Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

90/21.2PFBRR.L1-9

Relator: MARIA ÂNGELA REGUENGO DA LUZ

Descritores: CRIME DE TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
CRITÉRIOS PARA O SEU PREENCHIMENTO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 11/09/2023

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: PARCIALMENTE PROVIDO

Sumário: O enquadramento dos factos na hipótese atenuada de tráfico, do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/1993, de 22 de Janeiro, implica uma “valorização global do facto”ou do “episódio”,devendo o juiz valorar em conjunto todas as concretas circunstâncias do caso, com vista à obtenção de um resultado final, qual seja o de saber se, objectivamente, a ilicitude da acção é de relevo ou menor que a tipificada para os artigos anteriores (artes. 21. ° e 22.°); a quantidade de estupefacientes, sendo importante para efeito de enquadramento no tráfico de menor gravidade, não é «per se» decisiva na valoração global a realizar; cumpre também apreciar o grau de perigosidade da droga traficada; o potencial lucro a retirar da actividade desenvolvida é também relevante na definição da categoria do traficante e da sua posição na pirâmide organizativa onde se insere.

(Sumário da responsabilidade da relatora)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes da 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

1.–RELATÓRIO

Nos presentes autos de processo comum em Tribunal Colectivo, provenientes do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo central Criminal de Almada- JUIZ 4, o arguido AA….., foi condenado através do acórdão, datado de 14/02/2023, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco anos) de prisão.
Não se conformando com a decisão recorrida vem o arguido apresentar o seu recurso em 14/03/2023, no qual apresenta as seguintes conclusões (sublinhados nossos):
1.–Por Sentença proferida em 14 de Fevereiro de 2023 e depositada na mesma data, o Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Criminal de Almada– Juiz 4, condenou o Arguido na pena de 5 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo Art.º 21º do DL nº 15/93 de 22/01. 2.
2.–Não concorda o Recorrente com o Acórdão proferido pelo Tribunal Recorrido, na parte referente à qualificação jurídica dos factos pelos quais foi condenado, bem como, à medida da pena que lhe aplicada, considerando que quanto á qualificação jurídica foram violados os normativos constantes dos Art.s 21º e 25º do Decreto Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro e quanto á determinação da medida da pena, foram violados os normativos constantes dos Art.s 40º nº1 e 2, Art. 50º nº1, 2, 53º e 71º todos C.P.
3.–O Tribunal Recorrido procedeu à errada interpretação e qualificação jurídica dos factos ao direito, uma vez que, perante a factualidade provada, estamos perante a um crime de Tráfico de Estupefacientes de Menor Gravidade e não de um crime de Trafico de estupefacientes, p. e p. pelo Art. 21º do DL nº 15/93 de 22 de Janeiro.
4.–Perante a factualidade dada como provada, estamos na presença de um crime privilegiado relativamente ao tipo fundamental previsto no Art. 21º nº1 do Dl nº 15/93, e que assenta fundamentalmente numa considerável diminuição da ilicitude do facto.
5.–Desde logo, porque o arguido detinha consigo 34 embalagens contendo no seu interior 21,190 gramas de cocaína(cloridrato) com um grau de pureza 26,5% suficientes para 28 doses, 5,951 gramas de cocaína (ester) com um grau de pureza de 33,2% suficientes para 65 doses e 1 bolota de haxixe com peso líquido de 5,599 gramas, com um grau de pureza de 0,9% suficiente para 1 dose.
6.–Pese embora, a qualidade do estupefaciente apreendido seja as chamadas “drogas duras”, não se pode olvidar, que o Arguido detida a quantidade total de 27 gramas de produto estupefaciente denominado Cocaína e 5 gramas de haxixe, sendo que o grau de pureza das substâncias estupefacientes apreendidas e testadas veio-se a revelar bastante reduzido.
Por outro lado,
7.–O Arguido efetuou a actividade de “transporte” do produto estupefaciente, durante 1 mês, com frequência de duas vezes por semana que lhe era entregue por individuo não concretamente apurado e cujo destino eram terceiras pessoas a quem devia entregar o produto estupefaciente e receber o valor pré acordado para posteriormente entregar ao primeiro. Tratando-se claramente de um período de tempo de actividade bastante diminuto.
8.–O Arguido é toxicodependente e aceitou realizar este transporte, recebendo em troca e como forma de pagamento, 5 gramas de heroína e 5 gramas de cocaína, de forma, a sustentar os seus consumos e por vezes cerca de €20 euros em dinheiro, que este destinava à compra de tabaco e combustível para o automóvel ,não obteve, qualquer lucro com o transporte do produto estupefaciente, mas apenas e tão só, o suficiente para poder manter o seu consumo habitual de estupefacientes.
9.–O arguido não procedia à venda do produto estupefaciente a consumidores que o contactavam, e não detinha qualquer negócio seu, tendo apenas resultado provado que este realizou transportes do produto estupefaciente a terceiras pessoas e em troca recebeu estupefaciente para fazer face à sua dependência física e psicológica, denotando claramente um modo de execução rudimentar, sendo que nesta tarefa agiu sozinho e sem qualquer ajuda ou colaboração, demonstrando falta de sofisticação dos meios utilizados.
10.–Por último, ao recorrente não foram apreendidos quaisquer produtos relacionados com o trafico de estupefacientes, mormente, substâncias relacionadas com o corte, balanças de precisão, cantos de sacos plásticos para acondicionar o produto, etc.
11.–A conduta do recorrente permite-nos concluir pela existência de uma considerável diminuição da ilicitude do facto, perfeitamente enquadrável no Art. 25º nº1 a) do DL Nº15/93 de 22 de Janeiro.
12.–Após a qualificação dos factos pelo Art. 25º do DL nº15/93 impunha-se também ao Tribunal A Quo, quanto à escolha e determinação da medida da pena, que optasse pela aplicação de uma pena de prisão a aplicar pelos limites médios atendendo à moldura penal abstrata para o crime de trafico de menor gravidade (Prisão de 1 a 5 anos) e decretar concomitantemente a suspensão das pena de prisão na sua execução, por igual período, sujeita a regime de prova, atendendo a todas as circunstancias atenuantes que o caso sub judice apresenta.
13.–Ao não decidir desta forma, O Tribunal Recorrido fez uma errada interpretação e aplicação da Lei e por conseguinte violou o disposto nos Art. 21º e 25º nº1 a) do Decreto-lei nº 15/93 de 22 de Janeiro e artigos 40º nº1 e 2, 50º nº1, 53º e 71º todos do C.P. 14.
O Tribunal Recorrido deveria ter absolvido o Arguido AA….. um crime de trafico de estupefacientes p. e p. pelo Art. 21º do DL nº15/93 e condenado o arguido por um crime de Trafico de menor gravidade, numa pena de prisão suspensa na sua execução sujeita a regime de prova nos termos do disposto no Art. 25º do referido Decreto Lei e Art.s 40º, 50º, 53º e 71º do C. Penal.
O que desde já se requer!
15.–Caso assim não se entenda, e o Venerando Tribunal venha a determinar a manutenção da condenação do arguido pelo crime de Tráfico de estupefacientes p. e p. pelo Art. 21º do DL nº 15/93 de 22 de Janeiro, é grande o inconformismo do ora aqui recorrente, pois foi condenado na PENA DE 5 ANOS DE PRISÃO EFECTIVA.
16.–O Tribunal Recorrido, atento a factualidade fixada, não teve em consideração e em consequência violou os normativos correspondentes à determinação da medida da pena nos termos do disposto nos Art. 40º nº1 e 2, 42 nº1º , 50º nº1 e 2, 53º nº1 e 71º, todos do C.P.
17.–Salvo o devido respeito, por tal veredicto, e atento ao caso sub judice verificamos que o quantum da pena a que o Recorrente foi condenado excedeu a medida da sua culpa, existindo diversos fatores relevantes e a favor do arguido que permitem aplicação a este de uma pena mais justa, adequada e harmoniosa e que não exceda a medida da sua culpa e que passará necessariamente pela suspensão da pena de prisão sujeita a um regime de prova.
18.–Pese embora, o dolo seja direto, o certo é que o arguido mantinha na altura, consumos de heroína e cocaína, encontrando-se sob dependência física e psicológica de tais substâncias o que veio fortemente condicionar a sua ponderação na conduta que empreendeu, pois aceitou realizar os transportes de tais substâncias, em troca de receber a contrapartida em produto estupefaciente exclusivamente para o seu consumo. Por outro lado, a ilicitude dos factos praticados é diminuída e o modo de execução dos factos foi bastante limitado no tempo, pois tal conduta apenas durou um mês com uma actuação restrita a determinadas pessoas e não a um número indeterminado ou vasto de consumidores.
19.–Não podia o Tribunal A Quo olvidar que a toxicodependência de que o arguido padecia à data da prática dos factos, trata-se de uma doença que infelizmente assola a nossa sociedade, de difícil reversão e controle e que é geradora de comportamentos compulsivos e ao revés do direito, por parte do consumidor habitual de substâncias que tudo faz para sustentar a sua dependência.
20.–O Tribunal A Quo olvidou que, pese embora, o arguido à data da prática dos factos, já possuísse registo criminal, o facto é que o mesmo foi condenado por crimes de natureza distinta e cuja data da pratica dos factos distam aos anos de 2003 e 2010 e que desde a sua liberdade condicional que ocorreu em 2016 que o Recorrente tem o constante apoio familiar dos seus pais, com quem mantem uma relação próxima pautou a sua vida de acordo com o direito, desenvolvendo trabalhos na construção civil, até á data em que foi atropelado, altura em que foi obrigado a parar de trabalhar, por força das lesões sofridas e a depender dos seus pais para as necessidades mais básicas de vida e que culminou com a prática dos factos de que foi aqui julgado.
21.–O Arguido, desde o início dos presentes autos confessou livre e sem reservas os factos cometidos, apresentando uma postura colaborante, desde o início da investigação, colaborou na descoberta da verdade material, explicando a dinâmica dos factos, mormente o período de tempo em que o seu comportamento delituoso durou e como é que se processava o transporte do produto estupefaciente, assumindo a sua responsabilidade pela conduta delituosa e mostrou arrependimento.
22.–Após o seu primeiro interrogatório judicial o arguido acatou as medidas de coação impostas em Novembro de 2021 iniciou o acompanhamento pela DGRSP no âmbito das medidas de coação aplicadas e foi encaminhado para o programa de substituição opiácea de metadona junto da equipa de tratamento do Barreiro, iniciando tratamento em Abril de 2022, iniciou uma relação com a sua companheira e o filho desta, frequentou as consultas agendadas pelo CAT até 12.07.2022, tendo sido preso preventivamente e dado entrada no EP de Setúbal em 15-07-2022, e em Dezembro de 2022 o arguido foi colocado em liberdade.
23.–O Recorrente desde a sua liberdade procurou ativamente trabalho, realizando trabalhos de construção civil, sem vínculo contratual, com rendimento variáveis que podem atingir os 42 euros por dia, encetando um sério esforço para se afastar os consumos, mormente a sua procura de emprego e a realização de trabalhos na área da construção civil, a manutenção dos laços familiares, a abstinência de quaisquer substâncias.
24.–A escolha da pena privativa da liberdade, num quantum de 5 anos, é, no entender da Recorrente, manifestamente desajustada, desadequada, desproporcional e excessiva ás exigências de prevenção especial e geral que o caso concreto apresenta e claramente ultrapassa a medida da culpa do arguido, violando assim o Art. 40º nº 1 e 2 do CP.
25.–Impera sobre o Tribunal A Quo o poder-dever de decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurasse mais conveniente para a realização das finalidades da punição e para acautelar as exigências de prevenção geral e especial que o caso sub judice necessita e que passaria pela imposição de um regime de prova junto da DGRSP, com controlo efectivo de substâncias estupefacientes, com acompanhamento médico e psicológico, permite ainda que o Tribunal realize um juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do Arguido e acautelará as exigências de prevenção geral e especial.
26.–Apostando no acompanhamento deste junto da DGRSP, irá certamente afastar o que está na base do cometimento do crime por parte do arguido e permitirá a este interiorizar que a sua condenação em pena suspensa se apresentará como a sua derradeira oportunidade e que o impedirá de cometer futuros crimes, pautando a sua vida de acordo com o direito.
Assim.
27.–Ao não decretar a suspensão da execução da pena de prisão ao arguido, o Tribunal A Quo violou o disposto no Art.s 40º nº1 e 2, 50º e 53º e 71º todos do CP., e fê-lo sem ter em atenção a culpa do agente e as exigências de prevenção geral e especial que se verificam no caso sub judice, ultrapassando em larga medida a culpa desta, dando mais importância ás exigências de prevenção geral e especial!
28.–É entendimento do ora aqui recorrente que se encontram reunidos fatores importantes para que o Tribunal aplique uma pena muito mais harmoniosa, adequada e proporcional, a fixar pelos seus limites mínimos, tendo em atenção todas as circunstâncias supra evidenciadas e as suas possibilidades de reinserção e reintegração social, que passará necessariamente pela suspensão da execução da pena de prisão, a que alude o Arts 50º e 53º do CP, com regime de prova a determinar pelo Tribunal. O que desde já se requer!
Termos em que,
Deve ser dado provimento ao presente Recurso e em consequência:
A)-Deverá Acórdão recorrido ser revogado, dado a errada qualificação jurídica dos factos, devendo o Arguido ser absolvido do crime de Trafico de Estupefacientes e condenado pelo crime de Tráfico de Menor Gravidade p. e p. pelo Art. 25º do DL nº 15/93 de 22 de Janeiro, numa pena de prisão pelos seus limites médios e suspensa na sua execução condicionada ao regime de prova;
B)-Caso assim não se entenda,
C)-Ser revogado o Acórdão que condenou o Recorrente na pena de 5 anos de prisão, por esta ser desproporcional às finalidades da punição e ser aplicado ao Recorrente uma pena mais harmoniosa e justa face à ilicitude dos factos praticados, que passará necessariamente pela suspensão da execução da pena, condicionada ao cumprimento de um regime de prova um plano, tendo sempre como limite a sua culpa, em cumprimento do disposto no Art. 40º, 42º, 50º, 53º e 71º do C.P.
Assim farão V. Ex.ª s, como sempre, JUSTIÇA!”

O recurso foi admitido através de despacho judicial datado de 29/03/2023.

O Digno Magistrado do Ministério Público, junto da primeira instância apresentou a sua resposta pugnando pela improcedência total do recurso, constando da mesma as seguintes CONCLUSÕES:
“(---)A)- Não se encontram nas circunstâncias da matéria de facto dada como provada (e bem pelo Colectivo de Almada) elementos que devam conduzir ao afastamento do caso do âmbito de previsão da norma incriminadora do tipo de ilícito do artigo 21 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
B)-A conduta do arguido encontra-se nas antípodas do denominado “tráfico de menor gravidade”, porquanto desempenhava, regularmente, uma função de “transportador” entre alguém (traficante de envergadura – não identificado) e os seus “clientes” (outros traficantes também não identificados), auferindo contrapartida financeira.
C)-Que se situava entre € 2.000 e € 2.500 por cada entrega que fazia
D)-Valor esse que representa cerca de 3x o valor do salário mínimo nacional mensal.
E)-No dia em que foi interceptado tinha recebido a importância de € 2.500 e detinha, na bolsa, 34 (trinta e quatro) embalagens contendo produto estupefaciente (cocaína) e tinha guardado no porta-luvas, 7 (sete) telemóveis e ainda 1 no banco do pendura;
F)-Estes factos configuram uma situação que evidencia uma atividade regular, persistente e repetida, de fornecimento de quantidades, na sua totalidade, consideráveis de cocaína – uma “droga dura”, por excelência.
G)-Bem andou o Colectivo de Almada em condenar o arguido nos termos do disposto no artº 21 do Dec-Lei 15/93 de 22.01.
H)-Quanto à medida da pena, o Tribunal “a quo” não deixou de fazer realçar o facto de o arguido já ter sido condenado, ainda que por crimes de natureza diversa.
I)-Por outro lado, mostrando-se, no essencial, ponderados os fatores relevantes por via da culpa e da prevenção, nas suas concretas circunstâncias, nomeadamente quanto à alegada confissão (admissão) parcial dos factos e à invocada não condenação anterior por crime de idêntica natureza, não se encontra fundamento para a crítica que o recorrente dirige ao acórdão recorrido relativamente à pena fixada, a qual, manifestamente, não o foi em desrespeito pelo critério de proporcionalidade legalmente imposto
J)-Tudo ponderado o Tribunal “a quo” aplicou-lhe (e bem) uma pena de 5 (cinco) que se situa numa medida próxima da pena mínima aplicável.
L)-Não padece a douta decisão recorrida de quaisquer vícios.
M)-Pelo que não deve ser dado provimento ao recurso.
N)-E mantida a decisão da 1ª instância.

Junto deste Tribunal foi aberta vista ao MP, tendo o digno Procurador Geral adjunto proferindo douto parecer, no qual pugna pela total improcedência do recurso apresentado pelo arguido e a manutenção do acórdão recorrido.

O processo seguiu os seus trâmites legais, tendo-se cumprido o art.º 417º nº 2 do CPP.

O arguido apresentou resposta ao parecer do M.P. reiterando o pretendido com a interposição do presente recurso.
*

Efectuado o exame preliminar considerou-se existirem razões para a rejeição do recurso por manifesta improcedência (art.ºs 412.º, 414.º e 420.º, n.º 1 do Código de Processo Penal), o que levou à prolação da DECISÃO SUMÁRIA proferida em 04/07/2023, ao abrigo do artigo 417.º n.º 6 alínea b) do Código de Processo Penal (Ac. TRE de 3-03-2015) e que seguidamente se transcreve:
“(…) Concordando-se na integra com a decisão proferida na primeira instância, a qual sendo perfeitamente adequada e proporcional ao caso deverá permanecer intocada, pelo que terá que improceder assim este segmento do recurso apresentado pelo arguido.
De facto para além do que já atrás se deixou expresso, se tivermos em consideração a ilicitude dos factos, a intensidade da culpa do recorrente, o modo de execução, ter agido com dolo directo, e as exigências de prevenção especial e geral expressas na necessidade de tutela dos concretos bens jurídicos violados indo ao encontro das expectativas da comunidade na manutenção da vigência de tais normas (artigo 71.º, n.º 1 e 2, do Código Penal), logo facilmente concluímos que a pena aplicada já atrás referida não se mostra desproporcionada nem merece censura, nem se pode considerar ser excessiva, bem como a decisão de não suspensão da pena remetendo-se para o que se refere supra neste conspecto, acertadamente na acórdão recorrido já acima transcrito.
E assim, tendo em consideração a decisão do Tribunal “a quo”, não vislumbramos qualquer discordância com a decisão tomada, pelo que improcede o recurso interposto na sua totalidade, o que se declara, não tendo sido violadas as normas apontadas pelo recorrente e demais questões submetidas no recurso que interpôs, o que se declara.
Nestes termos: Em conclusão, não merece qualquer censura a bem fundada decisão recorrida em nenhum dos seus segmentos.
Rejeita-se assim “in totum” o recurso apresentado pelo arguido /recorrente, por ser manifestamente improcedente.
DISPOSITIVO
Pelo exposto rejeita-se em substância o recurso interposto por AA……por manifestamente improcedente, confirmando-se na integra o acórdão recorrido.
(…)”

O arguido veio reclamar da decisão sumária supra transcrita ao abrigo do disposto no art. º417 n. º8 do C.P.Penal.

Em Conferência foi reapreciado o recurso interposto.

2.–FUNDAMENTAÇÃO

2.1-As questões suscitadas e a apreciar no presente recurso reconduz-se às pretensões do recorrente e contida nas CONCLUSÕES do seu recurso, ou seja:
- O arguido entende que deverá ser condenado como autor de um crime de tráfico de menor gravidade p.p. pelo artº 25º do DL 15/93 de 22.01 e não pelo crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º nº 1 do referido DL, e, consequentemente, numa pena de prisão fixada na proximidade dos limites médios da moldura abstracta e suspensa na sua execução, ainda que condicionada ao regime de prova;
Caso assim não se entenda,
- Deverá ser revogado o Acórdão que condenou o Recorrente na pena de 5 anos de prisão, por esta ser desproporcional às finalidades da punição e ser aplicado ao Recorrente uma pena mais harmoniosa e justa face à ilicitude dos factos praticados, que passará necessariamente pela suspensão da execução da pena, condicionada ao cumprimento de um regime de prova um plano, tendo sempre como limite a sua culpa, em cumprimento do disposto no Art. 40º, 42º, 50º, 53º e 71º do C.P. ^[1]
2.2-Apreciando o Recurso e questões suscitadas:
2.2.1–Da Errada Qualificação Jurídica
Antes de se avançar passamos desde já a transcrever, nos segmentos que interessam, o teor do acórdão recorrido.
(…)”II. Fundamentação fáctica
a)- Factos provados
Com relevância para a decisão da causa provou-se que:
Da acusação
1.º- No dia 1 de Setembro de 2021, cerca das 17h00m, na Rua ....., Vale ....., o arguido, AA……, detinha consigo, ocultados no interior do veículo automóvel de marca …., modelo ….., com a matrícula ….., da propriedade do seu irmão, conduzido pelo mesmo, numa bolsa junto ao farol traseiro do veículo:
- 34 (trinta e quatro) embalagens contendo no seu interior: - 21,190 gramas de cocaína (cloridrato), com um grau de pureza de 26,5 %, suficientes para 28 doses; - 5,951 gramas de cocaína (ester met.), com um grau de pureza de 33,2 %, suficientes para 65 doses; - 1 Bolota de haxixe com o peso líquido de 5,599 gramas, com um grau de pureza de 0,9 %, suficiente para 1 dose;
2.º- Detinha ainda, ocultada nos forros do porta-bagagens do mencionado veículo, uma bolsa, contendo no seu interior € 2.435,00 (dois mil quatrocentos e trinta e cinco euros) em numerário, 5 notas com o valor facial de 50 euros, 79 notas de 20 euros, 48 notas de 10 euros e 5 notas de 5 euros, dinheiro este que era proveniente da comercialização de produtos estupefacientes.
3.º- No interior do porta-luvas 7 telemóveis e outro telemóvel no banco do pendura, aparelhos estes que o arguido utilizava na sua actividade ilícita comercialização de produtos estupefacientes.
4.º- As substâncias estupefacientes encontradas na posse do arguido AA…… foram-lhe entregues por um indivíduo não concretamente apurado, para que este procedesse à entrega de tal produto a um terceiro (igualmente não concretamente apurado), sendo que este em troca entregaria a quantia de € 1.500,00.
5.º- Ainda no dia referido o arguido já tinha procedido a uma outra entrega de produto estupefaciente (que lhe havia sido entregue pelo tal indivíduo não concretamente apurado) a um terceiro, tendo recebido deste a quantia de € 2.500.00.
6.º- A quantia de dinheiro apreendida era resultado desta entrega de produto estupefaciente.
7.º- Para além destas entregas, o arguido durante cerca de 1 (um) mês, com a frequência de duas vezes por semana, procedia à entrega de produtos estupefacientes (que lhe eram entregues pelo tal indivíduo não concretamente apurado) a terceiras pessoas não concretamente apuradas, recebendo destas uma quantia entre € 2.000,00 a € 2.500.00 por cada entrega que efectuava.
8.º- Após, o arguido procedia à entrega das quantias que recebia das terceiras pessoas não concretamente apuradas ao indivíduo que inicialmente lhe entregava o produto estupefaciente, e este em troca e como forma de pagamento, entregava ao arguido 5 gramas de heroína e 5 gramas de cocaína e por vezes cerca de € 20,00 em dinheiro, que o arguido destinava à compra de tabaco e combustível para o veículo automóvel.
9.º- O arguido conhecia bem a natureza estupefaciente das substâncias por si detidas, entregues e transportadas, estando ciente na perigosidade das mesmas para a saúde de quem as consumisse, e sabia que não era titular de nenhuma autorização para transportar ou deter as mencionadas substâncias estupefacientes.
10.º- O arguido bem sabia que não poderia transportar, ceder, entregar, intermediar vendas do referido produto estupefaciente, e, ainda assim, não se inibiu de agir do modo descrito.
11.º- O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei penal.
Das condições pessoais e socio-económicas do arguido e antecedentes criminais
12.º- O arguido consome regularmente psicotrópicos desde os 16 anos, alternando períodos de abstinência seguidos de recaídas.
13.º- À data dos factos, o arguido residia com os pais em casa destes, no Vale ....., realizando trabalhos pontuais na construção civil como servente, dependendo dos apoios dos progenitores para a satisfação das necessidades básicas, nomeadamente alimentares.
14.º- Mantinha, nesta altura, consumos de heroína e cocaína, com a consequente desorganização pessoal, social e laboral.
15.º- O quotidiano era centrado nas vivências de rua com pares associados ao consumo e tráfico e condicionado pela sua dependência física e psicológica.
16.º- Em 2018 sofreu atropelamento, na sequência o que sofreu lesões nas pernas que demandaram recuperação longa.
17.º-Em Novembro de 2021, iniciou acompanhamento pela DGRSP no âmbito das medidas de coacção aplicadas nestes autos, e foi encaminhando para o programa de substituição opiácea de metadona junto da Equipa de Tratamento do Barreiro, iniciando tratamento em Abril de 2022.
18.º-Em Junho de 2022, passou a coabitar com ….., desempregada, e com o filho menor desta.
19.º- O arguido frequentou as consultas agendadas pelo CAT até 12-07-2022, tendo sido preso preventivamente e dado entrada no E.P. de Setúbal em 15-07-2022.
20.º- Foi colocado em liberdade em Dezembro do referido ano, tendo regressado ao agregado constituído.
21.º-Realiza trabalhos de construção civil, sem vínculo contratual, com rendimentos variáveis que poderão atingir os € 42,00/dia.
22.º-É apoiado pelos seus pais, com quem mantém relação próxima, deslocando-se a casa dos mesmos, acompanhado da companheira e filho desta, para tomar refeições.
23.º-O arguido admitiu, parcialmente, os factos descritos e manifestou arrependimento.
24.º-Do certificado de registo criminal relativo ao arguido, emitido a 14-12-2022, constam as seguintes condenações:
a.-Por decisão de 18-04-2006, transitada em julgado a 18-01-2007, pela prática, em 08-02-2003, de um crime de roubo, na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos, declarada extinta por despacho transitado em julgado a 29-10-2009 (Proc. n.º 736/02.1PBBRR, 1.º Juízo Criminal do Barreiro).
b.-Por decisão de 23-11-2011, transitada em julgado a 11-06-2012, pela prática, em 22-12-2010, de dois crimes de roubo, na pena unitária de 4 anos e 6 meses de prisão, no âmbito da qual foi concedida a liberdade condicional em 01-02-2016, posteriormente declarada cessada e convertida em definitiva, tendo sido declarada extinta a pena com efeitos reportados a 28-08-2017 (Proc. n.º 69/10.0PEBRR, 2.º Juízo da Moita).
c.-Por decisão de 02-07-2013, transitada em julgado a 19-09-2013, pela prática, em 18-12-2010, de um crime de falsificação e contrafacção de documento, na pena de 150 dias de multa, subsequentemente convertida em 100 dias de prisão subsidiária, cuja execução foi suspensa por 12 meses, declarada extinta por despacho de 20-10-2015 (Proc. n.º 389/10.3PXLSB, do JLC de Lisboa, Juiz 14).
b)- Factos não provados
Inexistem factos não provados ou a provar com relevo para a decisão.
c)- Motivação
(…..)

Decidindo:

Questões a apreciar:
Questão 1 - Da incorrecta qualificação jurídica dos factos
Questão 2 - Da medida da pena imposta
Questão 3 - Da oportunidade da suspensão da execução da pena de prisão.

1.ª–QUESTÃO:

Segundo o recorrente, os factos pelos quais foi condenado são insuficientes para a subsunção dos mesmos à norma do artigo 21º, n.º 1, do DL 15/93, que prevê e pune o crime de tráfico de estupefacientes, os quais apenas cairão na previsão do artigo 25º do mesmo diploma legal.
Estatui o artigo 21º Decreto-lei nº 81/95, que “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer meio título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparar compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de 4 a 12 anos.”
Esta previsão apresenta-se como o ilícito axial de todos os sub-tipos, contemplados pela lei – cfr. artigos 24º e 25º do mesmo diploma legal. ^[2]
Tem sido muito discutida na Jurisprudência a dicotomia em torno da distinção entre crime-regra (artigo 21º do Decreto-lei nº 15/93, de 13 de Janeiro) e crime de tráfico de menor gravidade (artigo 25º do mesmo diploma legal). ^[3]
O bem jurídico que a proibição das acções tipificadas na norma do artigo 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro pretende salvaguardar é a protecção da saúde pública, capacitada pela nocividade e descontrole que as substâncias elencadas nas tabelas anexas são susceptíveis de provocar no equilíbrio físico-psíquico dos indivíduos e reflexamente, no ambiente societário e/ou comunitário em que indivíduos adictos se integrem, susceptíveis de induzir disfunções e factores de perturbação da regra socialmente dominante e portadores de malefícios e comportamentos desviados dos padrões comummente aceites e tidos por relevantes pelo legislador penal^[4].
Nesta senda, o legislador português optou por alcançar uma configuração recortada referente a este ilícito, partindo “(…) de um tipo modelar ou nuclear, aquele que esmerilhou no artigo 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, passando, depois i) a exasperá-lo no artigo 24º, em face das repercussões económicas, sociais, financeiras que uma actividade, em exclusivo e de grandes dimensões acarreta, e ii) a doseá-lo, de acordo com a intensidade da acção objectiva, a reduzida penetração e disseminação no tecido social e diminutos efeitos danosos que poderiam percutir nomeio onde se desenvolve um tráfico de cingido espectro no artigo 25º e, iii) finalmente, com a qualidade e motivação subjectiva do agente no artigo 26º.(…)^[5]
No tipo privilegiado do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/1993, de 22 de Janeiro, a diminuição da pena, relativamente ao tipo base (artigo 21º), consegue-se com a comprovação de que o sujeito inserido na previsão do artigo 21º tenha agido (i) com uma ilicitude consideravelmente diminuída, decorrente (a) dos meios utilizados; (b) da modalidade ou circunstâncias da acção; (c) da qualidade ou da quantidade das plantas, das substâncias ou preparações.
A norma faz depender o esmorecimento da carga punitiva que a proibição normativa contém de uma diminuição da densidade ilícita da acção conduzida pelo agente.
Na doutrina do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Março de 2015, “O crime de tráfico de menor gravidade comporta previsão na generalidade dos sistemas jurídico-penais, justificado, por um lado, por uma razão de justiça material e de proporcionalidade, não sendo legítimo que a sua punição se assemelhe à do tráfico simples, de maior gravidade, além de que é instrumento de preferência dos grandes traficantes na difusão dos estupefacientes, cumprindo dissuadir dessa prática, que agrega elevado número de agentes, dotados de grande mobilidade, eficácia e à margem de elevado e incontornável grau risco.
De um ponto de vista empírico o tráfico de menor gravidade é, como o nome sugere, um tráfico de reduzida, pequena, diminuta danosidade social, com escassa ressonância ético-jurídica, produtor de uma impressão juridicamente abaladora, limitadamente apenas à fímbria da norma de estatuição e de punição.
(…) A ilicitude, genericamente, é a relação de antagonismo a estabelecer entre uma conduta humana e voluntária e o ordenamento jurídico; no aspecto formal ela assume a forma de acto contrário a uma proibição estabelecida pela ordem jurídica; de um ponto de vista material representa o ataque a bens individualmente relevantes ou colectivamente significantes.
A antijuridicidade é anterior à lesão ou perigo de lesão sociológica, no dizer de VON LIZT; diverge da culpa porque esta reveste a natureza de um juízo de reprovação individual, de desvalor subjectivo, sendo ambas passíveis de graduação, consoante a maior intensidade da lesão de bens jurídicos ou de perigo de ofensa.
A ilicitude exigida no tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade é, ou tem de ser, não apenas diminuta, mas mais do que isso, consideravelmente diminuta, pelo desvalor da acção e do resultado, funcionando, exemplificativamente, “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou a qualidade das plantas, substâncias ou preparações“, como factos-índice a atender numa valoração global, não isolada, de que a configuração da acção típica não prescinde, em que a quantidade não é nem o único e nem, eventualmente, o mais relevante.” [www.dgsi.pt.]
Nos presentes autos o tribunal recorrido justificou a incriminação operada, com a sequente argumentação (sic):
(…) Para o efeito, e conforme acima referido, para além da quantidade de produto apreendido, deverá ponderar-se todos os factores que caracterizem a imagem global do facto, entre eles: o período de tempo da actividade, o número de pessoas adquirentes da droga, a repetição de vendas ou cedências, os montantes envolvidos no negócio de tráfico, a natureza dos produtos em causa, a sofisticação dos meios empregues.
Considerar-se-á, no caso, que o arguido era consumidor de estupefacientes e recebia, pela actividade referida, a quantia de 5 gramas de heroína e igual quantia de cocaína por entrega. O arguido desenvolveu a referida actividade durante um mês, tendo realizado, pelo menos duas vezes por semana. De resto, no dia em causa havia já realizado uma entrega, recebendo € 2.500,00 que entregaria ao seu mandante, e, no mesmo dia, ainda iria entregar estupefaciente pelo qual receberia € 1.500,00 a entregar à mesma pessoa. Os valores referidos, e considerando que o preço de venda ao consumidor final da cocaína em Portugal em 2020 rondava os € 33,00/grama e de canábis, em resina, € 5,24/grama (cf. Relatório Mundial sobre Drogas 2022, UNODC1) são reveladores da quantidade de estupefaciente movimentada pelo arguido. https://www.unodc.org/unodc/en/data-and-analysis/wdr2022_annex.html.
O arguido detinha um total de 27,141 gramas de cocaína, suficiente para 93 doses e 5,599 gramas de haxixe, suficiente para 1 dose, quantidade que já se demonstra expressiva.
Todos os elementos enunciados indicam, embora se trate de uma situação de fronteira, um grau de ilicitude que não poderá considerar-se diminuída, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93.
Deve, pois, o arguido ser punido pela prática de um crime de tráfico, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro. (…)”

Vejamos –
Dispõe o artigo 25.º, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22/01, epigrafado de “Tráfico de menor gravidade”, o seguinte:
“Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a)-Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
b)-Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.”.
O enquadramento dos factos na hipótese atenuada de tráfico implica uma “valorização global do facto” ou do “episódio”, devendo o juiz valorar em conjunto todas as concretas circunstâncias do caso, com vista à obtenção de um resultado final, qual seja o de saber se, objectivamente, a ilicitude da acção é de relevo ou menor que a tipificada para os artigos anteriores (artes. 21. ° e 22.°).
A quantidade de estupefacientes, sendo importante para efeito de enquadramento no tráfico de menor gravidade, não é «per se» decisiva na valoração global a realizar.
Cumpre também apreciar o grau de perigosidade da droga traficada, consoante decorre implicitamente da gradação constante das tabelas I a III ou da tabela IV anexas ao cit. Decreto-Lei n° 15/93, de 22-01, estando a heroína incluída na tabela I-A, a cocaína na Tabela I-B.
O potencial lucro a retirar da actividade desenvolvida é também relevante na definição da categoria do traficante e da sua posição na pirâmide organizativa onde se insere.
Assim como o é o conhecimento da personalidade do arguido e historial do mesmo, designadamente se não era consumidor de droga, ou, sendo-o, se era consumidor ocasional ou um toxicodependente.
Considerações estas que nos levam à conclusão de que a diminuição considerável da ilicitude afere-se em função de diversos factores, alguns deles exemplificativamente indicados artigo 25º da Lei 15/93 de 22/01: o período de tempo da actividade, os meios humanos envolvidos e sua organização (número de pessoas envolvidas seja no fornecimento, seja na venda, seja ainda na protecção do negócio como a intervenção de pessoas destinadas a facilitar a fuga, a dificultar a actuação das autoridades, etc.), a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade/pureza e a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, o número de pessoas identificadas como adquirentes, a repetição e volume das vendas e/ou cedências, os montantes pecuniários envolvidos no negócio, etc.
Será ainda de considerar que, na hipótese da alínea a) do artigo 25.º do diploma acima citado, o facto de o legislador ter fixado a moldura penal abstracta entre de 1 ano e 5 anos de prisão traduz a intenção de, dentro desta moldura, considerar não só o tráfico de menor importância, mas aquele que sendo já significativo fica aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do artigo 21.º,encontrando sancionamento adequado dentro das molduras penais previstas no artigo 25.º da referida Lei.
Volvendo ao caso concreto dos autos verificamos que ao arguido foi imputada a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, crime pelo qual foi efectivamente condenado em pena de prisão efectiva pelo juiz “a quo”.
Importa verificar se a qualificação jurídica e concreta operada pelo tribunal recorrido deve ou não ser transmutada do crime-base para o crime privilegiado descrito no artigo 25º do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro (crime de tráfico de estupefacientes de menores quantidades).
O quadro factual narrado na fundamentação de facto do acórdão da primeira instância evidencia:
- a quantidade e natureza do produto estupefaciente [21,190 gramas de cocaína (cloridrato), com um grau de pureza de 26,5 %, suficientes para 28 doses; 5,951 gramas de cocaína (ester met.), com um grau de pureza de 33,2 %, suficientes para 65 doses; uma Bolota de haxixe com o peso líquido de 5,599 gramas, com um grau de pureza de 0,9 %, suficiente para 1 dose];
- o valor pecuniário detido pelo arguido [€ 2.435,00 (dois mil quatrocentos e trinta e cinco euros) em numerário, 5 notas com o valor facial de 50 euros, 79 notas de 20 euros, 48 notas de 10 euros e 5 notas de 5 euros, dinheiro este que era proveniente da comercialização de produtos estupefacientes);
- os instrumentos utilizados na actividade [7 telemóveis];
- o período de tempo durante o qual o arguido praticou a conduta ilícita [um mês, com a frequência de duas vezes por semana];
- a forma de pagamento [entrega ao arguido 5 gramas de heroína e 5 gramas de cocaína e por vezes cerca de € 20,00 em dinheiro];
- o consumo regular de psicotrópicos pelo arguido, o que ocorre desde os 16 anos, alternando períodos de abstinência seguidos de recaídas;
- à data dos factos, o arguido residia com os pais em casa destes, no Vale ....., realizando trabalhos pontuais na construção civil como servente, dependendo dos apoios dos progenitores para a satisfação das necessidades básicas, nomeadamente alimentares. Mantinha, nesta altura, consumos de heroína e cocaína, com a consequente desorganização pessoal, social e laboral. O quotidiano era centrado nas vivências de rua com pares associados ao consumo e tráfico e condicionado pela sua dependência física e psicológica.
Cumpre não olvidar que “a antijuridicidade (material) que a norma incriminadora do artigo 25º do Decreto-lei 15/93 inculca é de que o agente, tendo, embora, a consciência da proibição da acção ilícita e típica, age na convicção de que a diminuta quantidade do produto que transacciona não opera, por isso mesmo, uma disseminação de tal monta que inflija fortes danos sociais e pessoais. …Dir-se-ia que o agente, actuante neste nível de tráfico, age num círculo e com um espectro de abrangência “colindado” pelo número de indivíduos a quem destina os estupefacientes e com um interesse limitado de angariação de proventos. A actividade qualificada de “menor quantidade” não pode ser aferida pelas pequenas quantidades vendidas de cada vez … – mas sim pelo reduzido e confinado círculo de pessoas a quem o tráfico é destinado e aos reduzidos proventos que dele advêm para o agente. O agente que se dedica ao pequeno ou diminuto tráfico de produtos estupefacientes não pretende a obtenção de lucros avultados, daí que a sua actividade deva ser interpolada (temporalmente) e subsidiária de outra actividade, não se assume como indiscriminada, porque, de ordinário, possui um círculo reduzido e constante de indivíduos a quem fornece as substâncias estupefacientes e não dispõe de meios sofisticados ou outros para a venda que realiza.” (vd. Ac. STJ de 08/07/2020 já referenciado supra/sublinhado nosso).
«In casu», o arguido exerceu a actividade delituosa cerca de duas vezes por semana durante um período de um mês, período manifestamente reduzido, recebendo a título de pagamento 5 gramas de heroína e 5 gramas de cocaína e por vezes cerca de € 20,00 em dinheiro e dirigindo-se a um número reduzido de receptadores do produto.
Por outro lado, não obstante a qualidade e quantidade do estupefaciente apreendido, o seu grau de pureza era bastante reduzido, o que diminui, o grau de perigosidade do mesmo.
A actividade do arguido reduziu-se ao transporte do produto estupefaciente, sendo que ao mesmo não foram apreendidos quaisquer outros instrumentos relacionados directamente com o trafico de estupefacientes, mormente, substâncias relacionadas com o corte, balanças de precisão, cantos de sacos plásticos para acondicionar o produto ou outros instrumentos associados ao tráfico.
De todo o exposto, conclui-se que a conduta do arguido revela, ainda assim, uma diminuição da ilicitude do facto, perfeitamente enquadrável no art. 25º nº1 a) do DL nº15/93 de 22 de Janeiro.
Assim, procede, sob este aspeto, a pretensão recursiva.

2.ª–QUESTÃO:

Insurge-se o recorrente contra a medida da pena imposta pretendendo que seja operada a sua redução.
Vejamos.
A determinação da pena concreta tem como referências fundamentais a culpa e a prevenção, obedecendo aos parâmetros legais previstos no artigo 71.º do Código Penal.
A prevenção geral positiva ou de integração erigida como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, de acordo com as orientações prevalecentes a nível de política criminal, constitui o objetivo de tutela dos bens jurídicos, mas igualmente importante se revela a prevenção especial ou de socialização que opera dentro da moldura fornecida pela prevenção geral e indica a medida da pena.
Por seu lado, a culpa, enquanto vertente pessoal do crime e da personalidade do agente, atua como limite inultrapassável das exigências de prevenção, mormente da prevenção geral, de modo a garantir que o condenado não possa servir de instrumento de tais exigências (cf. artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal).
Constituem fatores a atender para a determinação do quantum da pena os enumerados no n.º 2, do artigo 71.º, do Código Penal, e ainda outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, desde que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infração do princípio da proibição da dupla valoração.
No caso presente, o acórdão recorrido ponderou os fatores concretos seguintes:
“Transpondo tais noções para o caso em apreço, considerar-se-á, desde logo, que nos crimes de tráfico de estupefacientes as finalidades de prevenção geral impõem-se com particular acuidade, pela forte ressonância negativa, na consciência social, das actividades que os consubstanciam. A comunidade conhece as gravíssimas consequências do consumo de estupefacientes, particularmente das comummente chamadas “drogas duras”, desde logo ao nível da saúde dos consumidores, mas também no plano da desinserção familiar e social que lhe anda, frequentemente, associada e sente os riscos que comporta para valores estruturantes da vida em sociedade.
No atinente à ilicitude, a mesma, se não se demonstra diminuída para efeitos de subsunção da conduta ao artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, no quadro do crime previsto no artigo 21.º, n.º 1, resulta inferior à mediana no âmbito do tipo matricial. Para além do tempo pelo qual perdurou a actividade (duas vezes por semana durante cerca um mês), o arguido era consumidor de estupefacientes e praticava a referida actividade obtendo, como contrapartida, 5 gramas de heroína e 5 gramas de cocaína e por vezes cerca de € 20,00 em dinheiro, que destinava à compra de tabaco e combustível para o veículo automóvel
Quanto ao dolo, o arguido mantinha, nesta altura, consumos de heroína e cocaína, com a consequente desorganização pessoal, social e laboral, sendo o seu quotidiano centrado nas vivências de rua com pares associados ao consumo e tráfico e condicionado pela sua dependência física e psicológica. Tal circunstancialismo terá, certamente, contribuído para uma menor ponderação na conduta empreendida.
O arguido admitiu parcialmente os factos, manifestando arrependimento.
As exigências de prevenção especial de socialização colocam-se com premência já que o arguido apresenta um histórico de consumo de estupefaciente precoce, alternando períodos de abstinência seguidos de recaídas, não obstante o apoio familiar dos pais.
A sua inserção profissional e situação económica demonstram-se precárias, pois o arguido realiza trabalhos de construção civil ocasionais com rendimentos variáveis, que poderão atingir os € 42,00/dia, e reside com a sua companheira, desempregada, e filho desta ainda menor. É apoiado pelos seus pais, com quem mantém relação próxima, deslocando-se a casa dos mesmos, acompanhado da companheira e filho desta, para tomar refeições.
O arguido sofreu já três condenações criminais, por crimes de natureza diversa, concretamente crimes de roubo e de falsificação e contrafacção de documento, em penas de multa, prisão suspensa na sua execução e, por decisão de 23-11-2011, transitada em julgado a 11-06-2012, pela prática, em 22-12-2010, de dois crimes de roubo, na pena unitária de 4 anos e 6 meses de prisão, no âmbito da qual foi concedida a liberdade condicional em 01-02-2016, posteriormente declarada cessada e convertida em definitiva, tendo sido declarada extinta a pena com efeitos reportados a 28-08-2017 (Proc. n.º 69/10.0PEBRR). Os factos pelos quais foi condenado remontam a 2006 e 2010, e a última condenação sofrida foi por decisão transitada em julgado a 19-09-2013 (Proc. n.º 389/10.3PXLSB).
No âmbito das medidas de coacção que lhe foram aplicadas nestes autos, o arguido foi encaminhando para o programa de substituição opiácea de metadona junto da Equipa de Tratamento do Barreiro, iniciando tratamento em Abril de 2022, tendo as consultas até 12-07-2022, altura coincidente com aquela em que veio a ser preso preventivamente (15-07-2022).
Ponderando, nos termos do disposto no artigo 71.º do Código Penal, os elementos de ilicitude e culpabilidade acima enunciados, julga-se adequado cominar o arguido com a pena de 5 (cinco) anos de prisão.(…)”

Os fatores considerados no acórdão recorrido, os quais agora terão quer ser considerados à luz da nova qualificação jurídica dada aos mesmos por este tribunal da Relação, encontram apoio na factualidade provada e são relevantes para a determinação da pena, dentro da moldura penal abstracta de prisão de 1 a 5 anos, mantendo-se válidos para o juízo a realizar (à excepção das considerações dirigidas ao grau da ilicitude atento o supra exposto).
Nesta sede, o tribunal “a quo” ponderou, e bem, a situação pessoal do arguido, as condições socioeconómicas, a integração familiar e social, os quais relevantes como fatores que atuam ao nível das necessidades de prevenção geral (dada a imagem que o arguido reflecte na comunidade e que se traduz no grau de reposição da norma que esta reclama) e da prevenção especial (o histórico de consumo de estupefaciente precoce, a precária inserção profissional e decorrente situação económica, os seus antecedentes criminais), nada havendo a acrescentar a tal ponderação que se revela equilibrada, nada cumprindo acrescentar à mesma.
Não se deixa, porém, de sublinhar que apesar dos antecedentes do arguido não serem da mesma natureza do crime ora em análise, certo é que o mesmo praticou crimes contra o património, os quais manifestamente associados ao tráfico de estupefacientes, crimes aqueles potenciados pelo narcotráfico contra o qual a maior parte das sociedades actuais mantém um combate sem tréguas.
Acentua-se que como limite mínimo da pena concreta a aplicar encontramos as já referenciadas exigências de prevenção geral que o caso concreto revela, sendo do conhecimento da comunidade que, quer o tráfico, quer o consumo de estupefacientes aumentou exponencialmente no período durante o qual a Pandemia Covid se fez sentir, sendo urgente repor a confiança dos cidadãos na norma e no Direito.
Tudo ponderado, reconhece-se fundamento para redução da pena fixada, a qual não atinge o limite máximo imposto pela culpa.
Razão pela qual se condena o arguido AA….. na pena de 4 anos de prisão.
Assim, procede, sob este aspeto, a pretensão recursiva.

3.ª–QUESTÃO:

Insurge-se ainda o recorrente contra a imposição de pena de prisão efetiva, pugnando pela suspensão da pena.
Como decorre do artigo 50.º do Código Penal, a suspensão da pena de prisão depende da previsão de que, através da mesma, serão alcançadas, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, tendo em vista as circunstâncias do crime, a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior.
Trata-se de uma pena substitutiva a que está associado um sentido pedagógico e reeducativo, «sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime»^[6].
Decorre da citada norma legal que a suspensão de execução da prisão depende da formulação de um juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do arguido.
O juízo de prognose quanto ao comportamento futuro do arguido não deve assentar necessariamente numa certeza, mas antes se deve bastar com uma expectativa fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar^[7].
Na ponderação sobre a viabilidade e adequação da suspensão da execução da prisão não intervêm considerações sobre a culpa do agente, mas antes prevalecem juízos prognósticos sobre o desempenho da sua personalidade perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias de facto, sendo admissível a aplicação de tal pena sempre que os mencionados fatores permitam ao julgador supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas^[8].
Contudo, a avaliação a efetuar não se esgota na ponderação das exigências de prevenção especial abrangendo também a avaliação das necessidades de prevenção geral, atentas as disposições conjugadas dos artigos 40.º, n.º 1, e 50.º, n.º 1, do Código Penal, pois não se pode olvidar que a finalidade primordial da pena é a proteção de bens jurídicos^[9].
Assim, quando se mostre comprometida a satisfação das exigências de prevenção geral é de afastar a aplicação de tal pena substitutiva, de molde a assegurar que «a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal»^[10].
O Juiz a quo optou, e a nosso ver, bem, pela não suspensão da execução da pena porque (…) No caso, e como já referido, as exigências de prevenção geral positiva são, conforme acima se disse, relevantes porque o crime em causa desencadeia sentimentos de intranquilidade na comunidade, a qual conhece e percepciona as gravíssimas consequências do consumo de estupefacientes.
No que respeita às exigências de prevenção especial, as mesmas são igualmente relevantes. Como se referiu, o arguido sofreu três condenações criminais, duas delas por crimes de roubo na pelos quais foi condenado na pena unitária de 4 anos e 6 meses de prisão, sendo-lhe concedida a liberdade condicional em 01-02-2016.
Não obstante a diversa natureza entre os bens jurídicos então violados e no presente processo, certo é que se tratam, em todos os casos, de crimes graves e relativamente aos quais são elevadas as necessidades de prevenção.
Mantém um percurso caracterizado pelo consumo precoce de substâncias estupefacientes, com períodos de abstinência e recaídas, apesar do apoio familiar de que beneficia.
Em Novembro de 2021, iniciou acompanhamento pela DGRSP no âmbito das medidas de coacção aplicadas nestes autos, e foi encaminhando para o programa de substituição opiácea de metadona junto da Equipa de Tratamento do Barreiro, iniciando tratamento em Abril de 2022, e frequentando as consultas agendadas pelo CAT até 12-07- 2022, tendo sido preso preventivamente e dado entrada no E.P. de Setúbal em 15-07-2022.
Após a prisão, porém, não há qualquer notícia de que tenha retomado – ou procurado retomar - o tratamento.
Apesar de trabalhar, não tem qualquer vínculo contratual, e os seus rendimentos são variáveis, residindo com a companheira, também desempregada, e o filho menor desta.
Todos estes factores, donde sobressaem, apesar do apoio dos pais, fragilidades laborais, sociais e de adesão a tratamentos, não permitem concluir que a censura do facto e a ameaça da prisão poderão realizar de forma adequada as finalidades da punição.
À sombra do que se deixou escrito, decide-se não suspender a execução da pena de prisão.(…)”

No caso presente, a ponderação da natureza do ilícito conjugadamente com as circunstâncias concretas em que o arguido cometeu os factos, e bem assim a valoração do comportamento anterior do arguido convergem no sentido da existência de acentuadas necessidades de prevenção geral e especial que se opõem à suspensão da pena.

A ponderação dos fatores mencionados evidencia a existência de intensas necessidades de prevenção especial que previsivelmente não serão suficientemente acauteladas mediante a censura da ilicitude dos factos e a simples ameaça da pena, face à comprovada ineficácia demonstrada pelas anteriores condenações, nomeadamente em pena de prisão efectiva.

Neste seguimento, a integração familiar e social do arguido não constitui sólido fundamento para suportar a convicção de que, em liberdade, não irá reincidir e que existe o propósito sério de se afastar do cometimento de crimes no futuro.

Por conseguinte, mostra-se insustentável a formulação de um juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do arguido, além do que a suspensão da execução da pena se revela insuficiente para satisfazer as exigências de prevenção geral.
Assim, não merece censura a decisão de não suspender a execução da pena de prisão imposta ao arguido.
Por conseguinte, carece de fundamento, neste aspeto, a pretensão recursiva.
*

III.–DECISÃO:

Por tudo o exposto, concede-se parcial provimento ao recurso e, consequentemente:
1)–Altera-se o acórdão recorrido na parte em que condenou o recorrente como autor de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art.º 21 do Dl n. º15/93 de 22.01, convolando-se o mesmo para um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade p. e p. pelo art.º25 a) do Dl n.. º15/93 de 22.01;
2)–condena-se o arguido AA…..como autor de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade p. e p. pelo art.º25 a) do Dl n. º15/93 de 22.01, na pena de 4 anos de prisão.
3)–Confirma-se o decidido no acórdão recorrido no que toca à efectividade da pena de prisão, não se suspendendo esta na sua execução.
4)–Sem custas – art. º513 n. º1 do C.P.P.
Notifique.

Elaborado e revisto pela primeira signatária – art. º 94 n. º2 do C.P.P.

Lisboa, ds

Maria Ângela Reguengo da Luz
Nuno Matos
Cristina Luísa da Encarnação Santana

^[1](Ac. TRC de 8-02-2012 : São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal de recurso tem de apreciar. Se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação, porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso, o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões.)
^[2]A este propósito o acórdão do STJ de 2 de Dezembro de 2013, relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa, onde se escreveu (sic): “O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico de estupefacientes é o do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 – tipo esse que, pela amplitude da respectiva moldura penal – 4 a 12 anos de prisão - e pela multifacetada descrição típica, abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada – tão elevada que justifique a pena de 12 anos de prisão. Esse tipo fundamental corresponde, pois, genericamente, a casos que são já de média e de grande gravidade.
^[3]Segundo o acórdão do STJ de 23.11.2011, relatado pelo Conselheiro Santos Carvalho: “Por um lado, pela orientação política que permanece arreigada na grande maioria dos países de que o tráfico de estupefacientes tem de ser atacado de forma particularmente severa, sem laxismos e num combate permanente. O crime regra é grave. Não é de gravidade diminuída. Não estamos em condições de aqui abordar a questão de saber se essa é uma opção justa e eficaz, já que está fora das nossas atribuições a discussão de opções políticas, muito menos as tomadas à escala global, mediante tratados a que Portugal se comprometeu. Por outro lado, se ao traficante for passada a mensagem de que há um tratamento especial na pena para os casos «tidos» sistematicamente como de menor gravidade, ainda que na realidade não o sejam, tudo fará para adaptar o seu grande ou pequeno tráfico aos «modelos» concebidos jurisprudencialmente, por exemplo, transportando sempre pequenas quantidades de droga, embora o tenha de fazer por um maior número de vezes por dia, pois sabe que assim será menos penalizado.
A nosso ver, o legislador adoptou um esquema de tipificação penal em que leva em conta que a grande maioria dos casos que chegam aos tribunais se apresentam como pouco investigados, pois que as polícias só detectam, em regra, a parte mais visível dos factos (por exemplo, a apreensão de determinada quantidade de droga num certo dia). Na verdade, outro tipo de investigação, mais profunda, seria deveras dispendioso e, porventura, ineficaz (ineficácia, contudo, parcialmente colmatada nos últimos anos pelo crescente uso de escutas telefónicas como meio de prova).
Tal esquema parte da constatação de que há uma «zona cinzenta» em que o juiz fica na dúvida sobre a real dimensão do tráfico em causa e, nesses casos, deverá, tendencialmente, aplicar uma pena cuja medida concreta é coincidente na moldura penal abstracta do crime de tráfico comum e na do crime de tráfico menor gravidade, a qual, conforme se pode verificar pelos artigos 21.º e 25.º, se situa entre os 4 e os cinco anos de prisão.
Mas, enquanto essa pena de 4 a 5 anos de prisão pertence à moldura menos gravosa da que está prevista para o art.º 21.º, já fica na moldura mais gravosa do art.º 25.º, sendo, portanto, muito mais fácil justificar a aplicação da primeira do que a da segunda, face ao «peso» negativo ou positivo das demais circunstâncias do caso. Bem difícil seria justificar que um determinado crime de tráfico de menor gravidade tem uma elevada ilicitude para esse quadro legal e, em face disso, aplicar uma pena de 5 anos de prisão, pois estar-se-ia à beira da incongruência; os 4 ou 5 anos de prisão nesse tipo de crime ficarão reservados, deste modo, para outro tipo de casos em que intervêm circunstâncias agravantes não ligadas à ilicitude, como a reincidência.
Naqueles casos a que chamámos de «zona cinzenta», o legislador apontou para que se aplicasse o crime regra – o do art.º 21.º - mas permitiu que a sua moldura mais baixa convergisse com a penalidade própria do art.º 25.º, reservando este tipo criminal para outras situações de muito menor ilicitude, pois que “A tipificação do art. 25.º, do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar.”
^[4]acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Junho de 2011- “O crime de tráfico de estupefacientes tutela a saúde pública em conjugação com a liberdade da pessoa.” (Disponível em www.dgsi.pt.).
^[5]Ac.STJ de 08-07-2020, relatado pelo Conselheiro Gabriel Catarino (proc.26/13.4GAMDL.G1.S1).
^[6]^{Vd. Acórdão do STJ de 12-03-2015, proc. 285/07.1 JABRG - F.S1, disponível em www.dgsi.pt.}
^[7]^{Vd. Acórdão do STJ de 08-07-1998, CJ/STJ, tomo II/98, p. 237.}
^[8]^{Cfr. Acórdão do STJ de 25-06-2003, proc. 03P2131, disponível em www.dgsi.pt.}
^[9]^{Cf. Figueiredo Dias,}^{Direito Penal Português,}^{As Consequências Jurídicas do Crime}^{, Aequitas, Editorial Notícias, pág. 227}
^«As^{finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível,}
^{na reinserção do agente na comunidade. Por outo lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa.».}
^[10]^{Vd. Citado acórdão do STJ de 12-03-2015.}