| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação
I – “A” e “B”, invocando a qualidade de condóminos e administradores do prédio em regime de propriedade horizontal que identificam, intentaram acção declarativa, com processo comum, sob a forma ordinária, contra “C” – Comércio Imobiliário, Lda., pedindo que:
a) se declare serem partes comuns do prédio respectivo os locais que também identificam, decretando-se, se necessário, a nulidade parcial do título constitutivo da propriedade horizontal e condenando-se a R. a reconhecê-las e a aceitá-las como parte comum;
b) se condene a R. a proceder à demolição das obras e construções implantadas nesses locais, e também descritas, à reposição da parede de suporte da rampa de acesso do exterior à 1ª cave do estacionamento, e a entregá-las ao condomínio, completamente livre e desocupadas, fixando-se por cada dia de atraso no cumprimento e sem prejuízo da indemnização a que houver lugar, uma sanção pecuniária compulsória de 30.000$00;
c) se condene a R. a abster-se de utilizar a sua fracção A e, de qualquer modo, os mencionados locais, para fins diversos dos habitacionais, fixando-se, por cada dia de atraso no cumprimento, uma sanção pecuniária compulsória de 30.000$00.
d) se condene a R. a pagar ao condomínio a indemnização mensal de 20.000$00, desde 1 de Agosto de 1988 até que deixe de utilizar os locais para fins alheios à habitação, atingindo aquela, até à presente data, o montante de 320.000$00.
Alegando, para tanto e em suma, que a Ré é proprietária da fracção autónoma designada pela letra “A” do prédio em causa, destinada exclusivamente a habitação, mas que a Ré utiliza como escritório comercial.
Utilizando uma zona correspondente a dois espaços de estacionamento, na 1ª cave, e por baixo da rampa de acesso, para armazém e oficina de vestuário, tendo para o efeito vedado o correspondente espaço, que subtraiu ao estacionamento do prédio, demolindo uma parede de suporte e implantando divisórias.
Mais procedendo a obras no desvão do telhado do prédio, que lhe permitiram criar uma nova “fracção”, utilizada como escritório comercial, tudo sem autorização do condomínio e sem licença camarária.
Cedendo a utilização desses locais a uma sociedade comercial, mediante o pagamento de renda.
Tudo dando causa a um movimento de pessoas muitíssimo superior ao que seria normal, com o maior consumo de electricidade nas partes comuns assim afectadas, e acrescidas despesas com a limpeza das mesmas, bem como à devassa do prédio, com insegurança e incómodo dos moradores no mesmo.
Citada, requereu a Ré o chamamento à autoria de “D” e mulher, “E”; “F” e “G”, invocando direito de regresso contra os chamados, na hipótese de procedência da acção, e na circunstância de haver comprado àqueles a fracção “A”, que de acordo com o título constitutivo da propriedade horizontal compreende os espaços que os ora AA. pretendem ser comuns.
Ouvidos os AA., que se opuseram ao requerido chamamento, veio o mesmo a ser deferido por despacho de folhas 37 e 38.
Citados, declararam todos os chamados não aceitar a autoria.
E contestando, arguiu a Ré “C”, a ilegitimidade dos AA., por impugnada a sua eleição como administradores do condomínio, em acção pendente, e a sua própria ilegitimidade, por demandada desacompanhada dos outorgantes no título constitutivo da propriedade horizontal.
Deduzindo ainda impugnação, sustentando a plena regularidade daquele título, e alegando ter adquirido o direito de propriedade e posse dos espaços em causa por usucapião.
Mais assinalando não haverem os AA. pedido o cancelamento do registo predial, na parte relativa aos espaços em causa.
E arguindo ainda a inconstitucionalidade do Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 10.05.1989, invocado pelos AA.
Remata com a sua absolvição da instância por ilegitimidade das partes e por falta de pedido de cancelamento do registo, ou, se assim se não entender, com a total improcedência dos pedidos e a sua absolvição dos mesmos.
Pedindo ainda, em reconvenção:
1º. – Que seja declarado o direito da R. a usar e fruir, em exclusivo, todos os espaços atribuídos à fracção "A" no título constitutivo da propriedade horizontal, com registo definitivo a favor da R. na Conservatória do Registo Predial;
2º. – Que seja declarado que a "ampla ocupação (arrecadação) localizada na terceira cave, lado direito", se situa no piso da cave de estacionamento, situado imediatamente por baixo do rés do chão, com parte do piso da fracção "A" a corresponder ao tecto da arrecadação, tendo o construtor contado os pisos da cave de baixo para cima;
3º. – Que seja declarado que o local de estacionamento a que a fracção "A" tem direito é o lugar que foi marcado pelo construtor "R/C-A" no mesmo piso da cave situado imediatamente por baixo do rés do chão, no qual foram marcados os lugares atribuídos a todas as outras fracções do rés do chão;
4º. – A condenação dos AA. a permitir que a R., de sua conta e risco, efectue todas as obras indicadas pela “H” como necessárias ou convenientes;
5º. - A condenação dos AA. a abster-se de quaisquer actos que perturbem a posse pacífica da R. dos espaços que pertencem à fracção "A";
6º. - Em caso de procedência do pedido dos AA., que estes sejam devem condenados a pagar à R. a quantia de Esc. 5.700.000$00, com correcção monetária desde Agosto de 1987, como indemnização pelos espaços comprados pela R., que seriam subtraídos ao seu património e aumentados ao património dos AA.
Houve réplica dos AA. concluindo como na petição inicial e com a improcedência da reconvenção, mais ampliando o pedido, “de modo a que a sentença ordene o registo dos locais em causa como partes integrantes da fracção “A” e a sua inscrição como partes comuns do edifício.”.
E treplicou a Ré, opondo-se à admissão da ampliação do pedido e dos “factos novos deduzidos na réplica que podiam tê-lo sido na petição inicial”.
Por despacho de folhas 230 e v.º foi decretada a suspensão da instância até que fosse proferida decisão definitiva na acção em que se discute a qualidade dos AA. de administradores do condomínio.
Inconformados, recorreram os AA., vindo esta Relação, em Acórdão de folhas 251-255 v.º, a negar provimento ao agravo.
E novamente inconformados, recorreram os AA de agravo em 2ª instância, tendo o Supremo Tribunal de Justiça, por Acórdão de folhas 274 a 276 v.º, negado provimento ao recurso.
Decidida com trânsito em julgado essa outra acção determinante da suspensão da instância nos presentes auto, prosseguiram os mesmos seus termos, com saneamento – admitindo-se a requerida ampliação do pedido, e a deduzida reconvenção, e julgando-se as partes legítimas – e condensação.
Vindo desta feita a Ré interpor recurso de agravo do despacho saneador, na parte em que admitiu a ampliação do pedido e julgou AA. e R. partes legítimas.
Recurso admitido a folhas 466, com subida diferida.
Dizendo a Ré, em conclusões, naquele recurso:
“Primeira – Na petição inicial, os recorridos impugnaram o direito da recorrente à utilização exclusiva dos espaços atribuídos na escritura de constituição da propriedade horizontal à fracção "A", de que é proprietária.
Segunda – Na réplica, os recorridos requereram o cancelamento do registo dos referidos espaços como pertencentes à mesma fracção "A".
Terceira – o n°. 1 do artigo 18°. do Código do Registo Predial dispõe que "os factos comprovados pelo registo não podem ser impugnados em juízo sem que simultaneamente seja pedido o cancelamento do registo".
Quarta – Uma vez que não se verificou exigida simultaneidade de pedidos, o pedido de cancelamento feito na réplica deveria ter sido liminarmente rejeitado.
Quinta – Acresce que os recorridos não especificaram quais os locais cujo cancelamento dos registos pretendem.
Sexta – Pelo que deve ser revogado o douto despacho saneador, considerando-se não admitido o pedido de cancelamento dos registo deduzidos na réplica.
Sétima – Os recorridos instauraram a presente acção invocando a qualidade de administradores do condomínio.
Oitava – Posteriormente, os próprios recorridos reconheceram que a sua "eleição" como administradores fora irregular, em virtude de ter sido efectuada em assembleia de condóminos, para a qual a recorrente não foi convocada.
Nona – A "eleição" dos recorridos como administradores veio a ser ratificada em posterior assembleia de condóminos.
Décima – Porem, como já foi decidido em Acórdão do Tribunal de Relação de Lisboa, "não pode deliberação posterior apagar as consequências legais do ilícito praticado.".
Décima Primeira – Portanto, os recorridos devem ser considerados partes ilegítimas na presente acção com a consequente absolvição da instância da recorrente, nos termos do artigo 228°. n°. 1. d) do Código Processo Civil.
Décima Segunda – A escritura de constituição da propriedade horizontal, que atribuiu a pertença de alguns espaços à fracção "A", foi outorgada pelo construtor do edifício em 22 de Outubro de 1981.
Décima Terceira – A composição da fracção "A", tal como resulta da referida escritura, foi registada na matriz predial e na Conservatória do Registo Predial.
Décima Quarta – Tendo as escrituras de venda das fracções autónomas sido exaradas em 1982 e 1983, com excepção da fracção "A", só vendida em 31/8/1987, os compradores tomaram conhecimento daquela composição, pelo que deveriam ter impugnado a escritura de constituição da propriedade horizontal, em acção dirigida contra o outorgante da mesma escritura.
Décima Quinta – A recorrente não teve qualquer intervenção na referida escritura.
Décima Sexta – Portanto, a acção instaurada em 15/11/89 contra a recorrente, não só é extemporânea, mas também a recorrente é parte ilegítima, uma vez que não foi autora nem teve qualquer intervenção na escritura impugnada.
Décima Sétima – Em consequência, deve a recorrente ser considerada parte ilegítima nesta acção e absolvida da instância, nos termos do artigo 288°. 1. d) do Código Processo Civil.”.
E contra-alegando os AA., sustentando a improcedência do recurso.
Reclamou ainda a Ré do questionário, sendo tal reclamação indeferida por despacho de folhas 572.
E realizada que foi a audiência final veio a ser proferida sentença, com o seguinte teor decisório:
«Pelo exposto, julgo parcialmente procedente por provada a presente acção, e, consequentemente:
A) Declaro que são partes comuns do prédio os locais identificados nos artigos 4°., 5°., e 14°., da petição inicial (estacionamento e desvão do telhado) e condeno a R. a reconhecê-las e aceitá-las como partes comuns, encontrando-se todavia afectas à utilização da Ré, ordenando o cancelamento do registo dos locais em causa como partes integrantes da fracção "A", e a sua inscrição como partes comuns do edifício, mas com a expressa menção de que o seu uso se encontra exclusivamente afectado à fracção "A".
B) Condeno a R. a proceder à demolição das obras e construções implantadas nesses locais, à reposição da parede de suporte da rampa de acesso do exterior à 1ª. cave do estacionamento, restituindo os locais à sua forma original.
C) Condeno a R. a abster-se de utilizar a sua fracção "A" e, de qualquer modo, os mencionados locais, para fins diversos dos habitacionais.
D) Condeno a R. a pagar ao condomínio a indemnização mensal de 20.000$00, desde 1 de Agosto de 1988 até ao dia em que a Ré deixou de utilizar os locais para fins alheios à habitação, data que não se logrou apurar em julgamento e será fixada em execução de sentença.
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No mais, improcede a acção, e se absolve a Ré.
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Julgo parcialmente procedente por parcialmente provado o pedido reconvencional, e consequentemente:
A) Declaro o direito da Ré a usar e fruir em exclusivo dos espaços identificados nos artigos 4°., 5°., e 14°., da petição inicial (estacionamento e desvão do telhado).
B) Declaro que a "ampla ocupação (arrecadação) localizada na terceira cave, lado direito", se situa no piso da cave de estacionamento, situado imediatamente por baixo do rés do chão.
C) Condeno os Autores a permitir que a R., de sua conta e risco, efectue todas as obras indicadas pela “H” como necessárias ou convenientes, na exacta e precisa medida em que a Ré deve restituir os locais à sua forma original, antes de serem feitas as obras indevidas.
D) Condeno os Autores a abster-se de quaisquer actos que perturbem o uso pela R. dos espaços cuja utilização está afectada à fracção "A" pelo título constitutivo.
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No mais, improcede o pedido reconvencional e se absolvem os Autores.».
Uma vez mais inconformada, recorreu a Ré, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
“Primeira: Os factos comprovados pelo registo foram impugnados pelos autores na petição inicial, mas o pedido de cancelamento só foi deduzido na réplica, pelo que não deve ser admitida esta ampliação do pedido, face ao disposto no n°. 1 do artigo 18°. do Código do Registo Predial.
Segunda: A reivindicação da propriedade e posse de imóveis que estão e sempre estiveram, registados a favor de outrem, só pode ser exercida pelo administrador e com poderes especiais conferidos pelo condomínio, nos termos do n°. 3 do artigo 1.437°. do Código Civil, pelo que, não se verificando estas condições, os autores são parte ilegítima, o que deve conduzir à absolvição da ré da instância.
Terceira: Os autores vieram impugnar a escritura de constituição da propriedade horizontal, outorgada pelo construtor do prédio em 22 de Outubro de 1981; assim sendo, a acção de impugnação deveria ter sido interposta não contra a Ré, mas sim contra o autor do acto impugnado, pelo que a Ré é parte ilegítima e, como tal, deve ser absolvida da instância.
Quarta: Na réplica, os autores tinham o ónus de se pronunciar sobre os factos novos alegados na contestação, pelo que, não o fazendo, deverá essa matéria de facto ser considerada admitida pelos autores e levada à especificação, não ao questionário.
Quinta: As obras efectuadas nos espaços controvertidos foram exclusivamente da autoria do construtor do prédio e não se destinaram à criação de um novo espaço, mas tão somente a delimitar e impedir o livre acesso de terceiros a espaços existentes, cuja utilização exclusiva foi atribuída à fracção "A".
Sexta: Uma vez que a douta sentença confirmou o direito da fracção "A" à utilização exclusiva dos espaços que lhe foram atribuídos na escritura de constituição da propriedade horizontal, deve ser revogada a douta sentença recorrida na parte em que condenou a Ré a demolir essas obras, não só porque a Ré não foi o seu autor mas, principalmente, porque se não forem delimitados e vedados esses espaços, impedindo a sua livre devassa por terceiros, fica praticamente esvaziado de conteúdo o direito reconhecido à Ré de exclusiva utilização daqueles espaços.
Sétima: Na escritura de constituição da propriedade horizontal não foi fixada a utilização a dar às fracções autónomas e a fracção "A" nunca foi utilizada como habitação mas sempre como escritório, primeiro pelo construtor, de 1981 a 1987 (que até eliminou a cozinha), depois por alguns meses, entre 1988 e 1990, por dois locatários da fracção, de acordo com o entendimento da jurisprudência então aplicada, de que, não dispondo a escritura de constituição da propriedade horizontal dos fins a que se destinam as fracções, é lícito aos proprietários dar-lhe qualquer utilização não proibida por lei, pelo que deve ser revogada a douta sentença recorrida, na parte em que condena a Ré a abster-se de utilizar a sua fracção "A" para "fins diversos dos habitacionais".
Oitava: Apenas durante um mês é que a Ré utilizou a instalação eléctrica da cave com a ligação ao contador comum, tal como lhe foi entregue pelo construtor, após o que fez uma ligação ao contador da fracção do rés do chão e essa fracção há cerca de 20 anos que não tem qualquer utilização, embora a Ré tenha sempre pago a sua quota nas despesas do condomínio, não existindo justificação para o pagamento de qualquer indemnização dos hipotéticos prejuízos causados ao condomínio pela fracção "A" nos poucos meses em que foi utilizada, pelo que deve ser revogada a douta sentença na parte em que condenou a Ré a pagar ao condomínio a indemnização mensal de esc. 20.000$00 pelos meses de 1988 a 1990 em que a fracção foi utilizada.
Nona: Na petição inicial e no quesito 59°. foi indicada a distribuição dos lugares de estacionamento pelas três caves, considerando que "a primeira cave é aquela assente no subsolo, enquanto a terceira cave é a última mais elevada, situada imediatamente por baixo do rés do chão", na definição da douta sentença, que acolheu inteiramente a tese da Ré; todavia, no relatório da peritagem foi adoptada a ordem inversa, isto é, a terceira cave assente no subsolo e a primeira cave e a mais elevada, por baixo do rés do chão; ao que se julga por mero lapso, a douta sentença fixou a colocação dos lugares de acordo com esta ordenação, em contrário da definição claramente decidida nos termos acima transcritos, pelo que a douta sentença deve ser rectificada, trocando as fracções atribuídas à terceira cave e à primeira cave, seja, respectivamente, do R/C-A ao 1°.-D e do 4°.-A ao 6°.-D.”.
Não houve, desta feita, contra-alegações.
O senhor juiz a quo manteve o despacho agravado.
Recebidos os autos nesta Relação, foi, por despacho do relator, a folhas 985, ordenada a baixa dos mesmos à 1ª instância, a fim de aí ser apreciada a rectificação da sentença, propugnada na conclusão 9ª das alegações do recurso de apelação.
Vindo ali a ser proferido o despacho de folhas 998, deferindo à rectificação requerida.
Foi depois proferido Acórdão que, conhecendo do agravo – e considerando que a arguida ilegitimidade dos AA. se não reconduz, exactamente, a uma questão de legitimidade processual, no sentido de legitimatio ad causam, respeitando a norma à legitimatio ad processum, ou seja à capacidade processual, e que no confronto da ausência de um tal pressuposto processual, impunha-se ao juiz que designasse o prazo dentro do qual os AA., enquanto administradores do condomínio do prédio em causa, deveriam “obter a respectiva deliberação, suspendendo-se entretanto os termos da causa – julgou configurada a correspondente nulidade processual, de que na circunstância se impunha conhecer, e anulou o processado “a partir do despacho saneador inclusive, desde o segmento em que se declara terem as partes capacidade judiciária, ordenando a devolução dos autos à 1ª instância, onde deverá ser proferido despacho concedendo prazo aos AA., enquanto representantes do condomínio respectivo, para obterem a deliberação assim em falta seguindo-se os termos que, consoante o caso, assim couberem.”.
Inconformados, agravaram os AA.
Vindo o Supremo Tribunal de Justiça, por Acórdão de 2012-07-05, a folhas 1094-1101 – e na consideração de assistir legitimidade aos AA. para, enquanto condóminos, intentarem a presente ação – a conceder provimento ao agravo, revogando o Acórdão desta Relação, a “ser substituído por outro onde se conheçam das questões submetidas a recurso e não apreciadas por terem sido consideradas prejudicadas pela decisão recorrida.”.
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II- Cumpre decidir.
Sobrevivem como questões propostas à resolução deste Tribunal, e ainda não apreciadas:
No agravo:
- se não assiste legitimidade à Ré.
Na apelação:
- se existe matéria de fato alegada na contestação que, por não impugnada, deva considerar-se assente;
- se a sentença recorrida carece de fundamento, na parte em que condenou a Ré a demolir as obras realizadas nos espaços afectos à utilização da fracção “A”;
- se a sentença recorrida carece de fundamento na parte em que condena a Ré a abster-se de utilizar a sua fracção "A" para "fins diversos dos habitacionais";
- se a sentença recorrida carece de fundamento na parte em que condenou a Ré no pagamento ao condomínio de indemnização pelos prejuízos ocasionados com a utilização da fracção “A” e dos locais afectos à utilização daquela, para fins não habitacionais.
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Vejamos.
II – 1 – No agravo.
Considera a Ré/recorrente, que pretendendo os AA./recorridos que seja alterada a escritura de constituição da propriedade horizontal respetiva, “na parte em que consideram partes integrantes da fracção "A" "a divisão ampla localizada no lado direito do desvão do telhado e uma ampla ocupação (arrecadação) localizada na terceira cave, lado direito.", teriam de ter dirigido a ação contra o “outorgante” da escritura de tal escritura, “seja o construtor do prédio, e não contra a recorrente que, obviamente, não teve qualquer participação na referida escritura.”.
Sendo por isso a recorrente “parte ilegítima para figurar como ré na presente acção”.
Desde logo, e salvo o devido respeito, é de um absurdo evidente pretender-se que uma ação intentada por condóminos para defesa dos seus direitos sobre as partes comuns, teria, enquanto nela se peticionasse – subsidiariamente, aliás – a “alteração” do título constitutivo da propriedade horizontal, que ser intentada contra o construtor do prédio e inicial vendedor das diversas frações autónomas do mesmo.
Aquele, desde que não integra já o condomínio – como a Ré/recorrente também assume na sua contestação – não é parte na relação jurídica controvertida, configurada pelos AA. na sua petição inicial.
Certo assacarem aqueles a usurpação de partes comuns do prédio em causa, à Ré, atual proprietária da fração autónoma “A”.
De resto, tal questão perdeu alcance efetivo, na medida em que a sentença recorrida nem declarou a nulidade do título constitutivo, não sendo, nesse segmento, posta em crise por qualquer das partes.
Posto o que – e sempre na consideração da, pelo Supremo Tribunal de Justiça, definida legitimidade ativa dos AA., enquanto condóminos, para a presente ação – forçoso é reconhecer o interesse direto em contradizer, de banda da Ré, e, logo, a sua legitimidade passiva, vd. art.º 27º, do Código de Processo Civil.
Improcedendo dest’arte, e também aqui, as conclusões da agravante.
II – 2 – Na apelação.
1. Da existência de matéria de fato alegada na contestação que, por não impugnada, deva considerar-se assente.
Considera a Recorrente, e literalmente, que a sua “reclamação (quanto ao questionário) foi indeferida com o argumento de que os AA tinham impugnado matéria de excepção e da reconvenção, mas não podiam contestar a nova matéria de facto. Todavia, é pacífico o entendimento de que, havendo matéria de excepção e reconvenção que justifiquem a dedução de réplica, os AA têm o ónus de impugnar a matéria de facto nova articulada na contestação, sem o que essa nova matéria de facto se considerará admitida por acordo”.
Ora, quando assim pretenda a recorrente significar que a matéria de facto nova, alegada na contestação, ainda que não seja reportada a matéria de excepção, ou de reconvenção, desde que não impugnada na réplica deverá ser dada como provada por acordo, não poderemos estar mais em desacordo.
O disposto no art.º 502º, n.º 1, do Código de Processo Civil, repudia claramente uma tal “interpretação”, que não vimos até hoje sufragada pela doutrina ou pela jurisprudência.
Assim, e v.g., Antunes Varela, Miguel Bezerra, Sampaio e Nora,[1] assinalando que “Se o autor não respeitar os limites fixados na lei para a elaboração da réplica, haverá nulidade (parcial) do articulado, cuja sanção envolverá a eliminação de toda a matéria que exceda a resposta à excepção”, e, tendo havido reconvenção, que exceda a resposta a esta.
Isto sem prejuízo de não se poderem dar como provados, por falta de impugnação na réplica, os factos, constitutivos de exceções, já negados na petição inicial.
Nem se busque apoio, para a tese da Ré/recorrente no disposto no art.º 505º do Código de Processo Civil, enquanto nele se dispõe que “A falta de algum dos articulados de que trata a presente secção ou a falta de impugnação, em qualquer deles, dos novos factos alegados pela parte contrária no articulado anterior tem o efeito previsto no art.º 490º” (sublinhado nosso).
É que tal normativo, e no segmento assim assinalado, não pode deixar de articular-se com o disposto no n.º 2 do citado art.º 502º, onde se estabelece que “Nas acções de simples apreciação negativa, a réplica serve para o autor impugnar os factos constitutivos que o réu tenha alegado e para alegar os factos impeditivos ou extintivos do direito invocado pelo réu.”.
Não se tratando, a presente, de uma ação de simples apreciação negativa…
E como também ensina Artur Anselmo de Castro,[2] as “consequências da falta de apresentação destes articulados” (réplica incluída) «Só surgirão nos casos em que eles desempenhem qualquer das funções essenciais apontadas, que a lei condensa na forma breve “falta de impugnação dos novos factos alegados pela parte contrária no articulado anterior” art.º 505, n.º 1)».
Ainda assim, e para lá de parte dos “quesitos” que a Recorrente pretendeu deverem ser convolados em “artigos de especificação”, terem sido dados como provados – vd. art.ºs 28º, 46º, 47º, 48º, da base instrutória – ou parcialmente provados – vd. art.ºs 29º, 30º, 32º, 59º, 63º, 66º, 67º, da mesma base – e de se não vislumbrar o “quesito” 205º de tal base, ponto é que há matéria de facto alegada em sede reconvencional, que não se podendo considerar ter sido objeto de impugnação antecipada na petição inicial, também não foi impugnada na réplica.
Estando nessas condições os factos alegados nos art.ºs 188º, 189º, 191º, 192º, 193º, 194º, 195º, 202º e 203º, da contestação/reconvenção, e que se mostram carreados para os art.ºs 86º, 87º, 88º, 89º, 90º, 91º, 92º, 96º, 97º respetivamente, da base instrutória, tendo merecido, todos eles, a “resposta” de não provado.
Nesta medida procedendo as conclusões da Recorrente.
Impondo-se pois o aditamento do elenco dos factos considerados assentes na 1ª instância, com os assim acrescidamente admitidos por acordo, a saber:
86)
Por carta de 8 de Junho de 1989, dirigida aos Autores, um condómino pretende que, há cerca de 4 ou 5 anos, "por ninguém habitar nessa fracção" fora decidido atribuir o local marcado "R/C-A" a outra fracção, conforme doc. de folhas 164-166.
87)
E o certo é que foi apagada a marcação na parede "R/C-A" e marcada "4°-C", passando o condómino desta fracção a estacionar o seu veículo nesse espaço.
88)
Em 1987 e 1989, a Ré requereu à “H” a instalação de um contador autónomo na divisão do lado direito do desvão do telhado.
89)
De ambas as vezes, a “H” fez depender a instalação desse contador do prolongamento da coluna montante até ao 7° andar.
90)
A “H”, ao efectuar as vistorias, não colocou qualquer entrave à instalação eléctrica colocada pelo construtor e ligada ao contador do "RICA", pois a coluna montante apenas era necessária para a instalação de um contador autónomo.
91)
A Ré prontificou-se a efectuar, de sua conta e risco, todas as obras consideradas necessárias pela “H”, mesmo as que redundassem em benefício apenas das partes comuns do prédio.
92)
Porém os Autores opuseram-se a que a Ré efectuasse as obras indicadas pela ED.
96)
Por cartas de 29 de Maio e 29 de Junho de 1989, dirigidas à administração do condomínio, a Ré refere um corte de cabo, instalado pelo construtor do prédio, que conduziria eletricidade do contador do “R/C-A” à divisão do lado direito do desvão do telhado, solicitando que lhe fosse indicada a identidade dos autores do corte do cabo, conforme docs. de fls. 170 a 174.
97)
A Ré não recebeu qualquer resposta a essas cartas.
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Por outro lado, impõe-se considerar não escrita a “resposta” dada na 1ª instância à matéria do art.º 20º da base instrutória.
Com efeito, dizer-se que “Com as sobreditas obras e construções e a utilização dos respectivos locais para escritório e actividades comerciais e industriais, a Ré vem causando prejuízos ao condomínio, representado pelos AA.”, redunda em mero juízo jurídico/conclusivo.[3]
Sendo que, nos termos do art.º 646º, n.º 4, do Código de Processo Civil, “Têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito (…)”.
Anotando José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto,[4] que “Às conclusões de direito são assimiladas, por analogia, as conclusões de facto, isto é, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo com as regras da experiência.”.
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Resultando deste modo, como elenco de factos provados a considerar:
1 – Os Autores são condóminos e administradores do prédio urbano, constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ..., Lote ..., freguesia do ..., Lisboa, inscrito na respectiva matriz sob o art° ... e descrito na ... Conservatória do Registo Predial sob o n° ... do livro B-29, e registada a constituição da propriedade horizontal pela inscrição n° ... do Livro F-10 (al. A) da Matéria Assente);
2 – Por escritura pública de 31/08/1987, lavrada no ...° Cartório Notarial de Lisboa, de fls. 87 a 88 verso do Livro n° 30-F, a Ré comprou a fracção autónoma designada pela letra "A", que corresponde ao rés-do-chão direito, rectaguarda, do referido prédio (al. B) da Matéria Assente);
3 – A propriedade horizontal do prédio sito na Rua ..., Lote ..., em Lisboa, foi constituída por escritura exarada em 22 de Outubro de 1981, no ...° Cartório Notarial de Lisboa, tendo outorgado o proprietário e construtor do prédio, “D” e mulher, “E” (doc. de fls. 110 a 121) (al. C) da Matéria Assente);
4 — A fls. 117, na cópia da escritura referida na al. C) escreve-se "Fracção "A" — Rés do chão direito, com janelas à rectaguarda", e a fls. 119-120 escreve-se "A fracção "A" tem um vestíbulo de entrada (e neste uma despesa), casa de banho, cozinha, e três divisões assoalhadas (uma delas com roupeiro). Pertence-lhe ainda a divisão ampla localizada no lado direito do desvão do telhado e uma ampla ocupação (arrecadação) localizada na terceira cave, lado direito" (al. D) da Matéria Assente);
5 — Em 18 de Agosto de 1987, foi celebrado contrato promessa de compra e venda entre o construtor do prédio, “D”, e a Ré, nos termos do qual construtor prometeu vender a fracção "A" pelo preço de Esc.: 8.700.000$00, tendo ainda outorgado o então promitente comprador da mesma fracção, apenas para declarar que considerava sem efeito o contrato promessa que antes celebrara, conforme certidão de fls. 135 a 138, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (al. E) da Matéria Assente);
6 — Na escritura referida na al. D), e quanto ao lote dos autos, escreve-se ainda, a fls. 120 que: "São partes comuns do prédio não só as enumeradas nas diversas alíneas do número um do artigo mil quatrocentos e vinte e um do Código Civil, mas também os ascensores, as dependências destinadas a habitação do porteiro, a ampla divisão do lado esquerdo do desvão do telhado e o estacionamento para veículos automóveis localizado na primeira, segunda e terceira caves, cabendo um local ou espaço a cada fracção" (al. F) da Matéria Assente);
7 – Existe, na arrecadação ocupada pela Ré, uma ligação eléctrica autónoma, de modo a obter energia e iluminação independente (al. G) da Matéria Assente);
8 – A ligação eléctrica da arrecadação primeiro derivou directamente de uma das caixas da instalação geral das caves do prédio, destinadas a estacionamento, consumindo electricidade da rede comum (al. H) da Matéria Assente);
9 – Em 2 de Julho de 1981 foi lavrado auto de vistoria ao lote ... e ... da Rua ..., pelos Serviços da Câmara Municipal de Lisboa, a fim de os membros da Comissão Permanente de Vistorias se pronunciarem sobre a constituição da propriedade horizontal, em virtude do requerido no processo n° 1.688/81, cuja cópia se encontra junta aos autos a fls. 19 a 20 verso, e no qual se escreveu que:
"É requerida vistoria ao prédio situado no local em referência, a fim de se verificar se as fracções de que o edifício se compõe estão em condições de constituir unidades independentes, para poderem pertencer a proprietários diversos, em regime de propriedade horizontal, nos termos dos artigos 1414° e seguintes do Código Civil.
Comparecendo a comissão no local verificou que se trata de um prédio de construção moderna, composto de rés-do-chão e seis andares e ainda de primeira, segunda e terceira caves.
Os andares destinam-se a quatro habitações por cada piso, ou seja vinte e quatro habitações, servidas por uma escada geral e por dois ascensores.
No rés-do-chão localiza-se o vestíbulo da entrada principal do prédio, com o patim de ligação à escada e aos ascensores, tendo do lado direito na frente, a habitação da porteira, com porta para o patim.
A restante área do rés-do-chão é preenchida por mais três habitações independentes também com portas para o patim e ainda pelo patamar de entrada directa do exterior, para a rampa de acesso de veículos ao estacionamento.
Este estacionamento constitui uma ocupação que se estende pela primeira, segunda e terceira caves, com os pisos ligados por rampas interiores, para o trânsito de veículos, e pela escada e ascensores para o trânsito de pessoas.
Não se observaram obras clandestinas.
Em face do que fica dito, emitiu a Comissão o parecer de que as utilizações vistoriadas constituem unidades independentes, suficientemente distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum ou para a via pública, de modo a formar fracções autónomas.
COMPOSIÇÃO:
I – Fracções autónomas:
Catorze habitações com três divisões assoalhadas.
Doze habitações com cinco divisões assoalhadas.
Uma habitação com quatro divisões assoalhadas.
II – Partes Comuns:
As discriminadas no n° 1 do art° 1421° do Código Civil.
III – Partes Presumivelmente Comuns:
Uma habitação com uma divisão assoalhada (porteira)
Uma ocupação com mais de 100m2 (estacionamento na primeira, segunda e terceira caves." (al. I) da Matéria Assente);
10 – A licença de utilização do prédio dos autos data de 20/01/83, encontrando-se a cópia junta aos autos a fls. 21 a 22 verso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e foi emitida no decurso do processo n° 47816/82 (al. J) da Matéria Assente);
11 – A fracção referida na Al. B) da Matéria Assente encontra-se destinada exclusivamente a habitação em termos de licença camarária de utilização (Resposta ao Quesito 1 °);
12 – Por se tratar de primeira transmissão, dado que a fracção se destinou exclusivamente a habitação, a dita aquisição ficou isenta de sisa (Resposta ao Quesito 2°);
13 – Ao nível da cave imediatamente abaixo do rés do chão existe uma zona do estacionamento que se encontra vedada e com portão metálico, onde a Ré exerceu actividades comerciais e/ou industriais várias, mas que já cessaram anos antes da data do julgamento (Resposta ao Quesito 3º);
14 – Na 1ª cave, foi vedada, com uma porta em chapa, a área correspondente a dois lugares de estacionamento, a zona por baixo da rampa de acesso, onde se localiza a caixa de esgoto e parte da zona contígua, tendo com essa vedação ficado impedido o acesso àquela caixa de esgoto (Resposta ao Quesito 4º);
15 – Em tempos a Ré destinou todo esse local a armazém e a actividades comerciais e/ou industriais, cuja natureza não foi possível apurar, em virtude de já terem cessado anos antes da data do julgamento (Resposta ao Quesito 5°);
16 – A Ré está a subtrair todo esse local ao estacionamento do prédio, ou seja, às garagens, não havendo espaço para todos os condóminos parquearem os seus veículos (Resposta ao Quesito 6º);
17 – A rampa de acesso do exterior à 1ª cave apenas se encontra apoiada no paramento exterior do edifício e que existem divisórias em rede e contraplacado que delimitam o referido local, e foi colocado um portão de chapa no acesso (Resposta ao Quesito 7°);
18 – Posteriormente à construção do prédio, foi perfurada a placa entre a 1ª cave e o rés-do-chão para passagem de um cabo eléctrico, o qual se encontra ligado ao rés-do-chão direito com janelas à rectaguarda – fracção "A" (Resposta ao Quesito 8º);
19 – Todas estas obras foram realizadas sem autorização do condomínio, contra a sua vontade e sem licença camarária (Resposta ao Quesito 11º);
20 – A Ré utiliza o rés-do-chão "A", como escritório comercial (Resposta ao Quesito 12º);
21 – No desvão do telhado, ou seja, no intervalo entre a última placa e o telhado, lado direito, foram executadas obras de transformação, criando-se uma nova fracção, cujo espaço foi utilizado pela Ré como escritório comercial (Resposta ao Quesito 13°);
22 – Esse desvão do telhado sofreu obras que permitiram a sua divisão em salas ou gabinetes, com divisórias amovíveis em alumínio e vidro, e a instalação de uma casa de banho completa, com alimentação de água e electricidade, não tendo sido possível apurar a que contadores se encontrava ligada (Resposta ao Quesito 14º);
23 – Em virtude dessas obras, esse local foi transformado em escritório comercial onde prestaram trabalho várias pessoas, cujo número exacto não foi possível apurar (Resposta ao Quesito 15º);
24 – A placa entre o 6° andar e a laje de esteira foi perfurada para passagem de um cabo entre uma caixa no patim da escada e o espaço ocupado pela Ré no desvão do telhado (Resposta ao Quesito 16º);
25 – Tais construções foram executadas sem autorização do condomínio e sem licença camarária (Resposta ao Quesito 17º);
26 – A Ré cedeu a utilização de todos os mencionados locais a sociedades comerciais cuja identificação não foi possível apurar e por quantias que também não foi possível apurar (Resposta ao Quesito 18º);
27 – As sociedades referidas na resposta ao quesito 18° instalaram-se nesses locais e neles prosseguiram as suas actividades comerciais e/ou industriais, entre datas que não foi possível apurar (Resposta ao Quesito 19º);
28 – (…)
29 – Em virtude da atrás apontada utilização, a Ré, quer de dia, quer de noite, abre com frequência o estacionamento do prédio, permitindo a sua devassa e a introdução de pessoas estranhas (Resposta ao Quesito 21 °);
30 – Tal tem determinado insegurança e incómodo nos moradores do prédio e condóminos, tendo-se assistido a alguns furtos (Resposta ao Quesito 22º);
31 – Com as construções efectuadas no desvão, lado direito do telhado e a actividade a que a Ré o aplicou, provocou no prédio um movimento de pessoas muitíssimo superior ao que teria na sua utilização exclusivamente habitacional, um barulho ensurdecedor, com particular incidência no rés-do-chão e no 6° andar, e perturbação nas tarefas a cargo da porteira (Resposta ao Quesito 23°);
32 – A Ré deu causa a um mais elevado consumo de electricidade, quer na 1ª cave, quer com a alimentação dos elevadores, quer com a iluminação dos corredores e acessos dos diferentes pisos, que tem vindo a ser suportado pelo condomínio (Resposta ao Quesito 24°);
33 – A utilização dos indicados locais para aqueles fins tornou necessária a prestação de serviços de limpeza com mais frequência e mais demorados (Resposta ao Quesito 25º);
34 – Os prejuízos atrás especificados, desde 01/08/1988 até à data da entrada em juízo da petição inicial são de Esc.: 20.000$00 mensais (Resposta ao Quesito 26º);
35 – A Ré tinha conhecimento de que o prédio dos autos se destina a habitação (Resposta ao Quesito 27º);
36 – No jornal "...", de 6 de ... de 1987, veio publicado um anúncio do seguinte teor "..., 3 boas ass. R/C. área 90 m2, c/ garagem, estúdio c/4 ass. área 95 m2, armazém c/ 100 m2, prédio recente, isento sisa, vendo tudo mesma escritura, 9.800 c." (doc. fls. 122) (Resposta ao Quesito 28º);
37 – A Ré respondeu a este anúncio, vindo a negociar a compra da fracção "A" (Resposta ao Quesito 29°);
38 – Foram mostradas à Ré todas as partes que constituíam a fracção "A" referenciadas no anúncio (Resposta ao Quesito 30º);
39 – A Ré tomou conhecimento do título constitutivo da propriedade horizontal (Resposta ao Quesito 32°);
40 – Verificou ainda a Ré que a completa especificação da fracção "A" se encontrava, e encontra, devidamente registada na matriz predial e na Conservatória do Registo Predial, de acordo com o título constitutivo da propriedade horizontal (Resposta ao Quesito 33º);
41 – O objecto da Ré é a indústria de construção civil, e compra e venda de propriedades (Resposta ao Quesito 40°);
42 – Os locais de estacionamento distribuem-se por três pisos, ligados por rampa interior (Resposta ao Quesito 46°);
43 – Ao outorgar na escritura de constituição da propriedade horizontal, o construtor, considerando que os andares se contam de baixo para cima, adoptou o mesmo critério na classificação dos pisos ou caves de estacionamento, contando-as também de baixo para cima (Resposta ao Quesito 47°);
44 – Portanto, a primeira cave é aquela assente no subsolo, enquanto a terceira cave é a última e mais elevada, situada imediatamente por baixo do rés do chão e com parte do seu tecto a corresponder ao piso da fracção "A" do rés do chão (Resposta ao Quesito 48°);
45 – As caves de estacionamento têm as seguintes marcações:
3ª cave – R/C – A, R/C – B, R/C – D, 1º - B, 1º C, e 1º D;
2ª cave – 1º - A, 2º - A, 2º - B, 2º C, 2º - D, 3º A, 3º - B, 3º C, 3º - D e 4º D;
1ª cave – 4º - A, 4º - B, 4º - C, 5º - A, 5º - B, 5º - C, 5º D, 6º - A, 6º - B, 6º C, e 6º - D. (Resposta ao Quesito 59º);
46 – A placa entre a 1ª cave e o rés do chão foi perfurada para passagem de um cabo eléctrico (Resposta ao Quesito 63°);
47 – A divisão do lado esquerdo do telhado tem a área de 94,99 m2, e a divisão do lado direito do telhado tem a área de 92,43 m2 (Resposta ao Quesito 66°);
48 – A divisão do lado esquerdo do telhado é utilizada como sala de condomínio (Resposta ao Quesito 67°);
49 – A licença de utilização foi passada em 20 de Janeiro de 1983 (Resposta ao Quesito 70º);
50 – Em 22/02/89 foi lavrado um auto de vistoria ao lote ... da Rua ... pelos Serviços da Câmara Municipal de Lisboa, cuja cópia se encontra junta aos autos a fls. 16 a 17 verso, com o fim de a Comissão Permanente de Vistorias se pronunciar sobre obras clandestinas, no qual se refere que:
"A Comissão compareceu no local e verificou tratar-se de prédio recente, composto por três caves, rés-do-chão e seis andares, habitado e ocupado, em bom estado de conservação.
Visitado o edifício foram verificadas diversas alterações em desconformidade com o que consta no projecto de telas finais aprovado (processo n° 2254/OB/82), no descrito no auto de propriedade horizontal (processo 1688/81) e no auto de vistoria para licença de utilização e ocupação (processo n° 47816/82).
Assim, descrevem-se abaixo as alterações verificadas:
1 – Na 3 ª cave, existência de pequena arrecadação no desvão da caixa de escada;
2 – Na 2ª cave, verificou-se que foi vedada uma área abrangendo os lugares auto com os n°s 21 e 22 (telas finais), o espaço por baixo da rampa de acesso e parte da zona comum; esta área foi vedada e é utilizada pelo condómino do rés do chão A, como armazém, tendo sido declarado pelo administrador do prédio que foi feita uma ligação eléctrica directa para que a iluminação fosse independente das restantes caves, verificou-se também que a vedação existente impede o livre acesso à caixa de esgoto existente sob a rampa da entrada;
3 – A habitação do rés do chão A é utilizada como escritório;
4 – Desvão do telhado, lado direito: foram executadas obras tendo sido criada uma nova fracção, cujo espaço está a ser utilizado como escritório;
5 – Desvão do telhado, lado esquerdo: foram executadas obras que transformaram a zona em sala de condomínio;
Dadas as várias obras executadas clandestinamente, inclusivamente criação de nova fracção, propõe-se o envio da presente documentação à fiscalização para os devidos efeitos" (Resposta ao Quesito 80º);
51 – O construtor do prédio concretizou a aquisição do terreno por escritura lavrada em 19 de Setembro de 1978, no …° Cartório Notarial de Lisboa, sendo essa aquisição registada na Conservatória do Registo Predial em 17 de Maio de 1979 (Resposta ao Quesito 84°);
51-A - Por carta de 8 de Junho de 1989, dirigida aos Autores, um condómino pretende que, há cerca de 4 ou 5 anos, "por ninguém habitar nessa fracção" fora decidido atribuir o local marcado "R/C-A" a outra fracção, conforme doc. de folhas 164-166 (do art.º 86º da base instrutória);
51- B - E o certo é que foi apagada a marcação na parede "R/C-A" e marcada "4°-C", passando o condómino desta fracção a estacionar o seu veículo nesse espaço (do art.º 87º);
51- C - Em 1987 e 1989, a Ré requereu à “H” a instalação de um contador autónomo na divisão do lado direito do desvão do telhado (do art.º 88º);
51- D - De ambas as vezes, a “H” fez depender a instalação desse contador do prolongamento da coluna montante até ao 7° andar. (do art.º 89º);
51- E - A “H”, ao efectuar as vistorias, não colocou qualquer entrave à instalação eléctrica colocada pelo construtor e ligada ao contador do "RICA", pois a coluna montante apenas era necessária para a instalação de um contador autónomo (do art.º 90º);
51- F - A Ré prontificou-se a efectuar, de sua conta e risco, todas as obras consideradas necessárias pela “H”, mesmo as que redundassem em benefício apenas das partes comuns do prédio (do art.º 91º);
51- G - Porém os Autores opuseram-se a que a Ré efectuasse as obras indicadas pela “H” (do art.º 92º);
52- A “H” notificou a Ré, em Novembro de 1989, para desligar e retirar os condutores que alimentam indevidamente as canalizações eléctricas do 7° andar e cave, no prazo de 15 dias (doc. de fls. 169) (Resposta ao Quesito 94°);
52- A - Por cartas de 29 de Maio e 29 de Junho de 1989, dirigidas à administração do condomínio, a Ré refere um corte de cabo, instalado pelo construtor do prédio, que conduziria eletricidade do contador do “R/C-A” à divisão do lado direito do desvão do telhado, solicitando que lhe fosse indicada a identidade dos autores do corte do cabo, conforme docs. de fls. 170 a 174 ( do art.º 96º);
52 – B - A Ré não recebeu qualquer resposta a essas cartas ( do art.º 97º);
53 — A fracção "A" tem, devidamente assinalado nas garagens, o lugar de estacionamento que lhe compete (Resposta ao Quesito 102º);
54 — O edifício está licenciado para habitação (Resposta ao Quesito 104º).
*
2. Da condenação da Ré na demolição das obras realizadas nos espaços afectos à utilização da fracção “A”.
Refere a Recorrente que, “como resulta dos autos, não foi a recorrente, mas sim o construtor do prédio que efectuou aquelas obras.
Não se podendo condenar a Recorrente a reparar um ato ilícito de terceiro, sendo que o “construtor é parte nesta acção por ter sido admitido o seu chamamento à autoria.”.
Para além de que tais obras se limitaram “a permitir a utilização exclusiva pela fracção "A” dos espaços que lhe foram atribuídos pela escritura de constituição de propriedade horizontal. Ora, ao reconhecer que a fracção "A" tem direito à utilização exclusiva desses espaços mas, ao esmo tempo, ao impedir que seja vedado o acesso aos mesmos espaços, a douta sentença é, salvo o devido respeito, contraditória. De facto não é possível utilizar um espaço como arrecadação, o que envolve a colocação de objectos, quando qualquer pessoa tem livre acesso a esses objectos.”.
2.1. Desde logo, não é facto provado que as obras em causa tenham sido efetuadas pelo construtor do imóvel, e designadamente “quando ainda não havia condóminos”.
E nem o chamado à autoria, que a não aceitasse, como foi o caso, podia ser condenado, cfr. art.º 327º, do Código de Processo Civil, na redação anterior à reforma introduzida pelo Decreto-Lei 329-A/95, de 12 de Dezembro.
Sendo certo, no entanto, e por outro lado, que também em parte da fundamentação de facto da sentença recorrida, se imputa a realização dessas mesmas obras à Ré. ou a “terceiros a quem cedeu os espaços”, como, extrapolando o elenco dos factos provados, se considera, em sede formal de julgamento de direito, na mesma sentença.
Anotando-se que vindo expressamente alegado, pelos AA., v.g., que “Com vista a um melhor aproveitamento do espaço conseguido, a Ré deitou abaixo uma parede que servia de suporte à própria rampa de acesso, do exterior, à 1ª cave, e implantou divisórias”, e que “A Ré efectuou uma ligação eléctrica autónoma, de modo a obter energia e iluminação independentes” – vd. art.ºs 8º e 9º da petição inicial – derivando e fazendo ligações – vd. art.ºs 10º e 11º – os correspondentes art.ºs da base instrutória, a saber, o 7º e o 8º, mereceram respostas restritivas, que excluem essa imputação de autoria.
Apenas da “resposta” ao art.º 20º da base instrutória resultando que “Com as sobreditas obras e construções e a utilização dos respectivos locais para escritório e actividades comerciais e industriais, a Ré vem causando prejuízos ao condomínio, representado pelos AA.”.
Sem que porém, mesmo aí, se atribua a autoria das obras à Ré, ou a alguém a seu mando.
Sendo o sentido desse ponto da matéria de facto, e claramente, o de que a com a persistência de tais obras e construções, e a utilização dos respetivos locais para escritório e actividades comerciais e industriais, a Ré vem causando prejuízos ao condomínio.
Ora, como também já se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/11/2002,[5] os condóminos “Só poderão ser condenados a repor no estado inicial, destruindo as obras realizadas, se forem os seus próprios autores - não importando, para definir a autoria, a intimação camarária - e não se apenas lhes aproveitaram quer as obras para dividir o sótão, criando os espaços, quer outras obras. Não se provou quem dividiu o sótão em espaços nem que qualquer dos réus aí tenha realizado obras. Tem, assim, de improceder este pedido e dele absolver os réus.”.
É a regra de que apenas o autor do ato ilícito fica obrigado a indemnizar o lesado, operando-se a reparação, quando possível, através da reconstituição natural, cfr. art.ºs 483º, 562º e 566º, n.º 1, do Código Civil.
Procedendo assim, as conclusões da Recorrente no que à matéria da sua condenação na demolição das obras em causa respeita.
Com prejuízo das demais questões nesta parte suscitadas por aquela.
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Posto que não constituindo objeto do recurso, nada cumprirá já conhecer no tocante à parte relativa à condenação da Ré na “reposição da parede de suporte da rampa de acesso do exterior à 1ª. cave do estacionamento”…
Isto, naturalmente, sem prejuízo do referido supra quanto ao teor do art.º 7º da base instrutória.
3. Da condenação da Ré a abster-se de utilizar a sua fracção "A" para "fins diversos dos habitacionais".
Na sentença recorrida, afirma-se que “de facto, pelo título constitutivo de propriedade horizontal todas as fracções estão afectas ao fim habitacional, pelo que se encontra vedado à Ré utilizar a fracção "A" para outro fim. Todavia, quer o local na cave de estacionamento quer o desvão do telhado não podem ser utilizados para habitação, mas afectos a fim conexo, ou seja, servirem o fim habitacional, mas dentro do circunstancialismo a que se destina. Nestes termos, o local na cave só poderá ser utilizado para estacionamento das pessoas que habitarem a fracção “A” e o desvão do telhado (lado direito) só poderá ser utilizado para arrecadação das pessoas que habitarem a fracção "A".”.
Contrapondo a Recorrente que “Na escritura de constituição da propriedade horizontal não foi especificada a utilização a dar aquela fracção. A lei não contemplava directamente os efeitos desta omissão, sendo a orientação da doutrina e jurisprudência a de que, neste caso, é lícito ao proprietário dar-lhe qualquer utilização não proibida por lei.”.
Trata-se, a da Recorrente, de uma “abordagem” que não colhe.
É que a licença de utilização do prédio, datada de 20/01/1983, foi concedida para habitação, como do auto de vistoria e licença de utilização reproduzidos a folhas 18 a 22, e 140 a 144, se alcança.
E na escritura pública de compra e venda da fração autónoma “A” – reproduzida a folhas 10 a 14, em que teve intervenção como compradora a Ré, ora recorrente – expressamente se consignou, em maiúsculas, destinar-se aquela, “exclusivamente, a habitação”.
Sendo que, está igualmente provado, “Por se tratar de primeira transmissão, dado que a fracção se destinou exclusivamente a habitação, a dita aquisição ficou isenta de sisa.”.
É certo que, à data da escritura de constituição da propriedade horizontal – 22-10-1981 – como atualmente – a lei não exigia a menção, naquela, do fim a que se destinavam as frações autónomas.
E tal menção, após a redação introduzida no art.º 1418º, do Código Civil, está prevista a título meramente facultativo, cfr. n.º 2, alínea a).
Porém, tal art.º passou a ter um n.º 3, de carácter incontornavelmente interpretativo.
Dispondo que a não coincidência entre o fim a que se destina cada fração, porventura mencionado no título constitutivo “e o que foi fixado no projeto aprovado pela entidade pública competente determinam a nulidade do título constitutivo.”.
E isto, assim, em consonância com a doutrina firmada no Assento do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/89, de 10-05-1989,[6] agora com o valor de acórdão uniformizador de jurisprudência, como reiteradamente assinalou o Supremo Tribunal de Justiça, v.g., nos seus Acórdãos de 17-02-1998 e 18-09-2003.[7]
Ora ao desta forma se esclarecerem as consequências de tal desconformidade, explicitou-se o princípio da sobrelevância dos interesses de natureza e ordem pública, cujo acautelamento justifica a intervenção camarária no licenciamento do imóvel, sobre os interesses privados relativos à utilização daquele.
Assim tendo o Supremo Tribunal de Justiça decidido, em Acórdão de 2005-05-19,[8] que sendo a escritura de constituição da propriedade horizontal omissa quanto ao destino das acções, só podem estas ser destinadas ao fim fixado no projecto aprovado pela entidade pública competente.
E, no seu Acórdão de 12-06-1991,[9] que “O destino das fracções autónomas tanto pode ser estabelecido no título constitutivo, mediante declaração expressa, como resultar da forma como elas se encontram aí descritas, designadamente pelo que respeita às características das divisões que as integram, mas sem nunca se perder de vista o que constar da respectiva licença de habitação ou de utilização.”.
Havendo esta Relação julgado já, no seu Acórdão de 03-10-1991,[10] que o destino das frações autónomas tanto pode ser estabelecido no título constitutivo mediante declaração expressa, como resultar da forma como elas se encontram aí descritas.
Dúvidas não ficando, em face do constatável a esse nível, quanto ao fim da fração autónoma em causa.
Trata-se de um r/c com despensa e cozinha e três divisões assoalhadas, uma delas com roupeiro…integrando prédio onde as demais frações têm todas características idênticas, e sem que venha referida a afetação de qualquer dessas outras para fim que não o de habitação.
Improcedendo assim, nesta parte, as conclusões da Recorrente.
4. Da condenação da Ré no pagamento ao condomínio de indemnização pelos prejuízos ocasionados com a utilização da fracção “A” e dos locais afectos à utilização daquela, para fins não habitacionais.
Alega a Recorrente, e neste particular, que “Desde que foi comprada pela recorrente, em 31 de Agosto de 1987, a fracção “A" foi apenas utilizada durante alguns meses, em 1988 e 1989, por duas empresas às quais a recorrente cedeu a utilização da tracção. Esta utilização não provocou quaisquer despesas extras ao condomínio. Em rigor, apenas no primeiro mês o condomínio pode alegar que a arrecadação sita na cave consumiu electricidade do contador, comum, situação que cessou com a já referida ligação da instalação da cave ao contador da fracção " A", no rés do chão (…) A partir de 1990, após a instauração da presente acção, e para evitar os conflitos com alguns condóminos, a recorrente decidiu pura e simplesmente deixar de utilizar a fracção "A” (…) Durante os 20 anos entretanto decorridos, a recorrente pagou sempre pontualmente a sua quota nas contas do condomínio, embora obviamente não fizesse quaisquer despesas portanto, estes 20 anos de contribuições sem, correspondência nas despesas, compensam largamente o único mês em que a cave consumiu electricidade do contador comum.
Mas trata-se, esta pretendida “compensação”, de questão apenas suscitada em sede de alegações de recurso.
Ora, como é sabido, no direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento.
São meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.[11]
Deles se dizendo, por isso, que são recursos de revisão ou reponderação.
Não sendo, assim, admissível – e na ausência de acordo das partes quanto à alteração da causa de pedir, cfr. art.º 273º, n.º 1, do Código de Processo Civil – a invocação de questões novas, nas alegações de recurso,[12] sem prejuízo das hipóteses, de que nenhuma aqui se configura, de questões novas de conhecimento oficioso e funcional.
Dest’arte, não tendo a Ré, seja na sua contestação, seja na sua tréplica, alegado o pagamento de quotas em período em que tinha já “encerrado” a fração, e a disponibilidade, na circunstância, dos montantes pagos nesse período para custear as maiores despesas ocasionadas com a utilização da fracção “A” e dos locais afectos à utilização daquela, para fins não habitacionais, resulta ilícita, e como tal inconsiderável, a invocação de tal questão em sede de alegações de recurso.
Diga-se, em qualquer caso, que provado está que em virtude da censurada utilização feita da fração e espaços em causa, “a Ré, quer de dia, quer de noite, abre com frequência o estacionamento do prédio, permitindo a sua devassa e a introdução de pessoas estranhas”.
E “Tal tem determinado insegurança e incómodo nos moradores do prédio e condóminos, tendo-se assistido a alguns furtos”.
Sendo que “Com as construções efectuadas no desvão, lado direito do telhado e a actividade a que a Ré o aplicou, provocou no prédio um movimento de pessoas muitíssimo superior ao que teria na sua utilização exclusivamente habitacional, um barulho ensurdecedor, com particular incidência no rés-do-chão e no 6° andar, e perturbação nas tarefas a cargo da porteira”.
Dando assim a Ré “causa a um mais elevado consumo de electricidade, quer na 1ª cave, quer com a alimentação dos elevadores, quer com a iluminação dos corredores e acessos dos diferentes pisos, que tem vindo a ser suportado pelo condomínio”.
Também, “A utilização dos indicados locais para aqueles fins tornou necessária a prestação de serviços de limpeza com mais frequência e mais demorados”.
O que tudo transcende claramente a despesa correspondente ao “único mês em que a cave consumiu electricidade do contador comum”.
Dando-se nota, na sentença recorrida, de ter-se “apurado em julgamento que a Ré deixou de afectar a fracção “A" e os locais supra referidos a fim diverso da habitação, não se tendo apurado em que data o fez, motivo pelo qual não será fixada qualquer sanção pecuniária compulsória.”.
E fixando-se, em conformidade e como visto já, a indemnização à razão de 20.000$00 – ou seja, € 99,76 – por mês “desde 1 de Agosto de 1988 até ao dia em que a Ré deixou de utilizar os locais para fins alheios à habitação, data que não se logrou apurar em julgamento e será fixada em execução de sentença.”.
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Improcedendo também aqui as conclusões da Recorrente.
5. As definidas alterações à decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto não têm qualquer influência na perspetiva do mérito do recurso de apelação.
III – Nestes termos, acordam em, negado provimento ao agravo, julgar a apelação parcialmente procedente, e revogam a sentença recorrida, na parte em que condena a Ré “a proceder à demolição das obras e construções implantadas nesses locais (…), restituindo os locais à sua forma original., absolvendo a Ré também desse pedido, e confirmando no restante a sentença recorrida.
Custas nesta Relação, e no agravo, apenas pela Recorrente, e na apelação, por Recorrente e Recorridos, na proporção de 2/3 para aquela e 1/3 para estes.
Sendo, na 1ª instância, na proporção de 3/5 para os AA. e 2/5 para a Ré.
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Lisboa, 8 de Novembro de 2012
Ezagüy Martins
Maria José Mouro
Maria Teresa Albuquerque
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[1] In “Manual de Processo Civil”, 2ª ed. (reimpressão), Coimbra Editora, 2004, págs. 354-355.
[2] In “Direito Processual Civil Declaratório”, Vol. III, Almedina, 1982, pág. 239.
[3] Cfr. João de Castro Mendes, in “Do Conceito Jurídico de Prejuízo”, Jornal do Fôro, 1953.
[4] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, págs. 605-606.
[5] Proc. 02A3479, relator: Lopes Pinto, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[6] Relator: Menéres Pimentel, in DR I Série, n.º 161, de 15 de Julho de 1989
[7] Proc. 367/97-1ª, relator: César Marques, in “Sumários”, 18º/1997; e proc. 03B2355, relator: Ferreira de Almeida, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[8] Proc. 05B844, Relator: Luís Fonseca, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[9] Proc. 079124, Relator: Moreira Mateus, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[10] Proc. 0012996, Relator: Duarte Soares, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.
[11] Vd. Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, LEX, 1997, pág. 395; Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 3ª Ed., Almedina, 2002, págs. 133 e 134; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-02-1999, proc. n.º 98A1277 e de 11-04-2000, proc. n.º 99P312, in www.dgsi.pt/jstj.nsf; e desta Relação, de 08-02-2000, proc. n.º 0076737, e de 12-12-2002, proc. n.º 0054782, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf. [12] Cfr. para além dos autores já citados, Armindo Ribeiro Mendes, in “Os Recursos no Código de Processo Civil Revisto”, LEX, 1998, pág. 52; e João de Castro Mendes, in “Direito Processual Civil (Recursos)”, Ed. da AAFDL, 1972, págs. 23-24. |
