Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

163/23.7T8ALM-A.L1-8

Relator: TERESA SANDIÃES

Descritores: PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM
INDEFERIMENTO LIMINAR
PERIGO DE LESÃO
PREJUÍZOS MATERIAIS
PERICULUM IN MORA
FACTOS RELEVANTES

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 10/12/2023

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: - Quando o perigo de lesão se reconduz a prejuízos materiais, em regra passíveis de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural ou de indemnização substitutiva, não sendo alegados factos quanto aos respetivos valores, que permitam a ponderação da gravidade dos mesmos na esfera patrimonial da requerente e da capacidade de reconstituição ou de ressarcimento pela requerida, não está preenchido o requisito do periculum in mora – receio de lesões graves e dificilmente reparáveis.

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes da 8ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

AD, S.A., por apenso a ação declarativa, intentou procedimento cautelar comum, nos termos do disposto nos artigos 362º e ss. do CPC, contra KR, LDA., requerendo, sem audição da requerida, seja ordenada a restituição à Autora da posse sobre o estabelecimento supra identificado, ilicitamente detida pela Ré.
Para tanto alegou, em suma, que é proprietária de um estabelecimento de hotelaria denominado “VC Hostel”, o qual se encontra instalado em prédio de sua propriedade. Por contrato datado de 5 de abril de 2022 a requerente cedeu a exploração do referido estabelecimento de hotelaria à requerida. Por notificação judicial avulsa efetuada em 23 de novembro de 2022 a requerente comunicou à requerida que, a menos que em cinco dias entregasse à requerente uma garantia bancária ou em alternativa entregasse por depósito garantia o valor equivalente, como previsto no referido contrato, este ficava resolvido a partir do quinto dia. A requerida não entregou garantia bancária, nem fez o depósito substitutivo, pelo que o contrato de concessão da exploração do estabelecimento hoteleiro supra identificado cessou a sua vigência no dia 29 de novembro de 2022. A requerida não entregou o estabelecimento. A falta de entrega do estabelecimento após resolução é penalizada, nos termos contratualizados (cfr. Clausula 9ª, nº 2º do contrato) com a indemnização de 15.000,00€ por cada mês de atraso na entrega. A partir do dia 30 de novembro de 2022, passou a requerida a deter ilicitamente e contra a vontade da proprietária, perturbando, sem violência, o seu direito de explorar o seu estabelecimento hoteleiro, nos termos da cláusula 24º do contrato cedência de exploração, a requerida assumiu a obrigação de comunicar a todos os fornecedores a alteração da exploração e a alterar o destinatário da faturação dos serviços prestados ao estabelecimento, tais como elevadores, eletricidade etc., o que não fez. A requerida está progressivamente a deixar degradar o estabelecimento. Além do direito à entrega do estabelecimento, é ainda a requerente credora de elevados créditos, cuja recuperação, a persistir esta situação, será impossível ou muito difícil, dada a inexistência de património da requerida suscetível de garantir a satisfação de créditos de qualquer credor, nomeadamente os da requerente. É a requerente credora dos valores de 12.300,00€, relativa à fatura nº 503 (artigo 13º da P.I.) relativa a outubro de 2022 e de igual quantia de 12.300,00€ relativa à fatura nº 537 (artigo 14º da P.I.) relativa a novembro de 2022. Relativamente à indemnização pela falta de entrega do estabelecimento é neste momento a requerente credora de 105.000,00€. É ainda credora da entrega do estabelecimento no qual só o imóvel, antes da degradação a que a requerida o deixou chegar, tinha o valor patrimonial fiscal de 347.454,80€. Á medida que o tempo vai passando, com o aumento das responsabilidades da requerida é mais do que certo que a sentença que venha a ser proferida será absolutamente inútil relativamente aos efeitos e objetivos visados com a ação principal. Acresce que não é conhecido à requerida qualquer bem patrimonial suscetível de responder pelo passivo aqui demonstrado. As últimas contas depositadas pela requerida reportam-se ao exercício de 2021 e foram entregues apenas em 29 de dezembro de 2022. Nessa altura as capitais próprios só eram positivos em 89.339,15€ e à custa de “outros instrumentos de capital próprio” que ninguém sabe quais são, no valor de 600.000,00€ criada à pressa para evitar cair na alçada do artigo 35º do Código das Sociedades Comerciais, mas também facilmente evaporáveis. Os resultados negativos da atividade foram de 516.420,78€. Tais contas revelam que à data 29/12/2021 a requerida tinha um índice de solvabilidade de apenas 8%, porquanto tinha de capitais próprios 89.339,15€ para fazer face a responsabilidades de 1.138.918,91€ (IES, pág. 2). Assim, o índice de liquidez geral da requerida é inferior a 1, ou seja, de 0,87, pelo que os valores dos ativos não cobrem os passivos correntes. A requerida está intencionalmente a deixar degradar o património, se é que não está a deteriorá-lo intencionalmente.
Em 15/06/2023 foi proferido despacho de indeferimento liminar do requerimento inicial, com fundamento na manifesta improcedência do pedido, do seguinte teor:
“(…) A autora lança mão de uma providência comum visando a restituição de posse de um determinado estabelecimento de hotelaria.
A providência cautelar comum para restituição de posse (artº 395º do CPC) depende da verificação dos seguintes pressupostos:
-Probabilidade da existência de uma situação de posse (fumus boni juris);
- Verificação de actos de esbulho não violento ou de turbação (lesão ou perigo de lesão);
- Perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável (periculum in mora). (…)
O esbulho consiste na perda de retenção ou fruição, ou a sua possibilidade de o fazer, da coisa ou direito, ora, no caso que cumpre apreciar, não se alcança da exposição da autora que esta tivesse sido desapossada do estabelecimento de hotelaria identificado nos autos. Por força da existência do contrato de cessão de exploração celebrado entre as partes, a posse do estabelecimento é da titularidade da aqui requerida e, mesmo admitindo que a requerente resolveu validamente o contrato de cessão de exploração -o que é altamente controvertido, tendo em conta a posição já assumida pela ré na contestação apresentada na acção principal-, dessa resolução não resultou materialmente a devolução da posse à autora, o que não nos permite concluir, como no início, que a requerente beneficia de uma situação de posse sobre o estabelecimento e, logicamente não pode do mesmo ser esbulhada, ainda que de forma não violenta.
Além de tudo o que já foi dito, temos sustentado em situações análogas –quando na base da posse estão contratos de arrendamento- que não é possível através do recurso a providência cautelar antecipar despejos pelos senhorios -cfr. a este propósito o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 16-01-2014, no qual se sumaria que Por outro lado, não é admissível pedir a entrega judicial do locado, livre de pessoas e bens, no âmbito do procedimento cautelar comum, na redacção anterior à Lei nº 41/2013 de 26/06, já que tal representa uma decisão com efeitos definitivos e irreversíveis, quando o que está em causa deverá ser a tutela provisória do direito ameaçado (Ac. proferido no proc. 4387/13.7TBCSC.L1-8, versão integral em www.dsgi.pt).
Ainda que quanto às supra indicadas questões se pudesse ter entendimento diverso- no que não concedemos-, embora a autora alegue que (…) com a sua conduta causar à Autora uma lesão grave dos seus direitos patrimoniais de impossível ou muito difícil e onerosa reparação, (…) a Ré está a criar à Autora um dano de reparação impossível para todos quanto laboram na sua unidade e da qual dependem e, ainda, a Ré esta intencionalmente a deixar degradar o património, se é que não está a deteriorá-lo intencionalmente a autora não quantifica minimamente os danos referidos de forma a que se conclua que a sua reparação é excessivamente onerosa ou impossível, de forma a que jurídico-processualmente se conclua, também, pela existência de perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável (periculum in mora).
Em suma, da factualidade alegada, julgamos não estarem verificados os requisitos da providência cautelar comum.
Em face do exposto, é nosso entendimento que esta providência cautelar é manifestamente inviável, razão pela qual se indefere a mesma liminarmente.”
A requerente interpôs recurso deste despacho, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:
“- Está demonstrada a existência do direito da Apelante, tendo o Tribunal “a quo” ignorado a existência desse direito, apesar de demonstrado.
- Por em causa a resolução contratual da iniciativa da Apelante e incompatível com a postura contratual da Apelada até setembro de 2022.
- A reparação dos danos da Apelante é incompatível com a mora no julgamento da causa principal.
- O receio da Apelada na satisfação dos seus créditos é objetivo e legitimo face a incapacidade financeira e patrimonial da Apelada para assumir as suas responsabilidades.
- O Tribunal “a quo” fez, pois, uma errada apreensão dos fatos, com uma errada aplicação do direito à realidade.
- Nada do que se escreveu na sentença em recurso justifica objetivamente a decisão, pelo que estamos perante uma violação do artigo 154º do CPC e do artigo 615º, nº 1, alínea c) do mesmo código.
- O Tribunal “a quo” fez uma errada interpretação dos fatos, assim violando o disposto no artigo 238º do Código Civil e assim, fez uma errada aplicação do direito.
Nestes termos, e nos demais de direito, deve dar-se provimento à presente apelação e em consequência revogar-se a sentença proferida, substituindo-por uma decisão que decrete a providência requerida.”
A factualidade com relevo para o conhecimento do objeto do presente recurso é a que consta do relatório antecedente e a seguinte, decorrente da consulta dos autos principais, de que o presente constitui apenso:
1. Em 09/01/2023 a ora requerente interpôs contra a ora requerida ação declarativa, com fundamento na resolução do contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial instalado no prédio descrito na C.R. Predial de … e inscrito na matriz predial urbana da freguesia da …, de que a primeira é proprietária, por falta de prestação de garantia bancária ou de depósito substitutivo, tendo formulado os seguintes pedidos de condenação da Ré, a:
“a) Entregar de imediato o estabelecimento de hotelaria identificado supra nos artigos 1º e 2º.
b) A pagar à A. a quantia de 24.600€ (Iva incluído) das faturas nº 503 e 537, relativa às mensalidades de outubro e novembro de 2022.
c) Pagar a indemnização de 500€ por cada dia de atraso na restituição do estabelecimento com início em 1 de dezembro de 2022 até efetiva entrega, sendo certo que até hoje 9/1/2023 já está vencida as quantias de 20.000,00€.”
2. Em 03/03/2023 a ora requerida apresentou contestação e deduziu pedido reconvencional. Defendeu que apenas aceitou a prestação de garantia bancária nos termos do disposto no n.°3 da cláusula 7.ª do contrato e não para garantia de todas as suas responsabilidades contratuais, com exceção das responsabilidades garantidas na cláusula 9.° do contrato; a Ré tem todas as mensalidades pagas até abril de 2023; o pagamento da verba de € 73.800 destinou-se às mensalidades de maio a outubro de 2022, não sendo nenhum depósito substitutivo. Entre maio de 2022 e setembro de 2023 a Ré pagou onze mensalidade no valor € 110.000 acrescidos de IVA no montante total de € 135.300. O comportamento da A. retirou qualquer sentido útil ao disposto no n.° 3 da cláusula sétima do contrato, posto que essa garantia bancária destinar-se-ia a garantir o pagamento de mensalidades que já haviam sido pagas. Não se verifica qualquer situação de justa causa de resolução do contrato. A resolução pela A. é ilícita.
Concluiu nos seguintes termos:
“a) Julgar-se a acção improcedente, absolvendo -se a Ré de todos os pedidos formulados pela Autora;
b) Julgar-se procedente a reconvenção deduzida pela Ré, reconvinte, e em conformidade:
Declarar-se a ilicitude da resolução do contrato de cessão de exploração, condenando-se a Autora, reconvinda, a reconhecer a respectiva vigência e, bem assim, a reparar os defeitos e anomalias que se verificam nas insta lações e equipamentos do estabelecimento de alojamento local e a indemnizar a Ré, reconvinte, pelos prejuízos, a nível de lucros cessantes, no montante de € 26.980 (vinte e seis mil, novecentos e oitenta euros).
Ou subsidiariamente,
Caso se entenda que, apesar da respectiva ilicitude, a resolução do contrato produz efeitos, operando a respectiva cessação, condenar-se a Autora, reconvinda, a indemnizar a Ré, reconvinte , pelos prejuízos decorrentes da ilicitude dessa resolução, no montante de € 380.000, e bem assim a devolver-lhe a caução de € 15.000 e o montante de € 61.500 correspondente ás cinco mensalidades pagas em Maio, Junho, Julho, Agosto e Setembro de 2022, num total de € 456.500 (quatrocentos e cinquenta e seis mil e quinhentos euros).”
3. A A. apresentou réplica, pugnando pela improcedência do pedido reconvencional.
4. Com a petição inicial a A. juntou notificação judicial avulsa, efetuada em 24/11/2022, tendo requerido a notificação da requerida para:
“a) No prazo de cinco dias a contar desta notificação, entregar à Requerente a garantia bancária acordada (em valor equivalente a seis mensalidades) ou, em alternativa, o valor equivalente em euros para depósito/garantia, nos termos do disposto no n° 1 do artigo 7o do contrato.
b) Supletivamente, e para a hipótese da uma das referidas entregas se não efetuar no referido prazo, fica resolvido desde já e sem necessidade de qualquer outra comunicação, com justa causa e com efeitos a partir do quinto dia posterior ao da presente notificação, o contrato junto como DOC. N° 1 , nos termos das alíneas d), e) e f) da cláusula 20° do mesmo, para o que fica por este meio e desde já expressamente notificada, devendo proceder de imediato à entrega do estabelecimento supra identificado à Requerente.”
5. Com a petição inicial a A. juntou cópia do contrato celebrado com a R., em 05/03/2023, do seguinte teor:
“É celebrado o presente contrato de cessão de exploração do estabelecimento que se rege pelas cláusulas seguintes:
1ª (Estabelecimento)
A Cedente é proprietária de um estabelecimento de hotelaria denominado “VC HOSTEL”, situado na Rua …, em plena atividade, sendo esta a de Hotelaria/Alojamento Local, composto de edifício e dos equipamentos descritos e quantificados na lista que constitui anexo 1 ao presente contrato e que dele faz parte integrante.
2ª (Objecto)
O presente contrato tem por objecto a cedência temporária e remunerada da exploração do estabelecimento identificado na cláusula anterior, com todas as suas instalações e equipamentos e rege-se pelas disposições das cláusulas seguintes.
3ª (Vigência)
1. O presente contrato tem o seu início no dia 5 (cinco) de abril de 2022 e vigora até ao dia 31 de dezembro de 2027, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
2. Findo o período referido no número anterior, o presente contrato renova-se por períodos sucessivos de um ano, salvo se, com a antecedência mínima de 90 (noventa) dias, alguma das partes se opuser à sua renovação.
4ª (Remuneração 2022)
1. Pela exploração do estabelecimento durante o mês de abril de 2022, a Cessionária fica dispensada de qualquer pagamento à Cedente.
2. Durante o remanescente do ano de 2022, a Cessionária pagará à Cedente o valor de 80.000,00€ (oitenta mil euros) divididos em oito mensalidades com vencimento, cada uma delas, no primeiro dia cada mês com início em maio.
5ª (Remunerações após 2022)
A remuneração anual é de 120.000,006 (cento e vinte mil euros), a pagar em duodécimas, vencendo-se cada um, no primeiro dia de cada mês.
6ª (IVA)
Aos preços indicados nas cláusulas 4ª e 5ª antecedentes acrescem o IVA à taxa legal em vigor na data do respectivo pagamento.
7ª (Pagamentos antecipados e garantias)
1. A Cessionária pagou já nesta data, por transferência bancária as mensalidades de exploração de estabelecimento, relativas aos meses de maio a outubro de 2022, no montante de 60.000,00€ (sessenta mil euros), acrescidas de 1VA à taxa vigente de 23% (13.800,006) isto é, o total de 73.800,006.
2. Todas as demais mensalidades vencem-se no primeiro dia do mês a que dizem respeito.
3. Caso até 30 de Abril de 2022, a Cessionária apresente e entregue uma garantia bancária autónoma e “first demand” emitida por instituição bancária que opere em Portugal, na qualidade de principal pagadora que garanta seis meses de mensalidades, ficará suspenso o pagamento de mensalidades até Novembro de 2022, mês em que a Concessionária recomeçará o pagamento regular das mensalidades.
4. Em caso de venda do imóvel supra identificado, a Cessionária goza do direito de preferência, sendo aplicável para o exercido deste direito o disposto no artigo 416° do Código Civil
8ª (Mora no pagamento)
1. Constituindo-se a Cessionária em mora, será a mesma interpelada para, no prazo de 8 (oito) dias, por fim à mora, pagando o valor da divida acrescido de uma penalização de 10% do valor devido, sob pena de se vencerem imediatamente todas as obrigações pecuniárias até ao fim do período de vigência em curso, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
2. Persistindo a mora após o prazo referido no número anterior, a Cedente pode resolver o presente contrato e exigir a devolução do estabelecimento.
9ª (Depósito caução)
1. Para a garantia de reparação ou substituição de equipamentos, a Cessionária entrega á Cedente a quantia de 15.000,00€ (quinze mil euros) em quatro prestações iguais, mensais e sucessivas de 3.750,00€ (três mil setecentos e cinquenta euros) cada uma, com inicio em 1 de maio de 2022.
2. Cessando o presente contrato, qualquer que seja o modo e a forma de cessação, a Cedente restituirá à Cessionária o aludido valor de 15.000,00€, no caso de nada ter sido utilizado na finalidade a que o depósito se destina, ou o remanescente em caso contrário.
(…)
16ª (Cessão do contrato)
O presente contrato pode cessar por oposição à renovação, por revogação, por resolução ou por caducidade.
(…)
19ª (Resolução)
1. O presente contrato pode também ser resolvido unilateralmente por uma das partes, havendo justa causa para o efeito.
2. A parte que resolver o contrato com justa causa, deve, sob pena de ineficácia da comunicação de resolução, indicar objectivamente a causa de resolução.
20ª (Justa causa)
1. Constitui justa causa de resolução do presente contrato o incumprimento que, pela sua gravidade ou consequências, torne inexigível à outra parte a manutenção deste contrato.
2. Constitui nomeadamente justa causa de resolução:
a) Inexistência de actividade no estabelecimento por períodos iguais ou superiores a um mês.
b) Falta de manutenção, conservação ou limpeza do estabelecimento.
c) Danificação do edifício e das suas infraestruturas.
d) Mora no pagamento de mensalidades.
e) Falta de cumprimento da interpelação prevista na cláusula 8a (oitava) no n ° 1 (um ).
f) Falta ou mora na constituição, manutenção ou reforço da garantia prevista na cláusula 9ª (nona) número 1 (um ).
g) Falta de constituição ou manutenção de seguro a que se reporta a cláusula 22ª (vigésima segunda).
3. Constitui nomeadamente justa causa de resolução por parte da Cessionária:
a) A violação do direito de preferência conferido à Cessionária pela clausula sétima, número três.
b) A celebração de um contrato de cessão de exploração / arrendamento a terceiros, seja de boa ou má fé, durante a vigência, inicial ou renovada, em detrimento dos direitos da Cessionária, nomeadamente do seu direito de preferência, consignado na clausula sétima, número três,
4. O presente contrato caduca:
a) Com a impossibilidade objetiva do exercício da atividade por motivos inimputáveis às partes.
b) impossibilidade de exploração do estabelecimento por causas alheias à vontade de qualquer das partes tais como sismos, catástrofes, derrocadas, etc.
21ª (Entrega do estabelecimento)
1. Cessado este contrato, seja qual for a causa, a Cessionária entregará de imediato o estabelecimento à Cedente livre de pessoas e bens e no mesmo estado e conservação em que o recebeu da Cedente.
2. Pelo incumprimento eventual desta obrigação fica a Cessionária constituída na obrigação de indemnizar a Cedente uma pelos prejuízos causados, não podendo essa indemnização ser inferior à que resulta da aplicação da seguinte fórmula: (RMX1.5/30) em que RM é o valor de remuneração mensal de concessão ultimamente vigente, por cada dia de atraso na entrega do substabelecimento.
(…)”
Sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela apelante e das que forem de conhecimento oficioso (arts. 635º e 639º do CPC), tendo sempre presente que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito (art.º 5º, nº3 do CPC).
Assim, constituem questões a decidir:
1. Da nulidade do despacho
2. Aferir se os factos alegados integram os requisitos do procedimento cautelar comum.
*
1. Da nulidade do despacho
No parágrafo 6º das conclusões de recurso, a apelante alegou “nada do que se escreveu na sentença em recurso justifica objetivamente a decisão, pelo que estamos perante uma violação do artigo 154º do CPC e do artigo 615º, nº 1, alínea c) do mesmo código.”
Esta conclusão não encontra qualquer correspondência na motivação de recurso.
As nulidades da decisão, aplicáveis aos despachos por força do disposto no artº 613º, nº 3 do CPC, encontram-se taxativamente enumeradas no artº 615º, nº 1 do C.P.C. que estabelece:
“É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.(…)”
A nulidade por falta de especificação de fundamentos de facto ou de direito apenas ocorre perante falta absoluta e não meramente deficiente ou incompleta.
Alberto dos Reis, in C. P. Civil, Anotado, Vol. V, pág. 140, afirmava que “há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto”.
No despacho recorrido, além do mais, pode ler-se:
“As providências cautelares apresentam como características essenciais a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumaridade.
A autora lança mão de uma providência comum visando a restituição de posse de um determinado estabelecimento de hotelaria.
A providência cautelar comum para restituição de posse (artº 395º do CPC) depende da verificação dos seguintes pressupostos:
-Probabilidade da existência de uma situação de posse (fumus boni juris);
- Verificação de actos de esbulho não violento ou de turbação (lesão ou perigo de lesão);
- Perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável (periculum in mora).
A posse é um poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real – art. 1251º do CC.
O esbulho consiste na perda de retenção ou fruição, ou a sua possibilidade de o fazer, da coisa ou direito, ora, no caso que cumpre apreciar, não se alcança da exposição da autora que esta tivesse sido desapossada do estabelecimento de hotelaria identificado nos autos.
Por força da existência do contrato de cessão de exploração celebrado entre as partes, a posse do estabelecimento é da titularidade da aqui requerida e, mesmo admitindo que a requerente resolveu validamente o contrato de cessão de exploração - o que é altamente controvertido, tendo em conta a posição já assumida pela ré na contestação apresentada na acção principal -, dessa resolução não resultou materialmente a devolução da posse à autora, o que não nos permite concluir, como no início, que a requerente beneficia de uma situação de posse sobre o estabelecimento e, logicamente não pode do mesmo ser esbulhada, ainda que de forma não violenta.
Além de tudo o que já foi dito, temos sustentado em situações análogas –quando na base da posse estão contratos de arrendamento- que não é possível através do recurso a providência cautelar antecipar despejos pelos senhorios -cfr. a este propósito o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 16-01-2014, no qual se sumaria que Por outro lado, não é admissível pedir a entrega judicial do locado, livre de pessoas e bens, no âmbito do procedimento cautelar comum, na redacção anterior à Lei nº 41/2013 de 26/06, já que tal representa uma decisão com efeitos definitivos e irreversíveis, quando o que está em causa deverá ser a tutela provisória do direito ameaçado (Ac. proferido no proc. 4387/13.7TBCSC.L1-8, versão integral em www.dsgi.pt).
Ainda que quanto às supra indicadas questões se pudesse ter entendimento diverso- no que não concedemos-, embora a autora alegue que (…) com a sua conduta causar à Autora uma lesão grave dos seus direitos patrimoniais de impossível ou muito difícil e onerosa reparação, (…) a Ré está a criar à Autora um dano de reparação impossível para todos quanto laboram na sua unidade e da qual dependem e, ainda, a Ré esta intencionalmente a deixar degradar o património, se é que não está a deteriorá-lo intencionalmente a autora não quantifica minimamente os danos referidos de forma a que se conclua que a sua reparação é excessivamente onerosa ou impossível, de forma a que jurídico-processualmente se conclua, também, pela existência de perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável (periculum in mora).
Em suma, da factualidade alegada, julgamos não estarem verificados os requisitos da providência cautelar comum.
Em face do exposto, é nosso entendimento que esta providência cautelar é manifestamente inviável, razão pela qual se indefere a mesma liminarmente.”
Perante o teor do reproduzido trecho do despacho recorrido – que não é uma sentença -, impõe-se concluir que não se verifica falta absoluta de fundamentação.
Improcede a imputada nulidade.
2. Aferir se os factos alegados integram os requisitos do procedimento cautelar comum.
Nos termos do art. 362º e 368º do CPC, são requisitos cumulativos do procedimento cautelar comum, a probabilidade séria da existência de um direito na esfera jurídica do requerente e que é o objeto da ação declarativa ou executiva conexionada com o procedimento instaurado; que haja um fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável a esse direito; que a providência requerida seja adequada a remover o perigo de lesão existente e ainda que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que se pretende evitar.
Quanto ao direito não se exige um juízo de certeza, bastando-se a lei com um juízo de verosimilhança.
Por seu turno, o receio da sua lesão obriga a que seja fundado, isto é, claramente demonstrado, apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo (cf. Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, t. III, pág. 75 e 87).
Com o presente procedimento cautelar a requerente pretende a restituição da posse sobre o estabelecimento supra identificado, objeto de contrato de cessão de exploração que celebrou com a requerida e a cuja resolução procedeu, mediante notificação judicial da requerida, por falta de entrega da bancária acordada (em valor equivalente a seis mensalidades) ou, em alternativa, o valor equivalente em euros para depósito/garantia, nos termos do disposto no n° 1 do artigo 7º do contrato.
Alegou que a requerida está obrigada desde 30/11/2022 a devolver à requerente o estabelecimento comercial, mantendo-o na sua posse sem qualquer fundamento, suporte legal ou contratual. A partir do dia 30 de novembro de 2022, passou a requerida a deter ilicitamente e contra a vontade da proprietária, perturbando, sem violência, o seu direito de explorar o seu estabelecimento hoteleiro, impedindo a requerente de assumir diretamente a exploração do estabelecimento.
Cotejando as diversas cláusulas do contrato de cessão de exploração, bem como o teor da notificação judicial avulsa, e as posições assumidas pelas partes nos articulados na ação principal, não é líquido que a resolução do contrato tenha sido licitamente efetuada, constituindo matéria controvertida.
A clausula 7ª, que versa sobre pagamentos antecipados e garantias, logo no nº 1, estabelece que o pagamento da quantia global de € 73.800,00, já então efetuado pela requerida, se destinou às mensalidades de exploração de estabelecimento, relativas aos meses de maio a outubro de 2022.
E o nº 3 desta cláusula, ao mencionar “caso até 30 de Abril de 2022, a Cessionária apresente e entregue uma garantia bancária autónoma e “first demand” (…) que garanta seis meses de mensalidades, ficará suspenso o pagamento de mensalidades até Novembro de 2022, mês em que a Concessionária recomeçará o pagamento regular das mensalidades” – estabelece uma faculdade, e não uma obrigação, no que respeita à prestação da garantia bancária.
A falta da prestação da garantia bancária a que alude a cláusula 7ª nº 3, não surge no elenco (ainda que não taxativo) da cláusula 20ª (situações que integram justa causa de resolução).
Afigura-se-nos, pois, que a factualidade alegada, conjugada com os documentos juntos, não permite fazer um juízo de probabilidade séria, de verosimilhança quanto à existência do direito.
Acresce que a requerente fundou o receio de lesão grave e dificilmente reparável ao direito de que se arroga, nos seguintes termos:
- de penalidades por atraso na entrega do estabelecimento a Ré deve já à Autora a importância de 105.000,00€ (15.000,00€ x 7), continuando a vencer-se a penalidade de 15.000,00€ por cada mês.
- é a requerente credora dos valores de 12.300,00€, relativa à fatura nº 503 (outubro de 2022) e de igual quantia de 12.300,00€ relativa à fatura nº 537 (novembro de 2022).
- o imóvel onde se encontra instalado o estabelecimento, sua propriedade, antes da degradação a que a requerida o deixou chegar tinha o valor patrimonial fiscal de 347.454,80€.
- a requerida está progressivamente a deixar degradar o estabelecimento, tendo-se constatado a existência de danos, a degradação e até vandalização do estabelecimento.
- degradando significativamente por cada dia que passa o estabelecimento a restituir.
- quando o estabelecimento for restituído a requerente terá de despender elevadas quantias para recuperação do mesmo.
- a requerida não tem património que possa responder pelos prejuízos causados com a mora na entrega do estabelecimento e com a progressiva degradação do mesmo.
- o progressivo adiamento da entrega do estabelecimento corresponde uma progressiva possibilidade de a Ré com a sua conduta causar à Autora uma lesão grave dos seus direitos patrimoniais de impossível ou muito difícil e onerosa reparação e se a mesma for possível.
- a A. tem justo e fundado receio de que os seus direitos e créditos jamais possam ser satisfeitos, tornando ineficaz a sentença que a seu tempo venha a ser proferida.
- “além do direito à entrega do estabelecimento, é ainda a A credora de elevados créditos, cuja recuperação, a persistir esta situação, será impossível ou muito difícil, dada a inexistência de património da Ré suscetível de garantir a satisfação de créditos de qualquer credor, nomeadamente os da Autora.”
- não é conhecido à requerida qualquer bem patrimonial suscetível de responder pelo passivo aqui demonstrado.
- as últimas contas depositadas pela Ré reportam-se ao exercício de 2021 e foram entregues apenas em 29 de dezembro de 2022. Nessa altura as capitais próprios só eram positivos em 89.339,15€ e à custa de “outros instrumentos de capital próprio” que ninguém sabe quais são, no valor de 600.000,00€ criada à pressa para evitar cair na alçada do artigo 35º do Código das Sociedades Comerciais, mas também facilmente evaporáveis, já que os resultados negativos da atividade foram de 516.420,78€. À data 29/12/2021 a Ré tinha um índice de solvabilidade de apenas 8%, porquanto tinha de capitais próprios 89.339,15€ para fazer face a responsabilidades de 1.138.918,91€, sendo o índice de liquidez geral da requerida de 0,87, pelo que os valores dos ativos não cobrem os passivos correntes.
Como refere A. Geraldes, ob. citada, III Volume, p. 108 e ss.: o “receio de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável deve ser fundado, ou seja, apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e a atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”, sendo intuito da lei restringir as medidas cautelares, evitando-se “que a concessão indiscriminada de proteção provisória, eventualmente com efeitos antecipatórios, possa servir para alcançar efeitos inacessíveis ou dificilmente atingíveis num processo judicial pautado pelas garantias do contraditório e da maior ponderação e segurança que devem acompanhar as ações definitivas”, pelo que se um juízo de verosimilhança é de aplicar à verificação da existência do direito invocado, deve já ser aplicado critério mais rigoroso e exigente quanto à apreciação dos factos integradores do periculum in mora, como resulta do disposto no art. 387º, nº 1 do C.P.C., onde se determina que a procedência da providência pressupõe que se “mostre suficientemente fundado” o receio da lesão, diversamente do que ocorre quanto ao direito tutelável, para cuja afirmação bastam juízos de “séria probabilidade”.
Apenas as lesões graves e irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória do procedimento cautelar. A gravidade deve ser aferida tendo em conta a repercussão na esfera jurídica do interessado. Não estão abrangidos meros prejuízos decorrentes da delonga na efetivação do direito.
“A questão coloca-se na (in)existência de factos que permitam formular o necessário juízo de gravidade e irreparabilidade ou difícil reparação da lesão. Neste particular tem vindo a ser posição da jurisprudência, seguindo a posição, entre outros, de António Santos Abrantes Geraldes, exposta em “Temas da Reforma do Processo Civil”, III Vol., pags. 84 e 85, que refere a propósito do interesse em agir: (…) o juiz deve convencer-se da seriedade da situação invocada pelo requerente e da carência de uma forma de tutela que permita pô-lo a salvo de lesões graves e dificilmente reparáveis.
A gravidade da lesão previsível deve ser aferida tendo em conta a repercussão que determinará na esfera jurídica do interessado.
Pela proteção cautelar não se abarcam apenas os prejuízos imateriais ou morais, por natureza irreparáveis ou de difícil reparação, mas ainda os efeitos que possam repercutir-se na esfera patrimonial do titular.
Porém, especialmente quanto aos prejuízos materiais, o critério deve ser bem mais rigoroso do que o utilizado quanto à aferição dos danos de natureza física ou moral, uma vez que, em regra, aqueles são passíveis de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural ou de indemnização substitutiva.
Apesar disso, não deve excluir-se, como aliás, a lei não exclui, a possibilidade de proteção antecipada do interessado relativamente a prejuízos de tal espécie, embora devam ser ponderadas as condições económicas do requerente e do requerido e a maior ou menor capacidade de reconstituição da situação ou de ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados (…).”
E mais acentua este autor a necessidade de verificação cumulativa da gravidade das lesões previsíveis que justificam a tutela provisória e da sua irreparabilidade absoluta ou difícil.
Estamos perante conceitos indeterminados, que cabe preencher em cada caso.
Vejamos também a propósito as palavras de marco Carvalho Gonçalves, a pags. 205 da obra citada: “A nossa jurisprudência tem vindo a considerar que o conceito de “lesão grave e irreparável ou de difícil reparação” deve ser integrado de acordo com dois critérios: um critério subjetivo, o qual “atende às possibilidades concretas do requerido para suportar economicamente uma eventual reparação do direito do requerente”; um critério objetivo, o qual deve ser “aferido em função do tipo de lesão que a situação de perigo pode vir a provocar na esfera jurídica do requerente, o que significa que dependerá da natureza do direito alvo dessa lesão e da sanção que a ordem jurídica impõe para a reparação do dano decorrente da lesão, sendo admissível o recurso à tutela cautelar, sempre que a reparação da lesão possa implicar a chamada reintegração por sucedâneo”. ^[i]
A requerente apenas quantificou o montante dos créditos que alega ter sobre a requerida, com fundamento no incumprimento e resolução do contrato, no valor global de € 129.600,00, que reputa de vencido, à data da instauração do presente procedimento, e a que acrescerá o montante mensal de € 15.000,00.
Com a providência requerida visa-se afastar a ameaça que impende sobre o titular do direito. Os prejuízos já produzidos não constituem fundamento atendível.
Assim, quanto aos alegados créditos vencidos, no montante global de € 129,600,00, a providência requerida carece de razão de ser. Os créditos que mensalmente se irão vencendo, na ordem de € 15.000, são controvertidos, já que a requerida alega, na contestação da ação principal, que nada deve à requerente e atento o supra exposto.
No que respeita ao receio de lesão decorrente da degradação do estabelecimento, os danos (os já consumados, irrelevantes, e aqueles que se venham a produzir), bem como as quantias qualificadas de elevadas que terá que despender para recuperação do mesmo, a requerente não indicou quaisquer valores, não quantificou tais danos, nem o montante necessário à sua recuperação, limitando-se a alegações conclusivas.
Não é, pois, possível aferir se a alegada situação económica da requerida inviabiliza a reconstituição natural ou a indemnização substitutiva.
“A sua gravidade e a sua difícil reparação teriam por isso de resultar de outros factos, nomeadamente tendentes a demonstrar que o valor em causa, face à situação económica de requerentes e requerido, é respetivamente um dano grave (na esfera dos primeiros) e dificilmente reparável (pelo segundo).
Debruçando-se sobre o assunto podem ver-se os Acs. desta Relação de 21/9/2017, da Rel. do Porto de 22/11/2011, e da Relação de Évora de 5/5/2010 (www.dgsi.pt).
Da leitura do articulado nada resulta quanto a esta matéria. Daí que o Tribunal tenha concluído e a nosso ver bem pela ausência de factualidade que pudesse levar à conclusão da verificação do “periculum in mora” na vertente da lesão grave e dificilmente reparável (que não é mera decorrência do decurso do tempo, ou seja, o que se pretende evitar nestas providências antecipatórias é a penalização decorrente do decurso do tempo relativamente à lesão grave e dificilmente reparável ou irreparável).” ^[ii]
Estamos, pois, na presença de eventuais prejuízos materiais – cuja dimensão é totalmente desconhecida –, em regra, passíveis de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural ou de indemnização substitutiva, não compatíveis com as exigências legais, cumulativas (“lesões graves e dificilmente reparáveis”).
A requerente nada alegou quanto ao valor dos danos que se venham a produzir decorrentes da não entrega do prédio onde se encontra instalado o estabelecimento (para além do constante do contrato), ou neste, que permitisse a ponderação, por um lado, da qualificação daqueles como graves (por referência à sua esfera patrimonial, relativamente à qual, não alegou qualquer facto), e por outro lado, da capacidade de reconstituição da situação ou de ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados.
Há que salientar que a ação de que o presente procedimento cautelar constitui apenso se encontra na fase imediatamente anterior ao saneamento (já foram apresentados três articulados), ou seja, numa fase relativamente avançada do seu processamento, pelo que também nada aponta para uma situação de grande demora na prolação de decisão no processo principal.
Competia à requerente alegar os factos integradores de uma situação em que o não decretamento da providência praticamente a impossibilitasse de ser ressarcida dos prejuízos que alega poder vir a ter – o que não fez.
Impõe-se, assim, concluir que não se mostram alegados os factos integradores do requisito do periculum in mora, de que depende a procedência da providência requerida.
A manifesta improcedência da pretensão da requerente conduz ao indeferimento liminar do requerimento inicial, de acordo com o disposto nos art.º 226º, n.º 4, al. b), e 590º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil.

Pelo exposto, julga-se improcedente a apelação e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida.
Custas pela apelante.

Lisboa, 12 de outubro de 2023
Teresa Sandiães
Luís Correia de Mendonça
Octávio Diogo

^[i] Ac. RG de 04/03/2021, proc. nº 47/21.3T8PRG.G1, in www.dgsi.pt
^[ii] Citado Ac. RG de 04/03/2021