| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I–RELATÓRIO
1.–
Vem o presente recurso interposto pelos assistentes AA…. e outros de decisão instrutória de não pronúncia do arguido BB…, que se mostrava acusado pelos mesmos assistentes, em acusação particular, pela prática de 13 crimes de difamação, previstos e punidos pelos arts. 180º/1 e 182º, do Código Penal, e 13 crimes de injúria, previstos e punidos pelos arts. 181º e 182º, do Código Penal.
Esta acusação fora parcialmente acompanhada pelo Ministério Público.
2.–
Os assistentes/recorrentes peticionam que seja anulada a decisão recorrida, e «caso se considere insuficientes os indícios que já constam dos autos, deverá o processo ser remetido ao Tribunal a quo para que se proceda às diligências que se considere necessárias, nomeadamente a identificação de IP´s das publicações; averiguação da respetiva morada e titular junto das operadoras telefónicas, apreensão de suportes informáticos e subsequentes perícias, para uma maior certeza, ainda que indiciária, sobre a autoria das publicações», formulando para tanto as seguintes conclusões [transcrição]:
1ª - Sobre a questão de saber se os indícios apurados em fase de inquérito são suficientes para se justificar a submissão do Arguido a julgamento, o Tribunal a quo concluiu pela negativa, justificando, em síntese, essa conclusão no facto de não existir "prova digital (identificação de IPS das publicações; averiguação da respetiva morada e titular junto das operadoras telefónicas, nem apreensão de suportes informáticos e subsequente perícias) donde se possa concluir pela suficiente certeza, ainda que indiciaria, pela autoria das publicações".
2a - Na verdade, apenas uma das publicações (Doc. no 5) tem o nome do Arguido. E esta, isoladamente considerada, não tem qualquer relevância, pelo seu conteúdo, para a matéria em causa nos presentes autos, mas, confrontada esta mensagem com as demais, verifica-se uma identidade de elementos de identificação que indiciam, com segurança, tratar-se da mesma pessoa, v.g. com a mensagem constante do Doc. n o 4, com o mesmo teor, com o mesmo número de telefone e com o mesmo URL, mas ainda com pseudónimo semelhante ao usado nas demais mensagens.
3a- Mas, tal como se pronunciou o STJ, no seu acórdão de 14/11/2007, proferido, por unanimidade, no processo n o 07P3765:
VI.-A instrução, fase judicial compreendida a meio caminho entre a acusação e o julgamento, nos termos do art. 287.º do CPP, visa a obtenção judicial da legalidade ou ilegalidade processual da acusação ou abstenção de acusar, através do cumprimento do seu âmbito, tal como se acha descrito naquele art. 287.º e seu n.º 4, conjugado com o art. 289.º do mesmo diploma.
VII.-O juiz pratica todos os actos essenciais à realização das finalidades previstas no art. 286. 0, n. 0 1, do CPP, onde se aponta aquele fim, dispondo o art. 291. 0, n. 0 1, que o juiz de instrução efectua os actos respectivos reputados essenciais à descoberta da verdade, indefere, por acto irrecorrível, os que não interessarem à descoberta da verdade ou servirem apenas para protelar o andamento do processo, e pratica ou ordena oficiosamente aqueles que repute úteis, sem prejuízo da possibilidade de reclamação.
VIII.-Os actos de instrução a praticar dependem, pois, da livre resolução do juiz, que não está vinculado ao requerido, é o que doutrina, em plena obediência à lei, o Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III, 1994, pág. 159); por isso, do despacho de indeferimento não há recurso (art. 400. 0, n. 0 1, al. b), do CPP), e cabe inteiramente ao critério do juiz definir o interesse para a instrução, juízo que não é passível de censura.
IX.-Tais decisões são proferidas em torno do poder discricionário conferido ao tribunal, tendo em vista a livre escolha quer da oportunidade quer da solução a conferir ao caso concreto - não se confundindo, por isso, aquele poder com o livre arbítrio -, sempre tendo em vista uma certa finalidade, in casu a descoberta da verdade material.
4ª- Face aos indícios apurados em fase de inquérito, deveria o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, determinar a realização daqueles atos de instrução que reputava de necessários para se çoncluir com maior segurança se o arguido é, ou não, o autor das publicações em causa.
5ª- Não o tendo feito, a decisão recorrida viola as citadas normas do CPP.».
3.–
O Ministério Público veio em resposta ao recurso pugnar pela manutenção da decisão recorrida porquanto [transcrição]:
«(…)
1.-Nos presentes autos foi proferida acusação particular por parte dos assistentes contra o arguido imputando-lhe a prática de 13 crimes de difamação, p. e p. pelos artigos 180.º, n.º 1 e 182º do C.P. e 13 crimes de injúria, p. e p. pelos artigos 181.0 e 182.0 do C.P. - cfr. fls. 465-475.
2.-O Ministério Público acompanhou parcialmente a acusação particular deduzida apenas quanto à prática dos 13 crimes de difamação, p. e p. pelos artigos 180.º 182.º e 183.º, n.º 1, al. a) do CP.
3.-O arguido requereu a abertura de instrução negando a prática dos factos e referindo que não é utilizador da rede social Linkedin, tendo alguém possivelmente utilizado o seu nome e o seu número de telefone naquelas publicações.
4.-Da prova recolhida em sede de inquérito e instrução não resultaram indícios suficientes de que o arguido fosse o autor daquelas publicações.
5.-Os assistentes não concordam com a apreciação da prova realizada em sede de instrução, considerando que o Mmo. Jic deveria ter diligenciado pela recolha da prova digital que permitisse imputar ao arguido a autoria daquelas publicações
6.-A decisão recorrida não violou o disposto nos artigos 289.0, n.0 1 e 291.0, n.0 1 do C.P.P.
7.-Na verdade, da conjugação da falta dos URLs de todas as publicações, das declarações prestadas pelas testemunhas em sede de inquérito e instrução e da própria exclusão por parte da rede social Linkedin da sua responsabilidade pela existência de perfis falsos, entendeu o Mmo. JIC, no âmbito do seu poder discricionário, não determinar a recolha de qualquer prova digital.
8.-Nestes termos, a decisão recorrida deverá ser mantida negando-se provimento ao recurso interposto pelos assistentes.»
Respondeu ainda ao recurso o arguido, apresentando as suas contra-alegações com as seguintes conclusões [transcrição]:
«(…)
1.a. A motivação do presente recurso continua «perseguição criminal» ao arguido, quando todos os processos plasmados na motivação têm sido arquivados pelo Ministério Público, logo na fase de inquérito.
2.a. Nos termos do decidido no douto acórdão do TRLisboa, de 4/5/2021, proc.º n.º 471/19.1T9LNH-A.L1-5, disponível em dgsi.pt, a instrução tem por fim a comprovação judicial da decisão de acusar, não podendo servir para outra finalidade que não esta, que a lei lhe determina, sendo que o fim da instrução é comprovar, ou não, em face do que já existe. Na instrução, a única actividade a desenvolver é a da comprovação judicial, que tem por objecto, o inquérito "lato sensu".
3.ª. E, como se refere no douto Acórdão do TRÉvora, de 2/6/2015, proc.º n. º 308/13.5GESLV-A.E, " o que se pede ao juiz de instrução , no decurso da fase de instrução, é que avalie a correcção da análise da prova subjacente à acusação do Ministério Público... ".
4.a. Nos termos do artigo 308º , n.º 1, do CPP, o Juiz pronuncia ou não o arguido, conforme se tenham recolhido ou não indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança.
5.a. Apesar de em sede de inquérito, o Ministério Público, ter determinado que os assistentes/recorrentes informassem qual o URL das mesmas e juntassem a data e hora da sua publicação, visível, e como tinham chegado à conclusão de que tinha sido o arguido/recorrido o autor das mesmas, os mesmos não apresentaram qualquer prova, designadamente digital.
6.ª. Em sede inquérito, as testemunhas afirmam que o arguido é o autor das publicações, mas não justificam nem fundamentam como chegaram a tal conclusão, sendo que o arguido afirma não ser o autor das mesmas.
7.ª. Assim, como considera a douta decisão instrutória recorrida, " ...tudo se resume a uma questão de subjectiva aparência da autoria, baseada na circunstância de parte das publicações na rede social Linkedin terem o nome do arguido e, uma delas, o seu número de telefone", o que é manifestamente insuficiente para indiciar a autoria, pois não há qualquer prova digital no sentido de aferir a autoria da publicação.
8.ª. Em sede de instrução, as testemunhas, arguido (formador de informática) e ….. (utilizador frequente da rede Linkedin) disseram, respetivamente, que é possível criar um perfil falso e não saber se há (ou não) controle de identidade dos perfis que são criados.
9.a. contrato de usuário da Linkedin exclui a responsabilidade por perfis falsos, donde resulta que podem ocorrer, para além de que são inúmeras as informações na internet sobre a possibilidade de criação de perfis falsos na Linkedin.
10.ª. A Linkedin é um meio informático em que os profissionais de diversas áreas publicitam as suas habilitações e experiência profissional, para serem pesquisadas por entidades contratantes, que, assim, tomam conhecimento dos seus perfis, não sendo necessária a identificação real do utilizador.
11.ª. A instrução destina-se à comprovação judicial da decisão de acusar, não tendo como escopo a repetição da investigação já efectuada ou realização de novo inquérito. Trata-se de ajuizar do acerto ou não da acusação, tendo por base o inquérito "lato sensu".
12.ª. In casu" inexiste nos autos qualquer prova que permita concluir com a suficiente certeza que a autoria das publicações é do arguido, o que determina que, submetido a julgamento, seria absolvido, o que impunha o despacho de não pronúncia.
13.a. Porém, os recorrentes olvidam toda a situação e plasmam na motivação, de novo, a acusação particular, olvidando que não basta a mera afirmação dos assistentes no sentido de que o arguido fez as publicações em apreço para a sua submissão a julgamento.
14.ª. No que concerne à alegada letra «M» é a letra inicial do contacto que é feito com qualquer utilizador no sistema Google, não se tratando de um pseudónimo, como é falsamente referido na motivação do recurso, sendo que, mais uma vez, esta tentativa de incriminação do arguido, é feita em suporte de papel, e não constitui nenhuma reprodução de um documento eletrónico.
15.a. Todo o libelo acusatório dos assistentes expressa a ideia do anonimato do arguido, mas nos textos em suporte de papel, entregues pelos assistentes, alguém inseriu os dados do arguido com exatidão, que pode resultar da comunhão profissional e pessoal de mais de vinte anos, sendo certo que os assistentes não apresentaram qualquer prova digital.
16.a. Os assistentes afirmam na motivação do recurso, o seguinte: «...os assistentes não possuem a impressão desses documentos com o respetivo URL. Porém, quando esses documentos se encontravam visíveis na rede social Linkedin, o Denunciante … efetuou a consulta dessas publicações e verificou que o URL utilizado foi o seguinte: https://www.--------.c../in/.....-.....-b.a5....." quando este suposto URL é falso, não existe, e assim sendo um URL que não existe, não podia ser impresso pelos assistentes, nem ser visto pelo assistente BB…., dirigente do …..
17.a. E de tal forma falece razão aos assistentes, que no decurso do inquérito, apesar de instados a tanto, não juntaram aos autos, nem requereram uma única prova digital.
18.a. Todos os sócios do …., são oriundos do Grupo Caixa Geral de Depósitos, estando na sua rotina laboral, os actos de envio e recepção de documentos eletrónicos, tal como os imputados ao arguido, não colhendo a afirmação de que todos receberam as ditas mensagens eletrónicas e as apagaram, sem arquivarem nenhuma cópia eletrónica, incluindo os próprios assistentes
19.a. Toda a perseguição levada a cabo pelo …. e pelos assistentes configura um autêntico crime de denúncia caluniosa previsto no artigo 365.º do Código Penal, servindo para eliminar o arguido da participação no acto eleitoral contra os assistentes.
20.ª. Pretendem os assistentes/recorrentes que o Mmo Juiz de instrução se substitua aos assistentes e ao M.º Público e realize novo inquérito, para o que invocam um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14 de Novembro de 2007, processo 07 P 3765, mas sem razão.
21.ª. Em sede de instrução, o juiz não actua oficiosamente , nem investiga por conta própria, embora dirija e conduza a instrução de forma autónoma, sendo que os poderes do juiz de instrução encontram-se limitados pelos factos alegados, não lhe cabendo realizar ou determinar actos já realizados e/ou determinados em sede de inquérito.
22.a. Os recorrentes tentam distorcer o conteúdo do Douto Acórdão do STJ, de 14 de Novembro de 2007, processo 07 P 3765, omitindo a sua Decisão Integral, sendo certo que o mesmo não se aplica nem tem as semelhanças pretendidas com o caso dos autos, não tendo a virtualidade de fundamentar a pretensão dos recorrentes no sentido de imputarem ao juiz de instrução o ónus de carrear para os autos as provas que, solicitadas pelo M. P. aos assistentes, estes não lograram trazer aos autos.
23.a. Pretendem os assistentes que, caso se considere insuficientes os indícios que já constam dos autos, deverá o processo ser remetido ao Tribunal a quo para que se proceda às diligências que se considere necessárias, nomeadamente a identificação de IP 'S das publicações; averiguação da respetiva morada e titular junto das operadoras telefónicas, apreensão de suportes informáticos e subsequentes perícias, para uma maior certeza, ainda que indiciária, sobre a autoria das publicações, isto é, pretendem a realização de um novo inquérito, o que não é o escopo da instrução, sendo que não utilizam o conceito "prova digital"
24.a. A Prova Digital, com uma regulamentação autónoma, pode definir-se como qualquer tipo de informação, com valor probatório, armazenada em repositório eletrónico, ou transmitida em sistemas e redes informáticos, ou redes de comunicações eletrónicas, sob a forma binária ou digital e deve ser autêntica, precisa e concreta - cfr art.º 189.º CPP.
25.a. A tutela Constitucional e demais legislação nacional e transnacional protege os utilizadores de mensagens de correio eletrónico, transmitidas através da internet e comunicações semelhantes, quer feitas através de serviço telefónico (SMS, MMS), quer através da internet (como por exemplo instante messengers ou chatrooms), de estarem nos servidores dos ISP (internet servisse provider) ou já descarregadas nos sistemas dos utilizadores e de terem ou não sido abertas/lidas.
26.a. A questão fulcral assenta na construção de uma base formal e legal sobre a admissibilidade da Prova Digital, proveniente da investigação (por exemplo, buscas e apreensões) que permita que o sistema judicial conte com uma prova autêntica, precisa, completa e em conformidade com o princípio da legalidade (cfr. art.º 32.º n.º 8 CPP e art.º 126.º CPP).
27.a. A obtenção da Prova Digital carece de uma devida fundamentação por parte dos investigadores e de procedimentos operacionais que não violem o princípio da proibição do excesso.
28.a. Relativamente a Comunicações Digitais, vide o Acórdão do Tribunal da  Relação de Évora de 8 de Outubro de 2019.
«O regime de obtenção de prova respeitante a comunicações eletrónicas previsto no Artigo 189. º do Código de Processo Penal (que estendia às comunicações eletrónicas o regime das escutas telefónicas), deixou de ser aplicável àquelas comunicações após a entrada em vigor da Lei do Cibercrime.»
29.ª. Quanto ao Endereço de IP, vide o Acórdão do Tribunal de Justiça da UE de 19 de Outubro de 2016.
«O endereço IP é um dado pessoal e, por isso, a sua recolha e tratamento não pode ser livremente efetuada.»
Igualmente, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19 de Junho de 2014.
«Estando em causa a obtenção da identificação de um utilizador de um endereço IP ou o número de IP usado por um determinado indivíduo, em circunstâncias temporais determinadas, a competência para a respetiva obtenção é do MP. A identificação de um determinado endereço de IP conjugada com a identidade de quem o utilizou num dado dia e hora não revela informação sobre o percurso da comunicação nem sobre outro eventual tráfego comunicacional da pessoa em causa».
O Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 5 de Junho de 2012, decidiu «Quando o MP pretende obter todos os dados do utilizador de IP, num determinado período de tempo, está-se perante dados de tráfego, dependendo a sua obtenção de autorização judicial e só sendo possível quanto a um limitado catálogo de crimes. Estando em causa investigação por crime de difamação através da internet, não é admissível o acesso a dados de tráfego, por via de autorização judicial, dado que tal ilícito não consta, nem do catálogo previsto do Artigo 187.º do CPP, nem da definição de crime grave do Artigo 2.º da Lei n.º 32/2008.
(…)»
O recurso veio a ser admitido a subir nos próprios autos, de imediato e com efeito meramente devolutivo.
4.–Subidos os autos a esta Relação, o Exma. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer em que, perfilhando a posição do Ministério Público na primeira instância, pugnou por que se negasse provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Acrescentou além do mais que [transcrição]:
«(…)
O recorrente alega que o tribunal a quo deveria ter determinado os atos de instrução que reputasse de necessários para concluir se o arguido é, ou não, o autor das publicações em causa.
Como é sabido, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Tal comprovação tem de se conter nos limites da prova adquirida em sede de inquérito. Ou seja, a decisão judicial fundar-se-á na apreciação dos mesmos elementos probatórios que o Ministério Público tinha disponíveis no momento em que proferiu a sua decisão, sendo que a produção de prova em sede de instrução apenas pode ter por desiderato o esclarecimento de qualquer dúvida que assoma ao juiz.
Assim, não cabe no objeto da instrução o desenvolvimento ou prolongamento da investigação, isto é, a produção de prova que não foi equacionada, não se mostra adquirida ou sequer foi aventada em sede de inquérito.
Quando se visa tal finalidade – a produção de prova não considerada ou omissa no inquérito, deve ser feito uso da intervenção hierárquica tendo em vista o prosseguimento das diligências de investigação.
(…)
Assim, não tendo sido adquirida prova em sede de inquérito que indiciasse suficientemente que o arguido é o autor das publicações em causa, designadamente a aludida prova digital, deveriam os assistentes ter requerido o prosseguimento da investigação.
Não o tendo feito e inexistindo os referidos indícios suficientes, bem andou o tribunal a quo ao proferir decisão de não pronúncia do arguido.
(…)».
5.–Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º/2 do Código de Processo Penal.
6.–O processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado, de harmonia com o preceituado no art. 419º/3, b) do Código de Processo Penal.
II–FUNDAMENTAÇÃO
1.- QUESTÕES A DECIDIR
Dispõe o art. 412º/1 do Código de Processo Penal que «A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.».
São as conclusões apresentadas pelo recorrente que definem e determinam o âmbito do recurso e os seus fundamentos, delimitando, assim, para o tribunal superior, as questões a decidir e as razões por que devem ser decididas em determinado sentido - neste sentido a jurisprudência pacífica e constante, de que são exemplo os acórdãos do STJ de 15/04/2010 e 19/05/2010 acessíveis em www.dgsi.pt .
Esta limitação dos poderes de cognição do Tribunal Superior será sempre sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal, conforme jurisprudência fixada no acórdão do STJ 7/95, de 28 de dezembro, DR, I Série-A, de 28/12/95.
No caso vertente, atentas as conclusões formuladas pelos recorrentes, em associação com os fundamentos da decisão recorrida, há apenas uma questão a decidir: aferir se estão reunidos nos autos indícios suficientes da autoria do arguido quanto aos factos descritos na acusação particular; não estando, se caberia ao Juiz de Instrução Criminal determinar a realização de quaisquer outras diligências de prova.
2.–APRECIAÇÃO DO RECURSO
2.1- Decisão recorrida
É do seguinte teor a decisão instrutória sob recurso, na parte relevante para análise da questão a decidir [transcrição]:
«Nos presentes autos, os assistentes identificados a fls. 465 e 466, deduziram acusação particular (fls. 465 a 475) contra o arguido CC…., pela qual imputaram ao mesmo a prática, em autoria material e na forma consumada, de:
a) 13 (treze) crimes de difamação, p. e p. pelos arts. 180º, n.º 1 e 182º, ambos do C.P.;
b) 13 (treze) crimes de injúria, p. e p. pelos arts. 181º e 182º, ambos do C.P.;
Pelo despacho de fls. 480, o M.P. acompanhou a acusação particular quanto à prática dos 13 crimes de difamação agravada, p. e p. pelos arts. 180º, 182º e 183º, n.º 1, al. a) do C.P..
O arguido CC…., não se conformando, requereu a abertura de instrução (fls. 518 a 529), pedindo:
1) Seja declarada intempestiva (certamente pretendia referir a extemporaneidade) da acusação particular;
2) Sejam considerados partes ilegítimas os assistentes elencados nos n.ºs 11º, 12º e 13º da acusação particular;
3) A sua não pronúncia, invocando os seguintes fundamentos de facto, com relevância:
3.1. Não é o autor das mensagens, até porque nunca pertenceu a nenhuma rede social, designadamente à “Linkedin”;
3.2. Nesta plataforma não é necessária a identificação real;
3.3. A letra “M” é a letra inicial do contacto que é feito com qualquer utilizador do sistema Google, não se tratando de um pseudónimo;
3.4. Nas mensagens, alguém inseriu os dados do arguido, com exatidão;
Após se ter facultado o contraditório (despacho de fls. 554), os assistentes pronunciaram-se quanto às questões suscitadas pelo arguido e mencionadas supra nos pontos 3.1. e 3.2. (v. fls. 560 a 579).
Em sede de instrução, procedeu-se à inquirição de duas testemunhas arroladas pelo arguido (fls. 649 e 650) e à tomada de declarações ao arguido (ata do debate instrutório que antecede).
(…)
Importa decidir:
A instrução tem como finalidade e âmbito uma atividade de averiguação processual complementar da que foi levada a efeito no inquérito, tendente a um apuramento mais aprofundado dos factos, sua imputação subjetiva e enquadramento criminal (art. 286º do C.P.P.).
Nos termos do nº 1 do art. 308º do mencionado diploma, o Juiz pronuncia ou não o arguido, conforme se tenham recolhido ou não indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança.
Como decorre da aludida norma, o que está em causa nesta fase processual são meros indícios, exigindo apenas a lei, que estes sejam “suficientes”.
Assim sendo, a avaliação da instrução equaciona-se nestes termos: findas as diligências probatórias requeridas, bem como aquelas que o Juiz tenha determinado, há que averiguar se foram recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança.
Vejamos:
As publicações alegadamente difamatórias/injuriosas são as que constam de fls. 33 a 40.
O arguido nega a sua autoria e argumenta que alguém inseriu os seus dados, com exatidão.
Um dado objetivo:
Em duas das publicações (fls. 33 e 34) consta o nome do arguido “CC….” e, noutra (fls. 35), igual nome e o seu número de telemóvel “……..” (v. TIR de fls. 410).
As restantes (fls. 36 e segs.), embora contenham o mesmo logotipo “M” foram publicadas com o nome de “………. – Engenheiro”.
A questão que se coloca é se foi (ou não) o arguido a publicar os post´s em causa.
Ciente da dificuldade em aferir da autoria das publicações, o M.P. determinou que os assistentes informassem qual o URL das mesmas, que as juntassem de modo a que fosse visível a data e hora em que foram publicadas, bem como se chegou à conclusão que tais publicações foram feitas pelo denunciado (fls. 147).
Os assistentes prestaram os esclarecimentos vertidos a fls. 159 e 160 e, no fundo, afirmam que será o arguido a efetuar as publicações na medida em que, uma delas (a que tem o seu número de telemóvel – v. fls. 162, 164 e 165), é publicada por 3 vezes, uma com o nome de…. e as outras duas com o nome de …….
Não foi carreada para os autos qualquer outra prova digital.
Os mesmos prosseguiram com inquirição de testemunhas visando-se, como resulta do despacho do M.P. e fls. 173, saber “se têm ideia de quem poderá ser o seu autor”, i.e., das publicações, “e porquê”.
Atente-se, antes de mais, na prova testemunhal.
Reconduzem-se a três tipos, a saber: Processo:
1) Os que se limitaram a confirmar na íntegra o exposto na denúncia (…..– fls. 189 e 190; …….. – fls. 221; ………– fls. 252; ……….– fls. 261 v.; ………… – fls. 297; ………… – fls. 316; …………… – fls. 321; ………… – fls. 326; …………. – fls. 389; ………– fls. 403);
2) Os que referiram que tomaram conhecimento através de membros da Direção do Sindicato …. que o arguido fez esses comentários, designadamente através de email´s para si enviados (mail´s que continham print´s desses comentários) – ……….– fls. 241 e 242;
3) Os que afirmam que o arguido efetuou as publicações, sustentando essa afirmação em print´s que foram mostrados por outros colegas da Direção, embora não consiga precisar concretamente como se chegou àquela conclusão (…….. – fls. 268 v.; ……….. – fls. 289 v.;
Não foram tomadas declarações ao arguido na fase de inquérito (v., a propósito, despacho do M.P. de fls. 456).
Recorde-se o desiderato da inquirição das testemunhas: “se têm ideia de quem poderá ser o seu autor”, i.e., das publicações, “e porquê”.
Nenhuma testemunha, na fase de inquérito, logrou justificar cabalmente do motivo concreto e circunstanciado que lhes permitia concluir que o arguido teria sido o autor das publicações.
Algumas, remeteram para os factos constantes da denúncia, sendo certo que esta, por si ou concomitantemente com os documentos juntos, não demonstra/prova a autoria das publicações.
Outras, remeteram para as informações que lhes foram comunicadas por outros membros do ….. e alicerçam a autoria dos factos nos mail´s que lhes foram remetidos e de onde constariam as publicações que imputam ao arguido.
Por fim, as que em sentido semelhante sustentam a autoria dos factos nos print´s (i.e., as publicações) que lhes foram mostradas por outros elementos do ……., sem que lograssem justificar como chegaram à conclusão de que teria sido o arguido o autor das publicações.
Ou seja, na fase de inquérito, tudo se resume a uma questão de subjetiva de aparência da autoria, baseada na circunstância de parte das publicações na rede social Linkedin terem o nome do arguido e, uma delas, o seu número de telefone.
Parece-nos, de facto, pouco (demasiado pouco) para concluir pela suficiente indiciação da autoria, face à impessoalidade das redes sociais em que qualquer um se pode passar por terceiros e fazer publicações em nome desses mesmos terceiros.
Não há qualquer prova digital (identificação de IP´s das publicações; averiguação da respetiva morada e titular junto das operadoras telefónicas, nem apreensão de suportes informáticos e subsequente perícias) donde se possa concluir pela suficiente certeza, ainda que indiciária, pela autoria das publicações.
…
Acresce que, em sede de instrução:
A testemunha ………….. (formador de informática) – fls. 649 – referiu que para a inscrição na rede social em questão é obrigatório indicar o email ou número de telefone, sendo possível criar um perfil falso.
Mais referiu que só é possível eventualmente identificar o autor de determinado perfil obtendo-se para o efeito o email e/ou número de telefone indicado aquando da criação da conta na rede social.
Por sua vez a testemunha ………. (doutorado na área de Direito, técnico superior da função pública; ex-investigador criminal da Polícia Judiciária durante 23 anos; colega de faculdade do arguido) – fls. 650 -, utilizador frequente da rede Linkedin, esclareceu que é uma rede rigorosa quanto a conteúdos, e, quanto a eventuais identidades falsas de utilizadores, referiu não as conhecer, mas afirmando desconhecer se há (ou não) especificamente algum controle de identidade dos perfis que são criados.
O arguido, inquirido em sede de instrução (fls. 679), resumidamente, negou os factos.
*
Ademais, o contrato de usuário da rede social Linkedin (https://br.l-------.c../l----/u...-a........#r.....) exclui a responsabilidade por perfis falsos (o que demonstra que os mesmos podem ocorrer).
São inúmeras as informações na internet da possibilidade de criação de perfis falsos nessa rede social.
A título meramente exemplificativo:
- https://t--------.net/r-------/c...-um-......-.....-no-l.......-c........-u...-entr......-no-g...../
- https://p-----------.c../p..........-l-------/
- https://g1.g----.c../t........./n....../2..2/0./1./p............-i..........-m...-de-m..-p.....-f.....-u.....-p...-v.....-no-l-------.g..... .
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Posto isto, cumpre concluir:
Estão suficientemente indiciados os factos objetivos constantes da acusação particular de fls. 467 e segs., i.e., que as publicações juntas com a denúncia foram colocadas na identificada rede social.
Já não está, a nosso ver, suficientemente indiciado que a autoria das publicações possa ser imputada ao arguido CC…..
Não consta nenhuma prova nos autos, essencialmente de ordem digital, que permita concluir com a suficiente certeza que foi o arguido o autor das publicações.
Neste contexto, é mais que previsível que o arguido viesse a ser absolvido em sede de audiência de Julgamento, o que justifica, só por si, que seja proferido despacho de não pronúncia.
Pelo exposto e razões aduzidas, ao abrigo do disposto no art. 308º, n.º 1, 2ª parte do C.P.P., decido:
1) Não pronunciar o arguido CC pelos factos e crimes constantes da acusação particular de fls. 465 a 475; (…)».
2.2–Do recurso
Entendem os recorrentes que, ao contrário do que se entendeu na decisão recorrida, os indícios são suficientes para pronunciar o arguido pelos factos e crimes imputados na acusação particular, e ainda que, caso assim não se entendesse, deveria o Tribunal ter desenvolvido outras diligências de recolha de prova.
Todavia, atentando na decisão instrutória proferida e tendo em mente os conceitos de suficiente indiciação para efeitos de pronúncia, assim como o de objeto da instrução, cremos que aquela não merece qualquer censura, sendo, portanto, de confirmar.
Ora, como tem vindo a entender-se na jurisprudência, o acórdão da Relação que, em recurso, confirme decisão instrutória de não pronúncia, por insuficiente indiciação dos factos imputados ao arguido, constitui uma decisão absolutória no sentido preconizado no art. 410º/1,d) do Código de Processo Penal, não admitindo recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, na justa medida em que liberta o arguido do vínculo/ligação à acusação e ao processo, mesmo que o faça com base em fundamento formal (por exemplo, prescrição, amnistia ou caso julgado) – cfr. o acórdão do STJ de 11/10/2001, publicado na Coletânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano IX, tomo III, pág. 196. e sgs.; ainda, Pereira Madeira, em anotação ao art. 400º do Código de Processo Penal Comentado, 2014, Almedina, págs. 1251 e sg..
Assim, o presente acórdão, sendo confirmatório da decisão de não pronúncia é caracterizado como acórdão absolutório para os efeitos previstos no art. 400º/1,d) e, consequentemente, também no art. 425º/5, ambos do Código de Processo Penal, podendo, portanto, limitar-se a negar provimento ao mesmo, remetendo para os fundamentos da decisão impugnada ao abrigo do disposto naquele último preceito.
*
Não obstante, para além de tudo quanto é referido na decisão recorrida, que se subscreve no sentido da insuficiente indiciação dos factos descritos na acusação particular no tocante à imputação ao arguido da autoria dos mesmos, em face da argumentação expendida no recurso sob apreciação, importa clarificar dois pontos:
- a destrinça entre indícios e indícios suficientes;
- o objeto da instrução aberta a requerimento do arguido e as diligências de prova a produzir.
Vejamos então cada um destes pontos.
2.2.1-Indícios e indícios suficientes
Na prática, o pomo da discordância dos assistentes em relação à decisão recorrida reside, antes de mais, na qualificação dos indícios recolhidos nos autos até à prolação dessa decisão; aqueles entendem serem os mesmos suficientes para que o arguido seja por eles submetido a julgamento, mas o Tribunal a quo, assim como o Ministério Público, entendem que não.
Importará então aferir da suficiência dos indícios recolhidos nos autos.
Isto porque, nos termos do disposto no art. 308º/1 do Código de Processo Penal, «Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respetivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.».
Assim, na base da não pronúncia do arguido poderá estar a insuficiência de indícios necessariamente consubstanciada na inexistência de prova bastante dos factos alegados; já no que toca ao despacho de pronúncia, deverá o mesmo fundar-se na suficiência dos indícios de suporte à narração factual constante da acusação ou do requerimento de abertura de instrução, em caso de arquivamento do inquérito.
Indícioé uma circunstância que tem uma conexão lógica e verosímil com o facto incerto que é objeto de prova, e que, sem fornecer uma prova imediata, torna possível chegar a ele; assim, por indução ou inferência lógica baseada numa máxima de experiência ou numa lei científica, é possível, a partir de um ou mais indícios conjugados, concluir que o facto probandum existe – cfr. Patrícia Silva Pereira, in Prova Indiciária no âmbito do Processo Penal – Admissibilidade e Valoração, Almedina 2017, pág. 53 e sg..
Indícios da prática de um crime são, assim, factos ou circunstâncias conhecidas e provadas, de cuja conjugação lógica se obtém a conclusão segura sobre a prova dos factos que se subsumem ao tipo legal de crime e permitem a identificação do seu agente - neste sentido, o acórdão do STJ de 11/07/2007, relatado por Armindo Monteiro no processo 07P1416, acessível em www.dgsi.pt.
Nos termos do disposto no art. 283º/2 do Código de Processo Penal ex vi do nº 2, do art. 308º, também na fase de instrução «Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.» (negrito nosso).
Assim, à margem da discussão jurisprudencial e doutrinária que cremos hoje ultrapassada em torno da destrinça entre o que deve entender-se por indícios suficientes – arts. 283º e 308º, do Código de Processo Penal - e fortes indícios - arts. 200º, 202º/1 e 203º/2, b) do Código de Processo Penal -, tendendo a atribuir-se-lhes um conteúdo similar, importará em qualquer caso que, em face dos elementos de prova disponíveis no momento processual da tomada de decisão, possa formar-se a convicção da probabilidade de futura condenação do arguido.
Este o sentido que em geral a doutrina, que acompanhamos, tem vindo a atribuir aos citados preceitos legais, como, é o caso, por exemplo de Maria João Antunes, in O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação, em Liber Discipuloram para Figueiredo Dias, pág. 1252, ou de Jorge Noronha e Silveira, in O Conceito de Indícios Suficientes no Processo Penal Português, em Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, pág. 174.
Ainda convergentemente se pronunciou o Professor Castanheira Neves, in Sumários de Processo Criminal, págs. 38 e 39, propugnando que na suficiência de indícios está contida «a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final», apenas com a limitação inerente à fase instrutória, no âmbito da qual não são naturalmente mobilizados «os mesmos elementos probatórios e de esclarecimento, e portanto de convicção, que estarão ao dispor do juiz na fase de julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação.».
Em suma: para que surja uma decisão de pronúncia, não exigindo a lei prova cabal, no sentido da certeza-convicção da existência e autoria do crime, antes se bastando com a verificação de indícios dessa ocorrência, postula já a verificação de indícios qualificados de cuja lógica conjugação e relacionação se possa ajuizar da probabilidade da ocorrência dos factos probandos que integram a imputação criminal, objetiva e subjetiva, bem assim como da sua punibilidade, e, assim, da possibilidade razoável de condenação, justificativa do prosseguimento do processo para a fase subsequente, do julgamento.
Isto porque, a simples sujeição de alguém a julgamento não é um ato em si mesmo neutro, acarretando sempre, ainda que a decisão final seja de absolvição, além de incómodos e gastos vários, consequências a nível pessoal e social (veja-se, por exemplo, a limitação decorrente da aplicação de medidas de coação, ainda que apenas do termo de identidade e residência).
Recuperando estas premissas para o caso em mãos, percorrida a prova reunida no inquérito, no confronto com a que se produziu na instrução, podemos de facto concluir pela verificação de alguns indícios que apontam para o aqui arguido como autor das publicações objeto da acusação particular; todavia, o nível indiciário alcançado mostra-se manifestamente insuficiente para permitir o juízo de probabilidade de condenação requerido para a prolação de despacho de pronúncia.
Na verdade, o contexto de animosidade que existiria por parte do arguido em relação à direção do …. mercê da perda de eleições para os órgãos sociais de tal Sindicato e o nome que figura no perfil emitente das mensagens impressas e juntas com a denúncia como documentos 2 e 3, constituem indícios de que o arguido poderá ter sido efetivamente o seu autor.
Mas não mais do que isso.
O seu conteúdo, abordando factos do conhecimento público e geral, alguns deles noticiados em órgãos de comunicação social, não permite fazer uma especial associação com a pessoa do arguido; arguido que nega a autoria das ditas mensagens; sem descurar que não pode excluir-se a possibilidade de terem essas mensagens sido geradas a partir de um perfil falso, conforme se explorou na decisão recorrida.
A mensagem que contém o contacto telefónico do arguido – documento 4 – e que surge com uma aparência e perfil idênticos às mensagens juntas como documentos 2 e 3, não tem, por seu turno, qualquer conteúdo ilícito.
Diga-se que as restantes mensagens – documentos 5 a 14 – têm como nome do perfil emitente “……..” e indicação de “Engenheiro” (apesar da inicial M, comum ao perfil com o nome do arguido), não podendo senão formular-se uma mera suspeita acerca da autoria do arguido.
Nada mais havendo nos autos que permita esclarecer a autoria das aludidas publicações, não podemos senão subscrever tudo quanto detalhada e exaustivamente se argumentou na decisão recorrida, e concluir, conforme aí se escreveu, que:
«(…) tudo se resume a uma questão de subjetiva de aparência da autoria, baseada na circunstância de parte das publicações na rede social Linkedin terem o nome do arguido e, uma delas, o seu número de telefone.
Parece-nos, de facto, pouco (demasiado pouco) para concluir pela suficiente indiciação da autoria, face à impessoalidade das redes sociais em que qualquer um se pode passar por terceiros e fazer publicações em nome desses mesmos terceiros.
Não há qualquer prova digital (identificação de IP´s das publicações; averiguação da respetiva morada e titular junto das operadoras telefónicas, nem apreensão de suportes informáticos e subsequente perícias) donde se possa concluir pela suficiente certeza, ainda que indiciária, pela autoria das publicações.
(…)».
Algumas folhas de papel contendo a impressão de mensagens extraídas alegadamente de publicações numa rede social, figurando em duas delas o nome do arguido como suposto emitente, sem que no decurso da investigação se tenha aferido da efetiva publicação daquelas mensagens naquela concreta rede social, data e hora das publicações, sua exata proveniência e fidedignidade, não permitirão seguramente sustentar uma condenação em julgamento, mesmo que se considere haver indícios de uma possível motivação do arguido para a prática de tais factos.
Como decorre do que começamos por expor, a mera verificação de indícios dos factos que configuram a prática de um crime não importa automaticamente o juízo de suficiente indiciação desses factos, requerido para uma decisão de pronúncia para julgamento, sendo no caso clarividente que, tendo por base os elementos de prova reunidos nos autos quando da prolação da decisão recorrida, mostra-se altamente improvável a condenação do arguido em julgamento.
Talvez por isso os assistentes hajam sentido a necessidade de terminarem o recurso apresentado com o pedido (subsidiário) de remessa dos autos ao Tribunal a quo para que desenvolva um conjunto de diligências «(…) para uma maior certeza, ainda que indiciária, sobre a autoria das publicações.»; o que, em seguida, analisaremos com mais detalhe.
2.2.2–Objeto da instrução aberta a requerimento do arguido e diligências de prova a produzir
Entendem os assistentes que, se o Tribunal a quo considerava a prova existente insuficiente para pronunciar o arguido, deveria ter desenvolvido diligências de recolha de prova adicionais, nomeadamente junto das Operadoras no sentido da identificação dos titulares dos IP´s dos dispositivos a partir dos quais foram realizadas as publicações injuriosas/difamatórias.
Todavia, ao assim argumentar, cremos ignorar qual seja o objeto da instrução e os limites daí decorrentes para os poderes de averiguação oficiosa do juiz de instrução criminal.
Expliquemos melhor.
A instrução visa, segundo o que nos diz o art. 286º/1 do Código de Processo Penal, «a comprovação judicial da decisão de acusar ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.».
Configura-se, assim, como fase processual facultativa destinada a questionar a decisão com a qual o Ministério Público, titular da ação penal, encerra o inquérito, seja de arquivamento, seja de acusação – nº 2 do citado art. 286º.
Sendo requerida pelo arguido em procedimento dependente de acusação particular, como decorre do disposto no art. 287º/1,a) do Código de Processo Penal, a instrução terá por objeto os factos pelos quais o assistente tiver deduzido acusação, cabendo ao requerente indicar, além das razões de discordância com aquela acusação, os atos de instrução que pretende sejam levados a cabo pelo juiz de instrução, os meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e factos que através de uns e outros, se espera provar – nº 2 do citado art. 287º.
Encontrando-se nesta fase já definido o objeto do processo pela acusação particular deduzida pelos assistentes e tendo-se estes conformado com a investigação realizada no inquérito, incluindo com a recolha de prova feita nessa sede, é, pois, essa a referência do arguido acusado para poder delinear a sua defesa, mormente em sede de instrução: os factos da acusação particular e as provas aí indicadas.
É essa também a moldura em que o juiz desenvolve a atividade instrutória de averiguação processual complementar da que foi levada a cabo durante o inquérito, cabendo-lhe, por isso, realizar as diligências de prova que entender pertinentes sempre em vista da finalidade de comprovar a decisão de deduzir acusação particular em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, dando resposta às questões colocadas pelo arguido no requerimento de abertura de instrução.
Neste sentido, estatui o art. 290º/1 do Código de Processo Penal que o juiz pratica todos os atos necessários à realização das finalidade referidas no nº 1 do art. 286º, assim como prevê o disposto no art. 288º/4 do Código de Processo Penal que o juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução, tendo em conta a indicação constante do requerimento de abertura de instrução, a que se refere o nº 2 do art. 287º.
Como anota Maia Costa, in Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, pág. 1005, «O poder de investigação autónoma é, porém, rigorosamente delimitado pelo âmbito temático traçado pelo requerimento de abertura de instrução, no caso de instrução a requerimento do assistente, ou pela acusação, no caso de instrução pedida pelo arguido».
Não pode, pois, perder-se de vista que é pressuposto da instrução a requerimento do arguido, a existência de uma acusação e, previamente, o decurso de um inquérito que, como nos diz o art. 262º/1 do Código de Processo Penal «(…) compreende o conjunto das diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas, em ordem à decisão sobre a acusação.».
É ao Ministério Público, como dominós desse inquérito que incumbe praticar os atos e assegurar os meios de prova necessários à realização destas finalidades – art. 267º do Código de Processo Penal.
E só quando durante esse inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foram os seus agentes, é que deverá ser deduzida acusação, a qual conterá já, entre o mais, a indicação das provas a produzir em julgamento – arts. 283º/1, e 3 e 285º, do Código de Processo Penal.
Daí que, não possa o acusador, seja o Ministério Público, seja o assistente, esperar pela fase, facultativa, da instrução a requerimento do arguido (como não pode esperar pelo julgamento) para reunir as provas que sustentam a acusação previamente deduzida.
Com a acusação já devem essas provas vir indicadas, no pressuposto de terem sido reunidos os indícios suficientes da prática de crime e de quem foram os seus agentes.
É certo que nos casos de acusação particular a deduzir pelo assistente, cabe ao Ministério Público indicar se foram reunidos esses indícios suficientes – art. 285º/2 do Código de Processo Penal.
O que o, in casu, o Ministério Público fez por despacho de 30/09/2021, tendo depois proferido também despacho de acompanhamento parcial da acusação particular deduzida.
Todavia, como tem vindo a ser entendido, tal indicação não é vinculativa para o assistente que pode ou não segui-la – cfr. por todos, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 4ª ed. Atualizada, 2007, pág. 776, nota 14.
A verdade é que o assistente, não só tem competência para intervir no inquérito oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias (mesmo que subordinando a sua intervenção no processo à atividade do Ministério Público), como pode deduzir acusação independente da do Ministério Público e, no caso de procedimento dependente de acusação particular, pode deduzi-la ainda que o Ministério Público a não acompanhe – art. 69º/1 e 2,a) e b), do Código de Processo Penal.
Na situação sob apreciação os aqui assistentes/recorrentes deduziram a sua acusação particular por entenderem, como reiteraram na motivação do seu recurso, que estavam reunidos nos autos indícios suficientes da prática dos crimes imputados e de que o arguido seria o seu autor; com a mesma indicaram os meios de prova a produzir em julgamento para suporte dessa acusação.
Vindo o arguido impugnar essa acusação por meio de requerimento de abertura de instrução e com este requerendo a produção de prova tendente a infirmar a decisão de dedução da acusação, em ordem a que a causa não fosse submetida a julgamento, não tendo os assistentes requerido a produção de prova suplementar, nem na fase de inquérito, perante o Ministério Público, nem na fase de instrução (neste caso, em função da prova aí produzida), não cabe ao juiz de instrução, oficiosamente, desencadear a produção de prova em reforço daquela acusação, sob pena de poder incorrer em violação da estrutura acusatória do processo penal.
É certo que, como resulta do disposto nos arts. 290º/1, 291º/1 e 340º, do Código de Processo Penal, ainda nas fases processuais da instrução e do julgamento, respeitadas as balizas dessa estrutura acusatória do processo, pode ter lugar, oficiosamente, a produção de provas anteriormente não produzidas nem consideradas, em ordem à descoberta da verdade e boa decisão da causa, num assomo de alguma oficiosidade.
Todavia, não só essa é uma faculdade a exercer pelo juiz de instrução de acordo com o seu prudente critério – «atos de instrução que o juiz entenda dever levar a cabo», art. 289º/1 –, como esse exercício será sempre vinculado pelo âmbito temático da instrução e a finalidade com a mesma prosseguida – arts. 288º/4 e 290º/1.
Não se trata de refazer ou prolongar a investigação realizada na fase própria, que é o inquérito, mas de sindicar o resultado dessa investigação vertido para a acusação, assumindo a instrução uma natureza comprovativa, não investigativa, no dizer feliz de Maia Costa – ob. cit., pág. 1010.
Daí os poderes do juiz de instrução para indeferir requerimentos de prova por despacho irrecorrível – art. 291º/2 – e a regra da não repetição dos atos de inquérito – art. 291º/3 -, assim como a relevância dada ao debate instrutório – art. 297º - e o curto prazo de duração máxima da instrução – art. 306º/1.
Como José Souto Moura escreve em Inquérito e Instrução, Jornadas de Direito de Processo Penal, ed. CEJ/Livraria Almedina, 1993, pág. 125, «(…) na verdade, a instrução não é uma segunda fase investigatória, desta feita levada a cabo pelo juiz, e mais nada. (...) tratar-se-á de uma fase através da qual se opera o controle judicial da posição assumida pelo M.º P.º, ou pelo assistente que deduziu acusação particular, no final do inquérito. (…) controle que é solicitado ao juiz, e só por quem se sinta agastado pela decisão proferida uma vez encerrado o inquérito.».
Feito este enquadramento, percebe-se melhor a razão pela qual não podia o assistente esperar (muito menos pode agora exigir) do juiz de instrução que tivesse desenvolvido na fase de instrução, requerida pelo arguido com a finalidade de não ser submetido a julgamento pela prática dos factos descritos na acusação particular, que aprofundasse a investigação em ordem a obter a prova da autoria desses factos, que não foi carreada para o processo na fase própria, de inquérito.
Como a este propósito escreve Nuno Brandão, in “A Nova Face da Instrução”, RPCC, nº 18, 2008, pág. 237, a decisão sobre os atos probatórios a praticar com relevo para a instrução, nos termos do art. 291º/1 do Código de Processo Penal, «(…) deverá ser precedida de uma ponderação que leve em devida conta a actividade processual desenvolvida pelo sujeito processual no inquérito, no sentido de aí fazer valer o ponto de vista que pretende ver reconhecido na instrução, à luz da concreta oportunidade que concretamente teve à sua disposição para o efeito.».
A verdade é que os assistentes, findo o inquérito - é certo, motivados pela posição que o Ministério Público assumiu, declarando verificados indícios suficientes da prática de crime -, se conformaram com a recolha de prova feita nessa fase, considerando-a suficiente para levar o arguido a julgamento, como, de resto, mantêm nesta sede recursiva, e se analisou sob o item precedente.
O Mm.º Juiz de Instrução, por seu turno, em face da avaliação da prova produzida em inquérito e da que se produziu na fase de instrução a requerimento do arguido, não sentiu necessidade de obter qualquer esclarecimento ou de produzir qualquer prova adicional, por razões que acabaria inclusivamente por plasmar na própria decisão instrutória do seguinte modo:
«(…)
Não há qualquer prova digital (identificação de IP´s das publicações; averiguação da respetiva morada e titular junto das operadoras telefónicas, nem apreensão de suportes informáticos e subsequente perícias) donde se possa concluir pela suficiente certeza, ainda que indiciária, pela autoria das publicações.
…
Acresce que, em sede de instrução:
A testemunha ………. (formador de informática) – fls. 649 – referiu que para a inscrição na rede social em questão é obrigatório indicar o email ou número de telefone, sendo possível criar um perfil falso.
Mais referiu que só é possível eventualmente identificar o autor de determinado perfil obtendo-se para o efeito o email e/ou número de telefone indicado aquando da criação da conta na rede social.
Por sua vez a testemunha ……………..(doutorado na área de Direito, técnico superior da função pública; ex-investigador criminal da Polícia Judiciária durante 23 anos; colega de faculdade do arguido) – fls. 650 -, utilizador frequente da rede Linkedin, esclareceu que é uma rede rigorosa quanto a conteúdos, e, quanto a eventuais identidades falsas de utilizadores, referiu não as conhecer, mas afirmando desconhecer se há (ou não) especificamente algum controle de identidade dos perfis que são criados.
O arguido, inquirido em sede de instrução (fls. 679), resumidamente, negou os factos.
Ademais, o contrato de usuário da rede social Linkedin (https://br.l-------.c--/l----/u...-a........#r.....) exclui a responsabilidade por perfis falsos (o que demonstra que os mesmos podem ocorrer).
São inúmeras as informações na internet da possibilidade de criação de perfis falsos nessa rede social.
(…)».
Exigir nestas circunstâncias do juiz de instrução criminal que, por sua iniciativa, desenvolvesse diligências para identificação de IPS das publicações, averiguação da respetiva morada e titular junto das operadoras telefónicas, apreensão de suportes informáticos e subsequentes perícias, em ordem a apurar a autoria das publicações objeto da acusação – correndo inclusivamente o risco de ser identificada uma terceira pessoa não visada no processo -, seria colocá-lo numa veste que não é a sua, de investigador, afastando-se daquela que é a sua função e atividade, de escrutínio da investigação levada a cabo pela entidade própria, o Ministério Público.
Ao assim proceder, o Senhor Juiz de Instrução Criminal não violou qualquer norma legal, antes fez o uso que lhe é permitido pela lei da faculdade de investigação autónoma dos factos objeto do processo tendo em conta o que constava do requerimento de abertura de instrução do arguido e tendo em vista a finalidade visada pelo mesmo de (não) comprovar a decisão de deduzir acusação, não o submetendo a julgamento.
Carece, assim, de qualquer fundamento legal a pretensão subsidiariamente formulada no recurso pelos assistentes/recorrentes de remessa do processo ao Tribunal a quo para que procedesse às diligências necessárias, na prática, em ordem a descobrir a autoria das publicações que na acusação particular já haviam atribuído à autoria do aqui arguido.
Pelo que, também neste ponto, deve ser negado provimento ao recurso.
*
III–DISPOSITIVO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso e, em consequência confirmar a decisão instrutória recorrida.
*
Custas pelos assistentes/recorrentes, com taxa de justiça individual mínima, de 3 (três) unidades de conta - arts. 515º/1, b) e 2, do Código de Processo Penal, e 8º/9, do Regulamento das Custas Processuais, com referência à Tabela III anexa a este último diploma.
Notifique.
Lisboa, 17 de outubro de 2023
(Ana Cláudia Nogueira)
(Manuel Advínculo Sequeira)
(Sandra Ferreira)
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