeito à questão do caso julgado, afigura-se-nos incongruente face à lei vedar ao insolvente o pedido de exoneração do passivo restante, quando, caso tivesse beneficiado da exoneração, poderia voltar a formular esse pedido ao fim de 10 anos, como decorre da alínea c) do n.º 1 do artigo 238ºdo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.”.
[29] “I – Apenas a exoneração efetiva ou definitiva do passivo restante, concedida ao devedor nos 10 anos anteriores à data do início do processo de insolvência, constitui, ao abrigo da norma do artigo 238.º, n.º 1, al. c), do CIRE, fundamento de indeferimento liminar do pedido de exoneração. II – Não constitui fundamento de indeferimento liminar, à luz da citada norma, a circunstância de o devedor, nos 10 anos anteriores à data do início do processo de insolvência, ter formulado pedido de exoneração do passivo restante no âmbito de outro processo, sobre o qual incidiu despacho inicial de admissão, e cujo procedimento veio a ser declarado cessado antecipadamente, por razões imputáveis ao devedor.”.
[30] “- O procedimento de exoneração do passivo restante constitui um incidente do processo de insolvência em que é deduzido; - O incidente de exoneração do passivo restante deduzido e processado num processo de insolvência, no quadro do concreto circunstancialismo desse processo, não constitui caso julgado em face do mesmo incidente deduzido noutro processo de insolvência pelos mesmos devedores, ainda que relativamente aos mesmos créditos.”.
[31] A autora remete para o Ac. da RC de 3.12.2019, P. 562/19.9T8FND.C1 (Maria Catarina Gonçalves, consultável em www.dgsi.pt, no qual se sumariou que “I – Depois de ter sido proferida sentença a declarar a insolvência em determinado processo – que, entretanto, foi encerrado – e não estando em causa a situação prevista no artigo 39º, nº 7, alínea d), do CIRE, deve ser liminarmente indeferida – por se configurar a exceção de caso julgado – a petição inicial por via da qual a devedora vem requerer, novamente, a sua declaração de insolvência (para o efeito de usufruir da exoneração do passivo que não havia requerido no processo anterior) invocando apenas a inexistência de qualquer património a liquidar e a impossibilidade de satisfazer determinado passivo que, apesar de não ter sido aí reclamado e reconhecido, já existia à data da anterior declaração de insolvência. II – Com efeito, se o passivo invocado para fundamentar o pedido de insolvência já existia à data da anterior declaração de insolvência e se nenhum outro ativo tiver acrescido àquele que existia naquele momento, a pretensão formulada (delimitada pelo pedido e respetiva causa de pedir) é idêntica àquela que já foi reconhecida e declarada na anterior sentença, uma vez que a concreta situação de insolvência – traduzida pela impossibilidade de o ativo assegurar a satisfação do passivo vencido – é exatamente a mesma. III – Por outro lado, se o passivo invocado para fundamentar o pedido de insolvência já existia à data da anterior declaração de insolvência, os titulares desses créditos eram legalmente considerados como credores da insolvência no âmbito do anterior processo, estando, por isso, habilitados a exercer os seus direitos nesse processo; nessas circunstâncias, o facto de não terem aí reclamado os créditos não obsta a que, no segundo processo instaurado, se conclua pela existência de identidade de sujeitos que é pressuposto de funcionamento da exceção de caso julgado. IV. A exoneração do passivo está sempre dependente da existência de um processo de insolvência – não correspondendo, portanto, a uma pretensão que possa ser formulada de forma autónoma – e pressupõe, naturalmente, que esse processo esteja em condições de ser admitido e que nele venha a ser declarada a insolvência do devedor; nessas circunstâncias, sendo liminarmente indeferido o pedido de declaração de insolvência, também não poderá ser admitido o pedido de exoneração do passivo.”. Importa, contudo, atentar na parte final do acórdão, quando se escreve “Note-se que não pretendemos dizer que a Apelante fique absolutamente impedida de vir a usufruir da exoneração do concreto passivo que agora vem invocar; pretendemos apenas dizer que, para que tal aconteça, terá que estar configurada uma concreta situação de insolvência que seja distinta daquela que esteve subjacente à anterior insolvência e com base na qual possa vir a ser declarada nova insolvência e a verificação de uma nova e distinta situação de insolvência não implica necessariamente que aquele passivo já esteja extinto.”.
[32] Como se escrevem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, no CPC, Vol. I, 3ª ed., pág. 627, “…, quando o acórdão do tribunal superior revogar total ou parcial da decisão recorrida, justificar-se-á que seja redefinida a responsabilidade global pelas custas nas diversas instâncias, de acordo com as regras gerais (STJ 20-12-21, 2104/12, STJ 17-10-19, 2458/15).” |
