| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes na 8.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – RELATÓRIO
1.1. Inconformadas com o acórdão arbitral proferido em 18.09.2025, no âmbito do processo arbitral n.º 1/20024/AHC/ASB, do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, em que é demandante Cottees – Compra e Venda de Imóveis, Lda., e demandada Consest – Promoção Imobiliária, S.A., e que tem por objecto o litígio relativo à liquidação da indemnização por danos relativos a i) despesas e ii) oportunidades perdidas, que aquela demandada foi condenada a pagar àquela demandante, por acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26.03.2019 (Proc. n.º 877/18.3YRLSB.S1) e de 18.02.2020 (877/18.3YRLSB.S2) e cujo montante foi relegado para liquidação posterior, vieram ambas interpor recurso de apelação para esta Relação.
O referido acórdão arbitral decidiu:
«1.º Julgar totalmente improcedente o pedido de liquidação da sentença do Supremo Tribunal de Justiça de 26.03.2019, que tem por objeto o pagamento das despesas da Demandante com o processo arbitral e recursos judiciais anteriores, com o valor de €558.020,00 (quinhentos e cinquenta e oito mil e vinte euros);
2.º Julgar totalmente improcedente o pedido de liquidação da sentença do Supremo Tribunal de Justiça de 26.03.2019, que tem por objeto a compensação do lucro cessante da Demandante ou do Grupo Temple respeitante a cinco promoções imobiliárias alternativas, com o valor de € 82.435.887,00 (oitenta e dois milhões, quatrocentos e trinta e cinco mil, oitocentos e oitenta e sete euros);
3.º Julgar totalmente improcedente o pedido de liquidação da sentença do Supremo Tribunal de Justiça de 26.03.2019, que tem por objeto a compensação do lucro cessante da Demandante ou do Grupo Temple respeitante à promoção imobiliária alternativa Estoril-Sol, com o valor de € 50.294.628,50 (cinquenta milhões, duzentos e noventa e quatro mil, seiscentos e vinte e oito mil euros e cinquenta cêntimos);
4.º Julgar parcialmente procedente o pedido de liquidação da sentença do Supremo Tribunal de Justiça de 26.03.2019, que tem por objeto a compensação das despesas da Demandante e do Grupo Temple, acrescido do rendimento da aplicação desse capital, no valor de €1.190.129,78 (um milhão cento e noventa mil cento vinte e nove euros e setenta e oito cêntimos), ao qual acrescem ainda juros indemnizatórios ou compensatórios calculados desde a data da prolação deste acórdão até integral pagamento sobre o montante de €514.763,85, segundo a taxa legal de juros comerciais do artigo 102.º, § 3 e 4 do Código Comercial».
Mais decidiu fixar «o valor da causa em €82.993.907,00 (oitenta e dois milhões, novecentos e noventa e três mil, novecentos e sete euros)» e proceder à repartição dos encargos e custos da arbitragem nos seguintes termos:
«1. Demandante e Demandada suportam em partes iguais os encargos com a arbitragem, os quais já se encontram totalmente liquidados, nenhum reembolso ou compensação havendo que fazer a este título;
2. Demandante e Demandada suportam os seus custos de representação na arbitragem e outros com ela relacionados, nenhuma quantia podendo exigir à outra a este título».
1.2. Na sua apelação, a demandada Consest – Promoção Imobiliária, S.A., formula os seguintes pedidos:
«(i) Ser o elenco dos factos dados como provados modificado nos termos requeridos;
(ii) Ser o elenco dos factos dados como não provados modificado nos termos requeridos;
(iii) Ser a Decisão recorrida revogada quanto ao segmento decisório que condenou a Demandada a pagar à Demandante € 323.400, referente a danos de terceiros, por erro de julgamento;
(iv) Ser a Decisão recorrida declarada nula quanto ao segmento decisório que condenou a Demandada a pagar à Demandante juros compensatórios ou, caso assim não se entenda, ser o referido segmento decisório revogado, por erro de julgamento;
(v) Ser a Decisão recorrida revogada quanto ao segmento decisório que condenou as Partes a suportarem os encargos da arbitragem em partes iguais e a suportarem, respetivamente, os seus custos com representação na arbitragem e outros com ela relacionados, por erro de julgamento, substituindo-a por outra que condene as Partes a suportarem tais encargos e custos em função do respetivo decaimento»
E sintetizou as suas alegações recursivas nas seguintes conclusões:
«A. Vem o presente Recurso interposto do Acórdão Arbitral proferido em 18/9/2025, que (a) julgou parcialmente procedente o pedido de liquidação da decisão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/3/2019, condenando a Demandada a pagar à Demandante o valor de € 1.190.129,78, acrescido de juros compensatórios calculados desde a data da prolação do Acórdão a quo até integral pagamento, sobre o montante de € 514.763,85, segundo a taxa legal de juros comerciais do artigo 102.°, § 3 e 4 do Código Comercial; e que (b) julgou que a Demandante e Demandada suportam em partes iguais os encargos com a arbitragem, e que cada uma suporta os seus custos de representação na arbitragem e outros com ela relacionados.
B. Não pode a Demandada, aqui Recorrente, conformar-se com a decisão impugnada, nos segmentos acima transcritos, que assenta numa inadequada ponderação e valoração da prova produzida a este respeito e numa incorreta interpretação e aplicação do Direito.
Impugnação da matéria de facto
Factos relativos à partilha de recursos entre o Grupo Temple
C. Foi incorretamente julgado provado que:
a)“o Grupo Temple, de que faz parte a Demandante, criava sociedades a quem eram atribuídos projetos de promoção imobiliária (sociedades-veículo ou sociedades-projeto) e que estas partilhavam uma estrutura de meios — recursos humanos e materiais — custeada pelas sociedades TMPL, SGPS, S.A. e TMPL, Promoção Imobiliária, S.A.”;
b)“havia custos do Grupo Temple partilhados pelas várias sociedades veículo, o que inclui também custos com fornecedores externos de servicos, como era o caso do arquiteto [AA]”;
c)“a prática do Grupo Temple [era a] de só imputar os custos às sociedades veículos ou sociedades projeto quando estas tivessem receitas”;
d) os custos da Demandante com o Projeto não lhe foram totalmente imputados, por a mesma não ter chegado a gerar receitas, tendo sido definitivamente suportados também pela TMPL SGPS e pela TMPL PI; e
e) uma parcela (não determinada) dos custos correspondente a “meios usados especificamente no desenvolvimento do Projeto da Quinta Falagueira” não foram imputados à Demandante, mas sim “partilhados”.
D. Deveria ter sido dado como provado que as IES da Demandante refletem todos os custos e despesas com o Projeto entre 2003 e 2015, no montante total de € 191.363,85 (cfr. Doc. A-40).
E. Para dar como provados os factos referidos em C), o Tribunal a quo baseou-se apenas nos depoimentos das testemunhas da Demandante, sem qualquer suporte nas suas contas ou noutros documentos.
F. Em matérias de índole contabilística, fiscal ou financeira, é expectável que existam documentos que permitam confirmar ou infirmar determinada prática, não devendo os Tribunais basear-se exclusivamente em prova testemunhal para dar como provados factos que deveriam encontrar-se refletidos em documentação idónea. Nestes casos, a prova testemunhal deve ser encarada como acessória, destinada a elucidar ou interpretar documentos concretos, e não como meio principal de demonstração dos factos.
G. Em qualquer caso, os depoimentos escritos das testemunhas da Demandante sempre seriam manifestamente insuficientes para provar os factos referidos em C), sendo genéricos, vagos e totalmente omissos a respeito (i) da prática de os custos das sociedades-veículo serem centralizados na TMPL SGPS e TMPL PI; (ii) da prática de apenas imputar os custos às sociedades-veículo quando as mesmas começassem a gerar receitas e (iii) de os custos da Demandante terem sido suportados pela TMPL SGPS e pela TMPL PI, não lhe tendo sido imputados por a mesma não ter gerado receitas.
H. Os esclarecimentos prestados em audiência pelas testemunhas BB e CC foram também vagos e imprecisos e apenas confirmaram que tais factos não deveriam ter sido dados como provados.
I. Por exemplo, BB referiu que o Grupo Temple não tinha registos e não controlava a afetação e distribuição de custos a cada projeto e a cada sociedade (cfr. minutos 00:48:45 a 00:49:06) e que não existia um controlo sobre a afetação a cada sociedade dos custos dos estudos externos contratados para cada projeto (cfr. minutos 00:49:11 a 00:49:20); além disso, não conseguiu esclarecer qual o motivo concreto que teria levado o Grupo Temple a não refletir na contabilidade da Demandante as suas (supostas) despesas reais com o Projeto, apenas referindo vagamente que era a “estratégia do Grupo” definida “pelo acionista” (cfr. minutos 00:51:14 a 00:56:01).
J. CC, o “accionista”, referiu que não era “a pessoa indicada” para falar de alocação de custos do Grupo, designadamente com o Projeto (cf. minutos 00:19:12 a 00:19:20).
K. Mesmo que os referidos depoimentos parecessem confirmar de algum modo os factos dados como provados pelo Tribunal a quo, o que não foi o caso, sempre seria necessário ter em conta que as testemunhas da Demandante são parciais e não depuseram de forma credível.
L. Por exemplo, as testemunhas da Demandante não redigiram os seus depoimentos escritos apresentados, o que foi confirmado em audiência por BB (minutos 00:28:39 a 00:29:18); BB e CC têm uma estreita relação pessoal, sendo cunhados (cfr. depoimento testemunhal de BB prestado em audiência, minutos 00:31:42 a 00:31:48); BB e CC têm um interesse direto no desfecho da causa: BB é administrador de várias sociedades do Grupo (cfr. minutos 00:30:33 a 00:30:38) e CC é o segundo maior credor da TMPL SPGS e permanece ligado ao Grupo Temple (cfr. minutos 00:30:30 a 00:32:27); BB teve um papel parcial no litigio, tendo fornecido ao Perito da Demandante informação incompleta e não fidedigna sobre os projetos imobiliários do Grupo Temple, enviesando o trabalho e cálculos desse Perito (cfr. minutos 01:36:35 a 01:40:51, e 01:42:26 a 01:44:42); BB prestou esclarecimento falsos em audiência (cfr. artigos 790.º e ss. Réplica; Docs. R-19 e R-21; minutos 01:09:27 a 01:10:23).
M. A suposta imputação às sociedades-veículo dos seus custos apenas quando as mesmas começassem a gerar receitas e, em particular, a não imputação da totalidade dos custos do Projeto à Demandante, foi contrariada pela prova documental produzida: (i) de acordo com as suas IES, os custos da Demandante no período de 2003 a 2015 totalizaram € 191.363,85 (cfr. Docs. A-6 a A-15 e R-31 a R-33), sendo este valor mais do que suficiente para o acompanhamento de um Projeto em que todas as despesas foram suportadas pela Demandada e que “permaneceu num estado muito embrionário”; (ii) as 3 faturas relativas a serviços prestados pelo AA no âmbito do Projeto foram emitidas à Demandante e não a outras sociedades do Grupo (cfr. Doc. A-44) e são compatíveis com as IES da Demandante.
N. É, por isso, inverosímil e incompreensível que o Tribunal tenha presumido que outras sociedades do Grupo Temple terão suportado ainda mais custos relativos ao Projeto, não refletidos nas IES da Demandante, assumindo, sem qualquer prova que o sustente, que a totalidade das despesas e custos com o Projeto não estariam refletidas nas IES da Demandante, quando, independentemente de existir ou não partilha de recursos no seio do Grupo Temple, tal significaria que o Grupo Temple e a Demandante teriam desrespeitado as normas fiscais e contabilísticas aplicáveis, que as obrigavam a refletir na contabilidade de cada sociedade do Grupo as respetivas despesas e receitas.
O. Face ao exposto, deve ser modificada a decisão sobre a matéria de facto, devendo ser dado como não provado que: (i) as sociedades do Grupo Temple partilhavam, entre si, uma estrutura de meios – recursos humanos e materiais – custeada pelas sociedades TMPL SGPS e TMPL PI; (ii) a prática do Grupo Temple era de só imputar os custos dos projetos imobiliários às sociedades-veículo do Grupo quando estas gerassem receitas; e que (iii) os custos do Grupo Temple com o Projeto não foram totalmente imputados à Demandante, tendo sido suportados também pela TMPL SGPS e pela TMPL PI.
P. Pelos motivos acima expostos, deve igualmente ser modificada a decisão sobre a matéria de facto, devendo ser dado como provado que as IES da Demandante refletem todos os custos e despesas com o Projeto entre 2003 e 2015, no montante total de € 191.363,85.
Q. Caso se entenda, o que não é claro, que o Tribunal Arbitral considerou provado que a Demandada tinha conhecimento que existia uma determinada “prática” de partilha de recursos no Grupo Temple, e que os recursos utilizados com cada projeto eram imputados às sociedades-veículo, incluindo à Demandante, apenas aquando da geração de receitas, este facto foi erradamente julgado como provado.
R. Não há quaisquer elementos que permitam dar esse “conhecimento” como provado: (i) tal não resulta do Contrato (cfr. Doc. A-23), nem de qualquer outro documento; (ii) nenhuma das testemunhas se pronunciou sobre esse alegado “conhecimento” (nos depoimentos escritos apresentados ou em audiência).
S. Como tal, caso se entenda que o Tribunal deu como provado que a Demandada tinha conhecimento desta “prática”, deve ser dado como não provado que a Demandada tinha “conhecimento” de que existia uma determina prática de partilha no Grupo Temple e que os recursos utilizados com cada projeto eram imputados às sociedades-veículo, incluindo à Demandante, apenas aquando da geração de receitas.
Factos relativos ao AA
T. Foi incorretamente julgado provado que: “o AA, recebeu, entre o início da vigência do contrato de consórcio em 2003 (08-jan-2003) e 2009, um valor mensal de € 3500 e, entre 2010 e 2015, até à denúncia do contrato de consórcio (08-abr.-2015), um valor mensal de € 1750”, totalizando “um valor global de € 404.250,00”.
U. A única prova produzida a respeito do recebimento de valores por parte do AA foram 3 faturas de € 1.750, de 2014, no valor global de € 5.250 (Doc. A-40).
V. Além de não ter sido produzida prova documental – tal como reconhecido pelo Tribunal Arbitral –, também não foi feita qualquer outra prova a este respeito e a Demandante não invocou nem demonstrou qualquer impossibilidade de prova deste facto.
W. A decisão do Tribunal nesta matéria assentou apenas em presunções, tendo tomado como factos-base: (i) a execução, pelo Arquiteto, da maioria dos atos da Demandante no âmbito do Contrato, com um contributo além dos meses de maio, junho e agosto de 2014; (ii) a presunção de que não trabalhou gratuitamente; e (iii) a suposta razoabilidade de uma remuneração alinhada com o mercado.
X. De nenhum destes elementos, isolada ou conjuntamente, resulta, segundo as regras da experiência, a consequência de que o Arquiteto auferiu, durante 13 anos, uma remuneração fixa mensal nos valores e períodos dados como provados. Tal extrapolação é arbitrária e inadmissível à luz do artigo 349.º do Código Civil.
Y. Acresce que os restantes factos infirmam a presunção de que o Arquiteto auferiu uma remuneração fixa e mensal ao longo do período contratual, no valor total de € 404.250:
a) o AA não era um trabalhador do Grupo Temple, mas sim um prestador de serviços;
b) as 3 faturas juntas a este respeito foram emitidas por uma sociedade detida pelo Arquiteto e não pelo próprio;
c) o Arquiteto era administrador/gerente de várias empresas do Grupo Temple;
d) nos termos do Contrato, a Demandante não tinha uma remuneração fixa, nem periódica, sendo a mesma inteiramente dependente do resultado do Projeto (cfr. FP 29, alínea O) e FP 32, cláusula 9.º), pelo que, seguindo as regras da experiência, o mais provável seria que a remuneração de quem era administrador de várias empresas do Grupo e o principal interveniente técnico no Contrato estivesse, no essencial, alinhada com a lógica de remuneração contingente do Projeto, i.e., condicionada ao eventual sucesso do Projeto;
e) num contexto de gravíssima crise no sector imobiliário e de ruína financeira do Grupo Temple, com múltiplas sociedades em insolvência ou pré-insolvência, seria ilógico presumir que a Demandante (ou alguma outra sociedade do Grupo) pagaria ao longo dos anos mais de € 400.000 ao AA pelo seu desempenho num Projeto que não gerou qualquer receita.
Z. Por conseguinte, deve ser dado como não provado que o AA tenha recebido, entre 2003 e 2009, um valor mensal de € 3.500 e, entre 2010 e 2015, um valor mensal de € 1.750, num total de € 404.250.
AA. O Tribunal a quo deu ainda incorretamente como provado que “estes valores foram pagos por uma sociedade do Grupo Temple distinta da Demandante”.
BB. Não estando provado o facto-base (existência, periodicidade e valores da remuneração do AA), não pode, consequentemente, dar-se como provado que tais valores tenham sido pagos.
CC. Em todo o caso, e sem conceder, nunca poderia dar-se como provado que essa remuneração foi paga por uma sociedade do Grupo Temple distinta da Demandante nem que os valores constantes das IES da Demandante não refletem nenhum dos pagamentos ao Arquiteto …:
a) o facto de as IES da Demandante referentes aos anos de 2003 a 2009 não refletirem a suposta remuneração mensal do AA nesses anos deveria ter levado o Tribunal a quo a concluir que esse valor mensal não era verdadeiro, e não a presumir, através de uma lógica afastada da lei aplicável e da normalidade, que a remuneração do Arquiteto foi paga por uma sociedade do Grupo Temple distinta da Demandante, que teria omitido esses custos nas suas IES;
b) o raciocínio do Tribunal é especulativo, já que nem sequer identificou quais as sociedades do Grupo e em que respetivas IES estariam refletidos os custos de € 404.250;
c) a prova produzida revela que os custos com o AA (sem conceder) terão sido incorridos diretamente pela Demandante, porquanto as únicas 3 faturas juntas a respeito dos serviços do AA foram emitidas à Demandante (cfr. Doc. A-44, o que foi reconhecido pelo Tribunal a quo);
d) a própria Demandante afirmou, no presente processo, que parte dos supostos custos (entre 2010 e 2013) com o AA foram por si diretamente suportados e contabilizados, pelo que, e sem conceder, só se poderia concluir que também teria suportado e contabilizado outros eventuais custos nos demais exercícios (já refletidos nas suas IES), face à inexistência de prova em sentido contrário ou sequer de uma explicação para a existência de um procedimento diferente;
e) mesmo considerando os supostos valores de remuneração do AA (sem conceder), as IES da Demandante seriam compatíveis com a existência de pagamentos relativos a serviços do Arquiteto, sendo o valor resultante das IES da Demandante nos anos de 2010 a 2015 totalmente compatível com os valores de remuneração do Arquiteto (erradamente) dados como provados pelo Tribunal a quo.
DD. Face ao exposto, deve ser dado como não provado que a eventual remuneração do AA tenha sido paga por uma sociedade do Grupo Temple distinta da Demandante.
Factos relativos aos “juros compensatórios”
EE. Do mero facto de a Demandante ser uma sociedade comercial, o Tribunal extraiu diversas ilações, designadamente que a Demandante/Grupo Temple teria investido as quantias que alocou ao Projeto em instrumentos financeiros de alto risco, que lhe teriam proporcionado uma rentabilidade bastante elevada e estável por mais de duas décadas, equivalente aos juros legalmente previstos para operações comerciais (i.e., entre 7% e 12%), que sustentaram factualmente a condenação da Demandada a pagar “juros compensatórios” vencidos desde 2003 até integral pagamento.
FF. Trata-se de presunções inadmissíveis, à luz dos artigos 342.º, n.º 1 e 349.º do CC, já que a Demandante nunca alegou os factos presumidos e a Demandada não se pôde pronunciar sobre os mesmos, constituindo a sua formulação uma violação dos princípios do dispositivo e do contraditório, previstos nos artigos 30.º, n.º 1, als. b) e c), e 33.º, n.º 2 da LAV, artigo 17.º, n.º 2, do Regulamento do CAC ex vi artigo 7.º, n.º 1 e 2, do Regulamento do Processo Arbitral.
GG. Acresce que a inexistência de um nexo lógico entre o facto-base (a Demandante é uma sociedade comercial) e os factos presumidos (investimentos em instrumentos financeiros com um retorno entre 7% e 12%) coloca as presunções do Tribunal no campo da mera ficção, verificando-se um vício no raciocínio do Tribunal a quo, que inutiliza as presunções.
HH. Ademais, à luz dos factos provados, designadamente que (i) o investimento financeiro da Demandante/Grupo Temple – que atuava no ramo imobiliário – teria coincidido em grande medida com a crise de 2008 em Portugal e com a forte contração do setor imobiliário, que apresentava margens líquidas médias negativas entre 2006 e 2015; (ii) várias sociedade do Grupo Temple, incluindo a sua holding, estiveram em PER/insolvência, com dependência crítica de financiamento bancário e liquidações de ativos para redução de passivo; (iii) vários projetos imobiliários a cargo de entidades do Grupo Temple não chegaram a bom termo, tendo gerado prejuízos e custos para o Grupo - é inviável concluir que o Grupo teria alocado um qualquer capital excedente em aplicações financeiras de alto risco e de forma continuada.
II. A própria Demandante alegou (embora não se aceite essa alegação) que teria aplicado os montantes por si investidos no Contrato em projetos imobiliários alternativos, nada dizendo sobre o investimento em instrumentos financeiros, o que corrobora a falta de plausibilidade da presunção do Tribunal a quo.
JJ. Ao considerar tais factos como provados com base em presunções, o Tribunal Arbitral efetuou uma aplicação e interpretação errada das normas dos artigos 342.º, n.º 1 e 349.º do Código Civil, dos artigos 30.º, n.º 1, als. b) e c), 33.º, n.º 2 e 46.º, n.º 3, al. a), subal. v) da LAV, do artigo 17.º, n.º 2, do Regulamento do CAC ex vi artigo 7.º, n.º 1 e 2, do Regulamento do Processo Arbitral e do artigo 3.º do CPC.
KK. Face ao exposto, deve ser dado como não provado que, se não fosse o Contrato, a Demandante teria aplicado os custos e despesas que alocou ao Projeto em instrumentos financeiros, em depósitos bancários ou noutras aplicações, que essa aplicação teria sido rentável e que teria sido obtida uma rentabilidade equivalente à taxa legal de juros comerciais durante o período de 2003 a 2025.
Impugnação da matéria de direito
Decisão quanto à ressarcibilidade de danos sofridos por terceiros
LL. O Tribunal Arbitral condenou a Demandada a pagar à Demandante uma indemnização por danos que, no entender do Tribunal, foram sofridos por terceiros.
MM. Tais danos referem-se à suposta remuneração paga ao AA, por uma sociedade (não identificada) do Grupo Temple diferente da Demandante (€ 323.400,00).
NN. Esta decisão deve ser revogada já que extravasa o âmbito do incidente de liquidação e o caso julgado, delimitados na ação anterior, tendo o Tribunal a quo efetuado uma aplicação e interpretação errada do artigo 47.º, n.º 2 da LAV, artigos 619.º, n.º 1, 621.º e 716.º do CPC:
a) essa(s) outra(s) entidade(s) do Grupo Temple que teria(m) sofrido danos não foi(ram) parte(s) na anterior ação declarativa, nem nesta ação;
b) a causa de pedir e o pedido na primeira ação não abrangiam o ressarcimento dos prejuízos sofridos por outras entidades,
c) o Supremo Tribunal de Justiça não condenou a Demandada a indemnizar os danos sofridos por outras entidades, mas sim danos sofridos pela Demandante, tendo clarificado expressamente, no Acórdão de 18/12/2020, que as despesas indemnizáveis seriam as “suportadas pela própria Demandante”;
d) o Tribunal a quo reconheceu que “a decisão de condenação genérica não refere, em lado algum, despesas ou receitas virtuais de outras sociedades do grupo”,
OO. É irrelevante que o Tribunal Arbitral conclua que a Demandante, em termos substantivos, pode incluir na indemnização o dano de terceiro, quando é pacífico que essa matéria não foi discutida na anterior ação e que não foi mencionada ou pretendida pelo Supremo Tribunal de Justiça na decisão liquidanda, tratando-se de uma configuração inovatória e radicalmente diferente do alegado direito indemnizatório da Demandante, que nunca poderia surgir no incidente de liquidação.
PP. Assim, os supostos danos sofridos por entidades distintas da Demandante, seriam sempre irrelevantes na presente ação, não correspondendo aos danos indemnizáveis de acordo com a decisão do Supremo Tribunal de Justiça.
QQ. A decisão do Tribunal de condenar a Demandada a indemnizar a Demandante, por supostos “danos” de terceiros não sofridos pela Demandante deve igualmente ser revogada porque desconsidera o direito constituído (artigos 406.º, n.º 2, 483.º, n.º 1 e 798.º do CC), segundo o qual só são ressarcíveis danos sofridos pelo credor, resultantes da violação da sua posição creditícia.
RR. A decisão do Tribunal a quo não parte do direito vigente, mas sim de uma solução propugnada nos “trabalhos preparatórios do Código Civil vigente”, que “não foi transposta para o Código Civil”, i.e., de uma solução que legislador teve oportunidade de ponderar e não pretendeu consagrar.
SS. É errada a tese do Tribunal de que o legislador pretendeu “deixar o tema aberto para futura reflexão jurisprudencial e doutrinária”, já que se fosse esse o caso a redação do artigo 798.º do Código Civil teria sido outra (ter-se-ia estabelecido apenas que o devedor se torna responsável pelo prejuízo que causa, sem especificar a quem) e não se teriam previsto, no âmbito da responsabilidade extracontratual, exceções expressas à regra da irressarcibilidade dos danos de terceiras (cfr. artigos 495.º e 496.º do CC), já que as mesmas seriam redundantes, se o sistema fosse inerentemente aberto.
TT. A jurisprudência e a doutrina posterior à entrada em vigor do Código Civil não permitem concluir pela admissibilidade da liquidação de danos de terceiros neste contexto.
UU. Os poucos argumentos expostos pelo Tribunal Arbitral a favor da solução adotada não podem ser acolhidos e, sem conceder, apenas teriam relevância de iure condendo.
VV. Por mero dever de patrocínio, saliente-se que a Demandante não alegou a existência de qualquer abuso de direito por parte da Demandada, nem o Tribunal a quo fundamentou a liquidação de “danos” não sofridos pela Demandante com base em eventual abuso de direito da Demandada. Acresce que, face aos factos apurados nos autos, tal entendimento seria, de todo, insustentável.
WW. Sem conceder, mesmo que se considerasse admissível o entendimento do Tribunal sobre a possibilidade de ressarcimento de danos sofridos por terceiros no direito português, tal doutrina nunca poderia ser aplicada no presente caso, já que as IES da Demandante refletem todos os custos e despesas com o Projeto, com exceção dos suportados pela Demandada, inexistindo danos de terceiros.
XX. Além disso, não ficou provado quem seria o terceiro para o qual alegadamente os danos da Demandante teriam sido “deslocados” e não existe qualquer prova da suposta “deslocação de danos”, o que gera uma situação opaca e de grave insegurança jurídica.
YY. Pelo exposto, ao liquidar danos de terceiros, o Tribunal a quo efetuou uma aplicação e interpretação errada das normas dos artigos 406.º, n.º 2, 483.º, n.º 1, e 798.º do Código Civil, do artigo 47.º, n.º 2 da LAV, e dos artigos 619.º, n.º 1, 621.º e 716.º do CPC devendo tal segmento decisório ser revogado.
O recurso à equidade para determinação da alocação do suposto custo do AA ao Projeto
ZZ. O Tribunal Arbitral considerou, mediante uma avaliação equitativa do dano, ao abrigo do artigo 566.º, n.º 3, do CC, que: “o custo ou despesa do Grupo Temple alocado ao projeto corresponde a 80% do valor de € 404.250,00, total da remuneração que o Tribunal Arbitral considera ter sido paga ao AA pelo Grupo durante o período de execução do Contrato de Consórcio.”.
AAA. Não deve ser dado como provado que o AA tenha recebido uma remuneração fixa mensal no valor total de € 404.250 durante a execução do Contrato, nem que essa remuneração tenha sido custeada por outra empresa do Grupo que não a Demandante.
BBB. De qualquer modo, o recurso à equidade in casu foi totalmente arbitrário e, por isso, inadmissível à luz do artigo 566.º, n.º 3, do CC, porquanto:
a) O Tribunal a quo chegou ao referido percentual tendo considerado que a) “a execução do Contrato de Consórcio por parte da Cottees terá exigido uma atividade de coordenação e gestão do projeto urbanístico importante, capaz de absorver os serviços de um profissional durante largos períodos.”; e que b) “foram desempenhadas pelo AA a maioria das tarefas em que se concretizou a parte de responsabilidade da Cottees no desenvolvimento do Projeto da Falagueira”. No entanto, A circunstância mencionada em a) não se baseia em nenhum facto provado, já que o Tribunal considerou irrelevantes os factos alegados pela Demandante a respeito do conteúdo da sua atividade no desenvolvimento do Projeto.
b) O Tribunal a quo desconsiderou as circunstâncias do caso concreto, que, de acordo com as regras da experiência, não permitiriam presumir que o AA se teria dedicado quase exclusivamente ao Projeto durante 13 anos, mas sim que teria distribuído o seu tempo entre o Projeto, a administração de outras sociedades do Grupo e prestação serviços a essas ou a outras sociedades, designadamente desconsiderou que:
c) o Projeto “permaneceu num estado muito embrionário ao longo da vida do Consórcio”;
d) a execução do Projeto implicou uma “distribuição irregular no tempo”;
e) o AA era um prestador de serviços do Grupo Temple;
f) o Arquiteto era gerente/administrador de múltiplas sociedades do Grupo Temple (R-13, R-16, R-21, R-24, R-27, R-30, R-56, R-66 e R-67); e
g) a própria Demandante alegou que, a partir de 2010, o Projeto “passou a exigir uma menor dedicação”.
CCC. Assim, ao ter fixado o percentual em causa, o Tribunal a quo efetuou uma aplicação e interpretação errada da norma do artigo 566.º, n.º 3, do CC, devendo o segmento decisório que condenou a Demandada a reembolsar a Demandante da remuneração supostamente paga ao AA ser revogado.
Decisão quanto à fixação de juros “compensatórios”
DDD. O Tribunal a quo condenou a Demandada a pagar à Demandante juros compensatórios, calculados à taxa legal prevista no artigo no artigo 102.º, §§ 3 e 4 do Código Comercial, desde 2003 até integral pagamento, que foram computados no montante total de € 675.365,93, desde 2003 até à data da prolação do Acórdão Arbitral (18/9/2025).
EEE. Além do já demonstrado sobre a inadmissibilidade das presunções utilizadas pelo Tribunal a quo a este propósito, este segmento decisório deve ainda ser declarado nulo, por se tratar de questão que o Tribunal a quo não poderia conhecer e por consistir numa condenação em objeto diverso do pedido, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, als. d) e e) do CPC. Tal segmento decisório violou o princípio do dispositivo consagrado nos artigos 33.º, n.º 2, e 46.º, n.º 3, al. a), subal. v) da LAV, e no artigo 3.º do CPC, uma vez que a Demandante não formulou qualquer pedido de “juros indemnizatórios” sobre as quantias correspondentes às despesas que alocou ao Projeto, conforme reconhecido pelo Tribunal a quo. A Demandante peticionou apenas o pagamento de juros de mora a contar da apresentação da Petição Inicial, tendo o Tribunal a quo julgado o mesmo é improcedente.
FFF. Além disso, o pedido subsidiário formulado nos artigos 541.º e 542.º das alegações finais escritas da Demandante, relativo à condenação da Demandada a pagar a rentabilidade que teria sido obtida em promoções imobiliárias alternativas entre 2003 e 2015, atualizado pelo índice de correção monetária de 1,177, desde essa data até à Petição Inicial, é objetivamente diverso da decisão do Tribunal a quo, que condenou a Demandada a pagar juros “indemnizatórios”, à taxa legal dos juros comerciais, no total de € 675.365,93 desde, 2003 até 18/9/2025 e a continuar a pagar esses juros até integral pagamento das quantias em dívida.
GGG. Mesmo que assim não se entendesse, a decisão do Tribunal a quo sempre violaria o princípio do contraditório e constituiria uma verdadeira decisão-surpresa, tendo o Tribunal a quo efetuado uma interpretação e aplicação errada dos artigos 30.º, n.º 1, als. b) e c) da LAV e artigo 17.º, n.º 2, do Regulamento do CAC ex vi artigo 7.º, n.º 1 e 2, do Regulamento do Processo Arbitral, devendo também por este motivo ser declarada nula, ao abrigo do artigo 615.º, n.º 1, als. d) e e) do CPC, já que a Demandada não teve a oportunidade de se pronunciar sobre a aplicação da taxa de juros legal invocada pelo Tribunal aos custos e despesas que a Demandante supostamente alocou ao Projeto desde 2003 a 2015, que partiu do pressuposto que esse capital teria sido aplicado em instrumentos financeiros rentáveis.
HHH. Essa condenação da Demandada a pagar supostos “juros compensatórios” vencidos desde 2003 consiste numa solução jurídica que as partes não tinham a obrigação de prever, afastando-se claramente do perímetro factual e legal alegado e discutido neste incidente.
Decisão quanto à repartição dos custos processuais
III. No que concerne à repartição dos custos totais da arbitragem, o Tribunal Arbitral decidiu que a Demandante e Demandada suportam em partes iguais os encargos com a arbitragem e que a Demandante e Demandada suportam os seus custos de representação na arbitragem e outros custos com ela relacionados.
JJJ. Os custos totais da arbitragem abrangem os “encargos da arbitragem” (i.e., honorários e as despesas dos árbitros, os encargos administrativos do processo e as despesas com a produção de prova suportadas pelo Centro) e os “custos da arbitragem” (i.e., restantes custos e despesas razoáveis em que as Partes demonstrem ter incorrido por causa da sua intervenção na arbitragem incluindo os honorários e despesas incorridos com a respetiva representação na arbitragem), nos termos conjugados do artigo 49.º, n.º 2 do Regulamento da CAC ex vi artigo 11.º, n.º 3 do Regulamento do Processo Arbitral) e artigos 11.º, n.º 3, e 17.º, n.º 7 do Regulamento do Processo Arbitral.
KKK. Todos os custos referidos deverão ser distribuídos entre as Partes pelo Tribunal, não sendo nesta sede aplicáveis as limitações que vigoram no processo civil quanto à possibilidade de condenação de uma parte nos honorários de mandatários da parte contrária.
LLL. Encontra-se assente que os custos totais da arbitragem, conforme resulta do Acórdão Arbitral, ascenderam ao valor total de € 1.231.631,70, incluindo, € 496.793,20 relativos a encargos de arbitragem (i.e., “honorários árbitros e encargos administrativos com o processo”) e € 734.838,50 relativos a custos da arbitragem (i.e., “honorários dos mandatários” e custos respeitantes a “relatórios periciais”).
MMM. O Tribunal a quo aplicou erradamente de forma supletiva o artigo 49.º, n.º 3 do Regulamento do CAC quanto à repartição dos custos do processo arbitral, quando deveria ter aplicado a norma expressa prevista no artigo 17.º, n.º 7 do Regulamento do Processo Arbitral, que dispõe que distribuição dos custos totais da arbitragem deve ser feita de acordo com o critério do decaimento, sem qualquer permissão para ter em conta outros critérios.
NNN. Face ao valor peticionado pela Demandante (€ 82.993.907,00 a título de capital, acrescida de juros (moratórios)) e ao montante indemnizatório liquidado pelo Tribunal Arbitral (€ 514.763,85, a título de capital, acrescida de juros (compensatórios)), o decaimento da Demandante na presente ação foi de aproximadamente 99%, pelo que o Tribunal a quo deveria ter condenado a Demandante a pagar 99% dos custos totais da arbitragem.
OOO. Pelo exposto, a decisão relativa à distribuição dos custos totais da arbitragem deve ser revogada e substituída por outra que condene a Demandante a suportar 99% dos custos totais da arbitragem. Ao decidir de forma diversa, o Tribunal a quo efetuou uma interpretação e aplicação errada das normas dos artigos 7.º, n.º 1, 17.º, n.º 7, do Regulamento do Processo Arbitral e do artigo 49.º, n.º 3 do Regulamento da CAC».
1.3. A demandante Cottees – Compra e Venda de Imóveis, Lda., contra-alegou, pronunciando-se no sentido de ser negado provimento ao recurso e de ser mantida a decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões:
«1. O Supremo Tribunal de Justiça decidiu, por Acórdão transitado em julgado, que a RECORRENTE incumpriu o Contrato de Consórcio celebrado com a RECORRIDA, condenando-a a indemnizar a RECORRIDA pelo interesse contratual negativo, abrangendo as despesas inerentes à alocação de uma parte da sua estrutura empresarial ao projeto e o custo de oportunidade, a liquidar em incidente de liquidação, tendo o Tribunal Arbitral liquidado os danos da RECORRIDA, em € 1.190.129,78.
2. Nas suas alegações, a RECORRENTE oculta ou falta à verdade, em pelo menos, quatro premissas relevantes: Em primeiro lugar, a RECORRENTE omite que foi ela própria que procurou o GRUPO TEMPLE para o desenvolvimento do Projeto, tendo ficado inequivocamente provado que foi a RECORRENTE que sondou, procurou e interessou a RECORRIDA para intervir como promotor de desenvolvimento imobiliário no Contrato de Consórcio, reconhecendo expressamente a larga tradição e experiência da RECORRIDA/ GRUPO TEMPLE na promoção, desenvolvimento e gestão de projetos imobiliários de grande dimensão.
3. Em segundo lugar, a RECORRENTE omite que incumpriu dolosamente o Contrato de Consórcio, tendo o mesmo sido executado durante mais de doze anos sem que a RECORRENTE alguma vez desse sinal de que não o pretendia cumprir, fazendo sempre a RECORRIDA crer no cumprimento do Contrato, e tendo a RECORRENTE apenas alterado a sua conduta em 2015, após a alteração dos seus responsáveis em novembro de 2014, comunicando em junho de 2015 que o Contrato supostamente teria caducada dois anos e meio antes, em janeiro de 2013.
4. A RECORRENTE admitiu que incumpriu intencionalmente o Contrato de Consórcio, alegando que em 2015, no âmbito de um processo de reestruturação do grupo societário, teria «descoberto» que o Contrato tinha caducado em 2013, quando ficou provado que, nesses dois anos, após 8 de janeiro de 2013 as partes continuaram a executar o contrato, sendo evidente que a RECORRENTE sabia perfeitamente que o mesmo não tinha caducado, nessa data – procurando apenas uma justificação jurídica para respaldar o seu incumprimento e fazer seu todo o lucro do empreendimento objeto do consórcio.
5. Em terceiro lugar, a RECORRENTE falta à verdade quando refere os seus contributos para o Contrato de Consórcio, afirmando que investiu € 77.341.641,04, quando este montante se refere, na sua quase totalidade, ao custo inicial de aquisição do Imóvel e à remuneração desse capital incorridos há mais de doze anos, em 2003, tratando-se de custos que em nada podiam ser «estancados» pela cessação ilícita do Contrato de Consórcio em 2015.
6. À data da cessação, a RECORRENTE não vinha suportando quaisquer custos relevantes com a execução da promoção imobiliária do Imóvel, tendo nos três anos que antecederam a cessação ilícita do Contrato de Consórcio gastado apenas € 182.961,35 com o projeto, sendo inacreditável que a RECORRENTE tenha alegado que cessou o contrato movida por uma suposta necessidade de estancar um investimento ou perdas de 77 milhões de euros.
7. Em quarto lugar, a RECORRENTE afirma não deter qualquer perspetiva de obtenção de lucros com o desenvolvimento do projeto, quando a cessação ilícita do Contrato de Consórcio visou, precisamente afastar a RECORRIDA da partilha dos avultados lucros gerados pelo desenvolvimento do imóvel, reservando-os integralmente para si, conforme demonstram os recentes Relatórios e Contas da RECORRENTE que preveem ativos por impostos diferidos no valor de € 11.838.442,00, o que significa que a RECORRENTE assume legalmente a expectativa razoável de vir a obter lucros futuros.
8. Nos seus Relatórios e Contas desde 2015, a RECORRENTE apresenta valores elevados de ativos por impostos diferidos, que legalmente só podem ser constituídos se a RECORRENTEprevê com elevada probabilidade ter lucros no futuro, tendo um ano após a cessação ilícita do contrato já considerado provável vir a ter lucros de € 10.510.573,63 na promoção do Imóvel.
9. Da rúbrica «Propriedades de Investimento» prevista no Relatório e Contas da RECORRENTE de 2022 resulta de forma clara e inequívoca que a RECORRENTE prevê obter lucros astronómicos com a promoção imobiliária do imóvel objeto do consórcio, com receitas superiores a 150 milhões de euros, tendo ficado demonstrado, segundo as demonstrações financeiras da própria Recorrente, que a promoção imobiliária do Imóvel gerará receitas, no mínimo, na ordem dos €160.496.604.
10. Nos termos do artigo 44.º, n.º 1 do Código Comercial, as contas da RECORRENTE, sociedade comercial, fazem prova contra esta, provando que a RECORRENTE falta descaradamente à verdade quando afirma repetidamente que a promoção imobiliária do Imóvel não daria lucro, quando por outro lado assume e divulga nas suas contas que obterá receitas no valor de mais de 160 milhões de euros, por essa promoção.
11. Estas quatro premissas que a RECORRENTE oculta ou falseia revelam uma tentativa deliberada de distorcer os factos e a realidade deste caso, tentando desviar o Tribunal ad quem da enorme censurabilidade do incumprimento da RECORRENTE e dos prejuízos efetivos que este causou à RECORRIDA, que trabalhou no projeto do consórcio sem qualquer remuneração ou compensação, ao longo de mais de doze anos.
Do Recurso quanto aos factos relativos à partilha de recursos entre o GRUPO-TEMPLE:
12. A RECORRENTE não logrou demonstrar qualquer erro na apreciação da prova quanto ao funcionamento do GRUPO TEMPLE e à partilha de recursos entre sociedades do grupo, devendo manter-se a decisão do Tribunal a quo, sendo que a RECORRENTE pretende criar uma ficção e distorcer a realidade dos factos, substituindo-a por um vazio formalismo jurídico alheado aos factos e à realidade sobejamente conhecida e querida pela RECORRIDA, ao celebrar o Contrato.
13. Ficou claro que a RECORRIDA é uma sociedade-veículo inserida no GRUPO TEMPLE, sem estrutura própria (trabalhadores ou ativos relevantes), usando instalações, equipamentos e pessoal das sociedades-mãe TMPL SGPS e TMPL PI, que suportam centralmente os custos comuns das sociedades do Grupo Temple com pessoal, fornecimentos e serviços externos, depreciações e impostos, conforme foi confirmado pelas IES da Recorrida, daquelas duas sociedades e de outras sociedades-veículo do grupo
14. Ficou documentalmente provado que a RECORRIDA tem a mesma sede que a Temple SGPS e outras sociedades do GRUPO TEMPLE, partilhando as mesmas instalações e recursos, o mesmo número de telefone e o mesmo técnico oficial de contas, tendo os gerentes da RECORRIDA sido também administradores da TMPL, tomando decisões de gestão sobre todo o Grupo-Empresa Temple, que exerce a sua atividade, como uma só empresa.
15. Os gerentes da RECORRIDA não auferiam qualquer remuneração, sendo remunerados como administradores de outras empresas do GRUPO TEMPLE, conforme se comprova pela rubrica de remuneração dos respetivos órgãos sociais constante da IES do ano de 2010 que indica € 0,00.
16. A RECORRIDA não tinha (nem tem) quaisquer trabalhadores ao seu serviço durante a execução do Contrato de Consórcio, cumprindo as suas obrigações contratuais através dos trabalhadores do GRUPO TEMPLE, conforme se comprova pela ausência de registo de trabalhadores nas suas IES.
17. A análise e confronto entre os IES das sociedades TMPL e TMPL PI e os IES da RECORRIDA, Bairro Antigo, Dimafer e Margudo (sendo estas outras sociedades-veículo do grupo), durante o período de execução contratual, evidencia que aquelas duas sociedades (TMPL e TMPL PI) suportavam os custos ou gastos fixos destas sociedades-veículo do GRUPO TEMPLE, nomeadamente da RECORRIDA, uma vez que os respetivos custos totalizaram o valor de € 43.253.893 face a gastos acumulados de apenas € 703.737 das outras quatro sociedades, durante os doze anos de execução do contrato.
18. O facto de a TMPL SGPS e a TMPL PI suportarem e contabilizarem as despesas de funcionamento da RECORRIDA foi demonstrado através de prova testemunhal, corroborada e confirmada pela prova documental junta, bem como pelas presunções judiciais que decorrem simplesmente das regras normais da experiência, sendo manifestamente incorreto que o Tribunal a quo se teria baseado «apenas» em prova testemunhal, como alega a RECORRENTE.
19. A alegação da RECORRENTE de que, mesmo que existisse partilha de custos entre as sociedades do grupo, o Tribunal não poderia ter considerado estes factos por alegado desrespeito a normas fiscais e contabilísticas é manifestamente infundada, não considerando que existem regimes especiais de contabilidade e de tributação para grupos de sociedades, como o regime especial de tributação de grupos de sociedades (RETGS), que têm justamente em conta a substância económico-material desta forma moderna de organização da empresa, não se ficando apenas pela sua pura organização jurídico-formal.
20. Termos então em que deve o Tribunal considerar como improcedente – O QUE SE REQUER – o pedido da RECORRENTE de dar como não provados os factos relativos à prática do GRUPO TEMPLE de centralizar os custos de todos os projetos em duas sociedades do Grupo e de só imputar os custos às sociedades-veículo quando estas tivessem receitas; julgando também improcedente o pedido para considerar como provado que a totalidade dos custos com o projeto teriam sido suportados pela RECORRIDA.
21. Por outro lado, a RECORRENTE também não logrou provar que o Tribunal a quo teria agido em erro ao dar como provado que a RECORRENTE conhecia este sistema de partilha de recursos do GRUPO TEMPLE.
22. A Decisão Arbitral fundamentou corretamente a conclusão de que a Consest «conhecia bem esta relação de grupo»298 no facto de a sociedade-mãe (Big Temple SGPS) também ter subscrito o Contrato de Consórcio, por vontade da própria RECORRENTE, o que demonstra inequivocamente que as partes contrataram com plena consciência da estrutura de grupo e da dependência da RECORRIDA relativamente aos recursos do GRUPO TEMPLE.
23. O Contrato de Consórcio contém múltiplos elementos que evidenciam o conhecimento e aceitação pela Recorrente da estrutura organizacional do GRUPO TEMPLE e da partilha de recursos entre as suas sociedades, nomeadamente: (i) a Temple SGPS é parte do Contrato de Consórcio; (ii) a RECORRIDA é uma sociedade dominada pela Temple SGPS; (iii) o contrato foi celebrado também no interesse da Temple SGPS e (iv) devido à reconhecida qualidade e experiência do GRUPO TEMPLE; (v) a Recorrente exigiu que a Temple SGPS mantivesse o controlo da RECORRIDA; (vi) o Contrato reconhece à Temple SGPS a faculdade de indicar um administrador da RECORRIDA; (vii) a Temple SGPS obrigou-se a relevantes deveres de informação prévios; e (viii) a Temple SGPS assumiu a obrigação de suportar custos de indemnização.
24. A correspondência enviada por terceiros ao consórcio era muitas vezes enviada também à Temple SGPS, o Dr. CC (fundador do GRUPO TEMPLE e que não era administrador da RECORRIDA) participou e praticou inúmeros atos de execução do Contrato de Consórcio, e a própria RECORRENTE nas atas do seu conselho de administração refere-se múltiplas vezes à Temple SGPS como sua contraparte contratual, tendo inclusivamente comunicado a esta sociedade (à data, com a denominação PTL SGPS) a cessação ilícita do contrato, referindo-se expressamente ao «Contrato de Consórcio celebrado com a COTTEES e a então TEMPLE em janeiro de 2003».
25. A RECORRENTE, na arbitragem da ação principal sustentou que o PER da TMPL SGPS seria causa de resolução do Contrato de Consórcio e defendeu que a Temple SGPS é parte deste Contrato e que a RECORRIDA não passa de um instrumento daquela sociedade «sem meios materiais e humanos próprios», tendo juntado mesmo um Parecer jurídico para sustentar que, em bom rigor, a TMPL e a RECORRIDA são apenas uma única e mesma parte contratual, pelo que chega a ser chocante que agora afirme que se trata de entidades totalmente diferentes., apenas para não ressarcir os danos que (segundo o STJ) causou.
26. Face a este conjunto de elementos objetivos e documentados, é absolutamente insustentável a alegação da RECORRENTE de que desconhecia a estrutura de grupo do GRUPO TEMPLE e a partilha de recursos entre as suas sociedades-veículo, sendo que a Recorrente não só conhecia perfeitamente esta estrutura organizacional como a exigiu, aceitou e dela beneficiou ao celebrar o Contrato de Consórcio, tendo a própria Recorrente uma estrutura social em tudo semelhante à do GRUPO TEMPLE.
27. O Acórdão do STJ que determina a indemnização dos danos correspondentes à alocação da «estrutura empresarial» da RECORRIDA à execução do contrato de consórcio, ao longo de mais de 10 anos, só será cumprido se os custos dessa estrutura forem efetivamente ressarcidos, independentemente de os mesmos estarem refletidos, na contabilidade de outra sociedade do Grupo Temple (a TMPL SGPS), que também celebrou o contrato de consórcio.
28. Face a estes elementos, e com o devido respeito, não se consegue vislumbrar que assista qualquer razão à Recorrente, termos então em que deve o Tribunal considerar como improcedente – O QUE SE REQUER – o pedido da RECORRENTE de dar como não provados os factos sobre o conhecimento pela RECORRENTE da partilha de recursos entre o GRUPO TEMPLE e do seu custeio pelas sociedades TMPL SGPS e TMPL PI.
Do Recurso quanto aos factos relativos à remuneração do Arquiteto AA:
29. A RECORRENTE não conseguiu demonstrar que Tribunal a quo procedeu erradamente a dar como provado que «o AA, recebeu, entre o início da vigência do contrato de consórcio em 2003 (08-jan-2003) e 2009, um valor mensal de € 3500 e, entre 2010 e 2015, até à denúncia do contrato de consórcio (08-abr.-2015), um valor mensal de € 1750», que foi totalizar «um valor global de € 404.250,00»299, vejamos:
30. Ora, inicialmente, entre 2003 e 2010, numa fase de maior trabalho do projeto, o AA prestava serviços em exclusivo ao GRUPO TEMPLE relativos ao projeto e auferia pelos mesmos o valor mensal de € 3.500,00, pagos contra a emissão de recibos verdes, tendo posteriormente, a partir de 2010, o projeto passado a exigir uma menor dedicação, deixando o AA de estar afeto ao projeto em exclusividade e passando a receber um valor mensal de € 1.750,00.
31. Desde logo, no entendimento da Decisão Recorrida, grande parte da contribuição da RECORRIDA para o Projeto foi efetuada através do AA, convicção que se funda no depoimento do próprio, no depoimento do Arquiteto DD, no depoimento de BB e também nas Alegações Finais da própria Recorrente, tendo o Tribunal Arbitral recorrido a presunções judiciais com base na experiência e senso comum, já que é natural que um profissional altamente qualificado não trabalhasse gratuitamente durante mais de uma década , considerando que a remuneração alegada e provada pela RECORRENTE se situaria nos valores de mercado, ou, quando muito, abaixo destes.
32. O facto de o AA ser prestador de serviços e não trabalhador subordinado não só não afasta a necessidade de remuneração, como até a reforça: os prestadores de serviços são normalmente remunerados por cada serviço prestado ou através de avença mensal, sendo absolutamente inconcebível que um prestador de serviços profissional trabalhe gratuitamente durante mais de uma década (!)
33. É prática comum que arquitetos e outros profissionais liberais prestem os seus serviços através de sociedades unipessoais ou sociedades por quotas por si detidas, por razões de organização profissional e de otimização fiscal, sendo que o facto de as faturas terem sido emitidas por uma sociedade detida pelo AA não altera minimamente a substância económica da operação: o AA prestou os serviços e foi remunerado por esses serviços.
34. Está provado que os gerentes da RECORRIDA não eram remunerados pelas sociedades-veículo, conforme se comprova pela rubrica de remuneração dos órgãos sociais da IES do ano de 2010 da RECORRIDA, que indica um valor de € 0,00 a título de remuneração aos órgãos sociais, sendo coerente com a estrutura de grupo familiar e com a prática de não remunerar os órgãos sociais das sociedades-veículo, tendo no entanto o AA prestado serviços técnicos profissionais de arquitetura, coordenação e gestão do Projeto, que iam muito além das funções meramente societárias de um administrador, e que justificavam plenamente a sua remuneração como prestador de serviço.
35. Seria absolutamente ilógico e contrário às regras da experiência que o AA, durante mais de uma década, tivesse executado os atos técnicos necessários à participação da RECORRIDA na execução do projeto do Consórcio (reuniões com arquitetos, coordenação de estudos, gestão de concursos, negociações com a Câmara Municipal, etc.), ou seja, na promoção de um dos maiores empreendimentos imobiliários do País, similar ao parque das Nações, sem receber qualquer remuneração, apenas porque exercia funções não remuneradas de gerente da RECORRIDA.
36. A crise financeira do setor imobiliário e do GRUPO TEMPLE ocorreu essencialmente a partir de 2010 e a grande parte da remuneração alegada (€ 3.500 mensais) refere-se ao período anterior à crise (2003-2010, quando o GRUPO TEMPLE estava em plena atividade e desenvolvimento, sendo que o facto de o Projeto não ter gerado receitas não significa que o GRUPO TEMPLE não tivesse de remunerar os profissionais que trabalharam no Projeto, pois os custos com recursos humanos e técnicos são custos correntes que têm de ser suportados independentemente do sucesso ou insucesso do Projeto.
37. Termos então em que deve o Tribunal considerar como improcedente – O QUE SE REQUER – o pedido da RECORRENTE de dar como não provado que o AA tenha recebido, entre 2003 e 2009, um valor mensal de € 3.500 e, entre 2010 e 2015, um valor mensal de € 1.750, num total de € 404.250.
38. Por outro lado, a RECORRENTE não conseguiu demonstrar que o tribunal a quo procedeu erradamente ao dar como provado que «estes valores foram pagos por uma sociedade do Grupo Temple distinta da Demandante»300, vejamos:
39. Desde logo, o Tribunal Arbitral fundou a decisão de que os pagamentos ao AA foram efetuados por outra sociedade do GRUPO TEMPLE numa comparação dos IES das várias sociedades do GRUPO TEMPLE, o que tornou plausível a conclusão de que os pagamentos ao AA não poderiam ter sido suportados unicamente pela RECORRIDA, cujos IES em alguns exercícios apresentam despesas inferiores a €25 (vinte cinco euros) tendo-se dado como provado que havia custos do GRUPO TEMPLE partilhados pelas várias sociedades veículo, o que inclui também custos com fornecedores externos de serviços, como era o caso do AA.
40. O argumento da RECORRENTE assenta numa premissa errada: que todos os custos relacionados com a execução do Contrato de Consórcio pela RECORRIDA teriam necessariamente de estar refletidos nas IES da RECORRIDA, quando está amplamente provado nos autos que o GRUPO TEMPLE funcionava como uma única empresa, através de uma estrutura de partilha de recursos, em que as sociedades-veículo (como a RECORRIDA) não tinham estrutura própria, utilizando recursos humanos e materiais custeados centralmente pelas sociedades TMPL SGPS e TMPL PI e refletidos na respetiva contabilidade.
41. O Tribunal deu como provada a prática geral do GRUPO TEMPLE de custear meios comuns (recursos humanos e materiais) usados pelas sociedades-veículo, através da TMPL SGPS e da TMPL PI sendo perfeitamente plausível e coerente com a estrutura organizacional do GRUPO TEMPLE que a remuneração do AA, enquanto prestador de serviços externo, fosse paga centralmente por uma das sociedades de suporte (TMPL SGPS ou TMPL PI) e não pela RECORRIDA, sendo que a ausência da remuneração nas IES da RECORRIDA não infirma a existência da remuneração, antes confirma que esta foi paga por outra sociedade do Grupo.
42. A análise das IES da RECORRIDA demonstra objetivamente que os pagamentos não foram feitos pela RECORRIDA (porque os valores não estão lá refletidos), e a prova da estrutura de partilha de custos do Grupo demonstra que foram feitos por uma das outras sociedades do grupo.
43. Não era necessário que o Tribunal a quo identificasse a rubrica contabilística específica nas IES da TMPL SGPS ou da TMPL PI, uma vez que o relevante era determinar se os pagamentos foram feitos pelo grupo-empresa da RECORRIDA, sendo que exigir tal identificação seria impor um ónus probatório excessivo e desnecessário, bastando demonstrar que os pagamentos não foram feitos pela RECORRIDA e que a estrutura de partilha de custos do Grupo justifica que tenham sido feitos por outra sociedade.
44. Termos então em que deve o Tribunal considerar como improcedente – O QUE SE REQUER – o pedido da RECORRENTE de dar como não provados que a remuneração do AA tenha sido paga por uma sociedade do GRUPO TEMPLE distinta da RECORRIDA.
Do Recurso quanto à ressarcibilidade de danos de terceiros:
45. A RECORRENTE visou, sem sucesso, reduzir artificialmente a indemnização devida, alegando que apenas seriam ressarcíveis danos sofridos diretamente pela RECORRIDA, ignorando deliberadamente que esta é uma mera sociedade-veículo sem qualquer estrutura própria que executou o Contrato exclusivamente com recursos do GRUPO TEMPLE.
46. Esta tese formalista visa dissociar a aparência jurídica da substância económica, com o objetivo manifesto de frustrar a reparação integral dos danos causados pela denúncia ilícita do Contrato de Consórcio, quando os prejuízos foram materialmente suportados pelo Grupo que assumiu o risco operacional.
47. A pretensão de limitar a indemnização ao âmbito formal da RECORRIDA ignora que os prejuízos foram suportados materialmente por recursos do GRUPO TEMPLE, que assumiu o custo operacional e suportou perdas efetivas e mensuráveis decorrentes do incumprimento da RECORRENTE, tratando-se de uma estratégia meramente instrumental e dilatória que visa apenas, por via de formalismos, obstar ao ressarcimento pleno dos danos causados à RECORRIDA, em violação do Acórdão do STJ.
48. Em primeiro lugar, o STJ determinou que a indemnização do interesse contratual negativo deve ressarcir as despesas inerentes à alocação de uma parte da estrutura empresarial da Cottees ao Projeto e o custo de oportunidade da empresa, devendo ser ressarcidas as despesas de recursos humanos e técnicos alocados ao Projeto, na medida em que não tenham sido já suportadas pela RECORRENTE/DEMANDADA nos termos da cláusula 2.ª, n.º 1 do Contrato de Consórcio.
49. Ora, as despesas inerentes à alocação de uma parte da estrutura empresarial da RECORRIDA ao Projeto não se confundem com as despesas do consórcio perante terceiros que eram suportadas pela RECORRENTE, estando aqui apenas em causa as despesas suportadas pela própria RECORRIDA, como as retribuições dos técnicos da RECORRIDA que se dedicaram ao Projeto e outros custos da estrutura empresarial da RECORRIDA.
50. De acordo com o Acórdão do STJ, a Recorrente deve indemnizar as despesas inerentes à alocação da «estrutura empresarial» da RECORRIDA ao projeto, da alocação de parte dos seus recursos materiais, humanos, técnicos e financeiros ao Projeto, durante mais de doze anos, sendo a todos os títulos evidente que aquele Acórdão não será cumprido se essas despesas com estrutura e recursos não forem indemnizadas, apenas porque estes são partilhados com outras empresas do grupo e refletidos, na respetiva contabilidade.
51. Em segundo lugar, o Tribunal a quo estava obrigado a cumprir os Acórdãos do STJ que consideraram que a RECORRIDA sofreu danos relativos a despesas com a alocação da sua estrutura empresarial ao cumprimento do Contrato e determinou o apuramento do respetivo valor na presente ação de liquidação, o que ocorreu (de modo parcial, sem conceder) com a determinação da indemnização relativa à remuneração do AA.
52. Só com a liquidação das despesas da RECORRIDA se assegurará o cumprimento do Acórdão do STJ que decidiu que a RECORRIDA deve ser indemnizada pelos danos de despesas incorridas e do custo de oportunidade e mandou apurar o respetivo valor na presente ação – caso contrário, estaríamos perante uma flagrante violação do caso julgado, que é o que a RECORRENTE aqui pretende.
53. Em terceiro lugar, dos próprios articulados da RECORRENTE301 resulta que esta suportou apenas os custos ou despesas do consórcio perante terceiros necessários à realização do Empreendimento, confirmando que nunca alegou ter suportado as despesas inerentes à alocação de uma parte da estrutura empresarial da RECORRIDA ao Projeto, limitando-se a alegar que suportou as despesas do consórcio relativas à contratação de terceiros.
54. A prova documental302 é inequívoca, tendo a RECORRENTE e a Sagestamo reconhecido por escrito que, de acordo com o Contrato de Consórcio, a RECORRIDA e o GRUPO TEMPLE não faturam à RECORRENTE qualquer despesa ou custo inerente à promoção e desenvolvimento do Imóvel, reconhecendo também que a RECORRENTE não tem qualquer estrutura e que toda a atividade de promoção imobiliária cabe à RECORRIDA.
55. Por lado, a prova testemunhal303 é clara no sentido de que foi a RECORRIDA que suportou todos os custos e despesas com a alocação da sua estrutura empresarial ao Projeto, ao longo de mais de doze anos, ficando absolutamente claro que a Recorrente não suportou quaisquer custos ou despesas da estrutura empresarial da RECORRIDA alocada ao Projeto e tinha perfeita consciência de que a obrigação de suportar os custos com o empreendimento do consórcio não incluía esses custos.
56. Em quarto lugar, a RECORRIDA é unicamente um veículo especial criado com o propósito de o GRUPO TEMPLE participar no Contrato de Consórcio, sendo este facto também conhecido e querido pela RECORRENTE, tendo sido mesmo uma condição por esta imposta, para que o GRUPO TEMPLE participasse no Contrato de Consórcio, sendo a todos os títulos evidente que a RECORRENTE não tinha qualquer interesse em celebrar um contrato com a relevância do contrato de consórcio com uma mera sociedade-veículo, sem quaisquer bens e qualquer experiência em projetos anteriores, se esta não integrasse o GRUPO TEMPLE.
57. Em quinto lugar, o Acórdão do STJ só será cumprido se forem indemnizados os custos fixos da estrutura que a RECORRIDA partilha com o GRUPO TEMPLE, já que os danos a indemnizar se referem às despesas inerentes à alocação de uma parte desta estrutura empresarial ao Projeto, justamente a parte da estrutura que a RECORRIDA usou na execução do Contrato de Consórcio, dano emergente que o STJ mandou indemnizar, independentemente da forma como essas despesas ou custos estão contabilizados.
58. Assim, o Acórdão do STJ só será cumprido se se apurar o valor do dano dessas despesas, o que não depende nem é determinado pela forma como estas eram contabilisticamente imputadas às diferentes empresas do GRUPO TEMPLE nem das relações patrimoniais entre as empresas do GRUPO TEMPLE.
59. Em sexto lugar, ficou provado que a RECORRIDA desenvolveu uma extensíssima atividade, ao longo de treze anos, em execução do Contrato de Consórcio, já que foi a RECORRIDA que realizou toda a atividade de promoção imobiliária do Imóvel304, tendo a RECORRENTE desempenhado um papel passivo de mero «promotor-investidor» que era mantido informado de todas as ações de promoção do Empreendimento e suportava os custos relativos à contratação de terceiros, tendo a RECORRENTE e a Sagestamo feito questão de deixar expresso no Contrato de Consórcio que este papel passivo resultava de uma definição clara das contribuições de cada consorciado, reconhecendo que a Consest não tem estrutura e que toda a atividade de promoção imobiliária incumbe à RECORRIDA.
60. A RECORRIDA manteve uma atividade constante de promoção, gestão e acompanhamento de toda a execução do Projeto, contactou, selecionou e negociou com todas as entidades terceiras necessárias à elaboração dos estudos essenciais ao desenvolvimento do Projeto, participou em inúmeras reuniões com todos os intervenientes do Projeto, e preparou e reviu toda a documentação essencial incluindo orçamentos, discussões de propostas, negociação de contratos, análise dos estudos essenciais à construção, revisão de faturas e organização contabilística do Projeto.
61. Esta participação está documentada em inúmeras reuniões que foram registadas (cerca de 200 reuniões incluindo reuniões com arquitetos, com a Câmara Municipal da Amadora, reuniões técnicas, com empresas de construção, com entidades de fiscalização, com empresas de segurança e de serviços, e com os restantes administradores da Recorrente), tendo a Recorrida desempenhado um papel fundamental na promoção, coordenação e execução de diversos atos, estudos, concursos, projetos e acordos essenciais para o desenvolvimento do empreendimento, evidenciando que ao longo de treze anos a RECORRIDAalocou a sua estrutura empresarial ao desenvolvimento do Projeto num envolvimento e trabalho constante e ativo.
62. Em sétimo lugar, ficou demonstrado que a RECORRIDA executou toda a atividade da Fase 1 do Projeto «Novo Centro Urbano da Amadora», em que a atividade contratual da RECORRIDA implicava projetar, planear, promover e desenvolver um empreendimento imobiliário único correspondente a um Novo Centro Urbano da Amadora num terreno com 59,3ha e uma área bruta de construção acima do solo de 474.455,20 m2 situado a vinte minutos do centro de Lisboa, tendo a própria Recorrente reconhecido que estava em causa a promoção de um Novo Centro da Amadora e que o terreno a promover é o maior investimento imobiliário realizado pelo grupo até hoje.
63. Resulta dos factos provados305 que a RECORRIDA fez todos os trabalhos da Fase 1 que culminaram na elaboração de um exigente Plano de Pormenor e dos respetivos termos de referência e na sua entrega à Câmara Municipal da Amadora, faltando apenas a aprovação desta, tendo o Plano de Pormenor e os termos de referência sido analisados e elogiados em reunião do consórcio com o Presidente e a Vice-Presidente da CMA, sendo que todo este trabalho foi realizado com os recursos próprios do GRUPO TEMPLE, pois a RECORRIDA não detinha quaisquer meios humanos ou materiais próprios.
64. Em oitavo lugar, os IES fazem prova legal dos custos da alocação da estrutura empresarial da RECORRIDA e do GRUPO TEMPLE ao projeto, entre 2003 e 2014, tendo a RECORRIDA juntado aos autos os IES dos anos de 2003 a 2012306 essencialmente para prova de que as despesas com a alocação da estrutura empresarial ao Projeto não foram contabilisticamente imputadas à sociedade-veículo RECORRIDA, e os IES da TMPL PI e da TMPL dos anos de 2003 a 2014 para prova de que foram estas duas sociedades que suportaram as despesas referentes à alocação da estrutura empresarial da RECORRIDA ao Projeto.
65. Ficou provada, por prova testemunhal e documental, a prática do Grupo Temple, no sentido de os custos das sociedades-veículo ou sociedades-projeto serem suportados pela TMPL PI (centro de custos que assumia a generalidade dos custos fixos e de estrutura do GRUPO TEMPLE) e pela Temple SGPS (Holding sem atividade empresarial que também suportava em menor medida encargos fixos do Grupo), até ao momento em que as sociedades-veículo começassem a gerar receitas que lhes permitissem suportar os respetivos custos, o que só sucederia com a comercialização dos projetos imobiliários, altura em que a Temple PI e a Temple SGPS lhes faturariam os custos suportados com o projeto, pelo que que uma sociedade-veículo podia ter custos reais muito elevados mas serem-lhe contabilisticamente imputados custos muito reduzidos por ainda não ter começado a obter receitas.
66. O não ressarcimento destes custos de alocação da estrutura empresarial da Recorrida ao projeto constituiria assim um inadmissível benefício do incumprimento da Recorrente, que ao fazer cessar ilicitamente o contrato impediu a faturação desses custos pela TMPL PI e TMPL SGPS à Recorrida, o que só sucederia, com a comercialização do projeto.
67. Em nono lugar, o Tribunal a quo decidiu que devem ser indemnizados os custos que constam especificamente do IES da Sociedade Veículo no montante de € 191.363,85 e o montante de € 323.400 correspondente à remuneração pelos serviços prestados pelo AA entre 2003 e 2015 no âmbito do Projeto, custos que foram suportadas pelo GRUPO TEMPLE no âmbito de um sistema de partilha de custos intra grupo, tendo o STJ mandado apurar o valor dos danos identificados nos factos provados que se reportam à atividade do AA enquanto administrador da RECORRENTE.
68. Ora, o Arquiteto AA dirigiu toda a atividade com vista à promoção imobiliária do Imóvel realizando toda a sua atividade nas instalações e com os recursos materiais da RECORRIDA/GRUPO TEMPLE, tendo durante os doze anos de duração do Contrato de Consórcio todos os custos com a retribuição e atividade do Arquiteto AA sido suportados pela RECORRIDA/GRUPO TEMPLE, sendo que os administradores da RECORRENTE(incluindo o Arquiteto AA) não eram remunerados conforme acordado na cláusula 6.ª do Contrato de Consórcio e reconhecido expressamente por escrito pela Sagestamo.
69. Em décimo lugar, a cessação ilícita do Contrato de Consórcio pela RECORRENTE já definitivamente firmada nos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça originou a inutilização de todas as despesas e investimentos que a RECORRIDA alocou à execução do mesmo, sendo que a RECORRIDA nunca teria incorrido nessas despesas se pensasse ou imaginasse sequer que a Recorrente iria incumprir o Contrato de Consórcio pondo-lhe inesperadamente fim e impossibilitando a realização do empreendimento.
70. Todas as atividades, alocação de recursos, custos e despesas incorridos entre 2003 e 2015 por força da vinculação ao Contrato de Consórcio tornaram-se inúteis e sem qualquer aproveitamento para a RECORRIDA, em consequência do incumprimento contratual da RECORRENTE, sendo que mesmo em relação aos custos fixos da RECORRIDA a solução está em reconhecer a possibilidade de ser exigida uma parcela da despesa, não podendo as dificuldades de determinação deste montante pôr em causa a fixação de uma indemnização para ressarcir as despesas da RECORRIDA.
71. Por fim, em décimo primeiro lugar, a doutrina nacional admite que seja feita a liquidação de danos de terceiros, mediante o cumprimento de determinados pressupostos, que no caso se verificam, uma vez que a TMPL SGPS e a TMPL PI fazem parte do mesmo Grupo Empresa que a Recorrida, só jurídico-formalmente se podendo distinguir desta, sendo evidente que não existe um aumento do risco do devedor (Recorrente) até um limite que este dano provocado deixe de ser razoável, na medida em que estão a ser indemnizados os custos com estrutura e recursos que estiveram alocados ao cumprimento do contrato de consórcio.
72. Na proposta de VAZ SERRA para o Código Civil seria admissível a liquidação de dano de terceiro sempre que existisse uma disposição legal ou a relação jurídica existente entre o titular do direito à indemnização e um terceiro308.
73. Não pode olvidar-se a própria substância económica da relação em causa – onde estes «terceiros» são na verdade outras entidades do mesmo grupo económico, sendo a RECORRIDAum mero instrumento deste grupo –, pelo que a liquidação de dano de terceiro adquire especial relevância, ao reconhecer-se a possibilidade de o credor exigir a reparação do dano que se deslocou para estas entidades, protegendo-se a efetividade da função ressarcitória da responsabilidade civil e evitando-se que estas estruturas corporativas hodiernas sirvam de obstáculo à satisfação do direito do credor unicamente em prejuízo de artificialidades jurídicas insensatas.
74. Termos então em que deve o Tribunal considerar como improcedente – O QUE SE REQUER – o pedido da RECORRENTE de considerar que o Tribunal a quo efetuou uma aplicação e interpretação errada do Direito ao considerar que deviam ser indemnizados os custos incorridos pelo GRUPO TEMPLE com a execução do Contrato de Consórcio.
Do recurso à equidade pelo Tribunal a quo
75. Estão verificados os requisitos legais para o recurso à equidade na quantificação do custo da remuneração do Arquiteto AA, como considerou o Tribunal a quo, havendo um dano certo quanto à existência dessa remuneração e incerteza apenas quanto ao seu quantum exato, pelo que impõe o artigo 566.º, n.º 3 do CC que, não sendo possível averiguar o valor exato, o tribunal julgue equitativamente dentro dos limites provados, solução reforçada pela natureza do incidente de liquidação que não pode terminar em non liquet – o que na verdade a RECORRENTE pretende.
76. Com base na prova, o Tribunal a quo fixou os limites para operar a equidade: a remuneração total paga ao Arquiteto (€404.250,00), sendo certo o papel central deste na execução do Consórcio e duvidosa apenas a fração de tempo afeta ao Projeto, tendo o Tribunal ponderado todos os elementos probatórios disponíveis para determinar a percentagem de 80% da remuneração imputável ao Projeto.
77. A percentagem de 80% da remuneração do Arquiteto imputada ao Projeto resulta de um juízo ponderado e não arbitrário, tendo-se ponderado a extensão, continuidade e natureza das funções exercidas ao longo de 13 anos, a irregularidade temporal da dedicação e a possibilidade de outras tarefas no Grupo, já refletindo a redução da remuneração a partir de 2010, quando o projeto deixou de necessitar tanta dedicação
78. Ora, a impossibilidade de averiguar o valor exato dos danos não resulta de falta de prova imputável à RECORRIDA, mas da própria natureza da prestação de serviços ao longo de mais de uma década, sendo materialmente impossível reconstituir com precisão absoluta a alocação temporal do Arquiteto ao Projeto em cada momento dos 13 anos de execução contratual.
79. Assim, o recurso à equidade constitui, no caso, uma aplicação adequada da solução legal prevista no artigo 566.º, n.º 3 do Código Civil, uma vez que, apesar de provada a existência do dano e os seus limites, a quantificação exata se revela impossível.
80. Por fim, é reduzida a margem de sindicância da aplicação da equidade, em sede de recurso, uma vez que a liquidação equitativa comporta uma margem de discricionariedade judicial que deve ser respeitada pelos tribunais superiores, que só a devem revogar quando a concretização é manifestamente desajustada ou arbitrária, não sendo esse o caso sub judice.
81. A RECORRENTE não demonstrou que a percentagem de 80% seja manifestamente desajustada ou desproporcional face aos elementos probatórios, limitando-se a discordar do resultado sem apresentar fundamentos objetivos que justifiquem a intervenção do Tribunal ad quem, sendo que a mera discordância quanto ao resultado da ponderação equitativa não constitui fundamento para revogação em sede de recurso
82. Logo, deve ser rejeitada a alegação da RECORRENTE – O QUE SE REQUER – de que o recurso à equidade teria sido arbitrário ou inadmissível, mantendo-se integralmente a decisão do Tribunal a quo neste segmento.
Quanto ao recurso referente aos juros compensatórios
83. Quanto ao alegado erro do Tribunal em dar como provado que a RECORRIDA teria aplicado os custos e despesas em instrumentos financeiros rentáveis, é manifesto que o Tribunal a quo não deu como provado nenhum facto histórico específico referente a um concreto investimento, tendo-se limitado a assegurar a reparação efetiva do dano, com base na presunção fundada em regras da experiência de que as empresas comerciais empregam quantias disponíveis de modo rentável e sofrem desvalorização monetária, devendo essa perda ser compensada para assegurar a reparação integral.
84. Os juros comerciais previstos no Código Comercial visam a compensação da privação do capital, durante um período de tempo, sendo que pretender que uma sociedade comercial de promoção imobiliária manteria durante mais de uma década capitais totalmente improdutivos constitui uma ficção contrária a quaisquer regras da experiência e ao senso comum.
85. Como é óbvio, os danos referentes a despesas em que a RECORRIDA incorreu, por exemplo, em 2003 ou em 2004 e que só agora vai receber, têm de ser efetivamente indemnizados e o valor no tempo dessas despesas da RECORRIDA é dado unicamente pela taxa de juros comerciais, que representa justamente o valor do dinheiro no tempo (das despesas de 2003, 2004 etc), para empresas comerciais, como a RECORRIDA.
86. Trata-se de juros compensatórios/indemnizatórios que integram o próprio dano de privação das quantias referentes a despesas (depreciação e perda de rendibilidade) e não juros moratórios, não pressupondo qualquer prova de aplicações financeiras concretas.
87. O Tribunal a quo aplicou corretamente a taxa legal de juros comerciais por ser um critério objetivo e atualizado que reflete a remuneração do capital de empresas comerciais e incorpora componente de atualização monetária.
88. Assim, deve ser rejeitada a alegação da RECORRENTE – O QUE SE REQUER – de que o Tribunal a quo teria errado ao dar como provado o investimento rentável das quantias, mantendo-se integralmente a decisão do Tribunal a quo neste segmento.
89. Quanto à alegada violação do princípio do dispositivo, o Tribunal a quo distinguiu juros moratórios desde a petição inicial e juros compensatórios/indemnizatórios incluídos no próprio cômputo do dano por privação dos capitais (despesas) despendidos, não havendo qualquer violação do princípio do dispositivo porque a RECORRIDA formulou pedidos subsidiários baseados na remuneração dos capitais próprios ou taxa média (contratual), cujo fundamento material é justamente a compensação pela não utilização das verbas alocadas, sendo a condenação em juros compensatórios reconduzível ao pedido (mesma causa de pedir, menor extensão).
90. A RECORRIDA formulou pedidos subsidiários nas suas Alegações Finais que incluíam expressamente a aplicação de taxas de retorno aos capitais investidos (taxa de retorno de capitais próprios da DEMANDANTE/GRUPO TEMPLE, taxa média entre a taxa de retorno de capitais próprios e a taxa prevista na Cláusula 9.ª do Contrato de Consórcio, e atualização monetária a partir de 2015), constituindo a condenação em juros compensatórios à taxa legal comercial uma versão de menor grau do mesmo pedido invocado pela RECORRIDA.
91. Nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do CPC, o julgador não está circunscrito às alegações das partes no que toca à indagação, interpretação e aplicação das regras jurídicas aplicáveis, sendo que sempre que o enquadramento jurídico realizado pelo tribunal se contenha dentro dos limites da factualidade essencial alegada e seja adequado ao efeito prático-jurídico pretendido, pode o tribunal realizá-lo, acrescendo que o decidido ainda ficou muito aquém dos valores peticionados nos vários cenários da RECORRIDA.
92. Logo, deve ser rejeitada a alegação da RECORRENTE – O QUE SE REQUER – de que o Tribunal a quo ao condenar em juros compensatórios violaria o princípio do dispositivo, por constituir condenação em objeto diverso do pedido, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alíneas d) e e) do CPC.
93. Por fim, quanto à alegada violação do princípio do contraditório e da existência de uma decisão-surpresa, a RECORRIDA formulou pedidos subsidiários que pretendiam a remuneração do capital alocado (taxa de retorno de capitais próprios e outras), isto é, uma compensação pela impossibilidade de usar o dinheiro inutilizado pelo incumprimento do Contrato de Consórcio, em taxas superiores às que viriam a ser determinadas pelo tribunal, tendo a Recorrente abordado esta temática expressamente nas suas Alegações Finais, alegando que se tivesse investido o valor alocado ao projeto noutros projetos ou investimentos, obteria uma taxa de retorno nunca inferior a 12,5% e 15%.
94. Não há violação do contraditório nem decisão-surpresa, pois a inclusão de juros compensatórios decorre do próprio custo de oportunidade referido na decisão liquidanda e foi objeto de debate, tendo a Recorrente debatido expressamente a questão da remuneração do capital nas suas Alegações Finais, contestando as taxas de retorno de 12,5% a 15% propostas pela RECORRIDA
95. Deve, portanto, ser rejeitada a alegação da Recorrente – O QUE SE REQUER – de violação do princípio do contraditório e de existência de decisão-surpresa, mantendo-se integralmente a decisão do Tribunal a quo neste segmento.
Quanto ao recurso referente à distribuição dos custos totais da arbitragem
96. A pretensão da RECORRENTE de que a RECORRIDA suporte a quase totalidade das custas de arbitragem não é minimamente razoável, quando foi a própria RECORRENTE que ao incumprir o Contrato de Consórcio, ao ser condenada no pagamento da correspondente indemnização e ao recusar a liquidação espontânea da mesma, gerou a necessidade de recurso a este incidente.
97. O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça reconheceu definitivamente o direito da RECORRIDA a ser indemnizada e determinou que a quantificação dos danos fosse realizada em incidente de liquidação, estando assim a RECORRIDA vinculada a instaurar este incidente de liquidação, pelo que não pode ser onerada com o pagamento da totalidade das respetivas custas, como pretende a Recorrente.
98. Em primeiro lugar, a RECORRIDA nunca aceitou que a distribuição de custas se efetuasse com base no decaimento aritmético, apenas neste incidente de liquidação, já que a cláusula 17.ª, n.º 7, do Regulamento Arbitral refere expressamente a distribuição dos custos totais da arbitragem «em função de eventuais decaimentos», no plural, e não «em função do decaimento, neste incidente».
99. Esta referência a «eventuais decaimentos» visou deliberadamente conferir ao Tribunal a quo o poder discricionário de apreciar e valorar em conjunto o decaimento na ação principal de responsabilidade e no presente incidente de liquidação, fazendo depois o acerto ou compensação que entendesse adequado.
100. Esta foi sempre a interpretação defendida e observada pela RECORRIDA ao apresentar a sua relação de custos, propondo que a RECORRENTE suportasse a totalidade dos custos por ter sido a sua conduta de incumprimento contratual, conforme decretado pelo STJ, que deu origem ao presente incidente de liquidação.
101. A RECORRIDA nunca aceitou aplicar um critério meramente aritmético de decaimento apenas neste incidente de liquidação, pois sabia que tal critério a penalizaria gravemente quando foi obrigada a iniciar o incidente apenas para concretizar e quantificar um direito a indemnização já definitivamente reconhecido pelo Acórdão do STJ, tendo sempre entendido que a distribuição de custas deveria ter em conta o decaimento na ação em que o incidente se insere, designadamente o facto de a RECORRENTE ter sido totalmente vencida quanto à ilicitude da cessação do Contrato de Consórcio e quanto à sua responsabilidade contratual.
102. Aplicar cegamente um critério aritmético de decaimento violaria o acordado pela RECORRIDA na cláusula 17.ª, n.º 7, do Regulamento Arbitral, distorceria a ratio do presente incidente de liquidação e penalizaria injustamente a parte que foi obrigada a instaurar o incidente para concretizar um direito já reconhecido pelo STJ, esvaziando na prática esse direito.
103. Um tal critério conduziria a um resultado manifestamente desproporcional e injusto, na medida em que a RECORRIDA seria chamada a suportar custos de representação da contraparte superiores em mais de 500% aos custos por si incorridos, quando foi a RECORRENTE quem optou por assumir honorários de mandatários no montante de €584.122,50, face aos €106.600 da RECORRIDA.
104. Em segundo lugar, o Regulamento Arbitral tem de ser interpretado, em conjunto com a cláusula compromissória e o Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem, sendo que a cláusula compromissória do Contrato de Consórcio estabelece expressamente que os honorários dos árbitros e os custos administrativos da arbitragem seriam os que resultassem da tabela do Centro de Arbitragem Comercial das Associações Comerciais de Lisboa e Porto em vigor à data da Arbitragem, pelo que a aplicação das regras do Centro de Arbitragem, designadamente o Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (versão 2021), já se encontrava expressamente consagrada na própria cláusula compromissória celebrada entre as partes, não tendo sido afastada pelo Regulamento Arbitral, que aliás reconhece expressamente no seu artigo 7.º, n.º 1, que se submete à Convenção de Arbitragem e que, quanto aos pontos omissos, se aplica o Regulamento do Centro de Arbitragem.
105. O artigo 17.º, n.º 7, do Regulamento Arbitral não pode deixar de ser interpretado conjuntamente com o artigo 49.º, n.º 3, do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (versão 2021), também aplicável ao processo e que estabelece que o Tribunal deve fixar a repartição dos custos totais da arbitragem «atendendo a todas as circunstâncias do caso, incluindo o decaimento e o comportamento processual das partes», sendo que a natureza especial do incidente de liquidação justifica uma aplicação contextualizada do critério de decaimento, já que num incidente de liquidação o direito já está reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, apenas se quantificando o montante indemnizatório.
106. Caso se entendesse que a cláusula 17.ª, n.º 7, do Regulamento Arbitral não pode ou não deve ser interpretada em conformidade com a cláusula compromissória e com o Regulamento do Centro de Arbitragem, o que não se concede, sempre se teria de concluir que a presente situação, em que a RECORRIDA, titular de crédito reconhecido por sentença condenatória do STJ, obtém um decaimento aritmético de 99% no incidente de liquidação, e a RECORRENTE apresenta custos de representação 500% superiores aos da RECORRIDA, não estava no espírito ou na mente das partes ao estabelecerem «os eventuais decaimentos» como primeiro critério orientador da distribuição de custas, pelo que se teria de considerar que esta situação de enorme desequilíbrio está omissa no Regulamento, devendo assim aplicar-se o Regulamento do Centro de Arbitragem, em conformidade com a cláusula compromissória.
107. Mesmo que se adotasse a interpretação sufragada pela RECORRENTE, o que não se admite, não poderia deixar de considerar-se que a própria RECORRENTE também obteve um enorme decaimento, uma vez que na contestação defendeu que «a única quantificação adequada do custo de oportunidade da Demandante teria de ter em conta que a mesma despendeu recursos com o Projeto no montante máximo de €179.759,89», tendo os danos sido liquidados em €1.190.129,78, o que representa um decaimento da RECORRENTE de cerca de 800%, que não poderia deixar de ser tido em conta, pelo que mesmo adotando a interpretação da RECORRENTE, o resultado da distribuição de custas nunca poderia ser a sua imputação em 99% à RECORRIDA.
108. Em terceiro lugar, a interpretação e distribuição de custas defendida pela RECORRENTE chega a resultados injustos e absurdos, já que RECORRIDA foi altamente lesada pelo incumprimento contratual da RECORRENTE, tendo estado a trabalhar durante mais de dez anos num enorme projeto imobiliário a que esta pôs termo ilegalmente, sem ressarcir quaisquer custos, tendo o STJ condenado a RECORRENTE a pagar uma indemnização à RECORRIDA, pelo que esta foi forçada a iniciar o presente incidente para liquidar e receber a quantia que lhe é devida, visando este incidente apenas o cumprimento do Acórdão do STJ, num Estado de Direito em que as decisões judiciais devem ser cumpridas.
109. Caso prevalecesse a interpretação advogada pela RECORRENTE, a RECORRIDA seria agora forçada a suportar aproximadamente 99% dos custos com a arbitragem, sem obter qualquer ressarcimento dos seus prejuízos efetivos, em violação do caso julgado do Acórdão do STJ, que não tolera uma penalização tão desproporcionada da parte vencedora.
110. A RECORRENTE incorreu em custos de representação desproporcionadamente elevados – cerca de 500% superiores aos da RECORRIDA – enquanto a quantia liquidada pela Decisão RECORRIDA é diminuta, de modo que uma aplicação aritmética da regra do decaimento tornaria economicamente inútil o presente incidente de liquidação.
111. O regulamento arbitral previa que a RECORRENTE poderia pedir ao Tribunal a quo para diminuir até 60% o valor resultante da tabela do Centro de Arbitragem, considerando as circunstâncias do caso concreto, o que a RECORRENTE não fez, justamente porque sempre pretendeu condicionar o exercício do direito da RECORRIDA através de custos mais elevados da arbitragem, sendo até perversa a alegação em que agora se queixa deste facto, quando ainda por cima nada fez para liquidar a dívida que foi condenada a pagar.
112. Se somarmos os custos já suportados pela RECORRIDA no ação principal e nos subsequentes recursos, a aplicação de um critério automático de repartição de custas implicaria que o recurso mais do que justificado à tutela jurisdicional para salvaguardar os seus direitos legítimos, já reconhecidos pelo STJ, seria afinal ruinoso para a RECORRIDA, assistindo esta, depois da lesão aos seus direitos contratuais pelo incumprimento doloso da RECORRENTE, a uma forte lesão do seu direito à tutela jurisdicional efetiva, quando apenas quis fazer cumprir um Acórdão do STJ.
113. Por fim, e em quarto lugar, a norma do n.º 5 do artigo 42.º da LAV confere ao Tribunal Arbitral um poder imperativo e corretivo, destinado precisamente a evitar decisões mecânicas que, no plano prático, anulem os efeitos da tutela jurisdicional, reservando para os árbitros a faculdade de decidirem «se o entenderem justo e adequado» sobre a compensação dos custos incorridos pelas contrapartes.
114. Tal faculdade legal do Tribunal é imposta por princípios constitucionais – designadamente o direito de acesso a uma tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º CRP), os princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento –, que não toleram a aplicação cega e automática de uma regra aritmética de decaimento que, na prática, possa desvirtuar a eficácia da decisão, sendo este poder do Tribunal imperativo e não podendo ser afastado pelas partes no Regulamento Arbitral.
115. A interpretação proposta pela RECORRENTE da norma do n.º 5 do artigo 42.º da LAV, segundo a qual as partes poderiam impedir o Tribunal Arbitral de regular as custas se o entender «justo e adequado» e assim esvaziar de utilidade económica um incidente de liquidação de danos, é marcadamente inconstitucional por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º da CRP.
116. Tal interpretação transformaria uma decisão judicial condenatória favorável numa decisão praticamente desfavorável ao impor à parte vencedora encargos desproporcionados, que anulariam o resultado útil da decisão judicial, desvirtuando a finalidade deste incidente de liquidação e suprimindo o poder discricionário imperativamente conferido aos árbitros, o que equivaleria a uma situação de denegação de justiça na medida em que o direito reconhecido judicialmente seria esvaziado de qualquer conteúdo económico útil por via da condenação em custas.
117. A desproporcionalidade manifesta entre os custos de representação das partes (€584.122,50 da RECORRENTE versus €106.600 da RECORRIDA) não pode penalizar a parte que optou por uma representação mais económica e eficiente, sendo que aceitar o contrário seria criar um incentivo perverso à escalada de custos processuais como estratégia para desincentivar o exercício legítimo de direitos, o que violaria os princípios da proporcionalidade e razoabilidade que devem nortear a fixação de custas processuais.
118. A imputação a uma parte dos custos próprios da outra tem carácter eminentemente indemnizatório e só ocorrerá em casos de litigância grosseira ou de má-fé, sendo que no presente caso a RECORRIDA viu-se obrigada a instaurar o incidente de liquidação como único meio de satisfação do seu direito já reconhecido por decisão judicial transitada em julgado do STJ, enquanto a RECORRENTE nada fez no sentido de cumprir voluntariamente a decisão do STJ nem aceitou qualquer proposta de acordo ou de quantificação apresentada pela RECORRIDA.
119. Aplicar um critério puramente aritmético de decaimento de 99% ignoraria que foi a RECORRENTE que incumpriu dolosamente o contrato, se recusou a liquidar e pagar qualquer indemnização já depois de condenada pelo STJ e obrigou assim a RECORRIDA a impulsionar a presente liquidação.
120. A interpretação do artigo 42.º, n.º 5, da LAV defendida pela RECORRENTE sempre seria inconstitucional por violação do direito à tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º da CRP, devendo ser mantida a decisão do Tribunal Arbitral quanto à distribuição dos custos totais da arbitragem por ser fundada, adequada ao regime aplicável e equitativa face às circunstâncias concretas do caso, já que o pedido da RECORRENTE inviabilizaria a utilidade económica da presente ação de liquidação de danos.
121. Pelo exposto, deve ser mantida a decisão do Tribunal Arbitral – O QUE SE REQUER – quanto à distribuição dos custos totais da arbitragem, por ser fundada, adequada ao regime aplicável e equitativa face às circunstâncias concretas do caso, já o pedido da Requerente inviabilizaria a utilidade económica da presente ação de liquidação de danos».
1.4. A demandante Cottees – Compra e Venda de Imóveis, Lda., também apelou, formulando os seguintes pedidos:
«I) ser a Decisão Recorrida declarada nula e revogada, ordenando-se a baixa do processo à 1.ª Instância, para produção de prova;
caso assim não se entenda,
II) ser a Decisão Recorrida revogada e proceder-se à seguinte liquidação da indemnização decidida pelos Acórdãos do STJ:
A) Danos do custo de oportunidade
(i) € 42.986.862,00 de danos do custo de oportunidade, por a RECORRENTE/GRUPO TEMPLE, não ter desenvolvido a promoção imobiliária do Estoril Sol; Caso assim não se entenda (ii) € 5.961.822,50, de danos do custo de oportunidade, por a RECORRENTE/GRUPO TEMPLE, não ter desenvolvido a promoção imobiliária do Estoril-Sol, apurados com recurso à equidade e com base na margem líquida das promoções imobiliárias, em Portugal, entre 2007 e 2009; Caso assim não se entenda
(ii) € 6.667.000, de danos do custo de oportunidade, por a RECORRENTE/GRUPO TEMPLE não ter desenvolvido promoções imobiliárias alternativas, apurados com recurso à equidade e assumindo: a área dessas promoções corresponderia a um quarto da área do projeto do consórcio; o preço de venda seria o preço médio mais baixo verificado em Lisboa, entre 2007 e 2014; essas promoções teriam a margem líquida das promoções imobiliárias, em Portugal, entre 2006 e 2011.
B) Danos de despesas e custos
(i) € 5.175.170,94, apurado com base na equidade, entre o limite máximo de custos fixos partilhados, correspondentes ao critério objetivo de ponderação da área do projeto do consórcio, na área total sob promoção do GRUPO TEMPLE e o limite mínimo, correspondente a 10% daqueles custos fixos partilhados por empresas do grupo, entre 2003 e 2015».
E, para tanto, deduziu as seguintes conclusões recursivas:
«1. A TÍTULO DE ENQUADRAMENTO DO PRESENTE RECURSO, o Supremo Tribunal de Justiça, por Acórdãos de 26.03.2019 e 18.02.2020, decidiu que a RECORRIDA incumpriu ilícita e culposamente o Contrato de Consórcio, condenando-a a indemnizar a RECORRENTE pelo interesse contratual negativo, abrangendo tanto as despesas inutilizadas como o custo de oportunidade.
2. Com os Acórdãos do STJ ficou firmada a existência do dano e o respetivo nexo de causalidade entre a celebração, execução e cessação ilícita do Contrato de Consórcio e os prejuízos sofridos pela RECORRENTE.
3. Com efeito, cabia ao Tribunal a quo, em cumprimento do decidido pelo STJ, proceder apenas à quantificação do quantum indemnizatório porquanto a presente liquidação tem por único objeto a determinação do montante.
4. E, estando em causa a liquidação de decisão do STJ, não opera o efeito material clássico do ónus da prova, impondo-se ao Tribunal a quo a quantificação dos danos já reconhecidos pelo STJ.
5. Sucede que, a Decisão Recorrida recusou liquidar o custo de oportunidade e restringiu indevidamente a indemnização às despesas da Recorrente – desconsiderando todo o acervo de prova aportado aos autos.
6. Posição que, de resto, é expressa no voto de vencido do Professor PEDRO MAIA, Árbitro nomeado pela RECORRENTE345, porquanto entende que a Decisão Recorrida reabre indevidamente questões já decididas pelo STJ e omite a quantificação correta do montante indemnizatório.
7. A verdade é que, e por um lado, a Decisão Recorrida violou o caso julgado ao negar a existência dos danos de custo de oportunidade da RECORRENTE e o seu nexo causal com o Contrato de Consórcio.
8. O que não se compreende porquanto o Tribunal a quo dispunha de elementos probatórios suficientes para apurar o lucro expectável em oportunidades alternativas verosímeis que a RECORRENTE deixou de concretizar por estar vinculada ao Contrato de Consórcio (desde logo, por exemplo, com o projeto do empreendimento Estoril-Sol).
9. Mesmo na hipótese de persistirem dúvidas quanto ao exato montante, impunha-se a liquidação por equidade, nos termos do artigo 566.º, n.º 3, do CC, pelo que deveria o Tribunal a quo ter tomando como base a margem média líquida da promoção imobiliária em Portugal.
10. Por outro lado, relativamente às despesas inutilizadas, o Tribunal a quo, fixou um valor que reconheceu ser muito inferior ao dano real da RECORRENTE.
11. E isto porque desconsiderou os custos e despesas da estrutura empresarial que a RECORRENTE partilha com o GRUPO TEMPLE. É totalmente inverosímil que o trabalho da Recorrente durante mais de doze anos à execução do Contrato de Consórcio se compute em apenas uma centenas de euros por mês.
12. Também neste ponto, o Tribunal a quo incorreu em erro de apreciação da prova aportada aos autos e violou o critério de equidade previsto no artigo 566.º, n.º 3, do CC.
13. Apenas uma liquidação que reflita integralmente o dano efetivo – tanto o custo de oportunidade decorrente da perda de alternativas contratuais como as despesas inutilizadas, incluindo os custos da estrutura empresarial partilhada, – cumpre os Acórdãos do STJ e assegura o ressarcimento devido.
14. De facto, uma decisão contrária ignora o contributo da RECORRENTE ao longo de treze anos, na execução do Contrato de Consórcio – em particular, quando a RECORRIDA assegura nos seus Relatórios e Contas que a promoção do Imóvel gerará lucros muito significativos (na ordem dos € 200 milhões de euros).
15. Ademais, e sobre a admissibilidade do presente recurso, cabe esclarecer que a convenção de arbitragem que está na origem deste litígio data de 08.01.2003, tendo ainda as partes expressamente convencionado que não renunciavam aos recursos e que o Tribunal julgava de acordo com o direito constituído, pelo que sempre seria admissível a interposição de recurso nos termos conjugados do artigo 29.º da LAV 86 e no artigo 4.º, n.º 3, da Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro.
16. Ademais, também nesta arbitragem as Partes convencionaram que seria admissível recurso de apelação para o Venerando Tribunal da Relação, nos prazos que seriam aplicáveis ao recurso de sentença do tribunal de 1.ª Instância (cfr. artigo 16.º, n.º 1, do Regulamento do Processo Arbitral, do artigo 46.º, n.º 2, do Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial, ex vi artigo 6.º, n.º 4, do Regulamento do Processo Arbitral, do artigo 29.º, n.º 1 da Lei n.º 31/86, de 29 de agosto e do artigo 638.º, n.ºs 1 e 7, do CPC).
17. Acresce ainda que as nulidades da decisão arbitral previstas no artigo 615.º, n.º 1, do CPC e os fundamentos de anulação do artigo 46.º da LAV podem e devem ser invocados em sede de recurso, por força do artigo 615.º, n.º 4, do CPC, do artigo 27.º, n.º 3, da LAV 86.
18. Com efeito, tem sido orientação consolidada da jurisprudência dos nossos tribunais superiores e da nossa doutrina que os princípios da economia processual e da tutela jurisdicional efetiva impõem a tramitação unitária das duas vias impugnatórias.
19. Desta forma, é legítimo e admissível a cumulação em recurso de apelação de fundamentos próprios de nulidade/anulação da sentença arbitral com a impugnação de mérito, cabendo a este Venerando Tribunal conhecer primeiro das nulidades/fundamentos de anulação e só depois, em caso de improcedência das primeiras (sem conceder), do mérito (cfr. artigos 195.º, n.º 1, e 615.º, n.ºs 1 e 4, ambos do CPC, do artigo 46.º, n.º 3, da LAV e do artigo 27.º, n.º 3, da LAV 86).
20. RELATIVAMENTE À NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA, é entendimento da RECORRENTE que a Decisão a quo é nula/deve ser anulada, por vários motivos.
21. Em primeiro lugar, a Decisão Recorrida é nula, porque o Tribunal a quo proferiu uma decisão sobre a liquidação de danos sem conhecer e ter acesso à ação principal em que foi proferido o Acórdão a liquidar.
22. A liquidação, enquanto incidente da causa principal (cfr. artigos 292.º e 358.º e seguintes do CPC), tem de ser tramitado em estreita conexão com o processo declarativo, impondo-se ao julgador (pelo menos) o acesso e conhecimento do processo – e, em particular, da prova – que sustentou a o Acórdão do STJ a liquidar.
23. Sucede que o Tribunal a quo não só incumpriu o seu dever oficioso de junção do processo principal a esta liquidação, como recusou, não uma, mas duas vezes, os requerimentos da RECORRENTE nesse sentido, autolimitando de forma incompreensível a base em que assenta a sua própria decisão e assim frustrando o cumprimento da decisão do STJ, que ordenou a liquidação de danos.
24. A RECORRENTE requereu a junção da causa principal ao presente processo de liquidação logo numa fase inicial da arbitragem, o que foi recusado por ser “prematuro”, tendo formulado de novo este pedido após a audiência de julgamento, o que voltou a ser recusado, mas agora, por ser “extemporâneo”.
25. Note-se que a RECORRENTE sustentou as suas Alegações Finais em vários documentos, relatórios periciais e depoimentos escritos que constam apenas do processo principal, na convicção de que o Tribunal a quo teria acesso ao mesmo (cfr., a título meramente exemplificativo, artigos 19.º, 20.º, 33.º, 34.º, 391.º e 442.º das Alegações Finais).
26. Estando em causa um incidente de liquidação em que o Tribunal deve dar cumprimento a um Acórdão do STJ, se necessário através de indagação oficiosa (cfr. artigo 360.º, n.º 4, do CPC), a RECORRENTE sempre atuou na absoluta convicção de que o Tribunal a quo teria acesso ao processo principal.
27. Pelo que é processualmente estranho e até bizarro – e configura, necessariamente, uma nulidade processual, fundamento de anulação da decisão recorrida –, que o Tribunal a quo se tenha recusado a cumprir os seus deveres oficiosos de apensar e conhecer o processo principal, ainda por cima com o argumento de que a RECORRENTE o teria requerido de forma prematura e, depois, extemporânea.
28. Não se compreende como pôde o Tribunal a quo considerar que estaria em condições de proferir a decisão arbitral destinada a dar cumprimento ao Acórdão do STJ e a liquidar danos aí dados como provados, sem ter acesso aos elementos constantes do processo principal no qual foi proferido e se baseou o egrégio Acórdão a liquidar.
29. Com esta omissão, o Tribunal a quo simplesmente desconsiderou inúmera prova documental (mais de cem documentos), dezenas de depoimentos escritos, e seis relatórios periciais, que são relevantes para prova dos danos sofridos pela RECORRENTE.
30. Esta omissão é tanto mais reprovável, quando o Tribunal a quo fundamenta a sua decisão de não apurar danos do custo de oportunidade e de despesas partilhadas com outras empresas do GRUPO TEMPLE, na ausência ou insuficiência de elementos de prova para quantificar os danos sofridos pela RECORRENTE.
31. Ao não ter tomado conhecimento do processo principal e de toda a prova aí produzida, e ao renunciar expressamente a ter acesso a essa prova, o Tribunal a quo deixou de pronunciar-se sobre questões probatórias, que devia apreciar, na sua decisão.
32. A omissão deste ato, que era devido, influenciou, de forma decisiva, a apreciação da prova e a quantificação dos danos, pelo que consubstancia uma nulidade processual, nos termos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC, e é causa de nulidade e fundamento de anulação da sentença arbitral, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC e do artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalíneas ii) e v), da LAV.
33. Em consequência, impondo-se a anulação da decisão arbitral nos termos do artigo 46.º, n.º 3, da LAV, deverá aplicar-se o disposto no artigo 46.º, n.º 9, da LAV, estando o Tribunal estadual impedido de conhecer do mérito da causa (uma vez que os seus poderes de cognição ficam limitados à sindicância dos elementos formais da sentença arbitral), devendo a causa ser submetida a um novo tribunal arbitral.
34. Em segundo lugar, a Decisão Recorrida é também nula por violação do princípio da igualdade das partes, com influência decisiva no litígio, uma vez que o Tribunal a quo, em vez de cumprir os seus deveres oficiosos de juntar a causa principal a este incidente, impôs a RECORRENTE o ónus de juntar todo o processo principal, num momento em que esta já não o podia cumprir.
35. O princípio da igualdade é enformador do nosso ordenamento jurídico, assumindo particular relevância no contexto da arbitragem, estabelecendo o artigo 30.º, n.º 1, alínea b), da LAV que «as partes são tratadas com igualdade e deve ser-lhes dada uma oportunidade razoável de fazerem valer os seus direitos (…) antes de ser proferida a sentença final.».
36. O respeito pelo princípio da igualdade pressupõe uma igualdade substancial ou material entre as partes no processo, devendo ser acauteladas as diferentes posições processuais que assumem.
37. No presente caso, está em causa um incidente de liquidação, em que a RECORRENTE é parte credora conforme decidido no Acórdão do STJ que ordenou a liquidação dos danos sofridos pela RECORRENTE.
38. Sucede que, ao não ter junto a estes autos o processo principal e ao recusar os expressos requerimentos da RECORRENTE nesse sentido, o Tribunal a quo impôs à RECORRENTE o ónus de juntar todos os elementos e prova do processo principal, em momento processual que nunca concretizou (primeiro, era prematuro e depois, era extemporâneo)!
39. Ora, o Tribunal a quo não só incumpriu o seu dever oficioso de juntar a causa principal ao incidente de liquidação, como decidiu que essa junção incumbia à RECORRENTE, num momento em que esta já não o podia fazer, após as alegações finais e no início do prazo para o Tribunal a quo elaborar o laudo arbitral.
40. Ao impor a uma das partes (a RECORRENTE) um ónus inexistente e impossível de cumprir e que teve como consequência que o Tribunal a quo não teve acesso ou a possibilidade de conhecer os elementos probatórios constantes da causa principal, o Tribunal a quotratou as partes de forma profundamente desigual, beneficiando a RECORRIDA.
41. Assim, por um lado, verifica-se que o Tribunal a quo violou um dos princípios fundamentais previstos no artigo 30.º, n.º 1, da LAV, o princípio da igualdade, que impunha um tratamento igual das partes processuais, ao criar um suposto ónus da RECORRENTE de junção aos autos do processo principal – quando tal junção deveria ter sido promovida oficiosamente pelo próprio Tribunal a quo.
42. Como, por outro lado, esta violação do princípio da igualdade teve uma influência decisiva na decisão de causa, uma vez que o Tribunal a quo considerou a ação de liquidação improcedente por ausência/insuficiência de prova.
43. Considerando que o fundamento da improcedência dos pedidos de liquidação da RECORRENTE foi, precisamente, a ausência/insuficiência de prova de danos, que já haviam ficado provados (e apenas não liquidados) na causa principal, é plausível ou provável que o resultado desta liquidação fosse outro, tivesse o Tribunal a quo juntado oficiosamente ou a pedido da RECORRENTE os autos principais.
44. Assim, a imposição discriminatória, ilegal e injustificada de um ónus à RECORRENTE, ainda por cima, quando esta já não o podia cumprir, de juntar ao incidente todo o processo principal consubstancia um injustificado tratamento desigual das partes, «com influência decisiva na resolução do litígio» (cfr. artigo 46.º, n.º 3, ii), da LAV), o que torna igualmente a Decisão Recorrida nula, nos termos do citado artigo 46.º, n.º 3, ii), da LAV.
45. Assim, deve a Decisão Recorrida ser considerada nula, nos termos dos artigos 46.º, n.º 3, a), ii), e 30.º, n.º 1, b) da LAV, com as consequências legais previstas, no artigo 46.º, n.º 9, da LAV.
46. Em terceiro lugar, os Acórdãos egrégio do STJ de 26.03.2019 e 18.02.2020 – objeto de liquidação nestes autos – decidiram, com autoridade de caso julgado, que o dano do custo de oportunidade existe e deve ser indemnizado, relegando para liquidação apenas a determinação quantitativa desse dano.
47. O objeto da liquidação cingia-se, assim, ao quantum, estando precludida qualquer reapreciação da existência do dano,
48. como bem nota o Professor PEDRO MAIA, na sua declaração de voto «Em primeiro lugar, o processo destina-se a liquidar o dano, sendo a existência deste o seu pressuposto ─ a ação não versa sobre o se do dano mas sim sobre o seu quantum.» (cfr. ponto 2. (i) da Declaração de Voto)
49. Ao quantificar o dano do custo de oportunidade em zero – o que equivale a negar a sua própria existência –, o Tribunal a quo concluiu que não existiria o dano declarado e reconhecido pelos Acórdãos liquidandos, violando frontalmente o decidido pelo STJ.
50. Com efeito, o STJ admitiu apenas que pudessem inexistir danos relativos a despesas, mas nunca admitiu que pudessem não existir danos relativos ao custo da oportunidade: «apenas haverá lugar a indemnizar o custo de oportunidade.».
51. Em particular no Acórdão do STJ de 18.02.2020 (cfr. DOC. A-01 junto com a Petição Inicial), o STJ concluiu que a RECORRENTE sofreu danos do custo de oportunidade, os quais deveriam ser apurados em incidente de liquidação.
52. O Tribunal a quo devia obediência estrita aos Acórdãos do STJ, pelo que se entendesse (como entendeu), que não teria sido feita prova suficiente dos danos do custo de oportunidade da RECORRENTE, então sempre estava obrigado a apurar esses danos com recurso à equidade, nos termos do artigo 566.º, n.º 3, do CC.
53. Isto mesmo já havia sido reconhecido nos Acórdãos do STJ sob liquidação (cfr. pp. 58 do DOC. A-01 junto com a Petição Inicial) e é, aliás, reconhecido na Decisão Recorrida (cfr. pp. 57 e 58 da Decisão Recorrida), que depois contraria este reconhecimento, tendo sido oportunamente alegado pela RECORRENTE (cfr. artigos 27.º e 28.º das Alegações Finais da RECORRENTE).
54. Estando em causa um incidente de liquidação, o Tribunal a quo estava legalmente obrigado a obedecer ao já decidido pelo STJ a recorrer mesmo aos seus poderes inquisitórios, nos termos previstos no artigo 360.º, n.º 4, do CPC, para impedir que a decisão liquidanda fosse incumprida.
55. Com efeito, em face do dever de indagação oficiosa imposto nos termos do artigo 360.º, n.º 4, do CPC, é incompreensível que, tendo concluído pela ausência/insuficiência de prova de danos pela RECORRENTE, o Tribunal Arbitral não tenha feito essa indagação, como ainda tenha recusado várias diligências probatórias pela RECORRENTE, para concluir depois que a RECORRENTE não teria sofrido danos do custo de oportunidade, com base na suposta insuficiência de prova.
56. Acresce que a Decisão Recorrida conclui que inexistiria nexo de causalidade entre a celebração e execução do Contrato de Consórcio e a perda de oportunidades de promoção imobiliária alternativas, contrariando também aqui o Acórdão do STJ, que ao condenar a RECORRIDA a indemnizar o dano do custo de oportunidade, já havia necessariamente afirmado a existência desse nexo causal.
57. Ao concluir que a RECORRENTE não teria sofrido danos do custo de oportunidade ou que esse dano seria zero (o que é o mesmo), o Tribunal a quo «conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento», por já terem sido definitivamente decididas, pelo STJ, o que torna a decisão nula, na parte referente ao custo de oportunidade (cfr. artigo 46.º, n.º 3, a), v) da LAV).
58. Deve ainda este Venerando Tribunal, nos termos dos artigos 46.º, n.º 3, a), v) da LAV e 615.º, n.º 1, alínea e) do CPC, julgar nula a Decisão Recorrida, por omissão de pronúncia, ao não liquidar o dano do custo de oportunidade com recurso à equidade.
59. Por fim, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, deve este Tribunal julgar a decisão nula, por contradição com os respetivos fundamentos, segundo os quais, «é por se tratar da fixação de uma indemnização que o Tribunal não deve obediência estrita às regras do ónus da prova, antes cabendo a aplicação da regra de fixação do quantum com recurso à equidade (artigo 566.º/3 CC)».
60. Impõe-se assim a anulação parcial da Decisão Recorrida, na parte em que tomou conhecimento da suposta inexistência do dano do custo de oportunidade e omitiu pronúncia sobre a liquidação deste dano, com base na equidade, em violação manifesta do Acórdão do STJ objeto de liquidação, padecendo assim de nulidade, nos termos conjugados dos artigos 615.º, n.º 1, alínea e), do CPC, e 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV.
61. Estando em causa a anulação de uma parte da Decisão Recorrida, referente ao dano do custo de oportunidade, nos termos do artigo 46.º, n.º 7 da LAV, este Venerando Tribunal está legalmente impedido de conhecer das questões de mérito suscitadas neste recurso sobre esse dano, as quais poderão ser submetidas a tribunal arbitral, se uma das partes assim o pretender, conforme determina o artigo 46.º, n.º 9, da LAV.
62. Em quarto e último lugar, a Decisão Recorrida está viciada, sendo nula, por ter sido omitida pelo Tribunal a quo a realização de indagações oficiosas impostas pelo artigo 360.º, n.º 4, do CPC, designadamente através da realização de perícia.
63. Na Decisão Recorrida, o Tribunal a quo concluiu que pela insuficiência/ausência de prova quanto aos danos da RECORRENTE, mas não realizou qualquer indagação oficiosa, através de quaisquer diligências probatórias que reputasse convenientes ou necessárias, designadamente perícia, para determinar qual o valor da indemnização a liquidar.
64. O Tribunal a quo seguiu uma lógica de não há prova suficiente, logo não há dano a liquidar, quando estava legalmente vinculado a completar a prova produzida pela RECORRENTE, mediante indagação oficiosa (360.º, n.º 4, do CPC) e se necessário, a apurar o dano, com recurso à equidade.
65. Nos termos do disposto no artigo 360.º, n.º 4, do CPC, se o Tribunal a quo concluiu pela insuficiência da prova produzida pela RECORRENTE, estava vinculado a completar essa prova mediante indagação oficiosa.
66. Em incumprimento dos deveres a que estava adstrito, o Tribunal a quo chegou mesmo a afirmar que a realização de uma perícia seria inútil (páginas 92 e 93 da Decisão Recorrida), não se compreendendo como é que chegou a tal conclusão sem contactar (potenciais) peritos ou sem solicitar qualquer documentação relevante às partes ou sem se terem procurado ouvir outras testemunhas.
67. O Tribunal a quo chegou mesmo a indeferir o pedido da RECORRENTE de junção aos autos de um Parecer de Revisor Oficial de Contas que analisava, precisamente, as contas do GRUPO TEMPLE.
68. Este parecer tinha como objeto as IES e demais documentação contabilística das diversas
sociedades do GRUPO TEMPLE durante o período de execução do Contrato de Consórcio (entre 2003 e 2014).
69. Por decisão proferida em 04.12.2024, o Tribunal a quo concluiu que o referido parecer alegadamente seria uma perícia e não estaria devidamente justificada a respetiva superveniência, não sendo admissível a sua junção, pelo que não faz qualquer sentido que o Tribunal a quo baseie a sua decisão na falta de prova e no carácter inconclusivo de uma possível perícia, quando recusou a junção deste parecer, por considerou que o mesmo seria uma perícia.
70. O Tribunal a quo não cuidou de “completar” minimamente a prova que reputou de “insuficiente”, incumprindo assim o comando legal do artigo 360.º, n.º 4, do CPC.
71. A omissão de indagação oficiosa ao abrigo do artigo 360.º, n.º 4, do CPC configura uma nulidade processual, que vicia a Decisão Recorrida, e determina a sua anulação, conforme já reconhecido pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores.
72. Esta omissão de indagação oficiosa significa também que o Tribunal a quo deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, o que é igualmente fundamento de anulação da Decisão Recorrida, nos termos do disposto no artigo 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV.
73. Impõe-se, assim, a anulação da Decisão Recorrida, por padecer de nulidade nos termos conjugados dos artigos 195.º, n.º 1, e 360.º, n.º 4, ambos do CPC e artigo 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV, devendo determinar-se a baixa do processo, a fim de serem produzidos novos meios de prova quanto aos concretos pontos que foram julgados não provados por insuficiência de prova.
74. Em qualquer caso, e como já referido supra, estando em causa a anulação da Decisão Recorrida com fundamento na violação do disposto no artigo 46.º, n.º 3, da LAV, está este Venerando Tribunal impedido de conhecer do mérito do presente recurso, o qual poderá ser submetido a tribunal arbitral, se uma das partes assim o pretender, conforme determina o artigo 46.º, n.º 9, da LAV.
75. RELATIVAMENTE À LIQUIDAÇÃO DO CUSTO DE OPORTUNIDADE DA RECORRENTE, apesar de o Acórdão do STJ ter considerado provado e mandado liquidar os danos do custo de oportunidade, o Tribunal a quo não procedeu a nenhuma liquidação destes danos, em manifesta violação do caso julgado material do Acórdão do STJ sob liquidação.
76. O Tribunal a quo aceitou, na Decisão Recorrida, «que a prova do custo de oportunidade e do correspondente lucro cessante assente no pressuposto de oportunidades negociais ideais, virtuais, não sendo necessária a prova de uma oportunidade concreta de negócio que tenha sido recusada pela Demandante.» (cfr. pág. 80 da Decisão Recorrida).
77. Foi também igualmente aceite pelo Tribunal a quo que, sendo a RECORRENTE uma sociedadeveículo do GRUPO TEMPLE, os danos a liquidar haveriam de ser também os danos sofridos na esfera do GRUPO TEMPLE (cfr. p. 77 da Decisão Recorrida).
78. Para a prova do custo de oportunidade da Recorrente/GRUPO TEMPLE, a RECORRENTE alegou e provou, que a celebração e execução do Contrato de Consórcio a levou a não participar: (i) num negócio concreto de promoção imobiliária, o projeto do Estoril Sol; (ii) em cinco promoções imobiliárias hipotéticas, do tipo das realizadas pelo GRUPO TEMPLE.
79. Com efeito, a RECORRENTE fundamentou o dano do custo de oportunidade: no (i) «lucro cessante da Demandante ou do Grupo Temple respeitante à promoção imobiliária alternativa Estoril-Sol» (cfr. pág. 136 da Decisão Recorrida), e (ii) no «lucro cessante da Demandante ou do Grupo Temple respeitante a cinco promoções imobiliárias alternativas» (cfr. pág. 136 da Decisão Recorrida).
80. Todavia, o Tribunal a quo ignorou a prova feita a propósito do projeto Estoril-Sol, que na decisão recorrida é objeto de análise superficial e por atacado com as restantes oportunidades, motivo pelo qual se impugna a Decisão Recorrida sobre a matéria de facto por erro na apreciação de prova.
81. Foi dado como provado na Decisão Recorrida que, o GRUPO TEMPLE, durante o Contrato de Consórcio recebeu contactos para participar numa série de outros projetos imobiliários de alto relevo – dentro deles, o projeto Estoril-Sol,
82. tendo também ficado provado que, para além de terem sido feitos contactos para a execução deste projeto com o GRUPO TEMPLE, este acabou por ser desenvolvido por uma empresa concorrente.
83. Todavia, o Tribunal a quo não deu como provado em que termos poderia a participação do GRUPO TEMPLE ter ocorrido, não liquidando quaisquer danos do custo de oportunidade pela não participação neste projeto (Estoril-Sol).
84. A verdade é que a Decisão Recorrida desconsiderou toda a prova documental, testemunhal e pericial referente à oportunidade do GRUPO TEMPLE de desenvolver o projeto do Estoril-Sol, fazendo uma análise leviana de toda a prova, julgando incorretamente os factos relativos a esta oportunidade de promoção imobiliária perdida, e concluindo que nada se teria provado quanto ao lucro cessante, neste projeto de promoção imobiliária.
85. O Tribunal a quo dá como provado que, em outubro/novembro de 2003, o GRUPO TEMPLE foi contactado para efetuar a atividade de promoção imobiliária do edifício Estoril-Sol, mas deveria também ter dado como provado que estava em causa uma promoção com a área de 30.000m2, em parceria com o proprietário.
86. Em primeiro lugar, este facto resulta da prova documental junta aos autos, nomeadamente das notas de trabalho da Senhora Dra. EE (DOC. A-067 e A069, pág. 8), onde consta um registo de contacto e a marcação de uma reunião (em outubro e novembro de 2003) com os proprietários do Estoril-Sol, em que foram transmitidas informações muito específicas, com detalhes deste projeto, incluindo a respetiva área de 30.000m2.
87. Está provado que a Senhora Dra. EE era administradora da RECORRENTE e da TEMPLE e recebia (e participava em) contactos e propostas referentes a projetos de promoção imobiliária (cfr. DOC. A-052 junto com a Réplica), aceitando a decisão recorrida que a mesma é a autora das referidas notas
88. Em segundo lugar, em coerência com as referidas notas, o desenvolvimento deste empreendimento ficou provado pela junção aos autos de nove contratos-promessa de compra e venda de frações do edifício Estoril-Sol, mas o Tribunal a quo – de modo que ainda não se compreende – não teve acesso a estes nove contratos, ignorando totalmente essa prova!
89. Num erro crasso de apreciação da prova, o Tribunal a quo ignorou que, com o Relatório Pericial Complementar da RECORRENTE (apresentado com a Réplica), foram juntos aos autos, nove contratos-promessa de compra e venda de frações do edifício Estoril-Sol, celebrados ainda em planta, em junho de 2007, para prova da data em que o projeto Estoril-Sol foi comercializado, do preço médio por m2 dessa comercialização, bem como das receitas obtidas com essa comercialização
90. Em terceiro lugar, foi aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 144/2006, o «Plano de Pormenor para a Reestruturação Urbanística dos Terrenos do Hotel Estoril Sol e Área Envolvente», acompanhado do respetivo programa de execução, que confirmou com exatidão as notas referentes ao convite dirigido à RECORRENTE/GRUPO TEMPLE, em outubro/novembro de 2003, para participar nesta promoção imobiliária, nomeadamente, a área de construção.
91. O Tribunal a quo não podia ter ignorado o plano de pormenor e programa de execução referido, que menciona a duração e custos exatos do projeto, para concluir erradamente, nada se teria apurado, quanto a essa duração ou custos, ainda por cima quando lhe incumbe um dever de “indagação oficiosa”, nos termos do artigo 360.º, n.º 4, do CPC.
92. Em quarto lugar, também os depoimentos testemunhais em audiência reforçam a conclusão de que a RECORRENTE/GRUPO TEMPLE foi, de facto, contactada para desenvolver a promoção imobiliária do projeto Estoril-Sol, com uma área de 30.000m2, em parceria com os respetivos proprietários (depoimentos do Dr. CC, do Eng. BB e do Eng. FF, indicados no corpo desta peça processual).
93. Em quinto lugar, também os depoimentos testemunhais escritos do Eng. FF (que desde 2007, não tem qualquer ligação ao GRUPO TEMPLE), do Eng. BB e do Dr. CC confirmam a existência deste projeto alternativo, com uma área de 30.000m2.
94. Em sexto lugar, também resultou da prova pericial produzida pelas declarações Eng. GG que foi apresentada à RECORRENTE/GRUPO TEMPLE uma promoção imobiliária alternativa de 30.000m2, referente ao Estoril-Sol.
95. Só ignorando todo este acervo probatório e em particular os contratos-promessa de compra e venda de frações do Estoril-Sol e o respetivo programa de execução (que acompanha o Plano de Pormenor do Estoril Sol) pôde o Tribunal a quo concluir que não estavam provados os termos em que poderia ocorrer a participação do GRUPO TEMPLE.
96. Quer se tratasse de «uma promoção imobiliária integral», com compra imediata do terreno, quer de outro tipo de promoção, em parceria com os proprietários, a promoção deste projeto teria assegurado sempre um elevado lucro cessante, à RECORRENTE/GRUPO TEMPLE!
97. Uma vez que as promoções imobiliárias do GRUPO TEMPLE assentavam quase sempre em parcerias com os proprietários dos prédios a promover, a prova por presunções judiciais, com base nas regras de experiência, aliada à prova documental e testemunhal, impõe a conclusão de que esta promoção imobiliária alternativa seria efetuada, em parceria com os proprietários do Hotel Estoril-Sol, nos termos usuais.
98. Motivo pelo qual, ao contrário do erradamente concluído pelo Tribunal a quo, deve este Tribunal dar como provado que em outubro/novembro de 2003, a RECORRENTE/GRUPO TEMPLE foi contactada para efetuar a atividade de promoção imobiliária do Estoril Sol, com a área de construção de 30.000m2, em parceria com o proprietário.
99. Deveria também ter sido dado como provado que o projeto Estoril-Sol foi comercializado em planta, no ano de 2007, gerando receitas aproximadas de € 223.624.250, o que só não sucedeu, porque o Tribunal a quo ignorou os contratos-promessa de compra e venda deste empreendimento.
100. Bastaria ao Tribunal a quo atentar no preço dos nove contratos-promessa, todos celebrados em planta, no mesmo mês de junho de 2007, e referentes a frações com diferentes tipologias e características, para aferir o preço por m2 de cada fração e o preço médio de venda das frações do Estoril-Sol, correspondente a €8.652,75 m2.
101. É, assim, totalmente falso que não tenham sido provadas outras características deste projeto, nomeadamente, a duração da execução do projeto, as necessidades de financiamento ou outras condições – como atestou o Tribunal a quo.
102. O Tribunal a quo deveria ter dado como provado que o projeto Estoril-Sol foi comercializado em planta, no ano de 2007, gerando receitas aproximadas de € 223.624.250, prova que resulta da simples multiplicação do preço médio do m2 (€8.652,75 m2), pela área bruta de construção deste projeto, que estão documentalmente provados e por outros meios de prova, conforme melhor explanado nas Alegações.
103. É também errado que a prova efetuada resulte numa suposta omissão de custos, desde logo, porque sendo verdade que os valores de venda não comprovam os custos, não deixam de ser indiciadores dos mesmos, desde logo, dos custos de construção, que normalmente, correspondem a um valor entre 30% a 40% das receitas totais do empreendimento imobiliário (cfr. testemunhos e relatórios de peritagem).
104. Por outro lado, e decisivamente o «Programa de execução e quadro de financiamento», que integra o «Plano de Pormenor para a Reestruturação Urbanística dos Terrenos do Estoril-Sol» contém uma prova clara e exata sobre os custos e duração desta promoção imobiliária alternativa, que menciona de forma precisa.
105. O Tribunal a quo não podia ter deixado de considerar este programa, uma vez que integra um ato normativo (regulamento administrativo), sendo por isso do livre conhecimento do Tribunal a quo (cfr. artigo 5.º, n.º 3, do CPC), para mais, num incidente de liquidação, em que incumbe ao Tribunal completar a prova, «mediante indagação oficiosa, ordenando, designadamente, a produção de prova pericial.» (cfr. artigo 360.º, n.º 4, do CPC).
106. Em suma, com base no programa de execução e nos contratos-promessa de compra e venda do projeto Estoril Sol, ficou provado, que (i) este projeto gerou receitas de € 233.624.250; (ii) nos anos de 2007 e primeiro semestre de 2008, foram recebidas receitas, no valor de € 70.087.275, correspondentes a 30% das receitas totais; (iii) os custos do projeto foram € 54.221.260,20, se tiver havido uma “derrapagem” de um quarto dos custos de construção ou de € 44.455.340, se os custos orçamentados tiverem sido respeitados; e (iv) não seria necessário recorrer a financiamento externo para a realização desta promoção imobiliária alternativa.
107. Sendo, por isso, totalmente errado que, alegadamente «nada se provou na presente ação arbitral relativamente ao lucro que poderia ser obtido nos projectos imobiliários invocados para efeitos de cálculo do seu custo de oportunidade.» (cfr. pág. 86 da Decisão Recorrida).
108. A realidade documentalmente provada das receitas e custos reais deste projeto evidencia que o mesmo gerou uma margem real muito superior à margem histórica do GRUPO TEMPLE (de 21%).
109. Assim, pode com segurança este Venerando Tribunal aplicar às receitas que este projeto comprovadamente gerou uma margem inferior àquela margem histórica, de 18,4%, correspondente ao projeto do Alto do Parque, do mesmo tipo e características que o Estoril-Sol, e concluir que a RECORRENTE/GRUPO TEMPLE teria obtido lucros não inferiores a € 42.986.862, se tivesse desenvolvido este projeto.
110. De modo subsidiário, impunha-se ao Tribunal a quo apurar o lucro cessante deste projeto, com base na equidade – em conformidade com o disposto no artigo 566.º, n.º 3, do CC –, aplicando-lhe a margem líquida de promoções imobiliárias, em Portugal, entre 2007 e 2009, critério que a própria Decisão Recorrida assume como seguro, sendo a todos os títulos evidente, que a promoção de um edifício emblemático, na marginal do Estoril gera uma margem de promoção muito superior á margem média das promoções, em Portugal.
111. Tendo em conta a prova de que a promoção imobiliária alternativa Estoril-Sol gerou receitas aproximadas de € 223.624.250 e tomando como referência a margem média líquida das promoções, em Portugal, entre 2007 e 2009. devia o Tribunal a quo ter julgado, com base na equidade, que a promoção deste projeto teria gerado lucros cessantes não inferiores a € 5.961.822,50.
112. O Tribunal a quo ao não podia ter considerado não provado que o GRUPO TEMPLE tinha capacidade para desenvolver a promoção imobiliária alternativa do Estoril-Sol, quando, como se viu, não conhecia sequer as características do projeto Estoril-Sol (designadamente, a «concreta atividade», «a duração», «as necessidades de financiamento» ou «outras condições») porque ignorou (não viu!) os contratos-promessa e o programa de execução do projeto.
113. Está em discussão nos autos a execução de um contrato de promoção imobiliária de uma área de construção de 474.455m2 ou 593.060m2, pelo que a capacidade do GRUPO TEMPLE para desenvolver um projeto de 30.000m2 é evidente, resultando das regras de experiência e da prova documental, testemunhal e pericial.
114. No Contrato de Consórcio, a própria RECORRIDA reconheceu a capacidade do GRUPO TEMPLE para desenvolver o projeto dos autos com uma área de 474.555m2, tendo contactado propositadamente para este efeito a RECORRENTE
115. Os inúmeros edifícios emblemáticos da cidade de Lisboa já promovidos pela RECORRENTE, como por exemplo a Bolsa de Lisboa; o Alto do Parque (Corte Inglês); o Paço do Duque (Chiado); e os LisboasLofts (Av. 24 de Julho) e as inúmeras propostas e contactos recebidos para promover outros edifícios comprovam à saciedade que a RECORRENTE/GRUPO TEMPLEtinham toda a capacidade para desenvolver o Edifício Estoril-Sol.
116. Também foi incorretamente julgado pelo Tribunal a quo que a celebração do Contrato de Consórcio, no início de 2003, e a respetiva execução não teria levado a RECORRENTE/GRUPO TEMPLE a não desenvolver a promoção imobiliária alternativa Estoril-Sol, para que foi contactada, em outubro/novembro de 2003.
117. O Tribunal a quo efetuou uma análise errada e em violação do Acórdão do STJ do nexo de causalidade, entre a celebração e execução do Contrato de Consórcio e a renúncia pela RECORRENTE/GRUPO TEMPLE a esta oportunidade alternativa concreta de promoção imobiliária.
118. Ao defender que a RECORRENTE tinha de ter provado o esgotamento total dos seus recursos no projeto, a decisão recorrida adota um verdadeiro critério da impossibilidade e não da causalidade adequada – seguindo este critério seria impossível comprovar a existência do dano do custo da oportunidade (já firmado pelo STJ), referente a alternativas contratuais.
119. Estando obrigada a cumprir o Contrato de Consórcio, para a promoção de uma área de 474.455m2 ou 593.060m2, celebrado no início de 2003, a RECORRENTE/GRUPO TEMPLE (e qualquer contraente cumpridor, no seu lugar) sentiu-se naturalmente constrangida a reservar a sua capacidade e recursos empresariais para o cumprimento deste contrato e não aceitou a proposta para promover o Estoril-Sol, no final de 2003.
120. Exigir à RECORRENTE/GRUPO TEMPLE a prova de que lhe era totalmente impossível executar este outro projeto é uma aplicação errada do nexo causal, em violação do Acórdão sob liquidação, que já deu como provado que a celebração e execução do Contrato de Consórcio implicou o não desenvolvimento de promoções alternativas.
121. Como é óbvio, a RECORRENTE aceitou o risco do insucesso do projeto aquando da celebração do Contrato de Consórcio, mas não aceitou nunca o risco de incumprimento do Contrato de Consórcio pela RECORRIDA, não fazendo qualquer sentido que o contraente incumpridor (RECORRIDA) possa ficar livre de ressarcir os danos do custo de oportunidade por mais de treze anos de execução de um contrato, porque o lucro do consórcio não era certo, tanto mais quando a Recorrente publicita nas suas contas que afinal o projeto vai dar enormes lucros.
122. O facto de a celebração e execução do contrato de consórcio ter levado a RECORRENTE/GRUPO TEMPLE a renunciar a projetos alternativos resulta do Acórdão do STJ, ficou comprovado por prova testemunhal, nomeadamente, pelos depoimentos do Eng. FF, do Eng. BB e do Dr. CC, e é imposto por qualquer regra básica de experiência.
123. Motivo pelo qual se impõe que seja dado como provado, que a celebração e execução do Contrato de Consórcio levou a RECORRENTE a não aceitar e desenvolver a promoção imobiliária alternativa Estoril-Sol.
124. Para além desta oportunidade do Estoril-Sol, andou mal o Tribunal a quo ao não dar como provado que a RECORRENTE teria prosseguido outras oportunidades alternativas, se não tivesse celebrado o Contrato de Consórcio.
125. Apesar de aceitar que a prova do custo de oportunidade assente em oportunidades negociais virtuais e considerar provado que o GRUPO TEMPLE desenvolveu as atividades de promoção imobiliária consideradas no Relatório Pericial, entendeu o Tribunal a quo que não existia informação fidedigna sobre o conteúdo sequer aproximado das atividades desenvolvidas pelo GRUPO TEMPLE nesses projetos.
126. De facto, o Relatório Pericial Inicial procurou reconstruir a realidade alternativa ou contrafáctica, caso o GRUPO TEMPLE não tivesse celebrado o contrato, admitindo que «entre 2003 e 2015, a TMPL SGPS, S.A. apenas desenvolvesse 5 promoções imobiliárias alternativas», e aplicandolhes a margem histórica de promoção do Grupo!
127. Em face da prova constante dos autos, o Tribunal a quo devia ter dado como provado, pelo menos, que o GRUPO TEMPLE teria celebrado outros contratos de promoção imobiliária, nos anos de 2003 e seguintes, com uma área e preço do m2, respetivamente não inferiores a 12,5ha (um quarto da área do projeto do consórcio) e a €2.360/m2, preço médio anual mais baixo, entre 2006 e 2001.
128. A conclusão do Tribunal a quo de não dar como não provado que a RECORRENTE/GRUPO TEMPLE teria efetuado outras promoções imobiliárias contradiz frontalmente as provas nos autos (como a prova documental e o Relatório Pericial do Eng. GG), outras conclusões de facto do tribunal e até Fatos Provados do Acórdão sob liquidação, em que se considerou que o GRUPO TEMPLE ocupa uma «posição de estaque no setor imobiliário» (FP2).
129. A prova documental dos convites e contactos recebidos pelo GRUPO TEMPLE, para outras promoções imobiliárias (cfr. DOCS. A-052, A-067 e A-069 juntos com a Réplica) e os relatórios periciais juntos pela própria RECORRIDA também confirmaram a existência de promoções imobiliárias de 2003 a 2007, pelo que o Tribunal a quo não poia ter concluído que não seria provável que a seguir a 2003, existissem no mercado outros projetos imobiliários, para a RECORRENTE desenvolver.
130. Não é minimamente crível que, entre o final de 2002 e 2005, o GRUPO TEMPLE, empresa com «posição de destaque no setor imobiliário», não dispusesse de oportunidades de promoção imobiliária alternativas, no mercado.
131. Este Venerando Tribunal deve dar como provado que, caso não tivesse celebrado e executado o Contrato de Consórcio, o GRUPO TEMPLE teria celebrado outros contratos de promoção imobiliária, nos anos de 2003 e seguintes, com uma área de construção de pelo menos 125.000m2, correspondente a um quarto da área de promoção do projeto do consórcio.
132. Ademais, deve ser dado como provado, que se não tivesse celebrado e executado o Contrato de Consórcio, a RECORRENTE/GRUPO TEMPLE teria celebrado outros contratos de promoção imobiliária, nos anos de 2003 e seguintes, com um preço por m2, não inferior a € 2.360/m2.
133. Em primeiro lugar, este preço mínimo é provado com segurança pelos nove contratos-promessa de compra e venda de frações do projeto Estoril-Sol (Anexo 14 ao Relatório Pericial Complementar do Eng. GG), que provam que as vendas do projeto Estoril-Sol, para o qual o GRUPO TEMPLE foi convidado, foram efetuadas por preço de € 8.652,75/m2, em 2007, ou seja, por preço quase quatro vezes superior.
134. Em segundo lugar, resulta das estatísticas do Portal Confidencial Imobiliário, constantes do Primeiro Relatório Pericial da RECORRENTE e que não são controvertidas, que € 2.360/m2 corresponde ao preço médio anual mais baixo da venda de imóveis, em Lisboa nos anos de 2006 a 2011.
135. Em terceiro lugar, as fichas de fecho de empreendimentos do GRUPO TEMPLE, levados a cabo no mesmo período, comprovam que os preços por m2 praticados pelo GRUPO TEMPLE eram mais altos do que o preço médio resultante do site Confidencial imobiliário.
136. Em quarto lugar, resulta das tabelas do Relatório Pericial da RECORRIDA, que os preços da habitação, em Portugal e Lisboa, tiveram pequenas oscilações, entre 2003 e 2010, só tendo começado a decair decisivamente, no terceiro trimestre de 2011.
137. Além do mais, cabia ao Tribunal a quo considerar a margem histórica de promoção positiva do GRUPO TEMPLE nas promoções imobiliárias que realizou, antes do Contrato de Consórcio.
138. A determinação da margem histórica do GRUPO TEMPLE era a única forma inteiramente correta de apurar o seu lucro cessante, por se referir à realidade histórica do lesado, permitindo ter uma noção realista do lucro cessante do lesado, sendo certo que a decisão recorrida não avança nenhum outro modelo para o cálculo do dano do custo de oportunidade.
139. A margem histórica apurada pelo Eng. GG é confirmada: (i) pelo facto de a RECORRENTE ter uma «posição de destaque no setor imobiliário», pelo que nunca teria uma margem negativa; (ii) pelas fichas de fecho de projeto, que contêm a discriminação detalhada das «Receitas» e «Custos», bem como a «Margem Bruta (Antes de Impostos)» de quatro projetos, analisados no relatório pericial (cfr. DOC. A-068 junto com a Réplica); (iii) pela prova testemunhal, mais concretamente pelo depoimento do Eng. FF e Eng. BB e (iv) pela prova pericial, quer o Primeiro Relatório Pericial da RECORRENTE, quer as declarações do Perito Eng. GG.
140. Assim, o Tribunal a quo deveria ter dado como provado que o GRUPO TEMPLE teve uma margem histórica de promoção positiva nas promoções imobiliárias que realizou, antes do Contrato de Consórcio.
141. E também deveria ter dado como provado, com base nas informações divulgadas pelo Banco de Portugal e constantes do link no Relatório Pericial da RECORRIDA, que a margem líquida média, em Portugal, entre 2006 e 2011, foi de 2,26%.
142. Por fim, o Tribunal a quo devia ter apurado com base na equidade do lucro que seria obtido nestes projetos alternativos.
143. Determina o artigo 566.º n.º 3 do CC que, se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará dentro dos limites que tiver por provado, devendo ser considerados os seguintes factos como limites mínimos para o julgamento com base na equidade : (i) se não tivesse celebrado e executado o Contrato de Consórcio, a RECORRENTE/GRUPO TEMPLE teria celebrado outros contratos de promoção imobiliária, nos anos de 2003 e seguintes; (ii) essas outras promoções teriam uma área de construção não inferior a 125.000m2 e teriam um preço não inferior a € 2.360/m2; (iii) a celebração e execução do Contrato de Consórcio levou a RECORRENTE a renunciar a outros contratos de promoção imobiliária; (iv) o GRUPO TEMPLE sempre teve uma margem positiva nas promoções anteriores ao consórcio; (v) a margem líquida média das promoções, em Portugal, entre 2006 e 2011, foi de 2,26%.
144. A determinação deste valor, com base na equidade, deve considerar os seguintes factos que devem: (i) o preço médio anual mais baixo das vendas de imóveis, em Lisboa, entre 2007 e 2014 foi € 2.360/m2; (ii) o GRUPO TEMPLE só faria promoções com uma área de cerca de um quarto ou um quinto do projeto do consórcio – 12,5ha; e (iii) o GRUPO TEMPLE com «posição de destaque» não teria uma margem líquida superior à média de todos os promotores portugueses – 2,26%.
145. Com base nestes pressupostos bastante conservadores e que, como vimos, resultam da prova, deve este Venerando Tribunal decidir que, se não tivesse celebrado o Contrato de Consórcio, a RECORRENTE teria auferido receitas de € 295.000.000 (125.000m2 x € 2.360/m2 = € 295.000.000), em projetos imobiliários alternativos, nas quais teria pelo menos uma margem de lucro líquida correspondente à margem média, em Portugal, o que resulta num valor de € 6.667.000, de lucro cessante/custo de oportunidade (€ 295.000.000 x 0.0226 = € 6.667.000).
146. RELATIVAMENTE À LIQUIDAÇÃO DE DANOS RELATIVOS A DESPESAS E CUSTOS INCORRIDOS PELA RECORRENTE E PELO GRUPO TEMPLE, apesar de ter dado como provado que o GRUPO TEMPLE operava através de sociedades-veículo (como a RECORRENTE) que partilhavam uma estrutura comum de meios humanos e materiais, custeada por duas sociedades, a TMPL SGPS e a TMPL PI, a Decisão Recorrida não quantificou estes custos partilhados, liquidando um valor de dano muito inferior ao real.
147. Como resulta dos Acórdãos do STJ, a liquidação de despesas tinha de ressarcir os custos de estrutura efetivamente afetos ao projeto, por serem custos necessários e diretamente imputáveis à atividade desenvolvida no âmbito do Contrato de Consórcio.
148. Todavia, a decisão quo liquidou apenas os custos refletidos nas IES da RECORRENTE, ignorando todos os custos de estrutura partilhada, imóveis, equipamentos e recursos humanos partilhados, apoio administrativo e técnico e demais encargos indispensáveis à prossecução de um projeto com uma dimensão semelhante à urbanização da zona da Expo, ao longo de mais de 12 anos!
149. A conclusão de que o maior projeto imobiliário do GRUPO TEMPLE teria implicado um custo médio de apenas € 1.224/mês é no mínimo inverosímil e insustentável.
150. E este montante, a Decisão Recorrida não considerou qualquer remuneração de corpos sociais, de técnicos de contabilidade, trabalhadores, uso de um imóvel (instalações), água, luz, telecomunicações, etc....
151. Decorre da prova efetuada e da própria Decisão Recorrida, com toda a certeza e no mínimo, que os custos com a execução do Contrato de Consórcio, foram superiores aos liquidados pelo Tribunal a quo, por ser certo que custos necessariamente inerentes à atividade empresarial da RECORRENTE não estavam incluídos nos respetivos IES.
152. Com base na prova contabilística e documental do GRUPO TEMPLE junta aos autos, bem como no critério objetivo da ponderação da área do projeto do consórcio, na área total sob promoção do grupo, o Tribunal a quo deveria ter liquidado os danos relativos a despesas e custos incorridos pela RECORRENTE e pelo GRUPO TEMPLE, no montante de € 8.757.981,59.
153. Ao concluir que não é possível determinar a parcela de custos dos meios e recursos partilhados alocada ao Projeto da Falagueira, a Decisão Recorrida contrariou a prova testemunhal e documental, bem como as regras da experiência comum, ignorando elementos probatórios que permitiam, com segurança, concluir pela existência e materialidade desses custos e pela possibilidade de os mesmos serem apurados.
154. Mesmo na ausência de prova de um montante exato de despesas, estando o Tribunal a quo obrigado a quantificar o dano, competia-lhe servir-se dos mecanismos que a lei lhe faculta, nomeadamente, as presunções judiciais (artigo 351.º do Código Civil) e a equidade (artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil), para obter uma quantificação materialmente justa, adequada à realidade empresarial de partilha de recursos e meios e à natureza e duração do projeto, e que cumpra o determinado pelo STJ.
155. A Decisão Recorrida erra na apreciação e valoração da prova carreada aos autos, tendo dado como não provados factos sobre os quais foi produzida (abundante e credível) prova.
156. Ao contrário do sustentado na Decisão Recorrida, os factos (e, em particular, o quantum) relativos aos danos relativos a despesas e custos incorridos pela RECORRENTE/GRUPO TEMPLE com a execução do Contrato de Consórcio deverão ser dados como provados porquanto (i) resultam dos depoimentos do Eng. HH, do Eng. FF e do Dr. CC (depoimentos que o Tribunal a quo considerou como «(...) credíveis (...) no que respeita à estruturação da atividade das sociedades do Grupo Temple e dos seus custos»), indicados no corpo desta peça processual e (ii) resultam da prova documental (com valor probatório pleno) junta aos autos pela RECORRENTE (DOCs. A-06 a A-14 e DOC. A-40).
157. Consequentemente, não corresponde à verdade que a prova, pelo menos do montante mínimo e máximo dos custos globais gastos pela TMPL SGPS e TMPL PI com os meios usados na atividade das sociedades veículo de promoção imobiliária, nos anos de 2003 a 2015, não tenha sido feita no presente incidente de liquidação.
158. Também ao contrário do sustentado na Decisão Recorrida, a área construtiva que a RECORRENTE se encontrava a promover aquando da celebração e execução do Contrato de Consórcio resulta (i) do alegado na Petição Inicial e na Réplica, (ii) do Relatório Pericial Inicial e (iii) dos depoimentos do Eng. HH, do Eng. FF e do Dr. CC (depoimentos que o Tribunal a quo considerou como «(...) credíveis (...) no que respeita à estruturação da atividade das sociedades do Grupo Temple e dos seus custos»), indicados no corpo desta peça processual e (iv) da prova documental (com valor probatório pleno) junta aos autos pela RECORRENTE (DOCs. A-042 e A-045).
159. Os Acórdãos do STJ determinaram, de forma inequívoca, que os danos a indemnizar incluem as despesas inerentes à alocação de parte da estrutura empresarial da RECORRENTE ao projeto, abrangendo recursos humanos e técnicos.
160. Uma vez dada como provada a realidade organizacional do GRUPO TEMPLE em que as sociedades-veículo (como a RECORRENTE) partilhavam uma mesma estrutura de meios humanos e materiais, impunha-se que a liquidação contemplasse as despesas inerentes à utilização, pela RECORRENTE, da estrutura partilhada do GRUPO TEMPLE, na execução do Contrato de Consórcio – por se tratar de custos necessários e diretamente imputáveis ao projeto.
161. Ao fundar a decisão numa separação formal-contabilística entre a sociedade-veículo e o GRUPOTEMPLE, o Tribunal a quo contrariou o comando do STJ, que reconheceu a impossibilidade prática de uma segmentação contabilística estanque entre a RECORRENTE e a estrutura do GRUPO TEMPLE, determinando por isso a consideração dos custos de “estrutura empresarial” e “técnicos” efetivamente utilizados.
162. Estando provado que a RECORRENTE partilhava a estrutura do GRUPO TEMPLE, os danos a indemnizar reportam-se às despesas inerentes à alocação de uma parte dessa estrutura empresarial ao projeto, isto é, à parcela de meios humanos e técnicos efetivamente utilizada na execução do Contrato de Consórcio, independentemente da titularidade dos recursos ou do centro de custos onde foram contabilizados.
163. Ficou provado, que o GRUPO TEMPLE é um grupo-empresa fechado, de base familiar, que aloca recursos comuns a diferentes projetos, juridicamente encabeçados por sociedades-veículo (como a Rec.te) que operam como meros instrumentos de desenvolvimento e não dispõem de estrutura física própria, nem de instalações, trabalhadores, consultores, equipamentos ou outros custos fixos, utilizando e partilhando integralmente a estrutura e os recursos do GRUPO TEMPLE.
164. Ficou documentalmente demonstrado que a RECORRENTE não suportou, ao longo da execução do Contrato de Consórcio, qualquer custo com trabalhadores e que não remunerou outras entidades do GRUPO TEMPLE pelo uso de imóveis, por exemplo.
165. Consequentemente, andou mal a Decisão recorrida ao restringir as despesas referentes à contribuição da RECORRENTE ao longo da execução do Contrato de Consórcio à informação que resulta dos IES da RECORRENTE.
166. A ideia de que o maior projeto do GRUPO TEMPLE implicou custos mensais de mera ordem residual é inverosímil e contrariada pela própria prova documental carreada aos autos, que revela a inexistência de rubricas típicas de estrutura (pessoal, instalações, serviços, utilidades) –confirmando, justamente, que os custos eram suportados pela TMPL SGPS e pela TMPL PI, o que a decisão recorrida considera provado e que, por esse motivo, devem ser liquidados, em cumprimento dos Acórdãos do STJ.
167. Ficou documentalmente demonstrado que a RECORRENTE não suportou todos os custos – em rigor, em vários anos, não suportou nenhuns custos – inerentes à sua atividade e, sobretudo, à sua “existência” enquanto organização empresarial societária, sendo visível que em alguns anos, os custos da RECORRENTE orçam em apenas algumas centenas de euros (custos anuais totais de € 185, € 201, € 304), como nota o Professor PEDRO Maia, na sua Declaração de Voto.
168. A afirmação do Tribunal a quo de que não foi feita prova dos custos globais incorridos pela TMPL SGPS e TMPL PI entre 2003 e 2015 é insustentável perante os elementos constantes dos autos e as regras da experiência, sendo inverosímil que a atividade contínua da RECORRENTE por 13 anos se traduza num custo médio mensal pouco superior a mil euros.
169. Da análise comparada das IES da TMPL SGPS e TMPL PI fica claro que estas duas sociedades suportavam os custos fixos e de estrutura das sociedades-veículo do GRUPO TEMPLE, incluindo a RECORRENTE, o que o próprio Tribunal a quo reconheceu e deu como provado.
170. Ademais, o Tribunal a quo também reconheceu que os custos fixos ou de estrutura se encontram indiscutivelmente abrangidos no presente incidente de liquidação, devendo ser quantificados tendo em conta a sua afetação ao projeto.
171. Todavia, o Tribunal a quo não liquidou estes custos de estrutura, limitando-se a quantificar apenas as despesas identificadas nas IES da RECORRENTE e 80% da remuneração do Arquiteto AA.
172. Como é evidente, o Tribunal a quo errou ao considerar que a maioria dos custos da RECORRENTE na execução do Contrato de Consórcio se reduziu ao custo dos serviços do AA.
173. É que a remuneração do Arquiteto AA não se confunde com os custos-base, de estrutura e funcionamento da RECORRENTE e, tampouco, pode substituir rubricas como pessoal, instalações, fornecimentos e serviços externos e amortizações, despesas que o Tribunal a quo, pura e simplesmente, não liquidou.
174. Com base nas IES e demais prova contabilística e documental do GRUPO TEMPLE, o valor total dos custos fixos comuns a todas as sociedades do grupo, durante a execução do Contrato de Consórcio foi de € 15.923.602,88, dos quais: (i) € 11.110.346,10 são relativos a recursos humanos; (ii) € 4.356.077,78 são relativos a fornecimentos e serviços externos; e (iii) € 457.179,00 são relativos a equipamentos administrativos.
175. Sucede que a imputação exata, rubrica a rubrica, destes custos a cada sociedade-projeto do GRUPO TEMPLE é, por natureza, impossível num contexto de grupo com partilha de meios, que funciona como uma só empresa.
176. Numa relação de grupo como a que o Tribunal a quo deu como provada, dificilmente se poderá imputar custos às sociedades participadas por meio diferente da afetação ao abrigo de um qualquer critério que permita identificar, nos custos da sociedade, a parcela a imputar à participada.
177. De facto, se as sociedades participadas se servem de recursos da sociedade-mãe — o que, sublinhe-se, é inteiramente legítimo e conforme com a lei —, não pode esperar-se que exista uma demonstração específica de qual foi a parte, em que momento, etc., da estrutura da sociedade-mãe, utilizada no exercício da atividade de cada participada.
178. Consequentemente não é possível identificar um valor exato dos danos por despesas inutilizadas identificados na decisão liquidanda, impondo-se, por isso, um critério objetivo de afetação.
179. Critério objetivo esse que a RECORRENTE propôs, a ponderação da área do Empreendimento (474.455,20m2) na área total sob promoção (860.000 m2), correspondente a 55%, mas que o Tribunal a quo recusou sem qualquer fundamento.
180. Com base nesse critério, 55% de € 15.923.602,88 equivalem a € 8.757.981,59, valor mínimo dos custos de estrutura alocados e inutilizados pelo incumprimento dos quais: (i) € 6.110.690,36 dizem respeito a despesas de com «recursos humanos» ou «retribuições de técnicos; (ii) € 2.395.842,78 dizem respeito a despesas com fornecimentos e serviços necessários à atividade da RECORRENTE/GRUPO TEMPLE; e (iii) € 251.448,45 dizem respeito a despesas com equipamentos necessários à atividade da RECORRENTE/GRUPO TEMPLE.
181. Este é o valor dos custos de estrutura alocados durante a execução do Contrato de Consórcio, entre 2003 e 2015, cuja liquidação o Tribunal a quo deveria ter deferido – porquanto somente uma imputação de custos, segundo um critério objetivo permite chegar a um resultado seguro.
182. Mesmo não acolhendo o critério de imputação apresentado pela RECORRENTE, impunha-se ao Tribunal a quo admitir, em sede de liquidação, a existência necessária de custos fixos e variáveis de uma sociedade, em atividade ao longo de 13 anos, incluindo sede, contabilidade, utilidades, telecomunicações e apoio administrativo, não refletidos nas IES da RECORRENTE.
183. É que está provada a extensíssima atividade da RECORRENTE, ao longo de 12 anos de execução contratual: (i) preparou comunicações, (ii) negociou com terceiros, (iii) elaborou e reviu documentos contratuais, (iv) participou em cerca de 200 reuniões documentadas com arquitetos, com Câmaras Municipais, empresas de construção e fiscalização, segurança e outros intervenientes, além de reuniões do Conselho de Administração, demonstrando envolvimento permanente, (v) desenvolveu e coordenou múltiplos atos e estudos essenciais: definição estratégica e negociações com proprietários e entidades, pareceres jurídicos, gestão de parques, infraestruturas, fornecimentos, estudos hidrológicos e ambientais, concursos, master plan, plano de pormenor e termos de referência, entre outros.
184. Para que se perceba, a Fase 1 do «Novo Centro Urbano da Amadora» (projeto correspondente a uma área próxima da Expo 98), fase mais intensiva de trabalho para o promotor, foi inteiramente executada pela RECORRENTE, culminando na elaboração do plano de pormenor e termos de referência, entregues à Câmara Municipal.
185. Mesmo que o Tribunal a quo não adotasse o critério objetivo proposto pela RECORRENTE, sempre deveria ter cumprido o disposto no artigo 566.º, n.º 3, CC (recurso à equidade) e liquidar os danos reais de despesas e custos incorridos pela RECORRENTE e pelo GRUPO TEMPLE, que segundo a própria decisão incluem os custos dos recursos partilhados, que ficaram por liquidar.
186. É que resulta da decisão que não foi liquidado o dano real e efetivo das despesas alocadas à execução do contrato de consórcio, conforme o STJ determinou.
187. O Tribunal a quo não poderia deixar de assumir que a RECORRENTE, em atividade ao longe de 13 anos, incorreu necessariamente numa série de custos: o uso de um imóvel-sede, serviços de contabilidade para cumprir as suas obrigações tributárias declarativas, fornecimento de água, eletricidade e serviços de telecomunicações, recursos humanos de apoio administrativo, entre muitos outros.
188. Em suma, em face do decidido pelo STJ e dos próprios factos dados por provados nos presentes autos, impunha-se ao Tribunal a quo apurar e quantificar, por via direta ou, na sua falta, através de presunções judiciais e equidade (artigo 566.º, n.º 3, do CC), o valor das despesas inerentes à alocação da estrutura do GRUPO TEMPLE ao projeto.
189. Como limites provados, a balizar o julgamento de acordo com a equidade, deve este Venerando Tribunal, considerar provado, o que seREQUER, que os custos da RECORRENTE/GRUPO TEMPLEalocados à execução do Contrato de Consórcio e «custeados pela TMPL SGPS e pela TMPL PI», não foram inferiores a € 1.592.360,29, correspondente a 10% dos custos fixos partilhados do GT, nem foram superiores a € 8.757.981,59, valor resultante do critério objetivo da proporção da área do projeto do consórcio, na área total sob promoção do grupo.
190. Tendo em conta as circunstâncias relevantes para o julgamento de acordo com a equidade, que se indicam no corpo das Alegações, deve este Venerando Tribunal apurar equitativamente os danos dos custos da RECORRENTE/GRUPO TEMPLE alocados à execução do Contrato de Consórcio, em correspondente a metade do intervalo, entre os limites mínimo e máximo do dano, ou seja, € 5.175.170,94 (€ 1.592.360,29 + €8.757.981,59 = €10.350.341,88 / 2 = € 5.175.170,94).
191. Só assim se cumprirá o Acórdão do STJ e se aproximará esta liquidação de uma verdadeira reparação do dano emergente da RECORRENTE por despesas e custos incorridos durante a execução do Contrato de Consórcio.
192. Por último, a RECORRENTE, que é a parte cumpridora do contrato e teve de iniciar o incidente de liquidação, para dar cumprimento ao Acórdão do STJ, desde já requer a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do artigo 6.º, n.º 7, do RCP, tendo em conta: (i) a ausência de especial complexidade dos presentes autos, (ii) a conduta processual observada pelas partes e (iii) a finalidade própria do processo».
1.5. A demandada Consest – Promoção Imobiliária, S.A., contra-alegou, pedindo que seja negado provimento ao recurso da demandante e que seja dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça pelas partes, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 7, 2.ª parte, do RCP, alinhando, para tanto, as seguintes conclusões:
«Das supostas nulidades da Decisão Recorrida
A. A Decisão Recorrida não deve ser declarada nula, devendo todas as nulidades invocadas pela Demandante ser julgadas improcedentes.
B. Mesmo na remota hipótese de vir a ser reconhecida alguma nulidade da Decisão Recorrida, este Tribunal deve conhecer do mérito de todas as questões suscitadas nos recursos interpostos pelas Partes, assegurando uma solução definitiva para um litígio que já se arrasta há vários anos.
C. O princípio da substituição do tribunal recorrido encontra-se consagrado no artigo 665.º do CPC, estabelecendo que o tribunal de recurso deve conhecer do mérito sempre que disponha dos elementos necessários para o efeito, o que se verifica no presente caso.
D. O artigo 46.º, n.º 9, da LAV não se aplica in casu, inserindo-se no contexto da regra geral de irrecorribilidade das sentenças arbitrais e destinando-se a evitar a reapreciação do mérito por tribunais estaduais quando apenas esteja disponível a via da ação de anulação.
E. Quando, como sucede no presente caso, as Partes convencionaram expressamente a admissibilidade de recurso de mérito da sentença arbitral (cfr. artigo 9.º, n.º 4, do Regulamento do Processo Arbitral), essa limitação perde a sua razão de ser, não podendo ser convocada para restringir os poderes de cognição do Tribunal ad quem.
F. A pretensão da Demandante de submeter a causa a uma terceira arbitragem é, ademais, incompatível com os princípios da celeridade, da economia processual e da boa-fé, sobretudo quando a alegada necessidade de baixa dos autos para produção de nova prova assenta em factos amplamente discutidos e reiteradamente reputados insuficientes pelas instâncias arbitrais e judiciais anteriores.
Nulidade relativa à alegada falha na apensação do processo declarativo principal aos autos
G. A falta de apensação integral do processo declarativo principal ao presente incidente de liquidação não constitui uma nulidade processual insanável à luz do artigo 195.º do CPC, nem uma nulidade por omissão de pronúncia nos termos dos artigos 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC e 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV.
H. A Demandante incumpriu o ónus previsto no artigo 639.º, n.º 2, alínea a), do CPC, já que não identifica, nas suas conclusões, as normas jurídicas concretamente violadas pela Decisão Recorrida.
I. A Demandante limita-se a invocar os artigos 292.º e 348.º, n.º 2, do CPC, dos quais não se extrai - nem sequer implicitamente - qualquer dever do Tribunal Arbitral de promover oficiosamente tal apensação.
J. Tais preceitos regulam o regime judicial do incidente de liquidação e não são automaticamente transponíveis para a arbitragem, que se rege por regras próprias, expressamente convencionadas pelas Partes no Regulamento do Processo Arbitral.
K. A Demandante nunca foi impedida pelo Tribunal a quo de trazer aos autos os elementos do processo principal que entendesse relevantes, nos momentos processuais oportunos.
L. A apensação foi inicialmente requerida em 12/12/2023, tendo o Tribunal Arbitral considerado o pedido prematuro, por ainda se encontrarem em discussão as regras aplicáveis ao procedimento e a própria competência do tribunal, esclarecendo que a Demandante poderia renovar a pretensão quando o entendesse oportuno.
M. Contudo, esse pedido apenas veio a ser renovado pela Demandante após a audiência e a apresentação das Alegações Finais Escritas, tendo sido indeferido por decisão proferida em 21/05/2025, por manifesta intempestividade, uma vez que já se encontravam precludidos os contributos das Partes para o objeto e a instrução do processo.
N. A própria Demandante juntou aos seus articulados um conjunto significativo de documentos, relatórios e depoimentos provenientes da ação principal, podendo - se o entendesse indispensável - ter junto outros elementos dentro dos prazos acordados no artigo 9.º do Regulamento do Processo Arbitral, o que afasta qualquer alegada recusa de acesso à prova.
O. Os elementos que a Demandante alega não terem sido juntos são irrelevantes para a quantificação dos seus danos, não indicando, a Demandante, sequer, em concreto, em que medida tais elementos seriam decisivos para a decisão da causa.
P. Em qualquer caso, a falta de apensação integral da ação principal não teve - nem poderia ter - influência decisiva no litígio, não se verificando o segundo requisito exigido pelo artigo 195.º, n.º 1, do CPC.
Q. Com efeito, a prova produzida no processo anterior incidiu exclusivamente sobre danos referentes ao interesse contratual positivo da Demandante decorrentes da resolução do Contrato.
R. O próprio Supremo Tribunal de Justiça concluiu que os elementos constantes da ação principal eram insuficientes para quantificar danos por referência ao interesse contratual negativo, razão pela qual determinou a respetiva apuração no presente incidente de liquidação.
S. Também não se configura a nulidade por omissão de pronúncia, já que a questão da apensação foi apreciada e decidida expressamente pelo Tribunal Arbitral, com fundamentação clara, em momentos distintos do processo.
T. Ainda que, por mera hipótese, se pudesse cogitar na existência de uma nulidade - o que não se concede - sempre estaria precludido o direito da Demandante de a invocar em sede de ação de anulação por força do artigo 46.º, n.º 4, da LAV, que impõe a dedução de oposição imediata após o conhecimento efetivo do alegado vício.
U. Do mesmo modo, a verificação de uma nulidade processual ao abrigo do artigo 195.º do CPC dependeria de a Demandante a ter arguido perante o próprio Tribunal Arbitral no momento oportuno e apenas depois impugnado a decisão que recaísse sobre essa arguição, o que não sucedeu.
V. No caso vertente, a questão foi conhecida e decidida através da decisão de 21/05/2025, que indeferiu o pedido de apensação por manifesta intempestividade, não tendo a Demandante deduzido oposição imediata nem arguido a nulidade dessa decisão interlocutória, prosseguindo a arbitragem até final e apenas suscitando o tema após a prolação da sentença.
W. Logo, seja por inexistência de um dever legal ou oficioso de apensação, seja por ausência de influência decisiva no exame da causa, seja ainda por manifesta preclusão do direito de arguição, a nulidade invocada carece totalmente de fundamento e deve ser rejeitada.
Nulidade relativa à alegada violação do princípio da igualdade de tratamento entre as Partes
X. A Decisão Recorrida não deve ser declarada nula por alegada violação do princípio da igualdade (cfr. artigos 30.º, n.º 1, e 46.º, n.º 3, alínea a), ii), da LAV).
Y. Esse fundamento exige, cumulativamente, a verificação de uma efetiva violação do devido processo legal e a sua influência decisiva na resolução do litígio, requisitos que manifestamente não se verificam in casu.
Z. Quanto ao primeiro requisito, o Tribunal Arbitral não impôs à Demandante qualquer ónus adicional ou exclusivo de juntar aos autos a prova produzida na ação principal, limitando-se a aplicar o ónus comum, inerente a qualquer arbitragem, de junção oportuna da prova dos factos alegados, igualmente aplicável a ambas as Partes.
AA. As Partes dispuseram das mesmas oportunidades processuais para juntar, nos respetivos articulados, os elementos da ação principal que entendessem relevantes (cfr. artigo 9.º do Regulamento do Processo Arbitral), o que efetivamente sucedeu.
BB. Embora o pedido de junção da ação principal tenha sido inicialmente considerado prematuro, o Tribunal a quo admitiu expressamente a sua renovação em momento oportuno, faculdade que a Demandante não exerceu, vindo apenas a reiterá-lo após o encerramento da instrução, não podendo, por isso, sustentar que o ónus probatório lhe tenha sido imposto num momento em que já não o poderia cumprir.
CC. No que respeita ao segundo requisito, a falta de apensação da ação principal aos autos não teve, nem poderia ter tido, qualquer influência concreta na decisão da causa, uma vez que os elementos desse processo foram já considerados insuficientes para a liquidação dos danos em discussão pelo próprio Supremo Tribunal de Justiça.
DD. Não se encontram, assim, preenchidos os pressupostos cumulativos de que depende o reconhecimento da nulidade prevista no artigo 46.º, n.º 3, alínea a), ii), da LAV, devendo tal alegação ser integralmente rejeitada.
Nulidade relativa à alegada falta de liquidação dos danos referentes ao custo de oportunidade
EE. A Decisão Recorrida não violou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/3/2019 ao não liquidar o dano referente ao custo de oportunidade, não existindo qualquer nulidade por omissão de pronúncia ou por contradição entre os fundamentos e a decisão nos termos dos artigos 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV e 615.º, n.º 1, alíneas c) e e) do CPC.
FF. Não existiu qualquer violação do caso julgado: tal só seria concebível se o incidente de liquidação tivesse culminado na improcedência do pedido, na absolvição integral do pedido ou na fixação de uma indemnização nula, o que não sucedeu, tendo o Tribunal a quo arbitrado uma indemnização superior a um milhão de euros a favor da Demandante.
GG. O Tribunal a quo cumpriu o comando essencial constante da decisão liquidanda - i.e., a fixação de uma indemnização “segundo o critério do interesse contratual negativo” -, sem que desta decorra, expressa ou implicitamente, a imposição de assumir que, na ausência do Contrato, a Demandante teria necessariamente prosseguido oportunidades de negócio alternativas lucrativas.
HH. O próprio Supremo Tribunal de Justiça afastou a existência de uma probabilidade séria de obtenção de lucros, reconhecendo que mesmo num cenário de cumprimento do Contrato os lucros do Projeto eram incertos e improváveis.
II. Assim, inexistindo prova de que as despesas inutilizadas suportadas pela Demandante teriam sido afetadas a projetos efetivamente lucrativos, o Tribunal Arbitral não estava obrigado a ficcionar alternativas de investimento não identificadas, nem a presumir rendibilidades que não foram alegadas ou demonstradas, para proceder a uma liquidação autónoma do alegado custo de oportunidade.
JJ. A insuficiência de prova quanto a esse dano não poderia nem deveria ter sido suprida mediante o recurso à indagação oficiosa, porquanto tal mecanismo não se destina a colmatar a falha da Demandante na demonstração de pressupostos essenciais do dano, designadamente a prova de oportunidades concretas e plausivelmente lucrativas que teriam sido desperdiçadas.
KK. Do mesmo modo, o recurso à equidade não legitima a fixação de um quantum indemnizatório desligado dos limites fácticos apurados, razão pela qual não existe qualquer contradição lógica na Decisão Recorrida ao admitir a equidade como critério de quantificação e, simultaneamente, concluir pela insuficiência de prova quanto à existência de oportunidades alternativas geradoras de lucro.
LL. Além do mais, e sem prejuízo do Recurso da Demandada, a Decisão Recorrida reconheceu e procedeu à quantificação de um dano correspondente ao custo de oportunidade, qualificando-o como “juros compensatórios”, consistentes num valor indemnizatório destinado a compensar a perda de rendimentos potenciais decorrente da indisponibilidade dos recursos alocados à execução do Contrato.
MM. Assim, mesmo que se entendesse existir um dever de liquidação autónoma do custo de oportunidade - o que não se concede -, a condenação em juros compensatórios seria, no limite, suficiente para afastar qualquer imputação de nulidade fundada na alegada falta de liquidação desse dano.
NN. Não se verifica, portanto, qualquer omissão de pronúncia ou contradição decisória suscetível de justificar a anulação da Decisão Recorrida com base nos artigos 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV e 615.º, n.º 1, alíneas c) e e), do CPC.
Nulidade relativa à omissão do alegado dever de indagação oficiosa e não admissão da junção de parecer técnico
OO. O Tribunal a quo não incumpriu qualquer dever de indagação oficiosa previsto no artigo 360.º, n.º 4, do CPC e indeferiu corretamente o pedido de junção do Parecer ROC, não se verificando uma nulidade processual nos termos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC nem uma nulidade decisória à luz do artigo 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV.
PP. O Tribunal Arbitral nunca esteve sujeito a um dever de indagação oficiosa, visto que o disposto no artigo 360.º, n.º 4, do CPC se aplica exclusivamente a processos judiciais de liquidação, sendo inaplicável ao presente processo arbitral.
QQ. Ao definirem o regime aplicável à produção de prova no Regulamento do Processo Arbitral, as Partes não previram a aplicação automática ou subsidiária das normas do CPC, nem qualquer poder-dever do Tribunal Arbitral de suprir eventuais insuficiências probatórias relativamente ao quantum indemnizatório.
RR. Ainda que, por mera hipótese, se pudesse admitir a aplicabilidade do artigo 360.º, n.º 4, do CPC, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que tal regime impõe apenas um “alívio” do ónus probatório no âmbito da liquidação, não podendo servir para suprir a falta absoluta de prova ou a negligência das partes no cumprimento dos seus encargos processuais.
SS. É igualmente consensual que a produção de prova complementar ao abrigo desse preceito não é obrigatória, podendo e devendo ser dispensada quando as diligências adicionais se revelarem manifestamente inúteis ou incapazes de influir no desfecho da causa.
TT. Foi precisamente essa a conclusão do Tribunal a quo, ao considerar que uma eventual perícia complementar seria inútil para a demonstração do custo de oportunidade, uma vez que a Demandante já não dispunha de elementos essenciais que permitissem uma averiguação minimamente fiável das contas do Grupo Temple no período de execução do Contrato.
UU. No que respeita ao Parecer ROC, a sua não admissão resultou exclusivamente de facto imputável à Demandante, que requereu a sua junção de forma manifestamente extemporânea, após a apresentação dos seus articulados e sem demonstrar a superveniência excecional exigida pelo artigo 9.º, n.º 8, do Regulamento do Processo Arbitral.
VV. O indeferimento da junção do Parecer ROC foi objeto de decisão autónoma e devidamente fundamentada, proferida pelo Tribunal Arbitral em 4/12/2024, não podendo, por isso, configurar qualquer omissão de pronúncia nos termos do artigo 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV.
WW. Em todo o caso, competia à Demandante reagir contra essa decisão no momento próprio, aquando da sua notificação, não lhe sendo lícito invocar a sua nulidade apenas em sede de recurso, quando confrontada com uma sentença desfavorável.
XX. Em suma, quer por inaplicabilidade do alegado dever de indagação oficiosa, quer por inexistência de qualquer influência relevante na decisão da causa, conclui-se pela total improcedência das nulidades invocadas pela Demandante.
Do pedido de revogação da Decisão Recorrida
Do recurso quanto à liquidação do custo de oportunidade da Demandante/ Grupo Temple por referência ao Estoril-Sol
YY. Ciente de que a decisão do Tribunal a quo é correta - ao considerar não provado o custo de oportunidade de € 82.435.887, por referência aos lucros que a Demandante obteria com 5 promoções imobiliárias hipotéticas e alternativas -, a Demandante vem em recurso, em claro desespero, abandonar a tese que sempre defendeu e peticionar que o seu custo de oportunidade seja calculado com base nos lucros que supostamente teria obtido com a promoção do Estoril-Sol.
ZZ. As alegações da Demandante a este respeito são, quase na sua totalidade, novas e, por conseguinte, inadmissíveis, sendo pacífico que o recurso (ou as alegações finais) não é a sede própria para alegar factos novos (cfr. artigo 23.º do Regulamento de Arbitragem do CAC e artigo 11.º do Regulamento do Processo Arbitral).
AAA. O próprio pedido da Demandante de liquidação do seu custo de oportunidade no montante de € 42.986.862, por referência ao Estoril-Sol, não deve ser apreciado por este Tribunal, por ter sido formulado de forma extemporânea e inadmissível em sede de Alegações Finais Escritas, e se basear em fundamentos novos e distintos dos alegados nos articulados (cfr. artigo 23.º do Regulamento de Arbitragem do CAC).
BBB. As alegações da Demandante são, de qualquer modo, irrelevantes, uma vez que a Demandante não demonstrou nenhum dos pressupostos necessários para a quantificação do seu custo de oportunidade por referência a este projeto, designadamente, que (i) teve uma oportunidade efetiva de promover o Estoril-Sol, (ii) tinha capacidade para aproveitar essa oportunidade, (iii) teria obtido lucros com essa promoção e, ainda que (iv) só não o fez por causa do Contrato.
CCC. A Demandante poderia facilmente ter feito prova direta sobre estes factos, por exemplo, arrolando testemunhas com conhecimento direto dos mesmos ou juntando prova documental relevante.
DDD. No entanto, não o fez nem alegou qualquer impossibilidade de produzir prova a esse respeito. Estamos no domínio da pura ficção, nada podendo ser considerado provado ou liquidado por referência ao Estoril-Sol.
EEE. É falso que o Tribunal a quo tenha dado como provado que o Grupo Temple, durante a execução do Contrato “recebeu contactos para participar” noutros projetos imobiliários (como o Estoril-Sol) ou “que, em outubro/novembro de 2003, o Grupo Temple foi contactado para efetuar a atividade de promoção imobiliária do Estoril-Sol”.
FFF. O Tribunal apenas deu como provado que (i) durante a execução do Contrato, o Grupo Temple “recebeu ou fez contactos” relativos a alguns projetos, incluindo o Estoril-Sol (ii) “salvo no que respeita ao projeto Abel Pereira da Fonseca, não os desenvolveu” e que (iii) o Estoril-Sol foi “construído e alienado”.
GGG. O Tribunal a quo não deveria ter dado como provado qualquer outro facto relativo ao Estoril Sol, não se verificando “qualquer erro de apreciação da prova”.
HHH. É falso que o Tribunal a quo tenha desconsiderado as alegações e a prova da Demandante a respeito deste projeto, apenas não as considerou suficientes para liquidar qualquer custo de oportunidade por referência ao mesmo.
III. Não pode ser dado como provado que em outubro/novembro de 2003, a Demandante/Grupo Temple foi contactada ou convidada para efetuar a atividade de promoção imobiliária do Estoril-Sol, com a área de construção de 30.000 m2, em parceria com o proprietário nem que em outubro/novembro de 2003, a Demandante/Grupo Temple foi contactada ou convidada para efetuar a atividade de promoção imobiliária do Estoril-Sol, com a área de construção de 30.000 m2.
JJJ. Nenhum destes factos foi comprovado por qualquer meio de prova (documental, testemunhal ou pericial ou outra).
KKK. Se tais factos fossem verdadeiros, os mesmos seriam facilmente comprováveis (através das propostas/convites recebidos, comunicações com os proprietários, termos da parceria, atas de reuniões, análises de viabilidade, planos de negócio ou estudos de mercado.).
LLL. A Demandante não apresentou tais provas nem arrolou os alegados “parceiros de negócio”. A Demandante limitou-se a juntar um “caderno de notas” (Docs. A-67 e A-69) que nada prova – tal como julgou o Tribunal a quo – cuja autora nem sequer foi chamada a depor.
MMM. Os 9 contratos promessa de compra e venda relativos a frações do Estoril-Sol também não demonstram qualquer facto relevante (como o preço médio por m2 do Estoril-Sol ou as receitas obtidas), uma vez que não constituem uma amostra representativa da totalidade da promoção do edifício e nem sequer ficou demonstrado que foram cumpridos, como julgou o Tribunal a quo.
NNN. É falso que o Tribunal “não teve acesso” a esses contratos. Pelo contrário, o Tribunal analisou-os e julgou-os insuficientes para provar os factos relativos ao Estoril-Sol.
OOO. O Plano Pormenor e o Programa de Execução, relativos ao Estoril-Sol, foram referidos e juntos apenas no Recurso a que se responde, de forma inadmissível, pelo que o Tribunal a quo não podia nem devia tê-los considerado, não estando sujeito a qualquer dever de indagação oficiosa. Acresce que tais elementos são irrelevantes, não confirmando as notas do referido caderno.
PPP. A prova testemunhal (depoimentos de CC, BB e FF) também não prova os referidos factos, sendo imprecisa e genérica. As testemunhas da Demandante são ainda parciais e depuseram de forma nada credível.
QQQ. A prova pericial da Demandante também não prova os referidos factos, resultando dessa prova apenas que não foram fornecidos ao Perito da Demandante os elementos que o mesmo pediu à Demandante a respeito do Estoril-Sol.
RRR. Inexiste qualquer prova de que a promoção do Estoril-Sol seria realizada em parceria com os proprietários, de acordo com o suposto modelo de negócio do Grupo Temple alegado pela Demandante – que permitiria evitar a necessidade de recorrer a financiamento bancário –, ou de que esse modelo de negócio fosse o prevalecente nas promoções do Grupo Temple.
SSS. O Tribunal a quo não julgou provado esse modelo de negócio, decisão que deve ser inteiramente confirmada.
TTT. Também não deve ser dado como provado que o Estoril-Sol (i) tenha sido comercializado em planta; (ii) em 2007; (iii) gerou receitas de € 223.624.250; (iv) gerou lucros não inferiores a € 42.986.862, (v) nos anos de 2007 e primeiro semestre de 2008, foram recebidas receitas, no valor de € 70.087.275; (vi) os custos do projeto foram € 54.221.260,20 ou € 44.455.340; nem que (vii) não seria necessário recorrer a financiamento externo para a realização deste projeto.
UUU. Trata-se de matéria inadmissível, uma vez que esses factos nunca foram alegados pela Demandante no decurso do processo arbitral, baseando-se em elementos novos. Como tal, esses factos não podem ser apreciados em sede de recurso.
VVV. Mesmo que assim não se considere (sem conceder), esses factos nunca se encontrariam provados através dos 9 contratos promessa juntos, porquanto tal como decidiu o Tribunal a quo (i) os 9 contratos promessa juntos não constituem uma amostra representativa do Estoril-Sol, (ii) “os valores de venda são insuficientes para calcular o proveito de uma atividade económica, pela simples razão de que omitem os custos” e ainda (iii) não ficou provado que esses contratos promessa tenham sido cumpridos.
WWW. Acresce que o Plano Pormenor Estoril Sol e Programa de Execução não são suscetíveis de provar esses factos, nomeadamente os custos reais e a duração do Estoril-Sol.
XXX. Também não ficou provada a margem de 18,4% relativa ao Alto do Parque, não sendo essa margem suscetível de ser aplicada ao Estoril-Sol para se concluir que o Grupo Temple teria obtido lucros não inferiores a € 42.986.862.
YYY. Também não deve ser dado como provado que a Demandante/Grupo Temple tinham capacidade para desenvolver o Estoril-Sol, considerando que (i) as características desse projeto não ficaram efetivamente provadas; (ii) o Projeto (e a sua área de promoção) nada demonstra sobre a capacidade do Grupo Temple para desenvolver outros projetos imobiliários; (iii) as alegações genéricas sobre experiência e know-how do Grupo Temple nada demonstram sobre essa capacidade; e que (iv) não ficou provado que a Demandante/Grupo Temple tenham “promovido” projetos como a Bolsa de Lisboa, Alto do Parque, Paço do Duque e LisboaLofts ou que tenha recebido “inúmeras propostas e contactos” “para promover outros edifícios”.
ZZZ. A demonstração da capacidade da Demandante/Grupo Temple para a promoção do Estoril-Sol exigiria a alegação e prova de elementos concretos (designadamente, a sua capacidade operacional e financeira), que a Demandante não provou.
AAAA. Além do mais, vários outros factos provados corroboram que, caso tivesse de facto existido uma oportunidade real para o Grupo Temple promover o Estoril-Sol (sem conceder), o mesmo não teria capacidade para o promover, face à crise económico-financeira de 2008, que afetou fortemente o Grupo Temple.
BBBB. Em qualquer caso, que ter "capacidade" seria, sem mais, irrelevante, já que a Demandante não tinha qualquer direito a promover o projeto Estoril-Sol. A demonstração de que a Demandante poderia em concreto ter sido escolhida para promover o Estoril-Sol por apresentar alguma vantagem competitiva face ao promotor que o desenvolveu ou face a outros concorrentes sempre seria essencial para dar como provada a existência de uma oportunidade perdida, como salientou o Tribunal a quo.
CCCC. Também não deve ser dado como provado que a celebração e execução do Contrato levou a Demandante/Grupo Temple a não aceitar/desenvolver o Estoril-Sol.
DDDD. A Demandante não juntou qualquer prova que demonstre a renúncia a esse projeto ou que essa renúncia se deveu à celebração e execução do Contrato.
EEEE. É falso que Tribunal a quo tenha efetuado uma análise errada e em violação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça do nexo de causalidade entre a celebração e execução do Contrato e a renúncia pela Demandante/Grupo Temple à promoção imobiliária do Estoril-Sol.
FFFF. O Tribunal a quo não adotou um critério de impossibilidade, mas sim o da causalidade adequada, tendo-se limitado a apreciar o motivo invocado pela própria Demandante para a renúncia a projetos alternativos – o suposto esgotamento de recursos devido ao Contrato –, concluindo que tal facto não ficou provado.
GGGG. A Decisão Recorrida não viola o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça no que diz respeito ao pressuposto da causalidade: essa decisão não deu como provado “que a celebração e execução do Contrato de Consórcio implicou o não desenvolvimento de promoções alternativas”, nem dispensou a Demandante do ónus de alegar e provar que renunciou a oportunidades alternativas lucrativas em consequência da celebração e execução do Contrato.
HHHH. A decisão de não considerar provado o nexo de causalidade entre o Contrato e a renúncia a oportunidades alternativas, incluindo ao Estoril-Sol deve ser mantida, considerando que: (i) as alegações da Demandante quanto a um suposto esgotamento da capacidade do Grupo Temple em virtude do Contrato não são credíveis, como determinado pelo Tribunal a quo (ii) a atividade desenvolvida pela Demandante no âmbito do Contrato não implicou investimento de capital nem afetou a capacidade do Grupo para obter financiamento noutros projetos; e (iii) o Projeto se encontrava numa fase ainda embrionária, pouco exigente em termos de alocação de recursos.
IIII. A prova testemunhal e pericial apresentada pela Demandante não prova que o Contrato levou o Grupo Temple a renunciar a promoções imobiliárias alternativas, nem é tal conclusão imposta por qualquer “regra básica da experiência”.
JJJJ. Mesmo se se entendesse que o nexo de causalidade “se bastaria com a afirmação (e demonstração) de que o Grupo Temple, tendo já em carteira o Projeto da Quinta da Falagueira, se achava já «satisfeito», não havendo considerado, por isso, a expansão da sua atividade” (sem conceder), esse pressuposto também não se encontraria provado, considerando, além do mais, que BB explicou que “o Grupo Temple se regia exclusivamente por critérios de eficiência empresarial e que, de resto, considerava a diversificação dos empreendimentos como algo desejável, por mitigar o risco de promoção numa perspetiva global.”.
KKKK. A Demandante alega em recurso uma tese contraditória com todas as suas alegações anteriores: a Demandante/Grupo Temple teria deixado de prosseguir negócios alternativos nos concelhos limítrofes à Amadora por estar impedida por um suposto dever de não concorrência.
LLLL. Esta nova “motivação” da Demandante para renunciar a projetos alternativos, é extemporânea, inadmissível e não provada.
MMMM. Acresce que ou a Demandante/Grupo Temple não prosseguiu outras oportunidades devido a um suposto dever de não concorrência, ou, como sempre alegou, porque os seus recursos estavam esgotados com a execução do Projeto ou, porque estava “satisfeita” com o Projeto, como também parecer resultar das alegações de Recurso.
NNNN. Estas motivações são incompatíveis, excluindo-se mutuamente, sendo certo que a sua alegação simultânea apenas confirma a falta de credibilidade da posição da Demandante.
OOOO. Todas essas supostas “motivações” são incompatíveis com as alegações da Demandante de que, durante o período de execução contratual, o Grupo Temple/Demandante fez e recebeu contactos relativos a outros projetos imobiliários e que chegou mesmo a analisá-los e estudá-los.
PPPP. Face ao exposto, deve ser totalmente confirmada a Decisão Recorrida, na parte em que considerou improcedente a liquidação do custo de oportunidade da Demandante/ Grupo Temple por referência ao Estoril-Sol.
QQQQ. O pedido subsidiário de liquidação do custo de oportunidade, por referência ao Estoril-Sol, no valor de € 5.961.822,50, com base na equidade e na margem líquida das promoções imobiliárias das grandes empresas, em Portugal, entre 2007 e 2009 constitui uma alteração inadmissível do pedido inicial, que se baseia em factos novos (também inadmissíveis). Acresce que a Demandante ou o Grupo Temple nunca seriam qualificados como “grande empresa”, pelo que essa margem nunca seria aplicável.
RRRR. Por mero dever de patrocínio, o pedido de atualização monetária do valor de € 42.986.862 para € 55.468.677 e de € 5.961.822,50 para € 7.692.918 também nunca poderia proceder, por falta de fundamentação.
Do recurso quanto à liquidação do custo de oportunidade por referência às alegadas oportunidades de promoção imobiliária alternativas
SSSS. Ao longo da presente liquidação, a Demandante peticionou um montante de € 82.435.886 a título de custo de oportunidade, alegadamente correspondente aos lucros que poderia ter obtido em 5 promoções imobiliárias alternativas hipotéticas, pretensão que o Tribunal a quo rejeitou por falta de prova.
TTTT. Em sede de recurso, a Demandante procura substituir esse pedido por outro distinto, requerendo agora que o custo de oportunidade seja fixado com recurso à equidade em € 6.667.000, com base em pressupostos e factos novos que não foram oportunamente alegados nem apreciados pelo Tribunal Arbitral.
UUUU. Tal reformulação é inadmissível: no âmbito do recurso, não é permitido alterar o pedido originário nem introduzir factos constitutivos novos para criar os alegados “limites” do juízo de equidade, o que impõe a imediata rejeição desta pretensão, sem necessidade de apreciação de mérito.
VVVV. Sem conceder, a prova produzida nos autos não permite concluir, não podendo ser dado como provado que, se não tivesse celebrado e executado o Contrato, a Demandante/Grupo Temple teria celebrado outros contratos de promoção imobiliária nos anos de 2003, com uma área e preço por m2 não inferiores a 12,5ha e € 2.360/m2, respetivamente.
WWWW. Os elementos invocados para sustentar tais oportunidades de negócio – designadamente, a correspondência dispersa junta como Doc. A-52 e os apontamentos avulsos constantes dos Docs. A-67 e A-69 - têm, como reconhecido pelo Tribunal a quo, relevo probatório diminuto e não permitem caracterizar projetos, contrapartes, condições negociais, necessidades de financiamento ou viabilidade económica, revelando, quando muito, a existência de meros contactos exploratórios.
XXXX. Se tais oportunidades alternativas tivessem efetivamente existido, seriam facilmente demonstráveis através de prova documental e testemunhal, tanto mais que a própria Demandante alegou que o Grupo Temple analisava e desenvolvia trabalhos preliminares sobre esses projetos, podendo ter sido juntos convites formais, propostas, estudos de viabilidade, planos de negócios, atas ou depoimentos das contrapartes envolvidas, o que não sucedeu.
YYYY. Acresce que a construção contrafactual proposta pela Demandante ignora o contexto macroeconómico relevante, designadamente o impacto da crise financeira e do setor imobiliário a partir de 2008, sendo corretamente afastada pelo Tribunal a quo como irrealista e desfasada das condições efetivas do mercado no período em causa.
ZZZZ. É igualmente inadmissível - e, de todo o modo, infundado - pretender introduzir em recurso novos parâmetros para os alegados projetos alternativos, como uma área mínima de 125.000 m² e um preço por m² não inferior a € 2.360, quando tais limites não foram alegados nos articulados e não resultam da prova produzida, assentando antes em escolhas arbitrárias e sem base racional.
AAAAA. Também não pode considerar-se provado que a celebração e execução do Contrato levou a Demandante/Grupo Temple a renunciar e não desenvolver outros projetos imobiliários, por inexistir prova bastante da existência de oportunidades alternativas efetivas e, bem assim, de um nexo causal entre a alegada renúncia e a afetação de recursos ao Contrato.
BBBBB. Igualmente, não deve ser dado como provado que o Grupo Temple teve uma margem histórica de promoção positiva, nas promoções imobiliárias que realizou antes do Contrato.
CCCCC. A invocação de uma margem histórica positiva do Grupo Temple antes do Contrato é irrelevante para a reconstituição da situação hipotética no período pertinente (i.e., durante a execução do Contrato).
DDDDD. Além disso, este é um facto novo alegado apenas recurso e, portanto, inadmissível.
EEEEE. Mesmo no plano probatório, não foi demonstrado a suposta margem positiva do Grupo antes do Contrato (ou durante), a qual não resulta da prova produzida.
FFFFF. A tentativa de imputar essa falta de prova à não admissão do Parecer ROC pelo Tribunal a quo, é improcedente, não só porque esse pedido foi corretamente indeferido por extemporâneo, mas principalmente porque o objeto desse parecer não respeitava a certificação das alegadas margens de promoção do Grupo, mas matéria distinta relativa à imputação de custos fixos no seio do Grupo Temple.
GGGGG. Também não deve ser dado como provado que a margem líquida média das promoções, em Portugal, entre 2006 e 2011, foi de 2,26%.
HHHHH. Esta alegação constitui igualmente matéria nova e inadmissível, assentando, além disso, em dados relativos a “grandes empresas” do setor, sem que tenha sido demonstrado que a Demandante ou o Grupo Temple se enquadrassem nesse universo, o que torna tal indicador inapto e irrelevante para a quantificação do alegado custo de oportunidade.
IIIII. Em suma, o novo pedido da Demandante de fixação do custo de oportunidade por equidade - fundado em factos novos e em pressupostos não provados quanto à existência de projetos imobiliários alternativos lucrativos - é inadmissível e, mesmo que fosse conhecido, sempre teria de improceder por absoluta falta de base factual bastante para delimitar os parâmetros mínimos de um juízo de equidade e sustentar, com limites minimamente objetivos, qualquer quantum indemnizatório.
Do recurso quanto à liquidação de danos relativos a despesas e custos incorridos pela Demandante e pelo Grupo Temple
JJJJJ. O pedido de revogação da Decisão Recorrida e de quantificação dos danos dos custos da Demandante/Grupo Temple com a alocação de recursos ao Contrato, de acordo com a equidade, em € 5.175.170,94, correspondente a metade do intervalo entre os limites mínimos e máximos dos danos deve ser indeferido.
KKKKK. A liquidação de alegados danos sofridos por outras entidades do Grupo Temple, que não a Demandante, é inadmissível, como demonstrado no Recurso da Demandada, pelo que este pedido nunca poderia proceder.
LLLLL. Este pedido é novo, tendo sido formulado pela primeira vez, em sede de recurso, consistindo numa alteração inadmissível do pedido em recurso.
MMMMM. Os supostos factos que supostamente serviriam de limites ao juízo de equidade deste Tribunal foram alegados de forma extemporânea e inadmissível, pelo que nunca poderiam ter sido dados como provados pelo Tribunal a quo, nem aditados à matéria de facto provada por este Tribunal.
NNNNN. O Tribunal a quo nunca deveria ter recorrido à equidade para fixar os danos relativos às despesas alocadas ao Projeto, já que, nos termos do artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil, só é permitido recorrer à equidade, de modo subsidiário, em caso de ser impossível a averiguação do valor exato dos danos.
OOOOO. No caso concreto, essa impossibilidade não se verificou: o Tribunal a quo averiguou e liquidou o valor exato dos danos, fixando as despesas e custos da Demandante e do Grupo Temple com o Projeto no montante total de € 514.763,85, correspondente à soma do montante das IES da Demandante (€ 191.363,85) e do montante que o Tribunal a quo considerou ter sido pago por outras entidades do Grupo Temple ao AA pela sua alocação ao Projeto (€ 323.400).
Sem conceder,
PPPPP. Tal como demonstrou a Demandada no seu Recurso, a Decisão Recorrida deverá ser modificada, devendo ser dado como não provado que (i) as sociedades do Grupo Temple partilhavam, entre si, uma estrutura de meios – recursos humanos e materiais – custeada pelas sociedades TMPL SGPS e TMPL PI; (ii) a prática do Grupo Temple era a de só imputar os custos dos projetos imobiliários às sociedades-veículo do Grupo quando estas gerassem receitas; e que (iii) os custos do Grupo Temple com o Projeto não foram totalmente imputados à Demandante, tendo sido suportados também pela TMPL SGPS e pela TMPL PI.
QQQQQ. Deve ser igualmente ser modificada, devendo ser dado como provado que as IES da Demandante refletem todos os custos e despesas com o Projeto entre 2003 e 2015, no montante total de € 191.363,85.
RRRRR. O Tribunal a quo não poderia ter dado qualquer outro facto como provado ou liquidado qualquer outro custo/despesa supostamente incorrido pelo Grupo Temple com o Projeto.
SSSSS. A Decisão a quo não viola o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, na medida em que o Supremo Tribunal de Justiça não condenou a Demandada a indemnizar os danos sofridos por outras entidades, mas sim os danos sofridos pela Demandante. Além do mais, o Tribunal a quo liquidou efetivamente os custos e despesas incorridos pela Demandante e por outras entidades do Grupo Temple (embora de forma inadmissível), pelo que a tese da Demandante de que a decisão liquidanda teria sido violada por não ter liquidado custos de outras entidades é desprovida de qualquer sentido.
TTTTT. O Tribunal a quo não contrariou a prova testemunhal e documental, nem as regras da experiência comum.
UUUUU. Não pode ser dado como provado (i) que o Grupo Temple despendeu um montante de € 15.923.602,88 durante o período de execução do Contrato, nem (ii) que parte desse montante (€ 8.757.981,59) foi alocado ao Projeto, nomeadamente com base na prova testemunhal (depoimentos de HH, FF e CC) ou com base na prova documental (Docs. A-6 a A-15, A-30 e A-40).
VVVVV. A Demandante alegava nos articulados que o Grupo Temple despendeu um montante de € 18.908.908 durante o período de execução do Contrato e que parte desse montante (€ 11.345.344,80) foi alocado ao Projeto, o que resultaria das IES do Grupo Temple que juntou. Mas essa tese revelou-se manifestamente improcedente em audiência, sendo contrariada pelas suas próprias testemunhas (por exemplo, BB afirmou que o montante de € 18.908.908 não resultava das IES das sociedades do Grupo, como alegado - cfr. minutos 00:42:59 a 00:46:34 e minutos 01:50:30 a 01:51:16).
WWWWW. Nas Alegações Finais Escritas e no Recurso a Demandante tentou remediar a sua tese, alegando que o Grupo Temple despendeu afinal um montante de € 15.923.602,88 durante o período de execução do Contrato e que parte desse montante (€ 8.757.981,59) foi alocado ao Projeto, dos quais: i) € 11.110.346.1 seriam relativos a trabalhadores ou quadros do Grupo e a consultores externos da TMPL PI e da TMLP SGPS; ii) € 4.356.077,78, seriam relativos a fornecimentos e serviços; e iii) € 457.179,00 seriam relativos a despesas com equipamentos administrativos.
XXXXX. Essa nova tese, baseada em factos não alegados anteriormente, não foi sujeita a contraditório, não tendo a Demandada tido a oportunidade de escrutinar os novos valores das diversas rubricas agora apresentados pela Demandante, de suscitar a respetiva análise pericial, nem de confrontar as testemunhas da Demandante com essas novas alegações, tal como reconhecido expressamente pelo Tribunal a quo, pelo que é inadmissível e não pode ser apreciada.
YYYYY. Em qualquer caso, nunca poderia ser dado como provado, através dos depoimentos das testemunhas da Demandante, que o montante total dos custos despendidos pelo Grupo Temple fosse € 15.923.602,88, nem que parte desse montante tivesse sido alocado pelo Grupo Temple ao Projeto, não só porque as testemunhas nunca se referiram a esse valor, mas igualmente considerando que a prova testemunhal da Demandante é desadequada para demonstrar factos de natureza contabilística, fiscal ou financeira sem um claro apoio documental e que as testemunhas da Demandante apenas se pronunciaram sobre a anterior tese da Demandante, entretanto abandonada.
ZZZZZ. Ainda, a prova testemunhal da Demandante é genérica, vaga e imprecisa. Por exemplo, BB referiu que o Grupo Temple não tinha registos e não controlava a afetação e distribuição de custos a cada projeto e a cada sociedade (cfr. minutos 00:48:45 a 00:49:06) e que não existia um controlo sobre a afetação a cada sociedade dos custos dos estudos externos contratados para cada projeto (cfr. minutos 00:49:11 a 00:49:20). CC referiu que não era “a pessoa indicada” para falar de alocação de custos do Grupo, designadamente com o Projeto (cfr. minutos 00:19:12 a 00:19:20).
AAAAAA. Acresce que as testemunhas da Demandante são manifestamente parciais e depuseram de forma nada credível, não sendo os depoimentos prestados, por escrito ou em audiência, suscetíveis de demonstrar qualquer facto relevante a este respeito, como demonstrado no Recurso da Demandada.
BBBBBB. A prova documental produzida – Docs. A-6, A-14 e A-40, que correspondem às IES do Grupo Temple – também não demonstra os referidos factos.
CCCCCC. Conforme reconheceu o Tribunal a quo, (i) as IES apresentadas são insuficientes para provar tais custos, por veicularem informação meramente sumária sobre as despesas, não tendo a Demandante juntado qualquer documentação de suporte, para além de três faturas relativas a serviços do AA, e (ii) não se encontra demonstrada a composição exata do Grupo Temple ao longo da execução do Contrato, pelo que nunca se poderia dar como provado o valor dos seus custos fixos nesse período.
DDDDDD. Acresce que as IES da TMPL PI e TMPL SGPS relativas a 2013 a 2015 não foram sequer juntas (a Demandante apenas juntou um resumo dos custos de 1 página), pelo que os custos desses anos nunca poderiam ser dados como provados com base nas IES.
EEEEEE. Também não pode ser dado como provado que no período de execução do Contrato, o Grupo Temple tinha cerca de “50 trabalhadores”, nem que todos ou parte desses trabalhos estiveram envolvidos no Projeto, nem que o Grupo Temple tenha despendido um total de € 11.110.346.10 de despesas com “recursos humanos” ou “retribuições de técnicos”, dos quais € 5.984.587,27 teriam sido suportados pela TMPL PI e € 5.125.758,83 pela TMPL PI e pela TMPL SGPS, devendo ser confirmada a Decisão Recorrida.
FFFFFF. Para além dos valores referidos terem sido alegados de forma extemporânea, sem conceder, todos os factos referidos são irrelevantes, porquanto o único recurso humano que a Demandante (e o Grupo Temple) alocou ao Projeto foi o AA, não podendo ser liquidado qualquer outro custo ou despesa a este título, tal como julgou o Tribunal a quo. Este facto resulta: (i) das alegações da própria Demandante, que não identificou mais ninguém da sua “equipa” que tenha trabalhado no Projeto, nem produziu qualquer prova testemunhal de qualquer colaborador ou outro prestador de serviços que tivesse tido intervenção no Projeto; (ii) do Doc. A-29 e dos factos provados na decisão liquidanda (por exemplo, FPs 3, 12, 14, 15, 16, 17, 48, 50, 61, 87, 89, 93, 95, 120, 121, 136, 137 e 140); (iii) do depoimento escrito de BB (§ 30); (iv) dos depoimentos escritos apresentados na 1.ª Arbitragem do Arquiteto II (Doc. A-28, pág. 151), de JJ (Doc. A-28, págs. 102 a 107), do AA e do Arquiteto DD (como referido pelo Tribunal a quo); e é corroborado pelo facto de a Demandante, para a prova das suas despesas com o Projeto, apenas ter juntado 3 faturas de uma sociedade pertencente ao AA.
GGGGGG. Também não pode ser dado como provado que o Grupo Temple incorreu em despesas no montante de € 4.356.077,78 com fornecimentos e serviços essenciais à sua atividade nem que incorreu no montante de € 457.179 com custos relativos a equipamentos administrativos necessários à sua atividade.
HHHHHH. Para além de tais factos serem novos e, por isso inadmissíveis, esses valores decorreriam das IES da TMPL PI e TMPL SGPS, que foram juntas num documento que tem 2331 páginas (Doc. A-40), sem que a Demandante tenha identificado os valores dos supostos custos referentes a cada ano de execução do Contrato (2003 a 2015) nem, quanto às supostas despesas “com fornecimentos e serviços essenciais” à atividade do Grupo, as páginas de onde os mesmos resultariam, sendo que, ademais, para chegar ao valor total dessas despesas, ainda seria necessária identificar e proceder a uma subtração de determinadas rubricas.
IIIIII. Tal prejudica o direito de defesa da Demandada e impede uma sindicância real dos valores alegados (não dados como provados) pela Demandada e por este Tribunal.
JJJJJJ. Também não pode ser dado como provado que os custos do Grupo Temple com a execução do Contrato, entre 2003 e 2014, foram no valor de € 8.757.981,59, correspondendo a 55% dos custos totais fixos do Grupo Temple (€ 15.923.602,88).
KKKKKK. A Demandante chegou a esse valor partindo do pressuposto de que a área do Projeto (474.455,20 m2) corresponderia a 55% da área total sob promoção do Grupo Temple (860.000 m2), pelo que as despesas do Grupo com o Projeto seriam equivalentes a 55% das suas despesas totais (€ 15.923.602,88).
LLLLLL. Esse cálculo baseia-se em pressupostos, e que não pode ser dado como provado, de que o Grupo Temple incorreu em custos no montante de € 15.923.602,88 entre 2003 e 2014.
MMMMMM. Esse cálculo também se baseia no pressuposto não demonstrado, e que não deve ser dado como provado, de que o Grupo Temple se encontrava a promover, aquando da celebração e execução do Contrato, uma área de não 860.000 m2.
NNNNNN. Essa área de 860.000 m2 inclui as supostas áreas das 14 promoções referidas no 1.º Relatório Pericial da Demandante, mas não inclui as áreas das promoções a que o Grupo Temple se dedicou, e que, à semelhança do Projeto, não chegaram a ser concretizadas ou concluídas, como ficou provado através da prova pericial, testemunhal e documental produzida.
OOOOOO. O Perito da Demandante afirmou em audiência que só incluiu projetos “finalistas” (cfr. minutos 00:41:09 a 00:45:55) e que tinha conhecimento de outros projetos a que o Grupo Temple se dedicou, mas que não chegaram a ser concretizados (nem incluídos na área de 860.000 m2), tais como o “Campolide Parque” (cfr. minutos 00:47:48 a 00:48:39), a “Herdade de Porches” (cfr. minutos 00:56:36 a 00:57:05), o “ABL Lofts” (cfr. minutos 00:58:05 a 00:58:36) e a “Marina de Ferragudo” (cfr. minutos 01:05:25 a 01:06:04).
PPPPPP. A testemunha BB confirmou igualmente, em audiência, que o Grupo Temple, durante a execução do Contrato, tentou desenvolver outros projetos que foram malsucedidos (e não incluídos 860.000 m2) – por exemplo, o “Campolide Parque” (minutos 01:05:01 a 01:08:57) e um projeto em Custóias (minutos 01:06:22 a 01:07:00).
QQQQQQ. Trata-se de projetos reais, aos quais o Grupo Temple alocou recursos durante anos, mas que acabaram por fracassar, levando várias sociedades do Grupo à insolvência, com dívidas de milhares ou milhões de euros.
RRRRRR. A testemunha HH reconheceu expressamente em audiência que os projetos malsucedidos geraram custos (e que essa informação não foi facultada ao Perito da Demandante) (cfr. minutos 01:40:20 a 01:40:51, e em especial, quanto ao “Campolide Parque”, minutos 01:37:59 a 01:38:57).
SSSSSS. A área de 860.000 m2 é também contrariada pelas próprias testemunhas da Demandante, de várias outras formas, designadamente: (i) tanto BB, como CC referem, nos seus depoimentos escritos, que o Grupo se encontrava a promover “cerca de 1.000.000,00m2” e não 860.000m2, o que confirmaram em audiência (cfr. depoimento de KK, minuto 01:18:07 e depoimento de CC, minuto 00:18:08); (ii) BB referiu até que “eventualmente” seriam mais de 1.000.000 m2, caso se somasse a área de todos os projetos (cfr. minutos 01:18:07 a 01:18:21) e que nesses 1.000.000 m2 não estavam incluídos os “vários projectos” que o Grupo desenvolveu “no Brasil (…) em São Paulo e principalmente no Rio, em Itacuruçá”, os quais também não estão incluídos nos 860.000m2 (minutos 01:00:20 a 01:01:32); (iii) esta área também não inclui outros projetos de promoção imobiliária referidos por CC em audiência (cfr. minuto 00:19:29).
TTTTTT. Assim, é evidente que a Demandante ignorou que o Grupo Temple promoveu ou tentou promover uma área muito superior a 860.000 m2, distorcendo as informações que apresentou.
UUUUUU. Ademais, não ficou provada a composição exata do Grupo Temple, que concretas sociedades teriam os seus custos suportados pela TMPL PI e pela TMPL SGPS ou quais dessas sociedades se dedicariam à promoção imobiliária, pelo que a metodologia apresentada pela Demandante sempre seria desadequada.
VVVVVV. Também não pode ser dado como provado que 55% da totalidade dos custos do Grupo Temple durante o período de execução contratual teria sido alocado ao Projeto.
WWWWWW. Não ficou provada a tese da Demandante de que os recursos necessários à execução de uma promoção imobiliária têm uma relação com a sua área, tendo essa tese sido diretamente contrariada pelas suas próprias testemunhas (cfr. depoimento testemunhal de BB prestado em audiência minutos 01:24:26 a 01:28:24).
XXXXXX. No seu 1.º Relatório Pericial (pág. 19), o Perito da Demandada também confirmou que não existe uma relação entre a área e os recursos alocados a uma promoção imobiliária na fase de desenvolvimento do projeto e licenciamento. O Perito da Demandante, apesar de discordar de grande parte do 1.º Relatório Pericial da Demandada, nada referiu a este respeito, não o criticando nem emitindo opinião contrária (cfr. 2.º Relatório Pericial da Demandada, pág. 12).
YYYYYY. A percentagem indicada pela Demandante é puramente aleatória, o que ficou evidenciado pelas declarações de BB em audiência, que esclareceu que: (i) a percentagem dos supostos custos do Grupo Temple com a execução do Contrato (50% a 60%) resultou simplesmente da sua “experiência e sensibilidade” e da sua “perceção” e que o valor dos supostos custos com o Projeto não era “um valor exacto, rigoroso” (cfr. depoimento testemunhal de BB prestado em audiência, minutos 00:49:11 a 00:50:00); (ii) que o Grupo não tinha registos nem controlava a afetação e distribuição de custos a cada projeto e a cada sociedade, particularmente dos custos da Demandante com o Projeto (cfr. depoimento testemunhal de BB prestado em audiência, minutos 00:48:45 a 00:49:20); e que (iv) nem sequer existia um controlo sobre a afetação a cada sociedade dos custos dos estudos externos contratados para cada projeto (cfr. depoimento testemunhal de BB prestado em audiência, minutos 00:49:11 a 00:49:20).
ZZZZZZ. Esse critério também nunca poderia ser transponível para o caso concreto, face às características específicas do Projeto, que não implicou, nem poderia implicar, um dispêndio avultado de recursos por parte da Demandante ou do Grupo (o mesmo nunca passou de uma fase embrionária); (ii) a Demandante não elaborou qualquer estudo, plano ou projeto relativo ao Empreendimento, que foram elaborados por terceiros; (iii) a atividade da Demandante com o Projeto foi realizada essencialmente pelo AA.
AAAAAAA. O Projeto também não implicou dispêndio de capital por parte da Demandante, não sendo minimamente verosímil que a Demandante/ Grupo Temple tenha incorrido em custos na ordem de 8 milhões de euros com o Projeto.
BBBBBBB. O valor resultante das IES da Demandante no período de 2003 a 2015 (€ 191.363,85) é, assim, mais do que suficiente para o acompanhamento do Projeto pela Demandante.
CCCCCCC. Adicionalmente, nos termos do artigo 44.º, n.º 1 do Código Comercial, as contas de uma sociedade comercial fazem prova contra esta, como afirma insistentemente a Demandante. A Demandante não pode ignorar essa regra quando lhe convém, e alegar que os seus custos reais com o Projeto ascenderam a um valor não inferior a € 8.757.981,59, quando das suas contas resulta que, no período de 2003 a 2015, teve custos globais no valor de € 191.363,85.
DDDDDDD. É falso que uma “imputação exata” à Demandante de outros supostos custos suportados por outras entidades do Grupo Temple com o Projeto seja “por natureza, impossível num contexto de grupo com partilha de meios, que funciona como uma só empresa”. De acordo com as normas fiscais e contabilísticas aplicáveis, as sociedades comerciais têm o dever de reconhecer na sua contabilidade os respetivos custos e receitas. Em caso de partilha de recursos num grupo de sociedades, esses deveres mantêm-se, devendo os custos com os recursos partilhados ser distribuídos e refletidos nas contas da sociedade a que os mesmos respeitam, oportunamente, existindo diversos mecanismos legais que permitem fazê-lo.
EEEEEEE. É igualmente falso que a Demandada “tinha perfeita consciência de que a RECORRENTE usava e partilhava a estrutura empresarial do GRUPO TEMPLE – o que, de resto foi por si requerido e exigido no Contrato de Consórcio”.
FFFFFFF. A alegada “extensa atividade” da Demandante no âmbito do Projeto é juridicamente irrelevante, por em nada contribuir para a quantificação dos custos efetivamente suportados pela Demandante, como bem reconheceu o Tribunal a quo.
GGGGGGG. Em qualquer caso, não deve ser dada como provada a “extensa atividade” da Demandante no âmbito do Projeto nem que a Demandante tenha realizado “toda a atividade de promoção imobiliária” prevista no Contrato.
HHHHHHH. As referências a centenas de reuniões e atos de coordenação são novas, contraditórias com alegações anteriores e destituídas de prova concreta, estando ainda inflacionadas por duplicações artificiais e remissões genéricas, o que impede qualquer escrutínio sério e confirma a sua irrelevância para a liquidação dos alegados custos.
IIIIIII. Também não deve ser dado como provado que a Demandante tenha executado integralmente a Fase 1 do Projeto, já que a mesma nem sequer chegou a ser concluída, uma vez que o Plano de Pormenor nunca foi submetido nem aprovado pelas entidades competentes.
JJJJJJJ. Acresce que, segundo a prova pericial produzida nos autos e acolhida pelo Tribunal a quo, a fase de desenvolvimento e licenciamento do Projeto é a menos exigente em termos de alocação de recursos, sendo, portanto, insuscetível de comprometer a capacidade da Demandante para desenvolver outra atividade de promoção imobiliária.
KKKKKKK. Não deve ser dado como provado que os custos da Demandante/Grupo Temple alocados à execução do Contrato ascenderam a um montante entre € 1.592.360,29 e € 8.757.981,59.
LLLLLLL. Os valores agora apresentados pela Demandante em seu Recurso como limites mínimo e máximo dos seus alegados custos (€ 1.592.360,29 e € 8.757.981,59) nunca foram oportunamente alegados nos articulados, sendo, por isso, processualmente inadmissíveis.
MMMMMMM. Em qualquer caso, não resulta da prova produzida que a Demandante ou o Grupo Temple tenham suportado custos fixos com o Projeto de € 15.923.602,88 nem nenhum dos restantes pressupostos factuais que permitiram concluir que o valor alocado pelo Grupo Temple ao Projeto teria sido, no máximo, de € 8.757.981,59 ou, no mínimo, de € 1.592.360,29.
NNNNNNN. Sem conceder, as circunstâncias invocadas pela Demandante que deveriam ter sidas em conta para um putativo juízo equitativo - designadamente supostos benefícios da Demandada ou lucros futuros do Projeto - são falsas, irrelevantes e expressamente excluídas do objeto da liquidação, conforme decidido pelas instâncias anteriores.
OOOOOOO. Na hipótese meramente académica de recurso à equidade, a indemnização nunca poderia exceder o montante máximo dos custos efetivamente provados da Demandante (€ 191.363,85), devendo ser fixado em montante inferior a esse valor.
PPPPPPP. O Tribunal teria de ter em consideração que, após mais de uma década de execução do Contrato, o Projeto não resultou em qualquer lucro, mas sim em prejuízos significativos para a Demandada.
QQQQQQQ. É ainda de recordar que o Tribunal da Relação de Lisboa, com base na mesma prova que a Demandante apresentou na liquidação, fixou equitativamente os danos em € 30.000,00.
Da dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça
RRRRRRR. Tendo em vista o valor da ação (€ 82.993.907), a aplicação automática do artigo 6.º, n.º 7, 1.ª parte, do RCP implicaria o pagamento, por cada Parte, de um remanescente da taxa de justiça superior a € 500.000, montante manifestamente desproporcionado e injustificado face à concreta complexidade da causa e à tramitação efetivamente desenvolvida, que não envolve produção de prova adicional ou a realização de diligências relevantes.
SSSSSSS. Nessas circunstâncias, impõe-se a aplicação da ressalva prevista no artigo 6.º, n.º 7, 2.ª parte, do RCP, que admite a dispensa do pagamento do remanescente quando este atinja valores irrazoáveis, solução que se impõe também por exigência constitucional, à luz dos princípios da proporcionalidade e do acesso ao direito e aos tribunais (artigos 18.º, n.º 2, e 20.º, n.º 4, da CRP), devendo, por isso, ser as Partes dispensadas do pagamento do remanescente da taxa de justiça».
1.6. Os recursos foram admitido como apelação, com subida imediata e efeito meramente devolutivo, nada tendo o tribunal a quo consignado quanto às invocadas nulidades.
1.7. Colhidos os vistos, importa decidir.
II – QUESTÕES PRÉVIAS
Nas suas alegações de recurso, a demandante procedeu à junção de um documento, dizendo que o faz ao abrigo do art. 651.º do CPC.
Ora, dispõe o n.º 1 do art. 651.º do CPC que «as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância».
Por sua vez, o art. 425.º do CPC estatui que «depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento».
Conforme decorre da certidão junta com as alegações recursivas da demandante, o documento em causa (composto por uma tabela e nove contratos-promessa de compra e venda) constitui um dos anexos do relatório complementar junto ao processo arbitral pela demandante em 11.10.2024.
Estamos, portanto, em face de um documento já apresentado e junto aos autos e não perante um verdadeiro documento superveniente.
Por conseguinte, a sua junção com as alegações recursivas é, obviamente, desnecessária e inútil, não havendo que convocar o regime legal citado, só não se determinando o seu desentranhamento, por tal ser inócuo e o documento ter, de resto, sido apresentado electronicamente.
Nestes termos, nada cumpre decidir por referência à sobredita junção.
III – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Decorre do disposto nos arts. 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do CPC, que as conclusões delimitam a esfera de actuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial (cfr., neste sentido, Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2017, pág. 105 a 106).
Assim, atendendo às conclusões supra transcritas, são as seguintes as questões essenciais a decidir:
a) da nulidade do acórdão recorrido, na parte em que condenou no pagamento de juros compensatórios vencidos desde 2003 e até integral pagamento, por condenação ultra petitum, por excesso de pronúncia e por configurar uma decisão-surpresa;
b) da nulidade do acórdão recorrido por ter sido proferido sem que o tribunal arbitral conhecesse e tivesse acesso à acção principal em que foi proferido o acórdão a liquidar;
c) da nulidade do acórdão recorrido por violação do princípio da igualdade das partes, por imposição à demandante do ónus de juntar todo o processo principal, num momento em que esta já não o podia cumprir;
d) da nulidade do acórdão recorrido por concluir pela inexistência do dano do custo de oportunidade e omitir pronúncia sobre a liquidação deste dano com base na equidade;
e) da nulidade do acórdão recorrido por omissão de indagação oficiosa ao abrigo do art. 360.º, n.º 4, do CPC, designadamente através da realização de perícia;
f) da impugnação da decisão sobre a matéria de facto provada e não provada;
g) da liquidação do custo de oportunidade;
h) da liquidação das despesas com a execução do projecto;
i) da repartição dos encargos e custos da arbitragem;
j) da dispensa do remanescente da taxa de justiça.
IV – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O acórdão recorrido não contém nenhuma parte ou capítulo com a discriminação, unitária e sistemática, dos factos que o tribunal arbitral considerou provados e não provados, quer de entre os alegados pelas partes nos articulados, quer dos apurados oficiosamente.
Apenas no capítulo II – D, enquanto procede à análise crítica das provas, o acórdão recorrido afirma - e, ainda assim, de uma forma fragmentada, desconexa e desorganizada - que determinados temas ou matérias são havidos como provados ou não provadas.
Dizemos “temas” porque o acórdão recorrido refere, quase sempre, tópicos ou assuntos que considera provados ou não provados, os quais constituem, na verdade, asserções genéricas e conclusivas, muita delas encerrando juízos valorativos e jurídicos, estando mais próximas dos comuns temas da prova do que de realidades factuais, entendidas como ocorrências da vida real, acontecimentos ou acções materiais e concretas, apreensíveis e compreensíveis pelos sentidos e pelo intelecto do Homem e comprováveis através de meios de prova.
Independentemente destas considerações (a que voltaremos posteriormente, quer no capítulo reservado às nulidades do acórdão arbitral, quer, se for caso disso, na apreciação da impugnação da decisão de facto), tentámos identificar, resgatar e sistematizar os temas, matérias e/ou factos que o acórdão recorrido deu como provados e não provados.
Assim:
4.1. O acórdão sob recurso considerou provado o seguinte
Quanto ao custo de oportunidade:
1. O Grupo Temple, durante o período de vigência do Contrato de Consórcio, recebeu ou fez contactos relativos aos seguintes projectos:
- requalificação urbana do Bairro do Sambizanga, em Luanda (área de cerca de 1400ha)
- requalificação da Baía de Luanda;
- projecto Songin Sijiu, em Macau (área de cerca de 50.000m2);
- projecto Terraços de Bragança, na Rua do Alecrim, em Lisboa (área de cerca de 5.000m2);
- projecto Edifício CTT, na Avenida da República (área de 6.300m2);
- Edifícios das Caves Ferreira, em Vila Nova de Gaia (área de cerca de 20.000m2);
- projecto de Urbanização dos Terrenos da EDP, no Porto (área de cerca de 26.000m2);
- desenvolvimento do Plano de Pormenor de 57ha sito na Encosta Norte, na freguesia de São João da Fontoura em Resende;
- Marina de Alcochete (área de cerca de 90.000 m2);
- projecto Herdade do Rio Frio, em Palmela (área de cerca de 450.000 m2);
- projecto Estoril-Sol (com área de 30.000 m2);
- projecto Fundição de Oeiras (com área de 155.000 m2).
- projecto imobiliário de Mirandela;
- projecto da Companhia das Lezírias;
- exploração das Pousadas Enatur;
- projecto de Alcochete (pág. 85 do acórdão);
2. E, salvo no que respeita ao projeto Abel Pereira da Fonseca, não os desenvolveu (pág. 85 do acórdão);
3. Sociedades do Grupo Temple desenvolveram actividades de promoção imobiliária no âmbito dos seguintes projectos:
António Maria Cardoso (Paço do Duque);
Rua da Emenda;
Alto do Parque;
Alcântara Residence;
Largo Hintze Ribeiro;
Lisboa Lofts;
Duarte Pacheco 7 (Quinta do Mineiro ou Nova Amoreiras);
Rodrigo da Fonseca;
Quinta do Mineiro Lote 3 (Nova Amoreiras);
Cidadela Green;
Quinta do Mineiro Lote 6 (Nova Amoreiras);
Muxima (Angola, Luanda) - pág. 89 do acórdão;
4. Alguns projectos do Grupo Temple nunca chegaram a bom termo, no sentido de não terem logrado a construção e a venda de imóveis (pág. 94 do acórdão);
Quanto às despesas:
5. Os custos da demandante Cottees no período de 2003 a 2015 (incluindo este último ano na íntegra) totalizam € 191.363,85 (pág. 109 do acórdão);
6. O Grupo Temple, de que faz parte a demandante Cottees, criava sociedades a quem eram atribuídos projectos de promoção imobiliária (sociedades-veículo ou sociedades-projecto) e estas partilhavam uma estrutura de meios - recursos humanos e materiais - custeada pelas sociedades TMPL, SGPS, S.A. e TMPL, Promoção Imobiliária, S.A. (pág. 113 do acórdão);
7. Não obstante a prática de partilha de recursos humanos e materiais pelas sociedades veículo do Grupo Temple, tal não aconteceu de modo significativo no projecto desenvolvido pela demandante Cottees (pág. 118 do acórdão);
8. A maioria dos actos executados pela Cottees no âmbito do Contrato de Consórcio corresponderam a serviços prestados pelo arquitecto AA (pág. 124 do acórdão);
9. O arquiteto AA recebeu, entre o início da vigência do Contrato de Consórcio em 2003 (08-jan-2003) e 2009, um valor mensal de € 3500 e, entre 2010 e 2015, até a denúncia do contrato de consórcio (08-abr.-2015), um valor mensal de € 1750, num total de € 404.250,00 (pág. 125 do acórdão);
10. Estes valores foram pagos por uma sociedade do Grupo Temple distinta da demandante Cottees (pág. 125 do acórdão);
11. O custo ou despesa do Grupo Temple alocado ao projecto corresponde a 80% do total da remuneração paga ao arquitecto AA pelo Grupo durante o período de execução do Contrato de Consórcio, ou seja, € 404.250,00 (pág. 128 do acórdão);
12. Não fora o Contrato de Consórcio, a demandante Cottees ou o Grupo Temple teriam feito um emprego rentável do valor correspondente aos custos investidos na execução do contrato em investimentos financeiros, depósitos bancários ou outras aplicações que lhe assegurassem um determinado juro (pág. 131 do acórdão).
4.2. O acórdão sob recurso considerou não provado o seguinte
Quanto ao custo de oportunidade:
a) Os exactos termos em que poderia ocorrer a participação do Grupo Temple nos projectos referidos no n.º 1 dos factos provados e outras características desses projectos (pág. 85 do acórdão);
b) As características dos projectos imobiliários invocados pela demandante Cottees que permitiriam aferir se a demandante ou o Grupo Temple tinham ou não capacidade para os desenvolver (pág. 86 do acórdão);
c) O lucro que poderia ser obtido nos projectos imobiliários invocados pela demandante para efeitos de cálculo do seu custo de oportunidade (pág. 86 do acórdão);
d) O conteúdo sequer aproximado das actividades desenvolvidas pelo Grupo Temple nos projectos referidos no n.º 2 dos factos provados (pág. 89 do acórdão);
e) Que o modelo de negócio prevalente do Grupo Temple dispensasse o financiamento bancário (pág. 92 e 99 do acórdão);
f) As áreas de construção, as receitas, as despesas e as margens de promoção de cada um dos empreendimentos em que o perito da demandante se baseou para calcular uma margem média de promoção imobiliária auferida pelo Grupo Temple (pág. 92 do acórdão);
g) Que os projectos de promoção imobiliária hipotéticos, alternativos ao projecto da Quinta da Falagueira, - a existirem - seriam inteiramente executados, no sentido de terminarem na fase das vendas dos imóveis construídos (pág. 93 do acórdão);
h) Que seja suficientemente provável a existência de projectos do tipo dos imaginados pelo perito da demandante no mercado imobiliário português, nas datas e na área consideradas (pág. 96 do acórdão);
i) O valor estimado dos custos de cada uma das promoções imaginadas (pág. 97 do acórdão);
j) O custo de oportunidade quantificado com recurso ao projecto imobiliário urbanização Estoril-Sol (pág. 100 do acórdão);
k) O custo de oportunidade com recurso a fórmulas de cálculo (pág. 100 do acórdão);
l) O número e a espécie dos projectos imobiliários hipotéticos supostos pela demandante Cottees e que tais projectos, se tivessem existido, gerariam para o Grupo Temple um lucro no valor estimado pela demandante (pág. 101 do acórdão);
m) Que o Grupo Temple teria recusado oportunidades de promoção imobiliária por ter celebrado e estar obrigado a executar o Contrato de Consórcio (pág. 102 do acórdão);
n) Que o Grupo Temple teria rejeitado oportunidades de negócios hipotéticos por a sua capacidade de promoção imobiliária se encontrar esgotada com o desenvolvimento do Projecto da Falagueira (pág. 106 do acórdão);
o) A quantificação que a demandante Cottees fez do lucro das oportunidades negociais hipotéticas referentes ao período do Contrato de Consórcio (pág. 107 do acórdão);
p) Que tais oportunidades negociais hipotéticas sejam verdadeiramente alternativas em relação à execução do Contrato de Consórcio (pág. 107 do acórdão);
Quanto às despesas:
q) A concreta parcela dos custos referidos no n.º 6 que correspondia efectivamente a meios partilhados pelas sociedades-veículo (pág. 113 do acórdão);
r) A parcela desses custos que correspondeu a meios usados especificamente no desenvolvimento do Projecto da Quinta da Falagueira (pág. 113 do acórdão);
s) O montante dos custos globais gastos pela TMPL SGPS e TMPL PI com meios usados na actividade das sociedades-veículo de promoção imobiliária, nos anos de 2003 a 2015 (pág. 115 do acórdão);
t) A existência de uma relação directa entre os custos de uma promoção imobiliária e a área construtiva (pág. 117 do acórdão);
u) Que 60%, 55% ou outra percentagem inferior da despesa global do Grupo Temple entre 2003-2015 tenha sido realizada em execução do Contrato de Consórcio (pág. 118 do acórdão).
V – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
5.1. Comecemos pelas nulidades do acórdão recorrido.
5.1.1. A demandada considera que o acórdão recorrido é nulo, na parte em que a condena no pagamento de juros compensatórios vencidos desde 2003 e até integral pagamento, por:
- a demandante não ter formulado qualquer pedido a esse título, tendo o tribunal arbitral condenado em objecto diverso do pedido e conhecido de uma questão de que não poderia conhecer;
- consistir numa solução jurídica que as partes não tinham a obrigação de prever, afastando-se do perímetro factual e legal alegado e discutido, o que viola o princípio do contraditório e configura uma verdadeira decisão-surpresa.
A esse respeito, advogou a demandada/recorrente, nas suas alegações recursivas, que:
«DDD. O Tribunal a quo condenou a Demandada a pagar à Demandante juros compensatórios, calculados à taxa legal prevista no artigo no artigo 102.º, §§ 3 e 4 do Código Comercial, desde 2003 até integral pagamento, que foram computados no montante total de € 675.365,93, desde 2003 até à data da prolação do Acórdão Arbitral (18/9/2025).
EEE. Além do já demonstrado sobre a inadmissibilidade das presunções utilizadas pelo Tribunal a quo a este propósito, este segmento decisório deve ainda ser declarado nulo, por se tratar de questão que o Tribunal a quo não poderia conhecer e por consistir numa condenação em objeto diverso do pedido, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, als. d) e e) do CPC. Tal segmento decisório violou o princípio do dispositivo consagrado nos artigos 33.º, n.º 2, e 46.º, n.º 3, al. a), subal. v) da LAV, e no artigo 3.º do CPC, uma vez que a Demandante não formulou qualquer pedido de “juros indemnizatórios” sobre as quantias correspondentes às despesas que alocou ao Projeto, conforme reconhecido pelo Tribunal a quo. A Demandante peticionou apenas o pagamento de juros de mora a contar da apresentação da Petição Inicial, tendo o Tribunal a quo julgado o mesmo é improcedente.
FFF. Além disso, o pedido subsidiário formulado nos artigos 541.º e 542.º das alegações finais escritas da Demandante, relativo à condenação da Demandada a pagar a rentabilidade que teria sido obtida em promoções imobiliárias alternativas entre 2003 e 2015, atualizado pelo índice de correção monetária de 1,177, desde essa data até à Petição Inicial, é objetivamente diverso da decisão do Tribunal a quo, que condenou a Demandada a pagar juros “indemnizatórios”, à taxa legal dos juros comerciais, no total de € 675.365,93 desde, 2003 até 18/9/2025 e a continuar a pagar esses juros até integral pagamento das quantias em dívida.
GGG. Mesmo que assim não se entendesse, a decisão do Tribunal a quo sempre violaria o princípio do contraditório e constituiria uma verdadeira decisão-surpresa, tendo o Tribunal a quo efetuado uma interpretação e aplicação errada dos artigos 30.º, n.º 1, als. b) e c) da LAV e artigo 17.º, n.º 2, do Regulamento do CAC ex vi artigo 7.º, n.º 1 e 2, do Regulamento do Processo Arbitral, devendo também por este motivo ser declarada nula, ao abrigo do artigo 615.º, n.º 1, als. d) e e) do CPC, já que a Demandada não teve a oportunidade de se pronunciar sobre a aplicação da taxa de juros legal invocada pelo Tribunal aos custos e despesas que a Demandante supostamente alocou ao Projeto desde 2003 a 2015, que partiu do pressuposto que esse capital teria sido aplicado em instrumentos financeiros rentáveis.
HHH. Essa condenação da Demandada a pagar supostos “juros compensatórios” vencidos desde 2003 consiste numa solução jurídica que as partes não tinham a obrigação de prever, afastando-se claramente do perímetro factual e legal alegado e discutido neste incidente».
A demandante/recorrida, nas contra-alegações, defendeu que:
«83. Quanto ao alegado erro do Tribunal em dar como provado que a RECORRIDA teria aplicado os custos e despesas em instrumentos financeiros rentáveis, é manifesto que o Tribunal a quo não deu como provado nenhum facto histórico específico referente a um concreto investimento, tendo-se limitado a assegurar a reparação efetiva do dano, com base na presunção fundada em regras da experiência de que as empresas comerciais empregam quantias disponíveis de modo rentável e sofrem desvalorização monetária, devendo essa perda ser compensada para assegurar a reparação integral.
84. Os juros comerciais previstos no Código Comercial visam a compensação da privação do capital, durante um período de tempo, sendo que pretender que uma sociedade comercial de promoção imobiliária manteria durante mais de uma década capitais totalmente improdutivos constitui uma ficção contrária a quaisquer regras da experiência e ao senso comum.
85. Como é óbvio, os danos referentes a despesas em que a RECORRIDA incorreu, por exemplo, em 2003 ou em 2004 e que só agora vai receber, têm de ser efetivamente indemnizados e o valor no tempo dessas despesas da RECORRIDA é dado unicamente pela taxa de juros comerciais, que representa justamente o valor do dinheiro no tempo (das despesas de 2003, 2004 etc), para empresas comerciais, como a RECORRIDA.
86. Trata-se de juros compensatórios/indemnizatórios que integram o próprio dano de privação das quantias referentes a despesas (depreciação e perda de rendibilidade) e não juros moratórios, não pressupondo qualquer prova de aplicações financeiras concretas.
87. O Tribunal a quo aplicou corretamente a taxa legal de juros comerciais por ser um critério objetivo e atualizado que reflete a remuneração do capital de empresas comerciais e incorpora componente de atualização monetária.
88. Assim, deve ser rejeitada a alegação da RECORRENTE – O QUE SE REQUER – de que o Tribunal a quo teria errado ao dar como provado o investimento rentável das quantias, mantendo-se integralmente a decisão do Tribunal a quo neste segmento.
89. Quanto à alegada violação do princípio do dispositivo, o Tribunal a quo distinguiu juros moratórios desde a petição inicial e juros compensatórios/indemnizatórios incluídos no próprio cômputo do dano por privação dos capitais (despesas) despendidos, não havendo qualquer violação do princípio do dispositivo porque a RECORRIDA formulou pedidos subsidiários baseados na remuneração dos capitais próprios ou taxa média (contratual), cujo fundamento material é justamente a compensação pela não utilização das verbas alocadas, sendo a condenação em juros compensatórios reconduzível ao pedido (mesma causa de pedir, menor extensão).
90. A RECORRIDA formulou pedidos subsidiários nas suas Alegações Finais que incluíam expressamente a aplicação de taxas de retorno aos capitais investidos (taxa de retorno de capitais próprios da DEMANDANTE/GRUPO TEMPLE, taxa média entre a taxa de retorno de capitais próprios e a taxa prevista na Cláusula 9.ª do Contrato de Consórcio, e atualização monetária a partir de 2015), constituindo a condenação em juros compensatórios à taxa legal comercial uma versão de menor grau do mesmo pedido invocado pela RECORRIDA.
91. Nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do CPC, o julgador não está circunscrito às alegações das partes no que toca à indagação, interpretação e aplicação das regras jurídicas aplicáveis, sendo que sempre que o enquadramento jurídico realizado pelo tribunal se contenha dentro dos limites da factualidade essencial alegada e seja adequado ao efeito prático-jurídico pretendido, pode o tribunal realizá-lo, acrescendo que o decidido ainda ficou muito aquém dos valores peticionados nos vários cenários da RECORRIDA.
92. Logo, deve ser rejeitada a alegação da RECORRENTE – O QUE SE REQUER – de que o Tribunal a quo ao condenar em juros compensatórios violaria o princípio do dispositivo, por constituir condenação em objeto diverso do pedido, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alíneas d) e e) do CPC.
93. Por fim, quanto à alegada violação do princípio do contraditório e da existência de uma decisão-surpresa, a RECORRIDA formulou pedidos subsidiários que pretendiam a remuneração do capital alocado (taxa de retorno de capitais próprios e outras), isto é, uma compensação pela impossibilidade de usar o dinheiro inutilizado pelo incumprimento do Contrato de Consórcio, em taxas superiores às que viriam a ser determinadas pelo tribunal, tendo a Recorrente abordado esta temática expressamente nas suas Alegações Finais, alegando que se tivesse investido o valor alocado ao projeto noutros projetos ou investimentos, obteria uma taxa de retorno nunca inferior a 12,5% e 15%.
94. Não há violação do contraditório nem decisão-surpresa, pois a inclusão de juros compensatórios decorre do próprio custo de oportunidade referido na decisão liquidanda e foi objeto de debate, tendo a Recorrente debatido expressamente a questão da remuneração do capital nas suas Alegações Finais, contestando as taxas de retorno de 12,5% a 15% propostas pela RECORRIDA
95. Deve, portanto, ser rejeitada a alegação da Recorrente – O QUE SE REQUER – de violação do princípio do contraditório e de existência de decisão-surpresa, mantendo-se integralmente a decisão do Tribunal a quo neste segmento».
Vejamos.
As nulidades da decisão encontram-se taxativamente enumeradas no art. 615.º, n.º 1 do CPC, que estabelece que:
«É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.”
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido».
No caso dos autos, a recorrente invoca as als. d) e e) citadas.
A nulidade da sentença por excesso de pronúncia resulta da violação do dever prescrito no n.º 2 do art. 608.º do CPC, de acordo com o qual o juiz não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Já a nulidade de sentença por condenação ultra petitum decorre da violação do disposto no art. 609.º, n.º 1 do CPC, que proíbe a condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.
No caso dos autos, está em causa, apenas, a condenação da demandada/recorrente no pagamento à demandante/recorrida de juros indemnizatórios ou compensatórios vencidos sobre a quantia de € 514.763,85, desde as datas indicadas no acórdão recorrido (2003 a 2015) até integral pagamento, à taxa legal dos juros comerciais prevista no art. 102.º, § 3 e 4 do Código Comercial, os quais, até à data da prolação do acórdão recorrido (18.09.2025) foram nele calculados em € 675.365,93.
O acórdão entendeu que, às despesas da demandante e do Grupo Temple (que considerou terem sido executadas em virtude do contrato de consórcio dos autos e que apurou perfazerem € 514.763,85), deveria acrescer o rendimento da aplicação desse capital «com a finalidade de compensar a depreciação monetária e a perda de rentabilidade» resultante da privação do dinheiro correspondente àqueles custos.
Com efeito, para o acórdão recorrido, na liquidação dessas despesas, haverá que ter em conta «a perda da capacidade aquisitiva do dinheiro e também a perda de rendimentos decorrente de um eventual investimento financeiro das somas pela Demandante ou pelo Grupo Temple», porquanto «quando o dano consista na privação de uma quantia em dinheiro, o lesado só verá o seu prejuízo integralmente reparado se, além da recuperação da quantia nominal, lhe for ainda prestada uma quantia adicional, destinada a manter a capacidade aquisitiva do dinheiro, que permita, em suma, que o montante de que foi privado o lesado preserve a capacidade aquisitiva que tinha ao tempo da privação e que, entretanto, perdeu mercê do omnipresente fenómeno da inflação».
E, para o efeito do cálculo dessa rentabilidade perdida, o acórdão recorrido socorreu-se da taxa de juros de mora aplicável, supletivamente, aos créditos de que são titulares empresas comerciais, prevista no art. 102.º, § 3 e 4 do Código Comercial.
Extravasará essa condenação o pedido formulado pela demandante Cottees?
Na petição inicial, a demandante pediu que fosse liquidada uma indemnização no valor de:
«€ 82.435.886, correspondente ao custo de oportunidade da DEMANDANTE, que o STJ condenou a DEMANDADA a pagar à DEMANDANTE;
€ 558.020,00, correspondente a custos e despesas da DEMANDANTE, com a resolução do contrato.
Estes valores deverão ser acrescidos de juros, à taxa supletiva legal aplicável às operações comerciais, a contar desde a apresentação da presente Petição Inicial, até integral e efetivo pagamento».
Os referidos € 558.020,00 respeitavam a «custos relacionados com a resolução ilícita do Contrato de Consórcio pela DEMANDADA e os processos judiciais que se seguiram à resolução ilícita da DEMANDADA do Contrato de Consórcio» incorridos entre Junho de 2015, data da resolução do Contrato de Consórcio, e 18.02.2020, data do último acórdão do STJ (arts. 361.º a 376.º da petição inicial).
A demandante alegou extensa factualidade relativa às despesas havidas com a execução do contrato de consórcio entre 2003 e 2015 (arts. 158.º a 360.º da petição inicial), que contabilizou, globalmente, em € 11.345.344,80, mas nada peticionou a este respeito, por ter as incluído no cálculo do dano do custo de oportunidade, por forma a evitar duplicações.
Na réplica, a demandante reiterou aquele pedido, omitindo, no entanto, o pedido de condenação no pagamento de juros moratórios: «deve a ação ser julgada procedente, por provada e a DEMANDADA condenada a pagar à DEMANDANTE a quantia de: € 82.993.907, correspondente a despesas inutilizadas e custo de oportunidade da DEMANDANTE» (82.993.907,00 = € 82.435.886 + € 558.020,00).
Sucede que, nos arts. 202.º e 204.º da réplica, a demandante refere proceder à ampliação do pedido, nos termos previstos no art. 265.º, n.º 2 do CPC, deduzindo um pedido, que afirma ser cumulativo, que inclui o valor do dano do custo de oportunidade e o valor do dano das despesas liquidado em € 11.345.344,80.
A referida ampliação não foi, no entanto, reflectida, como deveria ter sido, no pedido que, a final, a demandante deduziu na réplica: se, através dessa ampliação, a demandante pretendia deduzir um pedido cumulativo, por forma a incluir o valor do custo de oportunidade e das despesas, então teria que ter pedido a condenação da demandada no pagamento da quantia de € 94.339.251,80 (€ 82.435.886 + € 558.020,00 + € 11.345.344,80), o que não fez, mantendo o pedido inicialmente deduzido na petição inicial.
Daqui só pode retirar-se que, contrariamente ao que afirmou, a demandante não pretendeu deduzir um pedido cumulativo, relativamente ao valor das despesas que suportou com a alocação da sua estrutura empresarial ao projecto, mas sim um pedido subsidiário, isto é, para ser considerado, apenas, no caso de o tribunal vir a concluir que a demandante não sofreu qualquer dano do custo de oportunidade (art. 554.º do CPC).
É isto que parece decorrer dos arts. 194.º e segs. da réplica e é o que se impõe concluir em face da formulação final do pedido.
Seja como for, o tribunal arbitral entendeu que tal ampliação do pedido (que denominou de “concretização do pedido”) era admissível (pág. 75 do acórdão), à luz do art. 33.º, n.º 3 da LAV e do art. 23.º do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial, a contrario sensu, aplicável por força da remissão do art. 7.º, n.º 2 do Regulamento do Processo Arbitral, não tendo essa decisão sido impugnada pela demandada no recurso em apreço.
Nas alegações finais, a demandante, mais uma vez, reafirmou o pedido inicialmente deduzido, omitindo o pedido de condenação no pagamento de juros moratórios: «deve a presente ação ser julgada procedente, por provada, e a DEMANDADA condenada a pagar à DEMANDANTE a quantia de: € 82.993.907, correspondente a despesas inutilizadas e custo de oportunidade da DEMANDANTE».
Saliente-se que, nos arts. 349.º e 350.º das alegações finais, a demandante refere, agora, que os custos e despesas que teve com a alocação da sua estrutura à execução do Contrato de Consórcio, entre 2003 e 2015, não foram inferiores a € 8.757.981,59 (em vez dos € 11.345.344,80 alegados na petição inicial), mas, novamente, nada pediu a esse respeito, por, quanto se crê, ter voltado a incluir essas despesas no cálculo do custo de oportunidade.
Vê-se, pois, que, quer na petição inicial, quer nos demais articulados, e no que respeita às despesas havidas com a execução do contrato, a demandante limitou-se a pedir a condenação da demandada no pagamento da quantia de € 558.020,00, pressupondo que as demais despesas por si contabilizadas (primeiro, em € 11.345.344,80 e, depois, em € 8.757.981,59) estavam incluídas no cálculo do custo de oportunidade.
Ainda que fosse admissível (como entendeu o acórdão recorrido) que a demandante pudesse alterar os pedidos inicialmente deduzidos, o certo é que, como se viu, a mesma manteve sempre os pedidos formulados (com excepção do pedido de pagamento de juros moratórios, que “deixou cair” na réplica e nas alegações finais), tendo, apenas, deduzido, na réplica, o pedido subsidiário de pagamento, em singelo, das despesas de € 11.345.344,80, para o caso de não proceder o pedido de condenação no pagamento da quantia de € 82.435.886,00 ou qualquer outra (relativa ao custo de oportunidade) ou para o caso de o tribunal vir a concluir pela inexistência do dano do custo de oportunidade, pedido subsidiário este que reduziu, nas alegações finais, para a quantia de € 8.757.981,59.
Contrariamente ao que é afirmado no acórdão recorrido, a demandante não incluiu nesse pedido subsidiário (de condenação no pagamento das despesas havidas com a execução do contrato) quaisquer juros indemnizatórios ou compensatórios.
Não desconhecemos que, nos arts. 464.º e 465.º da petição inicial, a demandante referiu que «…se deve considerar que a DEMANDANTE teria aplicado noutros projetos de promoção imobiliária os capitais próprios (€ 11.345.344,89) que alocou ao projeto» e que «…entre os anos de 2000 a 2015, os capitais próprios investidos pela DEMANDANTE, nos projetos imobiliários desenvolvidos, obtiveram uma taxa de retorno nunca inferior a uma taxa entre 12,5% e 15% ano».
Também é certo que, nos arts. 537.º a 562.º das alegações finais, a demandante, prevendo a possibilidade de o tribunal vir a entender que a celebração do contrato de consórcio e o seu incumprimento não a privaram da obtenção de lucros, defendeu que deverá considerar-se que renunciou à obtenção de uma remuneração alternativa das despesas que alocou ao projeto (€ 8.757.981,59), no pressuposto do cumprimento contratual, advogando a aplicação de uma taxa de remuneração ou de uma taxa de retorno ao valor dessas despesas, bem como de uma actualização monetária.
Sucede que tal alegação, para além de não ter tido qualquer reflexo no pedido deduzido (ainda que em termos subsidiários), respeita ao cálculo da «rentabilidade mínima dos capitais próprios da DEMANDANTE, se esta os tivesse investido em promoções imobiliárias alternativas, em vez do projeto» (art. 466.º da petição inicial), relevando, portanto e apenas, para a liquidação do dano do custo de oportunidade e não do dano das despesas.
Com efeito, nos arts. 464.º a 466.º da petição inicial e, depois, nas alegações finais, a demandante propõe, em termos subsidiários, quatro metodologias para calcular o seu lucro cessante (custo de oportunidade), consistindo as duas últimas na aplicação de uma taxa de retorno aos capitais aplicados nas despesas alocadas à execução do contrato, por forma a obter uma rentabilidade mínima desses capitais próprios, como se os tivesse investido em promoções imobiliárias alternativas (conforme ressalta dos quadros resumo com que encerra as suas alegações finais e é, de resto, salientado pelo acórdão recorrido - pág. 132 e 133).
Inversamente ao que entendeu o acórdão recorrido, a demandante não «pede, em substância, uma compensação por não ter feito o uso daquele dinheiro». A apresentação pela demandante de quatro formas ou métodos para calcular o dano do custo de oportunidade (a serem, sucessiva e subsidiariamente, ponderadas para o caso das anteriores não serem acolhidas), não se traduz na dedução subsidiária de pedidos (como foi entendido no acórdão recorrido – pág. 74), até porque a demandante manteve, como já se viu, inalterados os pedidos, nunca peticionando que a demandada fosse condenada no pagamento de juros indemnizatórios ou compensatórios sobre o montante das despesas que investiu na execução do contrato de consórcio em causa.
Não podemos esquecer-nos que o pedido, enquanto efeito jurídico-pratico pretendido, é um elemento fundamental da petição inicial, traduzindo a escolha das providências que os direitos substantivos invocados garantem e circunscrevendo o âmbito e os limites da decisão final.
A lei processual impõe, por isso, que o pedido seja expressamente formulado (existência), apresentado de forma clara e inteligível (inteligibilidade) e que tenha um conteúdo preciso e determinado ou determinável (determinação).
Tal exigência visa não só assegurar à parte contrária o exercício do direito de defesa, como também colocar o autor a coberto de decisões com alcance e sentido diversos dos por si pretendidos.
São os interessados que têm o ónus de delimitar, de forma clara e objectiva, o objecto da lide na petição inicial, sendo certo que também o tribunal arbitral está sujeito ao princípio do dispositivo (art. 46.º, n.º 3 al. a) v) da LAV e acórdão do STJ de 07.05.2020, proc. n.º 1079/16.9YRLSB.S2.S1, in www.juris.stj.pt, onde se decidiu que «o Tribunal arbitral está vinculado ao princípio do dispositivo. Isto é, deve conhecer apenas dos pedidos que lhe foram formulados e dentro dos limites respetivos, quer quanto à quantidade, quer quanto ao seu objeto»).
Ora, o único pedido formulado - reiteradamente, aliás - pela demandante foi o de condenação no pagamento da quantia de € 82.993.907,00, correspondente a despesas (€ 558.020,00) e a custo de oportunidade (€ 82.435.886,00, calculado com base na consideração da renúncia a cinco promoções imobiliárias virtuais).
A demandante pediu, ainda, a título subsidiário, a condenação da demandada a pagar-lhe a quantia de € 8.757.981,59, relativa a despesas, para o caso de não proceder o pedido de condenação no pagamento da quantia de € 82.435.886,00 ou qualquer outra, relativa ao custo de oportunidade, mas já não pediu que a demandada fosse condenada a pagar-lhe juros moratórios, indemnizatórios ou compensatórios sobre tal quantia.
Por conseguinte, terá de concluir-se que, ao condenar a demandada/recorrente no pagamento à demandante/recorrida de juros indemnizatórios ou compensatórios vencidos sobre a quantia de € 514.763,85, desde as datas indicadas no acórdão recorrido (2003 a 2015) até integral pagamento, à taxa legal de juros comerciais prevista no art. 102.º, § 3 e 4 do Código Comercial, o acórdão recorrido condenou em objecto diverso do pedido, sendo nulo nessa parte (art. 615.º, n.º 1 al. e) do CPC).
Bem sabemos que o acórdão recorrido entendeu que, na liquidação das despesas da demandante com o projecto, haveria que ter em conta «a perda da capacidade aquisitiva do dinheiro e também a perda de rendimentos decorrente de um eventual investimento financeiro das somas pela Demandante ou pelo Grupo Temple», porquanto «quando o dano consista na privação de uma quantia em dinheiro, o lesado só verá o seu prejuízo integralmente reparado se, além da recuperação da quantia nominal, lhe for ainda prestada uma quantia adicional, destinada a manter a capacidade aquisitiva do dinheiro, que permita, em suma, que o montante de que foi privado o lesado preserve a capacidade aquisitiva que tinha ao tempo da privação e que, entretanto, perdeu mercê do omnipresente fenómeno da inflação».
Para o efeito do cálculo dessa rentabilidade perdida, o acórdão recorrido socorreu-se da taxa de juros de mora aplicável, supletivamente, aos créditos de que são titulares empresas comerciais, prevista no artigo 102.º, § 3 e 4 do Código Comercial.
A demandada/recorrente defende que o acórdão recorrido é, também, nulo, nessa parte, por traduzir-se na violação do princípio do contraditório e constituir uma decisão-surpresa, já que não teve a oportunidade de se pronunciar sobre a aplicação às despesas alocadas ao projecto da taxa de juros legal escolhida pelo tribunal (no pressuposto que esse capital teria sido aplicado em instrumentos financeiros rentáveis) e não tinha obrigação de prever essa solução jurídica, que se afasta do perímetro factual e legal alegado e discutido pelas partes.
Ora, efectivamente, tem-se entendido que a prolação de uma decisão-surpresa, ou proferida em violação do princípio do contraditório, acarreta uma nulidade, que se projecta na decisão recorrida, sendo passível de arguição, não apenas perante o tribunal que a proferiu, mas também por via de recurso, como resulta do disposto no art. 630.º, n.º 2 do CPC (cfr., neste sentido, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, in CPC Anotado, I, p. 17, e Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 7.ª ed., 2022, p. 25).
Teixeira de Sousa, in https://blogippc.blogspot.com, considera que «o proferimento de uma decisão-surpresa é um vício que afeta esta decisão (e não um vicio de procedimento e, portanto, no sentido mais comum da expressão, uma nulidade processual)» sendo que, até esse momento, «não há nenhum vício processual contra o qual a parte possa reagir», pelo que «o vício que afeta uma decisão-surpresa é um vício que respeita ao conteúdo da decisão proferida; a decisão só é surpreendente porque se pronuncia sobre algo de que não podia conhecer antes de ouvir as partes sobre a matéria».
Para este autor, ainda que a violação do princípio do contraditório constitua uma nulidade processual, a mesma é consumida por uma nulidade da sentença, por excesso de pronúncia (art. 615.º, n.º 1 al. d) CPC), já que, sem a prévia audição das partes, o tribunal não pode conhecer do fundamento que utilizou na sua decisão.
Este é, também, o entendimento de Abrantes Geraldes, in Ob. Cit., p. 26, quando escreve que «perante esta dificuldade, parece mais seguro assentar em que, sempre que o juiz, ao proferir alguma decisão, se abstenha de apreciar uma situação irregular ou omita uma formalidade imposta por lei, a parte interessada deve reagir através da interposição de recurso sustentado na nulidade da própria decisão, nos termos do art. 615.º, n.º 1 al. d). Afinal, designadamente quando a sentença traduza para a parte uma verdadeira decisão-surpresa (não precedida do contraditório imposto pelo art. 3.º, n.º 3), a mesma nem sequer dispôs da possibilidade de arguir a nulidade processual correspondente à omissão do ato, pelo que o recurso constitui a via ajustada a recompor a situação, integrando-se no seu objeto a arguição daquela nulidade» (cfr., no mesmo sentido, Amâncio Pereira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, 8.ª ed., p. 52, e Rui Pinto, in Manual do Recurso Civil, I, p. 90 e 91)
No caso dos autos, a consideração do pagamento de juros indemnizatórios e compensatórios sobre as despesas havidas com a execução do contrato só poderia ter ocorrido após observância do princípio do contraditório, tendo em conta a concepção ampla com que foi consagrado no art. 3.º, n.º 3, do CPC, entendido como «garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, em termos de, em plena igualdade, poderem influenciar todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação, direta ou indireta, com o objeto da causa e em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão» (cfr. Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto, in Código de Processo Civil Anotado, I, p. 8).
Em obediência ao princípio do contraditório, ressalvados os casos de manifesta desnecessidade, devidamente justificada, o juiz não deve proferir nenhuma decisão, ainda que interlocutória, sobre qualquer questão, processual ou substantiva, de facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que previamente tenha sido conferida às partes, especialmente àquela contra quem é ela dirigida, a efectiva possibilidade de a discutir, contestar e valorar, proibindo-se as decisões surpresa.
Tal como referem José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in Código de Processo Civil Anotado, I, 3.ª ed., p. 7, em anotação ao referido art. 3.º, n.º 3, «Resultam estes preceitos duma conceção moderna do princípio do contraditório, mais ampla do que a do direito anterior à sua introdução no nosso ordenamento. Não se trata já apenas de, formulado um pedido ou tomada uma posição por uma parte, ser dada à contraparte a oportunidade de se pronunciar antes de qualquer decisão e de, oferecida uma prova por uma parte, ter a parte contrária o direito de se pronunciar sobre a sua admissão ou de controlar a sua produção. Este direito à fiscalização recíproca das partes ao longo do processo é hoje entendido como corolário duma conceção mais geral da contraditoriedade, como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, em termos de, em plena igualdade, poderem influenciar todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação, directa ou indirecta, com o objecto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão».
Também Luís Correia de Mendonça, O Contraditório e a Proibição das Decisões-Surpresa, in portal da Ordem dos Advogados, assinala que «não levanta dúvidas o núcleo essencial da proposição normativa: a indicação às partes das questões a decidir constitui uma obrigação do juiz e não uma mera faculdade, um simples dever deontológico; o juiz deve observar o princípio do contraditório. Por outro lado, a lei é expressa ao dizer que esta obrigação vincula o juiz ao longo de todo o processo e não apenas numa fase dele, o que já resultaria da inclusão do preceito nas disposições e princípios gerais, aplicáveis portanto a todos os processos e suas fases».
Rui Pinto, in Código de Processo Civil Anotado, I, 2018, p. 41, salienta que «… o conceito restrito de decisão-surpresa relevará essencialmente para delimitar a dispensa de audição prévia por “manifesta desnecessidade”: o tribunal não deve notificar as partes para pronúncia prévia quando o fundamento decisório foi previamente considerado pelas partes (ainda que implicitamente) ou estas o não podiam ignorar, por evidente. Em qualquer circunstância, a dispensa de audição prévia por “manifesta desnecessidade” é excepcional: o seu uso deve [ser] parcimonioso; na dúvida, deve o tribunal ouvir antes de decidir».
Do princípio do contraditório decorre, pois, a regra fundamental da proibição da indefesa, em função da qual nenhuma decisão, mesmo interlocutória, deve ser tomada pelo tribunal sem que, previamente, tenha sido dada às partes ampla e efectiva possibilidade de a discutir, contestar e valorar.
Consagra, por esta forma, a lei processual civil a proibição de decisões-surpresa, isto é, de decisões baseadas em fundamento que não tenha sido previamente discutido.
A decisão-surpresa que a lei pretende afastar é aquela que revela uma solução jurídica que as partes não tinham a obrigação de prever e que não foi por elas considerada.
Por força desse entendimento amplo da regra do contraditório e face à garantia de processo equitativo do art 20.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, a decisão final só deve ser proferida, após ter sido assegurada a participação efectiva dos titulares da relação litigiosa, devendo o juiz, antes de decidir, facultar às partes a invocação de razões julgadas pertinentes.
No caso que nos ocupa, afigura-se-nos inegável o dever de audição prévia das partes relativamente à aplicação e contabilização de juros indemnizatórios ou compensatórios sobre as despesas apuradas, na medida em que tal não foi pedido e só foi aventado pela demandante para efeitos de cálculo da indemnização pelo dano do custo de oportunidade, pelo que, ainda que o tribunal arbitral entendesse que esses juros estavam incluídos na liquidação das despesas da demandante, por visarem repor a perda da capacidade aquisitiva do dinheiro, a demandada/recorrente não podia contar que os mesmos viessem a ser considerados na sentença.
O acórdão recorrido violou, pois, o princípio do contraditório, com a amplitude com que foi consagrado no art. 3.º, n.º 3 do CPC, traduzindo-se, no que respeita à condenação no pagamento de juros indemnizatórios ou compensatórios sobre as despesas, numa verdadeira decisão-surpresa, sendo, por isso, nulo (art. 615.º, n.º 1 al. d) do CPC).
Finalmente, entendemos que, ao condenar a demandada/recorrente no pagamento à demandante/recorrida de juros indemnizatórios ou compensatórios vencidos sobre a quantia de € 514.763,85, desde as datas indicadas no acórdão recorrido (2003 a 2015) até integral pagamento, à taxa legal de juros comerciais prevista no art. 102.º, § 3 e 4 do Código Comercial, o acórdão recorrido extravasou o âmbito da liquidação, indo para além da condenação resultante do acórdão liquidando.
Com efeito, para o que ora releva, o acórdão do STJ de 26.03.2019 havia determinado «a baixa do processo, para em conformidade com a solução de direito, se fixar o valor da indemnização devida à R., indemnização a calcular segundo o interesse contratual negativo. Os danos a indemnizar são os que se identificam supra, com explicitação do critério a atender».
Releva, por isso, o seguinte trecho do acórdão:
«Mas como já referimos, a perspectiva do Tribunal não pode deixar de considerar a situação do A. também na perspectiva da sua contribuição para o consórcio, e a cessação do contrato sem motivo que lhe possa ser imputado: o A. efectuou, ao longo da vigência do contrato, uma contribuição que é susceptível de ser avaliada pecuniariamente e que com a destruição do vínculo, sem que a resolução no caso possa envolver a devolução do prestado, traduz um dano emergente, tutelado pelo Direito, e que deve ser indemnizado.
Essa indemnização deve ser fixada judicialmente atendendo ao critério do interesse contratual negativo – aferindo o que o A. despendeu com a sua prestação, sem contrapartida imediata, face às alternativas que utilizaria com esses recursos se não tivesse celebrado o contrato com o R.
Os danos a indemnizar são os que se reportam a despesas inerentes à alocação de uma parte estrutura da AA, recursos humanos e técnicos ao projecto e ao custo de oportunidade da empresa, na medida em que os mesmos não tenham sido valorados para efeitos da cláusula 2ª, n.º1 do Contrato de Consórcio.
Trata-se de danos identificados nos factos provados: 3 al.f); 14; 15, 17; 29 al. H-K; 32, cláusula 2ª, n.º2, cláusula 4ª e cláusula 6ª; 46, 47, 48, 50, 54, 55, 56, 57, 59, 66, 67, 78, 87, 88, 89, 93, 111, 122, 134, 136, 139, 140.
No apuramento do valor concreto do dano relevam igualmente: FP 32, ponto 2, da cláusula 1ª, cláusula 2ª, n.º1 – na medida em que tenha sido as despesas suportadas pela Ré, apenas haverá lugar a indemnizar o custo de oportunidade».
Por sua vez, o acórdão do STJ de 18.02.2020, decidiu que «o apuramento dos danos identificados no anterior acórdão deste STJ seja realizado em incidente de liquidação».
Em face dos referidos acórdãos, impunha-se, apenas, a liquidação das despesas da demandante inerentes à alocação de uma parte da sua estrutura, recursos humanos e técnicos ao projecto (já provadas no acórdão liquidando e expressamente referenciadas pelo número dos factos provados), isto é, o apuramento do valor dessas despesas.
É inequívoco que a decisão liquidanda impõe a sua autoridade na liquidação posterior, impedindo que a primeira decisão seja contraditada ou ampliada pela segunda. Esta, apenas, poderá proceder à concretização do objecto da condenação efectuado na decisão, com respeito pelo caso julgado por ela estabelecido.
Ora, contrariamente ao decidido no acórdão arbitral, cremos que o apuramento do valor das despesas da demandante não pode envolver a condenação da demandada no pagamento de juros indemnizatórios ou compensatórios sobre o montante apurado.
É que esses juros, tal como é assumido no acórdão recorrido, visam compensar a demandante pela privação dos capitais aplicados nas despesas, o que constitui já outro dano, que não foi pedido na acção declarativa, nem foi objecto de apreciação e condenação na decisão liquidanda, que, como decorre das citações supra, condenou a demandada, tão-somente, no reembolso das despesas nele referidas e mandou liquidar o valor das mesmas, sem ter aí incluído a reparação do dano de privação de capital.
Concordamos com o acórdão recorrido quando nele se refere que «…quando o dano a ressarcir corresponda à privação de quantias em dinheiro (como sucede no caso da indemnização por despesas e por custo de oportunidade), a indemnização não cumpriria cabalmente a sua função ressarcitória se não compreendesse uma atualização do valor do dinheiro em função da depreciação ocorrida entre o momento da privação e o momento da recuperação do dinheiro».
Sucede que a actualização ou correcção monetária (de conhecimento oficioso – art. 566.º, n.º 2) não se confunde com os juros indemnizatórios ou compensatórios. Estes visam a remuneração do capital, enquanto que a primeira consiste num ajuste de valores financeiros para repor a perda do poder de compra causada pela inflação ao longo do tempo, através de índices oficiais, não se traduzindo, por conseguinte, num lucro, mas sim na manutenção do valor real do dinheiro.
Ora, o acórdão recorrido não se limitou a determinar uma correcção da desvalorização monetária verificada desde 2003 e até integral pagamento (até porque desconhecia se, desde a data da sua prolação e no futuro, haveria depreciação monetária…), tendo, isso sim, decidido, oficiosamente, ressarcir a demandada pela rentabilidade perdida, isto é, pelo dano de privação do dinheiro aplicado em despesas (atribuindo-lhe uma indemnização pelo rendimento que podia ter retirado do investimento desse dinheiro até à data do seu reembolso integral), quando tal, como se viu, nunca foi pedido, nem constituía um dano a liquidar nos termos da decisão liquidanda.
Destarte, ao condenar a demandante/recorrida no pagamento de juros indemnizatórios ou compensatórios vencidos sobre a quantia de € 514.763,85, o acórdão recorrido extravasou os limites da decisão liquidanda (repare-se que o próprio acórdão recorrido acaba por falar em «calcular o custo de oportunidade do capital de que seja privada», o que corresponde, claramente, a outro dano).
Por todo o exposto, conclui-se que o acórdão recorrido é nulo nos termos previstos no art. 615.º, n.º 1 als. d) e e) do CPC, na parte em que condenou a demandada/recorrente a pagar à demandante/recorrida juros indemnizatórios ou compensatórios vencidos sobre a quantia de € 514.763,85, desde as datas indicadas no acórdão recorrido (2003 a 2015) até integral pagamento, à taxa legal de juros comerciais prevista no art. 102.º, § 3 e 4 do Código Comercial.
5.1.2. A demandante/recorrente considera que o acórdão recorrido é nulo porque proferido sem que o tribunal arbitral tivesse conhecido e tivesse acesso à acção principal em que foi proferido o acórdão a liquidar, o que constitui uma omissão que influenciou a apreciação da prova e a quantificação dos danos, consubstanciando uma nulidade processual, nos termos do art. 195.º, n.º 1, do CPC, e é causa de nulidade e fundamento de anulação da sentença arbitral, de acordo com o art. 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, e do art. 46.º, n.º 3, al. a), subalíneas ii) e v), da LAV.
Defende que se impõe, em consequência, a anulação da decisão arbitral nos termos do art. 46.º, n.º 3, da LAV, e que deverá aplicar-se o disposto no n.º 9 deste mesmo artigo, estando o Tribunal estadual impedido de conhecer do mérito da causa (uma vez que os seus poderes de cognição ficam limitados à sindicância dos elementos formais da sentença arbitral), devendo a causa ser submetida a um novo tribunal arbitral.
Argumenta, a este respeito, o seguinte:
«22. A liquidação, enquanto incidente da causa principal (cfr. artigos 292.º e 358.º e seguintes do CPC), tem de ser tramitado em estreita conexão com o processo declarativo, impondo-se ao julgador (pelo menos) o acesso e conhecimento do processo – e, em particular, da prova – que sustentou a o Acórdão do STJ a liquidar.
23. Sucede que o Tribunal a quo não só incumpriu o seu dever oficioso de junção do processo principal a esta liquidação, como recusou, não uma, mas duas vezes, os requerimentos da RECORRENTE nesse sentido, autolimitando de forma incompreensível a base em que assenta a sua própria decisão e assim frustrando o cumprimento da decisão do STJ, que ordenou a liquidação de danos.
24. A RECORRENTE requereu a junção da causa principal ao presente processo de liquidação logo numa fase inicial da arbitragem, o que foi recusado por ser “prematuro”, tendo formulado de novo este pedido após a audiência de julgamento, o que voltou a ser recusado, mas agora, por ser “extemporâneo”.
25. Note-se que a RECORRENTE sustentou as suas Alegações Finais em vários documentos, relatórios periciais e depoimentos escritos que constam apenas do processo principal, na convicção de que o Tribunal a quo teria acesso ao mesmo (cfr., a título meramente exemplificativo, artigos 19.º, 20.º, 33.º, 34.º, 391.º e 442.º das Alegações Finais).
26. Estando em causa um incidente de liquidação em que o Tribunal deve dar cumprimento a um Acórdão do STJ, se necessário através de indagação oficiosa (cfr. artigo 360.º, n.º 4, do CPC), a RECORRENTE sempre atuou na absoluta convicção de que o Tribunal a quo teria acesso ao processo principal.
27. Pelo que é processualmente estranho e até bizarro – e configura, necessariamente, uma nulidade processual, fundamento de anulação da decisão recorrida –, que o Tribunal a quo se tenha recusado a cumprir os seus deveres oficiosos de apensar e conhecer o processo principal, ainda por cima com o argumento de que a RECORRENTE o teria requerido de forma prematura e, depois, extemporânea.
28. Não se compreende como pôde o Tribunal a quo considerar que estaria em condições de proferir a decisão arbitral destinada a dar cumprimento ao Acórdão do STJ e a liquidar danos aí dados como provados, sem ter acesso aos elementos constantes do processo principal no qual foi proferido e se baseou o egrégio Acórdão a liquidar.
29. Com esta omissão, o Tribunal a quo simplesmente desconsiderou inúmera prova documental (mais de cem documentos), dezenas de depoimentos escritos, e seis relatórios periciais, que são relevantes para prova dos danos sofridos pela RECORRENTE.
30. Esta omissão é tanto mais reprovável, quando o Tribunal a quo fundamenta a sua decisão de não apurar danos do custo de oportunidade e de despesas partilhadas com outras empresas do GRUPO TEMPLE, na ausência ou insuficiência de elementos de prova para quantificar os danos sofridos pela RECORRENTE.
31. Ao não ter tomado conhecimento do processo principal e de toda a prova aí produzida, e ao renunciar expressamente a ter acesso a essa prova, o Tribunal a quo deixou de pronunciar-se sobre questões probatórias, que devia apreciar, na sua decisão»
A demandada/recorrida contra-alegou, defendendo que:
«G. A falta de apensação integral do processo declarativo principal ao presente incidente de liquidação não constitui uma nulidade processual insanável à luz do artigo 195.º do CPC, nem uma nulidade por omissão de pronúncia nos termos dos artigos 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC e 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV.
H. A Demandante incumpriu o ónus previsto no artigo 639.º, n.º 2, alínea a), do CPC, já que não identifica, nas suas conclusões, as normas jurídicas concretamente violadas pela Decisão Recorrida.
I. A Demandante limita-se a invocar os artigos 292.º e 348.º, n.º 2, do CPC, dos quais não se extrai - nem sequer implicitamente - qualquer dever do Tribunal Arbitral de promover oficiosamente tal apensação.
J. Tais preceitos regulam o regime judicial do incidente de liquidação e não são automaticamente transponíveis para a arbitragem, que se rege por regras próprias, expressamente convencionadas pelas Partes no Regulamento do Processo Arbitral.
K. A Demandante nunca foi impedida pelo Tribunal a quo de trazer aos autos os elementos do processo principal que entendesse relevantes, nos momentos processuais oportunos.
L. A apensação foi inicialmente requerida em 12/12/2023, tendo o Tribunal Arbitral considerado o pedido prematuro, por ainda se encontrarem em discussão as regras aplicáveis ao procedimento e a própria competência do tribunal, esclarecendo que a Demandante poderia renovar a pretensão quando o entendesse oportuno.
M. Contudo, esse pedido apenas veio a ser renovado pela Demandante após a audiência e a apresentação das Alegações Finais Escritas, tendo sido indeferido por decisão proferida em 21/05/2025, por manifesta intempestividade, uma vez que já se encontravam precludidos os contributos das Partes para o objeto e a instrução do processo.
N. A própria Demandante juntou aos seus articulados um conjunto significativo de documentos, relatórios e depoimentos provenientes da ação principal, podendo - se o entendesse indispensável - ter junto outros elementos dentro dos prazos acordados no artigo 9.º do Regulamento do Processo Arbitral, o que afasta qualquer alegada recusa de acesso à prova.
O. Os elementos que a Demandante alega não terem sido juntos são irrelevantes para a quantificação dos seus danos, não indicando, a Demandante, sequer, em concreto, em que medida tais elementos seriam decisivos para a decisão da causa.
P. Em qualquer caso, a falta de apensação integral da ação principal não teve - nem poderia ter - influência decisiva no litígio, não se verificando o segundo requisito exigido pelo artigo 195.º, n.º 1, do CPC.
Q. Com efeito, a prova produzida no processo anterior incidiu exclusivamente sobre danos referentes ao interesse contratual positivo da Demandante decorrentes da resolução do Contrato.
R. O próprio Supremo Tribunal de Justiça concluiu que os elementos constantes da ação principal eram insuficientes para quantificar danos por referência ao interesse contratual negativo, razão pela qual determinou a respetiva apuração no presente incidente de liquidação.
S. Também não se configura a nulidade por omissão de pronúncia, já que a questão da apensação foi apreciada e decidida expressamente pelo Tribunal Arbitral, com fundamentação clara, em momentos distintos do processo.
T. Ainda que, por mera hipótese, se pudesse cogitar na existência de uma nulidade - o que não se concede - sempre estaria precludido o direito da Demandante de a invocar em sede de ação de anulação por força do artigo 46.º, n.º 4, da LAV, que impõe a dedução de oposição imediata após o conhecimento efetivo do alegado vício.
U. Do mesmo modo, a verificação de uma nulidade processual ao abrigo do artigo 195.º do CPC dependeria de a Demandante a ter arguido perante o próprio Tribunal Arbitral no momento oportuno e apenas depois impugnado a decisão que recaísse sobre essa arguição, o que não sucedeu.
V. No caso vertente, a questão foi conhecida e decidida através da decisão de 21/05/2025, que indeferiu o pedido de apensação por manifesta intempestividade, não tendo a Demandante deduzido oposição imediata nem arguido a nulidade dessa decisão interlocutória, prosseguindo a arbitragem até final e apenas suscitando o tema após a prolação da sentença.
W. Logo, seja por inexistência de um dever legal ou oficioso de apensação, seja por ausência de influência decisiva no exame da causa, seja ainda por manifesta preclusão do direito de arguição, a nulidade invocada carece totalmente de fundamento e deve ser rejeitada».
Antes de mais, importa ter presente que, no caso dos autos, as partes acordaram na recorribilidade da decisão arbitral, pelo que, sendo o acórdão arbitral em causa recorrível, não podiam as partes impugná-lo, mediante pedido de anulação (art. 46.º da LAV).
Por conseguinte, os pedidos de anulação que a demandante/recorrente deduz ao longo das suas conclusões recursivas e as consequências que deles extrai (cfr. art. 46.º, n.º 9 da LAV) são, à partida, desprovidos de base legal, pelo que nunca poderiam ser acolhidos.
Tal não significa, no entanto, que os fundamentos de anulação não possam ser invocados como fundamento do recurso (cfr., neste sentido, por exemplo, Dário Moura Vicente e Outros, in Lei da Arbitragem Voluntária Anotada, Almedina, 6.ª ed. Revista e Actualizada, 2023, p. 193).
Assim, o acórdão do STJ de 09.05.2019, in www.dgsi.pt, entendeu que:
«I. Na arbitragem voluntária, estabeleceu-se a regra da irrecorribilidade das decisões arbitrais que ponham termo ao litígio.
II. E, como meio de impugnação, o pedido de anulação, nomeadamente nos termos do art. 46.º da Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro (LAV).
III. Ao recurso da sentença arbitral não pode cumular-se o pedido da sua anulação.
IV. No recurso, podem ser arguidos os vícios formais que afetem a sentença arbitral».
Era, de resto, a solução legal que decorria do art. 27.º, n.º 3 da LAV-86: «Se da sentença arbitral couber recurso e ele for interposto, a anulabilidade só poderá ser apreciada no âmbito desse recurso».
Vejamos, então, a primeira nulidade/fundamento de anulação imputado pela demandante/recorrente ao acórdão recorrido.
Já em cima referimos que se tem entendido que, quando é cometida uma nulidade processual (nomeadamente por omissão de formalidades de cumprimento obrigatório), que só é revelada através da prolação da decisão final com que a parte é confrontada, a sujeição ao regime geral das nulidades processuais previsto nos arts. 195.° e 199.° do CPC, levaria a que a decisão que a deferisse se repercutiria na invalidação da sentença, o que violaria o princípio do esgotamento do poder jurisdicional previsto no art. 613.º, pelo que, sendo admissível recurso, deve ser por esta via que se pode obter a revogação ou a modificação da decisão (ao contrário, portanto, do que defende a demandada/recorrida na conclusão U) das suas contra-alegações).
A demandante/recorrente considera que a não apensação ao processo arbitral da “acção principal” (isto é, da acção declarativa, no âmbito da qual foi proferida a decisão liquidanda), se traduz na omissão de uma formalidade que influiu no exame e decisão da causa, o que constitui uma nulidade processual, que se repercute e afecta o acórdão recorrido, que, desta forma, é, também, nulo, nos termos do art. 615.º, n.º 1 al. d) do CPC, por o tribunal ter deixado de pronunciar-se sobre questões que deveria ter apreciado.
Ora, desde logo, afigura-se-nos que a demandante/recorrente parece confundir a apensação de acções com o acesso e conhecimento dos elementos probatórios constantes da dita “acção principal”, quando este acesso e conhecimento não estão, absolutamente, dependentes daquela apensação.
Na sequência do acórdão do STJ de 18.02.2020, que decidiu que «o apuramento dos danos identificados no anterior acórdão deste STJ seja realizado em incidente de liquidação», a demandante/recorrente optou por recorrer à constituição de novo tribunal arbitral para liquidação dos danos em causa.
A liquidação em tribunal arbitral não constitui um incidente da acção declarativa no âmbito da qual foi proferido o acórdão liquidando, mas uma nova acção destinada a dirimir (por via arbitral) o litígio relativo à liquidação da indemnização que a demandada foi condenada a pagar à demandante.
Tal como bem salienta a demandada/recorrida nas suas contra-alegações, as normas legais citadas pela demandada/recorrente (arts. 292.º e 358.º e seguintes do CPC), regulam o regime do incidente de liquidação nos tribunais estaduais, não sendo, automaticamente, transponíveis para o processo arbitral, que se rege por regras próprias, expressamente, convencionadas pelas partes no Regulamento do Processo Arbitral.
De resto, do referido regime processual do incidentes de liquidação não se extrai a necessidade de apensação da acção onde foi proferida a decisão liquidanda ao processo arbitral, nem qualquer dever oficioso do tribunal arbitral nesse sentido.
Não se nega que a liquidação da indemnização que a demandada foi condenada a pagar à demandante está, fortemente, ligada à “acção principal”. Mas, o conhecimento desta e, nomeadamente, dos elementos probatórios nela existentes, não depende da sua apensação ao processo arbitral, podendo ser obtidos através da junção de certidão ou cópia desses elementos e de outros actos e peças processuais relevantes (como, de resto, fez a demandante, relativamente a alguns desses elementos probatórios).
Mais uma vez, não podemos deixar de acompanhar a demandada/recorrida quando argumenta que a «demandante nunca foi impedida pelo Tribunal a quo de trazer aos autos os elementos do processo principal que entendesse relevantes, nos momentos processuais oportunos», nem, dizemos nós, invocou qualquer dificuldade, de ordem prática, financeira ou outra, de o fazer.
Acresce que a demandante/recorrente limita-se a alegar, de forma abstracta e conclusiva, a importância da apensação da “acção principal” e do acesso e conhecimento dos elementos probatórios nela existentes para a liquidação dos danos, mas não justifica ou explicita, em concreto, em que medida tais elementos seriam decisivos para a decisão da causa ou seriam determinantes de uma decisão diversa, o que nos impede de concluir que a omissão em causa influiu, efectivamente, na decisão da causa (ou, ao invés, se estamos, apenas, perante uma mera possibilidade abstracta da influência aventada - mas não demonstrada - pela demandante).
E, ainda que não possa negar-se, em abstracto, a relevância dos meios de prova juntos ao “processo principal” para a liquidação posterior, teremos que convir que a normalidade dos casos aponta para a sua irrelevância em concreto, já que tais meios de prova, que foram analisados e sopesados pelos tribunais estaduais superiores, foram considerados insuficientes para a quantificação do dano, tanto que acabou por ser determinado o seu apuramento em liquidação posterior.
Finalmente, segundo a própria alegação da demandante/recorrente, o tribunal arbitral não recusou, em absoluto, a referida apensação. Limitou-se a indeferir o requerido pela demandante, por ter entendido que não era pertinente nas fases processuais em que a mesma o requereu (no início do processo, em que ainda se discutia a própria competência do tribunal arbitral, e no final, já após o encerramento da instrução da causa).
Veja-se a decisão a este respeito proferida pelo tribunal arbitral em 21.05.2025:
«A Demandante invoca que o tribunal arbitral deveria ter acesso a todo o processo anterior com o argumento de se observarem as mesmas condições de decisão que existiriam se o presente processo corresse por apenso ao primeiro.
É certo que o tema da disponibilização física de todo o processo anterior foi inicialmente levantado pela Demandante antes da aprovação do Regulamento. Mas a questão era então prematura e depois a Demandante juntou os elementos que entendeu sem voltar a formular o pedido e tratando os elementos do processo anterior como objeto da prova anexa aos articulados (e já havia juntado as várias decisões ao Requerimento de Arbitragem).
Foi, de resto, idêntico o entendimento da Demandada, que juntou aos respetivos articulados outros elementos do processo precedente.
Ora, o pedido da Demandante apresenta-se, assim, em contradição com a sua conduta anterior, sem apresentar uma justificação para esta alteração de entendimento.
Por fim, o Tribunal considera que o processo já contém os elementos suficientes para a boa decisão da causa, sendo certo que a Demandante também não apresenta qualquer justificação concreta para o entendimento contrário».
A demandante defende, ainda, que o tribunal arbitral incumpriu o dever de indagação oficiosa dimanado do art. 360.º, n.º 4, do CPC, ao não ter tido acesso ao “processo principal”, mas o vício que tal incumprimento possa ter acarretado para o acórdão recorrido será analisado infra no ponto 5.1.4.
A demandante/recorrente invoca, ainda, o disposto no art. 46.º, n.º 3, al. a), subalíneas ii) e v), da LAV, onde se dispõe que:
«3 - A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal estadual competente se:
a) A parte que faz o pedido demonstrar que:
(…)
ii) Houve no processo violação de alguns dos princípios fundamentais referidos no n.º 1 do artigo 30.º com influência decisiva na resolução do litígio; ou
(…)
v) O tribunal arbitral condenou em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento ou deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar».
Todavia, a demandante/recorrente não especifica que princípio fundamental considera ter sido violado (para além do que consta infra no ponto 5.1.3), sendo certo que, nos termos do n.º 4 do art. 30.º da LAV «Os poderes conferidos ao tribunal arbitral compreendem o de determinar a admissibilidade, pertinência e valor de qualquer prova produzida ou a produzir» (cfr., ainda, o art. 31.º do Regulamento do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa de 01.04.2021).
Portanto, ao decidir, de forma fundamentada, pelo indeferimento da apensação, o tribunal arbitral exerceu os poderes conferidos pela disposição legal citada, nada tendo a demandante requerido, como se impunha, nos termos do n.º 4 do art. 46.º da LAV, onde se dispõe que «se uma parte, sabendo que não foi respeitada uma das disposições da presente lei que as partes podem derrogar ou uma qualquer condição enunciada na convenção de arbitragem, prosseguir apesar disso a arbitragem sem deduzir oposição de imediato ou, se houver prazo para este efeito, nesse prazo, considera-se que renunciou ao direito de impugnar, com tal fundamento, a sentença arbitral» (sublinhado nosso).
Enfim, o tribunal não omitiu pronúncia sobre a requerida apensação da “acção principal” ao processo arbitral, sendo que, no que concerne à alegada violação do dever de indagação oficiosa, remetemos, como já dissemos, para a análise e conclusões extraídas no ponto 5.1.4.
Conclui-se, assim, pela total improcedência da(s) nulidade(s) arguida(s) e apreciada(s) neste ponto 5.1.2.
5.1.3. A demandante considera, também, que a decisão recorrida é nula, nos termos dos arts. 46.º, n.º 3, a), ii), e 30.º, n.º 1, b) da LAV, com as consequências legais previstas, no art. 46.º, n.º 9, por violação do princípio da igualdade das partes, com influência decisiva no litígio, uma vez que o tribunal recorrido, em vez de cumprir os seus deveres oficiosos de juntar a causa principal a este incidente, impôs à demandante o ónus de juntar todo o processo principal, num momento em que esta já não o podia cumprir.
Argumenta, a este propósito, que:
«35. O princípio da igualdade é enformador do nosso ordenamento jurídico, assumindo particular relevância no contexto da arbitragem, estabelecendo o artigo 30.º, n.º 1, alínea b), da LAV que «as partes são tratadas com igualdade e deve ser-lhes dada uma oportunidade razoável de fazerem valer os seus direitos (…) antes de ser proferida a sentença final.».
36. O respeito pelo princípio da igualdade pressupõe uma igualdade substancial ou material entre as partes no processo, devendo ser acauteladas as diferentes posições processuais que assumem.
37. No presente caso, está em causa um incidente de liquidação, em que a RECORRENTE é parte credora conforme decidido no Acórdão do STJ que ordenou a liquidação dos danos sofridos pela RECORRENTE.
38. Sucede que, ao não ter junto a estes autos o processo principal e ao recusar os expressos requerimentos da RECORRENTE nesse sentido, o Tribunal a quo impôs à RECORRENTE o ónus de juntar todos os elementos e prova do processo principal, em momento processual que nunca concretizou (primeiro, era prematuro e depois, era extemporâneo)!
39. Ora, o Tribunal a quo não só incumpriu o seu dever oficioso de juntar a causa principal ao incidente de liquidação, como decidiu que essa junção incumbia à RECORRENTE, num momento em que esta já não o podia fazer, após as alegações finais e no início do prazo para o Tribunal a quo elaborar o laudo arbitral.
40. Ao impor a uma das partes (a RECORRENTE) um ónus inexistente e impossível de cumprir e que teve como consequência que o Tribunal a quo não teve acesso ou a possibilidade de conhecer os elementos probatórios constantes da causa principal, o Tribunal a quo tratou as partes de forma profundamente desigual, beneficiando a RECORRIDA.
41. Assim, por um lado, verifica-se que o Tribunal a quo violou um dos princípios fundamentais previstos no artigo 30.º, n.º 1, da LAV, o princípio da igualdade, que impunha um tratamento igual das partes processuais, ao criar um suposto ónus da RECORRENTE de junção aos autos do processo principal – quando tal junção deveria ter sido promovida oficiosamente pelo próprio Tribunal a quo.
42. Como, por outro lado, esta violação do princípio da igualdade teve uma influência decisiva na decisão de causa, uma vez que o Tribunal a quo considerou a ação de liquidação improcedente por ausência/insuficiência de prova.
43. Considerando que o fundamento da improcedência dos pedidos de liquidação da RECORRENTE foi, precisamente, a ausência/insuficiência de prova de danos, que já haviam ficado provados (e apenas não liquidados) na causa principal, é plausível ou provável que o resultado desta liquidação fosse outro, tivesse o Tribunal a quo juntado oficiosamente ou a pedido da RECORRENTE os autos principais».
A demandada/recorrida, contra-alegou, defendendo que:
«X. A Decisão Recorrida não deve ser declarada nula por alegada violação do princípio da igualdade (cfr. artigos 30.º, n.º 1, e 46.º, n.º 3, alínea a), ii), da LAV).
Y. Esse fundamento exige, cumulativamente, a verificação de uma efetiva violação do devido processo legal e a sua influência decisiva na resolução do litígio, requisitos que manifestamente não se verificam in casu.
Z. Quanto ao primeiro requisito, o Tribunal Arbitral não impôs à Demandante qualquer ónus adicional ou exclusivo de juntar aos autos a prova produzida na ação principal, limitando-se a aplicar o ónus comum, inerente a qualquer arbitragem, de junção oportuna da prova dos factos alegados, igualmente aplicável a ambas as Partes.
AA. As Partes dispuseram das mesmas oportunidades processuais para juntar, nos respetivos articulados, os elementos da ação principal que entendessem relevantes (cfr. artigo 9.º do Regulamento do Processo Arbitral), o que efetivamente sucedeu.
BB. Embora o pedido de junção da ação principal tenha sido inicialmente considerado prematuro, o Tribunal a quo admitiu expressamente a sua renovação em momento oportuno, faculdade que a Demandante não exerceu, vindo apenas a reiterá-lo após o encerramento da instrução, não podendo, por isso, sustentar que o ónus probatório lhe tenha sido imposto num momento em que já não o poderia cumprir.
CC. No que respeita ao segundo requisito, a falta de apensação da ação principal aos autos não teve, nem poderia ter tido, qualquer influência concreta na decisão da causa, uma vez que os elementos desse processo foram já considerados insuficientes para a liquidação dos danos em discussão pelo próprio Supremo Tribunal de Justiça.
DD. Não se encontram, assim, preenchidos os pressupostos cumulativos de que depende o reconhecimento da nulidade prevista no artigo 46.º, n.º 3, alínea a), ii), da LAV, devendo tal alegação ser integralmente rejeitada».
A demandante/recorrente considera, pois, que o tribunal arbitral violou o princípio da igualdade das partes ao criar à demandante o ónus de junção ao processo arbitral do “processo principal”, o que teve uma influência decisiva na decisão de causa, uma vez que o acórdão recorrido concluiu pela ausência/insuficiência de prova de danos que já haviam ficado provados naquele “processo principal”.
Não lhe assiste razão.
Dispõe o art. 30.º da LAV, que:
«1 - O processo arbitral deve sempre respeitar os seguintes princípios fundamentais:
(…)
b) As partes são tratadas com igualdade e deve ser-lhes dada uma oportunidade razoável de fazerem valer os seus direitos, por escrito ou oralmente, antes de ser proferida a sentença final;
(…)
4 - Os poderes conferidos ao tribunal arbitral compreendem o de determinar a admissibilidade, pertinência e valor de qualquer prova produzida ou a produzir».
Por sua vez, nos termos do n.º 3 do art. 46.º
«3 - A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal estadual competente se:
a) A parte que faz o pedido demonstrar que:
(…)
ii) Houve no processo violação de alguns dos princípios fundamentais referidos no n.º 1 do artigo 30.º com influência decisiva na resolução do litígio».
Releva, ainda, o disposto no art. 7.º do Regulamento do Processo Arbitral, onde se preceitua que:
«1. O processo arbitral rege-se pelo disposto na Convenção de Arbitragem e no presente regulamento, e, quanto aos pontos nele omissos, pelo Regulamento do Centro de Arbitragen (na versão de 2021), cabendo ao Tribunal Arbitral as competências que nele são atribuídas ao Presidente do Centro de Arbitragem, salvo as previstas no artigo 12.º do referido Regulamento, que são da competência do Presidente do Centro de Arbitragem ou de quern o substituir, havendo conflito de interesses.
2. A matéria respeitante aos princípios cogentes das arbitragens, à aceitação do encargo de árbitro, às suas independência e imparcialidade, a suspeições, escusas e substituções, e aos meios de prova admitidos, é aplicável o disposto na Lei de Arbitragem Voluntária.
3. As questões de ordem processual que não possam ser decididas mediante o recurso aos diplomas referidos nos números anteriores são decididas pelo Tribunal, ouvidas as Partes.
4. Aos recursos da decisão arbitral aplica-se o disposto no art. 29.º, n.º 1, da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, nos termos da ressalva contida no art. 4.º, n.º 3, da Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro, cabendo, para o Tribunal da Relação, os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo Tribunal de Comarca».
No art. 9.º do referido Regulamento, prevê-se e regula-se a junção aos autos, pelas partes, de documentos, depoimentos e perícias.
O Regulamento do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, de 01.04.2021, dispõe, o seu art. 17.º, relativamente às regras de processo e condução da arbitragem, que:
«1. Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, o tribunal arbitral conduz a arbitragem do modo que considerar mais apropriado, incluindo através da fixação de regras processuais que não contendam com as disposições inderrogáveis do presente Regulamento.
2. No exercício do poder de condução da arbitragem, o tribunal arbitral deve, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, promover a celeridade e a eficiência e dar às partes uma oportunidade razoável de fazerem valer os seus direitos, sempre com respeito pelos princípios da igualdade e do contraditório.
3. As partes podem, na convenção de arbitragem ou ulteriormente, estabelecer regras processuais que não contendam com as disposições inderrogáveis do presente Regulamento
(…)».
E o art. 31.º do referido Regulamento, relativo às diligências de instrução e provas, estipula que:
«1. Compete ao tribunal arbitral determinar a admissibilidade, pertinência e valor de qualquer prova produzida ou a produzir.
2. O tribunal arbitral procede à instrução no mais curto prazo possível, podendo recusar diligências que as partes lhe requeiram se entender não serem relevantes para a decisão ou serem manifestamente dilatórias. O tribunal deve, porém, realizar uma audiência para produção de prova sempre que uma das partes o requeira.
3. Em particular, o tribunal arbitral pode, por sua iniciativa ou a requerimento de uma ou de ambas as partes:
a) Ouvir as partes ou terceiros;
b) Promover a entrega de documentos em poder das partes ou de terceiros;
c) Nomear um ou mais peritos, definindo a sua missão e recolhendo o seu depoimento ou os seus relatórios;
d) Proceder a exames ou verificações diretas.
4. Sem prejuízo das regras definidas pelo tribunal arbitral, as peças escritas devem ser acompanhadas de todos os documentos probatórios dos factos alegados, só sendo admissível a apresentação de novos documentos em casos excecionais e mediante a autorização do tribunal arbitral».
Da análise conjugada das normas citadas, decorre, inequivocamente, que, não obstante alguns poderes de indagação oficiosa cometidos ao tribunal arbitral, o processo arbitral tem como principal princípio orientador o princípio do dispositivo (cfr., ainda, o art. 46.º, n.º 3, al. a), subalínea v) da LAV), que faz impender sobre as partes, não só o ónus de iniciativa processual (conformando o objecto do processo, através da formulação do pedido e da alegação dos factos que lhe servem de fundamento), como também o ónus probatório, competindo-lhes carrear para os autos os meios de prova necessários ao convencimento do tribunal.
Constituía, pois, ónus da demandante a junção ao processo arbitral dos elementos probatórios que considerava pertinentes para prova dos factos que alegou em vista da liquidação, ainda que constantes do “processo principal” (isto é, no processo onde foi proferido o acórdão liquidando), sem que tal ónus se traduza num desequilíbrio de posições processuais, que belisque o princípio da igualdade das partes.
Na verdade, conforme decorre do art. 9.º do Regulamento do Processo Arbitral, as partes dispuseram das mesmas oportunidades processuais para juntar aos autos os elementos probatórios que entenderam pertinentes, incluindo, portanto, os existentes no “processo principal”.
Acresce que, contrariamente ao defendido pela demandante/recorrente, não decorre do processo arbitral que o tribunal arbitral tenha imposto à demandante o ónus de junção ao processo arbitral do “processo principal”.
Na verdade, o tribunal arbitral limitou-se a indeferir a apensação desse processo, que havia sido requerida pela demandante, por ter entendido que não era pertinente nas fases processuais em que a mesma o requereu (no início do processo, em que ainda se discutia a própria competência do tribunal arbitral, e no final, já após o encerramento da instrução da causa), mas, tal como bem refere a demandada/recorrida, nas suas contra-alegações, «…o Tribunal a quo admitiu expressamente a sua renovação em momento oportuno, faculdade que a Demandante não exerceu, vindo apenas a reiterá-lo após o encerramento da instrução, não podendo, por isso, sustentar que o ónus probatório lhe tenha sido imposto num momento em que já não o poderia cumprir».
De resto, conforme resulta do Regulamento do Centro de Arbitragem, competia ao tribunal arbitral recusar as diligências probatórias consideradas irrelevantes para a decisão, sendo certo que, nas sua alegações recursivas, a demandante não demonstrou ou explicitou em que medida o indeferimento da apensação possa ter influenciado, em concreto, a decisão da causa, limitando-se a alegar, de forma abstracta e conclusiva, que «…é plausível ou provável que o resultado desta liquidação fosse outro, tivesse o Tribunal a quo juntado oficiosamente ou a pedido da RECORRENTE os autos principais».
Como se referiu supra (ponto 5.1.2), a demandante/recorrente «...não justifica ou explicita, em concreto, em que medida tais elementos seriam decisivos para a decisão da causa ou seriam determinantes de uma decisão diversa, o que nos impede de concluir que a omissão em causa influiu, efectivamente, na decisão da causa (…). E, ainda que não possa negar-se, em abstracto, a relevância dos meios de prova juntos ao “processo principal” para a liquidação posterior, teremos que convir que a normalidade dos casos aponta para a sua irrelevância, já que tais meios de prova, que foram analisados e sopesados pelos tribunais estaduais superiores, foram considerados insuficientes para a quantificação do dano, tanto que acabou por ser determinado o seu apuramento em liquidação posterior».
Enfim, os autos não evidenciam que a demandante/recorrente tenha sido, ao longo do processo, objecto de tratamento diferenciado ou que lhe tenham sido impostos ónus processuais desiguais e injustificados, com repercussão na decisão final da causa, pelo que se conclui, aqui também, pela total improcedência da(s) nulidade(s) arguida(s) e apreciada(s) neste ponto 5.1.3.
5.1.4. A demandante considera, também, que a decisão recorrida é nula, nos termos dos arts. 46.º, n.º 3, a), v) da LAV e 615.º, n.º 1, al. e) do CPC, na parte referente ao custo de oportunidade, por concluir pela inexistência do dano do custo de oportunidade e omitir pronúncia sobre a liquidação deste dano com base na equidade, acusando o tribunal recorrido de ter conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, por já terem sido definitivamente decididas pelo STJ.
A este propósito, advoga, ainda, que a decisão recorrida é nula, nos termos do art. 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, por contradição com os respectivos fundamentos, segundo os quais, «é por se tratar da fixação de uma indemnização que o Tribunal não deve obediência estrita às regras do ónus da prova, antes cabendo a aplicação da regra de fixação do quantum com recurso à equidade (artigo 566.º/3 CC)».
Defende que, em consequência, esta Relação está, legalmente, impedida de conhecer das questões de mérito suscitadas neste recurso sobre o dano do custo de oportunidade, que deverão ser submetidas a tribunal arbitral, se uma das partes assim o pretender, conforme determina o art. 46.º, n.º 9, da LAV.
Argumenta, a este propósito, que:
46. Em terceiro lugar, os Acórdãos egrégio do STJ de 26.03.2019 e 18.02.2020 – objeto de liquidação nestes autos – decidiram, com autoridade de caso julgado, que o dano do custo de oportunidade existe e deve ser indemnizado, relegando para liquidação apenas a determinação quantitativa desse dano.
47. O objeto da liquidação cingia-se, assim, ao quantum, estando precludida qualquer reapreciação da existência do dano,
48. como bem nota o Professor PEDRO MAIA, na sua declaração de voto «Em primeiro lugar, o processo destina-se a liquidar o dano, sendo a existência deste o seu pressuposto ─ a ação não versa sobre o se do dano mas sim sobre o seu quantum.» (cfr. ponto 2. (i) da Declaração de Voto)
49. Ao quantificar o dano do custo de oportunidade em zero – o que equivale a negar a sua própria existência –, o Tribunal a quo concluiu que não existiria o dano declarado e reconhecido pelos Acórdãos liquidandos, violando frontalmente o decidido pelo STJ.
50. Com efeito, o STJ admitiu apenas que pudessem inexistir danos relativos a despesas, mas nunca admitiu que pudessem não existir danos relativos ao custo da oportunidade: «apenas haverá lugar a indemnizar o custo de oportunidade.».
51. Em particular no Acórdão do STJ de 18.02.2020 (cfr. DOC. A-01 junto com a Petição Inicial), o STJ concluiu que a RECORRENTE sofreu danos do custo de oportunidade, os quais deveriam ser apurados em incidente de liquidação.
52. O Tribunal a quo devia obediência estrita aos Acórdãos do STJ, pelo que se entendesse (como entendeu), que não teria sido feita prova suficiente dos danos do custo de oportunidade da RECORRENTE, então sempre estava obrigado a apurar esses danos com recurso à equidade, nos termos do artigo 566.º, n.º 3, do CC.
53. Isto mesmo já havia sido reconhecido nos Acórdãos do STJ sob liquidação (cfr. pp. 58 do DOC. A-01 junto com a Petição Inicial) e é, aliás, reconhecido na Decisão Recorrida (cfr. pp. 57 e 58 da Decisão Recorrida), que depois contraria este reconhecimento, tendo sido oportunamente alegado pela RECORRENTE (cfr. artigos 27.º e 28.º das Alegações Finais da RECORRENTE).
54. Estando em causa um incidente de liquidação, o Tribunal a quo estava legalmente obrigado a obedecer ao já decidido pelo STJ a recorrer mesmo aos seus poderes inquisitórios, nos termos previstos no artigo 360.º, n.º 4, do CPC, para impedir que a decisão liquidanda fosse incumprida.
55. Com efeito, em face do dever de indagação oficiosa imposto nos termos do artigo 360.º, n.º 4, do CPC, é incompreensível que, tendo concluído pela ausência/insuficiência de prova de danos pela RECORRENTE, o Tribunal Arbitral não tenha feito essa indagação, como ainda tenha recusado várias diligências probatórias pela RECORRENTE, para concluir depois que a RECORRENTE não teria sofrido danos do custo de oportunidade, com base na suposta insuficiência de prova.
56. Acresce que a Decisão Recorrida conclui que inexistiria nexo de causalidade entre a celebração e execução do Contrato de Consórcio e a perda de oportunidades de promoção imobiliária alternativas, contrariando também aqui o Acórdão do STJ, que ao condenar a RECORRIDA a indemnizar o dano do custo de oportunidade, já havia necessariamente afirmado a existência desse nexo causal».
A demandada/recorrida contra-alegou, defendendo que:
«EE. A Decisão Recorrida não violou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/3/2019 ao não liquidar o dano referente ao custo de oportunidade, não existindo qualquer nulidade por omissão de pronúncia ou por contradição entre os fundamentos e a decisão nos termos dos artigos 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV e 615.º, n.º 1, alíneas c) e e) do CPC.
FF. Não existiu qualquer violação do caso julgado: tal só seria concebível se o incidente de liquidação tivesse culminado na improcedência do pedido, na absolvição integral do pedido ou na fixação de uma indemnização nula, o que não sucedeu, tendo o Tribunal a quo arbitrado uma indemnização superior a um milhão de euros a favor da Demandante.
GG. O Tribunal a quo cumpriu o comando essencial constante da decisão liquidanda - i.e., a fixação de uma indemnização “segundo o critério do interesse contratual negativo” -, sem que desta decorra, expressa ou implicitamente, a imposição de assumir que, na ausência do Contrato, a Demandante teria necessariamente prosseguido oportunidades de negócio alternativas lucrativas.
HH. O próprio Supremo Tribunal de Justiça afastou a existência de uma probabilidade séria de obtenção de lucros, reconhecendo que mesmo num cenário de cumprimento do Contrato os lucros do Projeto eram incertos e improváveis.
II. Assim, inexistindo prova de que as despesas inutilizadas suportadas pela Demandante teriam sido afetadas a projetos efetivamente lucrativos, o Tribunal Arbitral não estava obrigado a ficcionar alternativas de investimento não identificadas, nem a presumir rendibilidades que não foram alegadas ou demonstradas, para proceder a uma liquidação autónoma do alegado custo de oportunidade.
JJ. A insuficiência de prova quanto a esse dano não poderia nem deveria ter sido suprida mediante o recurso à indagação oficiosa, porquanto tal mecanismo não se destina a colmatar a falha da Demandante na demonstração de pressupostos essenciais do dano, designadamente a prova de oportunidades concretas e plausivelmente lucrativas que teriam sido desperdiçadas.
KK. Do mesmo modo, o recurso à equidade não legitima a fixação de um quantum indemnizatório desligado dos limites fácticos apurados, razão pela qual não existe qualquer contradição lógica na Decisão Recorrida ao admitir a equidade como critério de quantificação e, simultaneamente, concluir pela insuficiência de prova quanto à existência de oportunidades alternativas geradoras de lucro.
LL. Além do mais, e sem prejuízo do Recurso da Demandada, a Decisão Recorrida reconheceu e procedeu à quantificação de um dano correspondente ao custo de oportunidade, qualificando-o como “juros compensatórios”, consistentes num valor indemnizatório destinado a compensar a perda de rendimentos potenciais decorrente da indisponibilidade dos recursos alocados à execução do Contrato.
MM. Assim, mesmo que se entendesse existir um dever de liquidação autónoma do custo de oportunidade - o que não se concede -, a condenação em juros compensatórios seria, no limite, suficiente para afastar qualquer imputação de nulidade fundada na alegada falta de liquidação desse dano.
NN. Não se verifica, portanto, qualquer omissão de pronúncia ou contradição decisória suscetível de justificar a anulação da Decisão Recorrida com base nos artigos 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV e 615.º, n.º 1, alíneas c) e e), do CPC».
Intimamente relacionado com este vício, a demandante considera, ainda, que a decisão recorrida é nula, nos termos do disposto nos arts. 195.º, n.º 1 do CPC, e 46.º, n.º 3, al. a), v), da LAV, por omissão de indagação oficiosa prevista no art. 360.º, n.º 4, do CPC, designadamente através da realização de perícia, deixando de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.
E, quanto a esta nulidade, aduz que:
«63. Na Decisão Recorrida, o Tribunal a quo concluiu que pela insuficiência/ausência de prova quanto aos danos da RECORRENTE, mas não realizou qualquer indagação oficiosa, através de quaisquer diligências probatórias que reputasse convenientes ou necessárias, designadamente perícia, para determinar qual o valor da indemnização a liquidar.
64. O Tribunal a quo seguiu uma lógica de não há prova suficiente, logo não há dano a liquidar, quando estava legalmente vinculado a completar a prova produzida pela RECORRENTE, mediante indagação oficiosa (360.º, n.º 4, do CPC) e se necessário, a apurar o dano, com recurso à equidade.
65. Nos termos do disposto no artigo 360.º, n.º 4, do CPC, se o Tribunal a quo concluiu pela insuficiência da prova produzida pela RECORRENTE, estava vinculado a completar essa prova mediante indagação oficiosa.
66. Em incumprimento dos deveres a que estava adstrito, o Tribunal a quo chegou mesmo a afirmar que a realização de uma perícia seria inútil (páginas 92 e 93 da Decisão Recorrida), não se compreendendo como é que chegou a tal conclusão sem contactar (potenciais) peritos ou sem solicitar qualquer documentação relevante às partes ou sem se terem procurado ouvir outras testemunhas.
67. O Tribunal a quo chegou mesmo a indeferir o pedido da RECORRENTE de junção aos autos de um Parecer de Revisor Oficial de Contas que analisava, precisamente, as contas do GRUPO TEMPLE.
68. Este parecer tinha como objeto as IES e demais documentação contabilística das diversas sociedades do GRUPO TEMPLE durante o período de execução do Contrato de Consórcio (entre 2003 e 2014).
69. Por decisão proferida em 04.12.2024, o Tribunal a quo concluiu que o referido parecer alegadamente seria uma perícia e não estaria devidamente justificada a respetiva superveniência, não sendo admissível a sua junção, pelo que não faz qualquer sentido que o Tribunal a quo baseie a sua decisão na falta de prova e no carácter inconclusivo de uma possível perícia, quando recusou a junção deste parecer, por considerou que o mesmo seria uma perícia.
70. O Tribunal a quo não cuidou de “completar” minimamente a prova que reputou de “insuficiente”, incumprindo assim o comando legal do artigo 360.º, n.º 4, do CPC».
A demandada/recorrida contra-alegou, sustentando que:
«OO. O Tribunal a quo não incumpriu qualquer dever de indagação oficiosa previsto no artigo 360.º, n.º 4, do CPC e indeferiu corretamente o pedido de junção do Parecer ROC, não se verificando uma nulidade processual nos termos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC nem uma nulidade decisória à luz do artigo 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV.
PP. O Tribunal Arbitral nunca esteve sujeito a um dever de indagação oficiosa, visto que o disposto no artigo 360.º, n.º 4, do CPC se aplica exclusivamente a processos judiciais de liquidação, sendo inaplicável ao presente processo arbitral.
QQ. Ao definirem o regime aplicável à produção de prova no Regulamento do Processo Arbitral, as Partes não previram a aplicação automática ou subsidiária das normas do CPC, nem qualquer poder-dever do Tribunal Arbitral de suprir eventuais insuficiências probatórias relativamente ao quantum indemnizatório.
RR. Ainda que, por mera hipótese, se pudesse admitir a aplicabilidade do artigo 360.º, n.º 4, do CPC, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que tal regime impõe apenas um “alívio” do ónus probatório no âmbito da liquidação, não podendo servir para suprir a falta absoluta de prova ou a negligência das partes no cumprimento dos seus encargos processuais.
SS. É igualmente consensual que a produção de prova complementar ao abrigo desse preceito não é obrigatória, podendo e devendo ser dispensada quando as diligências adicionais se revelarem manifestamente inúteis ou incapazes de influir no desfecho da causa.
TT. Foi precisamente essa a conclusão do Tribunal a quo, ao considerar que uma eventual perícia complementar seria inútil para a demonstração do custo de oportunidade, uma vez que a Demandante já não dispunha de elementos essenciais que permitissem uma averiguação minimamente fiável das contas do Grupo Temple no período de execução do Contrato.
UU. No que respeita ao Parecer ROC, a sua não admissão resultou exclusivamente de facto imputável à Demandante, que requereu a sua junção de forma manifestamente extemporânea, após a apresentação dos seus articulados e sem demonstrar a superveniência excecional exigida pelo artigo 9.º, n.º 8, do Regulamento do Processo Arbitral.
VV. O indeferimento da junção do Parecer ROC foi objeto de decisão autónoma e devidamente fundamentada, proferida pelo Tribunal Arbitral em 4/12/2024, não podendo, por isso, configurar qualquer omissão de pronúncia nos termos do artigo 46.º, n.º 3, alínea a), v), da LAV.
WW. Em todo o caso, competia à Demandante reagir contra essa decisão no momento próprio, aquando da sua notificação, não lhe sendo lícito invocar a sua nulidade apenas em sede de recurso, quando confrontada com uma sentença desfavorável.
XX. Em suma, quer por inaplicabilidade do alegado dever de indagação oficiosa, quer por inexistência de qualquer influência relevante na decisão da causa, conclui-se pela total improcedência das nulidades invocadas pela Demandante».
As invocadas nulidades merecem, quanto cremos, tratamento conjunto, atenta a estrita relação entre os fundamentos que as sustentam.
Atentemos, novamente, no teor da decisão liquidanda.
O acórdão do STJ de 26.03.2019 determinou «a baixa do processo, para em conformidade com a solução de direito, se fixar o valor da indemnização devida à R., indemnização a calcular segundo o interesse contratual negativo. Os danos a indemnizar são os que se identificam supra, com explicitação do critério a atender».
Na identificação dos danos/critérios em causa, escreveu-se neste aresto o seguinte:
«Mas como já referimos, a perspectiva do Tribunal não pode deixar de considerar a situação do A. também na perspectiva da sua contribuição para o consórcio, e a cessação do contrato sem motivo que lhe possa ser imputado: o A. efectuou, ao longo da vigência do contrato, uma contribuição que é susceptível de ser avaliada pecuniariamente e que com a destruição do vínculo, sem que a resolução no caso possa envolver a devolução do prestado, traduz um dano emergente, tutelado pelo Direito, e que deve ser indemnizado.
Essa indemnização deve ser fixada judicialmente atendendo ao critério do interesse contratual negativo – aferindo o que o A. despendeu com a sua prestação, sem contrapartida imediata, face às alternativas que utilizaria com esses recursos se não tivesse celebrado o contrato com o R.
Os danos a indemnizar são os que se reportam a despesas inerentes à alocação de uma parte estrutura da AA, recursos humanos e técnicos ao projecto e ao custo de oportunidade da empresa, na medida em que os mesmos não tenham sido valorados para efeitos da cláusula 2ª, n.º 1 do Contrato de Consórcio.
Trata-se de danos identificados nos factos provados: 3 al.f); 14; 15, 17; 29 al. H-K; 32, cláusula 2ª, n.º2, cláusula 4ª e cláusula 6ª; 46, 47, 48, 50, 54, 55, 56, 57, 59, 66, 67, 78, 87, 88, 89, 93, 111, 122, 134, 136, 139, 140.
No apuramento do valor concreto do dano relevam igualmente: FP 32, ponto 2, da cláusula 1ª, cláusula 2ª, n.º 1 – na medida em que tenha sido as despesas suportadas pela Ré, apenas haverá lugar a indemnizar o custo de oportunidade» (sublinhados nossos).
Por sua vez, o acórdão do STJ de 18.02.2020, decidiu que «o apuramento dos danos identificados no anterior acórdão deste STJ seja realizado em incidente de liquidação».
De relevante, anotou-se neste acórdão que:
- «o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-03-2019 decidiu o seguinte: “1. Revoga-se a decisão do tribunal da Relação na parte em que julgou não demonstrada a existência de danos e fixou a repartição das custas no recurso; 2. Determina-se a baixa do processo, para em conformidade com a solução de direito, se fixar o valor da indemnização devida à R., indemnização a calcular segundo o interesse contratual negativo. Os danos a indemnizar são os que se identificam supra, com explicitação do critério a atender”. Da decisão indicada resulta clara a posição do STJ: não interferir com a posição do tribunal inferior na opção a tomar no que concerne ao modo de fixação do valor dos danos, com as indicadas balizas: indemnizar os danos indicados; utilizar o critério do interesse contratual negativo; apurar os danos por referências aos factos indicados»;
- «…há - pelo menos - alguns elementos que nos merecem destaque na indicada alegação:
1. As despesas inerentes à alocação de uma parte da estrutura empresarial da R. ao projeto não se confundem com as despesas do consórcio, que eram suportadas pela Recorrida; estarão em causa despesas suportadas pela própria Recorrente, como as retribuições dos técnicos da Recorrente que se dedicaram ao projeto e outros custos da estrutura empresarial da Recorrente;
2. Não há alusão ao critério do custo de oportunidade” da Recorrente, entendido como possíveis “alternativas que utilizaria com esses recursos se não tivesse celebrado o contrato com o R.”».
Temos, assim, que, no próprio acórdão liquidando (de 18.02.2020), referem-se três balizas que se impunham ao tribunal inferior na liquidação dos danos identificados no acórdão de 26.03.2019:
1. A indemnização respeita aos danos nele indicados, isto é:
a) despesas inerentes à alocação de uma parte estrutura da A., recursos humanos e técnicos ao projecto;
b) custo de oportunidade da empresa (entendido como possíveis alternativas que utilizaria com os recursos alocados ao projecto se não tivesse celebrado o contrato);
2. O critério a utilizar é o do interesse contratual negativo;
3. O apuramento dos danos deverá ser feito por referências aos factos indicados.
Em face dos referidos acórdãos, impunha-se, pois, a liquidação das despesas da demandante inerentes à alocação de uma parte da sua estrutura, recursos humanos e técnicos ao projecto e do custo de oportunidade da empresa (danos estes já provados no acórdão liquidando).
Conforme já o dissemos, a sentença liquidanda impõe a sua autoridade na liquidação posterior, impedindo que a primeira decisão seja contraditada pela segunda, que, apenas, poderá proceder à concretização do objecto da condenação efectuado na sentença liquidanda, com respeito pelo caso julgado por ela estabelecido.
Acresce que a sentença a proferir no incidente de liquidação não pode voltar a concluir por um novo non liquet quanto ao valor dos danos em causa.
Tal como escrevem Abrantes Geraldes e Outros, in CPC Anotado, I, Almedina, 2018, p. 416 e 417, «(…) o incidente de liquidação não pode findar com sentença de improcedência, a pretexto de que o requerente não fez prova, na medida em que tal equivaleria a um non liquet e violaria o caso julgado formado com a decisão definitiva anterior, que reconheceu à parte um crédito apenas dependente de liquidação. Seria, de resto, um paradoxo o incidente de liquidação culminar na negação de um direito anteriormente firmado por sentença. Neste domínio, a única questão em aberto é a da medida da liquidação e nunca a existência do direito respetivo».
Também o acórdão do STJ, de 10.05.2021, in www.dgsi.pt, decidiu que:
«I – No incidente de liquidação previsto nos arts. 358.º a 361.º do CPC já não é possível voltar a discutir a existência do fundamento do mesmo crédito de que a requerente é reconhecidamente titular sobre a requerida, uma vez que tal matéria – factual e jurídica – foi decidida, em termos definitivos, na acção principal e sobre a mesma foi proferida decisão judicial, de cariz condenatório, que transitou em julgado.
II - No seu âmbito foram apurados determinados factos (com base na causa de pedir apresentada) com fundamento nos quais, por aplicação do pertinente enquadramento jurídico, foi reconhecida a existência de uma obrigação de pagamento que, a partir daí, deixou de ser questionável, não podendo voltar a ser objecto de apreciação (e muito menos de contradição), sob pena de directa, frontal e grosseira violação do caso julgado material (cfr. art. 619.º, n.º 1, do CPC).
III - Não é juridicamente aceitável que o julgador do incidente de liquidação chegue à conclusão de que tal obrigação – reconhecida através de sentença judicial transitada em julgado – afinal não existia; não tinha base factual, ou correspondia à quantificação zero (o que equivaleria a dizer que não deveria ter sido reconhecido na acção anterior)» (sublinhado nosso).
Ainda o STJ, no acórdão de 16.12.2021, in www.dgsi.pt, entendeu que «II. A liquidação da sentença destina-se, tão somente, a ver concretizado o objecto da sua condenação (genérica), mas respeitando sempre (ou nunca ultrapassando) o caso julgado formado na mesma sentença condenatória a liquidar. Ou seja, a liquidação tem, forçosamente, de obedecer ao que foi decidido no dispositivo da sentença, não podendo contrariar esse julgado, nomeadamente, corrigindo-o. III. O incidente de liquidação não pode culminar na negação de um direito anteriormente firmado por sentença. Sendo que, neste domínio, a única questão em aberto é a da medida da liquidação e nunca a existência do direito respectivo. IV. Se, mesmo após a iniciativa oficiosa, a prova produzida em tal incidente for insuficiente para fixar a quantia devida, deverá o juiz, como última ratio, recorrer à equidade a fim de se lograr fixar aquele quantitativo».
Daí que, de acordo com o disposto no art. 360.º, n.º 4 do CPC, o juiz deva completar, oficiosamente, a prova produzida pelos litigantes, quando esta se revelar insuficiente, determinando, nomeadamente, a realização de prova pericial, se esta for viável (cfr., ainda, art. 411.º do CPC)
E se, mesmo após a iniciativa oficiosa, a prova produzida for insuficiente para fixar a quantia devida, o juiz deverá proceder à sua fixação recorrendo, em última ratio, à equidade (art. 566.º, n.º 3 do CC).
Conforme referem Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in Código de Processo Civil Anotado, I, Almedina, 2021, p. 711, «sendo a prova produzida pelas partes insuficiente para a fixação da quantia devida, deve o juiz completá-la oficiosamente, nos termos gerais do artigo 411º, ordenando designadamente a produção de prova pericial, nos termos do artigo 477º. Como último recurso, o juiz fixa equitativamente o montante da indemnização, nos termos do artigo 566º, nº 3, do Código Civil».
O Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que no incidente de liquidação, o requerente não está sequer onerado com qualquer ónus de prova (embora lhe incumba levar ao processo todos os elementos relevantes na quantificação dos danos), incumbindo ao juiz, oficiosamente, completar as provas oferecidas pelos litigantes (artigo 360.º, n.º 4, do CPC) - cfr., por exemplo, o acórdão do STJ de 09.01.2019, in www.dgsi.pt.
No caso presente, e quanto ao dano do custo de oportunidade, o acórdão recorrido entendeu que «numa síntese breve, quanto ao tema do custo de oportunidade da Demandante, o Tribunal Arbitral não considerou provada a quantificação que a Demandante procurou fazer do lucro das oportunidades negociais hipotéticas referentes ao período do Contrato de Consórcio, nem tão pouco considerou provado que tais oportunidades negociais seriam verdadeiramente alternativas em relação à execução do Contrato de Consórcio, não tendo a Demandante logrado a prova de a sua capacidade estava totalmente esgotada com o Projeto da Falagueira e que, por essa razão, recusaria as oportunidades que hipoteticamente se lhe oferecessem».
Ou seja, o acórdão recorrido considerou que a demandante/recorrente não demonstrou ter sofrido qualquer perda de oportunidade em virtude da celebração e execução do contrato de consórcio em causa, o que equivale a dizer que, no seu entender, tal dano não ficou provado (cf., por exemplo, pág. 101 do acórdão: «Tendo sido a causalidade uma alegação da Demandante, cabe agora ao Tribunal Arbitral sobre ela pronunciar-se, mesmo quando se reconheça que isso não poderia alterar o conteúdo da decisão, tendo presente que a Demandante não logrou sequer a prova do dano» - sublinhado nosso).
Sucede que, como se viu, no processo arbitral (que tinha por objecto a liquidação do dano) já não era possível voltar a discutir a existência do dano e o correspondente crédito indemnizatório da demandante, pelo que o acórdão recorrido, ao conhecer de uma questão que lhe estava vedado conhecer, incorreu em nulidade (cfr. arts. 608.º, n.º 2, 615.º, n.º 1 al. d) do CPC).
Como se viu, o tribunal arbitral estava vinculado à autoridade do caso julgado decorrente do acórdão liquidando (cfr. art. 619.º, n.º 1 do CPC), onde ficou já firmada a existência do dano do custo de oportunidade, pelo que estava obrigado a proceder à quantificação desse dano, não podendo voltar a reapreciar a existência do mesmo, nem a concluir por um novo non liquet quanto ao valor desse dano, por tal se traduzir na negação de um direito anteriormente firmado.
A demandada/recorrida defende que não ocorreu qualquer violação do caso julgado, por tal só ser «concebível se o incidente de liquidação tivesse culminado na improcedência do pedido, na absolvição integral do pedido ou na fixação de uma indemnização nula, o que não sucedeu», mas, obviamente, carece de razão, na medida em que, embora tendo sido arbitrada à demandante uma indemnização superior a um milhão de euros, a mesma respeita, apenas, ao dano relativo às despesas, não abrangendo o dano do custo de oportunidade, relativamente ao qual foi formulado um juízo de improcedência e, por conseguinte, proferida, ainda que implicitamente, uma decisão de absolvição do pedido (a condenação da demandada no pagamento de “juros compensatórios” respeita, como se viu no ponto 5.1.1., à quantificação do dano “despesas”).
E se o tribunal arbitral entendia que a prova produzida era insuficiente para a quantificação do dano, deveria tê-la completado oficiosamente, determinando, nomeadamente, a realização de prova pericial (cfr. art. 360.º, n.º 4 do CPC).
A demandada/recorrida defende que o tribunal arbitral não estava sujeito a um dever de indagação oficiosa e que o art. 360.º, n.º 4, do CPC, se aplica, exclusivamente, a processos judiciais de liquidação, sendo inaplicável ao presente processo arbitral (sendo que as partes não previram a aplicação automática ou subsidiária das normas do CPC).
Não podemos, contudo, acompanhar esse entendimento.
É que, não só o acórdão arbitral não hesitou em aplicar diversas normas legais de direito adjectivo, sempre que o entendeu adequado, como chegou mesmo a admitir o recurso à equidade, no caso de impossibilidade de cálculo do dano, o que se traduz, claramente, no acolhimento da solução legal prevista no art. 360.º, n.º 4 do CPC.
É o que decorre, inequivocamente, das seguintes passagens do acórdão recorrido: «Ao Tribunal Arbitral está vedada uma decisão que negue a existência de danos. (…) A existência de danos ficou definitivamente fixada no acórdão do STJ de 26.03.2019 e não pode agora ser negada. As regras do ónus da prova só podem ser aplicadas para evitar o non liquet nas questões de facto que façam parte do objeto do processo e não evidentemente quanto ao que está fora dele. No que respeita quantificação dos danos, em tudo o que não contenda com a sua existência, não é igualmente exato, como pretende a Demandante, que a circunstância de estarmos perante uma liquidação de sentença afaste a regra geral de decisão contra a versão onerada (e em favor da versão privilegiada) em caso de dúvida insanável sobre os factos. Na verdade, é por se tratar da fixação de uma indemnização que o Tribunal não deve obediência estrita às regras do ónus da prova, antes cabendo a aplicação da regra de fixação do quantum com recurso à equidade (artigo 566.º/3 CC). É este preceito da lei civil que afasta, nas situações de incerteza inultrapassável sobre o valor dos danos, uma decisão segundo a regra de distribuição do ónus da prova. O artigo 566.º/3 do CC contém, com efeito, uma «solução substantiva específica» para as situações de incerteza que restringe o instituto do ónus da prova. Em todo o caso, as regras do ónus da prova permanecem quanto aos limites mínimo e máximo que o tribunal tem de dar como provados para que seja viável o recurso à equidade. Por fim, sublinhe-se que a aplicação deste mesmo preceito também se acha salvaguardada no regime da arbitragem voluntária, no âmbito da liquidação de decisão arbitral, concretamente no artigo 47.º/2 da LAV. Assim, se a prova produzida para efeitos de quantificação dos danos for inconclusiva, esta terá de ser feita segundo juízos de equidade, nos limites do que se considerar provado» (pág. 57 e 58, sendo nosso o sublinhado).
Acresce que, ainda que as partes não tenham previsto a aplicação automática ou subsidiária das normas do CPC e não podendo a liquidação redundar num non liquet, o dever de indagação oficiosa e, no limite, o recurso à equidade, impunham-se por força do próprio acórdão liquidando, quando nele se escreveu que: «Tendo-se decidido já que importa apurar os danos da decorrente e definido balizas sobre o mesmo, e não nos parecendo que seja de todo impossível – para já – a prova dos danos (sobretudo, quanto a custos de oportunidade, não os confundindo com as despesas do consórcio, pois se não havia nos autos elementos para apurar, ainda que por aproximação qualquer valor das “despesas inerentes à alocação de uma parte da estrutura da Cottees, recursos humanos e técnicos ao projecto, pode ainda assim admitir-se que essa tarefa é, abstractamente falando, possível), não se afigura justificado que não se use o mecanismo de condenação a liquidar nos termos do art.º 609.º do CPC, enquanto não se concluir, com maior certeza, que os danos não são fáceis de calcular ou são impossíveis, caso em que se admitirá, com mais facilidade, o recurso à equidade» (sublinhados nossos).
Finalmente, decorre dos princípios gerais do direito e até das regras da lógica e do bom senso que, se a prova oferecida pelas partes for insuficiente para fixação do quantum em liquidação e não podendo esta liquidação originar um novo non liquet, o tribunal terá que, oficiosamente, levar a cabo as diligências que se mostrem adequadas a essa quantificação, ordenando, designadamente, a produção de prova pericial. E se, ainda assim, essa prova suplementar não permitir a fixação do quantum devido, o tribunal terá que liquidar a obrigação em dívida com recurso à equidade.
Isto mesmo foi entendido por um dos árbitros subscritores do acórdão recorrido, que, em declaração de voto, consignou que: «…estando obrigado a quantificar o dano, ao Tribunal compete servir-se dos mecanismos que a lei lhe faculta para, mesmo perante a ausência de prova (documental, testemunhal ou outra) carreada pelas partes para o processo que evidenciasse o valor preciso do dano, lograr a sua quantificação: em particular, as presunções judiciais (artigo 351.º do Código Civil) e o recurso à equidade (artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil)».
No caso vertente, o tribunal recorrido entendeu que a prova pericial seria inútil, com a seguinte argumentação: «…uma perícia ordenada pelo Tribunal Arbitral não prometeria um resultado diverso. A Demandante desde logo explicou que não tem um sistema informático com dados sobre tempos despendidos em cada projeto e que não conservou os recibos relativos aos custos fixos do grupo. Além disso, não se comprova, como se verá abaixo, a existência de causalidade entre desaproveitamento de hipotéticas oportunidades de negócio pelo Grupo Temple e o desenvolvimento do Projeto da Falagueira. O custo de uma perícia para determinar a rentabilidade da atividade de promoção imobiliária do Grupo Temple seria inútil» (pág. 92).
Sucede que tais considerações relativas à inutilidade da prova pericial referem-se, apenas, à determinação da margem média de promoção imobiliária auferida pelo Grupo Temple entre 2003 e 2015, pois, como se sabe, a demandante propôs essa metodologia para calcular do custo de oportunidade, através da aplicação dessa margem média a promoções imobiliárias ideais ou imaginárias, que pudessem ter sido desenvolvidas no período de execução do contrato de consórcio.
Cremos, todavia, que, na eventualidade de não se provar que a demandante/recorrente tivesse perdido ou não tivesse podido abraçar determinados e concretos negócios/projectos imobiliários devido ao desenvolvimento do projecto da Falagueira, nada impedia o recurso à prova pericial para, com a ajuda de técnicos especializados, dotados de conhecimentos especiais, se apurarem, alternativamente, oportunidades prováveis, hipotéticas ou ficcionadas que, de acordo com o curso normal das coisas (como se refere na declaração e voto), pudessem ter sido aproveitadas pela demandante/recorrente durante o período de execução do contrato de consórcio (com base, por exemplo, em projectos imaginados ou simulados) ou, no limite, recorrendo à rentabilidade do capital que seria obtida pela demandante, não fosse a alocação desse capital ao desenvolvimento do projecto.
Repare-se que o próprio acórdão recorrido entendeu que «o Tribunal Arbitral aceita que a prova do custo de oportunidade e do correspondente lucro cessante assente no pressuposto de oportunidades negociais ideais, virtuais, não sendo necessária a prova de uma oportunidade concreta de negócio que tenha sido recusada pela Demandante» (pág. 80). Mas, acabou por concluir que a demandante não demonstrou os pressupostos necessários à aplicação dessa metodologia, sem, no entanto, determinar qualquer outra diligência que pudesse suprir essa falta de demonstração, nomeadamente, a prova pericial, não esgotando, portanto, todos os meios de prova alternativos e possíveis.
E nem se diga, como no acórdão recorrido, que a prova pericial seria inútil por não ter ficado demonstrada «a existência de causalidade entre desaproveitamento de hipotéticas oportunidades de negócio pelo Grupo Temple e o desenvolvimento do Projeto da Falagueira», pois que, como se viu, no acórdão liquidando ficou já, definitivamente, afirmada a obrigação de reparar/indemnizar esse dano, o que pressupõe, obviamente, que aquele acórdão considerou verificados todos os pressupostos da responsabilidade e, portanto, também, a existência do dano e do nexo de causalidade em causa.
Não pode, pois, deixar de acompanhar-se a demandante/recorrente, quando, nas suas alegações, defende que «…em face do dever de indagação oficiosa imposto nos termos do artigo 360.º, n.º 4, do CPC, é incompreensível que, tendo concluído pela ausência/insuficiência de prova de danos pela RECORRENTE, o Tribunal Arbitral não tenha feito essa indagação, como ainda tenha recusado várias diligências probatórias pela RECORRENTE, para concluir depois que a RECORRENTE não teria sofrido danos do custo de oportunidade, com base na suposta insuficiência de prova».
Tal como se escreveu na declaração de voto «se, como respeitosamente é nosso entendimento, o Contrato de Consórcio inibiu o Grupo Temple de realizar outras promoções imobiliárias, e mesmo na ausência de prova precisa a respeito dos ganhos que teria obtido nas hipóteses alternativas, o Tribunal poderia socorrer-se do disposto no art. 566.º, n.º 3, do Código Civil: existem elementos bastantes no processo para fixar, em face da prova produzida, o montante máximo e mínimo do dano, para de seguida formar um juízo segundo a equidade» e «…competindo ao Tribunal Arbitral liquidar o dano pelo interesse contratual negativo — que a decisão liquidanda especificou tratar-se das “despesas inerentes à alocação de uma parte da estrutura da Cottees, recursos humanos e técnicos ao projeto” e do “custo de oportunidade da empresa” —, não pode deixar de surpreender que, (i) por um lado, a execução de um contrato destinado à promoção de um empreendimento imobiliário de enorme dimensão não tenha assumido nenhum impacto na empresa, não a inibindo nem a condicionando em realizar seja que outros empreendimentos imobiliários fosse…».
Enfim, ao não quantificar o dano do custo de oportunidade, quer com recurso a prova complementar oficiosamente ordenada, quer com recurso à equidade, sempre, obviamente, dentro dos limites fácticos alegados e apurados, o acórdão recorrido omitiu pronúncia sobre uma questão que devia apreciar, incorrendo em nulidade (art. 608.º, n.º 2, e 615.º, n.º 1 al. d) do CPC).
E não custa, também, reconhecer razão à demandante/recorrente quando aponta ao acórdão recorrido o vício de contradição entre a decisão (de não quantificar o dano do custo de oportunidade, por falta de prova) e os fundamentos expendidos, nomeadamente, a páginas 57 e 58, ao considerar que «ao Tribunal Arbitral está vedada uma decisão que negue a existência de danos. (…) A existência de danos ficou definitivamente fixada no acórdão do STJ de 26.03.2019 e não pode agora ser negada» e que «é por se tratar da fixação de uma indemnização que o Tribunal não deve obediência estrita às regras do ónus da prova, antes cabendo a aplicação da regra de fixação do quantum com recurso à equidade (artigo 566.º/3 CC)» (cfr. art. 615.º, n.º 1, al. c), do CPC).
Como é evidente, os fundamentos de facto e de direito que fundamentam ou justificam a decisão deverão ser expostos de forma estruturada e obedecer ao silogismo judiciário, de tal modo que a decisão decorra, logicamente, das premissas argumentativas.
É, precisamente, quando os fundamentos conduzem, logicamente, a uma conclusão oposta ou diferente da adoptada, que se verificará a nulidade da sentença. Trata-se de um vício lógico, de uma contradição entre a fundamentação deduzida e o sentido decisório: a fundamentação aponta, de forma inequívoca, num sentido e a decisão acaba por ser a ele contrária, ou, por outra via, os fundamentos invocados pelo juiz conduzem a resultado oposto ao expresso na decisão.
De acordo com os ensinamentos de Antunes Varela, in Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2.ª edição, p. 689 e 690, o que está em causa é a «contradição real entre os fundamentos e a decisão e não as hipóteses de contradição aparente, resultantes de simples erro material, seja na fundamentação, seja na decisão», tratando-se, pois, de «um vício real no raciocínio do julgador (e não um simples lapsus calami do autor da sentença): a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente».
Também Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, V, Coimbra, 1984, p. 141, defendia que «quando os fundamentos estão em oposição com a decisão, a sentença enferma de vício lógico que a compromete. A lei quer que o juiz justifique a sua decisão. Como pode considerar-se justificada uma decisão que colide com os fundamentos em que ostensivamente se apoia?».
O mesmo afirmam António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Pires de Sousa, in Código de Processo Civil Anotado”, I, 2.ª ed, p. 763, escrevendo que a sentença é nula, nos termos da referida disposição legal, «(…) quando existe incompatibilidade entre os fundamentos e a decisão, ou seja, em que a fundamentação aponta num sentido que contradiz o resultado final. Situação que, sendo violadora do chamado silogismo judiciário, em que as premissas devem condizer com a conclusão, também não se confunde com um eventual erro de julgamento, que se verifica quando o juiz decide contrariamente aos factos apurados ou contra norma jurídica que lhe impõe uma solução jurídica diferente».
A jurisprudência, de que constitui exemplo o acórdão do STJ de 03.03.2021, in www.dgsi.pt., acompanha esta linha de pensamento: «A nulidade da sentença contemplada nesse preceito pressupõe um erro de raciocínio lógico consistente em a decisão emitida ser contrária à que seria imposta pelos fundamentos de facto ou de direito de que o juiz se serviu ao proferi-la. Ocorre quando os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto».
No caso dos autos, o acórdão recorrido admite a inexistência rígida de ónus da prova e o recurso à equidade como critério de quantificação e, simultaneamente, conclui pela insuficiência de prova quanto à existência de oportunidades alternativas geradoras de lucro e recusa recorrer à equidade, o que, salvo melhor opinião, constitui uma contradição, geradora de nulidade (art. 615.º, n.º 1 al. c) do CPC).
5.1.5. A questão que se nos coloca de seguida é a de saber quais as consequências das nulidades supra identificadas no ponto 5.1.4.
A demandante/recorrente defende que deve ser determinada a baixa do processo, a fim de serem produzidos novos meios de prova quanto aos concretos pontos que foram julgados não provados por insuficiência de prova, sendo que este Tribunal está impedido de conhecer do mérito do presente recurso, o qual deverá ser submetido a tribunal arbitral, se uma das partes assim o pretender, conforme determina o art. 46.º, n.º 9, da LAV.
Dispõe o art. 49.º, n.º 9 da LAV que «O tribunal estadual que anule a sentença arbitral não pode conhecer do mérito da questão ou questões por aquela decididas, devendo tais questões, se alguma das partes o pretender, ser submetidas a outro tribunal arbitral para serem por este decididas».
Tal disposição legal é aplicável, apenas, à acção de anulação da sentença arbitral, onde o tribuna estadual se limita a analisar os fundamentos formais de validade da sentença arbitral, sem reapreciar o mérito da causa, quer quanto aos fundamentos de facto, quer quanto ao Direito.
Estando-se em face de recurso de apelação, tem plena aplicação o disposto no art. 665.º do CPC:
«1 - Ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objeto da apelação.
2 - Se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhece no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários.
3 - O relator, antes de ser proferida decisão, ouve cada uma das partes, pelo prazo de 10 dias».
Em face deste regime, competia, pois, a esta Relação, em substituição do tribunal recorrido, fixar o quantum da indemnização relativamente ao dano do custo de oportunidade.
Todavia, como é consabido, não obstante a apelação ser um recurso de tipo substitutivo, o tribunal de 2.ª instância pode não apreciar o objecto do recurso quando não disponha dos elementos necessários para o efeito (cfr. art. 662.º, n.º 2 al. c) do CPC), princípio que, salvo melhor opinião, não pode ser derrogado em sede de arbitragem.
Assim, a decisão arbitral pode ser anulada pelos fundamentos que podem levar à anulação de uma decisão judicial (por exemplo, falta de especificação dos fundamentos de facto ou de direito; verificação de oposição entre os fundamentos e a decisão; omissão de pronúncia), o que poderá acarretar o reenvio do processo para julgamento, assumindo-se a Relação, neste caso, como um tribunal de cassação (cfr. Abrantes Geraldes, Ob. Cit., p. 362).
Sucede que o tribunal arbitral extingue-se logo que proferida a decisão arbitral (cfr. art. 44.º, n.º 1 e 3 da LAV), não continuando afecto ao litígio sobre o qual se pronunciou (ainda que não tenham decorrido os prazos de caducidade da convenção de arbitragem), o que inviabiliza que, no âmbito dos recursos interpostos contra as decisões arbitrais, possa haver reenvio para o mesmo tribunal arbitral para repetição do julgamento.
Por esse motivo, nos casos em que não se mostre possível a Relação substituir-se ao tribunal recorrido (nomeadamente, por ocorrência de alguma das situações previstas no art. 662.º, n.º 2 do CPC), haverá que perfilhar solução idêntica à prevista no art 46.º, n.º 9, da LAV, devendo a questão ser submetida a outro tribunal arbitral para ser por este decidida.
Ora, no caso que nos ocupa, entendemos que os autos não contêm todos os elementos necessários para que esta Relação se substitua ao tribunal recorrido na liquidação do dano do custo de oportunidade.
Desde logo, e como se disse no ponto IV, o acórdão recorrido não procedeu à discriminação, unitária e sistemática, dos factos essenciais que o tribunal arbitral considerou provados e não provados, sendo certo que, a propósito do dano do custo de oportunidade, a demandante alegou vasta matéria (arts. 381.º a 466.º da petição inicial), sobre a qual o acórdão arbitral não se pronunciou, concretamente, em absoluto.
É certo que, no capítulo II – D, na parte em que procedeu à análise crítica das provas, o acórdão recorrido afirmou, de uma forma fragmentada, desconexa e desorganizada, que determinados temas ou matérias estavam provados ou não provadas.
No ponto IV desse acórdão, tentámos identificar e sistematizar esses temas, matérias e/ou factos que o acórdão recorrido deu como provados e não provados, sendo que, no que respeita ao custo de oportunidade, apenas, logramos identificar quatro “factos” provados e dezasseis “factos” não provados.
Muitos deles, contudo, constituem tópicos e asserções genéricas e conclusivas, alguns encerrando juízos valorativos e jurídicos, que não podem sustentar a fundamentação fáctica de uma decisão, ainda que arbitral (sem prejuízo das menores exigências de fundamentação que a doutrina e a jurisprudência têm aliado às decisões arbitrais, em face do disposto no art. 42.º, n.º 3 da LAV – cfr., por exemplo, Pinto Monteiro e Outros, in Manual da Arbitragem, Almedina, 2023, p. 375, e Dário Moura Vicente, Ob. Cit., p. 173 e segs. e jurisprudência neles citada).
Ora, estando em causa factos essenciais à prolação da decisão, a falta de pronúncia expressa sobre, praticamente, a totalidade desses factos (nomeadamente, pela demandante, nos arts. 381.º a 466.º da petição inicial) e o carácter genérico e conclusivo daqueles que o acórdão recorrido considerou provados e não provados, impedem que este tribunal ad quem se substitua ao tribunal recorrido na sua apreciação, conhecendo da impugnação que ambas as partes deduziram contra a decisão de facto (sendo certo que essa omissão beneficiou a parte contra quem tais facos foram alegados), o que impõe a anulação da decisão recorrida, de acordo com o disposto no art. 662.º n.º 2, al. b) do CPC.
Aliás, a este respeito, não pode deixar de sublinhar-se que, nas suas alegações recursivas, as próprias partes revelaram não ter apreendido, integralmente, a fundamentação fáctica do acórdão recorrido, com ambas a tentar adivinhar e a extrair do seu teor “factos” provados e não provados distintos e demonstrando incerteza quanto a saber se determinados factos foram considerados provados ou não provados, acabando por deduzir impugnações por mera precaução, ante a «falta de clareza do acórdão arbitral» (cfr., por exemplo, os arts. 61.º e segs. e as conclusões Q) a S) das alegações recursivas da demandada), o que não pode, obviamente, admitir-se, por razões de certeza e segurança jurídicas e atenta a necessidade de assegurar o cabal exercício dos direitos de defesa das partes.
Tal como se decidiu no acórdão da RL de 21.03.2012, in www.dgsi.pt, «omitindo-se, em termos suficientes e adequados a explicitação dos factos da causa, [tal] inviabiliza o controle interno da decisão, a reponderação a esse respeito do juízo de facto, para além de afectar as vias de defesa das partes. A ausência de decisão sobre a matéria de facto não pode deixar de se entender como a situação - limite da decisão deficiente a que alude o n.º 4 do artigo 712.º do CPC» (actual art. 662.º n.º 2 c), do CPC).
Também o acórdão da RC de 14.11.2017, in www.dgsi.pt, considerou que «é manifesto que em tais situações (e não foi claramente para elas que foi pensado o atual art. 665º, nº 1, do CPC), não foi intuito do legislador de colocar o Tribunal Superior da Relação a reapreciar oficiosamente toda a prova produzida na 1ª. instância, e nomeadamente quando tal resulte de casos em que, na 1ª. instância, se omitiu por completo a decisão da matéria de facto (v.g. com a indicação dos factos provados), até porque uma intervenção a esse nível privaria as partes da garantia de um grau de jurisdição na apreciação e julgamento da matéria de facto. (Neste sentido vide, entre outros, Ac. da RC de 23/02/2016, proc. nº.512/09. OTBLMG-D.C1 – desta mesma 3ª. Secção Cível e relatado pelo ora 2º. adjunto, juiz desembargador Falcão de Magalhães – e Acs. da RL de 21/03/2012, proc. nº. 1359/2011.0TVLSB.L1-8, e de 27/10/2009, proc. 3084/08.0YXLSB-A.L1.1 – proferidos à luz do CPC61, mas com plena aplicação ao caso, devidamente adaptados -, estes últimos acessíveis em www.dgsi.pt)».
O acórdão da RE de 11.02.2021, in www.dgsi.pt, entendeu que: «II - Padecendo a decisão recorrida de total ausência de fundamentação de facto, ou seja, omitindo-se nessa sentença por completo a especificação/descriminação dos factos em serviram de suporte ao julgamento de direito que conduziu à decisão final, deve oficiosamente o tribunal ad quem, à luz do art. 662º, nº2, al.c), do CPC, anular tal sentença e determinar que, na 1ª. instância, seja proferida nova sentença com a colmatação tal vício/deficiência».
Ainda a este propósito, o recentíssimo acórdão da RL de 13.01.2026, in www.dsi.pt, discorreu da seguinte forma: «Com efeito, embora da literalidade do citado art. 665.º n.º1 pudesse decorrer que competiria à segunda instância fixar os factos provados, suprindo totalmente a falta de fundamentação, não pode ser assim. «O dever de substituição previsto no Artigo 665º, nº1, visa, em primeira linha, conduzir a uma resolução célere do litígio, no pressuposto de que o Tribunal da Relação disponha dos elementos necessários para tal (cf. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 6ª ed., p. 381). Todavia, a esse valor da celeridade há que contrapor o da garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, afigurando-se que este valor é mais garantístico e proeminente para a realização de um processo equitativo, na vertente de um processo que permita, num prazo razoável, a descoberta da verdade material e a prolação de uma decisão ponderada (Artigo 20º, nº4, da Constituição; cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2ª ed., p. 441). Havendo que se sacrificar um dos valores, cremos que deverá ser o da celeridade, tanto mais que a situação em apreço nem contém contornos que demandem particular urgência na sua definição final. Assim sendo, justifica-se uma interpretação restritiva do Artigo 665º, nº1, do Código de Processo Civil, nos termos da qual em situações como a presente, em que ocorre uma total ausência de fundamentação de facto da decisão impugnada, ocorra a anulação da decisão impugnada, ordenando-se ao tribunal a quo que a fundamente, garantindo-se efectivamente o duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto».
E, a respeito de uma decisão arbitral o acórdão da RC de 28.01.2025, in www.trc.pt, notou que: «I – Para que a decisão arbitral esteja suficientemente fundamentada, necessário se torna que o decisor transmita, de forma percetível, o raciocínio que elaborou no sentido da bondade da decisão tomada, em detrimento da defendida pela parte vencida. II – Para tanto, deve consignar, nos factos julgados provados ou nos não provados, todos os factos alegados que sejam relevantes para a decisão da causa, de acordo com todas as soluções plausíveis em Direito. III – Não o fazendo, não é compreensível o raciocínio que esteve subjacente à decisão, devendo a mesma deve ser anulada».
Tendo a demandada interposto recurso do acórdão arbitral, suscitando questões jurídicas cujo conhecimento depende da prova/não prova dos factos omissos alegados, deve a Relação, mesmo oficiosamente, anular esse acórdão, para efeitos de ampliação da matéria de facto.
Desta forma, à luz das disposições conjugadas dos arts. 615.º, n.º 1, al. b), e 662.º, n.º 2, al c), do CPC, impõe-se anular, nesta parte, o acórdão recorrido e determinar a prolação de nova sentença, na qual o tribunal a quo faça constar a enunciação dos factos considerados provados e não provados justificativos da decisão.
Acresce que, no caso dos autos, como se viu supra, o tribunal a quo estava vinculado ao dever de indagação oficiosa, tendo em visa o cômputo do dano do custo de oportunidade, pelo que deveria ter ordenado as diligencias probatórias necessárias para o efeito, nomeadamente, prova pericial (art. 360.º, n.º 4 do CPC), que, claramente, se impõe no caso dos autos, quanto mais não seja, por oferecer maiores garantias de independência e imparcialidade (que, aliás, o acórdão recorrido nem sempre reconheceu estarem presentes nos “relatórios periciais” oferecidos por ambas as partes) e por o seu objecto poder ser melhor conformado pelo próprio tribunal arbitral (e não, tendenciosamente, pelas partes), tendo em conta a necessidade de trazer aos autos elementos objectivos que permitam fundamentar e balizar, se for caso disso, o juízo de equidade que, eventualmente e no limite, tenha que ser feito.
Tais diligências, que se nos afiguram essenciais para a liquidação do dano e cômputo da indemnização, não podem, naturalmente, ser produzidas neste tribunal ad quem, pelo que, também por essa via, não se mostra possível obedecer à mencionada regra da substituição.
Finalmente, o tribunal a quo não procedeu à liquidação da obrigação com recurso à equidade, o que, não estando vedado a esta Relação, não se nos afigura possível ou até adequado fazê-lo de imediato, por, como se viu, o processo carecer dos elementos mínimos necessários para o efeito (relativamente ao dano do custo de oportunidade, e não obstante a extensa alegação das partes, o acórdão recorrido, apenas, considerou provados quatro “factos”, que pouco ou nada ajudam na quantificação do dano e que são escassos demais para permitir a formulação de um juízo de equidade fundamentado, objectivo e sindicável) e sendo certo que não foram esgotadas todas as diligências probatórias possíveis e cabíveis, tendo em vista a liquidação nos termos, expressamente, determinados no acórdão liquidando: «Tendo-se decidido já que importa apurar os danos da decorrente e definido balizas sobre o mesmo, e não nos parecendo que seja de todo impossível – para já – a prova dos danos (sobretudo, quanto a custos de oportunidade…), não se afigura justificado que não se use o mecanismo de condenação a liquidar nos termos do art.º 609.º do CPC, enquanto não se concluir, com maior certeza, que os danos não são fáceis de calcular ou são impossíveis, caso em que se admitirá, com mais facilidade, o recurso à equidade» (sublinhados nossos).
De resto, só assim se assegurará, também, a garantia do duplo grau de jurisdição, em pleno respeito, portanto, pelos direitos de defesa das partes.
Esta interpretação, que diríamos restritiva, que fazemos do art. 665.º, n.º 1 do CPC, implica, como é bom de ver, que a decisão declarada nula tenha que ser reapreciada pelo tribunal a quo, solução que, a final, se aproxima da prevista no art. 46.º, n.º 9 da LAV e que é, quanto cremos, a que melhor prossegue o primordial objectivo de realização da justiça e a que mais convenientemente assegura os legítimos interesses das partes, nomeadamente, na sua opção de recorrer ao tribunal arbitral para liquidação da indemnização devida.
Aqui chegados, impõe-se, pois, declarar nula a decisão recorrida, na parte em que considerou não provado o dano do custo de oportunidade e não o quantificou e que, por isso, julgou improcedente o pedido de liquidação que tem por objecto a compensação do lucro cessante da demandante (isto é, a indemnização pelo dano do custo de oportunidade), pedido esse que deverá ser submetido a outro tribunal arbitral, caso alguma das partes assim o pretenda, para ser por este apreciado e decidido.
5.2. Passemos, agora, à impugnação da matéria de facto.
Ambas as recorrentes colocam em causa a decisão sobre a matéria de facto provada e não provada, que acusam de “erro de julgamento” (cfr. conclusões C) a KK) das alegações recursivas da demandada e conclusões 80.ª a 108.ª, 112.ª a 141.ª, 151.ª a 158.ª, 163.ª e 164.ª, 166.ª a 169.ª, 172.ª a 174.ª das alegações recursivas da demandante).
Como é consabido, versando o recurso sobre a decisão relativa à matéria de facto, estabelece o art. 640.º do CPC que o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto.
Em face desta norma, tem-se entendido que o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões) e, fundando-se a impugnação em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, especificar, na motivação, aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos, devendo, ainda, consignar, na motivação do recurso, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos (cfr. Abrantes Geraldes, Ob. Cit., p. 197 e 198).
Sucede que a apreciação da impugnação da matéria de facto não subsiste por si, assumindo um carácter instrumental face à decisão de mérito do pleito. Por isso, só se justifica nos casos em que da modificação da decisão possa resultar algum efeito útil relativamente à resolução do litígio no sentido propugnado pelo recorrente. Quando a modificação pretendida não interfere na solução jurídica da causa é dispensável essa reapreciação (cfr., por exemplo, os acórdãos do STJ de 23.01.2020 e 28.01.2020, in www.dgsi.pt).
Deste modo, por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objecto da impugnação for(em) insusceptível(veis) de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente (cfr. arts. 2.º, n.º 1, 137.º e 138.º, todos do CPC)
Neste sentido, veja-se, por exemplo, o acórdão da RC de 27.05.2014, in www.dgsi.pt, onde e escreveu que «se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for irrelevante para a solução da questão de direito e para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente destituído de qualquer eficácia, por não interferir com a solução de direito encontrada e com a decisão tomada» (cfr., ainda, entre muitos outros, os acórdãos da RL de 26.09.2019 e de 27.10.2022, ambos in www.dgsi.pt).
No caso dos autos, consideramos que se mostra inútil a reapreciação da matéria de facto pretendida por ambas as recorrentes.
Com efeito, tendo sido declarado nulo o acórdão recorrido, quer no que concerne à condenação no pagamento de juros indemnizatórios ou compensatórios vencidos sobre a quantia de € 514.763,85, quer no que tange à absolvição do pedido de liquidação da indemnização pelo lucro cessante/custo de oportunidade, os factos que as recorrentes pretendem excluir ou introduzir no acórdão arbitral concernentes a tais aspectos são, obviamente, irrelevantes, em nada alterando o sentido da decisão que julgou verificada as sobreditas nulidades.
Também no que se refere à liquidação das despesas inerentes à alocação da estrutura da demandante, recursos humanos e técnicos ao projecto, entendemos que os factos que as recorrentes pretendem ver provados e/ou não provados são insusceptíveis de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, conduzirem aos resultados por ambas pretendidos, por tais factos nada acrescentarem de relevante, em nossa opinião, à decisão das questões de direito que importa resolver quanto ao referido dano, o que melhor se demonstrará infra no ponto 5.3.1.
Por todo o exposto, rejeitam-se ambos os recursos relativos à decisão sobre a matéria de facto, com o que se mantém inalterada a factualidade fixada em 1.ª instância (ponto IV).
5.3 Vejamos, em seguida, se, em face da facticidade provada, a sentença recorrida fez uma correcta aplicação do Direito, no que concerne à liquidação das despesas inerentes à alocação da estrutura da demandante, recursos humanos e técnicos ao projecto.
5.3.1. A demandada/recorrente considera que o acórdão recorrido, na parte em que a condenou a pagar à demandante a quantia de € 323.400,00, relativa a remuneração do arquitecto AA, paga por uma outra sociedade (não identificada) do Grupo Temple, extravasa o âmbito da liquidação e o caso julgado, por se tratar de um dano sofrido por terceiros, sendo que, no seu entender, as IES (Informação Empresarial Simplificada) da demandante reflectem todos os custos e despesas com o projecto, pelo que o acórdão deve ser revogado nessa parte (conclusões LL) a YY)).
Por sua vez, a demandante/recorrente advoga que o acórdão recorrido andou mal ao restringir as despesas referentes à contribuição da demandante ao longo da execução do contrato de consórcio à informação que resulta das IES e defende que deveriam ter sido considerados os custos e as despesas da estrutura empresarial que a demandante partilha com o Grupo Temple, sendo o valor fixado a título de despesas da demandante muito inferior ao seu valor real, que, no seu entender, foi de € 8.757.981,59 (conclusões 146.ª a 191.ª), embora, a final, acabe por pedir que a indemnização relativa a essas despesas seja fixada em € 5.175.170,94.
Importa, desde já, salientar que nenhuma das partes colocou em causa a decisão recorrida, na parte em que considerou que os custos da demandante no período de 2003 a 2105, inclusive, totalizam - pelo menos - € 191.363,85 e que todos esses custos se encontram causalmente ligados ao projecto da Quinta da Falagueira, o que significa que o acórdão recorrido, nessa parte, transitou em julgado.
De igual forma, as partes conformaram-se com a decisão de excluir do âmbito das despesas da demandante a liquidar os custos com o processo arbitral e com os recursos judiciais anteriores, no montante de € 550.020,00 (1.º ponto do dispositivo do acórdão recorrido), que, por isso, também transitou em julgado.
Temos, assim, que a questão controvertida que cumpre decidir, no que respeita à liquidação do montante das despesas da demandante no âmbito do contrato de consórcio/ projecto da Quinta da Falagueira, consiste tão somente em saber se tais despesas abrangem, também, os custos de alocação da estrutura do Grupo Temple (ou de outras sociedades deste Grupo) ao referido projecto, incluindo os custos da participação do arquitecto AA no desenvolvimento desse projecto.
5.3.2. Para o efeito, é imprescindível recuperar, mais uma vez, o teor da decisão liquidanda:
O acórdão do STJ de 26.03.2019 determinou «a baixa do processo, para em conformidade com a solução de direito, se fixar o valor da indemnização devida à R., indemnização a calcular segundo o interesse contratual negativo. Os danos a indemnizar são os que se identificam supra, com explicitação do critério a atender».
Na identificação dos danos/critérios em causa, escreveu-se neste aresto o seguinte:
«Mas como já referimos, a perspectiva do Tribunal não pode deixar de considerar a situação do A. também na perspectiva da sua contribuição para o consórcio, e a cessação do contrato sem motivo que lhe possa ser imputado: o A. efectuou, ao longo da vigência do contrato, uma contribuição que é susceptível de ser avaliada pecuniariamente e que com a destruição do vínculo, sem que a resolução no caso possa envolver a devolução do prestado, traduz um dano emergente, tutelado pelo Direito, e que deve ser indemnizado.
Essa indemnização deve ser fixada judicialmente atendendo ao critério do interesse contratual negativo – aferindo o que o A. despendeu com a sua prestação, sem contrapartida imediata, face às alternativas que utilizaria com esses recursos se não tivesse celebrado o contrato com o R.
Os danos a indemnizar são os que se reportam a despesas inerentes à alocação de uma parte estrutura da AA, recursos humanos e técnicos ao projecto e ao custo de oportunidade da empresa, na medida em que os mesmos não tenham sido valorados para efeitos da cláusula 2ª, n.º 1 do Contrato de Consórcio.
Trata-se de danos identificados nos factos provados: 3 al.f); 14; 15, 17; 29 al. H-K; 32, cláusula 2ª, n.º2, cláusula 4ª e cláusula 6ª; 46, 47, 48, 50, 54, 55, 56, 57, 59, 66, 67, 78, 87, 88, 89, 93, 111, 122, 134, 136, 139, 140.
No apuramento do valor concreto do dano relevam igualmente: FP 32, ponto 2, da cláusula 1ª, cláusula 2ª, n.º 1 – na medida em que tenha sido as despesas suportadas pela Ré, apenas haverá lugar a indemnizar o custo de oportunidade» (sublinhados nossos).
Por sua vez, o acórdão do STJ de 18.02.2020, decidiu que «o apuramento dos danos identificados no anterior acórdão deste STJ seja realizado em incidente de liquidação».
De relevante, anotou-se neste acórdão que:
- «o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-03-2019 decidiu o seguinte: “1. Revoga-se a decisão do tribunal da Relação na parte em que julgou não demonstrada a existência de danos e fixou a repartição das custas no recurso; 2. Determina-se a baixa do processo, para em conformidade com a solução de direito, se fixar o valor da indemnização devida à R., indemnização a calcular segundo o interesse contratual negativo. Os danos a indemnizar são os que se identificam supra, com explicitação do critério a atender”. Da decisão indicada resulta clara a posição do STJ: não interferir com a posição do tribunal inferior na opção a tomar no que concerne ao modo de fixação do valor dos danos, com as indicadas balizas: indemnizar os danos indicados; utilizar o critério do interesse contratual negativo; apurar os danos por referências aos factos indicados»;
- «…há - pelo menos - alguns elementos que nos merecem destaque na indicada alegação:
1. As despesas inerentes à alocação de uma parte da estrutura empresarial da R. ao projeto não se confundem com as despesas do consórcio, que eram suportadas pela Recorrida; estarão em causa despesas suportadas pela própria Recorrente, como as retribuições dos técnicos da Recorrente que se dedicaram ao projeto e outros custos da estrutura empresarial da Recorrente;
2. Não há alusão ao critério do custo de oportunidade” da Recorrente, entendido como possíveis “alternativas que utilizaria com esses recursos se não tivesse celebrado o contrato com o R.”».
Os factos indicados nos acórdãos do STJ supra referidos são os seguintes (citamos o acórdão de 18.02.2020, tal como foi publicado no sítio do STJ):
«3. Foram gerentes da Cottees:
f) AA, desde 14-jan.-2013 até ao presente, tendo sido o representante da Cottees na Consest.
14. AA foi designado administrador no ato de constituição da Consest na sequência de indicação pela Cottees, em face do "Contrato de Consórcio" que já se encontrava acordado nos termos em que veio a ser assinado em 8 de janeiro de 2003.
15. AA, manteve-se em funções como administrador da Consest até abril de 2009, quando, na sequência da carta da Sagestamo invocando impossibilidade legal de designação de administrador indicado pela Cottees, não foi reconduzido no cargo.
17. Apesar de ter deixado de exercer formalmente as funções de Administrador da Consest desde março de 2009, o Arqt.º AA continuou a participar das reuniões do Conselho de Administração, intervindo ativamente e mantendo uma atuação em tudo igual à que tinha vindo a desempenhar até então.
29. O proémio do contrato de consórcio de 8 de janeiro de 2003 explicita as razões que levaram à assinatura do contrato. Diz ele:
H) Que a SAGESTAMO e a CONSEST carecem de meios humanos e técnicos, incluindo de "know-how" e experiência, para a realização do Empreendimento em causa;
I) Que a ... e a COTTEES, com larga tradição e experiência na promoção, desenvolvimento e gestão de projetos imobiliários de grande dimensão, estão em condições de contribuir, no âmbito deste Consórcio, com o "know-how", a experiência de organização, coordenação, gestão e execução implicados pela eficaz promoção imobiliária de um projeto que se pretende rentável assim contribuindo decisivamente para a realização do Empreendimento;
J) Que a organização das contribuições recíprocas de cada uma das PARTES no Consórcio que assim vão constituir e a regulação de interesses que lhe é inerente, assenta na definição clara de que a SAGESTAMO, por via da sua participada CONSEST, reserva para si e no âmbito da prevista promoção imobiliária, o papel de promotor investidor e que, de seu lado, a ... e a COTTEES terão, no Consórcio, o papel de promotor de desenvolvimento imobiliário;
K) Que é a esta luz que as PARTES pretendem que a CONSEST e a COTTEES concertem as respetivas atividades, no âmbito deste Consórcio, com vista à mais perfeita, eficaz e rentável execução do Empreendimento;
32. O contrato tem o clausulado que se transcreve:
1.ª 2. O consórcio será interno, competindo exclusivamente à CONSEST a emissão de faturas, de recibos de venda ou promessa de venda, a receção de montantes, bem como todas as ações de carácter administrativo, financeiro e contabilístico que contribuam para a adequada e completa execução do Empreendimento.
2.ª
1. À CONSEST competirá suportar todos os custos relativos ao Empreendimento, designadamente:
a) As despesas com a aquisição do terreno;
b) As despesas com a realização de estudos, assessorias ou consultorias e realização de projetos, necessárias à prossecução do Empreendimento;
c) As despesas referentes ao pagamento de licenças, taxas, impostos, compensações, emolumentos e encargos similares;
d) As despesas relativas à realização e obras de infraestruturas e de construção, incluindo a respetiva fiscalização, coordenação e compatibilização;
e) As despesas relativas a indemnizações, compensações ou ressarcimento de terceiros por atos ou factos causados pela execução de obras e que não sejam suportados pelos empreiteiros;
f) Os Prémios, compensações ou indemnizações que se mostrem devidos aos empreiteiros;
g) As despesas com honorários de consultores ou peritos a que seja necessário recorrer no âmbito do desenvolvimento imobiliário;
h) As despesas relativas a financiamentos;
i) As despesas de comercialização e de comissões de venda;
j) As despesas com seguros ou garantias bancárias;
k) Todas as demais despesas que concorram para a realização do Empreendimento.
2. À COTTEES competirá:
a) Coordenar e orientar a elaboração de estudos, anteprojetos e pedidos de licenciamento e de quaisquer outros necessários ou convenientes para a implantação do Empreendimento;
b) Proceder à indicação das entidades candidatas à prestação de serviços sempre que seja legalmente possível a contratação por ajuste direto ou consulta;
c) Colaborar na elaboração dos cadernos de encargos e demais peças necessárias à contratação de serviços por concurso público;
d) Acordar com a CONSEST na seleção, negociações, e na conclusão e celebração dos contratos referidos;
e) Acompanhar todos os atos e diligências necessárias à regularização e manutenção das obrigações jurídicas e administrativas;
f) Promover as atividades necessárias à comercialização do Empreendimento.
4.ª
1. Com vista a permitir que o conselho de administração da CONSEST possa adequadamente articular-se com o órgão de coordenação do Consórcio instituído pelo presente contrato, e adequar-se melhor ao que é pressuposto pela organização das contribuições de cada uma das PARTES no âmbito do Consórcio, é reconhecida à COTTEES a faculdade de propor, através da ... à SAGESTAMO, o nome de um administrador, que esta se vincula, enquanto controlo da CONSEST, a fazer eleger para o conselho de administração desta sociedade.
2. Durante a vigência do presente contrato de consórcio a SAGESTAMO vincula-se ainda, neste domínio, a agir, em sede dos órgãos sociais competentes da CONSEST, de modo a assegurar que o Conselho de Administração desta sociedade seja apenas constituído por três membros, sendo o administrador que lhe for proposto pela ... investido nas funções de administrador-delegado ou nos pelouros mais adequados a facilitar a execução das contribuições da COTTEES para o Consórcio, ficando esclarecido que entre esses pelouros não se compreende o administrativo e financeiro, que caberá a um dos administradores indigitados pela SAGESTAMO.
3. A ... obriga-se a que a pessoa por ela proposta à SAGESTAMO para efeitos da presente cláusula tenha um curriculum adequado às funções em causa.
4. Em caso de se vir a demonstrar que o administrador da CONSEST indicado pela ... à SAGESTAMO não desempenha as suas funções do modo mais eficiente, a SAGESTAMO terá direito de promover a sua substituição, obtendo, para o efeito, previamente, o acordo da ... e a indicação desta de uma outra pessoa para preencher a vaga assim aberta no conselho de administração da CONSEST, seguindo-se, então, os procedimentos estabelecidos nos números anteriores.
5. Caberá à ... suportar os custos de qualquer indemnização que seja devida pela cessação antecipada de funções do administrador da CONSEST por ela proposto à SAGESTAMO, se se verificar a situação prevista na primeira parte do número anterior da presente cláusula.
6.ª
Os administradores da CONSEST serão ou não serão remunerados de acordo com o previsto na Cláusula 3.ª, número 2 b).
46. Após a celebração do Contrato de Consórcio de 8 de janeiro de 2003, a Demandante recebeu do Consórcio Unidade Operativa 03 — … um projeto de Protocolo a celebrar entre este o Consórcio Sagestamo/Consest/.../Cottees, em 27-jun.-2003, projeto esse que visava a adesão deste ao Protocolo de 25 de março de 2002, assinado com a Câmara Municipal da ....
47. Esse texto conheceu diversas revisões, não tendo obtido a concordância da Demandante.
48. A Demandante (o Doutor BB e o Arquiteto AA) participou numa reunião, em 11 de julho de 2003, com o Presidente da Câmara da ..., três Vereadores, o Arquiteto CC, o Arquiteto DD e o Consórcio Unidade Operativa 03 (Arquiteto EE, Dr. FF e Engenheiro GG).
50. A Demandante (Dr. BB) remeteu ao Dr. HH um fax com um documento denominado Unidade Operativa 03 / Plano estratégico.
54. A Consest e a Cottees, em 29 de setembro de 2003, responderam nos termos seguintes:
(...) Acusamos a receção da vossa carta sobre o assunto em epígrafe que, datada do passado dia 21 de junho de 2003, só por nós foi rececionada em 12 de setembro último.
Antes de mais, não gostaríamos de deixar de realçar o facto de entendermos existir uma sintonia entre ambas a partes no que respeita àquilo a que V.Exas. denominam como o desígnio fundamental de todo este processo, quando, em concreto, se referem a um "(...) planeamento que não deixe de originar a constituição de um núcleo urbano que pela sua qualidade urbanística, infraestruturas de apoio e funcionalidade, passe a constituir um destino e uma centralidade no contexto da Área Metropolitana de Lisboa".
De qualquer modo e sem prejuízo desta, ainda que genérica, identidade de propósitos, não podemos deixar de salientar que no nosso entendimento, os pressupostos e princípios que estiveram na base da subscrição do Protocolo celebrado entre V.Exas. e a Câmara carecem de atualização.
Respondendo, no entanto à sugestão de V.Exas. e relembrando a já enunciada identidade de objetivos no que a este processo respeita, cumpre-nos confirmar a disponibilidade para assinar outro tipo de documento com V.Exas., desde que no mesmo fiquem vertidos, os seguintes aspetos relevantes, nos quais, concordamos haver consenso
1. Criação de uma solução urbanística de elevada qualidade;
2. Aplicação do mesmo índice e das mesmas regras a todas as unidades de execução;
3. Igualdade de tratamento de todos os proprietários, uniformizando a aplicação do índice de construção sobre a totalidade dos terrenos de cada um;
4. Previsão da aplicação do sistema de perequação apenas dentro de cada Unidade de Execução;
5. Contribuição deste Consórcio, em proporção a acordar, na cobertura de custos relacionados com trabalhos de análise e de levantamento já executados, uma vez comprovada a sua utilidade para o projeto;
tendo em vista a expressão de uma vontade conjunta no domínio dos aspetos referidos.
Sem outro assunto e aguardando uma reação breve por parte de V.Exas., subscrevemo-nos com os nossos melhores cumprimentos,
55. Em 4 de novembro de 2003, em resposta a um fax da Cottees sobre o projeto de protocolo e acordo com os proprietários vizinhos, a Sagestamo e a Consest remeteram àquela uma carta na qual, designadamente, se lê:
Os estudos realizados para um plano diretor para esta unidade operativa foram feitos não por iniciativa dos proprietários vizinhos mas no quadro de um protocolo entre a Câmara Municipal da ... e os proprietários privados da U.O. 03, protocolo este resultante da iniciativa da Autarquia, que decidiu desencadear a elaboração de instrumentos de ordenamento do território para esta unidade operativa e obteve o apoio dos proprietários, concretizado através do referido protocolo. No âmbito deste protocolo foi celebrado um contrato de prestação de serviços a favor de terceiros — a C.M. ... — com o Gabinete escolhido pela Autarquia para elaborar o plano de Urbanização.
O estudo orientado pela Autarquia do plano diretor não distribui índice que devia competir ao terreno da CONSEST pelos restantes proprietários e não beneficia estes à custa do terreno do Estado. Não se pode distribuir o que não existe, ou seja uma capacidade construtiva que não estava prevista nem no PDM nem em nenhum outro instrumento de ordenamento de território.
O protocolo celebrado pela C.M. ... com os restantes proprietários da U.O. 03 dá à Câmara e ao Gabinete por este escolhido todo o poder para a elaboração do plano diretor/plano de pormenor para a U.0.03, tendo os proprietários agrupados em consórcio unicamente direito a serem informados e a obter a aprovação camarária dos novos instrumentos em prazos pré-definidos. Não existem nos documentos quaisquer referências a exigências ou reivindicações dos proprietários ou a assunção pela autarquia de qualquer compromisso sobre o que quer que seja relativo a índices, capacidades construtivas ou matéria similar. É também com esta abertura e espírito de colaboração que consideramos dever processar-se a entrada do nosso Consórcio no protocolo com a Autarquia.
À partida sempre considerámos um dado da questão, que aliás condicionou o tipo e as características do acordo do consórcio que celebrámos, a incidência da área verde no nosso terreno. Aceitamos, como é evidente, o que a Autarquia nos quiser dar, desde que não ponha em causa aquilo a que já temos direito, não tendo nós qualquer dúvida que a Autarquia irá tratar os vários interesses em presença de forma equitativa, como o tem feito.
Deve-se seguir o precedente estabelecido pelo Consórcio dos restantes proprietários o qual não menciona a questão da igualdade de tratamento ou qualquer outra similar nem faz referência a índices nos documentos que subscreveu com a Autarquia ou entre si.
As questões que devem ser acordadas com o outro consórcio têm a ver com a nossa participação no protocolo com a autarquia em condições paralelas, ou seja com uma intervenção do nosso consórcio similar à do outro consórcio e não diluída neste. Não é legítimo substituir este objetivo de colaboração igualitária com a Autarquia por um caderno reivindicativo que não tem antecedentes e que não corresponde à postura dialogante e colaborante com a Autarquia que todos pretendemos.
Não deve o nosso Consórcio negociar com outro consórcio de proprietários matérias que são da estrita e única competência da Autarquia, o que constituiria uma pressão sobre a Autarquia que não tem antecedentes e à qual como entes públicos não nos podemos associar.
Consideramos que o protocolo entre os consórcios deve regular a sua mútua colaboração com a Autarquia em condições paritárias, permitindo a entrada do nosso consórcio no protocolo com a Autarquia em igualdade de posição com o outro consórcio. Nestes termos afigura-se poder o texto limitar-se aos considerandos e ao corpo da cláusula única, com a seguinte redação:
"Os consórcios subscritores comprometem-se a promover conjuntamente diligências em colaboração com a Câmara Municipal da ... com vista a atingir os desideratos enunciados nos considerandos."
A lista de assuntos a debater não deve conter datas limite, dado que se trata de matéria da competência do município, ao qual compete calendarizar o desenvolvimento dos trabalhos. Com os melhores cumprimentos,
56. Em 19 de novembro de 2003, a Cottees remeteu à Consest a carta seguinte:
No seguimento dos contactos feitos pelo Sr. Presidente da Câmara da ... à nossa empresa e em seguimento ainda do vosso fax, informamos V. Exas. que se encontra agendada uma reunião técnica com o Sr. Vereador II na próxima segunda feira, dia 24 de novembro, para definição dos elementos urbanísticos necessários ao desenvolvimento do projeto.
Contactámos ainda o Gabinete do Arqt. JJ, aconselhados pelo Arqt. DD, como sendo aquele que mais conhecimentos tinha sobre este assunto, no sentido de solicitarmos uma proposta de honorários para a elaboração dos referidos projetos.
Com os melhores cumprimentos,
57. Em 21 de novembro de 2003, os doutores KK e BB emitiram, a pedido da Demandante, um parecer jurídico intitulado "o dever de promoção da igualdade por planos urbanísticos".
59. Em 24 de novembro de 2003, a Dra. LL elaborou, a pedido da Demandante, um parecer sobre a aplicação do mecanismo da perequação, através do estabelecimento de um índice médio de utilização, à área da unidade operativa 3 do PDM da ... que está a ser objeto da elaboração de instrumentos de gestão territorial e onde se inclui o prédio designado por ....
66. No mesmo dia 12 de maio de 2005, o Dr. MM remeteu à Sagestamo/Cottees, um projeto de carta para o Presidente da Câmara da ..., com o texto seguinte:
Fazemos referência ao projeto de protocolo submetido à vossa apreciação em maio de 2005 pelo promotor COTTES sobre a eventual contratação do gabinete de arquitetura a ser selecionado pela Câmara Municipal da ... sob proposta do consórcio através da CONSEST.
Efetivamente configura uma das opções dos contactos prévios que a COTTES está a diligenciar. Não está ainda, porém assegurada a sua contratação, da responsabilidade da CONSEST e, por outro lado, está sequencialmente condicionado ao acordo global com a Autarquia que está a ser por vós apreciado e que consta da minuta que propusemos na nossa carta enviada em 20 de abril de 2004.
Cumpre-nos salientar que consideramos fundamental que fique explicitado nos documentos protocolares que todo este processo decorre sobre a supervisão da Autarquia, a quem compete definir os parâmetros urbanísticos a serem respeitados, bem como o acompanhamento e orientação do trabalho a desenvolver, processo que a CONSEST, como proprietária do terreno e a COTTES, como promotor associado em consórcio apoiarão.
Admitindo que a proposta do protocolo apresentada em 2004, carecerá de atualização, estamos disponíveis para acordar os ajustamentos considerados necessários e convenientes, tendo em vista dar resposta às oportunidades que a Autarquia tem criado e às necessidades de apoio técnico que manifestou.
Neste sentido propomos a realização de uma reunião, na primeira oportunidade.
67. No dia 12 de maio de 2005, a Dra. KK remeteu ao Dr. BB um "memorando" jurídico sobre o enquadramento de futura operação urbanística na ... (...) onde se conclui que um PAT (Programa de Ação Territorial) pode ser desenvolvido através de um ou mais PPs (Planos de Pormenor).
78. O Consórcio solicitou a elaboração de estudos setoriais, tendo recebido respostas: a 3 de outubro de 2003 da CPU (Urbanistas e Arquitetos), quanto à apresentação técnica do terreno (levantamento topográfico) [fl. 1891 ss.], com um orçamento de 18.000 euros, remetido a 30 de janeiro de 2004 e a 2 de fevereiro de 2004 [fl. 1900 ss.], da Promapa, a 5 de fevereiro de 2004, com um orçamento de € 1.840,00 + € 2.870,00 [fl. 1904], para precisões cadastrais.
87. Nessa reunião em ... estiveram presentes, o Dr. HH (Presidente do Conselho de Administração da Consest), o Arqt.º AA e o Arqt.º NN, pela Consest, dois representantes do projetista GB e dois representantes da FP.
88. O esboço inicial e o relatório foram aprovados nas reuniões de 25 de julho e de 13 de setembro de 2007 do Conselho de Administração.
89. Os trabalhos de elaboração do Master Plan pela FP prosseguiram tendo sido realizada nova reunião, em ..., no dia 13 de julho de 2007, para apresentação dos trabalhos da Fase 2 e acompanhamento por parte da Consest/Cottees e GB, tendo estado presentes o Dr. HH (Presidente do Conselho de Administração da Consest), o Arqt.º AA e o Arqt.º NN, pela Consest, três representantes do projetista GB e cinco representantes da FP.
93. Na sequência da apresentação do Relatório da Fase 02, foi realizada em ..., no dia 5 de outubro de 2007, uma reunião para revisão intercalar do Master Plan com o Presidente da CMA em cumprimento do disposto na Cláusula 3.ª, alínea d) do Ponto 4 do Contrato de Prestação de Serviços anexo ao Acordo Quadripartido, a qual contou com as seguintes presenças: Dr. OO (Presidente da CMA); Eng.º II (Vereador da CMA); Dr. PP(Vereador da CMA); Eng.º QQ(Consultor da CMA); Dr. BB (Cottees); Arqt.º AA(Cottees/Consest); Dr. HH (Consest); Arqt.º NN (Consest); Arqt.º RR (GB); Arqt.º SS(GB); TT (Atlier Ten); UU (Gross Max); VV(FP); XX(FP); Eng.º ZZ (FP).
111. No âmbito do acompanhamento da elaboração do Master Plan, no exercício das suas funções de Promotor Imobiliário, a Cottees desenvolveu diligências tendentes, a coordenar, verificar, discutir e acompanhar a elaboração e execução do mesmo, participar e decidir sobre as diversas opções que se foram colocando respeitantes a trabalhos necessários e bem assim efetuando a análise do conceito apresentado pela FP.
122. Constam dos autos elementos relativos à preparação de termos de referência, da Dra. KK, mas eles não foram aprovados pela Câmara, em estudo de 2010.
134. Em 26 de junho de 2013, a Cottees enviou à Consest uma carta onde faz um ponto de situação e considera que, embora muito adiantado, o processo não avança por estar condicionado ao ritmo das entidades oficiais.
136. A 9 de setembro de 2013, realizou-se uma reunião na Câmara Municipal da ..., nos termos seguintes, segundo documento não assinado:
Presenças da CMA: Sr. Presidente OO, Sra. Vice-Presidente Dra. AAA e o Sr. Chefe Divisão da Gestão Urbanística, Arq. BBB.
Presenças da GB Arquitetos: Arq. RR, Arq CCC, Arq. DDD.
Presenças do Consórcio Consest/Cottees: Dr. HH, Dr. EEE, Dr. FFF, Dr. GGG e da Cottees Dr. BB e Arq. AA.
Foi dada a palavra ao Dr. BB. Referiu a potencialidade do Projeto e a obtenção de entendimento e compatibilização com os consórcios vizinhos no tratamento adequado de toda a área, conforme tinha sido solicitado pelo Município, bem como a adaptação dos Projetos quer para a primeira quer para a segunda versão do PROT AML (entretanto suspenso), e ainda o encontro das soluções técnicas adequadas nas várias vertentes e as reuniões com a CCDR LVT. A par disso o encontro de ideias que tenham sucesso e viabilidade na atual conjuntura de mercado mais exigente.
O Sr. Presidente da Câmara referiu que este Plano é estratégico e no folheto dos compromissos divulgado na atual campanha eleitoral assim vem de novo referido.
Pretende-se reabilitar e qualificar a zona e elogiou o Arq. RR por estar a desenvolver um bom trabalho para o efeito, juntamente com os outros terrenos à volta da Qta da .... Já conheceu os 3 Master Plans das 3 unidades de execução pelos gabinetes respetivos e gostou das soluções.
A Sra. Vice-Presidente referiu depois que também pretende avançar com os Planos por ser uma área estratégica a resolver.
O Dr. HH referiu e apelou ao Sr. Presidente e à Sra. Vice-Presidente, ter chegado a altura de haver mesmo necessidade de obter com brevidade da edilidade ações com passos concretos e informações formais sobre o encaminhamento do processo, para evitar possam haver mudanças estratégicas e pela necessidade efetiva e premente de se verem resultados a tempo e horas para o prosseguimento dos trabalhos e investimentos. Enfatizou a necessidade urgente de receber do Sr. Presidente da Câmara carta sobre a viabilidade dos estudos desenvolvidos ou dos termos de referência.
Relembrou que os usos devem poder atingir os cerca de 50% de serviços e que até "tem dado a cara" pelo Projeto, estando também disponíveis por enquadrar a solução nos parâmetros urbanísticos que já se conhecem na elaboração do PDM em revisão.
Citou de novo não haver intenção de fazer realojamentos no local mas sim resolver essa questão de uma forma dispersa no concelho ou em concelhos limítrofes, já disponíveis para o efeito, não sendo pois necessário plano para essa ação que já esta em curso e uma boa parte até resolvida, contando finalizar este processo em 2014.
Recomendou-nos avançar com os estudos e vai promover o envio da tal carta com o enquadramento de suporte urbanístico. Pareceu-lhe bem convocar uma reunião técnica em outubro sobre os termos de referência que devem ser semelhantes nos direitos e obrigações nas 3 unidades execução.
Propôs ainda uma sessão de apresentação do projeto após eleições por volta de novembro. A Sra. Vice-Presidente também assim confirmou.
139. Já em julho de 2014, a GB finaliza uma proposta preliminar do Plano de Pormenor, fazendo a sua entrega ao Conselho de Administração da Consest.
140. Esta reunião foi a última para a qual o Arq. AA foi convocado para participar, já que após a tomada de posse do novo Conselho de Administração deixou de participar nas tais reuniões, por não ser convocado».
5.3.3. Do exposto no ponto anterior, resulta que o próprio acórdão liquidando (de 18.02.2020), refere três balizas que se impunham ao tribunal inferior na liquidação dos danos identificados no acórdão de 26.03.2019:
1. A indemnização respeita aos danos nele indicados, isto é:
a) despesas inerentes à alocação de uma parte estrutura da A., recursos humanos e técnicos ao projecto;
b) custo de oportunidade da empresa (entendido como possíveis alternativas que utilizaria com os recursos alocados ao projecto se não tivesse celebrado o contrato);
2. O critério a utilizar é o do interesse contratual negativo;
3. O apuramento dos danos deverá ser feito por referências aos factos indicados.
Afigura-se-nos, assim, claro que os acórdãos referidos restringiram as despesas a indemnizar àquilo que a própria demandante despendeu com a sua prestação no âmbito do contrato de consórcio ou, por outras palavras, os custos da alocação de uma parte da sua estrutura, recursos humanos e técnicos ao projecto da Quinta da Falagueira, não abrangendo os custos de alocação ao projecto da estrutura do grupo empresarial de que faz parte a demandante ou de outras sociedades desse grupo.
Desde logo, tais acórdãos são inequívocos ao referirem os custos da estrutura da demandante (e não de outras sociedades ou do Grupo no qual se integra). Depois, os factos provados, por referência aos quais o acórdão liquidando impõe que se faça o apuramento das despesas, nada contêm sobre a prática de partilha da estrutura de meios (recurso humanos e materiais) entre as sociedades do Grupo Temple e imputação dos respectivos custos.
Ora, para nós, a alegação, prova e julgamento de factos relativos a outras sociedades, que não a demandante, ainda que integrantes do grupo empresarial de que esta faz parte, extravasa, claramente, o âmbito da liquidação.
Tanto é assim que, tal como é reconhecido no acórdão recorrido, «…uma parte considerável dos factos alegados pela demandante no presente processo respeita, na verdade, a despesas de outras sociedades do Grupo Temple e, inclusive, a receitas virtuais de sociedades que seriam constituídas no âmbito desse grupo, mas que nunca chegaram a existir (que poderíamos designar sociedades virtuais ou contrafactuais)», sendo que «…a decisão de condenação genérica não refere, em lado algum, despesas ou receitas virtuais de outras sociedades do grupo» (pág. 60).
Sucede que o acórdão recorrido entendeu que «…é permitido à Demandante, na presente ação, fazer a prova de factos (chamem-se «novos» ou não) que concretizem os danos que foram considerados provados na ação anterior» e que «a definição dos danos a quantificar feita pelo Supremo Tribunal é suficientemente ampla para abarcar quaisquer factos concretizadores da atividade que constitua o cumprimento, pela Demandante, do Contrato de Consórcio, sem que assim se excedam os limites do incidente de liquidação» (pág. 122 e 123).
Já salientamos em cima que a sentença liquidanda impõe a sua autoridade na liquidação posterior, onde apenas se poderá procede à concretização do objecto da condenação efectuado na sentença liquidanda, com respeito pelo caso julgado por ela estabelecido.
O acórdão da RE de 12.07.2016, in wwww.dgsi.pt salientou que «A liquidação de sentença permite complementar a atividade probatória desenvolvida na fase declarativa dentro dos parâmetros definidos na ação, pelo que ter-se-á de conter no quadro das causas de pedir e dos pedidos formulados pelas partes, mas também dentro dos limites da factualidade apurada» (cfr., ainda a jurisprudência citada no acórdão do STJ liquidando, de 18.02.2020).
No que respeita à alegação de novos factos em sede de liquidação, escreveu-se no acórdão liquidando (de 18.02.2020), que: «Importa esclarecer que, numa decisão de liquidação, fundada numa prévia condenação os factos que sustentam a condenação já estão definidos, não há o “risco” de serem admitidas alegações de novos/outros factos passíveis de qualificar como danos, pois do que se trata é de quantificar o dano por referência a factos já apurados»; «os danos a apurar só podem tomar em consideração a anterior decisão deste STJ que delimitou os factos e os danos» e «no caso já temos a condenação da recorrida a indemnizar a recorrente, com indicação dos factos que devem suportar os danos a apurar».
Em face deste entendimento, parece-nos evidente que a demandante não pode reclamar, alegar e provar, no âmbito da liquidação das despesas por si suportadas com o contrato de consórcio, despesas de outras sociedades do Grupo Temple ou do próprio Grupo, como se fossem despesas suas, não sendo possível interpretar a referência, na sentença liquidanda, à “parte da estrutura da demandante” alocada ao projecto como abrangendo “parte da estrutura do Grupo Temple”.
Embora a liquidação da indemnização importe sempre, como se referiu no acórdão recorrido, a alegação de novos factos (não alegados, nem objecto de prova na acção declarativa), os mesmos só podem respeitar, naturalmente, à quantificação do dano (isto é, à atribuição de um valor) e não ao próprio dano em si ou à sua caracterização, amplitude e alcance.
E, não obstante haver factos provados na acção declarativa muito amplos (como se nota no acórdão recorrido - pág. 56), o certo é que todos eles respeitam à actividade da própria demandante e não de outras sociedades do Grupo, em lugar algum se referindo a partilha de recursos.
Não discutimos neste lugar a questão de saber se o lesado pode ou não incluir na indemnização a que tem direito o dano sofrido por um terceiro, que não é titular de um direito à indemnização, como se fosse um dano seu, assim liquidando o “dano de terceiro”.
É que, ainda que a resposta fosse afirmativa (como foi a do acórdão recorrido - pág. 70 e 71), o certo é que, para ser considerado na liquidação, esse “dano de terceiro” teria que ter sido alegado, provado e objecto de condenação genérica na acção declarativa, o que não sucedeu no caso dos autos (quer directamente, quer por remissão para os factos aí provados), em que a causa de pedir e o pedido não abrangiam o ressarcimento dos prejuízos sofridos por outras entidades.
Acompanhamos, pois, a demandada/recorrente, quando nas suas alegações, refere que «é irrelevante que o Tribunal Arbitral conclua que a Demandante, em termos substantivos, pode incluir na indemnização o dano de terceiro, quando é pacífico que essa matéria não foi discutida na anterior ação e que não foi mencionada ou pretendida pelo Supremo Tribunal de Justiça na decisão liquidanda, tratando-se de uma configuração inovatória e radicalmente diferente do alegado direito indemnizatório da Demandante, que nunca poderia surgir no incidente de liquidação».
E, por isso, é também inócuo que se tenha provado na liquidação, que «o Grupo Temple, de que faz parte a demandante Cottees, criava sociedades a quem eram atribuídos projectos de promoção imobiliária (sociedades-veículo ou sociedades-projecto) e estas partilhavam uma estrutura de meios - recursos humanos e materiais - custeada pelas sociedades TMPL, SGPS, S.A. e TMPL, Promoção Imobiliária, S.A.» (n.º 6 dos factos supra enunciados no ponto 4.1. e conclusões 160.ª a 163.ª das alegações recursivas da demandante).
O mesmo se diga, no que se refere aos custos da participação no projecto do arquitecto AA.
O acórdão recorrido deu como provado que a maioria dos actos executados pela demandante no âmbito do Contrato de Consórcio corresponderam a serviços prestados pelo arquitecto AA, que recebeu, entre 2003 (início da vigência do contrato de consórcio) e 2009, um valor mensal de € 3.500,00 e, entre 2010 e 2015, até a denúncia do contrato de consórcio (08.04.2015), um valor mensal de € 1.750,00, num total de € 404.250,00 (cfr. n.ºs 8 e 9 dos factos supra enunciados sob o ponto 4.1.)
Sucede que o acórdão recorrido também considerou provado que os referidos valores foram pagos por uma sociedade do Grupo Temple distinta da demandante (cfr. n.º 10 dos factos supra enunciados sob o ponto 4.1.), embora não tenha apurado que sociedade foi essa.
Não estamos, por conseguinte, em face de uma despesa da demandante, que possa considerada no âmbito das despesas a liquidar por determinação do STJ.
Aliás, a estarmos perante uma despesa da demandante, a mesma teria, certamente, tido reflexos nos custos por ela inscritos na IES apresentadas (que, lembremos, já foram integralmente considerados pelo acórdão recorrido no cômputo das despesas alocadas ao projecto), sendo que o próprio acórdão recorrido notou que «…uma observação atenta dos valores constantes das IES da Cottees torna plausível a conclusão de que nenhum dos pagamentos ao AA foi o considerado como custo nas demonstrações financeiras da Demandante» (pág. 125).
Assim, não obstante a maioria dos actos executados pela demandante no âmbito do contrato de consórcio corresponderem a serviços prestados pelo arquitecto AA, o certo é que a demandante, apenas, logrou apresentar três facturas de € 1.750,00 emitidas em seu nome por uma sociedade detida por aquele arquitecto, respeitantes aos meses de Maio, Junho e Agosto de 2014, o que só pode significar que, quanto muito, só suportou esse custo (e dizemos “quanto muito” porque a demandante nem sequer cuidou de apresentar recibo comprovativo do pagamento dessas facturas, sendo que as justificações apresentadas no art. 176.º das contra-alegações do recurso da demandante não são, obviamente, atendíveis, quando se está perante uma entidade obrigada a contabilidade organizada).
De resto, a demandante não explica porque razão as facturas relativas ao pagamento dos serviços do dito arquitecto foram emitidas em seu nome apenas nos meses de Maio, Junho e Agosto de 2014, quando é certo que o referido arquitecto se dedicou ao projecto durante toda a execução do mesmo (o alegado no art. 206.º das contra-alegações de recurso da demandante explica a diminuição da retribuição do arquitecto, mas não as razões pelas quais as demandante as pagou nos meses referidos). E nem se diga que tal sucedida devido à aludida partilha de recursos entre as empresas do Grupo, porque neste caso o que, então, não se compreende é a razão pela qual a demandante pagou os aludidos três meses de 2014, quando antes e depois a remuneração do arquitecto era paga por outra empresa do Grupo, que, aliás, se desconhece qual seja.
Por fim, o próprio acórdão recorrido considerou que o arquitecto em causa não tinha uma dedicação exclusiva ao projecto, o que pode explicar o facto de ser pago por outra sociedade do grupo. O acórdão recorrido considerou que 80% dos serviços do arquitecto terão sido alocados ao projecto, durante os treze anos do contrato, mas fê-lo com recurso à equidade (pág. 127 e 128), sem lograr, salvo melhor opinião, fundamentar tal estimativa em factos que tivessem sido provados e que permitissem, de uma forma objectiva, apreender tal proporção (porquê 80% e não 75% ou 85%, por exemplo)?
A demandante/recorrente considera que «decorre da prova efetuada e da própria Decisão Recorrida, com toda a certeza e no mínimo, que os custos com a execução do Contrato de Consórcio, foram superiores aos liquidados pelo Tribunal a quo, por ser certo que custos necessariamente inerentes à atividade empresarial da RECORRENTE não estavam incluídos nos respetivos IES» e que «impunha-se ao Tribunal a quo admitir, em sede de liquidação, a existência necessária de custos fixos e variáveis de uma sociedade, em atividade ao longo de 13 anos, incluindo sede, contabilidade, utilidades, telecomunicações e apoio administrativo, não refletidos nas IES da RECORRENTE» (conclusões 151.ª e 182.ª das suas alegações recursivas), mas os custos que tentou demonstrar são custos do Grupo Temple e não custos da própria demandante, sendo nesse sentido a prova que efectuou.
Com efeito, a demandante não fez qualquer prova de que teve custos com o uso de um imóvel-sede, com os serviços de contabilidade para cumprimento das obrigações tributárias, com o fornecimento de água, eletricidade e serviços de telecomunicações, com recursos humanos de apoio administrativo (conclusão 187.ª das alegações), porque, reconhecidamente, não os suportou.
Aliás, é a própria demandante que afirma que «ficou documentalmente demonstrado que a RECORRENTE não suportou todos os custos – em rigor, em vários anos, não suportou nenhuns custos – inerentes à sua atividade e, sobretudo, à sua “existência” enquanto organização empresarial societária» (cfr. conclusão 167.ª das suas alegações), quando é certo que o acórdão liquidando determinou, apenas, o ressarcimento dos custos da alocação de uma parte da estrutura da demandante e dos seus recursos humanos e técnicos ao projecto da Quinta da Falagueira.
Não pomos em causa a actividade que a demandante afirma ter levado a cabo durante a execução do contrato e por causa dele (cfr. conclusão 183.ª das suas alegações), na medida em que está suportada nos factos supra transcritos no ponto 5.3.2. Ocorre que, tal como se afirma no acórdão recorrido (pág. 123), a demandante não quantificou o custo de cada uma dessas actividades, quando esse era o objectivo primordial da presente liquidação. Foi, de resto, por este motivo que o acórdão arbitral entendeu dever atender à totalidade dos custos da demandante inscritos nas IES entre 2003 e 2015, demonstrado que ficou que o projecto imobiliário em causa era o único que a demandante tinha em desenvolvimento durante o período de execução do contrato (pág. 111).
A demandante argumenta que «…a imputação exata, rubrica a rubrica, destes custos a cada sociedade-projeto do GRUPO TEMPLE é, por natureza, impossível num contexto de grupo com partilha de meios, que funciona como uma só empresa» e que «numa relação de grupo como a que o Tribunal a quo deu como provada, dificilmente se poderá imputar custos às sociedades participadas por meio diferente da afetação ao abrigo de um qualquer critério que permita identificar, nos custos da sociedade, a parcela a imputar à participada» (conclusões 175.ª e 176.ª das suas alegações), o que não nos custa aceitar, mas, salvo melhor juízo, tal teria que ter sido alegado e provado na acção declarativa que determinou a obrigação de indemnizar os referidos custos, por, quanto a nós, se tratar ainda de matéria relativa à existência e extensão do dano e não só à sua quantificação.
Enfim, para nós, os custos de alocação da estrutura do Grupo Temple (ou de outras sociedades deste Grupo) ao contrato de consórcio/projecto da Quinta da Falagueira, incluindo os custos da participação do arquitecto AA no desenvolvimento desse projecto pagos por outra empresa de Grupo, extravasam o âmbito da liquidação das despesas da demandante com o referido contrato/projecto, nos termos determinados pelo acórdão liquidando, pelo que não podem ser considerados, impondo-se, assim, revogar o acórdão recorrido nessa parte.
5.4. Atentemos, agora, à questão relativa à repartição dos encargos da arbitragem.
A demandada/recorrente defende que o acórdão recorrido deve ser revogado quanto ao segmento decisório que condenou as partes a suportarem os encargos da arbitragem em partes iguais e a suportarem, respectivamente, os seus custos com a representação na arbitragem e outros com ela relacionados, por erro de julgamento, pedindo que a mesma seja substituída por outra que condene as partes a suportarem tais encargos e custos em função do respetivo decaimento.
Alega, para o efeito, o seguinte:
«III. No que concerne à repartição dos custos totais da arbitragem, o Tribunal Arbitral decidiu que a Demandante e Demandada suportam em partes iguais os encargos com a arbitragem e que a Demandante e Demandada suportam os seus custos de representação na arbitragem e outros custos com ela relacionados.
JJJ. Os custos totais da arbitragem abrangem os “encargos da arbitragem” (i.e., honorários e as despesas dos árbitros, os encargos administrativos do processo e as despesas com a produção de prova suportadas pelo Centro) e os “custos da arbitragem” (i.e., restantes custos e despesas razoáveis em que as Partes demonstrem ter incorrido por causa da sua intervenção na arbitragem incluindo os honorários e despesas incorridos com a respetiva representação na arbitragem), nos termos conjugados do artigo 49.º, n.º 2 do Regulamento da CAC ex vi artigo 11.º, n.º 3 do Regulamento do Processo Arbitral) e artigos 11.º, n.º 3, e 17.º, n.º 7 do Regulamento do Processo Arbitral.
KKK. Todos os custos referidos deverão ser distribuídos entre as Partes pelo Tribunal, não sendo nesta sede aplicáveis as limitações que vigoram no processo civil quanto à possibilidade de condenação de uma parte nos honorários de mandatários da parte contrária.
LLL. Encontra-se assente que os custos totais da arbitragem, conforme resulta do Acórdão Arbitral, ascenderam ao valor total de € 1.231.631,70, incluindo, € 496.793,20 relativos a encargos de arbitragem (i.e., “honorários árbitros e encargos administrativos com o processo”) e € 734.838,50 relativos a custos da arbitragem (i.e., “honorários dos mandatários” e custos respeitantes a “relatórios periciais”).
MMM. O Tribunal a quo aplicou erradamente de forma supletiva o artigo 49.º, n.º 3 do Regulamento do CAC quanto à repartição dos custos do processo arbitral, quando deveria ter aplicado a norma expressa prevista no artigo 17.º, n.º 7 do Regulamento do Processo Arbitral, que dispõe que distribuição dos custos totais da arbitragem deve ser feita de acordo com o critério do decaimento, sem qualquer permissão para ter em conta outros critérios.
NNN. Face ao valor peticionado pela Demandante (€ 82.993.907,00 a título de capital, acrescida de juros (moratórios)) e ao montante indemnizatório liquidado pelo Tribunal Arbitral (€ 514.763,85, a título de capital, acrescida de juros (compensatórios)), o decaimento da Demandante na presente ação foi de aproximadamente 99%, pelo que o Tribunal a quo deveria ter condenado a Demandante a pagar 99% dos custos totais da arbitragem.
OOO. Pelo exposto, a decisão relativa à distribuição dos custos totais da arbitragem deve ser revogada e substituída por outra que condene a Demandante a suportar 99% dos custos totais da arbitragem. Ao decidir de forma diversa, o Tribunal a quo efetuou uma interpretação e aplicação errada das normas dos artigos 7.º, n.º 1, 17.º, n.º 7, do Regulamento do Processo Arbitral e do artigo 49.º, n.º 3 do Regulamento da CAC».
Nas suas contra-alegações, a demandante/recorrida, defendeu que:
96. A pretensão da RECORRENTE de que a RECORRIDA suporte a quase totalidade das custas de arbitragem não é minimamente razoável, quando foi a própria RECORRENTE que ao incumprir o Contrato de Consórcio, ao ser condenada no pagamento da correspondente indemnização e ao recusar a liquidação espontânea da mesma, gerou a necessidade de recurso a este incidente.
97. O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça reconheceu definitivamente o direito da RECORRIDA a ser indemnizada e determinou que a quantificação dos danos fosse realizada em incidente de liquidação, estando assim a RECORRIDA vinculada a instaurar este incidente de liquidação, pelo que não pode ser onerada com o pagamento da totalidade das respetivas custas, como pretende a Recorrente.
98. Em primeiro lugar, a RECORRIDA nunca aceitou que a distribuição de custas se efetuasse com base no decaimento aritmético, apenas neste incidente de liquidação, já que a cláusula 17.ª, n.º 7, do Regulamento Arbitral refere expressamente a distribuição dos custos totais da arbitragem «em função de eventuais decaimentos», no plural, e não «em função do decaimento, neste incidente».
99. Esta referência a «eventuais decaimentos» visou deliberadamente conferir ao Tribunal a quo o poder discricionário de apreciar e valorar em conjunto o decaimento na ação principal de responsabilidade e no presente incidente de liquidação, fazendo depois o acerto ou compensação que entendesse adequado.
100. Esta foi sempre a interpretação defendida e observada pela RECORRIDA ao apresentar a sua relação de custos, propondo que a RECORRENTE suportasse a totalidade dos custos por ter sido a sua conduta de incumprimento contratual, conforme decretado pelo STJ, que deu origem ao presente incidente de liquidação.
101. A RECORRIDA nunca aceitou aplicar um critério meramente aritmético de decaimento apenas neste incidente de liquidação, pois sabia que tal critério a penalizaria gravemente quando foi obrigada a iniciar o incidente apenas para concretizar e quantificar um direito a indemnização já definitivamente reconhecido pelo Acórdão do STJ, tendo sempre entendido que a distribuição de custas deveria ter em conta o decaimento na ação em que o incidente se insere, designadamente o facto de a RECORRENTE ter sido totalmente vencida quanto à ilicitude da cessação do Contrato de Consórcio e quanto à sua responsabilidade contratual.
102. Aplicar cegamente um critério aritmético de decaimento violaria o acordado pela RECORRIDA na cláusula 17.ª, n.º 7, do Regulamento Arbitral, distorceria a ratio do presente incidente de liquidação e penalizaria injustamente a parte que foi obrigada a instaurar o incidente para concretizar um direito já reconhecido pelo STJ, esvaziando na prática esse direito.
103. Um tal critério conduziria a um resultado manifestamente desproporcional e injusto, na medida em que a RECORRIDA seria chamada a suportar custos de representação da contraparte superiores em mais de 500% aos custos por si incorridos, quando foi a RECORRENTE quem optou por assumir honorários de mandatários no montante de €584.122,50, face aos €106.600 da RECORRIDA.
104. Em segundo lugar, o Regulamento Arbitral tem de ser interpretado, em conjunto com a cláusula compromissória e o Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem, sendo que a cláusula compromissória do Contrato de Consórcio estabelece expressamente que os honorários dos árbitros e os custos administrativos da arbitragem seriam os que resultassem da tabela do Centro de Arbitragem Comercial das Associações Comerciais de Lisboa e Porto em vigor à data da Arbitragem, pelo que a aplicação das regras do Centro de Arbitragem, designadamente o Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (versão 2021), já se encontrava expressamente consagrada na própria cláusula compromissória celebrada entre as partes, não tendo sido afastada pelo Regulamento Arbitral, que aliás reconhece expressamente no seu artigo 7.º, n.º 1, que se submete à Convenção de Arbitragem e que, quanto aos pontos omissos, se aplica o Regulamento do Centro de Arbitragem.
105. O artigo 17.º, n.º 7, do Regulamento Arbitral não pode deixar de ser interpretado conjuntamente com o artigo 49.º, n.º 3, do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (versão 2021), também aplicável ao processo e que estabelece que o Tribunal deve fixar a repartição dos custos totais da arbitragem «atendendo a todas as circunstâncias do caso, incluindo o decaimento e o comportamento processual das partes», sendo que a natureza especial do incidente de liquidação justifica uma aplicação contextualizada do critério de decaimento, já que num incidente de liquidação o direito já está reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, apenas se quantificando o montante indemnizatório.
106. Caso se entendesse que a cláusula 17.ª, n.º 7, do Regulamento Arbitral não pode ou não deve ser interpretada em conformidade com a cláusula compromissória e com o Regulamento do Centro de Arbitragem, o que não se concede, sempre se teria de concluir que a presente situação, em que a RECORRIDA, titular de crédito reconhecido por sentença condenatória do STJ, obtém um decaimento aritmético de 99% no incidente de liquidação, e a RECORRENTE apresenta custos de representação 500% superiores aos da RECORRIDA, não estava no espírito ou na mente das partes ao estabelecerem «os eventuais decaimentos» como primeiro critério orientador da distribuição de custas, pelo que se teria de considerar que esta situação de enorme desequilíbrio está omissa no Regulamento, devendo assim aplicar-se o Regulamento do Centro de Arbitragem, em conformidade com a cláusula compromissória.
107. Mesmo que se adotasse a interpretação sufragada pela RECORRENTE, o que não se admite, não poderia deixar de considerar-se que a própria RECORRENTE também obteve um enorme decaimento, uma vez que na contestação defendeu que «a única quantificação adequada do custo de oportunidade da Demandante teria de ter em conta que a mesma despendeu recursos com o Projeto no montante máximo de €179.759,89», tendo os danos sido liquidados em €1.190.129,78, o que representa um decaimento da RECORRENTE de cerca de 800%, que não poderia deixar de ser tido em conta, pelo que mesmo adotando a interpretação da RECORRENTE, o resultado da distribuição de custas nunca poderia ser a sua imputação em 99% à RECORRIDA.
108. Em terceiro lugar, a interpretação e distribuição de custas defendida pela RECORRENTE chega a resultados injustos e absurdos, já que RECORRIDA foi altamente lesada pelo incumprimento contratual da RECORRENTE, tendo estado a trabalhar durante mais de dez anos num enorme projeto imobiliário a que esta pôs termo ilegalmente, sem ressarcir quaisquer custos, tendo o STJ condenado a RECORRENTE a pagar uma indemnização à RECORRIDA, pelo que esta foi forçada a iniciar o presente incidente para liquidar e receber a quantia que lhe é devida, visando este incidente apenas o cumprimento do Acórdão do STJ, num Estado de Direito em que as decisões judiciais devem ser cumpridas.
109. Caso prevalecesse a interpretação advogada pela RECORRENTE, a RECORRIDA seria agora forçada a suportar aproximadamente 99% dos custos com a arbitragem, sem obter qualquer ressarcimento dos seus prejuízos efetivos, em violação do caso julgado do Acórdão do STJ, que não tolera uma penalização tão desproporcionada da parte vencedora.
110. A RECORRENTE incorreu em custos de representação desproporcionadamente elevados – cerca de 500% superiores aos da RECORRIDA – enquanto a quantia liquidada pela Decisão RECORRIDA é diminuta, de modo que uma aplicação aritmética da regra do decaimento tornaria economicamente inútil o presente incidente de liquidação.
111. O regulamento arbitral previa que a RECORRENTE poderia pedir ao Tribunal a quo para diminuir até 60% o valor resultante da tabela do Centro de Arbitragem, considerando as circunstâncias do caso concreto, o que a RECORRENTE não fez, justamente porque sempre pretendeu condicionar o exercício do direito da RECORRIDA através de custos mais elevados da arbitragem, sendo até perversa a alegação em que agora se queixa deste facto, quando ainda por cima nada fez para liquidar a dívida que foi condenada a pagar.
112. Se somarmos os custos já suportados pela RECORRIDA no ação principal e nos subsequentes recursos, a aplicação de um critério automático de repartição de custas implicaria que o recurso mais do que justificado à tutela jurisdicional para salvaguardar os seus direitos legítimos, já reconhecidos pelo STJ, seria afinal ruinoso para a RECORRIDA, assistindo esta, depois da lesão aos seus direitos contratuais pelo incumprimento doloso da RECORRENTE, a uma forte lesão do seu direito à tutela jurisdicional efetiva, quando apenas quis fazer cumprir um Acórdão do STJ.
113. Por fim, e em quarto lugar, a norma do n.º 5 do artigo 42.º da LAV confere ao Tribunal Arbitral um poder imperativo e corretivo, destinado precisamente a evitar decisões mecânicas que, no plano prático, anulem os efeitos da tutela jurisdicional, reservando para os árbitros a faculdade de decidirem «se o entenderem justo e adequado» sobre a compensação dos custos incorridos pelas contrapartes.
114. Tal faculdade legal do Tribunal é imposta por princípios constitucionais – designadamente o direito de acesso a uma tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º CRP), os princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento –, que não toleram a aplicação cega e automática de uma regra aritmética de decaimento que, na prática, possa desvirtuar a eficácia da decisão, sendo este poder do Tribunal imperativo e não podendo ser afastado pelas partes no Regulamento Arbitral.
115. A interpretação proposta pela RECORRENTE da norma do n.º 5 do artigo 42.º da LAV, segundo a qual as partes poderiam impedir o Tribunal Arbitral de regular as custas se o entender «justo e adequado» e assim esvaziar de utilidade económica um incidente de liquidação de danos, é marcadamente inconstitucional por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º da CRP.
116. Tal interpretação transformaria uma decisão judicial condenatória favorável numa decisão praticamente desfavorável ao impor à parte vencedora encargos desproporcionados, que anulariam o resultado útil da decisão judicial, desvirtuando a finalidade deste incidente de liquidação e suprimindo o poder discricionário imperativamente conferido aos árbitros, o que equivaleria a uma situação de denegação de justiça na medida em que o direito reconhecido judicialmente seria esvaziado de qualquer conteúdo económico útil por via da condenação em custas.
117. A desproporcionalidade manifesta entre os custos de representação das partes (€584.122,50 da RECORRENTE versus €106.600 da RECORRIDA) não pode penalizar a parte que optou por uma representação mais económica e eficiente, sendo que aceitar o contrário seria criar um incentivo perverso à escalada de custos processuais como estratégia para desincentivar o exercício legítimo de direitos, o que violaria os princípios da proporcionalidade e razoabilidade que devem nortear a fixação de custas processuais.
118. A imputação a uma parte dos custos próprios da outra tem carácter eminentemente indemnizatório e só ocorrerá em casos de litigância grosseira ou de má-fé, sendo que no presente caso a RECORRIDA viu-se obrigada a instaurar o incidente de liquidação como único meio de satisfação do seu direito já reconhecido por decisão judicial transitada em julgado do STJ, enquanto a RECORRENTE nada fez no sentido de cumprir voluntariamente a decisão do STJ nem aceitou qualquer proposta de acordo ou de quantificação apresentada pela RECORRIDA.
119. Aplicar um critério puramente aritmético de decaimento de 99% ignoraria que foi a RECORRENTE que incumpriu dolosamente o contrato, se recusou a liquidar e pagar qualquer indemnização já depois de condenada pelo STJ e obrigou assim a RECORRIDA a impulsionar a presente liquidação.
120. A interpretação do artigo 42.º, n.º 5, da LAV defendida pela RECORRENTE sempre seria inconstitucional por violação do direito à tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º da CRP, devendo ser mantida a decisão do Tribunal Arbitral quanto à distribuição dos custos totais da arbitragem por ser fundada, adequada ao regime aplicável e equitativa face às circunstâncias concretas do caso, já que o pedido da RECORRENTE inviabilizaria a utilidade económica da presente ação de liquidação de danos.
121. Pelo exposto, deve ser mantida a decisão do Tribunal Arbitral – O QUE SE REQUER – quanto à distribuição dos custos totais da arbitragem, por ser fundada, adequada ao regime aplicável e equitativa face às circunstâncias concretas do caso, já o pedido da Requerente inviabilizaria a utilidade económica da presente ação de liquidação de danos».
Sobre esta matéria, o acórdão recorrido decidiu que:
«Ao abrigo do artigo 11.º/3 do Regulamento do Processo Arbitral, as partes quantificaram os custos da arbitragem, juntando a respetiva prova.
Os custos totais gerados pelo presente processo arbitral para a Demandante, devidamente demonstrados pela prova documental apresentada, foram € 375.496,60. € 248.396,6 respeitantes a custos relativos ao funcionamento do tribunal arbitral (honorários árbitros e encargos administrativos com o processo); € 106.600, respeitantes a honorários dos mandatários e € 20.500 respeitantes a dois relatórios periciais.
Os custos totais gerados pelo processo à demandada, devidamente demonstrados pela prova documental apresentada, foram de €856.135,10. € 248.396,6 respeitantes a custos relativos ao funcionamento do tribunal arbitral (honorários árbitros e encargos administrativos com o processo); € 584.122,50, respeitantes a honorários dos mandatários e € 23.616 respeitante a um relatório pericial.
O Regulamento do Processo Arbitral não contém um critério expresso sobre responsabilidade dos custos do processo, mas ordena, no seu artigo 7.º, n.º 1, a aplicação supletiva do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (versão 2021).
O artigo 49.º do Regulamento do Centro estabelece relativamente ao tema em apreço:
Artigo 49.º
Encargos e custos da arbitragem
1. No processo arbitral há lugar ao pagamento de encargos.
2. Os encargos da arbitragem compreendem os honorários e as despesas dos árbitros, os encargos administrativos do processo e as despesas com a produção de prova suportadas pelo Centro. Os custos da arbitragem compreendem os restantes custos e despesas razoáveis em que as Partes demonstrem ter incorrido por causa da sua intervenção na arbitragem incluindo nomeadamente os honorários e despesas incorridos com a respetiva representação na arbitragem.
3. Compete ao tribunal arbitral, salvo disposição em contrário das partes, decidir na sentença o modo de repartição dos encargos e custos da arbitragem, atendendo a todas as circunstâncias do caso, incluindo o decaimento e o comportamento processual das partes, podendo nomeadamente ordenar que qualquer das partes reembolse à outra a totalidade ou parte dos encargos e/ou custos por esta suportados.
O Tribunal Arbitral começa por observar que o critério da repartição dos encargos e custos aplicável à presente arbitragem não é um critério puro de causalidade e, portanto, não é um critério exclusivamente assente no decaimento ou vencimento. Na verdade, o Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial, para o qual o Regulamento do Processo Arbitral remete, manda atender para este efeito a todas as circunstâncias do caso, nelas se incluindo, entre outras, o decaimento.
Uma segunda observação respeita às particularidades da aplicação do critério repartição na proporção do decaimento numa ação de responsabilidade civil, seja ela extracontratual ou contratual, como é o caso. De facto, numa ação deste tipo, o Tribunal Arbitral entende que não é adequado um critério que calcule a medida do decaimento ou vencimento apenas com base na proporção entre o quantum da condenação entre o quantum do pedido (quando este seja líquido). É que tal ignora que no pedido de indemnização vai não apenas contido o pedido relativo à quantificação da indemnização, pedindo-se (simplificadamente) ao tribunal que reconheça que o autor/demandante sofreu determinados danos em consequência do evento que obriga à reparação e que condene o réu/demandado no seu ressarcimento. Mas vai ainda implícito um pedido relativo à fundamentação da responsabilidade — pede-se ao tribunal que reconheça que se constituiu um direito à indemnização na esfera do autor/demandante, o qual tem por como obrigado a indemnizar o réu/demandado. Ora, pode bem suceder que o réu/demandado seja totalmente vencido na questão da fundamentação da responsabilidade e que decaia em muito pouco na parte relativa à indemnização (v. g., porque o montante peticionado pelo autor excedeu largamente o dano que logrou provar). Considerar que o decaimento deve ser estritamente assente na proporção do montante da condenação e do montante peticionado constitui, no entender do Tribunal Arbitral, a uma aplicação errónea da regra da causalidade em matéria de repartição de custas processuais.
A presente ação oferece um exemplo de necessidade de adaptação da regra da causalidade neste tipo de casos. Repartir os custos e encargos da arbitragem atendendo apenas à percentagem de vencimento ou decaimento da Demandante relativamente ao seu pedido principal (de quase oitenta e três milhões de euros) seria desajustado mesmo do ponto de vista estrito do critério da causalidade. Sem dúvida, esse é um elemento a ter em conta. Contudo, não podemos esquecer que a Demandada foi vencida na primeira ação relativamente à questão da ilicitude do contrato, que a presente ação não é senão um prolongamento daquela — respeitante agora apenas ao preenchimento da responsabilidade — e que a Demandante teve de a instaurar para ser indemnizada, direito que lhe foi reconhecido por decisão judicial transitada em julgado.
Assim, todas estes factos devem ser devidamente tidos em conta na repartição dos encargos e custos da presente arbitragem. Ademais, o Tribunal Arbitral considera ainda relevante para o efeito a correção do comportamento de ambas as partes.
Tendo presentes todas estas circunstâncias, o Tribunal decide:
1) Demandante e Demandada suportam em partes iguais os encargos com a arbitragem, os quais já se encontram totalmente liquidados, nenhum reembolso ou compensação havendo que fazer a este título;
2) Demandante e Demandada suportam os seus custos de representação na arbitragem e outros com ela relacionados, nenhuma quantia podendo exigir à outra a este título».
Cumpre, pois, decidir.
De acordo com o Regulamento do presente processo arbitral (cfr. art. 11.º, n.º 3), os custos da arbitragem são os definidos no art. 49.º, n.º 2 do Regulamento do Centro de Arbitragem, compreendendo, portanto:
- os honorários e as despesas dos árbitros, os encargos administrativos do processo e as despesas com a produção de prova suportadas pelo Centro;
- os custos e despesas razoáveis em que as partes demonstrem ter incorrido por causa da sua intervenção na arbitragem, incluindo, nomeadamente, os honorários e despesas incorridos com a respectiva representação na arbitragem.
Tais custos foram fixados pelo acórdão recorrido no montante global de € 1.231.631,70, sendo
a) da demandante, € 375.496,60:
- € 248.396,60, relativos a honorários dos árbitros e encargos administrativos;
- € 106.600,00, relativos a honorários dos mandatários;
- € 20.500,00, relativos a dois relatórios periciais.
b) da demandada, € 856.135,10:
- € 248.396,60, relativos a honorários dos árbitros e encargos administrativos;
- € 584.122,50, relativos a honorários dos mandatários;
- € 23.616,00, relativos a um relatório pericial.
Nenhuma das partes colocou em causa a decisão arbitral no que concerne ao apuramento e fixação dos custos referidos, sendo certo, também, que as partes não impugnaram, oportunamente, a relação de custos apresentada pela contraparte (nomeadamente, a adequação ou justeza dos honorários dos respectivos mandatários e despesas de representação).
A questão controvertida respeita, portanto, unicamente à repartição dos custos da arbitragem.
Dispõe a este respeito o art. 17.º, n.º 7 do Regulamento do Processo Arbitral em causa que «o acórdão arbitral consigna a distribuição dos custos totais da arbitragem por cada uma das partes, em função de eventuais decaimentos, fazendo-se o acerto entre elas, consoante o decidido».
Temos, pois, que, tal como defende a demandada/recorrente, o Regulamento referido contém norma expressa sobre a repartição dos custos da arbitragem, perfilhando o critério do decaimento, sem apelar à consideração de qualquer outro critério.
Trata-se, na verdade, do acolhimento do critério previsto no art. 527.º do CPC, de acordo com o qual é responsável pelas custas a parte que a elas houver dado causa, entendendo-se que dá causa às custas a parte vencida, na proporção em que o for.
Nos termos previstos no art. 7.º, n.º 1 do Regulamento do Processo Arbitral, apenas nos pontos omissos haverá lugar à aplicação do Regulamento do Centro de Arbitragem (na versão de 2021).
No caso dos autos, como se viu, o Regulamento contém norma expressa sobre a repartição dos custos da arbitragem, pelo que não havia que apelar, como o fez o acórdão recorrido, ao estatuído no art. 49.º, n.º 3 do Regulamento do Centro de Arbitragem.
Veja-se, neste sentido, o decidido no acórdão da RL de 10.09.2020, in www.dgsi.pt: «se o Regulamento do Tribunal Ad hoc prevê, especificamente, no n.º 7 do art.º 17 que a distribuição “dos custos totais de arbitragem” se faça “em função de eventuais decaimentos, fazendo-se o acerto entre elas, consoante o decidido”, a regra da distribuição dos custos totais da Arbitragem é a do decaimento que por sinal também é a regra do Código de Processo Civil, sendo inegável que os honorários dos árbitros integram o conceito de custos totais de arbitragem se só uma das partes decai é essa parte que deve suportar os custos dos honorários dos árbitros já pagos».
Também Dário Moura Vicente, Ob. Cit., p. 179, considera que «…deve reconhecer-se que o princípio geral a atender na decisão arbitral sobre custas será o de fixar a responsabilidade pela custas em função do decaimento».
A interpretação que a demandante/recorrida faz do referido art. 17.º, n.º 7 (conclusões 98.ª a 100.ª das suas alegações), não tem na sua letra qualquer correspondência, nem, de resto, encontra agasalho na sua razão de ser. A utilização, no plural, da expressão “eventuais decaimentos” reporta-se, obviamente, à possibilidade de vencimentos parciais de mais de uma das partes no processo arbitral (numa clara alusão à ideia de “proporção” no decaimento) e não em qualquer outro processo (nomeadamente, “na acção principal de responsabilidade”, que constituiu um processo arbitral distinto, onde, certamente, foi definida a responsabilidade de cada parte pelas custas respectivas).
Contrariamente ao que ora defende, a demandante/recorria aceitou a solução prevista no art. 17.º, n.º 7 do Regulamento, sem lhe colocar qualquer reserva, em lugar algum tendo explicitado a interpretação subjectiva que entende, agora, ser a correcta.
A demandante/recorrida argumenta que o critério do decaimento não é razoável por ter sido a demandada/recorrente que deu causa à liquidação, ao incumprir o contrato de consórcio, ao ser condenada no pagamento da correspondente indemnização e ao recusar a liquidação espontânea da mesma. Mas, não lhe assiste razão: o incumprimento do contrato e a necessidade de reparação dos danos daí decorrentes deram causa ao processo arbitral onde tais matérias foram discutidas e que culminaram com o acórdão do STJ de 18.02.2020, ora liquidando, sendo que, quer no referido processo arbitral, quer nos recursos subsequentemente interpostos, foram as partes condenadas nas custas respectivas, em função, precisamente, dos respectivos decaimentos/vencimentos.
A liquidação da indemnização em que a demandada foi condenada (e, por conseguinte, o processo arbitral no âmbito do qual foi proferido o acórdão recorrido) não teve como causa o comportamento da demandada, mas sim a circunstância de a ora demandante não ter logrado quantificar, no processo anterior, o seu prejuízo, por forma a permitir fixar, desde logo, o montante preciso da indemnização, tendo-lhe, por isso, sido concedida nova oportunidade de o fazer em incidente de liquidação posterior (optando a demandante, mais uma vez, por recorrer à arbitragem para o efeito).
Não é, pois, preciso afirmar que foi a demandada que “obrigou” a demandante a iniciar a liquidação para quantificar o direito de indemnização que lhe foi reconhecido.
A distribuição das custas no processo de liquidação não tinha que ter em conta o decaimento das partes na “acção declarativa”, como pretende a demandante/recorrida, mas sim o decaimento das mesmas no âmbito do processo que teve por objecto a liquidação, onde a demandante foi livre de quantificar a indemnização que entendeu ser a devida e de formular os pedidos correspondentes.
A demandante/recorrida alega, também, que nunca aceitou aplicar o critério meramente aritmético do decaimento porque tal a penalizaria gravemente e que o mesmo não estava no espírito e mente das partes (o que, como se disse já, não foi explicitado no Regulamento do Processo Arbitral, nem tem na letra do art. 17.º, n.º 7 qualquer apoio) . No entanto, como é bom de ver, essa “penalização” decorrerá, apenas, do montante dos pedidos que a demandante formulou, o que, apenas, a si é imputável. Tivesse a demandante sido mais comedida na formulação dos pedidos e, certamente, o seu decaimento seria menor.
Defender o contrário, seria impor à parte contrária, que é completamente alheia à configuração e formulação do pedido, os custos de uma acção (cujo valor é determinado, apenas, pela quantia em dinheiro que se pretende obter – cfr. art. 14.º do Regulamento do Processo Arbitral) decorrentes da dedução de pedidos exagerados, desproporcionados e temerários, o que constituiria, isso sim, uma solução manifestamente desproporcional, injusta e desequilibrada e, ademais, encorajadora da dedução de pretensões infundadas e levianas.
A demandante ensaia uma comparação entre a quantia liquidada no acórdão recorrido, que considera diminuta, e o elevado valor dos custos da arbitragem que teria que suportar de acordo com o critério do decaimento, concluindo que, dessa forma, não obteria o ressarcimento dos prejuízos sofridos (conclusões 109.ª, 110.ª e 116.ª das suas alegações), mas, como é evidente, as quantias em causa não possuem qualquer correspondência, nem se anulam: a indemnização liquidada é, indubitavelmente, da responsabilidade da demandada; já os custos havidos pela demandante para liquidar essa indemnização são da responsabilidade de quem lhes deu causa, na proporção do seu decaimento, só não sendo da inteira responsabilidade da demandada porque o acórdão arbitral considerou excessivas as quantias peticionadas pela demandante e não as concedeu.
De resto, ainda que fosse de aplicar o n.º 3 do art. 49.º do Regulamento do Centro de Arbitragem (onde se dispõe que «compete ao tribunal arbitral, salvo disposição em contrário das partes, decidir na sentença o modo de repartição dos encargos e custos da arbitragem, atendendo a todas as circunstâncias do caso, incluindo o decaimento e o comportamento processual das partes, podendo nomeadamente ordenar que qualquer das partes reembolse à outra a totalidade ou parte dos encargos e/ou custos por esta suportados»), a repartição dos custos da arbitragem sempre deveria ser feita de acordo com o decaimento das partes, em face dos pedidos formulados, pois que não se vislumbram quaisquer circunstâncias que, no caso, impusessem outro critério, nomeadamente, o comportamento processual das partes, nenhuma delas tendo evidenciado um comportamento mais censurável ou menos correcto ou praticado actos desnecessários e inúteis, que devesse ser sancionado com uma proporção mais acentuada da sua responsabilidade pelas custas do que aquela que decorre do critério residual do decaimento.
O acórdão recorrido argumenta que a demandada foi vencida na primeira acção relativamente à questão da ilicitude do contrato, mas, por isso, como se disse, foi nela condenada nas custas respectivas, pelo que, considerar, novamente, na “acção de liquidação” tal vencimento seria duplicar a sua responsabilidade tributária.
Discordamos, também, do acórdão recorrido quando refere, para efeitos da repartição dos custos da arbitragem, que «…no pedido de indemnização vai não apenas contido o pedido relativo à quantificação da indemnização (…). Mas vai ainda implícito um pedido relativo à fundamentação da responsabilidade — pede-se ao tribunal que reconheça que se constituiu um direito à indemnização na esfera do autor/demandante, o qual tem por como obrigado a indemnizar o réu/demandado». Este “pedido implícito” foi reconhecido na acção anterior e sujeito a tributação autónoma.
Embora seja certo que a decisão arbitral pode ter em conta, na repartição de honorários e custos de arbitragem, um factor de imputação equitativa (cfr., por exemplo, Dário Moura Vicente, Ob. Cit., p. 178), no caso dos autos nada aponta no sentido de a parte vencedora dever ser onerada para além da sua proporção no decaimento, por não estar demonstrado, nem decorrer dos autos, que tenha trazido, desnecessariamente, maior complexidade ao processo ou originado a prática de actos evitáveis.
A demandante/recorrida convoca, ainda, o disposto no art. 42.º, n.º 5 da LAV («A menos que as partes hajam convencionado de outro modo, da sentença deve constar a repartição pelas partes dos encargos directamente resultantes do processo arbitral. Os árbitros podem ainda decidir na sentença, se o entenderem justo e adequado, que uma ou algumas das partes compense a outra ou outras pela totalidade ou parte dos custos e despesas razoáveis que demonstrem ter suportado por causa da sua intervenção na arbitragem»).
Desta disposição extrai-se que, no que concerne aos honorários e as despesas dos árbitros, aos encargos administrativos do processo e às despesas com a produção de prova suportadas pelo Centro, a repartição pelas partes deve constar da sentença arbitral, em conformidade com a convenção de arbitragem e o regulamento do processo arbitral, que, no caso, como se viu, impõe a repartição em função do decaimento.
Assim, em face do critério concretamente indicado pelas partes no Regulamento do Processo Arbitral, terá que aceitar-se como imperativo o critério da percentagem do decaimento, pelo que o acórdão arbitral deveria ter fixado os custos da arbitragem (honorários e despesas dos árbitros e encargos administrativos) tendo em atenção o decaimento de cada parte, segundo uma regra de proporcionalidade.
Tendo o valor do processo arbitral sido fixado em € 82.993.907,00 (cfr. pág. 137 do acórdão recorrido) e tendo a indemnização pretendida sido estabelecida em € 1.190.129,78, conclui-se que a demandante decaiu em 98,57%.
Já no que respeita aos custos e despesas que as partes demonstraram ter suportado por causa da sua intervenção na arbitragem, os árbitros podem, de acordo com a disposição legal citada, decidir que uma ou algumas das partes compense a outra ou outras pela totalidade ou parte desses custos e despesas, se o entenderem justo e adequado.
Ora, no caso vertente, o acórdão recorrido, ao decidir que «Demandante e Demandada suportam os seus custos de representação na arbitragem e outros com ela relacionados, nenhuma quantia podendo exigir à outra a este título», mais não fez do que determinar - embora sem o dizer expressamente - uma forma de compensação da demandante por uma parte dos custos e despesas da demandada que lhe caberia suportar, caso se aplicasse o critério do decaimento.
Afigura-se-nos que tal decisão é justa e equilibrada, tendo em conta a pronunciada divergência entre as despesas havidas pela demandante (sobretudo, no que respeita a honorários dos advogados), que ascenderam a € 127.100,00 (€ 106.600,00 relativos a honorários dos mandatários e € 20.500,00 relativos a dois relatórios periciais), e as suportadas pela demandada, que foram de € 607.738,50 (€ 584.122,50 relativos a honorários dos mandatários e € 23.616,00, relativos a um relatório pericial), sem que se evidenciem razões justificativas dessa grande diferença: a importância e dificuldade do processo era igual para ambas as partes e as mesmas praticaram, basicamente, os mesmos actos processuais, embora se reconheça que o resultado obtido seja diverso e não se ignore que a demandante não impugnou as quantias em causa no momento próprio.
A este propósito acompanhamos, pois, o ensinamento de Menezes Cordeiro, quando refere que «a prática arbitral vai no sentido de alguma equidade. Se ambas as partes se portaram leal e valorosamente, entende-se que o risco de dúvidas e litígios é inerente a qualquer relação de negócios. Logo, procede-se a uma repartição igualitária, independentemente de decaimento» (cfr. Tratado da Arbitragem, Comentário à Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, Almedina 2015, p. 406, apud acórdão da RL de 16.03.2017).
Desta forma, concluímos que a quantia de € 496.793,29 (= 248.396,60 x 2), relativa a honorários dos árbitros e encargos administrativos com o processo arbitral, é da responsabilidade de ambas as partes na proporção do respectivo decaimento, devendo as quantias relativas aos custos com os honorários dos mandatários e com os relatórios periciais ser suportados por cada parte que os efectuou (€ 127.100,00 e € 607.738,50), nenhuma quantia podendo exigir à contraparte a esse título, tal como ficou decidido no acórdão recorrido.
5.5. Resta-nos apreciar a questão relativa à dispensa do remanescente da taxa de justiça.
Como é consabido, nos recursos, o valor é o da sucumbência quando esta for determinável, prevalecendo, nos restantes casos, o valor da acção (cfr. art. 12.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais – RCP).
A demandada atribuiu ao recurso por si interposto o valor de € 998.765,93 (correspondente à soma das quantias de € 323.400,00 e € 675.365,93, em que foi condenada no acórdão arbitral e cuja revogação peticiona), olvidando, portanto, que no seu recurso propugnou, também, pela revogação do acórdão recorrido no segmento relativo à repartição dos encargos da arbitragem, que, como se viu no ponto 5.4., ascenderam ao montante global de € 1.231.631,70, entendendo a demandada/recorrente que só é responsável pelo pagamento de 1% dessa quantia, ou seja, € 12.316,32 (sucumbindo a este respeito, portanto, em € 1.219.325,38).
Assim sendo, o valor da sucumbência da demandada/recorrente e, por conseguinte, do recurso por si interposto é de € 2.218.091,31 (= 998.765,93 + 1.219.325,38).
A demandada/recorrente obteve vencimento total no que refere à quantia de € 998.765,93 e parcial no que respeita à quantia de € 1.219.325,38 (pois que, nos termos supra decididos, suportará a quantia de € 607.738,50 e 1,43% da quantia de € 496.793,29, ou seja, € 7.104,14, correspondente à proporção do seu decaimento na acção), sendo, assim, o seu vencimento de € 1.603.248,67, decaindo, portanto, em 27,72%.
Por conseguinte, as custas da apelação interposta pela demandada são da responsabilidade de ambas as parte, na proporção de 27,72% para a demandada/recorrente e de 72,28% para a demandante/recorrida (cfr. art. 527.º do CPC).
A demandante não atribuiu qualquer valor ao recurso por si interposto, mas no art. 1054.º das suas alegações recursivas apela ao valor da causa (€ 82.993.907,00), o que se nos afigura adequado, tendo em conta que pretende a declaração de nulidade da decisão arbitral, só subsidiariamente propugnando pela condenação da demandada no pagamento das quantias que refere (inferiores, aliás, ao referido montante).
A demandante obteve vencimento, apenas, no que se refere à declaração de nulidade do acórdão arbitral na parte em que julgou totalmente improcedente o pedido de liquidação do dano do custo de oportunidade (pedido esse cujo valor era de 82.435.886,00), pelo que, no seu recurso, decaiu em 0,67%.
Nas suas alegações, a demandante/recorrente pede a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos seguinte termos: «192. Por último, a RECORRENTE, que é a parte cumpridora do contrato e teve de iniciar o incidente de liquidação, para dar cumprimento ao Acórdão do STJ, desde já requer a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do artigo 6.º, n.º 7, do RCP, tendo em conta: (i) a ausência de especial complexidade dos presentes autos, (ii) a conduta processual observada pelas partes e (iii) a finalidade própria do processo».
Nas suas contra-alegações, a demandada/recorrida pronunciou-se no sentido da procedência desse pedido, argumentando que:
«RRRRRRR. Tendo em vista o valor da ação (€ 82.993.907), a aplicação automática do artigo 6.º, n.º 7, 1.ª parte, do RCP implicaria o pagamento, por cada Parte, de um remanescente da taxa de justiça superior a € 500.000, montante manifestamente desproporcionado e injustificado face à concreta complexidade da causa e à tramitação efetivamente desenvolvida, que não envolve produção de prova adicional ou a realização de diligências relevantes.
SSSSSSS. Nessas circunstâncias, impõe-se a aplicação da ressalva prevista no artigo 6.º, n.º 7, 2.ª parte, do RCP, que admite a dispensa do pagamento do remanescente quando este atinja valores irrazoáveis, solução que se impõe também por exigência constitucional, à luz dos princípios da proporcionalidade e do acesso ao direito e aos tribunais (artigos 18.º, n.º 2, e 20.º, n.º 4, da CRP), devendo, por isso, ser as Partes dispensadas do pagamento do remanescente da taxa de justiça».
Vejamos.
Referimos já os valores de ambos os recursos interpostos, no âmbito dos quais cada uma das partes procedeu ao pagamento da quantia de e 816,00 de taxa de justiça (com a apresentação das alegações e das contra-alegações), sendo certo que o valor da taxa de justiça nos recursos acima de € 275.000,00 é de 8 UC (cfr. art. 6.º, n.º 2 e 7.º, n.º 2 do RCP e Tabela I-B anexa).
O remanescente da taxa de justiça é, assim, de € 11.934,00 (= 78 fracções de € 25.000,00 x 1,5 UC), no recurso interposto pela demandada, e de € 506.499,00 (= 3309 fracções de € 25.000,00 x 1,5 UC) no recurso intentado pela demandante.
Serão tais quantias excessivas e desproporcionadas, face aos custos do serviço prestado pelo Estado?
Dispõe o n.º 7 do art. 6.º do RCP que «nas causas de valor superior a € 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento».
Trata-se de um mecanismo que permite adequar a taxa de justiça ao serviço, efectivamente, prestado e aos custos que o processo acarretou para o sistema judicial, assente na ideia de que a taxa de justiça constitui a contrapartida do serviço público de justiça, devendo, por isso, ser proporcional a esse serviço e à utilidade que o utente dele retira.
Importa atender à especificidade da situação, de acordo com a aferição que se faça sobre a a) complexidade da causa e a b) conduta processual das partes.
Ora, a complexidade da causa encontra-se prevista no artigo 530.º, n.º 7 do CPC, onde se dispõe que:
«Para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça, consideram-se de especial complexidade as ações e os procedimentos cautelares que:
a) Contenham articulados ou alegações prolixas;
b) Digam respeito a questões de elevada especialização jurídica, especificidade técnica ou importem a análise combinada de questões jurídicas de âmbito muito diverso; ou
c) Impliquem a audição de um elevado número de testemunhas, a análise de meios de prova complexos ou a realização de várias diligências de produção de prova morosas».
No caso dos autos, é inequívoco que foram apresentados articulados e alegações prolixas:
No processo arbitral foram apresentados os seguintes articulados:
- petição inicial, com 115 páginas e 467 artigos, acompanhada de 40 documentos (a maioria deles compostos por vários outros documentos), do depoimento escrito de três testemunhas e de um relatório pericial com 49 páginas (e diversos anexos);
- contestação, com 117 páginas e 498 artigos, acompanhada de 53 documentos (a maioria deles compostos por vários outros documentos) e de um relatório pericial com 39 páginas (e diversos anexos);
- réplica, com 216 páginas e 1014 artigos, acompanhada de 29 documentos (a maioria deles compostos por vários outros documentos) e de um relatório pericial (com anexos);
- tréplica, com 198 páginas e 962 artigos, acompanhada de 17 documentos (a maioria deles compostos por vários outros documentos);
- alegações finais da demandante, com 114 páginas e 562 artigos;
- alegações finais da demandada, com 119 páginas e 604 artigos.
As alegações de recurso da demandante contêm 288 páginas com 1078 artigos e 192 conclusões e as contra-alegações da demandada contêm 273 páginas com 947 artigos e 175 conclusões.
As alegações de recurso da demandada contêm 126 páginas, com 453 artigos e 67 conclusões e as contra-alegações da demandante contêm 153 páginas com 599 artigos e 121 conclusões.
Ambos os recursos versaram sobre a matéria de facto, o que obrigou à apreciando detalhada de cada uma das impugnações suscitadas pelo recorrente, quer ao nível do cumprimento dos ónus previstos no art 640.º do CPC, quer ao nível da apreciação da sua utilidade em face das várias soluções plausíveis das questões de direito suscitadas.
As questões objecto do litígio, para além de numerosas, revestiram elevada complexidade e especificidade técnica e muitas delas foram de difícil apreensão, importando a análise combinada de questões jurídicas de âmbito diverso, ao nível do direito substantivo, adjectivo e arbitral.
Com efeito, ambos os recursos implicaram:
- o conhecimento e decisão de, pelo menos, as seguintes questões prévias:
a) admissibilidade da junção de documentos nas alegações;
b) nulidades do acórdão arbitral (por falta de fundamentação; por omissão de pronúncia sobre questões probatórias e sobre a liquidação do dano do custo de oportunidade com base na equidade; por violação do princípio da igualdade; por contradição da decisão e respectivos fundamentos; por excesso de pronúncia; por condenação ultra petitum; por constituir uma decisão-surpresa);
c) anulação do acórdão arbitral com diversos fundamentos previstos no art. 46.º da LAV.
- a apreciação de, pelo menos, as seguintes questões jurídicas, algumas controversas na doutrina e na jurisprudência:
a) interpretação da decisão liquidanda (demarcação dos danos a quantificar);
b) caracterização e concatenação dos diversos pedidos formulados pela demandante na acção de liquidação (sucessivamente alterados na réplica e nas alegações finais);
c) quantificação das despesas e do custo das oportunidade perdidas e sua relação causal com a celebração e execução do contrato de consórcio celebrado entre as partes;
d) possibilidade ou não de, nessa quantificação, proceder-se à consideração (isto é, à prova) de factos novos (para além dos contidos no acórdão do STJ liquidando);
e) existência ou não de ónus da prova a cargo da demandante;
f) recurso à equidade em caso de prova inconclusiva;
g) quanto ao dano “despesas”:
- âmbito/abrangência, nomeadamente, saber se incluem: a) despesas inerentes à alocação de uma parte da estrutura do grupo empresarial em que se integra a demandante à execução de contrato de consórcio (a obrigação de indemnizar abrange dano de terceiro?); b) despesas relativas à remuneração dos serviços de um arquitecto; c) despesas com o processo arbitral e judicial precedente (a indemnização abrange os custo de litigância?);
- prova e quantificação das despesas;
- cálculo da indemnização: equidade;
- depreciação monetária/rentabilidade perdida;
h) quanto ao dano “custo de oportunidade”:
- consideração das oportunidades concretas perdidas e/ou de oportunidades prováveis, virtuais ou hipotéticas;
- prova das oportunidades perdidas;
- metodologia do cálculo do custo de oportunidade (analise dos vários métodos proposto pela demandante);
- cálculo da indemnização: non liquet/equidade;
i) extensão da liquidação: abrange juros sobre as quantias que venham a ser liquidadas? de que natureza (moratórios ou remuneratórios)? a partir de quando? a que taxa?
j) repartição dos encargos e das custas da arbitragem;
k) dispensa do remanescente da taxa de justiça.
A complexidade mencionada foi reconhecida por despacho do Ex.º senhor presidente da Relação de Lisboa de 04.02.2026, que qualificou o presente processo de elevada complexidade e determinou, por isso, a suspensão da distribuição de processos (urgentes e não urgentes) ao relator desde 04.02.2026 até 05.03.2026.
Refira-se que, de acordo com a deliberação do plenário ordinário do CSM de 07.11.2023 (acta n.º 27/2023), na jurisdição cível «(…) a elevada complexidade processual ocorre como medida de gestão, nas situações em que a apreciação do recurso ou dos recursos, em cada processo, impõe um esforço anormalmente exigente, e depende sempre de uma ponderação concreta e prudente de cada recurso admitido, considerando, entre outros fatores de semelhante exigência:
a) O número de recursos, a extensão e grau de dificuldade das questões a apreciar e a decidir em cada processo pelo mesmo Relator, em matéria de facto e em matéria de direito;
b) O tempo previsível que a apreciação criteriosa das questões, de facto e de direito, exige em cada recurso».
Verificou-se, como se vê, a afectação exclusiva dos recursos da justiça à análise, estudo e decisão do processo, que, por esse motivo, foram desviados do demais serviço “normal” do sistema judicial, o que, para além de implicar uma maior carga de serviço para os restantes juízes desembargadores da Relação de Lisboa (em virtude do acréscimo para os mesmos da distribuição), retardou, com certeza, a apreciação e desfecho de outros processos.
Aliás, só assim foi possível a decisão dos recursos em apreço em, aproximadamente, dois meses (o processo deu entrada nesta Relação em 20.01.2026), quando é certo que o processo arbitral em causa iniciou-se em 22.04.2024 e que o acórdão recorrido foi proferido cerca de oito meses após a audiência final.
Não se nos afigura, pois, que os montantes do remanescente da taxa de justiça supra mencionados sejam desproporcionados ao serviço que foi prestado, à demora desse serviço e à utilidade que ambas as partes dele retiraram, sendo certo que no âmbito do processo arbitral as partes pagaram, sem qualquer contestação, quantias semelhantes (€ 496.793,29, relativos a honorários dos árbitros e encargos administrativos com o processo arbitral), que não podem ter-se por, especialmente, elevadas.
Embora haja que ter em conta que a conduta processual das partes (que se reconhece ter sido irrepreensível, quer no que tange à observância das normas relativas à tramitação processual em si, quer no que concerne à sua boa-fé, correcção, urbanidade), essa conduta em nada contribuiu para atenuar a especial complexidade dos autos e a aludida afectação exclusiva de recursos do Estado, que não abonam a favor da dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça (muito dificilmente se compreenderia que o processo fosse qualificado de elevada complexidade para efeitos de concessão de “exclusividade” ao relator e depois se dispensasse o pagamento do remanescente, que pressupõe, obviamente, uma menor complexidade)
Destarte, impõe-se indeferir a requerida dispensa do pagamento da taxa de justiça remanescente.
VI – DISPOSITIVO
Pelos fundamentos expostos, acorda-se em:
I – julgar parcialmente procedente a apelação interposta pela demandada e, em consequência, decidir:
a) declarar nulo o acórdão recorrido, na parte em que condenou a demandada/recorrente a pagar à demandante/recorrida juros indemnizatórios ou compensatórios vencidos, desde as datas indicadas no acórdão recorrido (2003 a 2015) até integral pagamento, à taxa legal de juros comerciais prevista no art. 102.º, § 3 e 4 do Código Comercial (ponto 4.º do acórdão recorrido);
b) revogar o acórdão recorrido na parte em que condenou a demandada/recorrente a pagar à demandante/recorrida a quantia de € 323.400,00, relativa ao custo do Grupo Temple alocado ao projecto/remuneração paga ao arquitecto AA (ponto 4.º do acórdão recorrido);
c) revogar, parcialmente, o acórdão recorrido na parte relativa à repartição dos custos com honorários e despesas dos árbitros, encargos administrativos do processo e despesas com a produção de prova (no montante de € 496.793,29), que se substitui por outra que condena ambas as partes a suportarem tais custos na proporção do respectivos decaimentos (98,57% para a demandante e 1,43% para a demandada), mantendo-se o decidido no mesmo acórdão quanto aos custos com os honorários dos mandatários e com os relatórios periciais (€ 127.100,00 e € 607.738,50), que serão suportados por cada parte respectiva, nenhuma quantia podendo exigir à contraparte a esse título;
II – julgar parcialmente procedentes a apelação interposta pela demandante e, em consequência, decidir:
a) declarar nulo o acórdão recorrido, na parte em que julgou totalmente improcedente o pedido de liquidação que tem por objecto a compensação do lucro cessante da demandante (pontos 2.º e 3.º do acórdão recorrido), pedido esse que deverá ser submetido a outro tribunal arbitral, caso alguma das partes assim o pretenda, para ser por este apreciado e decidido;
b) julgar improcedente a apelação quanto à liquidação das despesas da demandante em valor superior a € 191.363,85;
III – Manter no mais o acórdão recorrido (isto é, os respectivos ponto 1.º e 4.º, este no que se respeita à liquidação das despesas da demandante em € 191.363,85, em singelo);
IV – Fixar o valor da apelação interposta pela demandada em € 2.218.091,31, condenando ambas as partes nos custas da mesma, na proporção de 27,72% para a demandada/recorrente e de 72,28% para a demandante/recorrida;
V – Fixar o valor da apelação interposta pela demandante em € 82.993.907,00, condenando ambas as partes nas custas da mesma, na proporção de 0,67 para a demandante/recorrente e de € 99,33% para a demandada/recorrida;
VI – Não dispensar as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça que seja devida.
Notifique.
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Lisboa, 12.03.2026
Os Juízes Desembargadores,
Rui Oliveira
Rui Poças
Maria Teresa Catrola |
