ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 5ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I – Relatório
1. Por sentença proferida, a 27 de Maio de 2015, no processo comum, com intervenção do tribunal singular, acima identificado, foi o arguido D., melhor identificado nos autos, absolvido do crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 40.º, nºs 1 e 2 do DL 15/93 de 22/01 e condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelos art.ºs 21.º e 25.º, n.º1, al. a) do mesmo diploma, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por dois anos sujeita a regime de prova a delinear pela DGRSP que passará pela imposição de o arguido continuar a diligenciar pela obtenção de trabalho, ainda que nos moldes em que o vem fazendo e manter o tratamento nas Taipas e sujeita à condição de o arguido, no prazo de 1 (um) ano contado do trânsito em julgado da presente decisão entregar neste Tribunal a quantia de € 250 (duzentos e cinquenta euros) para posterior entrega ao Centro das Taipas, Unidade de Desabituação.
2. Inconformado com tal decisão, dela recorreu o arguido terminando a respectiva motivação de recurso com as seguintes conclusões: (transcrição)
1- Resultou provado o consumo do arguido no meio prisional, razão pela qual nunca poderia a qualificação jurídica dos factos ter sido alterada, para um crime mais gravoso, com o fundamento de não ter sido provado o seu consumo. Esta é uma contradição que viola os mais basilares princípios do Direito Penal.
2- De outro modo, do depoimento das testemunhas não resultou provado que tenha sido o arguido, ora Recorrente, o mesmo recluso que se encontrava na cela no dia e hora em que foi efetuada uma revista e que foi ao mesmo encontrada na sua posse uma quantidade de produto estupefaciente. As testemunhas, bem afirmaram que nem sequer se recordavam do recluso.
3- Em face do exposto entendemos que nenhuma prova foi produzida deste segmento do libelo acusatório, pelo que deve a presente decisão ser revogada e ser o Arguido absolvido de qualquer crime, em obediência ao Principio do in dúbio pro reo.
3. O Ministério Público respondeu ao recurso defendendo a sua improcedência, nos termos constantes de fls. 188 a 194.
4. Remetido o processo a este tribunal, foi o mesmo com vista ao Ministério Público que se pronunciou «no sentido da anulação do decidido e subsequente determinação da remessa dos autos ao tribunal “a quo”», por a condenação consubstanciar uma alteração substancial dos factos e não ter sido dado cumprimento ao disposto no art.º 359.º do C. Processo Penal.
5. Cumprido que foi o disposto no artigo 417.º, n.º 1 e 2, do C.P.P., o recorrente nada veio dizer.
6. Cumpre agora, em conferência, apreciar e decidir.
II – Fundamentação
1. Questões a decidir
Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Constitui entendimento pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso.
Face às conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, as questões suscitadas são as da alteração da matéria de facto e da subsequente alteração da qualificação jurídica dos factos.
Porém, primeiramente importa apreciar a nulidade da sentença suscitada pelo Ministério Público junto deste tribunal de recurso.
2. Apreciação
2.1. Da nulidade da sentença recorrida
O arguido foi acusado nos presentes autos pela prática de um crime de consumo de estupefacientes p. e p. pelo art.º 40.º, nº2 do DL n.º15/93 de 22/01, por referência às Tabelas I-C e II-S anexas a tal diploma legal, por, alegadamente, no dia 22 de Outubro de 2013, ter consigo, no bolso de umas calças, um pedaço de cannabis resina com o peso líquido global de 6,980 gramas, o qual dava para 47 doses individuais e, no interior de umas meias, dois comprimidos com substância ativa de buprenorfina, que destinava única e exclusivamente para seu consumo próprio, bem sabendo que tal conduta lhe era proibida por lei.
No dia designado para a leitura da sentença, a Sra. Juíza ditou para a ata o seguinte despacho: “ Discutida a causa e produzida a prova, é susceptível resultar demonstrada a prática pelo arguido, não do crime de consumo de estupefacientes p. e p. pelo art.º 40.º, n.º2, do DL 15/93, de 22/01, mas sim do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art.º 21º, 25.º, al. a), do mesmo diploma legal.
Em face do exposto comunica-se a alteração da qualificação jurídica dos factos nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 358.º, nºs1 e 3 do Código de Processo Penal.
Notifique.”
E designou nova data para a leitura da sentença na qual considerou como provados os seguintes factos: (transcrição)
1. No dia 22 de Outubro de 2013, no âmbito de uma operação de busca efectuada no interior da cela então ocupada por David Figueiredo, no Estabelecimento Prisional de Alcoentre, o arguido tinha na sua posse um pedaço de canábis (resina) com o peso líquido de 7,670 gr equivalente a 47 doses diárias individuais.
2. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem conhecendo as características e a natureza estupefaciente da substância que tinha na sua posse.
3. Sabia que a sua conduta é proibida e punida pela lei penal.
4. Efectua trabalhos indiferenciados na área da construção civil, sem caracter permanente, actividade de onde aufere, em média, cerca de € 700 mensais.
5. Vive com uma companheira, desempregada e sem fonte de rendimentos, 2 filhos de 12 anos e 2 meses de idade.
6. Abandonou a escola com 15/16 anos, não tendo completado o 8º ano de escolaridade.
7. Nessa altura iniciou consumo de produtos estupefacientes haxixe, heroína e cocaína.
8. Desde que abandonou a escola, desenvolveu actividade profissional como empregado de balcão.
9. Foi preso em 02.10.2007.
10. Foi consumidor regular de produtos estupefacientes até 2009, altura em que, no estabelecimento prisional, iniciou tratamento de desabituação, o qual mantém em liberdade no Centro das Taipas.
11. Desde que iniciou o tratamento é consumidor ocasional de haxixe sendo que, em contexto prisional, consumia aos fins de semana.
12. Concluiu o 12º ano na prisão.
13. Por decisão de 27.02.2002, transitada em julgado em 14.03.2002, no Proc. 65/01 da 1º secção da 8ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática em 03.02.2001 de um crime de roubo na forma tentada na pena de 1 ano de prisão suspensa por 3 anos, suspensão que veio a ser revogada e a pena de prisão declarada extinta pelo cumprimento.
14. Por decisão de 15.12.2004, transitada em julgado em 12.01.2005, no Proc. 823/07.0PEOER, do 3º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras, foi condenado pela prática em 27.08.2007 de um crime de furto, na pena de 1 ano de prisão, suspensa por igual período.
15. Por decisão de 05.04.2002, transitada em julgado em 22.04.2002, no Proc. 18/02.9GRLSB da 1ª secção do 2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática em 04.04.2002, de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 200 dias de multa, pena declarada extinta pelo cumprimento.
16. Por decisão de 11.04.2003, transitada em julgado em 12.12.2003, no Proc. 16/03.5GRLSB da 3ª secção do 1º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática em 10.04.2003 de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 180 dias de multa, pena declarada extinta pelo cumprimento.
17. Por decisão de 02.10.2003, transitada em julgado em 17.10.2003, no Proc. 1969/03.9SILSB da 1ª secção do 2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática em 02.10.2003 de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 10 meses de prisão, suspensa por 4 anos, suspensão que veio a ser revogada e apena de prisão declarada extinta pelo cumprimento.
18. Por decisão de 18.11.2003, transitada em julgado em 03.12.2003, no Proc. 90/01.9SELSB da 1ª secção do 2º Juízo Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática em 23.01.2001 de um crime de roubo na pena de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, pena declarada extinta.
19. Por decisão de 19.01.2004, transitada em julgado em 03.02.2004, proferida no Proc. 1/04.0GRLSB da 3ª secção do 2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática em 04.01.2004 de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 16 meses de prisão, suspensa na sua execução por 4 anos, pena declarada extinta.
20. Por decisão de 17.07.2006, transitada em julgado em 01.09.2006, no Proc. 426/06.6GTCSC do 2º Juízo Criminal do Tribunal de Cascais, foi condenado pela prática em 15.07.2006 de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 80 dias de multa, pena declarada extinta.
21. Por decisão de 27.09.2009, transitada em julgado em 12.05.2009, no Proc. 11/07.5GNLSB da 2ª secção do 1º Juízo Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática em 25.09.2007 de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 1 ano de prisão, pena declarada extinta pelo cumprimento.
22. Por decisão de 06.11.2008, transitada em julgado em 06.11.2008, no proc. 1349/06.4PULSB da 1ª secção do 2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática em 10.07.2006 de um crime de furto na pena de 100 dias de multa, pena declarada extinta.
23. Por decisão de 12.02.2009, transitada em julgado em 04.03.2009, no Proc. 470/07.6PGOER do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras, foi condenado pela prática em 27.08.2007 de um crime de furto na pena de 4 meses de prisão, pena declarada extinta pelo cumprimento.
24. Por decisão de 06.11.2009, transitada em julgado em 26.111.2009, no Proc. 30/06.9SCLSB da 1ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática em 13.02.2006 de um crime de roubo na pena de 4 anos e 3 meses de prisão.
25. Por decisão de 11.12.2009, transitada em julgado em 25.01.2010, no Proc. 312/07.2SFLSB da 2ª secção do 2º Juízo Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática em 05.04.2007 de um crime de furto qualificado na pena de 2 anos e 4 meses de prisão suspensa por igual período.
26. Por decisão de 18.05.2010, transitada em julgado em 28.06.2010, no Proc. 33/03.5SILSB da 2ª secção do 5º Juízo Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática em 25.12.2002 de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 200 dias de multa, pena declarada extinta pelo cumprimento.
27. Por decisão de 15.03.2011, transitada em julgado em 14.04.2011, no Proc. 561/06.0SELSB da 1ª secção do 2º Juízo Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática em 03.07.2006 de um crime de 40 dias de multa.
28. Está em liberdade condicional desde 01.07.2014 até 16.10.2015.
E considerou como factos não provados que
A. A substância apreendida ao arguido se destinava ao seu consumo pessoal.
B. A substância apreendida ao arguido tinha o peso líquido de 6.980gr.
Com base nestes factos o tribunal recorrido condenou o arguido pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelos art.ºs 21º e 25.º al. a) do DL 15/93 de 22/01, na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo.
Alega a Exm.ª Procuradora Geral Adjunta que tal crime é punido, em abstrato, com prisão de 1 a 5 anos, enquanto que o crime de consumo de estupefacientes de que o arguido foi acusado é punido, em abstrato, com uma pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, o que se traduz numa alteração substancial dos factos descritos na acusação, que implicava necessariamente o cumprimento do disposto no art.º 359º do CPP.
Nos termos do art.º 1º, alínea f) do C. P. Penal considera-se alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
O acórdão do STJ de 21 de Março de 2007, proferido no Proc. 07P024 definiu assim o conceito de alteração substancial dos factos:
«Alteração substancial dos factos significa uma modificação estrutural dos factos descritos na acusação, de modo a que a matéria de facto provada seja diversa, com elementos essenciais de divergência que agravem a posição processual do arguido, ou a tornem não sustentável, fazendo integrar consequências que se não continham na descrição da acusação, constituindo uma surpresa com a qual o arguido não poderia contar, e relativamente às quais não pode preparar a sua defesa. É este o sentido da definição constante do artigo 1º, nº 1, alínea f), do Código de Processo Penal para “alteração substancial dos factos”, que se apresenta, assim, como um conceito normativamente formatado: “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
A alteração substancial dos factos pressupõe, pois, uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, e que determine a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.»
Sobre o conceito pronunciou-se também a Relação do Porto, no acórdão de 23 de Maio de 2007, no proc. 0513936 (acessível em www.dgsi.pt), que passamos a citar:
«…. conhecido o conceito de facto e a sua relação dialéctica com o tipo legal; conhecido o thema decidendum; conhecido o objecto do processo; e conhecidas ainda as razões porque não pode ser modificado o objecto do processo, cremos estar em condições de encontrar critérios que nos permitam afirmar se há ou não alteração substancial dos factos.
Cremos poder afirmar que se imputa ao arguido um crime diverso quando:
1. Da referida adição ou modificação dos factos resulte que o bem jurídico agora protegido é distinto do primitivo;
2. Da referida adição ou modificação dos factos resulte um facto naturalístico diferente, objecto de um diferente e distinto juízo de valoração social;
3. Da referida adição ou modificação dos factos resulte a perda da “imagem social” do facto primitivo, ou seja, resulte a perda da sua identidade.
O critério normativo – é disso que se trata – encontrado só fica completo quando se fizer a previsão das situações em que o arguido não teve oportunidade de se defender dos novos factos, com relevância jurídico-penal.
Assim, importa acrescentar que, para efeitos de alteração substancial dos factos, imputa-se ao arguido um crime diverso quando:
4. O arguido não teve oportunidade de se defender dos “novos factos”, não sendo estes meramente concretizadores ou esclarecedores dos primitivos.
Nos termos da 2ª parte da alínea f) do n.º 1 do art.º 1º, estamos ainda perante uma alteração substancial dos factos quando:
5. Por força da modificação ou aditamento de novos factos, resulte o agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis ao arguido (…)»
O crime de consumo de estupefacientes imputado ao arguido na acusação abrange, apenas, na definição do tipo objetivo, a detenção de estupefaciente para exclusivo consumo do agente e o bem jurídico por ele protegido é o da saúde individual.
Já o crime de tráfico de menor gravidade pelo qual o arguido foi condenado abrange um largo espectro de condutas, que vai do cultivo à simples detenção de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas indicadas na respectiva disposição legal, e tutela a saúde pública da comunidade, nas suas múltiplas facetas, que vai desde a preservação da vida, da integridade física e psíquica, até à protecção da própria liberdade e autonomia de cada indivíduo, acautelando ainda a preservação da vida em sociedade.
Ao dar apenas como provado a detenção do estupefaciente pelo arguido e como não provado que tal produto se destinava a consumo exclusivo do arguido, ainda que não tenha sido aditado qualquer facto novo que não constava da acusação, o tribunal recorrido operou uma modificação dos factos, que teve como resultado a imputação de um facto naturalístico diferente - a mera detenção – que, só por si, integra um crime diverso que protege um bem jurídico distinto, que determina um agravamento das sanções aplicáveis ao arguido, sem que este tenha tido a oportunidade de se defender.
Não temos por isso dúvidas em afirmar que estamos, in casu, perante uma alteração substancial dos factos da acusação e não perante uma mera alteração da qualificação jurídica dos factos.
A condenação por factos diversos dos descritos na acusação correspondentes a uma alteração substancial, sem que tenha sido cumprido o disposto no art.º 359.º, n.º1 do CPP, configura a nulidade da sentença prevista no art.º 379.º, n.º1, al. b) do CPP.
É certo que no caso foi determinado o cumprimento do art.º 358.º do CPP porque o tribunal considerou que a situação configurava uma alteração da qualificação jurídica dos factos, ainda que de um crime mais grave, e que o arguido, notificado para se pronunciar, não deduziu qualquer oposição.
A interpretação feita pelo tribunal recorrido, correspondendo à doutrina do Assento do STJ nº2/93, DR, I Série, de 10 de Março de 1993, há muito declarado inconstitucional com força obrigatória geral pelo Tribunal Constitucional através do Ac. n.º445/97, I Série, de 5 de Agosto, não tem no atual regime da alteração dos factos da acusação, previsto nos art.ºs 358º e 359.º do CPP, suporte legal.
Por outro lado, o silêncio do arguido, ou a sua não oposição, não pode, no caso, ser havida como acordo com a continuação do julgamento pelo novo facto (nesse sentido, embora numa situação em que foi comunicada uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação quando a situação era de alteração substancial, se pronunciou o Tribunal Constitucional no acórdão 463/2004, DR, II Série, de 12/08/2004).
Não podemos, assim, deixar de considerar, de acordo com a posição defendida pelo Ministério Público junto deste tribunal e com a jurisprudência supra citada, que a sentença recorrida, ao condenar o arguido pelo crime de tráfico de menor gravidade, quando ao mesmo era apenas imputado um crime de consumo de estupefacientes, sem que tenha sido dado cumprimento ao disposto no art.º 359º do C.P.P., é nula nos termos do disposto no art.º379.º, n.º1, al. b) do CPP.
O que determina que os autos baixem à 1.ª instância para que, aí, se dê cumprimento ao disposto no referido art.º 359.º do CPP e se profira nova sentença em conformidade.
Na nova sentença deverá ainda o tribunal pronunciar-se sobre o facto alegado na acusação quanto à detenção pelo arguido, na mesma ocasião, de dois comprimidos com substância ativa de buprenorfina, facto sobre o qual a sentença recorrida é totalmente omissa.
A constatação da nulidade da sentença prejudica o conhecimento do mérito do recurso.
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em:
a) declarar nula a sentença recorrida nos termos do art.º 379.º, n.º1, al. b) do C. Processo Penal, devendo o tribunal recorrido proceder ao cumprimento do disposto no art.º 359.º do mesmo Código e proferir nova decisão em conformidade.
b) Julgar prejudicado o conhecimento do recurso da sentença final.
Sem custas.
Lisboa, 12 de Janeiro de 2016
(processado e revisto pela relatora)
(Maria José Costa Machado)
(Carlos Manuel Espírito Santo)