| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I – RELATÓRIO
O AAA, Pessoa Coletiva n.º (…), com sede na (…)Lisboa, veio, em nome e em representação do trabalhador seu Associados (…), residente na (…) Estoril, contribuinte fiscal n.º (…), instaurar, em 28/05/2020, o presente procedimento cautelar comum contra BBB., pessoa coletiva n.º (…), com sede no (…) Lisboa, pedindo, em síntese, o seguinte:
“Nestes termos e nos demais de direito, deve a presente providência ser julgada procedente, por provada e, consequentemente, ser a Requerida notificada para, no âmbito da suspensão do contrato de trabalho implementada ao abrigo do regime de apoio à manutenção dos contratos de trabalho, comunicar aos serviços competentes da Segurança Social as prestações remuneratórias auferidas pelo associado (…) sob a designação de “Vencimento horário PNC”, “Extensão do PSV” e “Retribuição especial PNC”, para efeitos de integração das mesmas na base de cálculo da compensação retributiva devida ao referido associado da Requerente, com efeitos retroativos ao mês de abril de 2020.
Deve ser fixada, nos termos da lei civil, sanção pecuniária compulsória que se mostre adequada a assegurar a efetividade da providência decretada.”.
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Para tanto alega que o seu associado aufere além do vencimento base e de diuturnidades, outras prestações pecuniárias regulares e periódicas sujeitas a contribuições para a segurança social.
Porém, tendo ficado em LAY-OFF, com suspensão do contrato de trabalho ao abrigo do apoio à manutenção dos contratos de trabalho, a requerida não comunicou algumas dessas prestações, as supras mencionadas, para efeitos de cálculo da compensação retributiva ao mesmo e pugna pelo seu cariz retributivo.
Sustenta assim o seu direito e o periculum in mora no facto de a facto de tais rendimentos impedirem de inscrever os seus filhos no colégio que frequentam, de manter os pagamentos que tem a seu cargo, e dessa forma ter um risco emitente de assistir a incumprimentos contratuais, nomeadamente no pagamento da habitação, e consequentemente o seu agregado familiar não conseguir fazer face às despesas que estão a seu cargo.
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Citada a Requerida, através de carta registada com Aviso de Receção [fls. 123] veio a mesma deduzir oposição a fls. 98 e seguintes, onde, em síntese, invocando desde logo a inexistência de periculum in mora por não se verificar um prejuízo sério e de difícil reparação.
Sustenta, por outro lado, a Requerida que as prestações em apreço não têm natureza retributiva pelo que a presente providência cautelar tem de improceder.
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Foi designada data para a Audiência Final, a que se procedeu com observância do legal formalismo (fls. 139 a 142), tendo a prova aí produzida sido objeto de gravação-áudio [ainda que nada conste a esse respeito da respetiva Ata].
Veio então a ser proferido a sentença de fls. 249 e seguintes, com data de 15/07/2020, que decidiu, a final, o seguinte:
“Por todo o exposto julgo totalmente improcedente a presente providência cautelar.
Custas pelo requerente.
Registe e notifique.”
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O Juízo do Trabalho de Lisboa fundamentou nos seguintes moldes a improcedência deste procedimento cautelar:
«O requerente intentou o presente procedimento cautelar como sendo um procedimento cautelar comum.
São quatro os fatores a ponderar para o Tribunal conceder, ou denegar, uma providência cautelar não especificada: desde logo, a existência do direito tutelado que o requerente invoca; por outro lado, o fundado receio que outrem lhe cause lesão grave e de difícil reparação. A estes dois motores fundamentais acresce a inexistência de providência cautelar diversa adequada a proteger eficazmente tal direito e um outro requisito resultante de uma necessidade de proporcionalidade, no sentido de o prejuízo resultante do decretamento da providência não superar o que com a mesma se pretende acautelar (assim, vd., Moitinho de Almeida, Providências cautelares não especificadas, Coimbra Editora, 1991, págs. 18 e segs.; Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III, Almedina, págs. 82 a 90; Ac. RP 19/10/1992, CJ, 4, 246).
Por outro lado, e essencial ainda é o requisito da proporcionalidade, de adequação da providência à lesão iminente (saber se a providência acarreta em si mesma uma lesão ao requerido superior aquela que a requerente visa obter).
Analisemos pois os factos começando pelo primeiro requisito legal, o da existência de um direito em termos indiciários.
Pugna o requerente pela inclusão de três prestações pagas pela requerida ao seu associado no que considera retribuição e que deve constar da comunicação à segurança social para efeitos de pagamento de compensação retributiva. E esclarece que o conceito de “retribuição normal ilíquida” dos processos de LAY-OFF previsto no DL 10-G/2020, de 26 de Março e no art.º 4.º da Portaria 94-A/2020, de 16 de abril é distinto do conceito de retribuição previsto no código de trabalho no seu art.º 262.º.
Estatui o n.º 6 do art.º 6.º do DL 10-G/2020 que:
Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 e 5, até 30 de junho de 2020, a compensação retributiva é paga por referência à retribuição normal ilíquida do trabalho prestado na empresa, devendo os serviços da Segurança Social proceder subsequentemente aos ajustamentos que se revelem necessários, com eventual restituição das quantias indevidamente recebidas.
O que cumpre apurar é, pois, o que deve ser entendido como retribuição normal ilíquida, mas conjugar com a portaria 94-A/2020. E esta estatui no art.º 2.º que:
Para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, é considerada a remuneração base declarada em março de 2020 referente ao mês de fevereiro de 2020 ou, não havendo remuneração base declarada no referido mês, ao valor da remuneração mínima mensal garantida.
E no n.º 1 do art.º 4.º que:
No âmbito do apoio extraordinário à manutenção do contrato de trabalho, o cálculo da compensação retributiva considera as prestações remuneratórias normalmente declaradas para a segurança social e habitualmente recebidas pelo trabalhador, relativas à remuneração base, aos prémios mensais e aos subsídios regulares mensais.
Donde, da conjugação dos dois diplomas legais, cremos que resulta claro que a compensação retributiva considera não apenas a remuneração base como ainda os prémios mensais e os subsídios regulares mensais.
Posto isto, temos por certo que as três prestações em apreço “vencimento horário PNC”, “extensão do PSV” e “retribuição especial PNC” para deverem ser comunicadas pela requerida tem que poder ser consideradas prestações remuneratórias normalmente declaradas para a segurança social e habitualmente recebidas pelo trabalhador, relativas à remuneração base, aos prémios mensais e aos subsídios regulares mensais.
Ora, neste tocante concordamos claramente com a requerente quando refere que o conceito não é coincidente com o do código de trabalho e é mais abrangente. É que o legislador laboral exige além do caracter regular e periódico da prestação recebida que esta tenha ligação e seja consequência e contrapartida da atividade prestada e disponibilidade do trabalhador para o trabalho a ponto de ser previsível o seu recebimento e criar uma garantia/expetativa antecipada do seu recebimento por parte do trabalhador. Porém, estas exigências do legislador laboral não estão patentes neste conceito da portaria 94-A/2020. E cremos que não estão presentes desde logo porque o legislador entendeu incluir nestas prestações os prémios mensais. E os prémios, é sabido, só por si, que não têm cariz retributivo, cfr. art.º 260.º do CT.
Donde, cumpre apelar à estrita letra do disposto na portaria e encarar apenas as prestações remuneratórias habitualmente recebidas pelos trabalhadores que sejam subsídios regulares mensais (posto que as três prestações em apreço seguramente não podem ser encaradas como retribuição base nem prémios).
É pois o conceito alheio ao facto de a prestação ser uma contrapartida do trabalho ou da disponibilidade para o trabalho, como sucede com o conceito de retribuição usualmente seguido. É mais abrangente e por isso mesmo inclui os prémios que podem até não ter relação, nem serem contrapartida dessa disponibilidade.
Porém, o conceito exige, à semelhança do que sucede no conceito de retribuição do art.º 262.º do CT que o dito subsídio seja regular e mensal.
Tem sido aceite com unanimidade que o “Regular”, é sabido, refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante. “Periódica”, significa que a prestação deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes, neste sentido, o Ac. do STJ de 13/01/1993, CJSTJ, T. I, pág. 226.
Na consideração do que possa ser considerado como regular e periódico tem a jurisprudência oscilado entre considerar suficiente que tal suceda durante seis meses, ou que ocorra todos os meses de atividade do ano (onze meses), cfr. STJ 16/12/2010 e 5/6/2012, in www.dgsi.pt.
Ultimamente tem-se firmado a posição de tal dever suceder onze meses por ano.
Assim sendo, é este cariz regular que cumpre aferir e analisar, não passa pela natureza da prestação, e o facto de derivar, ou não, da disponibilidade do trabalho, e de ser previsível a expetativa do seu recebimento ou não, mas sim pelo numero de vezes com que foi recebida pelo trabalhador, por forma a se poder concluir se a mesma é regular ou não e consequentemente integrada no cálculo da compensação retributiva.
Atentemos no “vencimento horário PNC”. Este valor foi pago nos meses de Agosto, setembro, outubro, Novembro de 2019 e Janeiro de 2020. Ou seja, no período de um ano e três meses, quinze meses (de Janeiro de 2019 a Março de 2020) o associado da requente apenas o recebeu cinco meses.
Está pois longe esta prestação de poder ser considerada como um subsidio regular, pois nem na aceção mais lata que o Tribunal da Relação de Lisboa seguia, como entendendo bastar o seu recebimento por seis meses, tal se encontra reunido para poder ser considerado como regular.
Concluímos assim pela exclusão desta prestação do cálculo da compensação retributiva por não ser recebido regulamente.
E o que dizer da “extensão do PSV”?
Esta prestação no mesmo período de quinze meses foi recebida pelo associado da requerente unicamente duas vezes, em Outubro e novembro de 2019, fls. 68 e 68v, donde se conclui não poder ser encarado com regular.
Resta analisar a “retribuição especial PNC”.
Aqui chegado importa considerar que existe nesta matéria um acórdão uniformizador de jurisprudência neste tocante, o acórdão do STJ nº 14/2015, de 29 de outubro, que na consideração do que possa ser considerado retribuição para integrar os pagamentos de subsídios de férias, excluiu a dita parcela por entender não ter cariz retributivo.
E não se desconhece a força obrigatória geral de um acórdão uniformizador e a necessidade de acrescida fundamentação para se infirmar tal matéria decidida.
Mas note-se. Não se está a discutir o cariz retributivo da “retribuição especial PNC” ao abrigo do código de trabalho. Não releva saber se esta prestação pode ser classificada como retribuição, nomeadamente para efeitos de não poder ser diminuída, e para ser recebida aquando do pagamento dos subsídios e férias. Em causa não está, repete-se, tal aferição. Em causa está descortinar se esta prestação pode ser tida como “subsídio regular mensal” nos termos o art.º 4.º da portaria, pois não tem a natureza de prémio, nem pode ser tida como remuneração base. Ou seja, e novamente, o que releva para efeitos da portaria em apreço não é, repete-se, o facto de derivar da disponibilidade do trabalhador e ser contrapartida do trabalho mas apenas o seu caracter regular. E nessa medida, pese embora o teor do dito acórdão uniformizador, ou a eventual confissão expressa pelo ilustre Mandatário da requerida na peça processual junta aos autos do cariz retributivo, a verdade é que entendemos que nem uma, nem outra relevam precisamente porque não está em causa descortinar se esta retribuição especial PVC é, ou não, retribuição, mas apenas se é, ou não, um subsídio regular.
Temos pois da análise dos quinze meses que o associado da requerente recebeu esta prestação em Janeiro, Fevereiro, Maio, Junho, novembro de 2019 e Janeiro, fevereiro e março de 2020. Se recebeu durante a baixa de Março e abril de 2019 não se apurou pois não consta do recibo e não o associado não juntou esse comprovativo (e em Maio estava de baixa mas recebeu, constando do recibo). Não obstante, mesmo considerando que nos meses de baixa a segurança social tenha pago este valor (a prova foi esse sentido mas o documento não foi junto aos autos), sempre se dirá que no ano de 2019 o trabalhador recebeu tal subsidio sete meses, e em quinze meses foi recebido no máximo nove meses. Tal significa que está afastado o caracter regular exigido pelo legislador para o regime do LAY-OFF.
É que note-se. O conceito é mais alargado que o conceito de retribuição, cabendo mais prestações que de outro modo não integrariam o art.º 262.º do CT, mas ainda assim carece de ter como característica esta regularidade sob pena de qualquer valor que fosse recebido pelo trabalhador integrava automaticamente este cálculo.
Pelo que ficou exposto, facilmente se conclui que por faltar o caracter regular às três prestações em apreço, não tem o requerente, nem em termos indiciários, um direito passível de ser tutelado pela presente providência cautelar, não cumprindo aferir dos demais requisitos.
E por tal motivo, indeferimos a presente providência cautelar.»
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O Requerente AAA, inconformado com tal decisão, veio, em 30/07/2020, interpor recurso da mesma [alegações constantes do processo eletrónico no CITIUS].
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O juiz do processo admitiu, no dia 10/9/2020, o recurso interposto, como de apelação, tendo determinado a sua subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
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O Apelante apresentou alegações de recurso, onde formulou as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso tem por objeto a sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo do Trabalho de Lisboa – Juiz 8, no âmbito do procedimento cautelar comum que a Recorrente intentou contra a BBB., que, relativamente à parcela retributiva denominada “retribuição especial PNC” decidiu que, atenta a ausência do carácter regular, “não tem o Requerente, nem em termos indiciários, um direito passível de ser tutelado pela previdência cautelar, não cumprindo aferir dos demais requisitos”, concluindo, assim, que a Recorrente não tinha que comunicar a referida parcela retributiva à Segurança Social para efeitos de integração na base de cálculo da compensação retributiva devida ao Associado da Recorrente no âmbito do apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho (LAY-OFF simplificado), em que o mesmo se encontra desde o mês de Abril de 2020, indeferindo, dessa forma, a referida providência cautelar
2. Salvo o devido respeito, tal decisão a quo deverá ser revogada, concedendo-se provimento ao presente recurso, uma vez que o Tribunal a quo efetuou uma errada aplicação do Direito no âmbito dos presentes autos.
3. Pretende, desta forma, a Recorrente, pelo presente recurso, uma correta aplicação do Direito aos factos que o Tribunal a quo dá como provados no âmbito dos presentes autos, mediante a declaração de que a “retribuição especial PNC” deverá integrar a base de cálculo de cálculo da compensação retributiva auferida pelo seu Associado, (…), durante a suspensão de contrato no âmbito do apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho (LAY-OFF simplificado), com efeitos retractivos ao mês de Abril de 2020.
4. A “retribuição especial PNC” tem natureza retributiva, integrando, como tal, a retribuição auferida pelo Associado da Recorrente, (…) (Tripulante de Cabine).
5. Dada a especificidade da atividade profissional do Tripulante de Cabine, a sua “retribuição normal ilíquida” tem uma composição mista, abrangendo uma retribuição mensal fixa e uma retribuição mensal indexada ao grau de utilização do Tripulante, designada por “garantia mínima de utilização do Tripulante”.
6. Sob a epígrafe “Garantia Mínima”, a “Retribuição Especial PNC” está prevista no artigo 3.º do Regulamento de Retribuições, Reformas e Garantias Sociais, o qual integra o Acordo de Empresa, publicado no BTE n.º 8, de 28.02.2006, nos seguintes termos:
“1 – Sempre que contra o disposto no n.º 4 da cláusula 9.ª, «Escalas de serviço», do regulamento de utilização e prestação de trabalho, um tripulante com disponibilidade para o efeito não seja escalado em planeamento mensal para serviços de voo que o ocupem, no mínimo, em 15 dias em cada mês, terá direito a uma prestação retributiva especial de montante igual a 3,5% do VF (vencimento fixo) respetivo, por cada dia de não escalamento nem utilização, até ao referido limite de 15 dias.
2 – A mesma prestação retributiva será devida se a não ocupação mínima, com serviços de voo, em 15 dias de cada mês, for causado pelo Serviço de Planeamento e Escalas, salvo se tal for devido a iniciativa do tripulante. (sublinhado nosso).”
6. Através deste modelo remuneratório, em todos os meses do ano, é sempre garantido ao tripulante um rendimento mensal mínimo: i) ou o tripulante realiza voos, com um mínimo de 15 voos mensais, recebendo a correspondente remuneração; ou ii) o tripulante não realiza voos e aufere a prestação retributiva especial.
7. E isto mesmo consta da factualidade indiciariamente dada como provada pelo Tribunal a quo, designadamente do ponto k), nos termos do qual “A requerida paga por vezes aos seus trabalhadores uma prestação retributiva especial tem um valor variável e resulta de o tripulante não ter sido chamado a voar durante mais de quinze dias” (sublinhado nosso).
8. A inclusão deste ponto na matéria dada como provada resulta, entre outras circunstâncias, da confissão expressa da Recorrida a este respeito, referindo o Tribunal a quo que, “E nessa medida, pese embora (…) a eventual confissão expressa pelo ilustre Mandatário da requerida na peça processual junta aos autos do cariz retributivo” [da Retribuição Especial PNC].
9. Mais, o Supremo Tribunal de Justiça já foi, por diversas vezes, chamado a pronunciar-se sobre a natureza da Retribuição Especial PNC auferida pelos associados da Recorrente, concluindo, invariavelmente, pela natureza retributiva desta parcela, constando essa conclusão, nomeadamente, do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 14/2015, de 29 de Outubro, junto aos presentes autos pela Recorrente, nos termos do qual o Supremo Tribunal de Justiça decidiu nos seguintes termos:
“Na verdade, para a qualificação de uma determinada prestação satisfeita pelo empregador ao trabalhador o que, efetivamente, avulta, como critério decisório, é que a mesma se destine a retribuir seja a efetiva prestação de trabalho pelo trabalhador - sendo aqui evidenciado o carácter sinalagmático direto a que se obriga o trabalhador - como a sua disponibilidade para o efeito, suportando o empregador o risco de, caso o não ocupe, então ter que cumprir, ainda assim, com o seu sinalagma”.
“Ora, se a retribuição corresponde à contrapartida devida pelo empregador nas situações seja de efetiva prestação do trabalho seja de disponibilidade para o efeito - o que corresponde a situações em que o trabalhador subsiste sujeito ao poder conformativo da sua prestação por banda do empregador - e destinando-se a prestação prevista na cláusula 5.ª a retribuir esta disponibilidade, não antevemos, repete-se, razão válida para que se lhe não reconheça a natureza de retribuição”.
11. Face ao exposto, dúvidas não restam de que a “Retribuição Especial PNC” tem cariz retributivo, integrando, como tal, a retribuição dos Associados da Recorrente.
12. Pelo que, salvo o devido respeito, mal andou o Tribunal a quo ao referir, na sentença recorrida, que nem o teor do Acórdão Uniformizador de jurisprudência, nem a confissão da Requerida relativamente ao cariz retributivo da “Retribuição Especial PNC” relevam para a qualificação desta parcela retributiva.
13. O que está em causa nestes autos é a comunicação, por parte da Recorrente aos serviços competentes da Segurança Social, da “retribuição normal ilíquida” auferida pelo Associado da Recorrente, (…), para efeitos de integração da mesma na base de cálculo da compensação retributiva devida no âmbito do LAY-OFF simplificado em que o mesmo se encontra.
14. O artigo 6.º, n.º 6 do Decreto-Lei n.º 10-G/2020, de 26 de Março, é inequívoco relativamente a esta matéria, ao estipular que “(…) a compensação retributiva é paga por referência à retribuição normal ilíquida do trabalho prestado na empresa (…)”.
15. Se o Tribunal a quo, neste caso em particular, qualificasse a “Retribuição Especial PNC” como retribuição, como deveria ter feito face aos elementos disponíveis nos autos, não teria necessidade de analisar se é um subsídio pago com carácter regular!
16. A partir do momento em que a “Retribuição Especial PNC” assume natureza retributiva, seja por via da jurisprudência uniformizadora do Supremo Tribunal de Justiça, seja pela confissão expressa da Recorrida, ao Tribunal a quo não cabe analisar o “carácter regular” da respetiva atribuição!
17. A aplicação deste critério de regularidade apenas seria relevante se existissem dúvidas relativamente à natureza retributiva da “Retribuição Especial PNC”, o que, como vimos, não é o caso!
18. Pelo que, integrando a retribuição dos Associados da Recorrente, a “Retribuição Especial PNC” teria, necessariamente, que ter sido comunicada pela Recorrida aos serviços competentes da Segurança Social para efeitos de integração na base de cálculo da compensação retributiva devida no âmbito do LAY-OFF simplificado!
19. Acresce que, o Tribunal a quo conclui, sem margem para dúvidas, que o conceito de retribuição de “retribuição normal ilíquida” do processo de LAY-OFF previsto no Decreto-Lei n.º 10-G/2020, de 26 de Março e no artigo 4.º da Portaria n.º 94-A/2020, de 16 de Abril é mais “abrangente” do que aquele que consta do Código do Trabalho, desde logo porque “o legislador entendeu incluir nestas prestações os prémios mensais”, acrescentando que, “os prémios, é sabido, só por si, que não têm cariz retributivo, cfr. art.º 260.º do CT”.
20. Qual o propósito, então, de prever um conceito de retribuição “mais abrangente” do que o previsto no Código do Trabalho, se o mesmo permite a inclusão de prestações que não integram a retribuição dos trabalhadores (i.e. prémios) e exclui prestações que integram essa mesma retribuição?
21. Esta não é certamente a ratio legis subjacente à previsão de um conceito de retribuição mais “abrangente” do que o previsto no Código do Trabalho.
22. O legislador pretendeu, num contexto de pandemia e de crise empresarial, assegurar que os trabalhadores tivessem um rendimento mensal que lhes garantisse um mínimo de dignidade, atento, inclusivamente, o princípio constitucional da dignidade no trabalho, tentando repartir sacrifícios entre trabalhadores e empregadores.
23. Para o efeito, o legislador pretendeu garantir que todas as parcelas retributivas auferidas pelos trabalhadores integrariam a base de cálculo da compensação retributiva devida numa situação de LAY-OFF simplificado, indo ainda mais além nesta lógica, ao prever que, para este efeito, seriam também incluídas prestações que, nos termos do Código do Trabalho, não integram a retribuição dos mesmos (designadamente prémios).
24. Resulta do exposto que, a prestação remuneratória auferida pelo associado da Recorrente, (…), sob a designação de “Retribuição Especial PNC” deveria ter sido, obrigatoriamente, comunicada pela Recorrida aos serviços competentes da Segurança Social para, no âmbito da suspensão do contrato de trabalho ao abrigo do regime de apoio à manutenção dos contratos de trabalho, integrar a base de cálculo da compensação retributiva devida ao mesmo!
25. Ainda que a confissão da Recorrida e a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça não fossem suficientes para qualificar a “Retribuição Especial PNC” como retribuição, atenta a regularidade do respetivo pagamento, esta parcela retributiva teria, necessariamente, que ser incluída na base de cálculo da compensação retributiva devida ao Associado da Recorrente o âmbito do processo de LAY-OFF simplificado.
26. Ao Associado da Recorrente é sempre, em todos os meses do ano, garantido este rendimento, variando apenas o título a que o pagamento é realizado.
27. O Associado da Recorrente ou recebe o montante, que a “Retribuição Especial PNC” visa compensar, através de horas de voo, ou, não sendo escalado em planeamento mensal para serviços de voo que o ocupem, no mínimo, em 15 dias em cada mês, recebe esse mesmo montante (correspondente aos dias de serviço de voo que deveria ou poderia ter realizado) através da “Retribuição Especial PNC”!
28. Pelo que, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo andou mal ao aplicar o critério dos 11 meses para a aferir da regularidade deste pagamento, uma vez que se trata de uma componente retributiva que está sempre garantida ao Associado da Recorrente.
29. E isto mesmo foi dado como indiciariamente provado pelo Tribunal a quo que, no respetivo ponto k), acima transcrito.
30. Mais, a compensação retributiva auferida pelos trabalhadores no âmbito do LAY-OFF simplificado, contrariamente aos subsídios de férias e de Natal (que são prestações anualizadas), é paga mensalmente e visa mitigar a perda de rendimento durante um período de suspensão do contrato de trabalho ou de redução do respetivo período normal de trabalho.
31. Pelo contrário, nos autos que culminaram no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 14/2015, de 29 de Outubro, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, estavam causa prestações anuais, razão pela qual foi adotado o critério dos 11 meses!
32. Tratando-se de uma prestação mensal e não anual como são os referidos subsídios, o cálculo do montante da compensação retributiva devida aos trabalhadores em situação de LAY-OFF simplificado terá que contemplar todas as componentes retributivas que integram a respetiva retribuição e que estão sempre garantidas aos mesmos!
33. As próprias Partes atribuíram um carácter regular e periódico à “Retribuição Especial PNC”, ao estipularem, expressamente, no artigo 3.º do Regulamento de Retribuições, Reformas e Garantias Sociais, que integra o Acordo de Empresa, que o cálculo desta componente retributiva é efetuado ao mês e até ao dia.
34. Ao não comunicar a “Retribuição Especial PNC” para efeitos de cálculo da compensação retributiva devida ao Associado da Recorrente (…), a Recorrida está a privar o mesmo de uma parte da sua retribuição que, atenta a finalidade da compensação retributiva, deveria, necessariamente, ser incluída!
35. Está, assim, verificado o carácter regular subjacente ao pagamento da “Retribuição Especial PNC”, e, nessa medida, a obrigatoriedade de comunicação da mesma para efeitos de cálculo da compensação retributiva devida ao Associado da Recorrente no âmbito do processo de LAY-OFF simplificado em que se encontra desde o mês de Abril de 2020.
36. Mesmo aplicando o critério utilizado pelo Tribunal a quo, o carácter regular do pagamento da “Retribuição Especial PNC” também está plenamente verificado!
37. Com efeito, nos 15 meses que antecederam o início do pagamento da compensação retributiva ao Associado da Recorrente, a “Retribuição Especial PNC” foi paga em 10 meses (i.e. Janeiro, Fevereiro, Março, Abril, Maio, Junho e Novembro de 2019 e, bem assim, nos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2020), e não em 9 como referido pelo Tribunal a quo.
38. Num período de referência de 15 meses, o Associado da Recorrente apenas não recebeu a “Retribuição Especial PNC” em 5 meses.
39. Assim, é forçoso concluir, também por este motivo, pelo carácter regular desta atribuição, e, consequentemente, pela obrigatoriedade de comunicação, pela Recorrida, deste montante para efeitos de cálculo da compensação retributiva devida ao Associado da Recorrente no âmbito da situação de LAY-OFF simplificado em que o mesmo se encontra desde o mês de Abril de 2020.
40. Ao concluir que o montante auferido pelo Associado da Recorrente, (…), a título de “Retribuição Especial PNC” não assumia, por um lado, a natureza de retribuição e, por outro, carácter regular e, como tal, não teria que ser declarado pela Recorrida para efeitos do cálculo da compensação retributiva devida ao mesmo no âmbito do processo de LAY-OFF promovido pela Recorrida, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 6.º, n.º 6 do Decreto-Lei 10-G/2020 de 26 de Março e o artigo 4.º da Portaria n.º 94-A/2020, de 16 de Abril.
Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, ser revogada a decisão recorrida e, em consequência, ser substituída por outra que declare que:
a) A “Retribuição Especial PNC” integra a retribuição do Associado da Recorrente, (…), e como tal, deverá ser comunicada pela Recorrida aos serviços competentes da Segurança Social para efeitos de integração na base de cálculo da compensação retributiva devida durante a suspensão de contrato no âmbito do apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho (LAY-OFF simplificado) promovida pela Recorrida, com efeitos retractivos ao mês de Abril de 2020;
Ou caso assim não se entenda, o que não se concede e por mero dever de patrocínio se refere,
b) Face ao carácter regular da atribuição, a “Retribuição Especial PNC” deverá ser comunicada pela Recorrida aos serviços competentes da Segurança Social para efeitos de integração na base de cálculo da compensação retributiva devida durante a suspensão de contrato no âmbito do apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho (LAY-OFF simplificado) promovida pela Recorrida, com efeitos retractivos ao mês de Abril de 2020, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!”.
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Notificada a Requerida para responder a tais alegações, veio o mesmo fazê-lo dentro do prazo legal, nos moldes constantes de fls. 521 e seguintes, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1. Vem o presente recurso interposto pela Requerente, ora Recorrente, da douta sentença que indeferiu a providências cautelar através da qual era peticionada a inclusão na compensação retributiva devida ao associado (…), de várias prestações no âmbito do regime de suspensão do contrato de trabalho (LAY-OFF), agora limitado ao não decretamento da inclusão da prestação retributiva especial naquela compensação.
2. Andou bem o Tribunal “a quo” como resulta evidente da sentença em crise, que fez boa aplicação do direito à matéria dada por provada e correta interpretação do regime legal e convencional aplicável, pelo que o recurso não merece provimento.
3. Não existe qualquer confissão da Recorrida que a prestação retributiva especial constitui retribuição, não podendo como tal ser considerada a posição assumida no Proc.º n.º 180/2002, que correu termos na 1.ª Secção/1.º Juízo do extinto Tribunal de Lisboa, não só pelo facto de o objeto destes autos ser completamente diferente, mas também porque era diferente o regime legal e convencional então aplicável ao Pessoal Navegante de Cabine (então estava em vigor o AE TAP/SNPAC de 1994, publicado no BTE n.º 23 de 22/06/1994, com as alterações posteriores).
4. Em qualquer caso, e sem conceder, mesmo que se por mera hipótese de raciocínio, a Recorrida tivesse feito uma confissão nos citados autos, a mesma não podia valer na presente ação, visto que as confissões feitas em determinada ação só valem dentro dela (cfr. n.º 2 do art.º 355.º do Cód. Civil).
5. No Acórdão do STJ n.º 14/2015 (DR de 29.10.2015), foi considerada a prestação retributiva especial como integrando a retribuição dos tripulantes apenas quando, nos 12 meses que antecedem o pagamento do subsídio de férias e retribuição de férias, o tripulante tenha auferido tal prestação, em pelo menos onze meses.
6. O requisito de regularidade e periodicidade considerado pelo STJ para a prestação retributiva especial, encontra agora arrimo legal, para os subsídios mensais regulares, se a prestação agora em causa assim poder ser considerada, no art.º 6.º, n.º 6 do Decreto-Lei n.º 46-A/2020, de 30 de Julho.
7. Em matéria de retribuição, tem sido intemporal o princípio legal segundo o qual só se considera “retribuição” tudo aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
8. Tal princípio legal tem sido “decalcado” no universo jurídico da Recorrida, tendo a noção de «retribuição» sido invariável desde o ACT de 1978, sendo que: “Só se considera retribuição aquilo que, nos termos deste AE, o tripulante tem direito, regular e periodicamente, como contrapartida do trabalho” – cfr. Cl.ª 1.ª do Regulamento de Retribuições, Reformas e Garantias Salariais Anexo ao AE de 2006 (RRRGS).
9. O conceito de «retribuição» impõe a verificação cumulativa dos seguintes requisitos essenciais:
a) Corresponder a prestação a um direito do trabalhador e a um dever do empregador;
b) Decorrer do próprio contrato ou das normas que o regem ou dos usos;
c) Ser contrapartida da disponibilidade da força de trabalho que, em execução do contrato, o trabalhador se obrigou a pôr ao serviço do empregador;
d) Ser regular e periódica, só e na medida em que se possa configurar como contrapartida da atividade contratada;
e) Ter natureza patrimonial (ser avaliável em dinheiro).
10. A integração de qualquer atribuição patrimonial no conceito de «retribuição» (seja no art.º 260.º do CT seja noutro dispositivo legal), pressupõe a existência de uma correspetividade entre a atribuição patrimonial do empregador e a situação de disponibilidade da força de trabalho oferecida pelo trabalhador, ou o mínimo de relação com ela.
11. Ainda que regime legal do designado LAY OFF simplificado tenha criado um regime especial mais lato que o conceito de retribuição previsto no art.º 260.º do CT, não só as características da regularidade e da periodicidade não podem deixar de estar presentes – mesmo nos prémios agora considerados – como para aquelas outras prestações, a saber, as relativas à retribuição base e aos subsídios regulares mensais, não podem deixar de se verificar as restantes características de que depende a qualificação de determinada prestação como fazendo parte integrante da retribuição do trabalhador.
12. O Decreto-Lei n.º 10-G/2020 veio a considerar, para cálculo da compensação retributiva a “retribuição normal ilíquida”, sendo que o n.º 1 do art.º 4.º da Portaria n.º 94-A/2020, veio caracterizar o que deve ser entendido como sendo aquela retribuição, e o Decreto-Lei n.º 46-A/2020 a concretizar o que se entende por pagamento regular.
13. Em relação aos designados “subsídios regulares mensais”, o regime especial agora instituído não prescinde, nem pode prescindir, das características gerais da retribuição prevista no CT, ainda que com regime especial.
14. A prestação patrimonial em apreço tem causa própria, específica e individualizável, não enquadrável na estrutura sinalagmática, não podendo, por isso, ser qualificada como contrapartida normal do trabalho prestado ou só o devendo ser e, portanto, também em sede de compensação retributiva, se verificados determinados requisitos, sem prejuízo de, como se salienta na douta sentença, não preencher in casu, desde logo, os requisitos de regularidade e periodicidade.
15. Partindo do art.º 4.º da Portaria n.º 94-A/2020, as prestações a considerar no cálculo da compensação retributiva a auferir pelo trabalhador abrangido pelo designado LAY-OFF simplificado, terão que reunir, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) Serem prestações remuneratórias normalmente declaradas à Segurança Social;
b) Serem recebidas com regularidade pelo trabalhador;
c) Serem relativas à remuneração base, aos prémios mensais e aos subsídios regulares mensais;
16. As características da regularidade e da periodicidade da prestação não estão, nem podiam estar arredadas dos requisitos consagrados quer no Decreto-Lei n.º 10-G/2020, quer na Portaria n.º 94-A/2020, como efetivamente não estão, tal como decorre agora de forma expressa do art.º 6.º, n.º 6 do Decreto-Lei n.º 46-A/2020.
17. A “prestação retributiva especial”, prevista na Cl.ª 5.ª, n.º 1 do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais, anexo ao AE TAP/SNPVAC, BTE n.º 8, de 28.02.2006, é uma verdadeira penalização para a empresa, por cada dia em que o tripulante, estando disponível, não foi ocupado, ou em que se encontre em situação equiparada ou considerada equivalente a disponibilidade.
18. A prestação em causa tem natureza sancionatória, e é devida por cada dia de não escalonamento nem utilização do tripulante até ao limite de 15 dias, funcionando como penalização da empresa pela não ocupação do tripulante que estava disponível para o serviço de voo – n.º 1 da Cl.ª 5.ª do Regulamento.
19. Tal prestação é internamente conhecida como “multa”, já que funciona como uma espécie de penalização devida pela empresa a favor do tripulante que, estando disponível para o serviço de voo, não foi escalado em condições de igualdade com os seus colegas e, por essa razão e para além do mais, pode até ver a sua proficiência afetada se não voar um determinado número de voos e por essa via, ser prejudicado na sua progressão e promoção (cfr. Cl.ª 17.ª, n.º 1 do AE TAP/SNPVAC).
20. Assim, o objetivo da penalização instituída não é só a atribuição de uma prestação de carácter pecuniário, mas também assegurar, por via de um pagamento acrescido, condições de igualdade entre tripulantes na realização da sua atividade.
21. Se o tripulante não receber esta prestação porque tem serviços de voo em pelo menos 15 dias no mês, não recebe nenhuma prestação específica “por horas voadas”, equivalente ou não ao montante daquela eventual prestação.
22. Como penalização que é, só episodicamente pode ocorrer, o que faz com que o tripulante só excecionalmente a venha a receber, facto que não deixa de acentuar o seu carácter não regular ou periódico, de que o caso dos presentes autos é exemplo típico, como resulta da análise das Notas de Vencimento.
23. Assim, estamos perante uma atribuição caracterizada não só pela ausência do elemento essencial da contrapartida do trabalho prestado, mas também pela imprevisibilidade, aleatoriedade e variabilidade, manifestamente incompatíveis com a formação de expectativas consistentes de ganho, tudo a impedir a sua qualificação como prestação pecuniária “fixa, regular e periódica”.
24. Prova da imprevisibilidade e aleatoriedade desta prestação, que não pode constituir qualquer expectativa de ganho, resulta evidente da constatação de que o associado da Requerente ora em causa, no período de Janeiro de 2019 a Março de 2020, recebeu esta prestação apenas 7 vezes (ou seja, em 15 meses), uma vez que montante recebido em Janeiro de 2019 diz respeito a Dezembro de 2018.
25. Tudo sem prejuízo de o período a considerar não poder deixar de ser os 12 meses anteriores ao mês a que respeita o pagamento, tal como imperativamente resulta do Acórdão do STJ n.º 14/2015, tal como o art.º 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei nº 46-A/2020, de 30 de Julho veio a consagrar ao exigir como critério da verificação do requisito da regularidade e da periodicidade dos “subsídios regulares mensais” (n.º 4 do art.º 6.º), o recebimento dos mesmos em pelo menos 10 meses, no período compreendido entre Março de 2019 e Fevereiro de 2020.
26. Assim, e à luz deste critério legal, o associado do Requerente (…), recebeu, no período compreendido entre Março de 2019 e Fevereiro de 2020, a prestação “retributiva especial PNC” em apenas 5 meses (cfr. Notas de Vencimento juntas aos autos), o que significa que está afastado o carácter regular exigido pelo legislador para o regime do LAY-OFF.
27. Por outro lado, é manifesto, que qualquer disposição concreta ou interpretação das normas do Decreto-Lei n.º 10-G/2020 ou da Portaria n.º 94-A/2020, contrárias ao regime previsto no código do trabalho (e nele não expressamente salvaguardado para a situação de LAY-OFF – art.º 305.º do CT), sempre enfermará de inconstitucionalidade orgânica, por não ter sido precedido da necessária autorização legislativa específica (art.º 161.º, alínea d) e 165.º, n.ºs 2 e 3 da CRP) e material, por não terem sido ouvidas as associações sindicais (art.º 56.º, n.º 2 alínea a) da CRP), o que desde já se invoca para todos os efeitos legais.
28. A retribuição garantida aos Associados da Recorrente é a que consta na Cl.ª 3.ª do RRRGS, uma vez que quer o tripulante receba quer não receba a prestação retributiva especial, receberá sempre a retribuição fixa mensal, como aliás demonstram as Notas de Vencimento juntas aos autos nos meses em que o Associado Nuno Silva recebeu aquela prestação.
29. Por força da aplicação conjugada do regime previsto nas Cl.ªs 5.ª e 6.ª do RRRGS, não corresponde à verdade que sempre que o tripulante não realize voos aufira a prestação retributiva especial.
30. Para a interpretação do conceito de compensação retributiva há que determinar o que se deve entender por “retribuição normal ilíquida”, e para tal deve atender-se ao regime geral do CT, da Portaria 94-A/2020 e do Decreto-Lei nº 46-A/2020, para efeitos do regime de LAY-OFF simplificado, integrando aquela noção apenas as prestações legalmente qualificáveis como retribuição e que, cumulativamente, digam respeito a uma de três categorias enunciadas:
- “Remuneração base” (que, no AE TAP / SNPVAC, é, sem margem para dúvidas, a definida no n.º 1 da Cl.ª 3.ª do RRRGS);
- “Prémios mensais” (que não existem para os Associados da Recorrida);
- “Subsídios regulares mensais” (que só podem ser entendidos como prestações mensais complementares da “remuneração base”, de valor certo e fundamentado em circunstâncias específicas, pelo que se entendesse que a prestação retributiva especial fosse um “subsídio de prestação retributiva especial”, a mesma não poderia, in casu, ser considerada no conceito de retribuição normal ilíquida, porquanto entre Março de 2019 e Fevereiro de 2020 foi recebido pelo Associado da Recorrente em apenas 5 meses.
31. O Tribunal “a quo”, mesmo sem atender ao regime entretanto publicado no Decreto-Lei n.º 46-A/2020, de 30 de Julho (que não pode deixar de ser considerada lei interpretativa e, por isso, de aplicação retractiva à data da lei interpretada - art.º 13.º, n.º 1 do Código Civil), fez correta aplicação do direito, não procurando indagar por outros critérios para a qualificação da prestação retributiva especial que não fossem os critérios gerais do conceito de retribuição e o critério específico do “subsídio regular mensal”, já que é este o conceito a atender nos termos do disposto no art.º 6.º, n.º 6 do Decreto-Lei nº 10-G/2020 e no art.º 4.º da Portaria nº 94-A/2020.
32. O critério da regularidade da prestação por efeitos da inclusão na retribuição mensal ilíquida e, por essa via, na compensação retributiva, decorre expressamente da lei (art.º 260.º do CT) e, em particular, para os subsídios regulares, dos Decretos-Lei nº 10-G/2020 e 46-A/2020, bem como da Portaria 94-A/2020.
33. Não decorre do regime convencional aplicável, maxime das Cl.ªs 1.ª a 6.ª do Regulamento, Anexo ao AE TAP/SNPVAC, que os Tripulantes de Cabine tenham uma qualquer “garantia mínima de retribuição”, nem têm sempre direito à prestação retributiva especial, uma vez que só a recebe em situações especiais.
34. Não há qualquer valor a que os tripulantes tenham direito, de forma específica e por não receberem prestação retributiva especial, ou vejam o valor desta prestação (calculada quando for devida na base de 3,5% do vencimento fixo por cada dia), ser compensada “através de horas de voo”. 79.
35. Não corresponde à verdade que o Associado da Recorrente tenha recebido prestações retributivas especiais nos meses de Março e Abril de 2019, sendo que em Janeiro recebeu tal prestação relativamente a trabalho prestado em Dezembro de 2018 (cfr. Nota de Vencimento junto aos autos).
35. Ainda que a Recorrente não quantifique o valor da prestação retributiva especial que no seu entender e de acordo com a tese que defende, deveria ser incluída na compensação retributiva, não pode deixar de se sublinhar que os valores pagos ao Associado da Recorrente, em 2019 e a título de prestação retributiva especial, correspondem a 1 dia em Janeiro de 2019 (ainda que por referência à atividade de Dezembro de 2018), 2 dias em Fevereiro de 2019, 10,5 dias em Maio de 2019, 2 dias em Junho de 2019 e 1 dia em Novembro de 2019.
36. A douta sentença recorrida não violou qualquer norma legal ou comercial, designadamente, o disposto no art.º 6.º, n.º 6 do Decreto-Lei n.º 10-G/2020 de 26 de Março e no art.º 4.º da Portaria nº 94-A/2020, de 16 de Abril.
Termos em que, pelo que antecede e pelo que V. Exas. haverão de suprir, não deve ser concedido provimento ao presente recurso, mantendo-se a sentença de 1.ª instância, assim se fazendo JUSTIÇA!”.
*
O ilustre magistrado do Ministério Público proferiu parecer no sentido da procedência do recurso de Apelação (fls. 264), não tendo as partes se pronunciado sobre o mesmo dentro do prazo legal, apesar de notificadas para o efeito.
*
Tendo os autos ido aos vistos, cumpre decidir.
II – OS FACTOS
O tribunal da 1.ª instância recorrido considerou indiciariamente provados os seguintes factos:
«Julgando-se este tribunal absolutamente competente e dado inexistirem exceções dilatórias que obstem à apreciação do mérito da presente diligência, face à prova produzida, o Tribunal julga, com relevo para a decisão da causa, indiciariamente provada a seguinte factualidade:
a) O representado da requerente é trabalhador da requerida, tripulante de cabine, e encontra-se em situação de suspensão de contrato no âmbito do apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho (LAY-OFF) desde abril de 2020;
b) A requerida considerou na comunicação que fez à segurança social para efeitos de cálculo de compensação retributiva apenas o vencimento base e o vencimento de senioridade dos trabalhadores incluindo de (…);
c) O representado da requerente (…) auferiu da requerida os rendimentos que constam de fls. 41v a 45 dos autos, de fls. 63v a 70v e 93 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
d) O representado da requerente (…) despende mensalmente com o crédito à habitação da sua casa contraído junto do Banco BPI, € 650; Prestação mensal do Colégio frequentado pelos filhos, cujo valor da prestação mensal ascende a € 1332; despesas decorrentes do consumo de água na habitação, cuja média mensal ascende a € 35, despesas decorrentes do consumo de eletricidade na habitação, cuja média mensal ascende a € 60; Despesas decorrentes do consumo de gás na habitação, cuja média mensal ascende a € 50; Despesas decorrentes do consumo de comunicações, cuja média mensal ascende a € 216; e despesas de supermercado de valor concretamente não apurado;
e) O montante atualmente auferido pelo referido associado, a título de compensação retributiva no âmbito das medidas de apoio à manutenção dos contratos de trabalho e respetiva prorrogação, ascende a € 1.179,15, cfr. fls. 93 dos autos;
f) O agregado familiar de (…) é composto de seis elementos, sendo este o único que possui uma fonte de rendimentos do seu trabalho;
g) A requerida dispõe de um sistema de plafond anual e mensal de horas de voo dos tripulantes, sendo que quando o tripulante excede o dito plafond recebe uma prestação designada de vencimento horário PNC;
h) As horas de voo contabilizadas para efeitos do dito plafond são sujeitas a majoração, nomeadamente em trabalho noturno, férias, folgas ou datas festivas;
i) A requerida paga aos seus trabalhadores uma prestação designada de extensão do PSV quando o tempo de voo é excedida por força do uso da prorrogativa do comandante;
j) A decisão do comandante de fazer uso de tal prorrogativa no sentido de exceder duas horas além do tempo de voo previsto, ocorre por decisão unilateral do mesmo, sempre que entenda dever fazê-lo, sendo situações que sucedem para acorrer a irregularidades operacionais;
k) A requerida paga por vezes aos seus trabalhadores uma prestação retributiva especial que tem um valor variável e resulta de o tripulante não ter sido chamado a voar durante mais de quinze dias.
*
III – O DIREITO
É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 639.º e 635.º n.º 4, ambos do Novo Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608.º n.º 2 do NCPC).
*
A – REGIME ADJECTIVO E SUBSTANTIVO APLICÁVEIS
(…)
B – DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
Realce-se que o Recorrente não impugnou a Decisão sobre a Matéria de Facto, nos termos e para os efeitos dos artigos 80.º do Código do Processo do Trabalho e 640.º e 662.º do Novo Código de Processo Civil, não tendo, por seu turno, a Recorrida requerido a ampliação subsidiária do objeto do recurso nos termos dos artigos 81.º do Código do Processo do Trabalho e 636.º do segundo diploma legal referenciado, o que implica que, sem prejuízo dos poderes oficiosos que são conferidos a este Tribunal da Relação pelo artigo 662.º do Novo Código de Processo Civil, temos de encarar a atitude processual das partes como de aceitação e conformação com os factos dados como assentes pelo tribunal da 1.ª instância.
C – OBJECTO MATERIAL DO RECURSO
O Sindicato recorrente sintetizou, no final das suas conclusões recursórias, quais as problemáticas que o mesmo suscitava na presente Apelação e que deveriam ser sucessivamente julgadas favoravelmente por este Tribunal da Relação de Lisboa:
«Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, ser revogada a decisão recorrida e, em consequência, ser substituída por outra que declare que:
a) A “Retribuição Especial PNC” integra a retribuição do Associado da Recorrente, (…), e como tal, deverá ser comunicada pela Recorrida aos serviços competentes da Segurança Social para efeitos de integração na base de cálculo da compensação retributiva devida durante a suspensão de contrato no âmbito do apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho (LAY-OFF simplificado) promovida pela Recorrida, com efeitos retractivos ao mês de Abril de 2020;
Ou caso assim não se entenda, o que não se concede e por mero dever de patrocínio se refere,
b) Face ao carácter regular da atribuição, a “Retribuição Especial PNC” deverá ser comunicada pela Recorrida aos serviços competentes da Segurança Social para efeitos de integração na base de cálculo da compensação retributiva devida durante a suspensão de contrato no âmbito do apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho (LAY-OFF simplificado) promovida pela Recorrida, com efeitos retractivos ao mês de Abril de 2020, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!»
D – REQUISITOS LEGAIS DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES NÃO ESPECIFICADAS
O Requerente (e Apelante) lançou mão dos autos de Procedimento Cautelar Comum com vista ao deferimento das pretensões que deixámos acima enunciadas, tendo a Requerida, na sua oposição, sustentado que os factos alegados e o regime legal e convencional aplicável (sobre o qual, aliás, existe uma profunda divergência interpretativa) não justificavam suficientemente o decretamento das providências cautelares em questão, por não se mostrarem preenchidos os requisitos legalmente exigidos para o efeito.
Os artigos 381.º e 387.º do Código de Processo Civil, na parte que nos interessa, estatuem o seguinte (o artigo 32.º do Código do Processo do Trabalho não tem qualquer relevância nesta matéria):
Artigo 381.º
(Âmbito das providências cautelares não especificadas)
1. Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
2. O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor.
3. (…).
Artigo 387.º
(Deferimento e substituição da providência)
1. A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.
2. A providência pode, não obstante, ser recusada pelo tribunal, quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar.
3. (…)
A interpretação conjugada do regime acima reproduzido permite-nos corroborar o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 4/11/2009, processo n.º 2471-09.0TTLSB.L1-4, em que foi relatora a Juíza-Desembargadora Isabel Tapadinhas, publicado em www.dgsi.pt (Sumário), quando afirma o seguinte (cf., também, nesse mesmo sentido, a sentença impugnada):
“I - A solicitação de medidas cautelares não especificadas depende essencialmente da verificação de dois requisitos, nos termos dos arts. 381.º e 387.º do Cód. Proc. Civil:
a) Aparência ou verosimilhança de um direito do requerente carecido de tutela (fumus boni iuris);
b) Verificação de situação de perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável se acaso a providência não for decretada (periculum in mora). (…)”
ANTÓNIO ABRANTES DOS SANTOS GERALDES, por seu turno, em “Temas da Reforma do Processo Civil - 5. Procedimento cautelar comum”, III Volume, 4.ª Edição Revista e Actualizada, Almedina, Janeiro de 2010, página 99, afirma a este respeito, o seguinte:
“Partindo do modo como vem regulada a matéria, o decretamento de providências não especificadas está dependente da conjugação dos seguintes requisitos:
a) Probabilidade séria da existência do direito invocado;
b) Fundado receio de que outrem, antes de a ação ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito:
c) Adequação da providência a situação de lesão iminente;
d) Não existência de providência específica que acautele aquela situação de perigo.”
Olhando especificamente para o segundo requisito – Verificação de situação de perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável se acaso a providência não for decretada -, convirá ouvir de novo ANTÓNIO DOS SANTOS ABRANTES GERALDES, obra citada, páginas 100 e seguintes, quando sustenta o seguinte, acerca do segundo requisito comum às providências cautelares inominadas:
“22. Lesão grave e dificilmente reparável:
22.1. O fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável constitui, nas medidas cautelares atípicas, a manifestação do requisito comum a todas as providências: o " periculum in mora".
Tal como ocorre com a generalidade das providências, o receio tanto pode manifestar-se antes da propositura da ação como na sua pendência. Em qualquer das situações, o autor pode solicitar a adoção da medida que julgue mais adequada para acautelar o efeito útil que através do processo principal pretende ver reconhecido ou satisfeito.
Mas não é toda e qualquer consequência que previsivelmente ocorra antes de uma decisão definitiva que justifica o decretamento de uma medida provisória com reflexos imediatos na esfera jurídica da contraparte. Só lesões graves e dificilmente reparáveis, têm essa virtualidade de permitir no tribunal, mediante solicitação do interessado, a tomada de uma decisão que o defenda do perigo.
Compreende-se o cuidado posto pelo legislador no restringir a concessão da tutela provisória. É esse mesmo cuidado que deve guiar o juiz quando se debruça sobre a situação sujeita a apreciação jurisdicional. De facto, tratando-se de uma tutela cautelar decretada, por vezes, sem audiência contraditória, não é qualquer lesão que justifica a intromissão na esfera jurídica do requerido com a intimação para se abster de determinada conduta ou com a necessidade de adotar determinado comportamento ou de sofrer um prejuízo imediato relativamente ao qual não existem garantias de efetiva compensação em casos de injustificado recurso à providência cautelar (art.º 390.º, n.º 1).
22.2. O interesse em agir, que constitui na generalidade das ações judiciais um pressuposto processual autónomo, atinge aqui uma especial relevância, de modo a evitar abusos na utilização desta forma de composição provisória dos conflitos. Daí que se imponha ao juiz a necessidade de colocar na balança dos interesses, a par dos prejuízos que o requerente pretende evitar, aqueles que a decisão possa provocar na esfera jurídica do requerido, seguindo o padrão referido no art.º 387.º, n.º 2, e, assim, indeferindo a providência quando o prejuízo dela resultante exceda consideravelmente o dano que com ela se pretende evitar.
Independentemente da ponderação destes fatores, o juiz deve convencer-se da seriedade da situação invocada pelo requerente e da carência de uma forma de tutela que permita pô-lo a salvo dos danos futuros. A gravidade da lesão previsível deve ser aferida tendo em conta a repercussão que determinará na esfera jurídica do interessado. (…)
22.3. A proteção cautelar não abarca apenas os prejuízos imateriais ou morais, por natureza irreparáveis ou de difícil reparação, mas ainda os efeitos que possam repercutir-se na esfera patrimonial do titular. (…)
Importa ainda ponderar em que medida a reintegração do direito por via da reconstituição natural ou da indemnização se mostra eficaz, oportuna e realista, prevenindo pela via cautelar situações de perigo de lesão em que tal reparação não seja previsível ou se revele difícil ou morosa, deste modo dando relevo à suscetibilidade de tutela adequada.
22.4. O facto de o legislador ter ligado as duas expressões com a conjunção copulativa "e", em vez da disjuntiva "ou", determina que não é apenas a gravidade das lesões previsíveis que justifica a tutela provisória, do mesmo modo que não basta a irreparabilidade absoluta ou difícil. Apenas merecem a tutela provisória consentida através do procedimento cautelar comum as lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil recuperação.
Ficam afastadas do círculo de interesses acautelados pelo procedimento comum, ainda que se mostrem irreparáveis ou de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, do mesmo modo que são excluídas as lesões que, apesar de graves, sejam facilmente reparáveis.
A utilização de tal conceptualização liga-se à própria natureza das providências cautelares comuns e à plasticidade que as caracteriza, a qual lhes atribui a capacidade de servirem uma diversidade de direitos e de relações jurídicas e lhes proporciona uma mais fácil adaptação às situações da vida real difíceis de catalogar de modo mais preciso. Tornando-se mais difícil a densificação desses conceitos, há-de reconhecer-se igualmente que o uso de semelhante técnica legislativa confere à norma uma maior capacidade de adaptação à vida real que antecipada e abstratamente se pretendeu regular.
É o juiz que, confrontado com a realidade projetada pelas partes nos procedimentos cautelares, está em melhores condições de ponderar a conexão entre a previsão normativa e essa realidade, sendo-lhe atribuída a tarefa de selecionar, dentro da diversidade da vida real, as situações carecidas de tutela rápida e eficaz que se insiram nas mencionadas abstrações normativas. A evolução social, o surgimento de novos valores (v.g. relacionados com o bem estar social ou com a qualidade de vida), a par do esbatimento de outros, exigem dos tribunais uma constante atenção e adaptação, de forma a evitar insustentáveis situações de divórcio entre o raciocínio jurídico-formal e os sentimentos predominantes na sociedade. Só a utilização de conceitos indeterminados como aqueles permite manter razoavelmente atualizadas as normas jurídicas, sem prejuízo de, em certas situações, o legislador nelas introduzir determinadas clarificações e especificações.
Por conseguinte, na avaliação da gravidade da lesão deve o juiz verter para a decisão os valores que considere mais adequados em determinados momentos, tendo sempre em conta, no entanto, que a apreciação dos requisitos se deve pautar por um critério tão objetivo quanto possível. (…)
24. Fundado receio:
24.1. O receio de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável deve ser fundado, ou seja, apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e a atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. (…)
"Fundado receio" tem a mesma significação que a expressão utilizada no art.º 406.º, n.º 1, do CPC, ou no art.º 619.º do Código Civil, que, a propósito do arresto, exigem, respetivamente, o “justificado receio" ou o "justo receio" de perda da garantia patrimonial, pressupondo ambas as normas a iminência da verificação ou repetição de uma lesão no direito.
24.2. A qualificação do receio de lesão grave como “fundado" visa restringir as medidas cautelares, evitando que a concessão indiscriminada de proteção provisória, eventualmente com efeitos antecipatórios, possa servir para alcançar efeitos inacessíveis ou dificilmente atingíveis num processo judicial pautado pelas garantias do contraditório e da maior ponderação e segurança que devem acompanhar as ações definitivas.
Dai que se sustente correntemente que o juízo de verosimilhança deve aplicar-se fundamentalmente quando o juiz tem de se pronunciar sobre a probabilidade da existência do direito invocado, devendo usar um critério mais rigoroso na apreciação dos factos integradores do "periculum in mora".
Parece ser esta a melhor interpretação da expressão “fundado receio", se a confrontarmos com a letra do art.º 387.º, n.º 1, localizada no momento da decisão, onde se determina que a procedência pressupõe que se "mostre suficientemente fundado" o receio de lesão, diversamente do que ocorre quanto ao direito tutelável, para cuja afirmação bastam juízos de “séria probabilidade"
No entanto, o critério de aferição não deve ser reconduzido a certeza inequívoca quanto à existência da situação de perigo dificilmente comprovada em processos com as características e objetivos dos procedimentos cautelares, bastando, por isso, que se mostre razoavelmente fundado esse pressuposto.
As circunstâncias em que o juiz deve ter por justificado o receio de lesões futuras devem ser apreciadas objetivamente, tendo em conta o interesse do requerente que promove a medida e o do requerido que com ela é afetado, as condições económicas de um e outro, a conduta anterior e a sua projeção nos comportamentos posteriores.”
Este mesmo autor, na sua obra «Suspensão de despedimento e outros procedimentos cautelares no processo do trabalho - novo regime - Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de Outubro», Almedina, Fevereiro de 2010, páginas 112 a 114, refere como áreas possíveis de beneficiar, no quadro do direito laboral, de providências cautelares não especificadas, a «falta de pagamento de retribuições que coloque o trabalhador em graves dificuldades da sua subsistência e respetivo agregado familiar», abordando também tal matéria, em sentido favorável ao uso em cenários envolvendo a redução ou não pagamento da retribuição ao trabalhador do procedimento cautelar comum, PAULO DE SOUSA PINHEIRO, em «O Procedimento Cautelar Comum no Direito Processual do Trabalho», 2.ª Edição revista atualizada e aumentada, maio de 2007, Almedina, páginas 199 e seguintes e ainda em «Curso do Direito Processual do Trabalho», 2020, Almedina, páginas 101 a 103, assim como JOANA VASCONCELOS em «Direito Processual do Trabalho», Universidade Católica Portuguesa, Lisboa 2017, páginas 42 a 44 e ALCIDES MARTINS, em «Direito do Processo Laboral», 4.ª Edição, 2019, Almedina, páginas 109 e 110 [cf. também a jurisprudência referida por alguns desses autores].
E – PRIMEIRO REQUISITO
O primeiro requisito acima enunciado radica-se na aparência ou verosimilhança de um direito do requerente carecido de tutela, entendendo o Sindicato requerente que, no que respeita ao trabalhador seu filiado e representado, a “Retribuição Especial PNC” pelo mesmo percebida integra a sua retribuição normal e que, nessa medida, durante a situação de «LAY-OFF simplificado» em que o mesmo se encontra, por força da Pandemia do COVID-19 que sagra oficialmente em Portugal desde o dia 2 de março do corrente ano, deveria a recorrida ter comunicado à Segurança Social o pagamento daquela, para os efeitos previstos em tal regime jurídico excecional.
Importa assim e em primeiro lugar, saber que contratação coletiva se aplica a esta relação laboral, o que ela prevê quanto a essa prestação pecuniária denominada «“Retribuição Especial PNC”» e se ela, de acordo com os elementos de facto e de direito, pode ser qualificada como retribuição para efeitos da sua comunicação à Segurança Social e a sua integração na base de cálculo da compensação retributiva devida durante a suspensão de contrato no âmbito do apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho (LAY-OFF simplificado) promovida pela Recorrida, com efeitos retractivos ao mês de Abril de 2020.
F – CONTRATAÇÃO COLETIVA APLICÁVEL
As partes, assim como a sentença judicial recorrida, fazem menção à regulamentação coletiva traduzida no Acordo de Empresa entre a TAP - AIR PORTUGAL, S.A., e o SNPVAC - SINDICATO NACIONAL DO PESSOAL DE VOO DA AVIAÇÃO CIVIL, que se mostra publicado nos seguintes Boletins de Trabalho e Emprego:
1) BTE n.º 8/2006 [Revisão global];
2) BTE n.º 23/2006 [Comissão Paritária];
3) BTE n.º 40/2006 [Comissão Paritária];
4) BTE n.º 45/2011 [Regime transitório];
5) BTE n.º 41/2017 [Protocolo operação equipamentos A330-300];
6) BTE n.º 45/2018 [Comissão Paritária];
7) BTE n.º 13/2019 [Alteração];
8) BTE n.º 13/2019 [Protocolo relativo à Formação E - Learning];
9) BTE n.º 13/2019 [Acordo de exceção voos LIS-EZE e EZE-LIS];
10) BTE n.º 13/2019 [Acordo de exceção voos LIS-SFO e SFO-LIS].
Afigura-se-nos que apenas o texto da revisão global do referido Acordo de Empresa, assim como a sua alteração, são os únicos textos convencionais que poderão trazer alguma luz à problemática que acima deixámos exposta.
Sendo assim, tenha-se na devida atenção as seguintes cláusulas de tal instrumento de regulamentação coletiva:
Regulamento de remunerações, reformas e garantias sociais
Cláusula 1.ª
Conceito de retribuição
1 - Só se considera retribuição aquilo a que, nos ter-mos deste AE, o tripulante tem direito, regular e periodicamente, como contrapartida do trabalho.
2 - A retribuição compreende o vencimento fixo mensal e todas as prestações mensais fixas, regulares e periódicas, previstas neste AE, feitas diretamente em dinheiro.
3 - Até prova em contrário, constitui retribuição toda e qualquer prestação da empresa ao tripulante, exceto as constantes da cláusula seguinte.
4 - A retribuição pode ser constituída por uma parte certa e outra variável.
Cláusula 3.ª
Retribuição mensal
1 - A retribuição fixa mensal dos tripulantes de cabina é constituída pelo vencimento fixo e pelo vencimento de senioridade conforme a tabela, em cada momento, em vigor.
2 - A retribuição mensal não abrangerá as horas de trabalho prestadas para além dos créditos mensais e anuais, nos termos da cláusula 8.ª, «Block-pay» e «duty-pay», deste regulamento.
Cláusula 5.ª
Garantia mínima
1 - Sempre que contra o disposto no n.º 4 da cláusula 9.ª, «Escalas de serviço», do regulamento de utilização e prestação de trabalho [[1]], um tripulante com disponibilidade para o efeito não seja escalado em planeamento mensal para serviços de voo que o ocupem, no mínimo, em 15 dias em cada mês terá direito a uma prestação retributiva especial de montante igual a 3,5 % do VF respetivo, por cada dia de não escalamento nem utilização, até ao referido limite de 15 dias.
2 - A mesma prestação retributiva será devida se a não ocupação mínima, com serviços de voo, em 15 dias de cada mês, for causado pelo Serviço de Planeamento e Escalas, salvo se tal devido a iniciativa do tripulante.
3 - Nas situações de indisponibilidade do tripulante, o mínimo de 15 dias previsto no n.º 1 é reduzido proporcionalmente, sendo para o efeito considerado o período de referência de 30 dias correspondente a qualquer mês de calendário.
Cláusula 6.ª
Disponibilidade
1 - Considera-se disponibilidade para os efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 3 da cláusula 5.ª, «Garantia mínima», os tripulantes que se encontrem em situação de:
a) Baixa por motivo de acidente de trabalho (ocorridos na base ou fora da base), envolvendo tripulantes deslocados por razões de serviço, de doença profissional;
b) Baixa por motivo de doença para além de 10 dias consecutivos e até ao limite máximo de 50 dias, também consecutivos;
c) Gravidez, com indicação médica de não exercício de funções de voo;
d) Gozo da licença de maternidade e paternidade nos termos da lei;
e) Internamento hospitalar;
f) Serviço de assistência;
g) Serviço de reserva;
h) Serviço de reserva de vinte e quatro horas;
i) Serviço de on call;
j) Refrescamento;
k) Formação profissional;
l) Exame de medicina do trabalho;
m) Exercício de funções sindicais e ou na Comissão de Trabalhadores ou participação em comissões paritárias, por membros da Comissão de Trabalhadores ou da comissão paritária, dentro dos limites de tempo atribuídos por lei, por este AE ou por decisão da empresa;
n) Folga;
o) Descanso.
2 - Para o limite mínimo fixado no n.º 2 da cláusula 5.ª, «Garantia mínima», são contados os dias ocupados pelos serviços de voo para que o tripulante seja nomeado quando em serviços de assistência, de reserva, on call ou serviço de reserva de vinte e quatro horas.
3 - Em caso de alterações às escalas, por iniciativa da empresa, de que resulte a desnomeação de um tripulante, de um ou mais serviços de voo, os dias ocupados por esses serviços serão pagos nos termos dos n.ºs 1 e 2 da cláusula 5.ª, «Garantia mínima», salvo se, por efeito da desnomeação, forem realizados serviços com número superior de dias de ocupação.
Importa ainda levar na devida consideração o Acórdão n.º 14/2015 proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no quadro da ação de anulação e interpretação de cláusulas de convenções coletivas de trabalho regulada nos artigos 4.º e 183.º a 186.º do Código de Processo do Trabalho e que, tendo sido relatado pelo Juiz-Conselheiro Melo Lima, foi publicado no Diário da República n.º 212, SÉRIE I, de 2015-10-29.
Tal Aresto, com o valor ampliado da revista em processo civil, decidiu o seguinte:
«Por tudo quanto se deixa exposto, concede-se parcialmente a revista e, em consequência, fixa -se à cláusula 12.ª do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais, integrado no AE entre a TAP - AIR PORTUGAL, S.A. e o SNPVAC - Sindicato Nacional do Pessoal de Voo da Aviação Civil, publicado no BTE 1.ª série n.º 8, de 28 de Fevereiro de 2006, a seguinte interpretação:
«No cálculo das retribuições de férias e de subsídio de férias do tripulante de cabina deve atender -se à média das quantias auferidas pelo mesmo, a título de prestação retributiva especial a que alude a cláusula 5.ª do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais, nos doze meses que antecedem aquele em que é devido o seu pagamento, desde que, nesse período, o tripulante tenha auferido tal prestação em, pelo menos, onze meses».
Este último Aresto vem acentuar uma tendência do Supremo Tribunal de Justiça que se tem vindo a formar na sua jurisprudência mais recente (embora sem rigor, talvez nos últimos 5 ou 6 anos), em processos em que figuram como entidades empregadoras a TAP, a PT ou os CTT.
Tal interpretação da norma contida no número 3 do artigo 258.º do Código do Trabalho de 2009 (e que anteriormente se achava refletida no número 3 do artigo 82.º da LCT e 260.º do Código do Trabalho de 2003) veio, em nosso entender, infletir uma jurisprudência que, não sendo mecanicista ou automática, considerava que uma prestação regular e periódica tinha de ser percebida pelo trabalhador com alguma constância e permanência, tendo sido entendido que tal já aconteceria se o pagamento da prestação em apreço ocorresse ao menos em 6 meses ou vezes em cada ano (logo, na maioria dos 12 meses, destinando-se um dos meses a férias do trabalhador).
G – REGIME LEGAL EXTRAORDINÁRIO DECORRENTE DA PANDEMIA
Impõe-se chamar ainda à boca de cena deste Aresto, como já antes tínhamos deixado referido, ao regime jurídico excecional que por força do COVID-19 foi introduzido no nosso sistema legal e que na parte que releva para os presentes autos de procedimento cautelar comum se traduz no seguinte [sendo os sublinhados a negrito da nossa responsabilidade]:
- Redação original do Decreto-Lei n.º 10-G/2020, de 26 de março [Medida Excecional e Temporária de Proteção dos Postos de Trabalho no Âmbito da Pandemia]
Artigo 6.º
Redução ou suspensão em situação de crise empresarial
1 - Em situação de crise empresarial, o empregador pode reduzir temporariamente os períodos normais de trabalho ou suspender os contratos de trabalho, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 298.º e seguintes do Código do Trabalho.
2 - Durante a vigência das medidas previstas no presente decreto-lei, em caso de redução do período normal de trabalho, mantêm-se os direitos, deveres e garantias das partes, nos termos previstos no Código do Trabalho
3 - Durante a vigência das medidas previstas no presente decreto-lei, em caso de suspensão do contrato de trabalho, mantêm-se os direitos, deveres e garantias das partes que não pressuponham a efetiva prestação de trabalho, nos termos previstos no Código do Trabalho.
4 - A compensação retributiva a que o trabalhador tem direito é fixada nos termos do n.º 3 do artigo 305.º do Código do Trabalho, sendo paga pelo empregador.
5 - Durante o período de aplicação desta medida, a empresa tem direito a um apoio financeiro para efeitos de pagamento da compensação retributiva prevista no número anterior, nos termos do n.º 4 do artigo 305.º do Código do Trabalho.
6 - Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 e 5, até 30 de junho de 2020, a compensação retributiva é paga por referência à retribuição normal ilíquida do trabalho prestado na empresa, devendo os serviços da Segurança Social proceder subsequentemente aos ajustamentos que se revelem necessários, com eventual restituição das quantias indevidamente recebidas.
7 - Para efeitos do disposto no número anterior, caso o trabalhador exerça atividade remunerada fora da empresa deve comunicar o facto ao empregador, no prazo de cinco dias a contar do início da mesma, para efeitos de eventual redução na compensação retributiva, sob pena de perda do direito da compensação retributiva e, bem assim, dever de restituição dos montantes recebidos a este titulo, constituindo a omissão uma infração disciplinar.
8 - O empregador deve comunicar junto do Instituto da Segurança Social, I. P. (ISS, I. P.), a situação referida no número anterior, no prazo de dois dias a contar da data em que dela teve conhecimento.
- Redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 14-F/2020, de 13 de Abril, com entrada em vigor em 14 de Abril de 2020
Artigo 6.º
Redução ou suspensão em situação de crise empresarial
1 - Em situação de crise empresarial, o empregador pode reduzir temporariamente os períodos normais de trabalho ou suspender os contratos de trabalho, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 298.º e seguintes do Código do Trabalho.
2 - Durante a vigência das medidas previstas no presente decreto-lei, em caso de redução do período normal de trabalho, mantêm-se os direitos, deveres e garantias das partes, nos termos previstos no Código do Trabalho
3 - Durante a vigência das medidas previstas no presente decreto-lei, em caso de suspensão do contrato de trabalho, mantêm-se os direitos, deveres e garantias das partes que não pressuponham a efetiva prestação de trabalho, nos termos previstos no Código do Trabalho.
4 - A compensação retributiva a que o trabalhador tem direito é fixada nos termos do n.º 3 do artigo 305.º do Código do Trabalho, sendo paga pelo empregador.
5 - Durante o período de aplicação desta medida, a empresa tem direito a um apoio financeiro para efeitos de pagamento da compensação retributiva prevista no número anterior, nos termos do n.º 4 do artigo 305.º do Código do Trabalho.
6 - Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 e 5, até 30 de junho de 2020, a compensação retributiva é paga por referência à retribuição normal ilíquida do trabalho prestado na empresa, devendo os serviços da Segurança Social proceder subsequentemente aos ajustamentos que se revelem necessários, com eventual restituição das quantias indevidamente recebidas.
7 - Para efeitos do disposto no número anterior, caso o trabalhador exerça atividade remunerada fora da empresa deve comunicar o facto ao empregador, no prazo de cinco dias a contar do início da mesma, para efeitos de eventual redução na compensação retributiva, sob pena de perda do direito da compensação retributiva e, bem assim, dever de restituição dos montantes recebidos a este titulo, constituindo a omissão uma infração disciplinar.
8 - O empregador deve comunicar junto do Instituto da Segurança Social, I. P. (ISS, I. P.), a situação referida no número anterior, no prazo de dois dias a contar da data em que dela teve conhecimento.
9 - Ao trabalhador abrangido pelo regime de redução do período normal de trabalho ou suspensão do contrato de trabalho que exerça atividade remunerada fora da empresa com a qual mantém a relação jurídico-laboral suspensa ou cujo período normal de trabalho se encontre reduzido, na pendência da redução ou suspensão, não se aplica, excecionalmente, o n.º 7, na parte referente à eventual redução da compensação retributiva, caso a referida a atividade se exerça nas áreas do apoio social, saúde, produção alimentar, logística e distribuição.
- Portaria n.º 94-A/2020 de 16/4
Artigo 4.º
Apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho
1 - No âmbito do apoio extraordinário à manutenção do contrato de trabalho, o cálculo da compensação retributiva considera as prestações remuneratórias normalmente declaradas para a segurança social e habitualmente recebidas pelo trabalhador, relativas à remuneração base, aos prémios mensais e aos subsídios regulares mensais.
2 — A inclusão de novos trabalhadores durante o período de concessão do apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho, que acresçam aos identificados no requerimento inicial, é feita através da entrega de novo ficheiro anexo, sendo o pagamento do apoio concedido pelo período remanescente.
Estando no cerne do presente litígio a noção jurídica laboral de retribuição normal ilíquida do trabalho prestado na empresa, que em tal legislação extraordinária se mostrar consagrada, convirá então fazer uma visita ao regime geral que a esse respeito consta do atual Código do Trabalho.
H – CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009
A partir de 17 de Fevereiro de 2009, entrou em vigor o Código do Trabalho de 2009, que, quanto às matérias referentes à aplicação da Regulamentação Coletiva, ao seu relacionamento com as normas legais e ao instituto da retribuição, determina o seguinte:
Artigo 3.º
Relações entre fontes de regulação
1 - As normas legais reguladoras de contrato de trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário.
2 - As normas legais reguladoras de contrato de trabalho não podem ser afastadas por portaria de condições de trabalho.
3 - As normas legais reguladoras de contrato de trabalho só podem ser afastadas por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que, sem oposição daquelas normas, disponha em sentido mais favorável aos trabalhadores quando respeitem às seguintes matérias:
a) Direitos de personalidade, igualdade e não discriminação;
b) Proteção na parentalidade;
c) Trabalho de menores;
d) Trabalhador com capacidade de trabalho reduzida, com deficiência ou doença crónica;
e) Trabalhador-estudante;
f) Dever de informação do empregador;
g) Limites à duração dos períodos normais de trabalho diário e semanal;
h) Duração mínima dos períodos de repouso, incluindo a duração mínima do período anual de férias;
i) Duração máxima do trabalho dos trabalhadores noturnos;
j) Forma de cumprimento e garantias da retribuição;
l) Capítulo sobre prevenção e reparação de acidentes de trabalho e doenças profissionais e legislação que o regulamenta;
m) Transmissão de empresa ou estabelecimento;
n) Direitos dos representantes eleitos dos trabalhadores.
4 - As normas legais reguladoras de contrato de trabalho só podem ser afastadas por contrato individual que estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador, se delas não resultar o contrário.
5 - Sempre que uma norma legal reguladora de contrato de trabalho determine que a mesma pode ser afastada por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho entende-se que o não pode ser por contrato de trabalho.
Artigo 258.º
Princípios gerais sobre a retribuição
1 - Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho.
2 - A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie.
3 - Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador.
4 - À prestação qualificada como retribuição é aplicável o correspondente regime de garantias previsto neste Código.
Artigo 260.º
Prestações incluídas ou excluídas da retribuição
1 - Não se consideram retribuição:
a) As importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respetivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador;
b) As gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa;
c) As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respetivos, não esteja antecipadamente garantido;
d) A participação nos lucros da empresa, desde que ao trabalhador esteja assegurada pelo contrato uma retribuição certa, variável ou mista, adequada ao seu trabalho.
2 - O disposto na alínea a) do número anterior aplica-se, com as necessárias adaptações, ao abono para falhas e ao subsídio de refeição.
3 - O disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 não se aplica:
a) Às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele;
b) Às prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa quando, quer no respetivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam carácter estável, independentemente da variabilidade do seu montante.
Artigo 261.º
Modalidades de retribuição
1 - A retribuição pode ser certa, variável ou mista, sendo esta constituída por uma parte certa e outra variável.
2 - É certa a retribuição calculada em função de tempo de trabalho.
3 - Para determinar o valor da retribuição variável, quando não seja aplicável o respetivo critério, considera-se a média dos montantes das prestações correspondentes aos últimos 12 meses, ou ao tempo de execução de contrato que tenha durado menos tempo.
4 - Caso o processo estabelecido no número anterior não seja praticável, o cálculo da retribuição variável faz-se segundo o disposto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou, na sua falta, segundo o prudente arbítrio do julgador.
Artigo 262.º
Cálculo de prestação complementar ou acessória
1 - Quando disposição legal, convencional ou contratual não disponha em contrário, a base de cálculo de prestação complementar ou acessória é constituída pela retribuição base e diuturnidades.
2 - Para efeito do disposto no número anterior, entende-se por:
a) Retribuição base, a prestação correspondente à atividade do trabalhador no período normal de trabalho;
b) Diuturnidade, a prestação de natureza retributiva a que o trabalhador tenha direito com fundamento na antiguidade.
Artigo 272.º
Determinação judicial do valor da retribuição
1 - Compete ao tribunal, tendo em conta a prática da empresa e os usos do sector ou locais, determinar o valor da retribuição quando as partes o não fizeram e ela não resulte de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho aplicável.
2 - Compete ainda ao tribunal resolver dúvida suscitada sobre a qualificação como retribuição de prestação paga pelo empregador.
Será, portanto, com tal quadro legal comum e excecional que iremos procurar enquadrar juridicamente a factualidade dada como assente, tudo sem olvidar o que também a esse propósito se acha determinado na Regulamentação Coletiva aplicável.
H – PANDEMIA, CRISE ECONÓMICA E RETRIBUIÇÃO
Todos temos noção dos incontáveis, muitas vezes incontornáveis - e ainda não mensuráveis, em grande medida – reflexos e consequências pessoais, familiares, sociais, económicos, e políticos da crise de saúde pública que teve início, oficialmente, no dia 2 de março do corrente ano de 2020 e que afetou não apenas a sociedade portuguesa como o mundo inteiro.
As medidas prolongadas de confinamento e teletrabalho, de forte abrandamento ou mesmo de paragem forçada de muitos setores produtivos [artes e cultura, turismo, aviação, hotelaria e restauração, por exemplo], de proibição de circulação e de realização de eventos coletivos e públicas, de cariz lúdico ou profissional, de imposição de contactos distanciados entre pessoas e de uso de máscara, com vista a evitar o célere e descontrolado contágio da população com tal doença [que, ao contrário do que alguns chegaram afirmaram, não se reduz e reconduz a uma simples gripe…] tiveram inevitavelmente enormes repercussões a nível laboral, o que determinou que o Estado Social tivesse que arregaçar as mangas e multiplicara os apoios e auxílios aqueles que mais afetados foram por tal cenário complexo e que ainda se mantém.
O encerramento, insolvência ou redução substancial da produtividade de muitas empresas contam-se entre tais efeitos negativos, que na face laboral da moeda, geraram, por seu turno, o aumento progressivo do desemprego, a falta de trabalho ou a partilha dos prejuízos entre Estado, trabalhadores e empregadores, através, designadamente, da suspensão dos contratos de trabalho, nos termos, designadamente, do regime jurídico excecional conhecido por «lay-off simplificado».
Esse regime legal extarordinário afeta designadamente o montante da remuneração que os trabalhadores com contrato de trabalho supenso passam a receber e que é de valor inferior ao comummete percebido.
Ora, nesta matéria da retribuição e das múltiplas questões que giram em torno desse instituto absolutamente central do direito do trabalho, importa nunca olvidar a sua fulcral função social, familiar e pessoal, dado que, como afirma a nossa melhor doutrina e jurisprudência, o salário do trabalhador, constitui, na esmagadora maioria das vezes, a sua única fonte de rendimento [como parece ser o caso do associado do Sindicato Requerente].
ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em “Direito do Trabalho”, 18.ª Edição – Edição Especial Comemorativa dos 40 Anos, maio de 2017, Almedina, Coimbra, a páginas 299 e seguintes sustenta que “Desde logo, o salário não é a mesma coisa para o trabalhador e para a entidade patronal: aquele tende a encará-lo como meio de subsistência e a estabelecer uma correlação entre a penosidade do trabalho e o grau de satisfação (ou insatisfação) das suas necessidades pessoais e familiares…Ou seja: entre os padrões de avaliação do trabalhador (necessidades próprias) e da entidade patronal (produtividade) não há coincidência, nem mesmo tendencial. Para um, o salário é algo como um crédito alimentar; para o outro, é o preço de um fator produtivo. A negociação coletiva sobre a matéria salarial encontra aqui uma parte das razões da sua dificuldade, por vezes insuperável em termos pacíficos: o critério de uma das partes é basicamente social – o da outra é sobretudo económico. (…)
A destinação do salário à satisfação das necessidades pessoais e familiares do trabalhador constitui uma outra perspetiva a que o legislador atribui particular saliência. Pode dizer-se que é essa a conceção subjacente a todo o regime jurídico da retribuição no Código do Trabalho. Desde logo, o critério legal para a determinação qualitativa da retribuição é largamente tributário dela: assenta na ideia de regularidade do seu recebimento pelo trabalhador, ou seja, parte da existência de expectativas deste quanto ao grau de satisfação de necessidades correntes que os rendimentos do trabalho lhe asseguram.
Na perspetiva de se correlacionar o salário com as necessidades do trabalhador situa-se o regime da remuneração mínima garantida, cuja primeira versão constou do DL 217/74, de 27/5, e que hoje integra o art.º 273.º e seguintes do Código do Trabalho.
Esse regime tem raiz constitucional: o art.º 59.º/2 a) CRP vincula o Estado a estabelecer e atualizar o salário mínimo nacional, «tendo em conta, entre outros fatores, as necessidades dos trabalhadores, o aumento do custo de vida...». Também no plano dos compromissos internacionais do Estado português existe essa vinculação: o art.º 4.º da Carta Social Europeia encarrega o Estado de garantir «o direito dos trabalhadores a uma remuneração suficiente para lhes assegurar, assim como às suas famílias, um nível de vida decente».
A verdade porém é que, não obstante a aparência criada (nomeadamente por diversas passagens dos preâmbulos dos diplomas que sobre o assunto foram surgindo, ao longo dos anos), não pode dizer-se que existe um autêntico «salário mínimo nacional». O sentido normativo desta noção (como, de resto, ressalta do teor do preceito constitucional) engloba uma conotação de suficiência que, para ser correspondida, implicaria a correlação com um mínimo de subsistência familiar previamente determinado. Haveria, em suma, que fixar um quantitativo mínimo bastante para cobrir as necessidades tidas por essenciais dum agregado familiar padrão, face ao nível atingido pelo custo de vida. Não é, seguramente, esse o conteúdo da garantia existente: a lei fixa um quantitativo que (suficiente ou não) se tem por irredutível, obstando a que níveis remuneratórios inferiores sejam consignados na negociação coletiva ou nos contratos individuais.
Em anteriores regimes legais, como o constante do DL 69-A/87, estabeleciam-se desvios para menos, relativamente a certas atividades (serviço doméstico, trabalho artesanal) ou em função de determinadas características dos trabalhadores (menores, praticantes, aprendizes, estagiários, ou com capacidade de trabalho reduzida). Só estas últimas – com exceção da referente aos menores – se mantiveram no CT [art.º 275.º/1).
Sublinhe-se, por outro lado, que, quanto aos critérios a adotar na definição da remuneração mínima garantida, o CT se aproxima, mais do que a lei anterior, dos desígnios constitucionais relativos ao salário mínimo: devem ser objeto de ponderação "as necessidades dos trabalhadores, o aumento do custo de vida e a evolução da produtividade" (art.º 273.º/2).
Todavia, as expressões mais significativas do nexo estabelecido entre a retribuição e as necessidades do trabalhador consistem num conjunto de normas legais que oferece uma especial tutela da integridade dos valores que compõem o salário. Essa tutela aponta mesmo para a limitação dos efeitos normais que a atividade jurídica do trabalhador teria sobre tal parte (essencial) do seu património.
Assim, vigora a regra da inadmissibilidade da compensação integral da retribuição em dívida com créditos da entidade patronal sobre o trabalhador (art.º 279.º): a compensação, quando admitida (n.º 2 do mesmo artigo), não pode exceder, em regra, um sexto do salário. […]
Por outro lado, os créditos salariais são parcialmente impenhoráveis (em dois terços do seu montante: art.º 823.º/1 CPC) e também parcialmente insuscetíveis de cessão (art.º 280.º), aliás em medida idêntica.
Além disso, a retribuição do trabalho beneficia de importantes privilégios creditórios (art.º 333.º CT), não apenas sobre os bens móveis do empregador, mas também sobre os imóveis em que preste o seu trabalho. Os créditos dos trabalhadores são colocados em primeiro lugar tanto num caso como no outro. Deste modo, a situação dos créditos remuneratórios e indemnizatórios, anteriormente bastante débil, resultou consideravelmente reforçada.
De qualquer modo, é patente que as disposições referidas assentam numa conceção não puramente «retributiva» do salário – antes sublinhando a inerência deste último à satisfação das necessidades pessoais e familiares do trabalhador”. (não será despiciendo referir também, a este propósito, como aliás faz o autor citado, o Fundo de Garantia Salarial, instituído pelo Decreto-Lei n.º 212/99, de 15/06 e depois revogado pelo Código do Trabalho de 2003 – artigos 380.º e 316.º a 326.º da Lei n.º 35/2004, de 29/07 –, achando-se hoje previsto no artigo 336.º do Código do Trabalho de 2009 e no Decreto-Lei n.º 59/2015, de 21/4, bem como ainda o regime constante dos artigos 25.º a 31.º da Lei n.º 105/2009, de 14/09 [[2]], no plano, por exemplo, da suspensão da execução fiscal ou da sentença de despejo).
Logo, pelos motivos jurídicos e sociais expostos, não se pode equiparar a remuneração do trabalhador, que se traduz na contrapartida do trabalho prestado ao empregador, a um qualquer crédito proveniente de um contrato civil ou comercial – sendo, nessa medida e em nossa opinião, mais legítimo aproximá-lo antes da prestação alimentar a menores ou maiores –, o que quer dizer que na aferição de qualquer lesão à mesma, importa, por um lado, ser bastante rigoroso na sua avaliação e tolerância, mesmo que em termos meramente cautelares, pois estão em causa direitos constitucionais básicos, de índole patrimonial, social, familiar, pessoal e moral, que, no seu conjunto, se reconduzem, em última análise, à dignidade da pessoa humana, nas diversas vertentes consideradas na Constituição da República Portuguesa, não se podendo ter, por outro lado e consequentemente, uma perspetiva miserabilista ou muito restrita do fundamento e âmbito de aplicação das providências cautelares, em casos como o dos autos, em que estão em causa, ainda que parcialmente, as necessidades básicas de subsistência do Requerente (alimentação, vestuário, calçado, habitação, saúde, etc.).
I – ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA RETRIBUIÇÃO
O Dr. ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, mais uma vez em “Direito do Trabalho”, 18.ª Edição – Edição Especial Comemorativa dos 40 Anos, maio de 2017, Almedina, Coimbra, págs. 314 e seguintes, a propósito da noção legal de retribuição e dos problemas de índole jurídica que acerca da mesma se podem suscitar, refere o seguinte:
“O problema da qualificação de cada uma das atribuições patrimoniais feitas pelo empregador ao trabalhador, por referência ao conceito de retribuição, ganhou uma acuidade singular com a amplificação do leque daquelas atribuições, na contratação colecltiva e na prática das empresas. É sabido que, por razões diversas - desde as que se relacionam com propósitos de aligeiramento da fiscal e parafiscal até às derivadas da intenção de ladear limitações governamentais em matéria de política de rendimentos -, se registou, sobretudo a partir dos anos oitenta do século passado, uma considerável proliferação de «títulos» pelos quais são efetivadas vantagens económicas aos trabalhadores.
Essa proliferação originou uma nebulosa de conceitos (subsídios, abonos, compensações, indemnizações, prémios, complementos de prestações de segurança social, valor de uso de bens da empresa) que, referidos ou não ao pilar central do «sistema» remuneratório (a retribuição «certa» ou «de base» que o empregador está contratualmente obrigado a pagar por mês ou com diferente periodicidade), transportam consigo uma certa indeterminação quanto ao nexo de correspetividade com a prestação de trabalho.
Em muitos casos, com efeito, o trabalhador não recebe apenas da entidade patronal a quantia certa, paga no fim de cada semana, quinzena ou mês, que vulgarmente se designa salário, ordenado ou vencimento (e a que, tecnicamente, se costuma aplicar o rótulo de «retribuição-base»). Certo é que essa prestação regular e periódica é aquela que não só pretende corresponder diretamente a uma certa «medida» da prestação de trabalho, mas também acompanha um dado «ritmo» de satisfação de necessidades - a das necessidades correntes, do dia-a-dia - do trabalhador e sua família. No entanto, várias razões explicam que, além dessa prestação básica, sejam hoje devidas, não só por efeito da lei, mas até sobretudo por imposição dos IRC, outras prestações pecuniárias de diversa natureza e periodicidade (quando esta existe). (…)
Em terceiro lugar, no próprio desenvolvimento da relação de trabalho, e em estreita conexão causal com a prestação de serviços, ocorrrem situações que implicam para o trabalhador a realização de despesas (deslocações em serviço, transferência do local de trabalho), uma particular penosidade e perturbação da vida privada (trabalho nocturno, extraordinário, por turnos ou efectuado em dia de descanso semanal), etc.. Também dessas situações decorrem para o empregador obrigações pecuniárias específicas para com o trabalhador.
Significa isto que, durante a vigência do contrato individual de trabalho, são ou devem ser efectuadas diversas atribuições patrimoniais pelo empregador ao prestador de trabalho, sem que se torne imediatamente clara a sua inclusão no binómio trabalho-salário. (...)»
Esse mesmo autor, na obra e local citados, abordando depois o critério legal de retribuição para efeitos da aferição das prestações pagas pela entidade patronal ao trabalhador diz depois o seguinte:
“O critério de qualificação retributiva tem que extrair-se da conjugação dos «princípios gerais» contidos no art. 258.°, e das aplicações feitas perante certas atribuições patrimoniais típicas, no art. 260.°.
A noção legal de retribuição, conforme se deduz do art. 258.°, será então a seguinte: o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da atividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida).(...)
Em terceiro lugar, requer-se uma certa periodicidade ou regularidade no pagamento - muito embora possa ser diversa de umas prestações para outras (mensal quanto ao salário-base, anual relativamente a gratificação de Natal, trimestral para a comissão nas vendas, etc.).
Essa característica tem um duplo sentido indiciário: por um lado, sugere a existência de uma vinculação prévia (quando se não ache expressamente consignada) e, por conseguinte, de uma prática vinculativa; por outro, assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador e, por essa via, confere relevância ao nexo existente entre a retribuição e as necessidades pessoais e familiares daquele.
A repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, cria a convicção da sua continuidade e conduz a que o trabalhador, razoavelmente, paute o seu padrão de consumo por tal expectativa - uma expectativa que é juridicamente protegida. (…)
Enfim, é necessário que exista correspetividade entre as prestações do empregador e a situação de disponibilidade do trabalhador - ou seja, noutros termos, que essas prestações não tenham causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho. (…)
É, em suma, necessário que se possa detetar uma contrapartida específica - diferente da disponibilidade da força de trabalho - para certa prestação do empregador, a fim de que esta se coloque à margem do salário global. O que, dito de outro modo, envolve a existência da presunção de que qualquer atribuição patrimonial efetuada pelo empregador em benefício do trabalhador, salvo prova em contrário, constitui parcela da retribuição (art.º 258.º/3).”
O Professor ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, contudo e de uma forma certeira, alerta para o uso pouco rigoroso e indiscriminado da dita presunção:
“Face à existência de um conjunto articulado de proposições normativas como o do art.º 258.º, sedimentou-se, na prática das relações laborais, o convencimento de que o problema da qualificação retributiva comporta uma abordagem unidirecional, ou seja, pode resolver-se de um só ponto de vista para todos os efeitos.
No limite, tal perspetiva envolveria a ideia de que a atribuição de índole retributiva a certa prestação do empregador conduziria, de modo retilíneo, a uma multiplicidade de resultados operatórios: como exemplos, o de que o valor dessa prestação deveria ser integrado na base de cálculo de todas as prestações subordinadas ao montante da «retribuição» - desde a remuneração do trabalho suplementar até aos salários devidos por despedimento ilícito; - o de que a mesma prestação seria insusceptível de redução ou eliminação por vontade unilateral do empregador; e até o de que o seu valor deveria ser pago com a mesma pendularidade que o contrato estabeleça para a «retribuição-base». Essa perspectiva tem prosperado na prática: o critério do art. 258.° CT (art. 249.° do CT 2003) tem sido utilizado para os mais diversos fins que implicam a determinação (qualitativa ou quantitativa) da retribuição - e, ademais, alguma jurisprudência considera que esse critério é insusceptível de «modificação», genérica ou pontual, por parte dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.(...)
Significa isto, em suma, que a aplicação do critério geral do art. 258.° a um certo tipo de prestação não permite, sem mais, fornecer um tratamento pré-determinado às vicissitudes dessa prestação.
A hipótese do desenvolvimento linear de um «regime homogéneo», da retribuição para todos os efeitos seria, de resto, insuportavelmente absurda. Conduziria, desde logo, a um emaranhado de círculos viciosos no conjunto dos processos de cálculo das prestações derivadas da retribuição (que, por um lado, seriam determinadas com base nela, mas, por outro, seriam nela integradas); traduzir-se-ia, depois, na neutralização das diferentes causas explicativas e legitimadoras dos elementos da retribuição, e, por esse caminho, no desvirtuamento dos produtos da autonomia privada, individual e colectiva, que têm neste domínio um espaço de actuação incontestável.
Há, pois, que assentar no seguinte: a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo definido pelo art. 258.º CT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado «da retribuição.”
Os excertos doutrinários acima transcritos, com os quais concordamos, procuram fazer uma interpretação juridicamente rigorosa e objectiva do regime legal da retribuição, nas suas diversas vertentes e facetas, significando, em suma, que não basta o mero recebimento regular e periódico de uma dada prestação para lhe atribuir a natureza de retribuição, por força da presunção (ilídivel, recordemos) constante dos números 3 dos artigos 82.º da LCT, 249.º do Código do Trabalho de 2003 e 258.º do CT/2009, importando ainda aferir da sua génese legal ou convencional, conteúdo, alcance e sentido.
Bastará pensar, por exemplo e para uma melhor compreensão do que se deixou referido, nas ajudas de custo que o empregador paga mensalmente ao trabalhador, como contrapartida das despesas efectivas por ele feitas ao serviço daquele ou mesmo, embora em situações certamente raras, de pagamentos parcelares de alguma dívida de natureza particular do primeiro relativamente ao segundo - pense-se numa viatura da entidade patronal que bateu, inadvertidamente, no veículo particular do empregado, tendo este mandado reparar o mesmo e tendo aquele, por razões económicas e devido ao valor avultado envolvido, ficado de o liquidar em seis ou mais prestações -, para se perceber que a mera percepção repetida de uma dada quantia pelo empregado não é suficiente para se qualificar a mesma como tendo índole retributiva.
I – RETRIBUIÇÃO E PRESTAÇÕES LABORAIS PAGAS AO TRABALHADOR
Chegados aqui, importará perguntar, grosso modo, se, atenta a sua razão de ser, deverão todas as prestações caracterizadas como retribuição, estar sempre presentes em todo o quadro remuneratório globalmente recebido pelo trabalhador, quer numa perspetiva temporal [11, 12, 13 ou 14 vezes ao ano] como, digamos, «espacial», em termos da consideração e integração do seu valor, quer integral, quer parcial, quer em termos médios, noutras prestações liquidadas pelo empregador aquele [tais questões, como sabemos, colocam-se essencialmente a respeito da retribuição das férias, do correspondente subsídio e do subsídio de Natal, como resulta, aliás, da leitura da interpretação feita pelo antes citado Acórdão do STJ].
Ouçamos a propósito desta questão o que diz MONTEIRO FERNANDES, obra citada (páginas 461, 462 e 464): «Uma segunda equação é a que se refere, especificamente, ao esquema temporal de cumprimento das prestações remuneratórias.
Tratar-se-á de encontrar resposta para esta pergunta: a prestação x deve ser paga, anualmente, catorze vezes (integrando, portanto, os subsídios de férias e de Natal), doze vezes (sendo computada na remuneração do período de férias) ou só onze (isto é, correlacionando-se apenas com o tempo de serviço efectivo)? (...)
A questão fundamental é aqui a da regularidade e periodicidade dos benefícios patrimoniais auferidos pelo trabalhador. Ora é sabido que, por natureza, alguns desses beneficios têm uma pendularidade diversa da chamada «retribuição base». Pode ser, por exemplo, que um «prémio de assiduidade» tenha sido convencionado como prestação trimestral; ou até que uma outra prestação apareça regulada em correlação estrita com o tempo de trabalho efectivo (excluindo-se do seu ciclo anual o período de férias).
Já se torna claro que o problema releva da interpretação das normas legais ou cláusulas que instituem e regulam cada prestação; e que essa interpretação, para além de ter como ponto de partida os termos de tais normas ou estipulações, deve tomar em consideração o perfil funcional de cada prestação - não se quedando, pois, no apriorismo da qualificação retributiva com base no art. 249.° CT. Isto significa, em suma, que uma atribuição patrimonial pode ter que qualificar-se como elemento de retribuição (face ao art. 249.°) e, não obstante isso, merecer o reconhecimento de uma pendularidade diferente da que caracteriza os restantes elementos, nomeadamente a chamada «retribuição base». (...)
O critério legal constitui, assim, o instrumento de despiste dos valores que, no seu conjunto, têm um nexo de correspectividade com a posição obrigacional do trabalhador, encarada também na sua globalidade. Ele serve, então, para definir a posteriori uma base de cálculo para certos valores derivados.
Mas isso não legitima que o mesmo critério seja linearmente utilizado como chave-mestra de todo o regime jurídico da retribuição. Uma prestação abarcável no amplo padrão retributivo definido pelo art.º 239.° pode ter que ser afastada do campo de aplicação deste ou daquele preceito referente à retribuição. Pode ser, por exemplo, que um certo subsídio, embora pertencente à estrutura retributiva de harmonia com o art.º 249.°, não tenha que ser incluído no cálculo do subsídio de férias ou de Natal; ou deva ser pago apenas em períodos de serviço efectivo. Já vimos que isso corresponde a dados do direito positivo.»
A tese deixada exposta, que vem ao encontro do que já acima sustentámos, reforçando mesmo a sua necessidade e relevância jurídicas, obriga-nos, portanto, a uma análise da origem, função, periodicidade e fim visado pela prestação reclamada pelo Autor no quadro desta acção e à qual a Ré, em sede de recurso, nega a sua índole retributiva e, nessa medida, a sua integração como parcela obrigatória nas retribuições de férias, correspondente subsídio e subsídio de Natal.
J – RETRIBUIÇÃO ESPECIAL PNC – NOÇÃO E NATUREZA JURÍDICA
O Sindicato Autor, no que respeita à única prestação que está em discussão neste recurso de Apelação e depois de considerar que a «RETRIBUIÇÃO ESPECIAL PNC» se mostra prevista nos artigos 3.º do «Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais» e número 4 da cláusula 9.ª do «Regulamento de Utilização e Prestação de Trabalho», que constam, ambos, do AE de 2006, vem invocar a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e entre a mesma o já referido Aresto n.º 14/2015, de 29/10/2015, que foi publicado no DR, 1.ª Série, n.º 212, que acerca desta precisa prestação, discorre nos seguintes moldes
«No Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça proferido na Revista n.º 2131/08.0TTLSB.L1.S1, (…) em ordem a firmar-se o acima referido juízo - relativo à natureza retributiva da prestação prevista na cláusula 5.ª do regulamento - ponderou-se como segue:
«Trata-se de um abono [...] que [f]oi introduzido pelo AE de 1997, sob a designação "prestação retributiva complementar" – cl.ª 58.ª, n.º 5.
É uma prestação que corresponde a 3,5 % do vencimento fixo (VF) por cada dia de não escalamento nem utilização do tripulante, até ao limite de 15 dias. Ou seja, quando, nos termos da cl.ª. 29.ª do AE, o tripulante disponível que não for ocupado em escalamento mensal para o serviço de voo, no mínimo de 15 dias, a empresa obriga-se a compensá-lo mediante o pagamento de 3,5 % por cada dia de não escalamento nem utilização até ao limite de 15 dias.
É de facto uma penalidade que a empresa sofre pela não utilização do trabalhador disponível, mas do ponto de vista do trabalhador essa prestação corresponde a uma compensação pela sua disponibilidade para prestar a atividade à empresa, pelo que se trata de uma prestação de natureza retributiva, constituindo verdadeira contrapartida pela disponibilidade do trabalhador para prestar serviço à empresa».
Não vislumbramos razão para alterar o sobredito juízo decisório que, como se disse, tem vindo a ser, sucessivamente, afirmado por esta Secção.
Na verdade, para a qualificação de uma determinada prestação satisfeita pelo empregador ao trabalhador o que, efetivamente, avulta, como critério decisório, é que a mesma se destine a retribuir seja a efetiva prestação de trabalho pelo trabalhador - sendo aqui evidenciado o carácter sinalagmático direto a que se obriga o trabalhador - como a sua disponibilidade para o efeito, suportando o empregador o risco de, caso o não ocupe, então ter que cumprir, ainda assim, com o seu sinalagma. Se, no caso concreto, a recorrente antevê, na prestação prevista na cláusula 5.ª do regulamento, uma mera penalidade pela não utilização do trabalhador, nem por isso o Tribunal deve deixar de dar o correto enquadramento jurídico à prestação ali prevista e à objetiva natureza que a mesma assume: destina-se a retribuir o trabalhador pela sua eventual inatividade mas num concreto lapso temporal em que apenas está inativo por ação da sua empregadora, pois, do ponto de vista do trabalhador, está ele disponível para trabalhar. Ora, se a retribuição corresponde à contrapartida devida pelo empregador nas situações seja de efetiva prestação do trabalho seja de disponibilidade para o efeito - o que corresponde a situações em que o trabalhador subsiste sujeito ao poder conformativo da sua prestação por banda do empregador - e destinando-se a prestação prevista na cláusula 5.ª a retribuir esta disponibilidade, não antevemos, repete-se, razão válida para que se lhe não reconheça a natureza de retribuição.
Não se olvide, outrossim, que as consequências do não escalonamento para os tripulantes de cabina se repercutem no nível dos vários abonos percebidos quando voam e assumem, doutra parte, «uma enorme relevância em termos de promoção e progressão técnica», tal como reconhece a própria Recorrente (Conclusão 32.ª), com o que sai reforçado o entendimento acolhido no sentido da natureza do suplemento remuneratório em causa como contrapartida do modo específico da execução do trabalho, com relevância em sede de atribuição do subsídio de férias (artigo 264.º, n.º 2, do Código do Trabalho atual).»
Logo, atendendo ao que foi decidido em tal acórdão com valor ampliado de revista e que vem na esteira de jurisprudência anterior desse mesmo tribunal superior, não podem restar dúvidas de que a prestação em causa possui juridicamente uma real e genuína natureza retributiva, muito embora esse mesmo Aresto tenha entendido que a mesma, somente quando paga durante 11 meses ao ano, poderia integrar, em termos de média, a retribuição de férias e correspondente subsídio.
A questão que se coloca então, de imediato, é se tal raciocínio também se justifica, em termos de aplicação, ao pleito dos autos.
A Factualidade dada como Provada diz-nos o seguinte, ainda que em moldes meramente indiciários, dado estarmos face a um Procedimento Cautelar Comum [achando-se sublinhados a negrito os Pontos de Facto que nos parecem ser relevantes para a matéria em discussão):
«a) O representado da requerente é trabalhador da requerida, tripulante de cabine, e encontra-se em situação de suspensão de contrato no âmbito do apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho (LAY-OFF) desde abril de 2020;
b) A requerida considerou na comunicação que fez à segurança social para efeitos de cálculo de compensação retributiva apenas o vencimento base e o vencimento de senioridade dos trabalhadores incluindo de (…);
c) O representado da requerente (…) auferiu da requerida os rendimentos que constam de fls. 41v a 45 dos autos, de fls. 63v a 70v e 93 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
d) O representado da requerente (…) despende mensalmente com o crédito à habitação da sua casa contraído junto do Banco (…), € 650; Prestação mensal do Colégio frequentado pelos filhos, cujo valor da prestação mensal ascende a € 1332; despesas decorrentes do consumo de água na habitação, cuja média mensal ascende a € 35, despesas decorrentes do consumo de eletricidade na habitação, cuja média mensal ascende a € 60; Despesas decorrentes do consumo de gás na habitação, cuja média mensal ascende a € 50; Despesas decorrentes do consumo de comunicações, cuja média mensal ascende a € 216; e despesas de supermercado de valor concretamente não apurado;
e) O montante atualmente auferido pelo referido associado, a título de compensação retributiva no âmbito das medidas de apoio à manutenção dos contratos de trabalho e respetiva prorrogação, ascende a € 1.179,15, cfr. fls. 93 dos autos;
f) O agregado familiar de (…) é composto de seis elementos, sendo este o único que possui uma fonte de rendimentos do seu trabalho;
g) A requerida dispõe de um sistema de plafond anual e mensal de horas de voo dos tripulantes, sendo que quando o tripulante excede o dito plafond recebe uma prestação designada de vencimento horário PNC;
h) As horas de voo contabilizadas para efeitos do dito plafond são sujeitas a majoração, nomeadamente em trabalho noturno, férias, folgas ou datas festivas;
i) A requerida paga aos seus trabalhadores uma prestação designada de extensão do PSV quando o tempo de voo é excedida por força do uso da prorrogativa do comandante;
j) A decisão do comandante de fazer uso de tal prorrogativa no sentido de exceder duas horas além do tempo de voo previsto, ocorre por decisão unilateral do mesmo, sempre que entenda dever fazê-lo, sendo situações que sucedem para acorrer a irregularidades operacionais;
k) A requerida paga por vezes aos seus trabalhadores uma prestação retributiva especial que tem um valor variável e resulta de o tripulante não ter sido chamado a voar durante mais de quinze dias.»
Se atendermos aos valores pecuniários – brutos e líquidos - resultantes dos recibos de vencimento juntos a fls. 41 verso a 45 verso [Requerente] e 113 verso a 120 verso [Requerida] e às alegações desta última quanto ao mês de maio de 2020 [artigo 93.º da Oposição] e tivermos em conta que os montantes ilíquidos constantes de tais recibos, no que toca à RETRIBUIÇÃO ESPECIAL PNC, se referem ao número de dias de disponibilidade do trabalhador representado pelo Sindicato Autor que, sendo superior a 15 dias por mês, não signifiquem a sua integração nas «escalas de voo» e o desenvolvimento efetivo da sua atividade de «chefe de cabine» a bordo das aeronaves exploradas comercialmente pela TAP, deparamo-nos com os seguintes quadros de síntese da situação laboral de tal tripulante de cabine entre janeiro de 2019 [dezembro de 2018 quanto à RETRIBUIÇÃO ESPECIAL PNC] e abril de 2020 [março de 2020 quanto à RETRIBUIÇÃO ESPECIAL PNC]:
| Mês/Ano | 1/2019 | 2/2019 | 03/2019 | 04/2019 | 05/2019 | 06/2019 |
| Prestação | PNC: 745,17 € | PNC: 149,73 € | ------ | ------ | PNC: 768,08 € | PNC: 149,73 € |
| Dias/Mês | 1 DIA (12/2018) | 2 DIAS (1/2019) | ----- | ----- | 10,5 DIAS (4/2019) | 2 DIAS (5/2019) |
| Abonos | 6.609,19 € | 3.966,97 € | 3.299,23 € | 2.323,37 € | 1.023,70 € | 3.268,81 € |
| Líquido | 2.305,12 € | 2.612,23 € | 1.889,07 € | 2.185,27 € | - 39,08 € | 2.077,48 € |
| | Doença | Doença | |
| Mês/Ano | 07/2019 | 08/2019 | 09/2019 | 10/2019 | 11/2019 | 12/2019 | 1/2020 |
| Prestação | ----- | ----- | ------- | ---------- | PNC: 74,87 € | ---------- | PNC: 748,65 € |
| Dias/Mês | ----- | ----- | ------- | --------- | 1 DIA (10/2019) | --------- | 10 DIAS (12/2019) |
| Abonos | 3.749,41 € | 5.064,39 € | 4.099,82 € | 4.647,04 € | 4.879,40 € | 9.062,30 € | 7.237,89 € |
| Líquido | 2.632,49 € | 3.007,81 € | 2.534,10 € | 2.919,62 € | 3.119,33 € | 4.726,47 € | 2.931,27 € |
| Mês/Ano | 2/2020 | 3/2020 | 4/2020 | 5/2020 |
| Prestação | PNC: 1.050,56 | PNC: 825,44 € | PNC: 1.125,60 | ---------- |
| Dias/Mês | 14 DIAS (1/2020) | 11 DIAS (2/2020) | 15 DIAS (3/2020) | --------- |
| Abonos | 3.646,65 € | 3.376,80 € | 2.854,86 € | |
| Líquido | 2.073,66 € | 1.595,73 € | 1.675,17 € | 1.179,15 € |
Constatamos assim que tal trabalhador auferiu tal «penalização» de 3,5% do vencimento fixo por cada dia em que, dentro do referido período mínimo de 15 dias por mês, não voou, em 9 meses dos 16 meses considerados, sendo certo que o mesmo esteve doente durante os meses de março e abril de 2019 e que tal número de dias se situou ao nível de 1 dia [12/2018, 10/2019] ou 2 dias [1/2019 e 5/2019] nos primeiros doze meses [com exceção do mês de 4/2019, onde o trabalhador só voou durante 4,5 dias, o que se admite ter a ver com a sua anterior situação de baixa por doença], para nos últimos 4 meses saltar para 10, 14, 11 e 15 dias [o que significa que (…) não chegou a voar no mês de março de 2020 e só o fez nos meses de dezembro de 2019, janeiro de 2020 e fevereiro de 2020 durante 5, 1 e 4 dias], quando a crise global gerada pela pandemia da COVID-19 [nos moldes já antes enunciados de forma sumária] já estava instalada e a agravar-se de dia para dia, designadamente ao nível de uma drástica e progressiva diminuição do turismo internacional, das deslocações profissionais e pessoais entre países e territórios e do correspondente tráfego aéreo.
Chegados aqui, chamemos de novo à boca de cena a decisão judicial recorrida quando afirma o seguinte: «Aqui chegado importa considerar que existe nesta matéria um acórdão uniformizador de jurisprudência neste tocante, o acórdão do STJ n.º 14/2015, de 29 de outubro, que na consideração do que possa ser considerado retribuição para integrar os pagamentos de subsídios de férias, excluiu a dita parcela por entender não ter cariz retributivo.
E não se desconhece a força obrigatória geral de um acórdão uniformizador e a necessidade de acrescida fundamentação para se infirmar tal matéria decidida.
Mas note-se. Não se está a discutir o cariz retributivo da “retribuição especial PNC” ao abrigo do código de trabalho. Não releva saber se esta prestação pode ser classificada como retribuição, nomeadamente para efeitos de não poder ser diminuída, e para ser recebida aquando do pagamento dos subsídios e férias. Em causa não está, repete-se, tal aferição. Em causa está descortinar se esta prestação pode ser tida como “subsídio regular mensal” nos termos o art.º 4.º da portaria, pois não tem a natureza de prémio, nem pode ser tida como remuneração base. Ou seja, e novamente, o que releva para efeitos da portaria em apreço não é, repete-se, o facto de derivar da disponibilidade do trabalhador e ser contrapartida do trabalho mas apenas o seu carácter regular. E nessa medida, pese embora o teor do dito acórdão uniformizador, ou a eventual confissão expressa pelo ilustre Mandatário da requerida na peça processual junta aos autos do cariz retributivo, a verdade é que entendemos que nem uma, nem outra relevam precisamente porque não está em causa descortinar se esta retribuição especial PVC é, ou não, retribuição, mas apenas se é, ou não, um subsídio regular.»
Se bem que estejamos de acordo com tal sentença quando sustenta que não nos encontramos face a um cenário semelhante ao que levou à prolação do Acórdão n.º 4/2015 pelo Supremo Tribunal de Justiça, pois não se procura averiguar se essa RETRIBUIÇÃO ESPECIAL PNC deve integrar uma outra prestação ou crédito laboral do quadro remuneratório do trabalhador [como era o caso da retribuição de férias, correspondente subsídio e subsídio de Natal, até, pelo menos Novembro de 2003, salvo regulamentação coletiva mais favorável] mas antes se essa parcela retributiva pode ser qualificada ou reconduzida juridicamente à retribuição normal ilíquida do trabalho prestado na empresa que está prevista no número 6 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 10-G/2020, de 26 de março [Medida Excecional e Temporária de Proteção dos Postos de Trabalho no Âmbito da Pandemia], na redação derivada do Decreto-Lei n.º 14-F/2020, de 13 de Abril, sendo que segundo o número 1 do artigo 4.º da Portaria n.º 94-A/2020 de 16/4, o cálculo da compensação retributiva considera as prestações remuneratórias normalmente declaradas para a segurança social e habitualmente recebidas pelo trabalhador, relativas à remuneração base, aos prémios mensais e aos subsídios regulares mensais.
O tribunal recorrido entende que a noção de retribuição normal ilíquida do regime excecional da suspensão dos contratos de trabalho [«LAY-OFF SIMPLIFICADO] é mais ampla ou abrangente do que a do Código do Trabalho, socorrendo-se para o efeito do estabelecido, designadamente, no artigo 260.º desse diploma legal [com a epígrafe «Prestações incluídas ou excluídas da retribuição»], quando confrontado com aquele número 1 do artigo 4.º da acima identificada Portaria.
A questão em si não tem grande relevância na economia dos autos, mas afigura-se-nos não apenas que a interpretação jurídica do artigo 260.º do CT/2009 é bastante complexa, pois aposta num jogo de espelhos e de reflexos entre uma aparente regra geral e difíceis, diversas e distintas condições e exceções, como a sua aplicação, por força dessa leitura multifacetada, está longe de ser simples, linear e automática, havendo que contar, finalmente e por outro lado, não somente com normas como as dos artigos 258.º, 261.º, 262.º, 270.º, 272.º e 279.º do mesmo texto legal, como as contidas nos regimes convencionais de tratamento mais benéfico para os trabalhadores.
O quadro de normalidade, habitualidade ou regularidade reclamada pelo referido regime legal - numa aparente equiparação normativa que, embora de duvidosa identidade em termos semânticos, pode ajudar o intérprete a encontrar o sentido e alcance últimos procurados pelo legislador laboral -, que não nos parece, aliás, distante e diferente da noção de regularidade e periodicidade do número 2 do artigo 258.º do CT/2009, implica, desde logo por força da interpretação que o STJ já fez de tal conceito, precisamente quanto a esta prestação - RETRIBUIÇÃO ESPECIAL PNC – no citado Acórdão n.º 4/2015 pelo Supremo Tribunal de Justiça, que a mesma, nas condições concretas de recebimento que ficaram dadas como indiciariamente provadas nos autos e que suportaram as tabelas por nós acima elaboradas, não foi liquidada durante 11 vezes ou meses no ano de 2019 ou mesmo no período de 16 meses que está em causa no presente procedimento cautelar comum.
A sentença recorrida faz, contudo, menção a critérios menos exigentes – e defendidos, em algumas decisões judiciais, pelo relator deste Aresto – como será o de se considerar habitual, normal ou regular a prestação liquidadas 6 vezes ou meses em cada ano ou período de 12 meses mas, ainda assim, não nos parece que tal abordagem – necessariamente factual mas também jurídica e que não é, convirá dizê-lo, meramente quantitativa mas também qualitativa – conduza, no caso concreto, a conclusão oposta à adotada pelo tribunal da 1.ª instância, dado nos parecer resultar, objetiva, racional e suficientemente, das tabelas antes elaboradas e analisadas e das circunstâncias extraordinárias que as infiltram e enquadram [v.g., doença do trabalhador, emergência da crise de saúde pública e económica a nível nacional e internacional, diferença muito assinalável entre os primeiros 12 meses e os últimos quatro meses, em termos de pagamento da referida RETRIBUIÇÃO ESPECIAL PNC] um cenário não apenas anómalo numa primeira fase [dois meses de doença] como depois, progressiva e radicalmente fora de qualquer normalidade, dando origem a uma situação social, económica e financeira absolutamente excecional, que alterou, quase do dia para a noite, os parâmetros com que as empresas e as pessoas se orientavam nos diferentes patamares da sua existência, o chão habitual que pisavam e a vida rotineira e quotidiana que faziam, quer a nível individual como coletivo, quer a nível pessoal como familiar, quer a nível empresarial como profissional.
O que pretendemos aqui afirmar é que a normalidade, habitualidade ou regularidade reclamadas pelo regime legal do «LAY-OFF SIMPLIFICADO» em termos de consideração jurídica dos subsídios e prémios recebidos pelo trabalhador para efeitos da sua integração na retribuição normal ilíquida do trabalho prestado na empresa, não se compagina e concilia facilmente com as referidas diferenças de dias e valores entre os primeiros onze meses do ano de 2019 e os últimos quatro meses [dezembro de 2019 a março de 2020] e as circunstâncias envolventes e antes mencionadas.
Não deixa de ser curioso que o Sindicato Requerente, em representação do seu associado, se limitou a juntar sete recibos de vencimento a fls. 41 verso a 45 verso, referentes aos meses e anos de 4/2019, 11/2019, 12/2019, 1/2020, 2/2020, 3/2020, 4/2020 [ao contrário do veio a fazer a Requerida, que juntou 15 recibos de vencimento relativos a 1/2019 a 3/2020, a fls. 113 verso a 120 verso] que, só por si e em si, não eram, desde logo, suficientemente evocativos e demonstrativos da regularidade, normalidade ou habitualidade reclamadas pelo referido regime legal, situação essa que se agrava [digamos assim] quando confrontada com o período de doença do referido «chefe de cabine» e, principalmente, com as aludidas contingências e consequências derivadas, da Pandemia do COVID-19.
O Sindicato Requerente deveria ter alegado e demonstrado nos autos um período temporal bastante superior aos 16 meses aqui considerados, de maneira a se conseguir descortinar, com objetividade, rigor e segurança, um padrão retributivo normal onde se devesse incluir, sem grande margem para dúvidas, a dita RETRIBUIÇÃO ESPECIAL PNC.
Logo, não tendo sido essa a opção do demandante e não tendo o mesmo logrado provar, ainda que em moldes meramente perfunctórios, a ocorrência da regularidade, habitualidade ou normalidade no recebimento de tal prestação com natureza jurídica retributiva, não se mostra preenchido este primeiro requisito jurídico do qual depende a procedência do presente Procedimento Cautelar Comum.
K – SEGUNDO REQUISITO
O que antes se deixou explanado seria suficiente para motivar a referida improcedência do recurso de Apelação interposto pelo Sindicato Requerente, mas, ainda assim, permitimo-nos dizer, embora em termos muito sumários, que as dúvidas anteriormente suscitadas quanto às condições e circunstâncias em que o trabalhador (…) recebeu a dita RETRIBUIÇÃO ESPECIAL PNC, assim como no que toca às razões que estão na base de diferenças tão marcadas entre um primeiro período de 11 meses e os restantes 4 meses, em termos de valores e dias não voados, deixam na sombra o efetivo peso que tal prestação retributiva teria em termos de rendimento mensal líquido auferido por aquele e, nessa medida, se a sua não contabilização preencheria, concreta e suficientemente, o segundo requisito já antes deixado enunciado, impondo-se realçar que o ónus de alegação e prova dos factos relevantes recaía inteiramente sobre o Requerente [artigos 342.º, número 1, do Código Civil e 414.º do NCPC].
Temos para nós que, não obstante estarmos face à desconsideração de uma prestação de cariz retributivo, o quadro fáctico e jurídico antes apreciado, não nos permite afirmar que estamos face a situação de perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável se acaso a providência não for decretada.
Tudo isto para se concluir pela não verificação desse segundo requisito e, consequentemente, pela improcedência do presente recurso de Apelação, com a confirmação da sentença impugnada.
IV – DECISÃO
Por todo o exposto, nos termos dos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 663.º do Novo Código de Processo Civil, este Tribunal da Relação de Lisboa, através do presente Acórdão, julga improcedente o presente recurso de Apelação interposto pelo BBB, confirmando-se, nessa medida, a decisão impugnada.
*
Custas a cargo do Apelante – artigo 527.º, número 1 do NCPC.
Registe e notifique.
Lisboa, 16 de dezembro de 2020
José Eduardo Sapateiro
Alves Duarte
Maria José Costa Pinto
_______________________________________________________
[1] Cláusula 9.ª
Escalas de serviço
1 - As escalas de serviço serão mensais, estarão distribuídas individualmente e disponíveis para consulta num local conveniente, com a antecedência mínima de sete dias relativamente ao início do respetivo mês.
2 - Das escalas de serviço mensais, bem como das suas posteriores alterações, constarão a rota, o destino, os horários dos períodos de serviço de voo, a hora de apresentação e duração dos períodos de serviço de voo, bem como o nome dos tripulantes.
3 - Das escalas de serviço mensais constará, designadamente, a seguinte informação:
a) Os acumulados mensais, trimestrais e anuais do duty e duty pay, bem como do block e block pay;
b) As horas dos serviços de assistência, os dias de serviço on call e os serviços de reserva de vinte e quatro horas;
c) As folgas que serão numeradas por ano civil;
d) As férias;
e) O trabalho no solo, nomeadamente ações de formação, refrescamentos, exames médicos e convocações da empresa.
4 - As escalas de serviço mensais deverão distribuir, equitativamente, por todos os tripulantes disponíveis os períodos de serviço de voo, de serviço on call, de serviço de assistência e de serviço de reserva de vinte e quatro horas exigidos pela operação.
[2] Alteradas pelas Leis n.º 93/2019, de 04/09 e n.º 60/2018, de 21/08. |
