| Decisão Texto Integral: | Acordaram, em conferência, o/a/as Juízes Desembargadores/as da 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I.–RELATÓRIO
Por acórdão datado de 03/05/2023 proferido no âmbito do Processo Comum, com intervenção do Tribunal coletivo, n.º 241/22.0JELSB.L, que corre termo no Juízo Central Criminal de Lisboa (J11) decidiu-se:
“a) Condenar a arguida AA pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, por referência à tabela I-B anexa, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, de cumprimento efetivo;
b) Condenar a arguida AA na pena acessória de expulsão do território nacional, pelo período de 6 (seis) anos, ao abrigo do disposto no artigo 34º, nº 1 do Decreto-lei nº 15/93 de 22 de janeiro, e dos artigos 135º e 151º, nº 1, da Lei nº 23/2007, de 04 de julho;
c) Condenar o arguido BB pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, por referência à tabela I-B anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;
d) Não aplicar ao arguido BB a pena acessória de expulsão do território nacional, prevista no artigo 151º, nº 2, da Lei n° 23/2007, de 4 de julho;
e) Condenar o arguido CC pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, por referência à tabela I-B anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;
f) Não aplicar ao arguido CC a pena acessória de expulsão do território nacional, prevista no artigo 151º, nº 2, da Lei n° 23/2007, de 4 de julho;
g) Declarar perdido a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido a fls. 22, mais se determinando a sua destruição;
h) Declarar perdidos a favor do Estado os telemóveis apreendidos aos arguidos a fls. 22, 30, 36 e 38;
i) Declarar perdida a favor do Estado a quantia monetária apreendida à arguida AA a fls. 22;
j) Determinar que a quantia monetária apreendida a fls. 30 ao arguido BB seja restituída ao mesmo, sem prejuízo de ser previamente garantido nos autos o pagamento da conta de custas em que é condenado;
k) Declarar que os documentos apreendidos a fls. 22 constituem prova documental, pelo que permanecerão incorporados nos autos, estando a sua devolução sujeita a requerimento;
l) Custas pelos arguidos, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) unidades de conta quanto à arguida AA e em 4 (quatro) unidades de conta quanto a cada um dos arguidos BB e CC, valendo no mais os critérios supletivos.”
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Recursos da decisão
Inconformados, quer o arguido CC, quer o arguido BB, vieram interpor, cada um deles, recurso do acórdão condenatório.
Das motivações apresentadas pelo arguido BB (referência 36136125 de 31/05/2023) retiram-se as seguintes CONCLUSÕES (que transcrevemos):
“(…)
1) Violação do art.º 327.º do CPP – uma vez que na audiência não foram discutidos os factos relacionados com o conteúdo do telemóvel do arguido.
2) Nulidade de excesso de pronúncia – art.º 379.ºc) do CPP.
Ao considerar na motivação dos factos toda essa prova (constituída por factos considerados provados incluídos, ao que parece, no telemóvel do arguido) o douto acórdão vem a conhecer do que afinal não podia ou não devia conhecer, porquanto tais factos não foram discutidos na audiência de discussão e julgamento.
3) Violação do art.º 355.º do CPP – Segundo este preceito, o Tribunal está impedido de considerar provados factos que não tenham sido discutidos na audiência nem sido sujeitos ao crivo do contraditório
4) Medida da pena – deveria a pena aplicada ao arguido se situar nos mínimos legais, devendo a mesma ser suspensa na sua execução.
5) O arguido não tem antecedentes criminais.
Pelo que Vossas Excelências – não tanto pelo ora alegado como pelo que doutamente hão-de suprir – revogando o douto acórdão recorrido nos termos peticionados, ser decretadas as apontadas nulidades. Deve a pena aplicada ao arguido ser aplicada nos mínimos legais, nomeadamente 4 anos a qual deverá ser suspensa na sua execução
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Das motivações apresentadas pelo arguido CC (referência 36175227 de 05/06/2023) retiram-se as seguintes CONCLUSÕES (que transcrevemos):
“(…) I–O presente recurso versa, essencialmente, sobre matéria de direito com fundamento na nulidade e inconstitucionalidade da prova obtida com ofensa à reserva da intimidade da vida privada e da inviolabilidade das telecomunicações – nos termos e para os efeitos do n. 3 do art.º 126 do CPP e do n. 8 do art.º 32, art.º 261 e art.º 34, todos da CRP (Constituição da República Portuguesa) Na verdade,
II–Por força do Acórdão n.º 268/2022, de 19 de Abril, do Tribunal Constitucional, foi declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas dos art.º 4 e 6 da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho ( Lei dos Metadados ).
III–O qual considerou que a “prova resultante dos dados (de base, tráfego e localização) conservados pelas operadoras e enviadas aos autos, constituem prova proibida, não podendo ser usada nem valorizada em sede de fundamentação da decisão a proferir – o que foi que aconteceu no caso do douto Acórdão do Tribunal “a quo”, que por agora se recorre.
IV–Mais considerou que “guardar os dados de tráfego e localização de todas as pessoas, de forma generalizada, durante 1 ano, restringe de modo desproporcional os direitos à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informática Ora,
V–O Tribunal “a quo”, quanto ao acórdão em apreço, formulou a convicção dos factos provados quanto ao aqui recorrente com base nos dados conservados pelas operadoras de telecomunicações, por mais de 1 ano, e enviados para os presentes autos – que permitiram dar por provados n.º 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 19, 20 e 21
VI–O que permitiu formular a convicção, por parte do Tribunal “a quo”, que os coarguidos, entre os quais o aqui recorrente, de forma concertada, foram ao Aeroporto de Lisboa, no dia e local em apreço, receber a coarguida AA, com conhecimento que ela trazia consigo produto estupefaciente, sendo os coarguidos CC e BB seus recetores. Pelo que,
VII–Dúvidas não subsistiram para o Tribunal “a quo” que os dados (de base, tráfego e localização) e conservados pelas operadoras de telecomunicações ,por mais de 1 ano, e enviados para os presentes autos, foram determinantes para a sua convicção dos factos provados quanto ao aqui recorrente: Desse modo,
VIII–A Prova obtida mediante a utilização dos dados de base, tráfego e localização, nomeadamente: D. “ relevância para a cabal compreensão daquela que foi a atuação de todos os arguidos dentro do objeto destes autos”; - com existência de várias comunicações do arguido BB, enquanto utilizador do número ……., no dia 17.04.2022, às 11.22.34, em que se identifica “ Aqui é o BB”, assim como o faz no dia 12.05.2022, Às 12:10:46, bem como comunicações da arguida AA, no dia 07/06/2022, iniciada às 10:06:41, em que é identifica como ela própria E. “denotar a articulação entre os arguidos BB e CC” – com existência de diversas comunicações, entre as quais com o utilizador do telefone ……….., identificado como “….”, em 28.04.2022 e com o utilizador do telefone “ …………”, identificado como “ ……..”, em 08.05.2022; F. “ denotar o conhecimento que os coarguidos tinham da mesma (entenda-se a arguida AA) e daquilo que transportava (entenda-se, o produto estupefaciente apreendido)” – com a multiplicidade de contatos estabelecidos entre quantos tinham interesse no desembarque e entrada em Portugal da coarguida AA, através: vi. Do utilizador do número…………, em conversas com o coarguido BB, em 29.05.2022, pelas 20:40:17, 20:40:45 vii. Do utilizador do número ……….., em conversas com o coarguido BB, em 02/06/2022, pelas 18:23:44, e em 05/06/2022, pelas 18:56:08, 18:56:43, 18:56, 20:20:05, 22:42:57, 23:12:41, em 06.06.2022, pelas 14:00:53, 23:47:43 viii. Do utilizador do número ………, em conversas com o coarguido BB, no dia da chegada da coarguida AA a Portugal, em 07.06.2022, pelas 05:2:39, 08:15:34,:08:16:53, 08:19:11, 08:21:47, 08:29:42, 08:31:59, 09:20:28, 09:22:09, ix. Mensagens que o coarguido BB troca com o utilizador do telefone “………..”, em 25.05.2022, pelas 14: 53:06, em 03.05.2022, pelas 12:39:29, 12:52:26, 14:02:49, 14:08:49; x. Do utilizador do telefone “ ………………”, em conversas com o coarguido BB, em 01.06.2022, pelas 23:32:53, em 05.06.2022, pelas 14:21:07, em que o Tribunal “a quo” considerou “numa clara alusão ao coarguido CC” permitiram identificar os utilizadores dos equipamentos (entre os quais o do coarguido BB com o, no entendimento do Tribunal “a quo”, aqui recorrente), dar a sua localização, bem como a duração, data e hora das chamadas e mensagens, bem como o seu conteúdo. – consubstancia prova proibida que não devia ter sido valorada nem utilizada para fundamentar a condenação do recorrente na pena de prisão efetiva de 5 anos e 6 meses – nos termos e para os efeitos do n.º 3 do art.º 126 do CPP e n.º 8 do art.º 32 da CRP
IX–Pelo que determina a nulidade e inconstitucionalidade da mesma, assumindo-se como prova proibida - nos termos e para os efeitos do n.3 do art.º 126 do CPdo n.º 8 do art.º 32 da CRP. Em todo o caso, sempre se diga que,
X–Foram apreendidos 2 telemóveis ao recorrente, sem contudo – e contrariamente ao coarguidos – serem identificados o IMEI e número de telemóvel– cfr. auto de apreensão de fl. 36 e 38 dos autos Na sua modesta opinião,
XI–Como, não foi efetuado exame pericial aos 2 telemóveis apreendidos ao recorrente e nem os coarguidos BB e AA não soube indicar o número do telemóvel com que trocou mensagens, nem chamadas com o recorrente – conforme depoimento prestado dia 12/04/2023, pelas 13h 45m
XII–Não foi feita prova suficiente de que o coarguido BB tenho trocado sms e feito chamadas para os 2 telemóveis apreendidos ao aqui recorrente
XIII–Pelo que não foi produzida prova suficiente para o teor dos factos provados em 19)
Pelo exposto, vem o recorrente, mui respeitosamente, requerer a V.Exª, Srs. Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa que se dignem admitir o presente Recurso e, consequentemente, declarar a nulidade e inconstitucionalidade da prova obtida mediante a utilização dos dados de base, tráfego e localização (supra identificada em 10) das presentes Motivações ), não podendo a respetiva prova ser valorada nem utilizada pelo douto Tribunal para fundamentar a condenação do recorrente, por se tratar de prova proibida, nos termos e para os efeitos do n.3 do art.º 126 e n.º 8 do art.º 32 da Constituição da República Portuguesa., e, dar como não provado o facto 19) por insuficiência de prova produzida.
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Ambos os recursos foram admitidos por despachos exarados, respetivamente, em 14/06/2023 (referência 426564334) e 03/072023 (referência 427170806), com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.
RESPOSTA\S DO MINISTÉRO PÚBLICO
1–O Ministério Público junto da primeira instância respondeu ao recurso interposto pelo arguido BB no sentido da sua improcedência (referência 36567064 de 17/07/2023, pág.48 a 86), tendo apresentado as seguintes CONCLUSÕES (que transcrevemos):
I.-Inconformado com o Douto Acórdão que o condenou pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, por referência à tabela I-B anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, vem o arguido interpor recurso formulando para tal as correspondentes conclusões.
II.-O recurso interposto pelo recorrente assenta em duas questões, violação o disposto nos artigos 327.º, 379º c) e 355º, todos do CPP, o que leva à nulidade do Acórdão e a segunda questão prende-se com a discordância relativamente à pena aplicada, considerando-a excessiva.
III.-Entende que no Acórdão se violou o disposto nos art.º 327.º, 379º c) e 355º, todos do CPP, por não terem sido, em audiência de discussão e julgamento, discutidos os factos relacionados com o conteúdo do telemóvel apreendido ao arguido Mário, sendo que tal conteúdo foi tido em consideração conforme decorre, tanto dos factos dados como provados como da motivação da decisão, pelo que se conheceu do que afinal não se podia ou não devia conhecer, porquanto tais factos não foram discutidos na audiência de discussão e julgamento, concluindo que o mesmo é nulo.
IV.-Entende, ainda, que a pena aplicada ao arguido se deve situar nos mínimos legais, devendo a mesma ser suspensa na sua execução.
V.-Adianta-se desde já que, em nosso entender, e salvaguardando-se sempre o devido respeito por opinião dissonante, não assiste razão ao recorrente, pelo que, deverá ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se o douto Acórdão recorrido nos seus precisos termos. Vejamos:
VI.-O princípio do contraditório tem assento constitucional – artigo 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa, impondo que “nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar”.
VII.-Este dever constitucionalmente consagrado no referido segmento do art. 32.º n.º 5, da CRP e explicitado, para a audiência penal, no art. 327.º, do CPP, impõe que o tribunal ouça os sujeitos processuais interessados, acerca das questões incidentais e dos meios de prova apresentados, antes de sobre eles tomar qualquer decisão.
VIII.-Trata-se, como salienta o Prof. Manuel de Andrade, do princípio da audiência contraditória, que «consiste na necessidade de facultar a intervenção da contraparte nos actos e preparação e produção dos diversos meios de prova ou de lhe dar a possibilidade de impugnar tanto a admissão como a força probatória dos meios de prova oferecidos, a fim de, promovendo um tratamento de igualdade entre as partes, se proporcionar ao tribunal uma informação tanto quanto possível completa e exacta (não unilateral ou tendenciosa) sobre os factos da causa.» (Noções Elementares do Processo Civil», Coimbra Ed., 1979, pág. 217)
IX.-In casu, não se vislumbra que tenha existido qualquer violação a tais preceitos legais, afigurando-se, antes, que o recorrente desconsiderou, no raciocínio que produz, o disposto no art. 127.º, do CPP, que determina que o tribunal aprecie a prova produzida segundo as regras da experiência e a sua livre convicção, salvo quando (e não é manifestamente o caso) a lei dispuser diferentemente.
X.-Neste âmbito e como resulta da transcrição supra, o Tribunal recorrido deu relato suficiente e com particular consistência, para além do mais e nos termos impostos pelo art. 374.º n.º 2, do CPP, dos motivos de facto que fundamentaram a decisão, indicando e expondo, criticamente, as razões da formação da sua convicção quanto às provas adiantadas em audiência de julgamento e às existentes nos autos, disponíveis a todas as partes.
XI.-E relativamente ao arguido recorrente, não se limitou a valorar apenas e tão só o exame pericial efectuado ao seu telemóvel (a que deu relevo com base nas razões que, criteriosamente, expôs), fazendo também apelo às contradições inerentes ao depoimento prestado pelo próprio arguido e aos demais, aos depoimentos «isentos, sérios e merecedores de credibilidade» das testemunhas de acusação, nomeadamente dos inspectores da polícia judiciária que intervieram na investigação e a toda a demais prova documental e pericial existente nos autos, sendo que nenhum meio de prova novo foi apresentado no decurso da audiência que tivesse que ser, naquela, submetido ao princípio do contraditório, pois que todos os meios de prova já constavam dos autos, sendo indicados no libelo acusatório.
XII.-E que não se diga, como diz o recorrente que não foram analisados em audiência de julgamento o teor dos registos telefónicos do arguido, nem o arguido foi confrontado com tais factos porque o foi, não o sendo na sua totalidade mas tal não se impunha nem era sequer obrigatório ser confrontado com um único registo quanto mais com todos.
XIII.-Por outro lado, também não assiste razão ao recorrente quando alega que os registos telefónicos (mensagens escritas e de voz trocadas com e pelo arguido) não se encontravam transcritos, mas sim em suporte digital no processo, pelo que não podem ser valorados, pois não foram contraditados, já que todos os elementos se encontravam nos autos e constavam de exame pericial efectuado ao telemóvel, sendo irrelevante se se encontram em suporte papel ou gravado em CD junto aos autos. O que releva é que tal exame pericial já se encontrava junto aos autos, sendo indiferente, para o que aqui releva, o suporte em que se encontra.
XIV.-Assim, não se verificando qualquer situação de valoração de prova não sujeita ao principio do contraditório, não pode pretender-se como pretende o recorrente que se verifique a violação do disposto no art. 32.º n.º 5, da CRP e do artigo 327º do CPP, pelo que se entende que nesta parte terá, necessariamente, que improceder o recurso.
XV.-Quanto à nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, alínea c) do CPP, a mesma resulta da circunstância de o Acórdão conhecer de questão de que não podia tomar conhecimento – excesso de pronúncia.
XVI.-No nosso entender, a circunstância referida pelo recorrente não se acolhe, porém, na categoria processual que invoca, redundando no que acima já se expôs, já que como se referiu, no Acórdão conheceu-se de toda a prova existente nos autos que claro está o Tribunal tinha obrigatoriamente de conhecer e tinha obrigatoriamente de conhecer ainda que à mesma fizesse apenas alusão sumária.
XVII.-Também, nesta parte terá que improceder o recurso pois que não se verifica qualquer nulidade
XVIII.-Por seu turno, segundo o artigo 355.º, n. 1, do CPP, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, princípio que tem implícita a tutela dos princípios da oralidade, publicidade, contraditório e concentração.
XIX.-No que se reporta à diversa prova documental valorada na decisão, ressalvam-se do disposto no número n.º 1 do artigo 355.º do CPP as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência seja permitida, nos termos dos artigos seguintes (n.º 2 do mesmo artigo).
XX.-Assim, de acordo com a maioria da jurisprudência do STJ, que trilhou a orientação de Maia Gonçalves no Código de Processo Penal Anotado, 7.ª Edição, pág. 521., «valem em julgamento, independentemente da sua leitura em audiência, as provas contidas em actos processuais cuja leitura é permitida», nos termos dos artigos 356.º e 357.º do CPP.
XXI.-Ora, precisamente, «é permitida a leitura em audiência de autos...de instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas» [art. 356.º, n.º 1, al. a)]. XXII. In casu, verifica-se que toda a prova considerada na motivação da decisão de facto do Acórdão recorrido foi produzida nas diversas sessões de julgamento.
XXII.-Estando em causa prova pré-constituída, designadamente o exame pericial ao telemóvel do arguido, que diga-se, o mesmo consentiu que fosse analisado, prova esta existente desde o inquérito, teve o arguido todas as possibilidades de o questionar, podendo ter solicitado, na própria audiência de julgamento, a sua reapreciação individualizada, tendente ao esclarecimento de qualquer ponto relevante para a sua defesa, pedindo, inclusive, a leitura do dito documento.
XXIII.-Mas não o fez e não fez porque não quis, mal se compreendendo que venha agora invocar a violação do disposto no artigo 355º, n.º 1 do CPP, quando, inclusivamente, o arguido aquando da prestação de declarações em audiência de discussão e julgamento foi precisamente confrontado com algumas mensagens existentes no seu telemóvel, sem que nessa altura tenha sido requerida a visualização ou análise do exame pericial na sua totalidade.
XXIV.-Mas mais, afinal o Mmo Juiz Presidente perguntou se alguma das partes pretendia ver analisada alguma prova, tendo o arguido nessa altura respondido negativamente.
XXV.-Pelo exposto, entende-se que não violou o tribunal “a quo”, como invoca o recorrente, a norma do art. 355.º, n.º 1, do CPP.
XXVI.-Última questão: Medida da pena.
XXVII.-Ao crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, corresponde a moldura penal abstracta de pena de prisão de 4 a 12 anos.
XXVIII.-Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal está vinculado, pois, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, a critérios definidos em função de exigências de prevenção, limitadas pela culpa do agente.
XXIX.-Com efeito, conforme se escreve na Lição de Figueiredo Dias (Direito Penal – Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121): “Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.(…).” As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar” (idem, ibidem, p. 84)
XXX.-O ponto de partida das finalidades das penas por referência à tutela necessária dos bens jurídicos reclamada pelo caso concreto e com significado prospectivo, encontra-se nas exigências da prevenção geral positiva ou de integração, em que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo comportamento criminal.
XXXI.-Em termos jurídico-constitucionais, é a ideia de prevenção geral positiva ou de integração que dá corpo ao princípio da necessidade de pena.
XXXII.-O ponto de chegada encontra-se nas exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção especial positiva ou de socialização, ou, porventura a prevenção negativa relevando de advertência individual ou de segurança ou inocuização, sendo que a função negativa da prevenção especial, se assume por excelência no âmbito das medidas de segurança.
XXXIII.-Os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como actividades de largo espectro de afectação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba a própria coesão social, desde o enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fracturas sociais que andam associadas, quer nas famílias, quer por infracções concomitantes, ou pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das actividades de tráfico.
XXXIV.-A dimensão dos riscos e das consequências faz surgir, neste domínio, uma particular saliência das finalidades de prevenção geral – prevenção de integração para recomposição dos valores afectados e para a afirmação comunitária da validade das normas que, punindo as actividades de tráfico, protegem tais valores.
XXXV.-No caso, o grau de ilicitude do facto, que comanda nos tráficos de droga as exigências de prevenção geral, é intenso, avaliado nas circunstâncias específicas da acção – verificando-se que neste caso, o recorrente é importador do produto estupefaciente.
XXXVI.-Releva, também essencialmente, o peso do produto estupefaciente transportado (1 quilo e 980 gramas) e o grau de pureza apresentado, que é muitíssimo elevado, de 95,5 %, sendo o equivalente a 9454 (nove mil, quatrocentas e cinquenta e quatro) doses de consumo, calculadas de acordo com a Portaria nº 94/96, de 26 de março, e a respetiva natureza – cocaína – (com um grau de danosidade acrescido); assim como o facto de os arguidos atuarem em comunhão de esforços conjuntamente com outros indivíduos, encontrando-se o recorrente, na triangulação, na posição de relação com os atos de importação, sendo um dos receptores da cocaína em Portugal e tudo o que daí decorre ao nível dos inerentes proveitos.
XXXVII.-Assim, por confronto com a factualidade dada como provada, facilmente concluímos que nada falhou na apreciação efectuada pelo Tribunal “a quo”, revelando-se que a culpa do arguido, manifesta já uma gravidade muito elevada, face ao circunstancialismo do transporte do produto estupefaciente ser de nível internacional, assumindo o mesmo a posição de receptador do produto, a quantidade apreendida e os lucros que daí advinham, o que manifestamente eleva o grau de ilicitude do facto, e que, naturalmente, permite e impõe a aplicação de uma pena distanciada do limite mínimo da moldura penal.
XXXVIII.-O arguido não confessou os factos, antes prestando uma versão antagónica à prova existente nos autos e completamente inverosímil, pelo que necessariamente terá que se concluir que não revelou qualquer consciência critica sobre a ilicitude dos seus actos nem tão efectuou um juízo de auto censura, pelo que não obstante a ausência de antecedentes criminais, não podemos deixar de concluir que as exigências de prevenção especial, são elevadas.
XXXIX.-Ora a conjugação de todos estes factores, do elevado grau de ilicitude e a intensidade do dolo – directo- do crime praticado permite concluir que a pena aplicada é a única adequada às necessidades de prevenção geral e especial do caso em apreço, mostrando-se a pena aplicada – 5 anos e 6 meses – acertada.
XL.-A pena aplicada não admite que possa ser suspensa, face ao que dispõe o artigo 50º, nº 1 do Código Penal, pelo que não se discorrerá sobre a hipotética suspensão da pena de prisão por ser completamente despiciendo.
XLI.-Nenhuma censura merece o acórdão recorrido, devendo o mesmo improceder in totum.
Assim, se conclui no sentido de ser negado provimento ao recurso e, consequentemente, ser mantido Acórdão recorrido.
2–O Ministério Público respondeu ao recurso interposto pelo arguido CC (referência 36567064 de 17/07/2023, pág.1 a 47), no sentido da sua improcedência, tendo apresentado as seguintes CONCLUSÕES (que transcrevemos):
“Conclusões:
Do expendido podem retirar-se as seguintes conclusões:
I.-Inconformado com o Douto Acórdão que o condenou pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, por referência à tabela I-B anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, vem o arguido interpor recurso formulando para tal as correspondentes conclusões.
II.-De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso. O recurso interposto tem assim duas questões:
III.-A primeira prende-se com os limites da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral de vários artigos da Lei 32/2008 de 17.07, proferida pelo acórdão 268/2022, de 3.06, do Tribunal Constitucional, porque no entender do recorrente, o Tribunal “a quo” formulou a convicção dos factos provados quanto ao mesmo com base nos dados conservados pelas operadoras de telecomunicações, por mais de 1 ano, e enviados para os presentes autos – que permitiram dar por provados os artigos n.º 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 19, 20 e 21, sendo que também no seu entender, esta prova obtida mediante a utilização dos dados de base, tráfego e localização, nomeadamente localização, bem como a duração, data e hora das chamadas e mensagens, bem como o seu conteúdo – consubstancia prova proibida que não devia ter sido valorada nem utilizada para fundamentar a condenação do recorrente.
IV.-Invoca assim a nulidade prevista no n.º 3 do art.º 126 do CPP e a sua inconstitucionalidade nos termos do n.º 8 do art.º 32 da CRP.
V.-A segunda questão, prende-se com o facto de o recorrente entender que não foi feita prova dos contactos mantidos entre o co-arguido BB e o recorrente porque não foi efectuado exame pericial aos telemóveis do mesmo e não foram identificados os IMEIs do mesmo nem o próprio número e como tal não poderia dar-se como provado o facto n.º 19. Vejamos:
VI.-No referido Acórdão do Tribunal Constitucional (268/2022), decidiu o Tribunal Constitucional: «a)-Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.° da Lei n° 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.° da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.° e do n° 1 do artigo 26.°, em conjugação com o n° 2 do artigo n° 18.°, todos da Constituição; b)-Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.° da Lei n.° 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n° 1 do artigo 35.° e do n° 1 do artigo 20.°, em conjugação com o n° 2 do artigo 18.°, todos da Constituição.»
VII.-Com muita assertividade escreveu-se no Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 22.02.2023, relatora Dr.ª Alda Tomé Casimiro, disponível em www.dgsi.pt : “Na Lei n.° 32/2008, de 17 de julho, são identificáveis dois regimes jurídicos em torno dos dados identificados no artigo 4.°: um relativo à obrigação de conservação pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas ou de uma rede pública de comunicações, essencialmente contido nos artigos 4.° a 8.°; e outro atinente ao seu acesso pelas autoridades competentes para a investigação e repressão criminal, estatuído nos artigos 9.° a 11.°”. A primeira coisa a reter da supra aludida declaração de inconstitucionalidade é que o disposto no art. 9° da Lei 32/2008 só foi declarado inconstitucional, com força obrigatória geral (relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves), na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros. O que significa, salvo melhor opinião, que o referido art. 9°, no seu conteúdo - nomeadamente no que se refere à transmissão dos dados referentes às categorias previstas no art. 4° desde que autorizada, por despacho fundamentado do Juiz de instrução nos termos ali previstos - não foi declarado inconstitucional desde que o visado seja notificado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal. A segunda coisa a reter da supra aludida declaração de inconstitucionalidade é que a norma do art. 4º da Lei 32/2008 foi declarada inconstitucional com força obrigatória geral quando conjugada com o art. 6° da mesma Lei, ou seja, o que é inconstitucional é a obrigação para os fornecedores de serviços (de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações) conservarem os dados previstos no art. 4° pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação. (sublinhado nosso) Com efeito, a Lei 32/2008 de 17.07 transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n° 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações. O acórdão 268/2022 do Tribunal Constitucional, ao apreciar a Lei 32/2008, analisou a ausência de garantia de que os metadados se conservam confinados ao espaço da União Europeia, a desproporcionada baliza temporal de conservação de metadados de toda a população e a falta de informação ao cidadão cujos dados foram acedidos - e foi este o campo de análise do citado acórdão e estas as inconstitucionalidades verificadas. Contudo, a possibilidade de transmissão de dados de tráfego no âmbito de processo criminal não está prevista apenas na Lei 32/2008 de 17.07. Efectivamente, não só o art. 189°, n° 2 do Cód. Proc. Penal (…), mas também o art. 14° da Lei 109/2009 de 15.09 (Lei do Cibercrime) permitem essa possibilidade. E nenhum destes normativos foi declarado inconstitucional com força obrigatória geral. Ou seja, a investigação criminal no que se refere à obtenção, nomeadamente, de dados de tráfego, não está limitada à previsão da citada Lei 32/2008. Há que não esquecer os restantes quadros normativos que o permitem. Acrescentamos, no que se refere ao n° 2 do art. 189° do Cód. Proc. Penal, que não parece razoável a interpretação de que este normativo apenas se reporta à obtenção de “dados dinâmicos”, ou seja, que estejam a ser transmitidos em tempo real, por oposição a dados “preservados ou armazenados” como são os que se pretendem obter. Desde logo a letra do n° 2 do art. 189° do Cód. Proc. Penal não permite tal limitação - se podem ser obtidas intercepções e recolha de imagens/som, porque não o acesso à consulta de dados armazenados, seguramente actividade menos intrusiva? Por outro lado, as normas dos arts. 187° e 189° do Cód. Proc. Penal não foram alvo de revogação, expressa ou tácita, pela Lei 32/08 de 17.07. De facto, os dois regimes coexistem e não visam exactamente o mesmo alvo, considerando que o primeiro só tem aplicação no caso de “crimes de catálogo” (âmbito mais restrito, portanto).
VIII.-Efectuado que se encontra o enquadramento legal da declaração de inconstitucionalidade operada pelo Acórdão do TC 268/2022, facilmente percebemos que a questão dos autos nada tem que ver com metadados ou sequer se encontra relacionada com dados (sejam de que natureza forem) armazenados pelas operadoras de telecomunicações.
IX.-Na verdade, a questão dos autos é bem diferente e de muito mais fácil análise, sem necessidade nenhuma de recurso a metadados ou às Leis n° 32/2008 e n° 109/2009.
I.-Com efeito, nos presentes autos em situação de flagrante delito pela prática de crime de trafico de estupefaciente, foram apreendidos aos arguidos 5 telemóveis (cfr. Fls. 22- arguida AA- um telemóvel marca Apple, modelo Iphone 7; fls. 30- arguido BB – um telemóvel marca Xiaomi, modelo Redmi e um telemóvel marca Apple, modelo Iphone 6S; fls. 36 e 38– arguido CC – um telemóvel marca Alcatel, modelo 5029Y e um telemóvel marca Samsung, de cor azul).
II.-A arguida AA e o arguido BB prestaram consentimento expresso no qual autorizaram a Policia Judiciaria a examinar e recolher todos os elementos relevantes contidos nos equipamentos electrónicos que lhes foram apreendidos, incluindo registo de chamadas, de mensagens por sms, por WhatsApp, e por qualquer outra rede social, dados de imagem, áudio e vídeo e outros dados, desta forma dispensando o sigilo nas comunicações, conforme fls. 125 e 394.
III.-Foram efectuados exames periciais aos telemóveis apple Iphone 7, Xiaomi M2006C3LG e Apple iphone 6 S, conforme fls. 385-393 e 399-405, tendo tais exames sido apresentados ao Mmo JIC para conhecimento e validação, o que foi efecutado conforme decorre de fls. 458.
IV.-Por seu turno, ao recorrente foram apreendidos dois telemóveis, não tendo o conteúdo dos mesmos sido examinado. XIV.Daqui decorre que a prova que foi junta aos autos relativa ao conteúdo dos telemóveis – exames periciais efectuados – foi obtida com o expresso consentimento dos titulares dos mesmos, não carecendo sequer da prévia autorização do Juiz de Instrução.
V.-O consentimento na pesquisa dispensa, salvo disposição em contrário, o controlo e validação posterior da autoridade judiciária, porque, nessas circunstâncias, a intromissão na privacidade ou na correspondência do titular dos correspondentes direitos fundamentais não é abusiva. Não é diverso o regime processual comum – art.º 174º n.º n.º 5 al.ª b) e n.º 6 (este à contrário) do CPP.
VI.-A pesquisa consentida não dispensa a elaboração de relatório com a menção, resumida, das pesquisas levadas a cabo, dos resultados obtidos, com a descrição dos factos apurados e a indicação das provas recolhidas – art. 15º n.º 4 al.ª b) da Lei do Cibercrime – e o seu envio à autoridade judiciária competente. Igual procedimento se prescreve para a busca prevista no CPP – cfr art. 253º n.º 1 do CPP.
VII.-Acresce que nos termos do n º 3, alínea a), do art.º 15º, n º 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime), era lícito à Polícia Judiciária, independentemente, de prévia autorização de autoridade judiciária, para tal, proceder à pesquisa de dados informáticos.
VIII.-In casu tais dados eram constituídos por (fotografias, mensagens escritas e de voz) inscritos e operando através de sistema informático, pertencentes aos arguidos AA e BB.
IX.-No caso, o recorrente alega a pessoalidade ou intimidade dos dados – máxime fotografias, sms e mensagens de voz- que o OPC apreendeu nos 3 telemóveis examinados, contudo, nem se extrai da facticidade provada, nem da motivação da decisão em matéria de facto que os dados apreendidos e utilizados como elemento de prova tenham aquele específico conteúdo. Ainda que tivessem, não poderia ignorar-se que os arguidos consentiram que o OPC os pesquisasse e os recolhesse como elementos de prova para os autos.
X.-As provas obtidas com intromissão na vida privada, na correspondência e nas telecomunicações não são nulas – não são obtidas por método proibido - sempre que o seu titular nisso consinta, livre e esclarecidamente - art.º 126º n.º 3 do CPP. Se o titular os disponibiliza, consentindo na pesquisa, não advêm de “abusiva intromissão” naqueles direitos fundamentais.
XI.-Terá, a nosso ver, que se concluir que o modus operandi seguido no caso vertente, não releva de qualquer desconformidade processual e muito menos de prova proibida, nem tão pouco se mostra ferida de qualquer inconstitucionalidade ou sequer que se tenha feito apelo a normas declaradas inconstitucionais.
XII.-Parece clara a confusão: verdadeiramente, o que o recorrente não aceita é a apreciação da prova levada a cabo pelo tribunal. Esta é a segunda questão.
XIII.-In casu, afigura-se que o recorrente desconsiderou, no raciocínio que produz, o disposto no art. 127.º, do CPP, que determina que o tribunal aprecie a prova produzida segundo as regras da experiência e a sua livre convicção, salvo quando (e não é manifestamente o caso) a lei dispuser diferentemente.
XIV.-Na verdade e concretamente, verifica-se que o recorrente não aceita (ainda que sem invocar qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º do CPP) que tenha sido dado como provado o facto n.º 19 dos factos provados - Os telemóveis apreendidos ao arguido CC destinavam-se a ser utilizados nos contactos visando o transporte e recebimento da referida cocaína, porque no seu entender não foi feita prova dos contactos mantidos entre o co-arguido BB e o recorrente já que não foi efectuado exame pericial aos telemóveis do mesmo e não foram identificados os IMEIs do mesmo nem o próprio número, pelo que, e concluímos nós que não aceita que fizesse parte da triangulação em causa, tal como concluiu o tribunal à quo, colocando-o na posição de receptador do produto estupefaciente em território português.
XV.-A questão levantada prende-se com a impugnação da matéria de facto nos termos do artigo 412.º, n.º 3, como resulta claro, julgamos, daquilo que o recorrente alega afinal
XVI.-Quando os recorrentes entendem que a prova foi mal apreciada devem proceder à impugnação da decisão sobre a matéria de facto conforme o art.º 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal e não agarrar-se a demais vícios como na maior parte dos casos se vê. Só do próprio texto das motivações se pode inferir que o que o arguido pretende (sem nos referirmos à questão da inconstitucionalidade já abordada) é sustentar que tivesse sido dada como não provado a participação do mesmo no que respeita ao crime de tráfico de estupefaciente, nomeadamente que o mesmo tinha ido buscar ao aeroporto os arguidos AA e BB para recolher o produto estupefaciente proveniente do Brasil, não aceitando a triangulação a que o Acórdão faz alusão, referindo que não tendo sido feito qualquer exame pericial aos seus telemóveis não há como afirmar que existiram contactos com o arguido Mário.
XVII.-Na verdade, o arguido limita-se a contestar a convicção adquirida pelo tribunal recorrido sobre os factos dados como provados, não aceitando, apenas porque a decisão lhe é desfavorável, que o Tribunal tenha valorado todas as provas em conjunto, as pré constituídas e as constituídas em audiência de discussão e julgamento e as conjugasse por recurso às regras da experiência comum e à livre convicção do julgador com respeito pelo disposto no artigo 127.º do CPP, como se extrai do teor do douto acórdão.
XVIII.-É comummente aceite que o julgamento da causa é o que se realiza em primeira instância e que o recurso visa apenas corrigir erros de procedimento ou de julgamento que nele possam ter resultado, incluindo erros de julgamento da matéria de facto. Pelo que em caso algum pode o recurso servir para obter um novo julgamento, agora em segunda instância. O objecto do recurso é a decisão recorrida e não o julgamento da causa, propriamente dita.
XIX.-O princípio da imediação pressupõe um contacto directo e pessoal entre o julgador e as pessoas que perante ele depõem, sendo esses depoimentos que irá valorar e servirão para fundamentar a decisão da matéria de facto. XXXI. E é precisamente essa relação de proximidade entre o tribunal do julgamento em primeira instância e as provas que lhe confere os meios próprios e adequados para valorar a credibilidade dos depoentes e que de todo em todo o tribunal do recurso não dispõe.
XX.-Por isso é que quando a decisão do julgador se estriba na credibilidade de uma fonte probatória assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a pode censurar se ficar demonstrado que o iter da convicção por ele trilhado ofende as regras da experiência comum.
XXI.-O duplo grau de jurisdição na apreciação da decisão da matéria de facto não tem, portanto, a virtualidade de abalar o princípio da livre apreciação da prova que está conferido ao julgador de primeira instância, só podendo o tribunal de recurso modificar aquela decisão quando não encontrar qualquer suporte nos meios de prova produzidos no processo.
XXII.-A menos que, como se disse, a convicção formada pelo julgador contrarie as regras da experiência comum, da lógica e dos conhecimentos científicos.
XXIII.-Tanto mais assim é que a alteração do decidido em primeira instância só poderá ocorrer, de acordo com a alínea c), do n.º 3, do a art.º 412.º do Código de Processo Penal, se a reavaliação das provas produzidas impuserem diferente decisão, mas não já se tal for uma das soluções possíveis da sua reanálise segundo as regras da experiência comum.
XXIV.-No caso concreto, verifica-se claramente que o Tribunal recorrido valorou as provas constituídas de acordo com o que lhe pareceu ser a credibilidade emanada pelas declarações dos arguidos, das testemunhas que quanto aos factos depuseram, conjugando-os com a prova junta aos autos e assim formou a sua convicção, não se evidenciando que com isso tenha violado qualquer regra da experiência comum.
XXV.-É certo também que outra é a valoração desses meios de prova feita pelo recorrente e a credibilidade que lhes confere, sendo também naturalmente diferente a conclusão a que chega.
XXVI.-Porém, como ex abundanti cautela atrás se escreveu, não é a sua mas a convicção do julgador que releva pelo que, não estando evidenciada qualquer violação de regras de experiência, é o seu julgamento que se impõe, não só aos sujeitos do processo como também ao Tribunal de recurso.
XXVII.-Assim sendo, pretendendo o recorrente estribar a impugnação da decisão da matéria de facto provada apenas na convicção diversa que formou sobre a credibilidade dos meios de prova, sem que sustentadamente mostrasse que a mesma violou qualquer regra da experiência comum, naturalmente que isso impede que o tribunal de recurso da mesma conheça, já que a valoração prevalecente é a do Tribunal recorrido, pois que não se vislumbra, nem o recorrente invoca, que ao fazê-lo tenha sido violada qualquer regra da experiência comum.
XXVIII.-Mas ainda que se pudesse conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto, o que se admite por necessidade de raciocínio, desde já se diga que não poderia ser alterada uma vez que nenhuma prova foi apresentada que impusesse decisão diversa da proferida no Acórdão recorrido, mas tão somente valorada de forma diferente o que é insuficiente para lograr o efeito pretendido, já que a lei só permite a alteração da decisão da matéria de facto caso as provas imponham essa alteração.
XXIX.-Por outro lado, ainda, sempre se dirá que ainda que enviesada e pouco clara, o recorrente invoca razões de ordem probatória que no seu entendimento impõem decisão diversa da tomada pelo tribunal “a quo”, o que nos remete para a impugnação ampla da matéria de facto, regulada no artigo 412.º, n.os 3, 4 e 6 do CPP, já que a sindicância efectuada não se limita ao texto da decisão, estendendo-se à análise da prova produzida em audiência.
XXX.-No âmbito da impugnação ampla compete exclusivamente ao recorrente fixar o objecto do recurso, através da indicação precisa e especificada dos elementos previstos no citado artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, ou seja, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.
XXXI.-Por outro lado, quando as provas tenham sido gravadas, a especificação deve ser feita por referência ao consignado na acta, com a concreta indicação das passagens em que se funda a impugnação, indicação essa que terá de poder deduzir-se das conclusões formuladas (cf. artigos 412.º, n.º 4 e 417.º, n.º 3, ambos do CPP).
XXXII.-Assim, uma vez que não satisfaz os requisitos do artigo 412.º, n.os 3 e 4 do CPP, no nosso entender, deve ser rejeitada a impugnação da matéria de facto, improcedendo, pois, a pretensão que a tal respeito foi deduzida no recurso. XLV. Ainda assim, sempre se dirá que na motivação da decisão de facto é bastante a fundamentação da sentença recorrida quando o tribunal “a quo” elencou as razões da valoração que efectuou, identificando a prova por declarações, testemunhal, pericial e documental que relevou na formação da sua convicção e indicando os aspectos da mesma que conjugadamente o levaram a concluir no sentido de considerar demonstrada a factualidade da acusação, para além de ter assinalado de forma lógica e racional os fundamentos que no seu entendimento justificam a credibilidade que reconheceu e peso probatório que conferiu às citadas declarações e depoimento.
XXXIII.-Na verdade, o recorrente não concorda com a valoração que o Tribunal fez da prova produzida, nomeadamente por alusão ao exame pericial efectuado ao telemóvel do arguido BB.
XXXIV.-Mas o recorrente esquece que relativamente ao arguido recorrente, o Tribunal não se limitou a valorar apenas e tão só o exame pericial efectuado aos telemóveis da arguida JAA e do arguido BB (a que deu relevo com base nas razões que, criteriosamente, expôs), fazendo também apelo às contradições inerentes ao depoimento prestado pelo próprio arguido e aos demais, aos depoimentos «isentos, sérios e merecedores de credibilidade» das testemunhas de acusação, nomeadamente dos inspectores da polícia judiciária que intervieram na investigação e a toda a demais prova documental e pericial existente nos autos.
XXXV.-Com efeito, do conjunto da prova (como, aliás, a mesma tem que ser analisada) decorre efectivamente que o arguido CC se encontrava na data dos factos no aeroporto de Lisboa juntamente com o arguido BB precisamente à espera que a arguida AA chegasse do Brasil com o produto estupefaciente que trazia consigo, não obstante não ter sido este o sentido das suas declarações, já que segundo declarado pelo próprio, encontrou por mero acaso no aeroporto de Lisboa o coarguido BB (que conhecia de um restaurante de Queluz, por ocasião da pandemia) e ia dar-lhe boleia para casa, pretendendo ainda fazer passar que aí se tinha deslocado para levar um primo que ia viajar, o que não se mostra corroborado por qualquer elemento de prova.
XXXVI.-Por outro lado, foi também dada relevância ao facto de o recorrente ter a sua viatura estacionada no parque do aeroporto entre as 06:00:53 e as 10:17:13 (cfr. talão de fls. 39), num período de cerca de 4 horas e 15 minutos, o que permitiu, conjugação com a demais prova, afastar qualquer razoabilidade ligada à circunstância de ter ido acompanhar alguém que ia viajar e que tinha aí deixado entre as 07:00 e as 08:00, segundo declarou.
XXXVII.-Por outro lado, claro está deu-se relevância ao exame realizado ao telemóvel iphone 6s apreendido ao arguido BB de fls. 399/406 e respetivo suporte em pen a fls. 585, e, ainda, ao exame realizado ao telemóvel iphone 7 apreendido à arguida AA de fls. 386/392 e respetivo suporte em pen a fls. 393.
XXXVIII.-BB mostra-se evidente que o mesmo ali se encontrava para recolher a arguida AA e o produto que a mesma transportavam, tendo guardado no o “Bilhete seguro de viagem”, reserva no “Golden Tram 242 Suites & Hostel” e bilhete eletrónico de avião assim como ter recebido e guardado, igualmente atinentes à mesma, fotografias do passaporte, no interior do avião e de corpo inteiro, desta feita com as precisas calças que trouxe vestidas na viagem, e para além dos demais contactos que tem com outros utilizadores que mencionam o nome Baba e contactos do mesmo, precisamente com conversas relacionadas com os factos em causa, a que acresce também o facto de no telemóvel do arguido BB te sido encontrada uma imagem da “carteira de identidade” do recorrente – e de existirem diversas comunicações em que aquele primeiro alude ao segundo, dizendo inclusivamente que o está a ver no aeroporto.
LII.-Por tudo isto, escreveu-se no Acórdão: Em face de todo o exposto, por suficientemente elucidativo, fácil se torna assim afastar as versões que, em audiência de julgamento, os arguidos BB e CC quiseram declarar, revelando-se outrossim manifesto que, de forma concertada, foram ambos ao aeroporto de Lisboa receber a coarguida AA e notoriamente com o conhecimento daquilo que a mesma trazia consigo, do que eram recetores ambos os arguidos, só isso explicando, aliás, no caso do arguido CC, a postura de fuga que, enquanto condutor do veículo ………., decidiu adotar quando necessariamente alertado para a presença de elementos policiais pelo coarguido BB, logo que este entrou no carro, deixando para trás aquela coarguida.
LIII.-Acresce também o facto de as testemunhas ouvidas em julgamento, inspetores da Polícia Judiciária viram, pela proximidade de escassos metros em que se colocaram, foram clarividentes, sem nada que fizesse desmerecer a respetiva credibilidade, em relatar que depois do arguido BB entrar no veículo onde vieram a apurar que se encontrava o arguido CC, este arranca de forma quase imediata, “ainda com a porta aberta” e com o veículo, face à velocidade empreendida, a “dar um solavanco”, o que faz, pois, crer o inegável conhecimento que nessa ocasião este segundo arguido teve da presença dos elementos policiais presentes, como se alude também no Acórdão posto em crise.
LIV.-Desta forma, não se vê como pode o recorrente entender da forma como entende já que toda a prova junta aos autos vai no sentido contrário ao que alega, sendo certo que em lado nenhum se alude a contactos efectuados entre ambos, nem mesmo na matéria de facto dada como provada, apenas se dando como provado que os telemóveis que possuía destinavam-se a ser utilizados nos contactos visando o transporte e recebimento da referida cocaína o que é muito diferente de se dizer que se destinavam aos contactos entre o arguido BB e o recorrente.
LV.-Certo é que nos contactos mantidos entre o arguido BB e os demais interlocutores, há por diversas vezes alusões ao arguido CC, a contactos telefónicos com o mesmo e às funções que ali desempenhava, o que permitiu concluir que estando o arguido CC no aeroporto na data e hora dos factos, tendo sido visto a falar ao telemóvel (um dos telemóveis que lhe foi apreendido), posteriormente indo para o seu veículo e no mesmo ficando à espera dos outros dois arguidos como combinado, tendo inclusivamente o arguido BB entrado no interior do mesmo e nesse momento o arguido CC arrancado desenfreadamente com o veículo, deixando fora do veículo a arguida AA, em conjugação com os demais elementos, que este arguido era efectivamente o Baba a que se aludia nos contactos telefónicos mantidos! Quem mais poderia ser? Outro Baba que não este??? E se fosse qual o motivo de o arguido BB ter entrado precisamente no veículo que o recorrente tinha alugado para o efeito e se pusessem de imediato em fuga?
LVI.-Com efeito, da conjugação de toda a prova, no nosso entender, não vemos como concluir de maneira diferente da que se concluiu no Acórdão recorrido.
LVII.-Na verdade, o que se verifica da conjugação da prova existente é o oposto daquilo que o recorrente pretende fazer crer!
LVIII.-Pelo que, também, nesta parte terá que improceder o recurso. Assim, se conclui no sentido de ser negado provimento ao recurso e, consequentemente, ser mantido Acórdão recorrido. Porém, Vossas Excelências farão, como sempre, o que melhor for de JUSTIÇA!”
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO DA RELAÇÃO
Subidos os autos a este Tribunal da Relação, em sede de parecer a que alude o art.º 416°, do CPP, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto aderiu à resposta às alegações do recurso apresentadas pelo Ministério Público na primeira instância (referência 20364662 de 24/07/2023).
*
Cumprido o disposto no art.º 417º, n.º 2, do CPP, não foi apresentada resposta.
*
Após exame preliminar considerou-se que o objecto do recurso interposto deveria ser conhecido em conferência dado não ter sido requerida audiência e não ser necessário proceder à renovação da prova nos termos do art. º430 do C.P.P..
Colhidos os Vistos e nada obstando ao conhecimento do mérito, cumpre agora apreciar e decidir, nos termos resultantes do labor da conferência.
*
II.–FUNDAMENTAÇÃO
II.1-A DECISÃO RECORRIDA:
A decisão recorrida tem o seguinte teor (que se transcreve parcialmente, nas partes mais relevantes para a apreciação do recurso):
(…)
A)–Factos provados
1.- Em data não apurada, anterior a 07.06.2022, os arguidos e outros indivíduos não identificados acordaram num plano que se traduzia na introdução de cocaína em Portugal, por via aérea a partir do Brasil e na sua entrega a terceiros, a troco do recebimento de quantias monetárias.
2.- Na prossecução desse plano, em data não apurada, anterior a 07.06.2022, a arguida AA recebeu no Brasil, de indivíduos não identificados, oito embalagens que continham cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 1.980,00 gramas, para que aquela as transportasse para Portugal, em troca do pagamento de cerca de 5.000,00 euros.
3.- No dia 07.06.2022, pelas 07h53, a arguida AA desembarcou no Aeroporto Humberto Delgado, em Lisboa, proveniente de São Paulo, no Brasil, no voo LA8..6.
4.- Nessa ocasião, a arguida tinha consigo, dissimuladas junto às pernas, as referidas oito embalagens que continham a supramencionada quantidade de cocaína, produto esse que continha um grau de pureza de 95,5 %.
5.- Pelas 10h40, desse mesmo dia, a arguida AA dirigiu-se à saída, utilizando a rampa de acesso à zona pública do aeroporto, onde o arguido BB se encontrava à sua espera.
6.- De seguida, os arguidos AA e BB dirigiram-se para o exterior do aeroporto, ao encontro do arguido CC.
7.- Cerca de cinco minutos depois, já no exterior do aeroporto, junto a uma paragem de autocarro aí existente, apareceu o arguido CC ao volante da viatura automóvel “Renault Clio”, com matrícula ………..
8.- Assim que essa viatura parou, os arguidos AA e BB deslocaram-se na sua direção.
9.- Nesse momento, o arguido BB abriu a porta da viatura, altura em que, simulando dar passagem de entrada à arguida AA, entrou para o lugar do pendura.
10.- Logo que o arguido BB entrou no veículo, o arguido CC, ao aperceber-se da presença de elementos policiais, iniciou a marcha do veículo, colocando-se ambos em fuga.
11.- Os arguidos BB e CC foram perseguidos por viatura da Polícia Judiciária que os intercetou 750 metros mais à frente.
12.- À arguida AA foi apreendido, para além das supra mencionadas oito embalagens contendo cocaína: - a quantia monetária de 750,00 € (setecentos e cinquenta euros) em notas; - 1 (uma) folha comprovativa de reserva do booking.com, em nome de AA, com data de entrada a 07.06.200 e saída a 15.06.2022, para o hotel “Golden Tram 242 Suites & Hostel”; - 1 (uma) cópia de um cartão de embarque, emitido em nome de AA, com o número 95..........3, referente ao voo LA8..6, datado de 6 de junho; - 1 (uma) folha comprovativa de reserva da LATAM emitida em nome de AA, com o número 95.........3, referente ao voo LA8..6, dia 06 jun, com origem GRU-SÃO PAULO e destino LIS-LISBOA; e ao voo LH1..7, dia 15 jun, com origem LIS-LISBOA e destino FRA-FRANKFURT; e o voo LA8071, dia 15 jun, com origem FRA-FRANKFURT e destino GRU-SÃO PAULO; - 1 (um) telemóvel da marca Apple, modelo Iphone 7, de cor preta, com o IMEI …………, sem cartão SIM inserido, com o PIN e código de acesso ………..
13.- Ao arguido BB foi apreendido: - 1 (um) telemóvel de marca Xiaomi, modelo Redmi, com um cartão SIM da Operadora MEO com o nº…………, com o PIN ….., com um cartão Operadora Moche com o SIM nº …….., com o PIN ….. e PUK….. - 1 (um) telemóvel da marca Apple, modelo Iphone 6S, com o IMEI ……………., com cartão SIM da Operadora MEO, com o ICCID……………com o pin …., código de acesso ……; - a quantia monetária de 50,00 € (cinquenta euros) em notas.
14.- Ao arguido CC foi apreendido: - 1 (um) telemóvel da marca Alcatel, modelo 5029Y, de cor preta.
15.- Na viatura acima referida, ao arguido CC, foi ainda apreendido: - 1 (um) telemóvel da marca Samsung, de cor azul, a operar na rede NOS/Lycamobile.; - 1 (um) talão da ANA Aeroportos, com o número da fatura ……..
16.- A quantia monetária apreendia à arguida AA constituía parte da recompensa pelo transporte da cocaína para Portugal.
17.- O telemóvel apreendido à arguida AA destinava-se aos contactos visando o transporte e entrega da referida cocaína.
18.- Os telemóveis apreendidos ao arguido BB destinavam-se a ser utilizados nos contactos visando o transporte e recebimento da referida cocaína.
19.- Os telemóveis apreendidos ao arguido CC destinavam-se a ser utilizados nos contactos visando o transporte e recebimento da referida cocaína.
20.- Os arguidos agiram em conjugação de vontades e esforços com indivíduos não identificados, de acordo com um plano previamente delineado, com o propósito concretizado de transportar e receber o supracitado produto estupefaciente, cujas características, natureza e quantidade conheciam, do Brasil para Portugal, sabendo que se destinava à venda a terceiros, a troco de quantias monetárias.
21.- Os arguidos atuaram sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que todas as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Provou-se, ainda, que:
22.- Aos arguidos não são conhecidos antecedentes criminais.
Condições sócio-económicas da arguida AA
23.- Cresceu na cidade de …., município do estado do Pará, na região Norte do Brasil, segundo reputado em ambiente de conflitualidade entre os progenitores, associado a consumos de álcool do pai e violência em relação à mãe.
24.- É a filha mais nova de uma fratria de três, contando os irmãos atualmente com 32 e 39 anos de idade, fruto de relacionamentos distintos da sua progenitora.
25.- A subsistência do agregado familiar era assegurada pelos rendimentos resultantes da atividade profissional dos progenitores, sendo o pai trabalhador da construção civil e a mãe empregada doméstica.
26.- Quando a arguida contava com 6 anos de idade ocorreu a separação dos progenitores, altura em que a avó materna passou a ocupar-se do seu processo educativo.
27.- Frequentou o ensino até ao 3º ano do ensino médio, altura em que, com 15 anos de idade, deixou de estudar, alegadamente por motivos de ordem financeira.
28.- Ao fim de um interregno de alguns meses, optou por se inscrever no curso técnicoprofissional na área da estética, através do município de Bacarena, o qual concluiu em junho de 2018.
29.- Por volta dos 16 anos de idade, na sequência do falecimento de sua avó materna e por não aceitar ir residir com sua mãe, assim como por decisão consensual dos progenitores, passou a integrar o núcleo familiar de seu pai, durante cerca de 8 meses, até que este a expulsou de casa.
30.- Passou depois a coabitar com aquele que viria a ser o pai dos dois filhos e com quem casou, sendo o primeiro filho nascido em dezembro de 2019 quando tinha 17 anos de idade e o segundo filho em maio de 2021 quando tinha 19 anos de idade.
31.- Durante a adolescência e até ao nascimento do primeiro filho consumia “maconha” (canábis).
32.- Do ponto de vista laboral, trabalhou num salão de estética durante cerca de dois anos, até dezembro de 2021, altura em que ficou desempregada.
33.- Em março de 2022 o marido da arguida também ficou desempregado.
34.- Nessa ocasião o agregado passou a recorrer ao apoio social do município de Barcarena, recebendo “bolsa de família”.
35.- Em meio prisional a arguida apresenta uma atitude cumpridora das regras institucionais, não lhe sendo conhecidas quaisquer infrações disciplinares.
36.- Tem mantido contactos telefónicos com a mãe, um dos irmãos e com o pai dos filhos, de quem refere se ter divorciado.
37.- O pai dos filhos passou a trabalhar como trabalhador da construção civil, assim como se ocupa do cuidado dos filhos, beneficiando também de apoio da mãe da arguida.
38.- Uma vez restituída à liberdade a arguida perspetiva regressar ao Brasil, assim como ingressar num curso de técnica de enfermagem.
39.- A arguida não tem quaisquer familiares ou emprego em Portugal, onde apenas se deslocou para praticar a factualidade acima narrada.
Condições sócio-económicas do arguido BB
40.- Nasceu no ……, Brasil, onde o seu processo de socialização decorreu junto do agregado familiar composto pelos progenitores e duas irmãs mais novas, num contexto que caracteriza por um ambiente afetuoso e harmonioso.
41.- Ao nível do ensino, o arguido concluiu o 12º ano de escolaridade no Brasil, assim como um curso técnico de zootecnia.
42.- Em 2010 contraiu casamento com a sua atual mulher, de cuja relação nasceu um filho, presentemente com 12 anos de idade.
43.- A mulher também é de nacionalidade brasileira, país onde residiram até 2017, altura em que o arguido foi para o Suriname trabalhar e onde esteve durante dois anos e meio, juntamente com a mulher.
44.- Em 2019 o arguido veio sozinho para Portugal para trabalhar e a mulher uns meses depois.
45.- A nível laboral, o arguido antes de vir para Portugal trabalhava na escavação de túneis e poços e na extração de pedra. Em Portugal, primeiramente trabalhou numa empresa de caixilharia e depois numa empresa de mudanças.
46.- A mulher do arguido é esteticista, sendo que quando veio para Portugal começou por trabalhar em casa e ao domicílio, atualmente tem um gabinete de estética em Queluz, pelo qual suporta uma renda mensal de 200,0 €.
47.- No período que antecedeu a prisão preventiva em que se encontra, o arguido residia com a mulher e o filho em casa arrendada, de tipologia T2, pagando mensalmente 350,00 € de renda.
48.- A essa data estava desempregado há cerca de 3 meses e não auferia qualquer subsídio.
49.-Em meio prisional o arguido tem apresentado um comportamento adequado e uma postura adaptada, não havendo registo de quaisquer sanções disciplinares. Beneficia de visitas regulares da mulher.
50.- Em termos futuros, o arguido pretende continuar a viver em Portugal juntamente com a sua mulher e o filho, abrir um negócio próprio na área da restauração e vir a frequentar o ensino universitário.
Condições sócio-económicas do arguido CC
51.- Nasceu na …, onde o seu processo de socialização decorreu junto do agregado familiar dos progenitores, num contexto que caracteriza por um ambiente afetuoso e harmonioso.
52.- Ao nível do ensino, o arguido concluiu o 9º ano de escolaridade, na Guiné-Bissau.
53.- Em 2014 iniciou um relacionamento amoroso com a atual companheira, também de nacionalidade guineense, atualmente grávida, de quem tem já um filho de 7 anos de idade, nascido no Brasil.
54.- Residiam ambos no Brasil, país onde se dedicavam ao comércio de produtos diversos, sendo que o arguido ter-se-á deslocado para Portugal, há três anos, para receber tratamento médico, devido a problemas renais.
55.- O arguido tem um outro filho com 1 ano de idade, nascido em Portugal e com nacionalidade portuguesa, fruto de uma outra relação e que aqui se encontra a viver com a respetiva progenitora.
56.- A nível laboral, devido aos seus problemas de saúde, o arguido em Portugal nunca desempenhou qualquer atividade remunerada, subsistindo do apoio da companheira e primos, assim como dos rendimentos provenientes de uma casa que tem arrendada na Guiné-Bissau e da exploração de uma loja de telemóveis e acessórios de vestuário em São Paulo, no Brasil, a cargo de um primo que lhe envia cerca de três mil reais/mês.
57.- Todos os familiares do arguido estão em Portugal. Na Guiné-Bissau apenas tinha a sua mãe que, entretanto, faleceu em 15.09.2022.
58.- A companheira do arguido trabalha como empregada de hotel, auferindo mensalmente 634,00 €, dedicando-se ainda à comercialização de produtos de beleza, de onde retira rendimentos complementares.
59.- Desde 11.03.2023 que a companheira do arguido se encontra internada em meio hospitalar, devido a gravidez de risco.
60.- O arguido padece de problemáticas de saúde diversas, entre as quais, …... Faz medicação diariamente e é seguido regularmente no Hospital de Santa Maria.
61.- No período que antecedeu a prisão preventiva em que se encontra, o arguido residia com a companheira, o filho do casal e dois primos, em casa arrendada que está em nome da companheira, de tipologia T2, pagando mensalmente 400,00 € de renda.
62.- Um dos primos do arguido trabalha como servente da construção civil, auferindo cerca de 1.000,00 € mensais.
63.- Em meio prisional o arguido tem apresentado um comportamento adequado e uma postura adaptada, não havendo registo de quaisquer sanções disciplinares.
64.- Exerce funções como faxina e encontra-se a frequentar o ensino.
65.- Beneficia atualmente de visitas da prima e da filha desta.
66.- Em termos futuros, o arguido pretende continuar a sua vida em Portugal juntamente com a sua companheira e filhos.
B)–Factos não provados a. A quantia monetária referida em 13. é resultante de transações comerciais de produto estupefaciente.
(…)
C)–Motivação da decisão da matéria de facto
(….)
Quanto às penas, apresenta o Acórdão recorrido o seguinte teor
(…..)
III.–A DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, sendo essas que balizam os limites do poder cognitivo do tribunal superior, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como ocorre por exemplo com os vícios previstos nos artigos 410º, n.º 2, ou 379º, n.º 1, ambos do CPP (cfr. art.ºs 412º, n.º 1, e 417º, n.º 3, ambos do CPP)[1].
Vejamos então qual o thema decidendum, que o mesmo é dizer a elencar as questões colocadas à apreciação deste tribunal, pela ordem em que foram invocadas pelo recorrente BB:
A)-uma vez que na audiência não foram discutidos os factos relacionados com o conteúdo do telemóvel do arguido o tribunal violou o preceituado no art.º 327.º do CPP, sendo que ao considerar na motivação dos factos toda essa prova (constituída por factos considerados provados incluídos no telemóvel do arguido) o douto acórdão conheceu do que afinal não podia ou não devia conhecer, porquanto tais factos não foram discutidos na audiência de discussão e julgamento, o que acarreta a nulidade do mesmo por excesso de pronúncia – art.º 379.ºc) do CPP; violou ainda o mesmo aresto o preceituado no art.º 355.º do CPP ao ter considerado considerar provados factos que não foram discutidos na audiência nem sido sujeitos ao crivo do contraditório;
B)-Da Medida da pena
Na medida em que o arguido não tem antecedentes criminais deveria a pena aplicada ao mesmo se situar nos mínimos legais – 4 anos de prisão -, e a mesma ser suspensa na sua execução.
ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO apresentado pelo arguido BB :
Questão A) –
Alega o ora recorrente que a actuação do tribunal de primeira instância, ao considerar na sua motivação o resultado da perícia efectuada ao telemóvel do arguido BB não foi precedida da discussão em julgamento dos factos relacionados com o conteúdo daquele, o que viola o Princípio do Contraditório.
A propósito das garantias de processo penal a Constituição Portuguesa aponta para um processo penal com estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório. A este propósito Vital Moreira e Gomes Canotilho [2] que "Relativamente aos destinatários ele significa:
(a) dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão;
(b) direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo;
(c) em particular, direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ela seja o último a intervir no processo (cfr. AcTC n 54/87 e 154/87).
Quanto à sua extensão processual, o princípio abrange todos os actos susceptíveis de afectar a sua posição, e em especial a audiência de discussão e julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar, devendo estes ser seleccionados sobretudo de acordo com o princípio da máxima garantia de defesa do arguido".
A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, coloca o princípio do contraditório entre as exigências de um processo penal justo e equitativo, sublinhando que «…(2) O tribunal competente para a decisão (sobre a prisão) tem de oferecer as garantias de um processo equitativo, fazendo observar os princípios do contraditório e da igualdade de armas. (...) (4) Decorre do artigo 6º da Convenção a aplicação do princípio do contraditório e da igualdade de armas, que determinam, em processo crime, que à acusação e defesa seja dado conhecimento e oportunidade de se pronunciarem sobre o promovido pela parte contrária e sobre a prova por ela produzida.» (AcTEDH de 13/02/2001, Caso Schöps c. Alemanha).
E ainda, «(…) 5 - O princípio do contraditório constitui elemento fundamental do direito a um processo equitativo no âmbito de um processo penal, devendo existir "igualdade de armas" entre a acusação e a defesa.» (AcTEDH de 25/09/2001, Caso P.G. e J. H. c. Reino Unido).
«Um julgamento contraditório implica, em processo penal, que à acusação e defesa seja dado conhecimento e oportunidade de resposta ao promovido pela parte contrária e à prova por ela produzida; decorre do artigo 6º § 1 para as autoridades responsáveis pela acusação o dever de fornecer à defesa toda a prova de que dispõem, quer deponha a favor ou contra o arguido.» (AcTEDH de 16/02/2000, Caso Fitt c. Reino Unido).
Procurando uma definição podemos afirmar que, em geral o princípio do contraditório consiste na regra segundo a qual, sendo formulado um pedido ou oposto um argumento a certa pessoa, deve-se dar a esta a oportunidade de se pronunciar sobre o pedido ou o argumento, não se decidindo antes de dar tal oportunidade (Castro Mendes, Dir. Processual Civil, 1980, 1.°-223); (…). [3]
E, no domínio do processo penal, significa que o juiz não deve levar a cabo a sua actividade solitariamente, mas deve para tanto ouvir quer a acusação quer a defesa (Figueiredo Dias, Dir. Proc. Penal, I.°-149).
Brande o recorrente a alegação de que o douto acórdão conheceu do que afinal não podia ou não devia conhecer, porquanto os factos resultantes da perícia efectuada ao seu telemóvel e dados por assentes não foram discutidos na audiência de discussão e julgamento, circunstância que acarreta a nulidade do mesmo por excesso de pronúncia – art.º 379.ºc) do CPP; violou assim e ainda ainda o mesmo aresto o preceituado no art.º 355.º do CPP por ter considerado considerar provados factos que não foram discutidos na audiência nem sido sujeitos ao crivo do contraditório.
Vejamos a redação dos preceitos legais a que alude o ora recorrente:
Artigo 327.º
Contraditoriedade
1 - As questões incidentais sobrevindas no decurso da audiência são decididas pelo tribunal, ouvidos os sujeitos processuais que nelas forem interessados.
2 - Os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal.
Artigo 379.º
Nulidade da sentença
1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
Em suma, entende o arguido BB que o facto do conteúdo do seu telemóvel não ter sido sujeito ao contraditório oral, em audiência de julgamento, violou o principio do contraditório, razão pela qual o tribunal “a quo”, ao recorrer a tal conteúdo na sua motivação para dar como provados os factos relativos a tal conteúdo apreciou e conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento.
Insiste o mesmo que, apesar das leves referências do juiz Presidente realizadas em audiência no que concerne a uma foto inserta no conteúdo do telemóvel em questão relativa a uma notícia e a um cidadão italiano, o arguido BB não foi perguntado sobre TODOS os factos dados por assentes no Acórdão constantes daquele mesmo conteúdo, nomeadamente o teor dos registos telefónicos (em suporte digital) com o qual o arguido não foi confrontado nem estavam transcritos.
Não assiste razão ao ora recorrente.
Desde logo, não se compreende a alusão ao artigo 327 do C.P.P. na medida em que a matéria e questões referentes ao conteúdo do telemóvel do recorrente não foram questões incidentais sobrevindas no decurso da audiência, nem a perícia foi um meio de prova apresentado no decurso da audiência. A prova pericial foi realizada ainda em fase de inquérito, com o consentimento do arguido, o qual notificado do seu teor e com acesso à mesma em momento anterior ao da audiência de julgamento.
No que toca à alegada violação do disposto no art. 355º do Código de Processo Penal, tem sido defendido pela jurisprudência dos tribunais superiores que os documentos que se encontram juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se examinados e produzidos em audiência, independentemente de nesta ter sido feita a respectiva leitura e menção em acta, pois que os sujeitos processuais têm integral acesso ao mesmo. Por isso, terminado o julgamento, de forma a habilitá-lo a proferir a decisão, nada obsta a que o juiz analise a prova documental, relatórios de exames e perícias constantes dos autos e ouça a prova por declarações produzida em audiência. O dever de fundamentar a sentença obriga mesmo a essa examinação[4].
Defende Maia Gonçalves [5] que «valem em julgamento, independentemente da sua leitura em audiência, as provas contidas em actos processuais cuja leitura é permitida», nos termos dos artigos 356.º e 357.º do CPP.
É permitida a leitura em audiência de autos de instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas» -art. 356.º, n.º 1, al. a) do C.P.P.
Na senda desta posição constatamos que a prova pericial que se debruçou sobre o conteúdo do telemóvel e que se encontra documentada nos autos, traduz-se num ato processual cuja leitura é permitida em audiência; existindo essa possibilidade foi o arguido que optou por não questionar essa prova não promovendo a sua leitura em audiência para esclarecimento que julgasse relevante para a sua defesa. Tal passividade, porém, não retira eficácia e valor à prova pericial que já se encontrava documentada nos autos e à qual o arguido teve acesso em momento anterior ao da audiência de julgamento.
O princípio do contraditório tem uma vocação instrumental da realização do direito de defesa e do princípio da igualdade de armas: numa perspectiva processual, significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afecte o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administração das provas.
Compulsados os autos, constata-se que a prova pericial, o resultado da mesma, logo o conteúdo[6] do referido telemóvel analisado e descrito, nomeadamente aquele que posteriormente é considerado como factualidade assente pelo Tribunal ““a quo””, já constava dos autos, devidamente identificada no libelo acusatório como meio de prova, pelo que a mesma foi do conhecimento atempado e oportuno do arguido, o qual à mesma teve acesso de modo a contraditar aquela. E, atento esse oportuno conhecimento do conteúdo da prova pericial, não pode agora o recorrente vir afirmar que o tribunal, ao motivar a sua decisão nesse meio de prova (entre outros) negou-lhe a oportunidade de se pronunciar sobre a mesma, proferindo, nesse aspecto uma decisão “surpresa”.
Logo, mesmo que em sede de audiência não tivesse sido abordado qualquer conteúdo da referida perícia (sendo certo que o foi, ainda que apenas parcialmente), nunca o recorrente poderia agora alegar que não teve oportunidade de se pronunciar sobre tal conteúdo dado que tal meio de prova foi-lhe oportunamente identificado e disponibilizado.
Assim sendo, não se verifica qualquer violação do preceituado no art.º355 do C.P.P. por parte do tribunal da primeira instância, sendo pois inatacável a validade da prova pericial.
Também não se verifica a alegada nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, alínea c) do CPP. Na senda do já acima exposto, no que se refere à validade da prova pericial, bem andou o Acórdão da primeira instância ao conhecer da mesma a par da demais prova existente e a que alude em sede de motivação.
Razão pela qual, também, nesta parte terá que improceder o recurso pois que não se verifica qualquer nulidade.
*
Invoca ainda o recorrente que a ausência de transcrição do conteúdo dos registos telefónicos, os quais constantes de suporte digital, resulta na impossibilidade da sua valoração pelo tribunal da primeira instância dado tal circunstância ser impeditiva do exercício do princípio do contraditório.
Carece de fundamento tal posição.
Na verdade, o meio de suporte em que se encontram os registos telefónicos e que alicerçaram a prova pericial é um meio a que o comum dos cidadãos acede com a maior das facilidades atenta evolução cientifica e tecnológica dos últimos 30 anos. Trata-se de um suporte utilizado em inúmeras facetas da vida moderna, o que se deve ao facto de ser um meio fácil, rápido e eficaz para registar e transmitir uma variedade de dados e informações. E a sua existência e conteúdo esteve sempre na disponibilidade do ora recorrente que, nem em sede de contestação (inexistente), nem em sede de audiência, invocou a ausência da respectiva transcrição, ou que esta ausência se reflectisse no exercício dos seus direitos de defesa, nomeadamente de contradita.
Sublinha-se pois que facto de tal meio de prova (indicado desde logo na acusação pública) ser do conhecimento do arguido Mário ( Relatório\s periciais de fls. 386-393; e fls. 399-405), o facto do exame ao conteúdo do telemóvel ter sido realizado com o seu consentimento e permissão para o acesso às comunicações, nomeadamente, as efectuadas por watsapp (mensagem escrita/áudio/imagem), a circunstância do acesso ao resultado da perícia estar disponível em suporte digital afecto ao processo, acessível para consulta pelas partes interessadas, são circunstâncias que garantiram o cumprimento do principio do contraditório o qual não sofreu qualquer violação face à inexistência das transcrições dos registos telefónicos.
Razão pela qual se conclui que o Tribunal da Primeira instância bem andou ao valorar tal meio de prova.
Improcede, pois, o recurso neste segmento.
(….)
«»
Delimitemos, pois, o thema decidendum, que o mesmo é dizer a elencar as questões colocadas à apreciação deste tribunal, pela ordem em que foram invocadas pelo recorrente CC:
A)- Padece a decisão da 1.ª instância do vicio da Nulidade e Inconstitucionalidade da prova obtida, assumindo-se esta como prova proibida usada na motivação da decisão da matéria de facto (factos provados 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 19, 20 e 21), porque obtida com ofensa à reserva da intimidade da vida privada e da inviolabilidade das telecomunicações – nos termos e para os efeitos do n. 3 do art.º 126 do CPP e do n. 8 do art.º 32, art.º 261 e art.º 34, todos da CRP., por força do teor do Acórdão n.º268/2022 de 19/04 do Tribunal Constitucional, o qual declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, as normas dos art.ª 4 e 6 da Lei n.º32/2008 de 17/07 (Lei dos Metadados).
B)- não foi feita prova dos contactos mantidos entre o co-arguido BB e o recorrente porque não foi efectuado exame pericial aos telemóveis do mesmo e não foram identificados os IMEIs do mesmo nem o próprio número e como tal não poderia dar-se como provado o facto n.º 19, logo vicio de Insuficiência de prova para o teor dos factos provados em 19).
*
ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO apresentado pelo arguido CC
Questão A) –
Alega o recorrente CC que a decisão padece do vicio da nulidade porquanto o Tribunal recorreu a prova proibida porque obtida com ofensa à reserva da intimidade da vida privada e da inviolabilidade das telecomunicações – nos termos e para os efeitos do n. 3 do art.º 126 do CPP e do n. 8 do art.º 32, art.º 261 e art.º 34, todos da CRP.
Refere que por força do Acórdão n.º 268/2022, de 19 de Abril, do Tribunal Constitucional, foi declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas dos art.º 4 e 6 da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho (Lei dos Metadados), por considerar que a prova resultante dos dados de base, tráfego e localização conservados pelas operadoras e enviadas aos autos, constituem prova proibida, não podendo ser usada nem valorizada em sede de fundamentação da decisão a proferir. O Tribunal “a quo”, quanto ao acórdão em apreço, formulou a convicção dos factos provados quanto ao recorrente com base nos dados conservados pelas operadoras de telecomunicações, por mais de 1 ano, e enviados para os presentes autos – que permitiram dar por provados n.º 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 19, 20 e 21. Desse modo, a prova obtida mediante a utilização dos dados de base, tráfego e localização, nomeadamente localização, bem como a duração, data e hora das chamadas e mensagens, bem como o seu conteúdo – consubstancia prova proibida que não devia ter sido valorada nem utilizada para fundamentar a condenação do recorrente na pena de prisão efetiva de 5 anos e 6 meses – nos termos e para os efeitos do n.º 3 do art.º 126 do CPP e n.º 8 do art.º 32 da CRP.
Certo é que o tribunal “a quo” recorreu, entre outros meios de prova, ao resultado das perícias realizadas aos telemóveis apreendidos aos arguidos AA e BB, o que foi realizado com o prévio consentimento de ambos.
O tribunal ““a quo””, na sua motivação, entre outros meios de prova, considerou o exame realizado ao telemóvel iphone 6s apreendido ao arguido BB de fls. 399/406 e respetivo suporte em pen a fls. 585, relativamente ao qual consta termo de consentimento desse arguido, a fls. 394, quanto ao acesso a todo o respetivo conteúdo. E, ainda, o exame realizado ao telemóvel iphone 7 apreendido à arguida AA de fls. 386/392 e respetivo suporte em pen a fls. 393, relativamente ao qual consta termo de consentimento dessa arguida, a fls. 125, quanto ao acesso a todo o respetivo conteúdo.
E com base em tal prova o acórdão recorrido, em sede de motivação da matéria de facto faz constar que “(…). Por sua vez, no que em concreto faz denotar a articulação entre os arguidos BB e CC, torna-se patente da circunstância: - daquele primeiro ter guardado no seu telemóvel uma imagem da “carteira de identidade” do segundo, recebida em 26.02.2022 [cfr. Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99 > Files > Image > c5..ddc5-6..c-4c9.-af3.-0e2.cd04da3.]; - de existirem diversas comunicações em que aquele primeiro alude ao segundo, como seja quando diz ao utilizador do telefone …….. identificado como “…….”, em 28.04.2022, “….. passou número seu para mim… pra pegar uma coisa consigo… que hora podemos combinar?” [cfr. Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > chats > WhatsApp_35.......76@s.whatsapp.net > chat-33]; e quando diz ao utilizador do telefone “59.......8” [que respeita a um indicativo da Bolívia – cfr. https://www.indicativo-do-pais.info/Codigo+do+pais+Bolivia.php], identificado como “Dios Es Grande”, em 08.05.2022, “o trato do …. tá pedindo teu número…. Pode passar?” [cfr. Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > chats > WhatsApp_35.......76@s.whatsapp.net > chat-34]. Já em data próxima da chegada da coarguida AA a Portugal, apesar da linguagem cifrada, a conjugação de diversas comunicações recebidas por BB fazem denotar o conhecimento que os coarguidos tinham da mesma e daquilo que transportava, quando BB a recebe um áudio do utilizador do já acima referido número “59.......8”, em 29.05.2022, pelas 20:40:17, dizendo “esse Baba é uma peste… disse que na hora a mulher ficou com medo… ainda bem que não tinha tirado passagem, aí disse que ia mandar outra aqui… aí estou esperando…. mas para hoje não dá mais tempo… [cfr. Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > chats > WhatsApp_35.......76@s.whatsapp.net > chat-34; e Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > files > audio > 4d3bae8.-3.f9-4.f0-a9de-5c04a05..d5..opus_Converted], e pelas 20:40:45, “é foda esse … me garantiu e tudo…. mandei passaporte para a mulher da agência…. Ele disse cancela, para aí…. a mulher tá com medo… vou te mandar outra… até agora nunca mandou” [Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > files > audio > 2d4a2...-4...-4ee9-a3a0- 3...8d3ed1.a.opus_Converted]. Subsequentemente, sempre o mesmo interlocutor (utilizador do já acima referido número “…….”), refere em 02.06.2022, pelas 18:23:44, “esse …… é uma peste”, “Até hj tá enrolando”, e em 05.06.2022, pelas 18:56:08, “ele me disse que era para tu ligar para ele, que ele ia te entregar 100 euros para tu mandar para mim amanhã”, ao que o arguido BB responde, pelas 18:56:43, “Ele me deu 100 euros mas não era para tu não, era para o menino tirar o passaporte, e pelas 18:56, “Agora o peste não está atendendo não”, respondendo aquele “Fica ligando para esse negro do cão, que ele mandou que era para mim te avisar que era para tu ligar para ele” [cfr. Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > chats > WhatsApp_35.......76@s.whatsapp.net > chat-34; e Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > files > audio > f2..f8bb-9..c-4...-9.db8.ffac02.dc9.opus_Converted; ed7.aa05-e61f-4e2e-8efa-0beeb9ff5a21.opus_Converted; 7d9c8..b-f9a8-4a8.-9..fa5...aec4....opus_Converted]. E também em 05.06.2002, depois do interlocutor perguntar pelas 20:20:05 “Falou com ele” e “Iai nós tira a passagem ou não”, o arguido BB vem a dizer, pelas 22:42:57, “Ei perguntei ao …. aqui”, “Ele falou que não compensa eu entrar”, ao que aquele responde “Vai ser meia só pra nos dois”, “Tu vai entrar com 3.400 pow”, ao que o arguido BB pergunta “A mulher vai trazer dentro?”, após o que aquele interlocutor manda às 23:12:41 uma imagem com a fotografia do passaporte da arguida AA e depois em 06.06.2022, pelas 14:00:53, o bilhete eletrónico da viagem dessa mesma arguida, assim como pelas 23:47:43 pergunta “Quer a foto dela?”, respondendo o arguido já em 07.06.2022, pelas 05:24:39, “manda”, o que acontece pelas 08:15:34, ao mesmo tempo que, pelas 08:15:56, o arguido pergunta “Tu tem o número dela?”, respondendo aquele “Só a taty” [cfr. Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > chats > WhatsApp_35.......76@s.whatsapp.net > chat-34]. Acresce, ainda, que no próprio dia da chegada da arguida AA, sempre tendo por destinatário o mesmo interlocutor, o arguido BB manda um áudio, pelas 08:16:53, dizendo “eu tinha combinado com …. ontem que 07:00 da manhã agente vinha… quando foi 06:00 e pouquinho ligou a dizer que tava vindo e que tinha que deixar o primo dele… um monte de lororota… eu… tranquilo… aí eu chamei o Bolt…. Agora eu tou aqui esperando e tou olhando para ele… encontrei ele aqui… eu tava pensado, se tu tiver o número dela… fala para ver como está aqui a passada…”, ao que o interlocutor responde pelas 08:19:11 “a Taty falou para ela não responder ao Baba, só responder a ela… eu vou mandar mensagem para a …. para ver como tá…tu fica ligado aí… esse …. mala”, ao que o arguido responde “Pois tu fala para a …. mandar ela bloquear ele… e só quando ela passar desbloquear… ele tá ali direto com o telefone no ouvido, com certeza é atentando ela…”. Após, pelas 08:21:47, o arguido pergunta “Ela trouxe na barriga?”, ao que aquele interlocutor responde “Fora”, dizendo o arguido, pelas 08:29:42, “Por isso a calça folgada” [cfr. Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > chats > WhatsApp_35.......76@s.whatsapp.net > chat-34; Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > files > audio > e4e5...9e-8.d8-4...-8..f4f1b3......2.opus_Converted; 6b1..40e22-ea3c-4dfa-8...-ec8cb5.c7bc0.opus_Converted; 1..d070b-d8fe-46f1-9db9- b9...7eda4b4.opus_Converted]. Posteriormente a isso, torna-se claro que, a dado momento, considerando a multiplicidade de contactos que necessariamente se iam estabelecendo entre quantos tinham interesse no desembarque e entrada em Portugal da arguida AA, o mesmo interlocutor que se tem mencionado, pelas 08:31:59, reenvia ao arguido BB uma comunicação em que consta “Diz pro ……. não perder o …… de vista”, respondendo o arguido “Tou olhando pra ele e p desembarque”, ao que o interlocutor responde “Isso”, “Como é fora tu pega logo o nosso kkkk” (08:34:39) e depois pelas 09:15:54 “Cadê o preto?”, ao que arguido responde “Ta aqui”. E logo de seguida, por fim, sempre o mesmo utilizador do número “……..”, pelas 09:20:28, pergunta ao arguido BB “Nada da menina?”, respondendo este, pelas 09:22:09, “foi para a salinha” e pelas 10:09:48 “eu tou aqui já esperando ela” – cfr. Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > chats > WhatsApp_35.......76@s.whatsapp.net > chat-34; e Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > files > audio > a26b5..2-8..7-46ff-be83-b48aaecd48a5.opus_Converted]. No mais, também por poder contextualizar a situação dos autos, urge não desconsiderar que o arguido BB, em data próxima daquela que está em causa nestes autos, no caso, em 21.05.2022, recebeu e guardou no seu telemóvel, um documento intitulado “Laudo de Perícia Criminal Federal” [cfr. Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99 > Files > Document > 6...7f3e-0fd5- 4b3c-b77d-4da6a95eeb74], referente à apreensão de cocaína em embalagens dissimuladas nas pernas de dois passageiros no Aeroporto de Guarulhos, em São Paulo, precisamente o aeroporto de onde saiu a coarguida AA em 06.06.2022 e utilizando o mesmo modus operandi, o que, pelo menos, faz crer que estivesse alerta para isso, tanto mais que em 02.06.2022, pelas 18:03, remete audio que, pela proximidade das datas e linguagem que é utilizada, faz crer estarem em causa aqueles passageiros, quando refere “o careca tomou um tombo… agora esses dias duas pessoas ficaram lá em Guarulhos… ele está falando que vai vir aqui” [cfr. Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99 > Files > Audio > 8fcbe4..-e12c-4c4c-a0..-6..f3f11f7...opus_Converted]. Nesta senda, por relevantes, temos ainda as mensagens que o arguido BB chega a trocar com o utilizador do telefone “……” [que respeita a um indicativo do Brasil – cfr. https://www.in.........do-p....info/Indicativo+5.+br.php], o qual se identifica como “….”, dizendo o arguido em 27.05.2022, pelas 14:53:06, “Pq não manda o…..?, ao que o interlocutor responde “Porq …. nao quer levar nas pernas e outra”, vindo em 03.05.2022 pelas 12:39:29, a referir “Tu acredita veado que ontem consegui pegar material com Manolo!”, e pelas 12:52:26 remete uma imagem de uma balança digital a efetuar a pesagem de dois sacos plásticos, um dos quais evidenciando ter cápsulas no seu interior, ao que o arguido em resposta pelas 14:02:49 alude expressamente dizendo “Esse em cápsulas e do …..?” e pelas 14:08:49 diz “Sim, mas aí em cima tem 612 e em baixo tem essa embalada…” [cfr. Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > chats > WhatsApp_35.......76@s.whatsapp.net > chat-35; Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99 > Files > Audio > d7cf5..9-c9.1-45a7-9...-a5..eba6.....opus_Converted]. A este propósito, de concreto, e numa clara alusão ao coarguido CC, temos ainda que o utilizador do telefone “……..” vindo de mencionar, em comunicação dirigida ao arguido BB em 01.06.2022, pelas 23:32:53, chega a referir “…..sumiu mesmo né mano”, sendo que o arguido em 05.06.2022, pelas 14:21:07, remete um audio àquele dizendo “Essa aí tu vai trabalhar com o ….. e o ……., não é só com o …..” [cfr. Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99_C.E > chats > WhatsApp_35.......76@s.whatsapp.net > chat-35; Apple iPhone 6s (A1..8)_IMEI_35...........99 > Files > Audio > cba5...2-26a7-4a92-ae6e-d3...3b2c5.c1.opus_Converted]. Em face de todo o exposto, por suficientemente elucidativo, fácil se torna assim afastar as versões que, em audiência de julgamento, os arguidos BB e CC quiseram declarar, revelando-se outrossim manifesto que, de forma concertada, foram ambos ao aeroporto de Lisboa receber a coarguida AA e notoriamente com o conhecimento daquilo que a mesma trazia consigo, do que eram recetores ambos os arguidos.(…)”
Cumpre pois aferir se esta prova pericial consubstancia ou não prova proibida o que carretaria a nulidade invocada pelo recorrente.
Reza o artigo 126 n.º3 do C.P.P que (…) “Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão da vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.(…).
Por sua vez, o artigo 32 n.º 8 da Constituição da República Portuguesa apresenta a seguinte redacção:
Artigo 32.º
(Garantias de processo criminal)
1.
(…)
8.- São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicação
As ressalvas a que alude o art.º126 n.º3 do C.P.Penal permite constatar que nem todas as provas criminalmente ilícitas são provas processualmente proibidas. Tal resulta desde logo do preceituado nos artigos34 n. º2 e 4 do C.R.P.
Artigo 34.º
(Inviolabilidade do domicílio e da correspondência)
1.-O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.
2.-A entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.
3.-Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em situação de flagrante delito ou mediante autorização judicial em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei.
4.-É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal
Relevante, desde logo, para afastar a natureza proibida da prova, é a existência do consentimento do titular, a que se alude no referenciado art.º126 n. º4 do C.P.P., sendo certo que foi o que ocorreu no caso dos autos, dado o consentimento dado pelos titulares do telemóveis apreendidos no que toca ao acesso aos respectivos conteúdos pelas autoridades policiais.
Acrescenta o recorrente que, uma vez que o Tribunal “a quo”, quanto ao acórdão em apreço, formulou a convicção dos factos provados quanto ao recorrente com base nos dados conservados pelas operadoras de telecomunicações, por mais de 1 ano, e enviados para os presentes autos, a prova obtida mediante a utilização dos dados de base, tráfego e localização, nomeadamente localização, bem como a duração, data e hora das chamadas e mensagens, bem como o seu conteúdo, por força do Acórdão n.º 268/2022, de 19 de Abril, do Tribunal Constitucional a decisão da primeira instância atendeu a prova proibida que não devia ter sido valorada nem utilizada. Isto porque tal o dito Acórdão declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas dos art.º 4 e 6 da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho (Lei dos Metadados), por considerar que a prova resultante dos dados de base, tráfego e localização conservados pelas operadoras e enviadas aos autos, constituem prova proibida, não podendo ser usada nem valorizada em sede de fundamentação da decisão a proferir.
Ora, não assiste razão ao ora recorrente pela simples razão que o caso dos autos não se enquadra nas circunstâncias que o referenciado Acórdão do Tribunal Constitucional aborda.
Vejamos quais as normas declaradas inconstitucionais pelo referido Acórdão n.º 268/2022, de 19 de Abril:
Art. 4° da Lei 32/2008 de 17.07:
“1–Os fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações devem conservar as seguintes categorias de dados:
a)-Dados necessários para encontrar e identificar a fonte de uma comunicação;
b)-Dados necessários para encontrar e identificar o destino de uma comunicação;
c)-Dados necessários para identificar a data, a hora e a duração de uma comunicação;
d)-Dados necessários para identificar o tipo de comunicação;
e)-Dados necessários para identificar o equipamento de telecomunicações dos utilizadores, ou o que se considera ser o seu equipamento;
f)-Dados necessários para identificar a localização do equipamento de comunicação móvel. (…)”.
Art. 6° da Lei 32/2008 de 17.07:
“As entidades referidas no n.° 1 do artigo 4.° devem conservar os dados previstos no mesmo artigo pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação”.
Art. 9° da Lei 32/2008 de 17.07:
“1–A transmissão dos dados referentes às categorias previstas no artigo 4.° só pode ser autorizada, por despacho fundamentado do juiz de instrução, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves.
2–A autorização prevista no número anterior só pode ser requerida pelo Ministério Público ou pela autoridade de polícia criminal competente.
3–Só pode ser autorizada a transmissão de dados relativos:
a)-Ao suspeito ou arguido;
b)-A pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou
c)-A vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.
4–A decisão judicial de transmitir os dados deve respeitar os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, designadamente no que se refere à definição das categorias de dados a transmitir e das autoridades competentes com acesso aos dados e à protecção do segredo profissional, nos termos legalmente previstos.
5–O disposto nos números anteriores não prejudica a obtenção de dados sobre a localização celular necessários para afastar perigo para a vida ou de ofensa à integridade física grave, nos termos do artigo 252.°-A do Código de Processo Penal.
6–As entidades referidas no n.° 1 do artigo 4.° devem elaborar registos da extracção dos dados transmitidos às autoridades competentes e enviá-los trimestralmente à CNPD”.
Remetendo-nos para o douto Acórdão da Relação de Lisboa de 22/02/2023, doutamente relatado pela Exma. Juiz Desembargadora Alda Tomé Casimiro, o Tribunal Constitucional aborda os dois regimes previstos no art.º4 já mencionado:
- o previsto na redacção dos art.º 4 a 8 da Lei n.º32/2008 de 17.07 e relativo à obrigação de conservação pelos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas ou de uma rede pública de comunicações; neste âmbito o tribunal constitucional apenas considerou inconstitucional a obrigação para os fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações, conservarem os dados previstos no art. º4 da supra mencionada Lei, pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação. Pelo que os ditos operadores não mantêm assim qualquer obrigação de conservação pelo período de um ano.
- o previsto nos art.s 9 a 11 da mesma Lei n.º32/2008 de 17.07, atinente ao seu acesso pelas autoridades competentes para a investigação e repressão criminal.
E nesta abordagem, nomeadamente aquela que se prende com o acesso aos dados armazenados por parte das autoridades competentes para a investigação e repressão criminal, cingiu a declaração de inconstitucionalidade, ainda que com força obrigatória geral, à parte em que não está prevista uma notificação ao visado de que os dados conservados foram disponibilizados àquelas autoridades, notificação essa que deveria estar acautelada desde que tal comunicação não coloque em risco as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros.
Donde se conclui que não foi a transmissão de dados prevista no art.º9 da referida Lei que foi declarada inconstitucional mas tão só a parte da mesma norma que omite a previsão da notificação ao visado do acesso àqueles mesmos dados.
Nesta senda, e reportando-nos ao caso em apreço, urge concluir que não estamos sequer perante a questão de acesso a metadados, entendendo-se por “”metadados das telecomunicações” são os dados das mesmas que não são comunicados: são os dados sobre os dados comunicados; são os dados gerados antes e durante o processo de comunicação, que estão na posse dos fornecedores desses serviços (doravante, apenas FS). Não são o conteúdo comunicado: o som (incluindo a voz), a imagem (estática ou dinâmica), o texto, os dados informáticos em geral.». Os metadados das comunicações são meio de prova que podem assumir diferentes formas, podem traduzir-se numa factura detalhada (em papel ou formato digital) ou no registo de informação sobre uma determinada comunicação, nomeadamente a localização geográfica da sua ocorrência.
O problema subjacente à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral de normas da Lei 32/2008, de 17-07, não está na possibilidade de recurso a metadados em si como meio de prova, está antes na possibilidade de conservação desses dados, dessas informações, e de acesso aos mesmos para que sejam utilizados como meio de prova no âmbito do processo penal Na verdade, se a própria intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, prevista e regulada pelos arts. 187.º a 190.º do CPPenal, não suscita por si mesma qualquer juízo de inconstitucionalidade, representando esta ingerência o mais elevado grau de intromissão na vida privada e no sigilo das comunicações, dificilmente se compreenderia que a utilização de dados de tráfego ou de localização celular como meio de prova, que representam, reconhecidamente, um nível de intromissão sensivelmente menos relevante, pudesse justificar um tal juízo.”[7]
Na verdade, a perícia realizada foi consentida pelos visados, a arguida AA e o arguido BB, que autorizaram o acesso por parte das autoridades policiais aos dados constantes dos seus telemóveis, isto é, afastando com tal consentimento, desde logo, a inconstitucionalidade invocada pelo recorrente no que se refere quer “…aos dados sobre os dados comunicados… dados gerados antes e durante o processo de comunicação…”, quer no que toca ao acesso ao conteúdo comunicado .
Note-se ainda que os dados disponibilizados o foram para as perícias solicitadas em 09/06/2022 e finalizadas em 12/09/2022, não tendo as mesmas necessitado, in casu, de pedido de acesso a dados conservados pelo período de um ano pelas respectivas operadores (atente-se nas datas das transmissões apreciadas pelo tribunal ““a quo””), limitando-se aquela perícia à análise do conteúdo comunicado.
Por outro lado, a transmissão de dados de tráfego é permitida ainda pela legislação portuguesa, nomeadamente no quadro do preceituado no art.º 189 n. º2 do C.P.P., quer no quadro do regime previsto no art. º14 da lei do Cibercrime (Lei n. º109/2009 de 15/09).
E corrido todo o processado certo é que , mercê do prévio e expresso consentimento dos visados para o acesso aos conteúdos dos telemóveis examinados e periciados, não encontramos qualquer violação da qual decorra qualquer nulidade ou irregularidade que invalide o acesso aos dados ora em discussão.
Improcede pois, no que a esta questão importa, o invocado vicio da Nulidade e Inconstitucionalidade da prova obtida, assumindo-se esta como prova proibida usada na motivação da decisão da matéria de facto (factos provados 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 19, 20 e 21), porque obtida com ofensa à reserva da intimidade da vida privada e da inviolabilidade das telecomunicações – nos termos e para os efeitos do n. 3 do art.º 126 do CPP e do n. 8 do art.º 32, art.º 261 e art.º 34, todos da CRP., por força do teor do Acórdão n.º268/2022 de 19/04 do Tribunal Constitucional, o qual declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, as normas dos art.ª 4 e 6 da Lei n.º32/2008 de 17/07 (Lei dos Metadados).
Improcede, pois, o recurso neste segmento.
(….)
Improcede assim, na totalidade, a pretensão recursória do arguido CC.
III–DISPOSITIVO
Improcede o recurso interposto por BB em todos os seus segmentos, considerando este tribunal de recurso que não se verifica qualquer violação do art.º 327.º do C.P.P, não se verifica qualquer nulidade de excesso de pronúncia por força do art.º 379.ºc) do CPP., e não se verifica qualquer violação do art.º 355.º do por violação do princípio do contraditório, confirmando-se ainda a pena de 5 anos e 6 meses de prisão em que foi condenado o arguido BB em primeira instância.
Improcede o recurso interposto por CC em todos os seus segmentos, considerando este tribunal de recurso que não se verifica qualquer nulidade ou inconstitucionalidade da prova obtida com ofensa à reserva da intimidade da vida privada e da inviolabilidade das telecomunicações – nos termos e para os efeitos do n. 3 do art.º 126 do CPP e do n. 8 do art.º 32, art.º 261 e art.º 34, todos da CRP (Constituição da República Portuguesa) por força do Acórdão n.º 268/2022, de 19 de Abril, do Tribunal Constitucional, o que consubstanciaria prova proibida nos termos e para os efeitos do n.3 do art.º 126 do CP do n.º 8 do art.º 32 da CRP; assim como não se verifica qualquer insuficiência de prova no que se reporta ao facto dado como provado com o número 19.
Pelo exposto, acordam os juízes da 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento aos recursos interpostos por BB e CC confirmando na íntegra o Acórdão recorrido.
Custas pelos Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC´s (art.ºs 513º, n.º 1, do CPP, e 8º, n.º 9, do RCP, com referência à tabela III anexa), obviamente sem prejuízo do eventual apoio judiciário de que sejam beneficiários.
Notifique e D.N.
Lisboa, ds
(texto elaborado pela relatora e revisto, integralmente, pelos seus signatários, sendo por todos assinado electronicamente.)
Maria Ângela Reguengo da Luz
Cristina Luísa da Encarnação Santana
Paula Albuquerque
[1]acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção, com a mesma fonte.
[2](CRP Anotada, págs. 202 e 206)
[3]A. Anselmo de Castro, Dir. Processual Civil Declaratório, ed., 1981, 1.°-44.
[4]Neste sentido, designadamente, o Acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 7.11.07, no proc. 07P3630, disponível em www.dgsi.pt.
[5]Código de Processo Penal Anotado, 7.ª Edição, pág. 521.,
[6]O exame realizado ao telemóvel iphone 6s apreendido ao arguido Mário da Conceição Sousa de fls. 399/406 e respetivo suporte em pen a fls. 585, beneficiou de termo de consentimento desse arguido, a fls. 394, quanto ao acesso a todo o respetivo conteúdo.
[7]Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 29/03/2023, relatado por Maria Joana Grácio; processo 47/22.6PEPRT, in www.dgsi.pt)
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