| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I – Relatório
1- No presente incidente de qualificação da insolvência de “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” (declarada insolvente por Sentença proferida em 17/12/2013), vieram os credores “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” e AA pedir a qualificação como culposa da insolvência da devedora, com afectação do administrador da insolvente BB.
2- O Tribunal, por despacho de 1/4/2014, declarou aberto o incidente de qualificação da insolvência.
3- O M.P. e o Administrador da Insolvência defenderam a qualificação como culposa da insolvência, bem como a afectação do administrador da insolvente.
4- A insolvente e o seu administrador apresentaram oposição.
5- Foi proferido despacho saneador onde foi enunciado o objecto do litígio e indicados os temas de prova.
6- Seguiram os autos para julgamento, o qual se realizou com observância do legal formalismo.
7- Posteriormente foi proferida Sentença a julgar o incidente procedente, constando da sua parcela decisória:
“Pelo exposto, nos termos do disposto nos arts. 191º nº 1, al. c) e 189º nºs 1 e 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o tribunal qualifica como culposa a insolvência de Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A., pessoa colectiva nº ...671, com sede na Rua ..., freguesia do Areeiro, em Lisboa e, em consequência:
a) Declara afectado pela qualificação BB;
b) Declara BB inibido, pelo período de 5 (cinco) anos, para a administração de património de terceiros;
c) Declara BB inibido, pelo período de 5 (cinco) anos, para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
d) Determina a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por BB;
e) Condena BB a indemnizar os credores da sociedade insolvente, Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A., pessoa colectiva nº 500 703 671, no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respectivo património.
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Custas do incidente pelo afectado pela qualificação – art.º 303º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
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Registe e notifique.
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Remeta certidão à Conservatória do Registo Civil competente, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 189º nº3 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa e art.º 1º, nº1 al. m) do Código de Registo Civil”.
8- Inconformado com tal decisão, dela recorreu o afectado, para tanto apresentando as suas alegações, onde indicou as seguintes conclusões:
“1. Quanto ao caso dos autos
a) O incidente de qualificação a que respeita o presente incidente não foi aberto na douta sentença que declarou a insolvência da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, tendo sido requerido, em 1 de Março de 2014, por AA e por “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”;
b) A verdadeira razão de ser do requerimento da qualificação da insolvência foi a de os seus requerentes quererem ver declarado que a Tecnisan deveria ter liquidado (e entregado ao Estado) o IVA emergente das suas relações com a Tecnisan II e que o proposto afectado, ora apelante, omitiu esses deveres tributários, desiderato que alcançaram perante o facto provado 48;
c) Quer os requerentes do incidente, quer a testemunha CC, por eles arrolada, foram condenados pela prática do crime de fraude fiscal, precisamente por a Tecnisan II ter escamoteado as suas obrigações relativas ao Imposto sobre o Valor Acrescentado;
d) A Mma. Juiz a quo qualificou como culposa a insolvência da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, declarando afectado o ora apelante, inibindo-o – pelo período de cinco anos – para o comércio, para a administração de património de terceiros e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
e) A, aliás douta, sentença recorrida condenou ainda o ora recorrente a indemnizar os credores da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” no montante dos créditos não satisfeitos;
2. Quanto às razões do presente recurso
f) A Mma. Juiz a quo não apreendeu, com exactidão, a complexa relação entre a Tecnisan, a Tecnisan II e a sociedade Birchview, S.A.;
g) A insolvente Tecnisan desenvolveu, durante décadas, a sua actividade no sector das obras públicas, situação que se alterou, abruptamente com a crise (dita do subprime) económico-financeira de 2008, que levou o Estado Português e as autarquias a suspenderem as suas políticas de fomento;
h) Em vez de fazer cessar a actividade da Tecnisan quando deixou de ter obras públicas, o ora apelante redireccionou a sua actividade para obras particulares, para o que cedeu – precisamente – parte do capital dessa sociedade ao Senhor Engº. AA, requerente da qualificação, que estava ligado a vultuosas (e megalómanas) possibilidades de empreitadas;
i) Entre os “negócios” que o requerente da insolvência tinha em carteira, e que possibilitariam que a Tecnisan se mantivesse em actividade, avultava o da “obra da Quinta do ...”, no Algarve, com o valor de € 97.324.704,02, acrescidos de IVA – facto provado 23;
j) O valor da empreitada da “obra da Quinta do ...”, impunha, legalmente, que a empreiteira dispusesse de alvará da classe 7 – facto provado 7 –, situação que não se verificava quanto à Tecnisan, que apenas possuía alvará da classe 5 – facto provado 26;
k) Para poder assumir a empreitada da “obra da Quinta do ...”, a Tecnisan formou um consórcio com a Multiterras, S.A., titular de alvará da classe 7 – facto provado 24;
l) A Multiterras não resistiu à crise que afectou a generalidade das empreiteiras de obras públicas, vindo a ser declarada insolvente, o que impedia a Tecnisan de continuar a “obra da Quinta do...”, por não dispor de alvará da indispensável classe;
m) O ora apelante e o requerente do incidente de qualificação decidiram constituir a Tecnisan II, dotando-a do quadro técnico que lhe permitiu a obtenção de alvará da classe 7 – factos provados 27, 28 e 30, mas não possuía qualquer máquina para realizar a obra – facto provado 36;
n) Em 3 de Agosto de 2010 foi celebrado, com intervenção da dona da “obra da Quinta do ...”, um contrato com a epígrafe “Cessão de Posição Contratual”, mediante o qual a Tecnisan declarou ceder à Tecnisan II a sua posição de empreiteira – facto provado 29;
o) Após a celebração do acordo de 3 de Agosto de 2010, passou a ser a Tecnisan II a facturar os trabalhos à dona da obra – facto provado 33 – quando, até então, fora a Tecnisan a emitir tais facturas – facto provado 32;
p) Após a cessão de posição contratual entre a Tecnisan e a Tecnisan II, as máquinas que efectuavam a “obra da Quinta do ...” continuaram a ser as da Tecnisan, que continuou a pagar aos seus trabalhadores que ali se encontravam e aos fornecedores dos materiais para essa obra – factos provados 36 e 34;
2.1. Da reapreciação da matéria de facto
2.1.1. Dos factos provados 35, 37, 38, 39 e 48 e dos factos não provados g), h) e i)
q) Foi detectado, em 1 de Outubro de 2013, pelo técnico oficial de contas da Tecnisan, Senhor Dr. DD, o processamento de 6 facturas emitidas por essa sociedade à Tecnisan II, das quais constava a autoliquidação do IVA, à taxa de 23% – facto provado 98;
r) Nenhuma das facturas referidas na conclusão q) anterior se encontrava relevada nas declarações de IVA da Tecnisan – facto provado 46 – nem figurava nos registos contabilísticos da suposta destinatária, a sociedade Tecnisan II – facto provado 99;
s) Nenhuma dessas facturas – autuadas de fls. 430 a 433 – com IVA autoliquidado, se mostra assinada pelo ora apelante – facto provado 43 – que tinha o procedimento de assinar/rubricar todas as facturas – facto provado 44;
t) O ora apelante, administrador único da Tecnisan – facto provado 10 –, só tomou conhecimento da existência dessas facturas (com IVA autoliquidado) através da leitura da carta, autuada a fls. 434 e 435, em que o novo técnico oficial de contas o pôs ao corrente da situação – facto provado 98;
u) A Mma. Juiz a quo deu como provado nos factos 35, 37, 38 e 39 que a Tecnisan: (i) alugou equipamentos e máquinas à Tecnisan II; (ii) cedeu pessoal à mesma sociedade e (iii) vendeu diversos materiais de construção àquela sociedade e ainda que esta lhe pagou quantias “referentes ao preço dos materiais e ao valor do aluguer de máquinas”, contra todas as evidências e as regras da lógica e da experiência comum, sufragando a tese das testemunhas que nela tinham interesse pessoal e directo, isto é, os filhos do requerente do incidente, CC e EE, desconsiderando os depoimentos de sentido oposto das testemunhas DD (técnico oficial de contas), FF (que lançava os documentos na contabilidade), GG, (director de obras), HH (que alugou equipamentos à Tecnisan, para a realização da “obra da Quinta do ...”) e II (Revisor Oficial de Contas da Tecnisan, da Tecnisan II e da dona da obra), que afirmaram, com conhecimento pessoal e directo, ter sido a Tecnisan a realizar a obra de que – formalmente – passara a ser a Tecnisan II a empreiteira geral;
v) Para além das facturas falsas de fls. 430 a 433, de nula relevância como meio probatório, por não terem sido reconhecidas pela Tecnisan, nem pela Tecnisan II, não existe qualquer outra relativa à “obra da Quinta do ...” em que o IVA tenha sido autoliquidado e tenha como descritivo “aluguer de máquinas” ou “venda de materiais” ou, sequer, “cedência de trabalhadores”;
w) À luz das regras da lógica e da experiência comum, é absurdo que uma sociedade que tem por objecto a construção civil, sem qualquer alteração de facto na obra que realizava na Quinta do ... para a Birchview, S.A., tenha passado de empreiteira a locadora de máquinas e revendedora de materiais de construção, actividades a que nunca se dedicou e que eram estranhas ao seu objecto social e aos centros de actividades económicas em que se encontrava tributada;
x) Havendo que dar suporte documental aos milhões de euros transferidos da Tecnisan II para a Tecnisan, as facturas correctamente emitidas por esta deveriam ser, como foram, com o descritivo que correspondia à realidade material, isto é, a execução de trabalhos de construção civil, cujo regime de IVA não era a autoliquidação, mas a posterior liquidação e entrega ao Estado pela adquirente;
y) A única alteração determinada pela “cessão de posição contratual” da Tecnisan à Tecnisan II foi a da destinatária das facturas, que deixaram de ser emitidas à Birchview, para passarem a sê-lo à Tecnisan II, mantendo-se o regime do IVA pelo adquirente, que era o aplicável aos trabalhos de construção civil;
z) A manutenção da situação de facto – a execução da “obra da Quinta do ...” nos mesmos moldes materiais, antes e depois da interposição (através da “cessão de posição contratual”) da Tecnisan II – foi ainda confirmada por um dos trabalhadores que ali operaram, a testemunha JJ;
aa) Com base nos factos provados 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 34, 36, 43, 44, 45 e 46, conjugados com os depoimentos das testemunhas DD, FF, GG, HH, II e JJ, que se encontram balizados e transcritos, nas partes pertinentes, no corpo das presentes alegações, avaliados à luz das regras da lógica e da experiência comum, os factos provados 35, 37, 38, 39 e 42 devem transitar para a relação dos Não Provados e os factos não provados g), h) e i) deverão passar a integrar o elenco dos Provados;
2.1.2. Do facto provado 69
bb) O facto provado 69 refere-se ao pagamento do subsídio de férias da empregada doméstica do ora apelante – Senhora D. KK – que a Mma. Juiz a quo considerou ter sido efectuado pela Tecnisan;
cc) Não se tratou de um pagamento – na acepção de ter sido a Tecnisan a suportar aquele custo –, mas de um adiantamento, por conta e ordem do aqui recorrente, uma vez que o correspondente montante foi levado (a débito) à sua conta-corrente, como consta do facto provado 70;
dd) Com base na concatenação dos factos provados 69 e 70, o primeiro deles deverá passar a ter a seguinte redacção: “A insolvente adiantou a KK, funcionária de limpeza da casa de BB, o valor de € 600,00 referente a subsídio de férias, montante debitado na conta-corrente do requerido com a sociedade”;
2.1.3. Do facto não provado n)
ee) Resultou da instrução do processo o conhecimento de que a Tecnisan exerceu, durante décadas, a sua actividade de construção civil em empreitadas de obras públicas e que com a crise económico-financeira de 2008 ficara sem trabalho;
ff) Nas ocasiões em que não tinha trabalho, a Tecnisan afectou o seu pessoal à realização de pequenas obras em imóveis de sociedades relacionadas com o ora apelante, em vez de os manter inactivos;
gg) Não foi a alocação dos trabalhadores da Tecnisan, quando esta não tinha outra ocupação para lhes dar, a trabalhos de sociedades relacionadas com o aqui recorrente que determinou a situação de insolvência ou a sua agravação, tendo tal situação como causa a suspensão dos pagamentos da “obra da Quinta do ...”, tanto pela Tecnisan II como pela Birchview, sobre a qual a insolvente tinha um crédito de € 1.712.302,74 relevado no extracto da respectiva conta-corrente, a fls. 440 e 441, dado como provado no facto 100;
hh) Resulta dos depoimentos das testemunhas LL e MM, balizados e transcritos no corpo desta petição de apelação, que os trabalhadores da Tecnisan apenas foram fazer serviços em prédios de entidades relacionadas com o ora apelante quando aquela sociedade não tinha trabalho para lhes dar, pelo que o facto não provado n), deverá transitar para a relação dos Provados;
2.1.4. Dos factos não provados r), s) e t)
ii) Decorre da prova produzida no decurso da audiência de discussão e julgamento que a Tecnisan ocupava o prédio sito na Av. ..., em Lisboa, de que era proprietária a Emcomar, Lda., no qual tinha instalados os seus serviços administrativos (nos 3º. E 4º. andares) o seu estaleiro e parque de máquinas (no rés-do-chão) e a sua oficina (no 1º. andar), sem que pagasse qualquer renda;
jj) Sendo o ora apelante o administrador único da Tecnisan e gerente da Emcomar, Lda., decidiu que a compensação pela utilização, pela primeira, do imóvel seria feita mediante a realização de obras de manutenção, cujo custo seria muito inferior ao de uma renda que fosse atribuída por aquela fruição;
kk) A prova do acordo entre as duas sociedades resulta de alegação do ora recorrente, legal representante de ambas, pelo que o facto não provado t) deveria antes ter sido levado à lista dos Provados;
ll) As testemunhas MM e FF confirmaram a extensão da ocupação do prédio da Av. de ... pela Tecnisan, devendo com base nos seus depoimentos – tarifados e transcritos, nas partes relevantes, no corpo das presentes alegações –, analisados à luz das regras da experiência comum, ser dados como Provados os factos não provados r) e s);
2.1.5. Do facto não provado u)
mm) No facto provado 103, a Mma. Juiz a quo deu como assente que a Tecnisan era a única entidade a utilizar o prédio sito em S. Domingos de Rana, no qual tinha instalado o seu estaleiro principal, do que decorre ter sido ela a única beneficiária das obras de conservação que ali promoveu;
nn) Conflituando – à luz das regras da lógica – o facto provado 103 com o facto não provado u), deverá este último ser levado à relação dos Factos Provados;
3. Da errada interpretação e aplicação do Direito
oo) A Mma. Juiz a quo julgou culposa a insolvência da Tecnisan por ter entendido que se verificavam as situações previstas nas alíneas b), d), e), f), e h) do art.º 186º, nº 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
3.1. Da alínea b) do nº. 2 do art.º 186º. do C.I.R.E.
pp) A partir do facto provado 93 – a insolvente vendeu, em 2012 e 2013, diversos veículos à Aluganovo, Lda. – a Mma. Juiz a quo ilacionou o preenchimento da previsão da norma aqui em análise: a celebração de negócios ruinosos em proveito de pessoas especialmente relacionadas com o administrador;
qq) Não só não foi provado o carácter ruinoso de negócio, como se infere o contrário do acordo celebrado entre a Aluganovo e o Senhor Administrador de Insolvência para a convalidação da compra e venda que este pretendeu resolver em benefício da massa insolvente da Tecnisan – facto provado 94, na sequência de não estar integralmente pago o seu preço – factos provados 95 e 96;
3.2. Das alíneas d), e) e f) do nº. 2 do art.º 186º. do C.I.R.E.
rr) Como se referiu na conclusão ff) supra, em ocasiões de falta de trabalho, o ora apelante determinou que alguns operários da Tecnisan laborassem em obras levadas a efeito em prédios da propriedade de entidades com ele relacionadas;
ss) Os trabalhadores não podem ser qualificados, em caso algum, como “bens da insolvente” a que se refere a alínea f) do nº. 2 do art.º 186º. do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, pelo que os factos provados 55, 56, 57, 58, 59 e 60 não podem estribar a previsão da referida norma;
tt) A questão das obras levadas a efeito no prédio sito na Av. de ..., em Lisboa, utilizado, gratuitamente, ao longo dos anos, pela Tecnisan (facto provado 92), que suportou o custo desses trabalhos, também não integra um uso dos bens do devedor contrário ao seu interesse e em favorecimento da Emcomar, que teria recebido em rendas um valor muito superior ao benefício que (indirectamente) colheu das obras de conservação, que aproveitaram, essencialmente, à insolvente que fruía o imóvel;
uu) Todos os documentos atinentes à obra da Av. de ..., ostentavam essa menção, por forma a poderem ser lançados contabilisticamente como crédito da Tecnisan sobre a Emcomar – facto provado 89 –, razão de ser do saldo devedor desta àquela referido no facto provado 16, cujo valor engloba ainda os € 8.156,69 dos trabalhos de isolamento referidos no facto provado 82;
vv) O custo das obras de conservação do “estaleiro da Abóbada”, em S. Domingos de Rana”, levadas a efeito num prédio utilizado gratuita e exclusivamente pela Tecnisan – facto provado 103 – foi suportado por essa sociedade – facto provado 105, por terem sido feitas em seu benefício, não ocorrendo, também neste particular, um uso dos seus bens contrário ao seu interesse. Ao invés do que a Mma. Juiz a quo considerou;
ww) Todas as despesas pessoais do ora apelante que foram suportadas pela Tecnisan deviam ter sido levadas à conta-corrente existente entre ambos, não estando provado que o não tenham sido, tanto mais que não houve ocultação da situação de facto. O que se teria verificado se o aqui recorrente tivesse determinado que elas fossem contabilizadas como “despesas confidenciais”, escapando ao crivo de qualquer controlo, designadamente do Revisor Oficial de Contas;
xx) A soma de todas as despesas pessoais do ora apelante que foram pagas pela Tecnisan não têm um valor expressivo face ao volume dos negócios sociais, nem determinou ou agravou a sua situação de insolvência, que ficou a dever-se à suspensão de pagamentos por parte da Tecnisan II e da Birchview, de montante superior a € 2.000.000,00;
yy) Não estando estabelecido um nexo de causalidade entre a conduta do ora apelante e a situação de insolvência em que a Tecnisan sombreou, a verificação da previsão da alínea f) do nº 2 do art.º 186º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas não pode conduzir à qualificação;
3.3. Da alínea h) do nº. 2 do art.º 186º. do C.I.R.E.
zz) A contabilidade da Tecnisan estava devidamente organizada, ao contrário do que a Mma. Juiz a quo considerou na, aliás douta, sentença recorrida;
aaa) As contas da Tecnisan estavam sujeitas a verificação e certificação legal, não tendo sido elaboradas reservas ou enfâses pelo Revisor Oficial de Contas que levassem os accionistas a não as aprovar por desconformidade com a situação real da empresa;
bbb) No Parecer do Fiscal Único e Revisor Oficial de Contas relativo ao exercício findo em 31 de Dezembro de 2011 (últimas contas que foram certificadas) lê-se que “(…) as demonstrações financeiras (…) apresentam de forma verdadeira e apropriada, em todos os aspectos materialmente relevantes, a posição financeira da Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A. em 31 de Dezembro de 2011”, o que não sucederia se a contabilidade enfermasse dos (graves) vícios que lhe são assacados na, aliás douta, sentença recorrida;
ccc) Antes de apresentar a Tecnisan à insolvência, o ora apelante deu instruções ao técnico oficial de contas para proceder à correcção a que o Revisor Oficial de Contas aludiu na reserva aposta na certificação legal referente ao exercício de 2011, regularizando o saldo de € 3.242.367,88 que, como a Mma. Juiz escreveu na, aliás douta, sentença recorrida, era “um débito inexistente”;
ddd) Essa regularização, a que procedeu o Senhor Dr. DD, ficou espelhada no “Balancete Geral (acumulado até fim)”, junto a fls. 40 e ss. do processo principal, datado do (apenas contabilisticamente existente) mês 15 de 2012, que por essa razão diverge do “Balancete Geral (acumulado até Dezembro)” junto a fls. 32 e ss. destes autos, com data contabilística 12 de 2012, sendo aquele e não este que retrata a real situação da sociedade, à qual quer os accionistas, quer os credores sempre acederiam por a certificação legal onde se encontrava relevada fazer parte dos elementos de prestação de contas;
eee) A irregularidade em causa – que já não se verificava aquando da apresentação da Tecnisan à insolvência – fora cometida havia muitos anos, como decorre do texto da reserva do Revisor Oficial de Contas, escapando ao período de três anos a que alude o nº 1 do art.º 186º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
fff) A origem da irregularidade foi cabalmente explicada pela testemunha II – em passagem do seu depoimento balizado e transcrito no corpo destas alegações – patenteando que esse crédito, aparente, da Tecnisan fora solvido pelo ora apelante, à custa do seu dossier de títulos que dera em penhor para garantir a dívida;
ggg) A correcta regularização passaria por relevar o pagamento da dívida (da Tecnisan ao Banco Espírito Santo) feito pelo ora apelante, compensando, depois, o crédito sub-rogado com o crédito (originariamente da Tecnisan) sobre a Maquivil, ficando o ora recorrente credor desta última sociedade;
hhh) A regularização – que não cumpriu todos os passos documentais – foi feita com base no primado da substância sobre a forma, passando a situação contabilística a corresponder à realidade sem quaisquer reservas;
iii) A maior irregularidade, que não chegou a verificar-se porque o ora apelante foi alertado para a sua existência pelo técnico oficial de contas – facto provado 98 –, teria sido a de contabilizar as facturas falsas referidas no facto provado 42. Mas essas facturas não tiveram qualquer relevância contabilística. Nem na Tecnisan, nem na Tecnisan II – factos provados 42 e 99;
jjj) A (única) emissão de facturas com IVA autoliquidado a que alude o facto provado 42, feita à revelia do ora apelante, não pode ser fundamento da inexactidão da escrita mercantil da Tecnisan, nem validar o preenchimento da previsão da alínea h), do nº. 2, do art.º 186º. do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
kkk) Não se verificou uma dualidade de critérios na emissão das facturas (verdadeiras) da Tecnisan atinentes à “obra da Quinta do ...”; todas elas, quer as destinadas à Birchview (antes do contrato de cessão de posição contratual), quer as destinadas à Tecnisan II (após aquele contrato) adoptaram, como deviam, o regime do IVA a cargo do adquirente;
3.4. Da inconstitucionalidade do nº. 2 do art.º 186º. do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas
lll) O corpo do nº. 2 do art.º 186º. do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas é inconstitucional, ao estabelecer uma presunção juris et de jure de culpa do administrador da empresa a quem seja imputada alguma das condutas tipificadas nas suas alíneas, por esvaziar de conteúdo o princípio da presunção de inocência consignado no art.º 32º., nº. 2, da Constituição da República Portuguesa de 1976;
mmm) O nexo de causalidade entre a conduta da proposta afectado e a situação de insolvência da empresa tem de ser demonstrado com base em factos e não de ser inilidivelmente presumido, a partir de uma culpa (também) presumida;
nnn) As consequências da qualificação de insolvência para o afectado revestem a natureza de uma verdadeira pena – que, no limite, o impedirá de granjear o seu sustento –, aplicada com base numa culpa presumida, sem que lhe seja admitido demonstrar que a sua conduta em nada contribuiu para a situação de insolvência;
ooo) A situação de insolvência da Tecnisan ficou a dever-se a não lhe terem sido pagos os trabalhos de construção civil que executou na “obra da Quinta do ...”, no montante de € 1.712.302,74 – facto provado 100, com remissão para o documento de fls. 440 e 441 –, só tendo a insolvência sido qualificada por terem sido presumidos a culpa do ora apelante e o nexo da causalidade entre a sua conduta e a situação de insolvência;
3.5. Da medida da pena aplicada
ppp) Para além da inibição pelo período de cinco anos, a Mma. Juiz a quo condenou o ora apelante a indemnizar os credores da Tecnisan no montante dos créditos não satisfeitos;
qqq) A actual redacção da alínea e) do nº 2 do art.º 189º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (dada pela Lei nº. 9/2022, de 11 de Janeiro) permite ao julgador adequar, proporcionalmente, a medida da indemnização à culpa do afectado;
rrr) Com base na culpa inilidivelmente presumida e no nexo de causalidade (também presumido) entre a conduta do ora apelante e a situação de insolvência da Tecnisan, a Mma. Juiz a quo condenou-o na pena máxima, sem cuidar de avaliar o grau de culpa e a contribuição da conduta do afectado para a situação de insolvência;
sss) Estando apurado nos autos o valor das despesas pessoais do ora apelante que foram pagas pela Tecnisan, S.A., a indemnização a suportar pelo afectado – no caso, que se não espera, de o Venerando Tribunal ad quem manter a qualificação – deverá equivaler a esse montante, em obediência ao princípio da proporcionalidade que esteve na base da alteração legislativa a que procedeu a citada Lei nº. 9/2022;
ttt) A Mma. Juiz a quo procedeu a errado julgamento da matéria de facto (quer quanto a factos que julgou provados, quer quanto a factos que deu como não provados) e a errada interpretação e aplicação dos arts. 186º., nº. 2, alíneas d), e), f) e h), e 189º., nº. 2, alínea e), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
uuu) Na, aliás douta, sentença recorrida, a Mma. Juiz a quo aplicou o corpo do nº. 2 do art.º 186º. do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, norma essa que, ao presumir a culpa do proposto afectado, é inconstitucional, por violação do princípio da inocência, consagrado no nº. 2 do art.º 32º. da Constituição da República Portuguesa de 1976.
Pelo exposto e pelo douto suprimento do Venerando Tribunal ad quem, deve ser concedido provimentos à apelação e, consequentemente, ser revogada a, aliás douta, sentença recorrida, como é de inteira Justiça”.
9- O M.P. apresentou contra alegações onde conclui:
“1º - Não foi violada qualquer disposição legal, sendo que a sentença não padece de qualquer nulidade, vicissitude ou irregularidade.
2º - Inexiste qualquer motivo para ser concedida razão ao recorrente, pelo que deve a douta decisão recorrida ser mantida, negando-se provimento ao recurso.
Face a todo o exposto, a sentença recorrida deverá ser mantida, nos seus precisos termos, sendo o recurso ora interposto considerando improcedente.
Porém, V. Exas. farão, como sempre, a costumada Justiça”.
* * *
II – Fundamentação
a) A matéria de facto dada como provada em 1ª instância foi a seguinte:
1- “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, pessoa colectiva nº ...671, com sede na Rua ..., freguesia do Areeiro, em Lisboa, apresentou-se à insolvência em 4/11/2013.
2- “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, pessoa colectiva nº ...671, com sede na Rua ..., freguesia do Areeiro, em Lisboa, foi declarada insolvente por sentença de 17/12/2013, transitada em julgado.
3- A insolvente tinha como objecto social a indústria de construção civil e obras públicas, as actividades com ela conexas e a compra e venda de prédios.
4- A insolvente tinha o capital social de 500.000 €, dividido em 100.000 acções.
5- Em 5/6/2008 foi registada uma alteração ao contrato de sociedade passando a constar que a insolvente se obrigava pela assinatura do administrador BB ou do administrador AA ou, ainda, pela assinatura do administrador EE em conjunto com a assinatura da administradora NN ou da administradora OO.
6) Na mesma data foram registados os seguintes membros do Conselho de Administração, nomeados para o triénio de 2008 a 2010:
BB – Presidente;
AA – Vice-Presidente;
NN;
OO;
EE.
7- Com data de 11/2/2009 mostra-se registada a cessação de funções de:
NN;
OO;
EE, todos por renúncia, em 7/1/2009 e 8/1/2009.
8- Na mesma data encontra-se registada a alteração ao contrato de sociedade passando a sociedade a obrigar-se com a assinatura do administrador BB ou do Administrador AA e o Conselho de Administração a ser composto por dois a cinco membros.
9- Com data de 18/5/2011 mostra-se registada a cessação de funções de AA, por renúncia datada de 14/5/2010.
10- Na mesma data foi registada a alteração ao contrato de sociedade passando a sociedade a obrigar-se com a assinatura do administrador único ou de dois administradores e o Conselho de Administração a ser composto por um administrador único ou por dois membros.
11- Na data de apresentação à insolvência mostravam-se registadas as contas até ao exercício de 2011.
12- A insolvente declarou, relativamente ao exercício de 2010, o activo de 21.750.404,96 €, o passivo de 18.226.634,71 € e o resultado líquido do período negativo de 17.318,02 €.
13- No exercício de 2011, a insolvente apresentou o activo de 23.817.339,83 €, o passivo de 20.302.510,56 € e o resultado líquido do período negativo de 8.940,98 €.
14- Por referência a 31/12/2012, a insolvente apresentava o activo de 5.120.345,14 €, o passivo de 11.379.861,99 € e o resultado líquido do período negativo de 1.758.080,90 €.
15- Na certificação legal de contas referente ao exercício de 2011 o ROC fez constar:
16- No Balancete Geral (acumulado até Dezembro) – 2012, Data Contab. 31.15.2012, referente à sociedade insolvente, com cópia a fls. 32 e ss. consta:
- conta 2781002 – “Edilmac” – saldo a crédito de 114.717,70 €.
- conta 2781003 – “Encomar, Ldª” – saldo a débito de 111.123,29 €.
- conta 2781004 – “Imobiliária Bom dia, Ldª” – saldo a débito de 190.840,87 €.
- conta 2781005 – “Maquivil S.A.” – saldo a débito de 3.232.045,15 €.
- conta 2781007 – “Ricava, Ldª” – saldo a débito de 24.957,23 €.
- conta 2781013 – “Vila Capri, Ldª” – saldo a débito de 4.438,72 €.
- conta 2781055 – “Tecnisan II” – saldo a crédito de 10.496.625,83 €.
17- No mesmo documento:
-conta 278213 – BB/AA - apresenta movimento a débito no valor de 182.186,83 €, movimento a crédito no valor de 245.376,84 € e um saldo a crédito de 83.190,01 €.
-conta 278231 – BB – apresenta movimento a débito no valor de 27.494,56 €, movimento a crédito no valor de 28.645,71 € e um saldo a crédito de 1.151,15 €.
18- Por referência à data de 31/7/2013 a conta nº 278231, em nome de BB Godinho Ribeiro, apresentava o total a débito no valor de 35.185,19 €, o total a crédito no valor de 819,29 € e o saldo de 34.365,90 €.
19- No Balancete Geral (acumulado até fim) – 2012 – Data Contab. 31.15.2012 referente à sociedade insolvente, com cópia a fls. 40 e ss. do p.p., consta:
-conta 21111164 – “Edilmac – Equipamentos Industriais e Obras Públicas, Ldª” – saldo 0 €.
-conta 2781002 – “Edilmac” – saldo 0 €.
-conta 2781003 – “Encomar, Ldª” – saldo 0 €.
-conta 2781004 – “Imobiliária Bom Dia, Ldª” – saldo 0 €.
-conta 2781005 – “A regularizar” – saldo 0 €.
-conta 2781007 – “Ricava, Ldª” – saldo 0 €.
-conta 2781013 – “Vila Capri, Ldª” – saldo 0 €.
20- Não se mostram documentalmente suportados os movimentos que determinaram a alteração dos saldos constantes do Balancete Geral (acumulado até fim) – 2012 – Data Contab. 31.13.2012 referidos em 16. para os saldos constantes no Balancete Geral (acumulado até fim) – 2012 – Data Contab. 31.15.2012, referidos em 19..
21- Foi celebrado entre “Birchview – Imobiliária, S.A.”, na qualidade de Dono da Obra, e “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, na qualidade de Empreiteira, no acto representada por AA, o contrato de empreitada datado de 8/9/2009, com cópia a fls. 373 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
22- Nos termos da Cláusula 1ª, nº 2 desse escrito, “Birchview – Imobiliária, S.A.”, adjudicou a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, a construção de um empreendimento sito na Parcela Surt – AL3, sita na Quinta do ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé sob o numero 09421/06102004 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 11477, freguesia de Almancil, concelho de Loulé.
23- O preço global da empreitada contratualmente previsto era de 97.324.704,02 €, acrescidos de IVA, nos termos da Cláusula 4ª, nº 1 do mesmo documento.
24- A sociedade “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” não dispunha de alvará para levantar a licença da obra que lhe foi adjudicada pela “Birchview – Imobiliária, S.A.” para a “obra da Quinta do ...” pelo que celebrou um consórcio com a “Montiterras, S.A.”.
25- Para a obra a realizar na Quinta do ... era necessária uma empreiteira com alvará classe 7.
26- A insolvente tinha alvará classe 5.
27- A “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” tinha o quadro técnico necessário para ter o alvará de classe 7.
28- A “Tecnisan II” surgiu em face da necessidade de uma empreiteira com alvará superior (classe 7).
29- Com data de 3/8/2010, “Birchview – Imobiliária, S.A.”, “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, celebraram um acordo denominado “Cessão de Posição Contratual” nos termos da qual a segunda declarou ceder à terceira a sua posição no contrato celebrado em 8/9/2009 com a primeira.
30- Como fundamento para a aludida cessão consta daquele escrito que “a detentora do alvará de construção necessário à construção da obra” era a sociedade “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
31- O preço da empreitada foi alterado para 93.050.785,81 €, por escrito datado de 9/8/2010 denominado “Alteração ao Contrato de Empreitada Celebrado no dia 8 de Setembro de 2009”, com cópia a fls. 467 e ss. que aqui se considera integralmente reproduzido.
32- Até à celebração do acordo denominado “Cessão de Posição Contratual”, datado de 3/8/2010, “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” facturava directamente à “Birchview – Imobiliária, S.A.”.
33- Após a celebração do acordo denominado “Cessão de Posição Contratual”, datado de 3/8/2010, a “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” passou a facturar à dona da obra, “Birchview – Imobiliária, S.A.”.
34- Após a celebração do acordo denominado “Cessão de Posição Contratual”, datado de 3/8/2010, a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” continuou a pagar aos seus trabalhadores que se encontravam a trabalhar na obra da Quinta do ... e aos fornecedores de materiais.
35- A insolvente deu de aluguer vários equipamentos e máquinas a “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
36- As máquinas que se encontravam na “obra da Quinta do ...”, eram da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, insolvente, sendo que a “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” não era titular de qualquer máquina.
37- A insolvente cedeu ainda pessoal à “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” para trabalhar na referida obra.
38- A insolvente vendeu diversos materiais de construção à “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
39- A “Tecnisan II-Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” pagou as quantias referentes ao preço dos materiais e ao valor do aluguer de máquinas à insolvente.
40- Em Novembro de 2013, a “Tecnisan II- Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, recebeu duas facturas da insolvente, ambas com o número 16, sendo uma datada de 31/12/2012 e outra datada de 25/10/2013, referindo a primeira no seu descritivo: “Obra Quinta do ... – Acerto do montante de trabalhos executados até ao final do ano 2012, conforme orçamento aprovado pela Caixa Geral de Depósitos, S.A. à empresa Birchview-Imobiliária, S.A.” e a segunda “Obra Quinta do ... – trabalhos executados na obra até ao seu encerramento, nos termos do orçamento aprovado pela Caixa Geral de Depósitos, S.A.”.
41- O requerido determinou a emissão pela “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” à “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, de facturas com IVA devido pelo adquirente, cujas cópias se mostram a fls. 437/438, a saber:
a) A factura a que foi atribuído o nº 16/2012, no montante de 7.042.832,72 €.
b) A factura a que foi atribuído o nº 16/2013, no montante de 955.936,73 €.
42- Com data de 31/12/2012 foram emitidas pela insolvente em nome da “Tecnisan II”, em 27/9/2013, as facturas com cópia a fls. 430 a 433, nºs.:
-12/2012, valor de 1.687.371,99 €, com IVA à taxa de 23% incluído, com o descritivo “Fornecimento de varão aço e arame recosido para a vossa obra “The Keyes” na Quinta do ...”.
-13/2012, valor de 924.566,40 €, com IVA à taxa de 23% incluído, com o descritivo “Aluguer de equipamentos para a vossa obra “The Keyes” na Quinta do ...”.
-14/2012, valor de 586.109,62 €, com IVA à taxa de 23% incluído, com o descritivo “Fornecimento material variado para a vossa obra “The Keyes” na Quinta do ...”.
-15/2012, valor de 7.298.577,81 €, com IVA à taxa de 23% incluído, com o descritivo “Aluguer de equipamentos para a vossa obra “The Keyes” na Quinta do ...”.
43- As facturas referidas no facto anterior não se mostravam assinadas pelo Requerido.
44- O Requerido tinha o procedimento de assinar/rubricar todas as facturas.
45- As facturas referidas em 42. não estavam conformes com o CAE da sociedade insolvente.
46- As facturas referidas em 42. não estão contabilizadas por parte da insolvente.
47- A “Tecnisan II- Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” devolveu as facturas referidas em 42., com a carta datada de 19/11/2013, cuja cópia se mostra a fls. 29 e 30.
48- A insolvente não entregou ao Estado IVA referente a pagamentos efectuados por “Tecnisan II” até 2013, por conta do aluguer de máquinas e da venda de materiais, no valor de 7.042.832,72 €, com IVA incluído.
49- Com data de 30/9/2009, mostra-se registada a constituição da sociedade “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, pessoa colectiva nº ...567, com sede na Av. de ..., freguesia dos Olivais, concelho de Lisboa, tendo como objecto social a indústria de construção civil e obras públicas e actividades com elas conexas; compra e venda de imóveis.
50- Na data da constituição foram nomeados administradores da sociedade “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, AA e BB.
51- A “Imobiliária Bom Dia, Ldª”, pessoa colectiva nº ...618, com sede na Rua ... em Lisboa, tinha como gerente BB e como sócias “Encomar – Empresa de Construção Civil e Obras Públicas, Ldª”, com sede na Av. de ..., em Lisboa e “Maquivil – Equipamentos Industriais, S.A.”, com sede na Rua ..., em Lisboa.
52- A “Maquivil – Equipamentos Industriais, S.A.”, pessoa colectiva n.º...633, com sede na Av. ..., em Lisboa, tinha como membros do Conselho de Administração BB (Presidente), OO (Vice-Presidente) e PP.
53- A “Encomar – Empresa de Construção Civil e Obras Públicas, Ldª”, pessoa colectiva nº ...880, com sede na Av. de ..., em Lisboa, tinha como gerentes BB, OO e PP e como sócia “Maquivil – Equipamentos Industriais, S.A.”, pessoa colectiva nº ...633.
54- A “Ricava – Sociedade Turística de Caça e Pesca, Ldª, pessoa colectiva nº ...224, com sede na Av. de ..., em Lisboa, tinha como gerente BB e AA e como sócios, entre outros, “Maquivil – Equipamentos Industriais, S.A.” e AA.
55- Nos anos 2011, 2012 e 2013, funcionários da insolvente, designadamente os referidos em 56. a 59. trabalharam em obras realizadas em propriedades da sociedade “Maquivil, S.A.”.
56- QQ, funcionário da insolvente, declarou que de Agosto de 2011 até Agosto de 2013 trabalhou nas seguintes obras:
- “Maquivil” – Quinta do ... – Proverba – Alverca do Ribatejo.
- “Encomar” – Av. ...
- “Encomar” – Rua ..., Lisboa.
- “Imobiliária Bom Dia” – Rua ....
- “Maquivil” – Praceta do ..., Alfragide.
- “Maquivil” – Av. ..., Lisboa.
- “Maquivil” – Póvoa Santa Iria.
57- RR, funcionário da insolvente, declarou que de Janeiro de 2012 até Agosto de 2013 trabalhou nas seguintes obras:
- “Maquivil” – Quinta do ... – Proverba – Alverca do Ribatejo.
- “Encomar” – Av. ...
- “Encomar” – Rua ..., Lisboa.
- “Imobiliária Bom Dia” – Rua ....
- “Maquivil” – Praceta do ..., Alfragide.
- “Maquivil” – Av. ..., Lisboa.
- “Maquivil” – Póvoa Santa Iria.
58- SS, funcionário da insolvente, declarou que de Setembro de 2011 até Agosto de 2013 trabalhou nas seguintes obras:
- “Maquivil” – Quinta do ... – Proverba – Alverca do Ribatejo.
-“Encomar” – Av. ...
-“Encomar” – Rua ..., Lisboa.
-“Imobiliária Bom Dia” – Rua ....
-“Maquivil” – Praceta do ..., Alfragide.
-“Maquivil” – Av. ..., Lisboa.
59- TT, funcionário da insolvente, declarou que de Janeiro de 2012 até Agosto de 2013 trabalhou nas seguintes obras:
-“Maquivil” – Quinta do ... – Proverba – Alverca do Ribatejo.
-“Encomar” – Av. ...
-“Encomar” – Rua..., Lisboa.
-“Imobiliária Bom Dia” – Rua ....
-“Maquivil” – Praceta do..., Alfragide.
-“Maquivil” – Av. ..., Lisboa.
-“Maquivil” – Póvoa Santa Iria.
60- A “utilização” dos trabalhadores pertencentes à insolvente ocorreu sem o ingresso de uma contraprestação nas contas daquela.
61- A insolvente pagou os materiais e equipamentos incorporados e utilizados nas obras mencionadas em 55. a 59..
62- Em 2013 a insolvente pagou um anúncio referente a um avião, no valor de 44,28 €.
63- A insolvente pagou reparações num veículo automóvel de marca “Mercedes”, com a matricula ..-..-ZP, no valor de 3.616,19 € + 1.243,70 €.
64- O veículo automóvel de marca “Mercedes” com a matricula ..-..-ZP não pertencia à insolvente.
65- A insolvente pagou viagens e estadias em Angola, Argentina e Brasil realizadas pelo seu administrador, nos valores de 10.211,84 €, 3.752,85 €, 7.223,10 €, contabilizados nas contas 625131 e 625132.
66- A Insolvente pagou uma viagem ao Brasil realizada por UU, mulher do requerido.
67- A insolvente pagou à “PT Comunicações, S.A.” serviços prestados em Vila Franca de Xira, referentes a TV e equipamentos, o valor de 79,46 €.
68- A insolvente pagou à “PT Comunicações, S.A.” serviços no valor de 19,82 €, referentes ao nº de telefone ...520 – Vila Franca de Xira.
69- A insolvente pagou a KK, funcionária de limpeza da casa de BB, o valor de 600 € referente a subsídio de férias.
70- O valor pago a KK foi levado a débito à conta 278231 – BB Godinho Ribeiro.
71- A sociedade “Maquivil, S.A.” era proprietária de uma avioneta.
72- A insolvente não era proprietária de uma embarcação, nem de uma aeronave.
73- A insolvente pagou as despesas descritas nos Docs. nºs. 39, 40, 44, 45, 46, 47 e 48, a fls. 117 a 122 e 127 a 146, referentes ao imóvel sito na Quinta do ..., imóvel onde reside o requerido.
74- As despesas referidas no facto anterior não foram lançadas na conta em nome do requerido, junto da insolvente “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
75- A insolvente pagou despesas no valor de 135,30 € + 413,28 € + 67,65 € + 926,19 € + 374,58 € referentes a “circulador de retorno das águas quentes sanitárias na Quinta do ..., em Alverca ; termoacumulador sito na Quinta do ..., em Alverca ; limpeza do sistema solar, em Alverca ; radiador Vulcano Elegance, Kit de Acessórios para radiador ; montagem de radiador e intervenção no esgoto do lavatório (quarto de casal) ; corrigir fuga de água do autoclismo do sótão e substituição de emboque em sanita, corrigir fuga de água no WC de apoio à piscina na Quinta do ... ; montagem de vaso de expansão em fibra de 200 lts.
76- A insolvente pagou despesas no valor de 1.107,00 € + 147,60 € + 1.230 € referentes a reparação do sistema de ar condicionado; deslocação e mão de obra para verificação de equipamento de ar condicionado.
77- A insolvente pagou despesas no valor de 16.785,33 € referentes a fornecimento de gás em “Estaleiro Alverca”.
78- A insolvente pagou despesas no valor de 39,19 € referentes a serviços de segurança.
79- A insolvente pagou despesas no valor de 101,60 € referentes a “contador eléctrico recuperado 380 20 A a 60 A”, relativas ao imóvel sito em Santa Iria, artigo matricial nº 1102, inscrito na matriz em nome da “Maquivil, S.A.”.
80- A insolvente pagou despesas no valor de 165,62 € + 56,42 € + 294,63 € + 523,98 €, referentes à aquisição de tintas, esmalte, primário; tampas de estore; cozinha; tampo de lava loiça; placa, forno e exaustor, para o imóvel sito em Santa Iria, artigo matricial nº 1102, inscrito na matriz em nome da “Maquivil, S.A.”.
81- A insolvente pagou despesas no valor de 1.398,93 € + 2.512,78 € + 774,21 € descritas nos Docs. 62, 63 e 64 a fls. 177 a 179.
82- A insolvente pagou o valor de 8.157,69 € referente a trabalhos de isolamento realizados no imóvel sito na Av. de ..., em Lisboa, imóvel este que pertence à “Encomar, Ldª”.
83- A insolvente pagou uma multa decorrentes de infracções ao Código da Estrada, cometida com o veículo automóvel de matrícula ..-IR-.., que não lhe pertencia.
84- A “Maquivil, S.A.” é proprietária de um imóvel sito em Ceceteio, Alverca do Ribatejo, artigo matricial 467.
85- A “Maquivil, S.A.” é proprietária de um imóvel sito em Proverba, Alverca do Ribatejo, artigo matricial 461.
86- A “Maquivil, S.A.” é proprietária de um imóvel sito na Rua de ... Santa Iria da Azóia, Loures, artigo matricial 1102.
87- A “Maquivil, S.A.” é proprietária de imóveis sitos em Sardinha e Quenena, S. Domingos de Rana, artigos matriciais 447 e 7477.
88- A insolvente pagou as despesas referentes a realização de obras, fornecimento de energia eléctrica e fornecimento de água, a que se referem os Docs. nº 50 a 54, no valor de 11.835,06 € + 664,20 € + 1776,37 € + 1.180,80 € + 479,40 € + 476 € + 445,34 € + 39,67 € + 850,69 € + 82,91 €, referentes a um imóvel sito na Abóboda.
89- Os Docs. juntos sob os nºs. 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133 e 134 com o requerimento inicial dizem respeito a despesas da obra do prédio da Av. de ..., em Lisboa.
90- A insolvente suportou o pagamento das despesas a que se referem os documentos indicados no facto anterior.
91- O escritório das sociedades relacionadas com o requerido, designadamente as sociedades “Encomar”, “Aluganovo” e “Maquivil”, da insolvente e da “Tecnisan II”, situavam-se no edifício sito na Av. de ....
92- Nem a insolvente, nem qualquer outra das referidas sociedades referidas em 91. pagavam renda pela utilização do edifício sito na Av. de ....
93- Nos anos de 2012 e 2013, a insolvente vendeu a “Aluganovo, Ldª” vários veículos automóveis, incluindo camiões, designadamente os veículos com as matrículas:
  
94- No âmbito da acção que constitui o Apenso “H”, a ali A., “Aluganovo, Ldª”, propôs pagar o valor total de 25.000 € ao Administrador da Insolvência com vista a alcançar transacção, para abranger os veículos com as matrículas ..-..-SS, ..-..-KA, ..-..-RN, ..-..-RR, ..-..-RI, ..-..-SC, ..-..-XU, ..-AA-.., ..-EX-.., ..-FT-.., 31- FT-73 e ..-..-UF.
95- A referida acção terminou com uma Sentença homologatória da desistência do pedido.
96- A sociedade “Aluganovo, Ldª” não pagou os preços convencionados para aquisição à “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” dos veículos identificados em 93..
97- No dia 18/11/2008, a “Imobiliária Bom Dia Ldª” e a insolvente celebraram escritura pública de compra e venda do imóvel sito na Rua... 12 e 12 A, Penha de França, em Lisboa, pelo preço de 123.000 €, constando desse documento que o valor já fora recebido pela insolvente.
98- Na missiva subscrita pelo TOC da sociedade insolvente datado de 4/10/2013 pode ler-se:
 
99- No extracto da conta 2...671 da sociedade “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, referente à sociedade “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, por referência a 3/10/2013 consta:
100- O extracto da conta nº 2211137 referente a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” na contabilidade da sociedade “Birchview, S.A.”, respeitante ao período de Janeiro de 2010 a 30/9/2013, tinha o teor constante do Doc. nº 18, com cópia a fls. 440/441, que aqui se dá por reproduzido.
101- O requerido tem uma casa no Brasil de onde é natural a sua esposa, mas a insolvente nenhum negócio ali desenvolveu.
102- As despesas a que respeitam os Documentos nºs. 23, 24, 25, 27, 38, 40, 41, 42, 43, 47, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 63 e 64 do requerimento inicial, pagas pela insolvente, são despesas pessoais do requerido, administrador da insolvente.
103- Num dos prédios de que é proprietária a sociedade “Maquivil, S.A.”, sito em S. Domingos de Rana, estava instalado o estaleiro principal da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, sendo esta sociedade a única entidade a utilizar aquele espaço.
104- O consumo de energia eléctrica e água do prédio sito em S. Domingos de Rana, referido no facto anterior era feito pela “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
105- As obras de conservação levadas a efeito no prédio sito em S. Domingos de Rana, referido em 103., foram custeadas pela “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
106- As despesas tituladas pelos Documentos nºs. 63, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71 e 72 dizem respeito à obra do prédio da Av. de ..., em Lisboa, tendo o seu pagamento sido assegurado pela “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
*
b) Foram considerados como não provados os seguintes factos:
A- A “regularização” dos saldos entre a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” e as sociedades “Maquivil, S.A.”, “Emcomar, Ldª”, “Edilmac, Ldª”, “Imobiliária Bom Dia, Ldª”, “Vila Capri, Ldª”, “Ricava, Ldª” ocorreu pela relevação contabilística de contratos entre a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” e essas sociedades.
B- A insolvente pagou a despesa a que se refere o Doc. 35, no valor de 51,25 €.
C- A insolvente pagou a “Marina Marbella”, Setúbal, o valor de 1.231,77 € referente a “Movimento retirar embarcação do camião / Parqueamento embarcação 6 meses”.
D- A multa de trânsito, no valor de 120 €, cujo pagamento foi efectuado pela “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, foi aplicada quando o requerido seguia no automóvel ..-IR-.., ao serviço da sociedade insolvente.
E- Até à celebração do acordo denominado “Cessão de Posição Contratual”, datado de 3/8/2010, a “Birchview – Imobiliária, S.A.”, pagava directamente à “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
F- A “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, recebia os pagamentos da “Birchview – Imobiliária, S.A.” e ordenava as necessárias transferências para pagar à insolvente.
G- Após a celebração do acordo denominado “Cessão de Posição Contratual”, datado de 3/8/2010, a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” continuou a executar os trabalhos na empreitada (quer directamente, quer através de subempreiteiros por ela contratados) na obra a decorrer na Parcela Surt – AL3, sita na Quinta do ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé sob o numero 09421/06102004 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 11477, freguesia de Almancil, concelho de Loulé.
H- Após a celebração do acordo denominado “Cessão de Posição Contratual”, datado de 3/8/2010, continuou a ser a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” a contratar os subempreiteiros e a pagar-lhes, assim como aos prestadores de serviços indispensáveis à realização dos trabalhos constantes do caderno de encargos.
I- O requerente AA deu ordens para que a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” suspendesse a facturação dos serviços que prestava (formalmente) à “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
J- Sempre que os trabalhadores da insolvente desenvolveram a sua actividade em imóveis da “Maquivil, S.A.”, esses custos foram imputados ao ora opoente, que deu ordens expressas nesse sentido, sendo esse débito lançado na conta nº 278213.
K- Todos os pagamentos feitos pela “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” por conta e ordem ou no interesse do opoente eram levados à sua conta-corrente – conta nº 278231, que era periodicamente creditada por entregas que este fazia na caixa social.
L- As despesas a que respeitam os Documentos nºs. 23, 24, 25, 27, 38, 40, 41, 42, 43, 47, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 63 e 64 do requerimento foram levadas à conta do Requerido.
M- Os consumos de gás da casa do requerido foram anualmente levados à sua conta-corrente com a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” e regularizados com os contra-créditos dele sobre a sociedade.
N- Os trabalhadores da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” apenas foram realizar trabalhos em obras da “Maquivil, S.A.” quando aquela sociedade não tinha outra ocupação para eles.
O- As reparações do automóvel ..-..-ZP foram suportadas pela “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” por essa viatura ter estado ao serviço da sociedade, e ter sido no período do comodato que aquele carro sofreu as avarias a que se reportam as facturas juntas sob Doc. n.º 16 com o requerimento inicial.
P- As viagens do requerido à Argentina e Brasil foram feitas na tentativa de angariar trabalhos para a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
Q- Os custos com deslocações do requerido a Angola, Argentina e Brasil foram levados à conta de sócio.
R- O edifício sito na Av. de ... foi sendo ocupado, andar a andar, pelos serviços da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
S- A renda inicialmente ajustada por essa ocupação não foi objecto de actualização.
T- Como forma de compensar a “Emcomar, Ldª” pela utilização do edifício sito na Av. de Pádua, nº. 14, foi convencionado entre ambas as sociedades que a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” suportaria os custos das obras de manutenção e conservação de que o imóvel em causa carecia.
U- A “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” era a exclusiva beneficiária das obras de conservação levadas a efeito no prédio sito em S. Domingos de Rana, pertencente à “Maquivil, S.A.”, onde estava instalado o estaleiro principal da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
V- A “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” era a entidade titular dos contratos de fornecimento de energia eléctrica e água do prédio sito em S. Domingos de Rana.
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c) Como resulta do disposto nos artºs. 635º nº 4 e 639º nº 1 do Código de Processo Civil, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões da alegação do recorrente servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito.
Assim, perante as conclusões das alegações da recorrente, as questões em recurso são as seguintes:
-Saber se existem motivos para alterar a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal de 1ª instância.
-Determinar se existem motivos para qualificar como culposa a insolvência da recorrente.
-Analisar a eventual inconstitucionalidade do art.º 186º nº 2 do C.I.R.E. quando interpretado no sentido de que estabelece uma presunção “juris et de jure”.
-Determinar se foi adequado o montante da indemnização a suportar pelo recorrente.
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d) Há agora que verificar se existem motivos para alterar a matéria de facto dada como provada na 1ª instância.
Ora, de acordo com o disposto no art.º 640º nº 1 do Código de Processo Civil (antigo art.º 685º-B nº 1), quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente, sob pena de rejeição do recurso, especificar:
- Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
- Quais os concretos meios de probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
- A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Há que realçar que as alterações introduzidas no Código de Processo Civil com o Decreto-Lei nº 39/95, de 15/2, com o aditamento do art.º 690º-A (posteriormente art.º 685º-B e, actualmente, art.º 640º) quiseram garantir no sistema processual civil português, um duplo grau de jurisdição.
De qualquer modo, há que não esquecer que continua a vigorar entre nós o sistema da livre apreciação da prova conforme resulta do art.º 607º nº 5 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que “o Juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”.
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e) Em primeiro lugar, impugna o recorrente a decisão referente aos Factos Provados 35, 37, 38, 39, 42 e 48, e aos Factos Não Provados g), h) e i).
Desde já se salienta que a referência ao Facto Provado 48 não é acompanhada de qualquer alegação ou conclusão referente ao mesmo, motivo pelo qual não haverá que proceder à sua alteração.
No que diz respeito aos restantes, entende o recorrente que os referidos Factos Provados deverão passar a ser considerados como não provados e os Factos não provados mencionados deverão ser levados ao elenco dos factos provados.
Os factos em causa estão conexionados com a relação existente entre a credora “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” e a insolvente no que respeita ao contrato de empreitada celebrado com a sociedade “Birchview – Imobiliária, S.A.”, referente a uma obra na Quinta do ....
Defende o apelante que se apurou que em 3/8/2010 foi celebrado um acordo de “Cessão de Posição Contratual” entre a “Birchview – Imobiliária, S.A.”, a agora insolvente “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, e a “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, nos termos do qual a segunda declarou ceder à terceira a sua posição no contrato celebrado em 8/9/2009 com a primeira (contrato esse respeitante à construção, pela “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, de um empreendimento sito na Quinta do ..., Loulé).
O acordo de cessão da posição contratual devia-se ao facto de a insolvente não dispor de alvará para levantar a licença da obra.
E, de acordo com a tese defendida pelo recorrente, a insolvente, após a celebração do acordo de “Cessão de Posição Contratual”, continuou a executar os trabalhos na empreitada, quer directamente, quer através de subempreiteiros por ela contratados. Era a insolvente quem pagava aos subempreiteiros e aos prestadores de serviços. Além disso, o requerente AA teria dado ordens para que a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” suspendesse a facturação dos serviços que prestava (formalmente) à “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”.
Diz o apelante nas suas alegações de recurso que, no Facto Provado 42, o Tribunal “a quo” deu como provado que, com data de 31/12/2012, a insolvente emitiu em nome da “Tecnisan II” quatro facturas. E foi com base nesse, em seu entender, errado pressuposto que o Tribunal considerou provados os Factos 35., 37., 38. e 39. Ou seja, de acordo com a posição do apelante, “não é verdade que a Tecnisan tenha alugado vários equipamentos à Tecnisan II (facto provado 35), lhe tenha cedido pessoal (facto provado 37) ou lhe tenha vendido materiais de construção, que a suposta adquirente pagou (factos provados 38 e 39).
Ouvida a gravação da audiência de discussão e julgamento, verifica-se que a testemunha DD (que foi Técnico Oficial de Contas da “Tecnisan” de Setembro de 2013 até à insolvência) afirmou que o cargo lhe foi “passado” pela Directora-Geral da sociedade, VV, anterior Técnica. Esclareceu que esta lhe disse que havia “coisas para facturar na Tecnisan”, nomeadamente trabalhos de construção civil executados por esta para a “Tecnisan II” na obra da Quinta do .... Tratava-se de uma factura de 7.000.000 € e outra de 955.000 €. Foram emitidas com data de 2012.
Por sua vez, a testemunha FF (que foi empregada de escritório da insolvente entre 1983 ou 1984 e finais de 2013) salientou que a actividade desenvolvida pela “Tecnisan” para a “Tecnisan II” era de construção civil, mas não cedência de pessoal, aluguer de máquinas ou venda de materiais. Era ela quem fazia o lançamento dos documentos na contabilidade. Referiu que a actividade da insolvente eram as obras públicas e a construção civil, com maior incidência sobre as primeiras. Aquando da obra da Quinta do ..., a empresa começou a ter problemas financeiros, porquanto as Câmaras Municipais devedoras se atrasavam nos seus pagamentos. Disse que era a “Tecnisan” quem estava a fazer a obra da Quinta do ..., com as máquinas, viaturas e pessoal da empresa, embora tenha salientado que não sabia se na obra estava pessoal de outra empresa.
A testemunha GG (engenheiro civil, que era director de obra e que foi sócio gerente da insolvente, tendo “passado” para a “Tecnisan II”, para que esta dispusesse do quadro técnico indispensável à obtenção do alvará da classe 7) disse que era o responsável pelas obras que eram feitas. Foi algo hesitante na descrição das suas funções na “Tecnisan II”, com algumas pausas e expressões como “digamos…” que transmitiram alguma insegurança sobre o que estava a narrar. Referiu que a “Tecnisan II” foi formada por causa de obra no Algarve, para a qual a insolvente não tinha alvará, sendo necessário formar uma nova empresa com capacidade técnica para o efeito. Salientou que quem realizou a obra da Quinta do ... foi a “Tecnisan” com o seu pessoal e equipamento. Referiu que a insolvente não se dedicava à venda de materiais de construção, embora com respostas lacónicas “não” e “correcto” a confirmarem o teor das perguntas que lhe foram feitas sobre o assunto.
A testemunha HH (sócio gerente de uma empresa que alugou equipamentos à “Tecnisan” para esta executar a obra da Quinta do ...) esclareceu que quem estava a fazer a obra no Algarve era a “Tecnisan”, embora dizendo que foi aquilo que lhe foi transmitido. Disse que o equipamento da “Tecnisan” estava na obra, descrevendo-o como “as giratórias e mais não sei quê”.
A testemunha II (que foi revisor oficial de contas da “Tecnisan”, da “Tecnisan II” e da “Birchview”, dona da obra da Quinta do ...) afirmou de forma algo confusa que a obra do Algarve surgiu após a crise e que “correu tudo mal” e que o requerido ficou credor das sociedades e ficou sem o seu dinheiro. Divagou sobre a crise das obras públicas a partir de 2009 e a obra do Algarve era uma espécie de salvação para a “Tecnisan”. Para concorrer a essa obra, a insolvente não tinha alvará suficiente e formou-se a “Tecnisan II”, pois, segundo as suas palavras é mais fácil criar uma empresa nova e atribuir um alvará novo. Para ele, o verdadeiro empreiteiro era a “Tecnisan”, pois a “Tecnisan II” não tinha “nada” e era a primeira que realizava a obra com os seus trabalhadores e o seu equipamento. Ao analisar as facturas referidas no Facto Provado 42., disse que nas mesmas não estava descrito o equipamento e teria de estar indicada uma quantidade e que existia um preço por hora por cada máquina. Depois, mais uma vez de forma confusa, referiu que a insolvente é que era o empreiteiro e que não alugava máquinas.
A testemunha CC (filha do requerente, que exerceu funções administrativas na insolvente entre Janeiro de 2010 e 2013, passando nessa altura para a “Tecnisan II”, onde se manteve até 2015) disse que, no exercício da sua actividade profissional era o elo de ligação entre as obras e os escritórios de Lisboa. Disse que a “Tecnissan” alugava equipamentos e cedia pessoal à “Tecnisan II”. Referiu que era ela quem fazia as listas dos fornecedores de material e de pessoal que eram remetidas para Lisboa, onde eram aprovadas pelo requerido, que era quem dava ordens de pagamento. Referiu que não houve qualquer trabalho executado pela insolvente para a “Tecnisan II”.
A testemunha VV (que trabalhou para a “Tecnisan” entre 2010 e 2013, sendo Directora Geral, além de ser Técnica Oficial de Contas nas Empresas do requerido e tendo ainda trabalhado para a “Tecnisan II” entre 2015 e 2018) referiu que a insolvente, na sequência do contrato de cessão de posição contratual, passou a ceder à “Tecnisan II” pessoal, máquinas e algum material, pois esta última não tinha crédito junto dos fornecedores. Disse desconhecer a existência de algum contrato de empreitada ou sub-empreitada entre as duas sociedades.
A testemunha WW (que trabalhou para a “Tecnissan” até 2013, inicialmente nos estaleiros e depois como condutor de camiões e manobrador de máquinas) disse ter trabalhado para a “Tecnisan II” na obra da Quinta do..., em regime de cedência pela insolvente. Afirmou que as máquinas e os veículos usados na obra eram da insolvente.
A testemunha JJ (que trabalhou durante 20 anos na “Tecnisan”, onde exerceu as funções de manobrador e de motorista), disse que a insolvente “fez a obra”, tendo todos os trabalhadores e máquinas da insolvente ido para o Algarve.
A testemunha MM (que trabalhou para a insolvente entre 1984 e 2013, dedicando-se nos últimos anos à gestão bancária e financeira da empresa) disse que a insolvente alugava pessoal e máquinas, e que todos esses activos da empresa foram para a obra do Algarve. Depois, e sem que se alcançasse a razão de tal atitude, a testemunha alterou o seu depoimento dizendo o contrário do que afirmara.
De todos estes depoimentos, e em resumo, verifica-se que os mais consistentes (nomeadamente CC, VV, WW e JJ, sem hesitações ou “reviravoltas”, que mostraram clareza e coerência) apontam no sentido de que a “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” não era titular de qualquer máquina e que o pessoal e as máquinas que estavam na obra da Quinta do ... eram da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” ; também se pode concluir que houve um aluguer vários equipamentos e máquinas da insolvente a favor da “Tecnisan II – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, para a concretização de tal obra.
Deste modo, afigura-se-nos que bem andou o Tribunal “a quo” ao considerar como provados os Factos 35., 37., 38., 39. e 42., e como não provados os Factos G., H. e I. (sendo que estes últimos constituem a versão oposta à vertida nos mencionados Factos Provados, sendo despiciendo analisá-los um por um, porquanto tal seria redundante e repetitivo).
Improcede, pois, o recurso nesta parte.
*
f) Em segundo lugar, pretende o recorrente a alteração do Facto Provado 69..
Consta do mesmo:
“69- A insolvente pagou a KK, funcionária de limpeza da casa de BB, o valor de 600 € referente a subsídio de férias”.
Defende o apelante que o mesmo passe a ter a seguinte redacção:
“69- A insolvente adiantou a KK, funcionária de limpeza da casa de BB, o valor de 600 € referente a subsídio de férias, montante debitado na conta-corrente do requerido com a sociedade”.
Vejamos:
Aquilo que o recorrente pretende ver aditado ao referido facto, no essencial, já consta do Facto Provado 70.. Aliás, o próprio apelante reconhece tal facto como sendo de “diminuta relevância”.
Desde modo, não vislumbramos necessidade de alterar o Facto Provado 69., pelo que o recurso improcede neste ponto.
*
g) Mais pretende o recorrente que o Facto Não Provado N., seja considerado como Provado.
O seu teor é o seguinte:
“N- Os trabalhadores da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” apenas foram realizar trabalhos em obras da “Maquivil, S.A.” quando aquela sociedade não tinha outra ocupação para eles”.
Invoca o recorrente o teor do depoimento da testemunha LL.
Ora, esta testemunha, servente da construção civil, trabalhou para a “Tecnisan” entre 1992 e 2013 e também trabalhou para a “Tecnisan II”.
De acordo com o disposto no art.º 640º nº 2, al. a) do Código de Processo Civil, ao recorrente, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, caberá, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
O certo é que o apelante faz a transcrição da parte do depoimento que, em seu entender, conduziria à prova do supra mencionado facto.
No entanto, não se vê que a testemunha tenha abordado a matéria em causa. Na realidade, referiu que “já lá fui fazer alguns serviços na casa dele”, referindo-se ao recorrente. Disse também que “até era uma vez, por acaso, só que não havia assim muito trabalho, não havia assim coisas, a gente ia para lá”. Quando lhe foi perguntado se “quando ia trabalhar ao fim-de-semana, o Senhor BB pagava-lhe à parte ou não”, respondeu que “chegou uma altura que aquilo era à parte, sim senhor”.
Ora, dos Factos Provados consta que (Facto Provado 55.) que “nos anos de 2011, 2012 e 2013, funcionários da insolvente, designadamente os referidos em 56. a 59. trabalharam em obras realizadas em propriedades da sociedade “Maquivil, S.A.””. E apurou-se que os funcionários da insolvente QQ, RR, SS e TT (ver Factos Provados 56., 57., 58. e 59.), trabalharam numa obra da “Maquivil” na Quinta do ..., Proverba, Alverca do Ribatejo, que corresponde à morada do recorrente.
Mas aquilo que resulta da prova é que “a “utilização” dos trabalhadores pertencentes à insolvente ocorreu sem o ingresso de uma contraprestação nas contas daquela” (Facto Provado 60.) e que “a insolvente pagou os materiais e equipamentos incorporados e utilizados nas obras (Facto Provado 61.).
No entanto, não é possível concluir que esses trabalhos em obras da “Maquivil, S.A.” apenas foram levados a cabo quando a insolvente não tinha outra ocupação para os seus trabalhadores, até porque a testemunha invocada pelo recorrente que os trabalhos foram “uma vez, por acaso” e que “não havia assim muito trabalho (…), a gente ia para lá”.
Ou seja, os trabalhos ocorreram de forma esporádica e ocorreram quando não havia muito trabalho, mas não se sabe havia uma absoluta ausência de outros trabalhos.
Deste modo, não se vê que o Facto Não Provado N. possa ser incluído no rol dos factos provados.
O que significa que o recurso também improcede nesta parcela.
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h) Defende ainda o apelante que os Factos Não Provados R., S. e T. devem ser considerados Provados.
É a seguinte a sua redacção:
“R- O edifício sito na Av. de ... foi sendo ocupado, andar a andar, pelos serviços da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.””.
“S- A renda inicialmente ajustada por essa ocupação não foi objecto de actualização”.
“T- Como forma de compensar a “Emcomar, Ldª” pela utilização do edifício sito na Av. de ..., foi convencionado entre ambas as sociedades que a “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” suportaria os custos das obras de manutenção e conservação de que o imóvel em causa carecia”.
Ora, da prova produzida não se apurou que a insolvente ocupasse todo o edifício sito na Av. de ... e que pagasse alguma renda pela utilização do mesmo.
Assim, a já referida testemunha II (revisor oficial de contas da “Tecnisan”, da “Tecnisan II” e da “Birchview”, dona da obra da Quinta do ...) disse que o edifício em causa “era da “Encomar”. Quando lhe foi perguntado se a insolvente pagava alguma renda para ter as suas instalações no edifício disse que “não pagava nada; nunca pagou”.
Já a testemunha DD, também já acima citada (Técnico Oficial de Contas da “Tecnisan” de Setembro de 2013 até à insolvência), referiu que a insolvente apenas ocupava o 3º andar do edifício, bem como o estaleiro e parque de automóveis no Piso 0. Disse que, por exemplo, a “Tecnisan II” tinha as suas instalações no 4º andar. Referiu que a insolvente nunca pagou renda pela ocupação das aludidas instalações. Não sabe se existia ou não contrato de arrendamento entre a “Tecnisan” e a “Encomar”, proprietária do edifício.
As testemunhas XX (secretária da administração da insolvente entre 2015 e 2018), YY (Engenheiro Civil que trabalhou para a Tecnisan desde 2009, sendo filho do requerente) e FF (empregada de escritório da insolvente entre 1983 ou 1984 e finais de 2013) confirmaram que a insolvente ocupava o 3º piso e o piso 0 do referido imóvel.
A testemunha CC (filha do requerente, que exerceu funções administrativas na insolvente entre Janeiro de 2010 e 2013, passando nessa altura para a “Tecnisan II”, onde se manteve até 2015) confirmou que os escritórios da insolvente se situavam no 3º piso.
Destes depoimentos, neste ponto credíveis, é possível concluir que a insolvente não ocupava todos os pisos do edifício sito na Av. de ... e ainda que aquela nunca pagou qualquer renda pela ocupação do 3º andar e do Piso 0.
Assim, ficam desde logo afastada a prova, pela positiva, dos Factos Não Provados R. e S..
Quanto ao Facto Não Provado T., não houve prova suficiente para podermos concluir que as obras levadas a cabo no imóvel pela “Tecnisan” constituíam algum tipo de compensação pela utilização do mesmo.
Assim, é manifesto que neste ponto também improcede.
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i) Por fim, pretende o recorrente que o Facto Não Provado U. seja transposto para a lista dos Factos Provados.
O seu teor é o seguinte:
“U- A “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.” era a exclusiva beneficiária das obras de conservação levadas a efeito no prédio sito em S. Domingos de Rana, pertencente à “Maquivil, S.A.”, onde estava instalado o estaleiro principal da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.””.
Diz o recorrente que, por força do Facto Provado 103., deverá aquele facto Não Provado ser considerado provado.
Vejamos:
Provou-se (Facto Provado 103.) que num dos prédios de que é proprietária a sociedade “Maquivil, S.A.”, sito em S. Domingos de Rana, estava instalado o estaleiro principal da “Tecnisan – Construções Técnicas e Saneamento, S.A.”, sendo esta sociedade a única entidade a utilizar aquele espaço.
Ora, se é certo que as obras levadas a cabo no imóvel beneficiaram a “Tecnisan”, que tinha ali o seu estaleiro, também é verdade que, logicamente, beneficiaram a proprietária do mesmo, ou seja, a “Maquivil, S.A.”. Assim sendo, não é possível concluir que a insolvente foi a “exclusiva beneficiária” dessas obras.
Deste modo, inexistem razões para considera como provado o Facto Não Provado U., improcedendo o recurso nesta parte.
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j) Assim, improcede na totalidade o recurso incidente sobre a matéria de facto.
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k) É, pois, com base na factualidade fixada pelo Tribunal “a quo” que importa doravante trabalhar no âmbito da análise das restantes questões trazidas em sede de recurso.
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l) Vejamos, pois, se existem motivos para determinar que a insolvência em causa seja qualificada como culposa.
Nos termos do art.º 185º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (C.I.R.E.) a insolvência pode ser qualificada como fortuita ou como culposa. Por exclusão de partes, uma vez que a lei apenas define os pressupostos da insolvência culposa, fortuita é a insolvência que não é culposa.
De acordo com o art.º 186º nº 1 do C.I.R.E., a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
São, assim, pressupostos desta qualificação da insolvência culposa:
-Uma conduta do devedor (ou dos seus administradores, de facto ou de direito).
-Ocorrida nos três anos anteriores ao início do processo.
-Que seja dolosa ou com culpa grave.
-Tenha criado ou agravado a situação de insolvência.
Segundo Alexandre de Soveral Martins (in “Um Curso de Direito da Insolvência, 2016, 2ª ed., revista e actualizada, pg. 404, “considera-se culposa a insolvência se a situação (de insolvência) foi “criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, de devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência” (art.º 186º, 1). Assim, a lei exige que esteja em causa um comportamento de certos sujeitos (o devedor ou os seus administradores, de direito ou de facto), a existência de dolo ou culpa grave, uma relação causal entre aquele comportamento e a criação ou agravamento da situação de insolvência e, por fim, que o comportamento tenha lugar dentro de um certo lapso de tempo (nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência). A situação de insolvência pode ter sido criada sem que existisse culpa mas pode ter havido culpa no agravamento da situação de insolvência. Em ambos os casos a insolvência pode ser qualificada como culposa”.
A este propósito, no Acórdão da Relação do Porto de 12/10/2010 (Procº 243/09.1 TJPRT-G.P1, Relatora Maria Cecília Agante, consultado na “internet” em www.dgsi.pt) refere-se que “o que se qualifica é o comportamento do devedor na produção ou agravamento do estado de insolvência, de modo a que se averigue se existe, à luz da teoria da causalidade adequada, um nexo de causalidade entre os factos por si cometidos ou omitidos e a situação de insolvência ou o seu agravamento, e o nexo de imputação dessa situação à conduta do devedor, estabelecido a título de dolo ou culpa grave. Dolo que, enquanto conhecimento e vontade de realização do facto em causa, pode revestir-se das modalidades de directo, necessário e eventual. Culpa (stricto sensu), quando o autor prevê como possível a produção do resultado, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria crê na sua não verificação e não toma as providências necessárias para o evitar. Este é o recorte da culpa consciente, já que na culpa inconsciente se enquadram as situações em que o agente, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, não chega sequer a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida. Estes os termos em que devem ser entendidas estas noções usadas pelo C.I.R.E. (artigo 186º, 1). Nada dispondo em particular sobre essa matéria, tais conceitos devem ser entendidos nos termos gerais do Direito. E, por isso, também repescada a tese da culpa em abstracto consagrada no Código Civil, apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º, 2). A norma exige, no entanto, a culpa grave, traduzida em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos, em princípio, observam, contraposta à culpa leve, vertida na omissão da diligência normal, e à culpa levíssima, correspondente à omissão de cuidados especiais que só as pessoas mais prudentes e escrupulosas observam”.
O art.º 186º nº 2 do C.I.R.E. acrescenta que se considera sempre culposa “a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzidos lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº 2 do artigo 188º”.
Por sua vez, o art.º 186º nº 3 do C.I.R.E. estatui que se presume “a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial”.
A generalidade da doutrina (vejam-se, a título de exemplo, Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado”, Vol. II, pg. 14, e Menezes Leitão, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado”, 2ª ed. pg. 175, 2ª edição) considera que as várias alíneas do art.º 186º nº 2 do C.I.R.E. constituem presunções legais “jure et jure”, isto é, inilidíveis, conducentes à qualificação da insolvência como culposa.
Apesar disso, e partindo do conceito de presunção legal desenhado no art.º 349º do Código Civil, inclinamo-nos mais para o entendimento de que essas alíneas integram factos-índice ou tipos secundários de insolvência culposa (neste sentido cf., entre outros, o Acórdão da Relação do Porto de 15/7/2009, Procº 725/06.7 TYVNG-C.P1, Relator Henrique Araújo, consultado na “internet” em www.dgsi.pt).
No Acórdão do Tribunal Constitucional de 26/11/2008 (in D.R., 2ª Série, de 14/1/2009), refere-se, a este propósito, que “é duvidoso que na previsão do artigo 186º do C.I.R.E. se instituam verdadeiras presunções. Na verdade, o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal (…) de situações típicas de insolvência culposa”.
De qualquer modo, sejam presunções ou factos-índice, o certo é que o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa.
Assim provada qualquer uma das situações enunciadas nas citadas alíneas, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas do art.º 186º nº 2 do C.I.R.E. e a situação de insolvência ou o seu agravamento. Por seu turno, o art.º 186º nº 3 do C.I.R.E. apresenta um conjunto de situações de presunção de culpa grave. Trata-se, contudo, de presunções “juris tantum”, ilidíveis por prova contrária. A culpa grave, assim presumida, não implica, sem mais, a qualificação da insolvência como culposa, mas apenas que, ao omitir-se o cumprimento desses deveres, se actuou com culpa grave. Com efeito, como nas hipóteses do citado nº 3 não se presume o nexo de causalidade de que a omissão dos deveres aí descritos determinou a situação de insolvência da empresa, ou que para ela contribuiu, agravando-a, para além da prova desses comportamentos omissivos, deve provar-se o nexo de causalidade, ou seja, que foram essas omissões que provocaram a insolvência ou a agravaram.
“Para auxiliar o intérprete, o art.º 186º (…) prevê dois conjuntos de presunções: O nº 2 contém um elenco de presunções juris et de jure de insolvência culposa de administradores de direito ou de facto do insolvente e do próprio insolvente pessoa singular ; por seu turno, o nº 3 prevê um elenco de presunções iuris tantum de culpa grave dos administradores de direito ou de facto do insolvente e do próprio insolvente pessoa singular. A opção por esta técnica jurídica justifica-se pela necessidade de garantir uma maior “eficiência da ordem jurídica na responsabilização dos administradores por condutas censuráveis que originaram ou agravaram insolvências”, para além disso favorece a previsibilidade e a rapidez da apreciação judicial dos comportamentos” (cf. Maria do Rosário Epifânio, in “Manual do Direito da Insolvência”, 5ª ed., pg. 131).
No mesmo sentido apontam Menezes Leitão (in “Direito da Insolvência”, 2009, pg. 271, e Alexandre de Soveral Martins (in “Um curso de direito da Insolvência”, 2016, 2ª ed., revista e actualizada, pg. 422).
Na Jurisprudência podemos indicar, entre muitos outros, os Acórdãos da Relação do Porto de 26/1/2010 (Relator Henrique Antunes) e de 7/12/2016 (Relator Aristides Rodrigues de Almeida), consultado na “internet” em www.dgsi.pt.
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m) A Sentença recorrida teve em consideração, para a qualificação da insolvência, o estipulado, em primeiro lugar, no art.º 186º nº 2, al. b) do C.I.R.E..
Com tal entendimento não se conforma o recorrente.
Relembre-se que tal preceito dispõe que “considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: (…) b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas”.
São, portanto, pressupostos cumulativos da dita presunção inilidível de insolvência culposa que: a) nos três anos que antecederam o início do processo de insolvência, os administradores, de direito ou de facto, do devedor tenham criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros do devedor ; b) causando com essas condutas, ou seja, levando que com as mesmas fosse celebrado negócio pelo devedor ; c) que esse negócio se tenha revelado ruinoso para o devedor ; d) e que desse negócio resulte um proveito, ou seja, um benefício pessoal para as pessoas dos seus administradores ou para pessoas com eles especialmente relacionadas, tal como definidas no art.º 49º do C.I.R.E..
Assim sendo, para que se possa concluir pelo preenchimento de tal presunção inilidível de insolvência culposa tem de se alegar e provar que:
-Nos três anos que antecederam a declaração de insolvência do devedor, os seus administradores, de direito ou de facto, criaram ou agravaram artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzidos lucros, espelhando essa sua conduta na contabilidade do devedor.
-Que adicionalmente se alegue e prove que foi por via dessa contabilidade fictícia e enganosa levada a cabo pelos administradores (ao nela terem inscrito passivos ou prejuízos que eram, na realidade, inexistentes, ou ao inscreverem na contabilidade do devedor passivos ou prejuízos superiores aos realmente existentes, ou ao nela inscreverem lucros inferiores aos realmente tidos pelo devedor) que veio a ser celebrado um negócio ruinoso para o devedor (de que adveio apenas prejuízo patrimonial para o último e que, por isso, é apto a causar a sua insolvência ou o agravamento desse seu estado).
-Que se alegue e prove que esse negócio ruinoso foi celebrado pelo administrador em nome do seu representado em próprio proveito (em seu benefício) ou de pessoa com ele especialmente relacionada.
Ora, o Tribunal “a quo” entendeu que a venda que a insolvente (em 2012 e 2013) fez à “Aluganovo, Ldª” de vários veículos automóveis, descritos no Facto Provado 93., por não ter sido paga a respectiva contrapartida, reduziu os lucros da insolvente, beneficiando a compradora.
Porém, não está apurado o valor concreto desses veículos à data em que foi transferida a sua propriedade da sociedade devedora para a sociedade “Aluganovo, Ldª” (sociedade especialmente relacionada com o apelante).
O facto de o preço das viaturas não ter sido pago apenas permite concluir que a insolvente é, ainda, credora da referida sociedade.
Aliás, a “Aluganovo, Ldª”, no âmbito da acção que constitui o Apenso “H”, propôs-se pagar o valor total de 25.000 € ao Administrador da Insolvência com vista a alcançar transacção na mesma, e de forma a abranger doze dos referidos veículos (Factos Provados 94. e 95.).
Não se vê, pois, que estejamos perante um negócio ruinoso que tivesse provocado o desaparecimento de parte considerável do património da insolvente.
Resulta do exposto que, não estando preenchida a presunção de insolvência culposa do art.º 186º nº 2, al. b) do C.I.R.E., haverá que revogar a Sentença recorrida neste segmento.
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n) Estão ainda em causa as circunstâncias qualificativas da insolvência constantes do art.º 186º nº 2, als. d) e f) do C.I.R.E..
Quanto à primeira alínea, diz a mesma que “considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: (…) d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros (…)”, sendo que, de acordo com o nº 4 do normativo, o disposto no nº 2 do mesmo “é aplicável, com as necessárias adaptações, à actuação de pessoa singular insolvente (…), onde a isso não se opuser a diversidade das situações”.
Como é sabido, nesta alínea estão em causa (à semelhança do que ocorre com as als. b), e) e g) do normativo), “comportamentos dos administradores do insolvente que, afectando a situação patrimonial deste, implicam concomitantemente benefício para o próprio administrador que os adopta ou para terceiros” (cf. Carvalho Fernandes, in “Themis, Edição Especial, Novo Direito da Insolvência”, 2005, pg. 95, nota 23).
Tais comportamentos tanto são aqueles que têm por efeito a saída dos bens do património do devedor (como sucede, por exemplo com a venda ou a doação dos bens), assim como os que, não implicando necessariamente a saída dos bens do património do devedor, lhe retiram, no entanto, a disponibilidade, colocando-os na disponibilidade de outrem.
Em qualquer uma das situações, o legislador formula, no entanto, a exigência adicional de que o acto de disposição seja feito em proveito pessoal ou de terceiros.
Destas considerações decorre, assim, que, no âmbito do art.º 186º nº 2, al. d) do C.I.R.E., ter-se-ão de apurar factos de onde decorra que os Administradores, de facto, ou de direito, da devedora insolvente realizaram:
- Actos de disposição;
- De bens do devedor;
- Em proveito pessoal de terceiros.
Quanto à referida al. f), dispõe a mesma que “considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: (…) f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto”.
Ora, quer uma, quer outra alínea dizem respeito ao uso dos bens da insolvente, contrário aos interesses desta, em proveito pessoal ou de terceiros.
A decisão recorrida integra nesse conceito de disposição de bens da insolvente, a colocação de trabalhadores da mesma em obras de outras empresas (sem qualquer contrapartida para a insolvente), nomeadamente os trabalhadores QQ, RR, SS e TT (ver Factos Provados 55., 56., 57., 58., 59. e 60.).
No entanto, essa disposição da mão de obra da empresa insolvente não pode integrar a definição de disposição de bens. Com efeito, entendemos que, para efeitos de processo de insolvência, os bens da sociedade são todos os activos patrimoniais que possam ser utilizados para satisfazer os credores, como por exemplo os imóveis, os veículos, as máquinas, os saldos bancários, os créditos a receber, as mercadorias, etc.
A mão de obra dos trabalhadores, embora seja essencial para a atividade da empresa, não é um bem patrimonial, até porque não é possível avaliar ou alienar a “mão de obra” como se fosse um activo, sendo certo que os trabalhadores são titulares de direitos e não objectos de direito.
Deste modo, teremos de concluir que a força de trabalho não integra o activo da massa insolvente.
E quanto ao demais referido na Sentença?
Apurou-se que insolvente:
- Custeou matérias para obras de outras sociedades (Facto Provado 61.).
- Pagou despesas do seu administrador, custeando despesas de viagem e alojamento efectuadas em lazer por aquele, mais pagando uma viagem efectuada pela mulher do recorrente (Factos Provados 65. e 66.).
- Pagou despesas próprias do seu administrador relacionadas com bens e serviços prestados na casa onde o mesmo reside (Factos Provados 73. e 75.).
- Custeou despesas relacionadas com um veículo automóvel e uma aeronave que não lhe pertenciam (Factos Provados 62., 63., 64. e 72.).
Ainda que se pudesse admitir (como refere o recorrente) que os valores envolvidos nessas situações não eram muito elevados (o que não é o nosso entendimento), a verdade é que estamos perante situações em que o dinheiro da sociedade foi usado para gozo e fruição do administrador e da sua família, para fins que nada tinham que ver com o objecto da insolvente.
Por outro lado, custeou obras referentes a outras sociedades, se bem que algumas das obras fossem levadas a cabo num imóvel sito na Av. de ..., Lisboa, onde a insolvente ocupava o 3º Piso e o Piso 0, sem pagar renda, mas isso não implicava que se tornasse numa “benemérita” em relação ao edifício e às sociedades que nele tinha as suas instalações.
Deste modo, temos que concluir que estes comportamentos da insolvente integram, a previsibilidade vertida nas als. d) e f) do nº 2 do art.º 186º do C.I.R.E..
Assim, o recurso improcede nesta parte.
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o) Quanto ao art.º 186º nº 2, al. e) do C.I.R.E., diz o mesma que “considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: (…) e) Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa”.
Ora, provou-se que entre 2011 e 2013, funcionários da insolvente trabalharam em obras realizadas em propriedades da sociedade “Maquivil, S.A.” (Facto Provado 55.).
Isso sucedeu com QQ, RR, SS e TT (Factos Provados 56. a 59.).
Essa “utilização” dos trabalhadores pertencentes à insolvente ocorreu sem o ingresso de uma contraprestação nas contas daquela, além de que foi a insolvente a pagar os materiais e equipamentos incorporados e utilizados nas referidas obras (Factos Provados 60. e 61.).
Está, pois, demonstrado que a insolvente exerceu uma actividade em proveito de terceiros, com favorecimento de uma sociedade na qual o administrador da insolvente, agora recorrente, tinha interesse directo.
Está, assim, verificada a previsão desta alínea e), pelo que o recurso improcede neste ponto.
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p) Por fim, há que abordar a previsão do art.º 186º nº 2, al. h) do C.I.R.E..
Estipula o mesmo que se considera sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham “incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor”.
Sobre tais alíneas, diz o Acórdão da Relação de Lisboa de 27/4/2021 (Procº 540/19.8 T8VFX-C.L1-1, Relatora Isabel Fonseca, consultado na “internet” em www.dgsi.pt):
“O preceito tipifica três situações, a saber: o incumprimento “em termos substanciais” da obrigação de manutenção de contabilidade organizada (i), a manutenção de contabilidade fictícia ou dupla contabilidade (ii) e a prática de irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor (iii). Para preenchimento da citada alínea o legislador faz apelo, como acontece em outras alíneas do preceito (art.º 186º nº 2), a conceitos indeterminados, a carecer de preenchimento valorativo e que configuram verdadeiras válvulas de escape do sistema”.
“Como refere Menezes Cordeiro “a escrituração terá começado por servir os interesses do próprio comerciante: operaria, na doutrina clássica, como “espelho” do interessado, funcionando como a sua “consciência” ou a sua “bússola”. Mas além disso, desde cedo se verificou que servia, também, os interesses dos credores e isso a um duplo título (…):”
“- incentivando a um comércio cuidadoso e ordenado, a escrituração conduz a práticas que põem os credores (mais) ao abrigo de falências e bancarrotas;”
“- permitindo conhecer a precisa situação patrimonial e de negócios, a escrituração faculta informações e determina responsabilidades”.
“A partir daí, reconheceu-se que a escrituração servia toda a comunidade, facultando ainda ao Estado actuar, com fins de polícia, de fiscalidade ou de supervisão (…) Numa evolução ainda mais recente, a escrituração vem a servir os investimentos e a expansão mobiliária das empresas” (2009, Manual de Direito Comercial. Coimbra: Almedina, pp 353-354)”.
“A ratio desta exigência mantém-se, sem prejuízo das alterações que, ao longo do tempo, em concreto, o legislador foi imprimindo a essa escrituração. O Sistema de Normalização Contabilística (SNC) aprovado pelo Dec. Lei nº 158/2009 de 13-07 e publicado em anexo ao diploma, entrou em vigor em 2010, substituindo o Plano Oficial de Contabilidade (POC)”.
“Compete aos gerentes das sociedades por quotas a administração e representação da sociedade – art.º 252.º, n.º 1, do Cód. das Sociedades Comerciais (CSC) –, abrangendo a administração, em sentido amplo, a administração gestionária e a administração técnica ou organizativa; bem como a “representação orgânica em nome da sociedade perante outros sujeitos (os gerentes ligados à sociedade por um “nexo de organicidade”); seja nas relações internas (com o sócio, o órgão de fiscalização e o ROC), seja nas relações com terceiros externos à sociedade; é activa e passiva (…)” (Ricardo Costa/Carolina Cunha, 2017, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Coimbra: Almedina vol. IV, pp. 80-81)”.
“Em sede de “administração e fiscalização”, dispõe o art.º 64º nº 1 do CSC (“deveres fundamentais”) que os gerentes e administradores devem observar “deveres de cuidado, relevando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criteriosos e ordenado” (alínea a)”.
“E, nos termos do art.º 65º do CSC compete ao gerente/administrador assinar os documentos de prestação de contas aí se incluindo “o relatório de gestão, as contas de exercício e demais documentos de prestação de contas previstos na lei, relativos a casa exercício anual” – cfr. os nºs 1, 2 e 3. Incumbe-lhe também entregar ao Técnico Oficial de Contas a documentação necessária e prestar as informações devidas com vista à correta elaboração da contabilidade. Quanto a este (TOC), é o responsável pela execução da contabilidade, devendo assegurar-se que a mesma é conforme à legislação em vigor, estando a respetiva atividade profissional delineada no art.º 10º do Estatuto, aprovado pelo Dec. Lei nº 452/99 de 05-11 (“actividade profissional”)”.
“Em suma, o gerente é responsável pela apresentação das contas da sociedade, assume com a aceitação do cargo de gestão que tem a competência e conhecimento para o exercício dessa função e deve exercê-la de acordo com o padrão da “diligência de um gestor criterioso e ordenado” (…)”.
Ora, no caso “sub judice” verifica-se que o Revisor Oficial de Contas fez constar na certificação legal de contas referente ao exercício de 2011 que (Facto Provado 15.):
Nos Factos Provados 16. e 19. consta:
“16- No Balancete Geral (acumulado até Dezembro) – 2012, Data Contab. 31.15.2012, referente à sociedade insolvente, com cópia a fls. 32 e ss. consta:
- conta 2781002 – “Edilmac” – saldo a crédito de 114.717,70 €.
- conta 2781003 – “Encomar, Ldª” – saldo a débito de 111.123,29 €.
- conta 2781004 – “Imobiliária Bom dia, Ldª” – saldo a débito de 190.840,87 €.
- conta 2781005 – “Maquivil S.A.” – saldo a débito de 3.232.045,15 €.
- conta 2781007 – “Ricava, Ldª” – saldo a débito de 24.957,23 €.
- conta 2781013 – “Vila Capri, Ldª” – saldo a débito de 4.438,72 €.
- conta 2781055 – “Tecnisan II” – saldo a crédito de 10.496.625,83 €”.
“19- No Balancete Geral (acumulado até fim) – 2012 – Data Contab. 31.15.2012 referente à sociedade insolvente, com cópia a fls. 40 e ss. do p.p., consta:
- conta 21111164 – “Edilmac – Equipamentos Industriais e Obras Públicas, Ldª” – saldo 0 €.
- conta 2781002 – “Edilmac” – saldo 0 €.
- conta 2781003 – “Encomar, Ldª” – saldo 0 €.
- conta 2781004 – “Imobiliária Bom Dia, Ldª” – saldo 0 €.
- conta 2781005 – “A regularizar” – saldo 0 €.
- conta 2781007 – “Ricava, Ldª” – saldo 0 €.
- conta 2781013 – “Vila Capri, Ldª” – saldo 0 €”.
O certo é que não se mostram documentalmente suportados os movimentos que determinaram a alteração dos saldos constantes do Balancete Geral (acumulado até fim) – 2012 – Data Contab. 31.13.2012 referidos no Facto Provado 16. para os saldos constantes no Balancete Geral (acumulado até fim) – 2012 – Data Contab. 31.15.2012, referidos no Facto Provado 19. (Facto Provado 20.).
Mais se provou que o apelante ordenou a emissão pela insolvente à “Tecnisan II” de facturas com IVA devido pelo adquirente, a saber (Facto Provado 41.):
- A factura a que foi atribuído o nº 16/2012, no montante de 7.042.832,72 €.
- A factura a que foi atribuído o nº 16/2013, no montante de 955.936,73 €.
Também se apurou que, com data de 31/12/2012, foram emitidas pela insolvente em nome da “Tecnisan II”, em 27/9/2013, as facturas (Facto Provado 42.):
- 12/2012, valor de 1.687.371,99 €, com IVA à taxa de 23% incluído, com o descritivo “Fornecimento de varão aço e arame recosido para a vossa obra “The Keyes” na Quinta do ...”.
- 13/2012, valor de 924.566,40 €, com IVA à taxa de 23% incluído, com o descritivo “Aluguer de equipamentos para a vossa obra “The Keyes” na Quinta do ...”.
- 14/2012, valor de 586.109,62 €, com IVA à taxa de 23% incluído, com o descritivo “Fornecimento material variado para a vossa obra “The Keyes” na Quinta do ...”.
- 15/2012, valor de 7.298.577,81 €, com IVA à taxa de 23% incluído, com o descritivo “Aluguer de equipamentos para a vossa obra “The Keyes” na Quinta do ...”.
Esta últimas quatro facturas não se mostravam assinadas pelo recorrente (Facto Provado 43.), sendo certo que este tinha o procedimento de assinar ou rubricar todas as facturas (Facto Provado 44.).
Tais quatro facturas não estavam conformes com o CAE da sociedade insolvente e não estão contabilizadas por parte desta (Factos Provados 45. e 46.).
Destes factos é possível verificar que a contabilidade referente ao exercício do ano de 2012 não foi devidamente elaborada, pois ocorreu uma alteração dos saldos de várias contas sem que para tanto tivessem sido fornecidos os documentos de suporte necessários (Factos Provados 16., 19. e 20.).
E como em se refere na decisão recorrida, “ainda que contabilisticamente existisse fundamento para anular os saldos devedores e a contabilização correcta seja a espelhada no facto 19), temos de concluir que a contabilidade de 2011 apresentava graves irregularidades (aliás, conforme reserva do ROC), pois nela estava inscrito, além do mais, um débito inexistente de valor superior a 3 milhões de euros”.
Ou seja, a contabilidade da insolvente, nas contas de 2011 e nas de 2012 estava incorrectamente elaborada.
E, atentos os valores envolvidos, trata-se de uma irregularidade contabilística com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas, e com influência na percepção que uma contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado.
Também as facturas referidas no Facto Provado 42., cujo valor total ascende a 10.496.625,82 € (1.687.371,99 € + 924.566,40 € + 586.109,62 € + 7.298.577,81 €), não estavam conformes com o CAE da sociedade insolvente e não foram contabilizadas por parte da insolvente.
Também não podemos olvidar que, por exemplo e como já acima se viu, existiram despesas próprias do recorrente que foram indevidamente registadas na contabilidade da insolvente (despesas relativas a viagens e estadias).
Mostra-se assim concretizado o incumprimento do dever de manter a contabilidade organizada, o que configura a presunção inilidível de insolvência culposa, nos termos do art.º 186º nº 2, al. h) do C.I.R.E..
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q) Mostram-se, assim, preenchidas as previsões do art.º 186º nº 2, als. d), e), f) e h) do C.I.R.E., o que nos leva a concluir pela natureza culposa da presente insolvência, com base nestes factos-índice.
Assim, o recurso improcede nesta parte (com excepção da parcela incidente sobre a al. b) deste normativo).
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r) Vejamos agora se o art.º 186º nº 2 do C.I.R.E. é inconstitucional quando interpretado no sentido de que estabelece uma presunção “juris et de jure”, por violação do princípio da presunção de inocência consagrado no art.º 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.
Sobre a questão da inconstitucionalidade do referido preceito já se pronunciou o Tribunal Constitucional, por exemplo, nos seus Acórdãos nºs. 564/2007, Processo nº 230/07, Relator Joaquim de Sousa Ribeiro, e 570/2008, Processo nº 217/08, Relator Vítor Gomes (consultados na “internet” em www.tribunalconstitucional.pt), onde se decidiu “que não merecia acolhimento a arguição de inconstitucionalidade orgânica da norma contida neste artigo, por desrespeito dos limites materiais da autorização legislativa dada pela Lei n.º 39/2003, de 22 de Agosto” (questão esta não suscitada “in casu”) e “não julgar inconstitucional, a norma da alínea a) do nº 2 do artigo 186º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 53/2004, de 18 de Março”.
Como é sabido a inconstitucionalidade material é o vício que afecta as normas ordinárias que infringem o disposto na Constituição da República e os princípios nela consignados.
Como vem sendo referido repetidamente em vários arestos sobre a questão suscitada pelo apelante, não é a primeira vez que o nosso ordenamento jurídico consagra presunções “juris et de jure”, em conformidade com o disposto no art.º 350º nº 2 do Código Civil.
Diz os apelantes que a consagração de tal presunção de culpa conflitua com o princípio de presunção de inocência consagrado no art.º 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.
Ora, não vislumbramos como é que a norma do art.º 186º nº 2 do C.I.R.E. colide com o princípio da presunção de inocência.
Na verdade, tal preceito não proíbe, pelo que, sem dúvidas, permite aos interessados a prova de que o facto que conduz à presunção de culpa não se verifica, se é que de verdadeira presunção se trata, não obstante ser essa a posição dominante na Doutrina e na Jurisprudência.
Assim, entendemos ser importante citar sobre tal questão o acima referido Acórdão do Tribunal Constitucional nº 570/2008:
“As presunções legais são ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (artigo 349º do Código Civil). Mediante a demonstração de um determinado facto (o facto base da presunção), cuja prova incumbe à parte que a presunção favorece e pode ser feita pelos meios probatórios gerais, intervém a lei para concluir pela existência de outro facto (o facto presumido)”.
“Neste sentido, é duvidoso que na previsão do nº 2 do artigo 186º do CIRE se instituam verdadeiras presunções. Na verdade, o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal (não importa aqui averiguar se mediante enunciação taxativa ou concretizações exemplificativas) de situações típicas de insolvência culposa”.
“De todo o modo, numa ou noutra perspectiva (presunção inilidível de culpa, factos-índice ou tipos secundários de insolvência culposa), o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa como requisito da adopção das medidas restritivas previstas no artigo 189º do CIRE contra os administradores julgados responsáveis pela insolvência”.
Para se aferir da constitucionalidade ou não da referida norma importante é ter em conta que, segundo o que dela decorre, “perante a prova de determinados comportamentos dos administradores da sociedade insolvente, se conclui pela verificação desse requisito, sem necessidade, nem sequer possibilidade, de um juízo casuístico efectuado pelo julgador perante todo o circunstancialismo do caso concreto”, ou seja, se esta limitação do campo de valoração judicial autónoma do significado normativo da conduta prevista e, correspondentemente, do âmbito da defesa potencial do interessado, viola ou não as normas e os princípios constitucionais alegados.
De certa forma alegam os apelantes quando dizem que a norma se aplica “sem prova de culpa” que esta norma viola o seu direito à presunção de inocência consagrado no art.º 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.
Mas, como se consigna no referido Acórdão do Tribunal Constitucional, “isso não obsta, porém, a que o legislador estabeleça presunções “iuris et iure”, com as consequentes limitações ao âmbito da prova dos factos que as poderiam infirmar, desde que as mesmas visem atingir um fim legítimo e não se revelem desproporcionadas”, já que o seu estabelecimento tem vantagens, como sejam a de “evitar a subjectividade inerente a um juízo de censura ético-jurídico, ao mesmo tempo que supera as dificuldades de apuramento de todo o circunstancialismo que envolveu a situação de insolvência”. Sendo “objectivos perfeitamente legítimos, alicerçados não só em razões de segurança jurídica, mas também de justiça material, que justificam uma limitação ao âmbito de apreciação e, consequentemente, ao objecto de prova, mediante a imposição normativa (“ex vi legis”) de uma conclusão jurídica, perante a verificação de certos factos que o interessado pode discutir nos termos gerais”.
Perante a prova da prática de qualquer um dos factos previstos nas alíneas do art.º 186º nº 2 do C.I.R.E., “credencia-se como razoável e adequado que, sem mais, o legislador considere a situação de insolvência culposa, para os referidos efeitos (repare-se que a qualificação atribuída não é vinculativa para efeitos da decisão de causas penais ou de responsabilidade civil – cfr. artigo 185º do C.I.R.E.)”. Pois, “são tão flagrantemente reprováveis e aptos para causar a situação de insolvência que a indiscutibilidade do inerente juízo de culpa se revela adequada aos fins em vista com a qualificação da falência”.
Pelo que, e em conclusão, considerando os objectivos visados com o estabelecimento da automática inerência do juízo normativo de culpa à prova da verificação de uma das situações descritas nas alíneas do art.º 186º nº 2 do C.I.R.E., são legítimos e que essa automaticidade “ex vi legis” se revela adequada, necessária e razoável, como meio de atingir esses objectivos, sem que o núcleo essencial da exigência constitucional da presunção de inocência seja atingida, pelo que a respectiva norma não se mostra ferida de inconstitucionalidade.
Improcede, assim, o recurso nesta parte.
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s) Por fim, vejamos se foi adequada a condenação do recorrente no pagamento de uma indemnização.
Defende o apelante que o princípio da proporcionalidade impõe que, no caso, não lhe seja aplicada a condenação no pagamento de uma indemnização no valor mais elevado fixado na lei.
Dispõe o art.º 189º nº 2, al. e) que o Tribunal deve “condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afectados”.
E como se refere no Acórdão da Relação de Lisboa de 28/1/2025 (Procº 18272/21.5 T8SNT-A.L1, Relatora Isabel Fonseca, consultado na “internet” em www.dgsi.pt):
“No domínio da responsabilidade civil em geral o art.º 494º do Cód. Civil (“limitação da indemnização no caso de mera culpa”) estabelece a possibilidade do Juiz fixar, equitativamente, a indemnização em valor inferior aos danos causados “desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem”, assim limitando a indemnização em caso de mera culpa ou negligência, que se traduz na violação de um dever de cuidado, na omissão da diligência exigível ao agente. Se a negligência é grosseira, isto é, cometida por um homem excepcionalmente descuidado, sendo associada a um comportamento temerário, então estamos perante uma hipótese de culpa grave, equiparável ao dolo”.
“Daqui se conclui que a ponderação do circunstancialismo alusivo à situação económica do lesante está associada, no contexto da fixação da indemnização no âmbito do direito civil, a uma hipótese em que a pessoa sobre quem recai a obrigação de indemnizar age com mera culpa ; essa linha de raciocínio não pode, pois, ser transposta para o domínio do direito da insolvência e para os efeitos ora assinalados, isto é, aferir do valor indemnizatório a fixar a favor dos credores sociais e a cargo das entidades afetadas pela qualificação, em que essa responsabilidade indemnizatória só existe se o administrador agir com dolo ou culpa grave. Como já se analisou, para que o administrador responda pelas dívidas da pessoa coletiva é facto-pressuposto que os actos sejam praticados com dolo ou culpa grave (imputação subjetiva) assim se criando a ou agravando a situação de insolvência no período que antecedeu a instauração do processo”.
“A situação económica do lesante não releva, pois, a montante, aquando da fixação da indemnização, mas a jusante, aquando do seu pagamento, valendo o princípio geral que decorre do art.º 601º do Cód. Civil, nos termos do qual é o património do devedor que responde pelas dívidas, salvaguardando-se, em caso de cobrança coerciva, nomeadamente, as restrições impostas pela lei processual civil (arts. 735.º e seguintes, na subsecção I- Bens que podem ser penhorados). É esse o sentido a que se deve reconduzir o segmento de texto expresso no referido preceito (art.º 189º nº 2, alínea e)), quando aí se alude à condenação da entidade afectada pela qualificação a pagar uma indemnização até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos “considerando as forças dos respetivos patrimónios””.
“Adere-se, pois, inteiramente, ao entendimento expresso, de forma muito impressiva, por Catarina Serra (in Julgar, nº 48, “O incidente de qualificação da insolvência depois da Lei n.º 9/2022 – Algumas observações ao regime com ilustrações de jurisprudência”, pgs. 11-38), concluindo a autora que “o factor que pode e deve ser ponderado e tem efeitos sensíveis na modelação do valor da indemnização, imprimindo-lhe proporcionalidade, é um único: a contribuição causal de cada sujeito para a ocorrência dos danos/a medida da participação efectiva de cada um”.
Ora, “in casu” não se vê que o Tribunal “a quo” não tenha feito a devida ponderação na fixação do montante indemnizatório, ou seja, o Tribunal não se limitou a, sem mais, aplicar o valor máximo estabelecido na lei para a indemnização em causa.
Com efeito, pode ler-se na decisão recorrida:
“Volvendo ao caso em análise, releva considerar que o Requerido era o único Administrador da sociedade insolvente no período que a lei considera para efeitos de qualificação da insolvência (uma vez que o Requerente AA renunciou ao cargo em Maio de 2010), tendo muitas das condutas relevantes como fonte a falta de rigor na gestão das sociedades relacionadas com o Requerido e a “promiscuidade” existente entre os patrimónios pessoal e social”.
“Finalmente, não podemos olvidar que, em virtude da situação de insolvência verificada nestes autos, apenas foram satisfeitos créditos no valor de €215.531,75”.
“A propósito da fixação do quantum de indemnização, no Ac. TRL de 16.1.2024, já citado, é explicado, além do mais “XI–Concedendo que a afectação pela qualificação da insolvência contém em si mesma a demonstração e verificação da ilicitude do facto fundamento da qualificação, bem como do juízo de censurabilidade que pelo mesmo é passível de ser dirigido ao afetado, a amplitude do perigo abstratamente gerado – que tem sempre como limite máximo o passivo não satisfeito pelas forças da massa – deve ser objecto de um ajustamento proporcional à gravidade da ilicitude e da culpa manifestadas nas concretas circunstâncias de cada caso””.
“Por todo o exposto, entende o Tribunal que o proposto afectado, que contribuiu de forma determinante, directa e pessoalmente para a situação de insolvência, deverá suportar, até às forças do respectivo património, o valor dos créditos não satisfeitos”.
E atento o circunstancialismo exposto pelo Tribunal “a quo”, entendemos que a decisão se encontra devidamente fundamentada e ponderada, não se vislumbrando motivos para proceder à sua alteração.
Deste modo, também nesta parte o recurso improcede.
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t) Resumindo:
Improcedem as conclusões da apelação, motivo pelo qual o recurso terá de improceder, havendo que confirmar a decisão recorrida.
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III – Decisão
Pelo exposto acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar a apelação improcedente e confirmar a decisão recorrida.
Custas: Pelo recorrente (art.º 527º do Código do Processo Civil).
Processado em computador e revisto pelo relator
Lisboa, 29 de Abril de 2025
Pedro Brighton
Nuno Teixeira
Isabel Fonseca |
