| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I - M... intentou acção declarativa comum contra «Centro ..., Lda.» e A....
Alegou a A., em resumo:
Em finais de Outubro de 2010, a A. iniciou a realização de tratamento na clínica da 1.ª R., tratamento esse efectuado pela 2.ª R. O referido tratamento implicou duas fases, consistindo a primeira na realização de cirurgia com colocação de implantes e enxerto ósseo e a segunda na colocação de prótese aparafusada sem implantes com barras. A A. liquidou o respectivo preço, no valor global de 6.400,00 €.
Entre as duas fases de tratamento a A. sempre sentiu dores contínuas, além de que os parafusos de cicatrização caíram três vezes, mas foi-lhe dito pela 2.ª R. que se tratava de uma situação normal.
Após a colocação da prótese, a A. continuou a ter dores e inflamação e embora tenha reportado, por diversas vezes, a situação à 2.ª R., esta continuou a dizer-lhe que era uma situação normal, não apresentando qualquer solução, razão pela qual a A. efectuou uma consulta da especialidade noutra clínica, na qual se veio a constatar que os implantes tinham sido colocados com uma inclinação vestibularizada ao contrário do protocolar nestes casos, que seria com inclinação lingual, a impossibilidade de se proceder a uma correcta higienização protética e que os aditamentos protéticos metálicos colocados entre os implantes e a prótese não são higienizáveis quando a prótese estava aparafusada na boca, o que potenciava a situação de doença peri-implantar de que a A. padecia. Em virtude da má técnica aplicada a A. tinha a mucosa peri-implantar edemaciada, hemorrágica e inflamada, além de perdas ósseas, e esses danos são consequência directa do tratamento efectuado pela 2.ª Ré que não observou as boas práticas médicas e protocolares.
Tendo em vista controlar a inflamação peri-implantar, a A. submeteu-se a uma intervenção noutra clínica, tendo já despendido a quantia global de € 447,89 em consultas, exames, destartarização e medicamentos, mas a conclusão do tratamento em questão implica a substituição dos implantes existentes cujo custo oscilará entre € 10.200 e € 14.700, não conseguindo quantificar a extensão desse dano patrimonial, procedendo à sua liquidação posterior nos termos do art. 559.º do CC; tais despesas são resultado directo do incorrecto e deficiente tratamento efectuado pelas RR..
A situação causou bastante dor, desconforto e tristeza à A. que tem vivido numa condição de incerteza quanto à sua evolução clínica., devendo as RR. indemnizar a A. pelos danos morais sofridos em quantia não inferior a € 5.000,00.
Concluiu a A.: «deve a presente acção ser considerada procedente por provada e, em consequência:
a) Serem as RR. condenadas no pagamento dos danos patrimoniais já liquidados no valor de € 6.847,89, acrescida do valor que a A. venha a despender com o novo tratamento e consultas daí decorrentes, de acordo com o disposto no artº 559º do CC.
b) Serem as RR. condenadas no pagamento de danos morais em quantia não inferior a € 5.000,00».
As RR. contestaram.
A 1ª R. disse, essencialmente, que a A. realizou os tratamentos na sua clínica, tendo sido efectuados pela 2.ª R. e havendo sido liquidado o respectivo preço. Referiu que a 2ª R. nunca teve qualquer vínculo laboral, nem subordinação jurídica ou técnica à 1.ª R. e que esta não teve qualquer intervenção nas consultas, tratamentos ou procedimentos adoptados pela 2ª R., limitando-se a 1.ª R. a prestar um serviço à 2.ª R.. Mencionou que a A. não alegou quaisquer factos referentes a uma conduta da 1ª R., activa ou passiva, dolosa ou negligente, que permitisse concluir pela sua responsabilidade, uma vez que o que é colocado em crise pela Autora é o procedimento adoptado pela 2.ª R..
Concluiu pela sua ilegitimidade passiva e, caso assim se não entendesse, pela sua absolvição do pedido porque não preenchidos os elementos da responsabilidade civil contratual ou extracontratual.
A 2ª R., fundamentalmente, alegou ter actuado de acordo com os protocolos e as boas práticas estabelecidos para a intervenção, explicando todos os procedimentos à A. e todos os cuidados que esta deveria ter com a prótese e respectiva limpeza e higienização, bem como as possíveis complicações, referiu que nunca prometeu à A. qualquer resultado relativamente às intervenções realizadas e que foi esta quem, com a sua conduta omissiva e as suas próprias condições físicas, comprometeu o sucesso da intervenção.
Concluiu pela procedência da excepção da culpa da lesada, bem como pela improcedência da acção e pela sua absolvição do pedido.
No decurso da audiência prévia a A. Autora esclareceu: «O que a autora efectivamente pretende e peticiona é a condenação das rés no valor liquidado na alínea a) do peticionado, bem como na diferença do valor que pela mesma venha a ser pago relativamente aos tratamentos que se encontra a efectuar, caso os mesmos se venham a revelar mais dispendiosos do que o valor já liquidado nos autos». O despacho que se seguiu homologou a redução do pedido.
O processo prosseguiu e a final foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
«...o Tribunal julga parcialmente procedente a presente acção, por parcialmente provada e, em consequência, decide:
a) condenar a 1.ª Ré Centro ..., Lda. a pagar à Autora M... a quantia global de € 11.647,89 (onze mil seiscentos e quarenta e sete euros e oitenta e nove cêntimos), absolvendo-a do demais peticionado;
b) absolver a 2.ª Ré A... do peticionado».
Apelou a R. «Centro …, Lda.», concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:
A) O relatório junto como Doc. 3 à petição inicial é desprovido de quaisquer garantias de isenção e rigor técnico, designadamente por uma das suas principais premissas ter sido contrariada pela prova produzida e dada como provada, designadamente a constante do relatório pericial, sendo, ademais, o resultado de um manifesto e claro conflito de interesses, pelo que, sem prejuízo do princípio da livre apreciação da prova, não deveria ter merecido qualquer credibilidade probatória da parte do Tribunal a quo;
B) Com exceção do pressuposto culpa, que se presume, é entendimento pacífico entre a doutrina e a jurisprudência de que a alegação e prova de todos os demais pressupostos da responsabilidade civil contratual caberia à Autora, ora Recorrida, o que esta não fez;
C) Da factualidade dada como provada não se vê que o Recorrente (ou a 2.ª Ré) tenha violado a leges artis e, portanto, praticado algum facto ilícito, conforme de resto assumido pela própria decisão recorrida;
D) Ainda que se entendesse provada tal violação, então ela teria forçosamente de estar provada tanto para a Recorrente como para a 2ª Ré;
E) A Recorrida não alegou nem provou, verdadeiramente, qualquer dano que extravasasse a natureza da intervenção a que se submeteu, até porque de toda a prova produzida resultou que os sintomas que ela apresentava eram normais para este tipo de intervenção;
F) A prova que foi produzida apontou massivamente no sentido de que a perda óssea, a inflamação peri-implantar e as respetivas dores resultaram de fatores físicos, psicológicos ou clínicos da Recorrida, mas nunca do tratamento efetuado pela 2.ª Ré nas instalações do Recorrente que, aliás, até poderá ter sido a consequência da inclinação pela qual esta optou na colocação dos implantes e não a sua causa;
G) Não se encontram reunidos os pressupostos da responsabilidade civil contratual, por manifesta falta de prova;
H) Andou mal o Tribunal a quo ao dar como não provados os factos xii), xiii), xiv), xxii), xxv), xxiv), xxv) e xxxvi) acima referidos, que assim deverão ser dados como provados e, em sentido contrário, ao dar como provados os pontos 39., 41., 44. e 46. dos factos provados, que assim deverão ser julgados como não provados;
I) A responsabilidade da Recorrente encontrava-se convencionalmente excluída perante a Recorrida, de acordo com as faturas juntas que esta própria juntou como Doc. 1 e Doc. 2 da sua petição inicial, pelo que deveria ter tido aplicação o disposto no n.º 2 do artigo 800.º do CC;
J) O relatório junto como Doc. 3 à petição inicial viola, ademais, regras deontológicas da medicina dentária, sendo por isso, ilícita, pelo que deveria a decisão recorrida ter mobilizado, por analogia, o n.º 8 do artigo 32.º da CRP, para julgar o mesmo inadmissível, por nulidade, a qual é arguível a todo o tempo;
K) A obrigação a que o Recorrente se vinculou perante a Recorrida era de meios, pois por muito que a colocação de implantes se tenha banalizado na prática médico-dentária, pelo menos em abstrato continuam a subsistir fatores que não são desprezíveis, por influírem na consecução do resultado pretendido, como a higienização do paciente ou outros fatores que lhe são inerentes e que escapam ao controlo do clínico, pelo que a decisão recorrida deveria ter interpretado o artigo 342.º, n.º 1 do CC no sentido de exigir à Recorrida a alegação e prova da violação da leges artis;
L) A Recorrida impossibilitou culposamente o cumprimento do ónus da prova que impendia sobre o Recorrente em sede de responsabilidade civil contratual ao destruir os elementos probatórios que lhe poderiam permitir ilidir a presunção de culpa resultante do artigo 799.º do CC, pelo que a decisão recorrida deveria ter aplicado o disposto no artigo 344.º, n.º 2 do CC, invertendo, assim, o respetivo ónus da prova;
M) A decisão recorrida é ambígua, nos termos e para os efeitos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, contradizendo os seus fundamentos a respetiva decisão, a qual só poderá ser sanada com a absolvição do Recorrente ou, caso assim não se entenda, com a condenação solidária da 2.ª Ré, a título de responsabilidade aquiliana.
Também a A. apelou, concluindo esta da seguinte forma a respectiva alegação de recurso:
1 – Considera a Apelante que a matéria indicada em xlviii) e xlix) dos factos não provados foi incorrectamente julgada, impondo a prova produzida, nomeadamente o Relatório Pericial (em especial resposta aos quesitos 4 e 33), esclarecimentos prestados pelo Srº Perito em Audiência de Julgamento (sessão de 17/10/2017) – Dr. Jorge Manuel de Aquino Marques, médico dentista, gravado na aplicação “Habilus” com início 11:17:39' e termos 11:20:03' e com início 11:23:28' e termos12:11:01', em especial voltas 00.29.36 a 00.31.24, 00.32.10 a 00.33.14, 00.40.48 a 00.41.02, 00.41.32 a 00.44.27 e 00.46.20 e 00.47.24, conjugado ainda com o teor do relatório médico de fls. 24 e 25 e documentos anexo, decisão diversa, devendo assim os mesmos ser dados como provados e incluídos como nº.s 62 e 63 dos factos provados.
2 – Considera a A. dever ser aditado o seguinte facto aos factos provados: “A 2ª. R. não realizou à A. qualquer exame para avaliação da adequação do tratamento efectuado, nomeadamente exames radiográficos de acompanhamento da colocação dos implantes ou exame radiográfico final, nem mesmo após as sucessivas queixas apresentadas pela A.”
3 – A A. sustenta este aditamento na resposta do Senhor Perito aos quesitos 2, 20 e 22 do Relatório da Perícia (fls. 301, 304 v e 305), em termos genéricos o depoimento do Dr. G... conforme referido na Sentença, e ainda nos esclarecimentos do Srº Perito Dr. João Manuel de Aquino Marques - voltas 00.07.09 a 00.10.11 do seu depoimento gravado na sessão de 17/10 /17 com inicio 11:23:28' e termos 12:11:01':.
4 - Entende a A. que dos próprios factos provados considerados na Sentença, nomeadamente factos 30. a 47 e ao contrário do decidido, é patente que a 2ª. Ré não aplicou as melhores técnicas (factos 39 a 46) nem prestou à A. todos os cuidados ao seu alcance. A 2ª. Ré violou ainda o dever de cuidado a que estava adstrita, não valorizou as queixas da A. (factos 30 a 36, 47) o que constitui uma violação das legis artis.
5 – Nesta medida, e ao contrário do decidido, a 2ª. Ré actuou com imperícia e de forma manifestamente negligente, encontrando-se assim reunidos todos os requisitos de que depende a sua condenação atento o disposto nas já citadas disposições legais – artº 483º e 487º do CC, tendo a Sentença efectuado incorrecta interpretação e aplicação das mesmas.
Ainda que assim não se entenda,
6 - Sem prescindir do que supra se referiu quanto à suficiência dos factos provados na Sentença para sustentar a condenação da 2ª. Ré considera a A. que esses factos, completados com os factos que se pretendem ver aditados à matéria de facto provada (supra II nº.1 a) e b)), demonstram claramente por parte da 2ª. Ré a violação da legis artis.
7 – Encontram-se assim reunidos todos os requisitos (facto voluntário, ilicitude do facto, imputação do facto ao lesante, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano) de que depende a condenação da 2ª. Ré atento o disposto das já citadas disposições legais – artº 483º e 487º do CC.
8 - Face aos factos provados, nomeadamente factos 20 e 21 (data dos tratamentos efectuados pela 2ª Ré), 30 a 36, 38 a 50 e 59 e o disposto nos artº.s 496º e 70º do CC, considera a A. que a quantia atribuída a titulo de indemnização (€ 1.000,00) não é compensatória dos danos sofridos pela A., devendo proceder a quantia de € 5.000,00 peticionada pela A..
A A. respondeu, igualmente, ao recurso interposto pela 1ª R., conforme fls. 390 e seguintes.
Já a 2ª R. não só respondeu como pretendeu proceder à ampliação do âmbito do recurso, concluindo nos seguintes termos:
I. O parecer/documento junto pela Autora Apelante sob o Doc. n.º 3 (fls. 24 e 25 e documentos anexos) com a douta petição inicial, por se traduzir numa perícia realizada por entidade diferente pelo INML, constitui prova ilícita e que a lei processual não admite, devendo por isso o documento ser julgado nulo e desentranhado destes autos.
II. Acresce que a Apelada impugnou o mencionado parecer e, tratando-se de um mero documento particular, nomeadamente assinado com uma assinatura ilegível, não tendo a Autora apelante, em momento, algum apresentado prova da sua veracidade, não poderia o Tribunal ter atribuído qualquer valor probatório ao dito parecer.
III. Assim, andou mal o Tribunal ao despachar a preservação deste documento nos autos e ao afirmar a sua livre apreciação.
IV. Pelo que deve o âmbito do presente recurso ser ampliado, por forma a ser revogado o despacho de 13.03.2015 e ordenado o desentranhamento do documento a fls. 24 e seguintes dos autos, com a consequência necessária de serem julgados não provados, por desaparecimento do meio probatório que fundamenta a decisão de prova, os factos vertidos nos pontos 37 a 46 e 48 a 58.
V. Já os factos i) a xl) ficaram devidamente provados – não só pelas declarações da Apelada, como também pelo depoimento das testemunhas H... e AP..., ambas com conhecimento direto sobre os factos, pelos esclarecimentos do Sr. Perito e ainda pela própria Autora Apelante que confessa nas suas declarações de parte nomeadamente o facto xxii) entre outros – pelo que deviam ter sido considerados nesse sentido.
VI. A inexistência de um protocolo específico ou um procedimento definido para a colocação de implantes foi confirmada nomeadamente pelo Sr. Perito, sendo que a escolha deve ser feita em face da situação concreta do paciente, o que sucedeu.
VII. Pelo que é correta a resposta negativa dada aos factos xlviii) e xl).
VIII. Quanto ao pretendido aditamento de facto provado por parte da Autora – i.e. a não realização de exames para adequação do tratamento efetuado - da ausência de prova da realização daqueles não resulta a prova do facto contrário, devendo por isso a pretensão da Autora ser indeferida.
IX. Por fim, e no que se refere à alegada responsabilidade aquiliana da Apelada, não se encontram de maneira alguma verificados os pressupostos para a verificação da responsabilidade civil.
X. Desde logo, a prova do dano resulta exclusivamente do teor do Doc. n.º 3, nulo e impugnado, pelo que a procedência da alegação supra implicará a ausência do pressuposto.
XI. Também o nexo causal é extremamente frágil uma vez que ficou esclarecido, nomeadamente pelo depoimento do Sr. Perito, que outras circunstâncias como a errada higienização por parte da Autora são causa possível e provável da produção do alegado dano.
XII. Não tendo sido demonstrado nos autos existir qualquer protocolo médico para o procedimento realizado, nem, consequentemente, qualquer desvio por parte da Apelada, desse protocolo, inexiste prova de qualquer ilícito.
XIII. E quanto à culpa da Apelada inexiste nos autos qualquer prova, sob qualquer forma, tendo aquela pautado a sua atuação no estrito cumprimento dos procedimentos aplicáveis no caso em concreto.
XIV. Pelo que, também o pressuposto culpa, essencial para imputar à Apelada qualquer responsabilidade, não se encontra verificado.
XV. Deve, em suma e em todo o caso, ser mantida a sentença recorrida quanto à decisão final de absolvição da Apelada.
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II – 1 - O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1. A 1.ª Ré é um centro clínico e dentário cuja actividade se caracteriza na disponibilização de várias especialidades médicas aos seus clientes.
2. A 1.ª Ré disponibiliza a médicos de diversas especialidades, a possibilidade de, nas suas instalações, realizarem consultas e outras intervenções, consoante a especialidade médica em causa, aos seus pacientes.
3. Para além das instalações, a sociedade Ré disponibiliza aos médicos materiais, componentes, serviços de agenda e facturação, consoante o caso e as necessidades, para que os médicos possam desempenhar, da forma e modo que julgarem por melhor, as suas funções.
4. A facturação que é emitida ao cliente não reflecte directamente o encontro de contas que é efectuado, normalmente a título mensal, entre a 1.ª Ré e os diversos médicos.
5. Com a periodicidade acordada, o médico recebe da 1.ª Ré uma percentagem, deduzida dos custos, se a eles houver lugar (serviço laboratório, implantes, próteses e afins), dos serviços que o médico presta ao paciente.
6. Entre as Rés foi acordado verbalmente que a 2.ª Ré prestaria serviços de medicina dentária aos clientes da 1.ª Ré e que, como retribuição dessa prestação de serviços, receberia 50% do valor líquido do preço de cada consulta.
7. Quer os materiais, quer as instalações eram assegurados pela 1.ª Ré, a qual dispunha de serviços administrativos, bem como emitia a facturação directamente em nome dos seus clientes.
8. Em termos clínicos, a 2.ª Ré dispunha de autonomia, quer para propor tratamentos aos clientes da 1.ª Ré, quer para prescrever medicamentos.
9. Dispunha ainda de autonomia para, caso se revelasse necessário e a 1.ª Ré não dispusesse de meios auxiliares de diagnóstico, encaminhar os clientes para outras entidades.
10. Os clientes não eram informados do quadro negocial existente entre ambas as Rés.
11. A Ré A... nunca foi trabalhadora da 1.ª Ré, nunca tendo existido contrato de trabalho entre ambas.
12. Em Setembro de 2010, a ora Autora compareceu na clínica propriedade da 1.ª Ré, para uma consulta de orçamento para efeitos de aplicação de um implante no maxilar inferior.
13. A fim de analisar clinicamente a situação da Autora, a 2.ª Ré requisitou a realização de ortopantomografia,
14. A qual foi efectuada pelos serviços da 1.ª Ré.
15. Em face desse exame, a 2.ª Ré aconselhou à Autora qual o tratamento a realizar (colocação de cinco implantes e uma prótese híbrida acrílica).
16. Este procedimento foi explicado à Autora, bem como os cuidados que deveria ter com a prótese.
17. Aquando dessa consulta, a Autora suscitou dúvidas quanto à possibilidade de rejeição do implante, as quais foram esclarecidas pela 2.ª Ré.
18. Em finais de Outubro de 2010, a Autora iniciou a realização de tratamento na Clinica ora Ré, na filial sita na Rua do Z..., nº ... – ... ..., em M....
19. O referido tratamento, efectuado pela 2.ª Ré A..., foi realizado em duas fases.
20. A primeira fase, realizada no dia 25 de Outubro de 2010, consistiu na realização de cirurgia de exodontia, com colocação de implantes (32, 34, 41, 43, 45) e enxerto ósseo (35), tendo a Autora liquidado a quantia de € 3.900 (três mil e novecentos euros).
21. Durante o mês de Janeiro de 2011 foram iniciados os moldes da prótese híbrida (i.e., prótese acrílica sobre implantes).
22. A segunda fase do tratamento ocorreu no dia 11 de Março de 2011, consistindo na colocação de prótese aparafusada sem implantes com barras, tendo a Autora liquidado a quantia de € 2.500 (dois mil e quinhentos euros).
23. Os tratamentos foram efectuados nas instalações da sociedade Ré, pela Ré A....
24. A 1.ª Ré facturou e recebeu directamente da Autora as quantias aludidas em 20. e 22..
25. Todos os equipamentos e materiais utilizados no tratamento/intervenção à Autora foram postos à disposição da Ré A... pela 1.ª Ré.
26. Os referidos equipamentos incluem, designadamente, a cadeira de dentista, os materiais de desinfecção, anestesia, bem como os próprios implantes e a prótese.
27. A 1.ª Ré não determinou, nem escolheu, nem sugeriu à Ré A... que equipamentos ou materiais utilizar no tratamento/intervenção.
28. A 1.ª Ré não determinou, nem escolheu, nem sugeriu à Ré A... que tratamento efectuar ou intervenção a realizar na Autora, nem de que forma.
29. A 1.ª Ré não orientou nem determinou que os tratamentos ou procedimentos da Ré A..., efectuados nas suas instalações, fossem realizados de uma forma, ou de outra.
30. Entre a primeira e segunda fase de tratamento, a Autora sentiu dores contínuas, tendo de tomar medicamentos para as dores, incluindo antibióticos para combater infecção.
31. Sempre que se dirigia à clínica para reportar a situação, a 2ª Ré dizia ser o processo normal de cicatrização e que após a colocação da prótese a situação seria ultrapassada.
32. No mesmo período (entre 25 de Outubro e 11 de Março), os parafusos de cicatrização caíram duas vezes, tendo-lhe sido também dito que era uma situação normal, fazendo parte do processo.
33. Após a colocação da prótese, em Março de 2011, a Autora continuou a ter dores e inflamação contínua.
34. Reportando a situação, a Autora dirigiu-se três ou quatro vezes ao Centro Clinico para consulta com a 2.ª Ré, tendo-lhe sido dito que era uma situação normal, que teria de esperar por melhoras.
35. Atenta a situação, porque as dores e inflamação eram contínuas, causando à Autora um grande mau estar e desconforto,
36. E não dando as Rés, nomeadamente a 2.ª Ré, qualquer solução para a situação da Autora,
37. Em Setembro de 2011, a Autora procurou e efectuou outra consulta da especialidade, no Instituto de ....
38. A Autora apresentava queixas relativas a inflamação peri-implantar que resultavam em dor, hemorragia e halitose com inflamação em torno dos implantes colocados nas posições números 34 e 41.
39. Face à reabilitação protética existente, era impossível a Autora proceder a uma correcta higienização protética, o que potenciava a situação de doença peri-implantar supra referida.
40. A remoção da prótese total fixa implanto-suportada em causa, mostrava a acumulação de detritos alimentares e uma inflamação exuberante e acumulação de quantidades de placa bacteriana.
41. Os aditamentos protéticos metálicos colocados entre os implantes e a prótese não eram higienizáveis quando a prótese estava aparafusada na boca.
42. A remoção dos aditamentos protéticos permitia ver uma mucosa peri-implantar edemaciada, hemorrágica e inflamada.
43. A Autora evidenciava ainda perdas ósseas generalizadas, na ordem dos 40% e bolsas peri-implantes de 4 a 7mm.
44. As circunstâncias supra descritas são consequência directa do tratamento efectuado pela 2.ª Ré.
45. Os implantes colocados na Clínica da 1.ª Ré, pela 2ª. Ré, foram colocados com uma inclinação vestibularizada.
46. A colocação dos implantes com uma inclinação vestibularizada (lado labial) levou a que existisse uma quantidade óssea menor do que o ideal, o que na presença de inflamação facilita a perda óssea, e por isso a reabsorção óssea tão severa encontrada.
47. Quando a Autora reportou a sua situação de desconforto e dor, a 2.ª Ré, sempre que observava a Autora, dizia que “passaria com o tempo” e que era uma situação normal neste tipo de intervenção.
48. Como forma de minimizar as dores e desconforto da Autora, o Dr. P... (do Instituto de ...) realizou uma intervenção descrita como um retalho gengival, de forma a proceder a um reposicionamento apical da mucosa, para tentar controlar a inflamação e tornar a reabilitação minimamente higienizável.
49. O procedimento referido em 48., que visou controlar a inflamação peri-implantar, não permite a regeneração do osso já perdido, nem existia, em Outubro de 2011, nenhum outro procedimento cirúrgico que, com previsibilidade, permitisse a regeneração óssea horizontal em torno de implantes previamente expostos a contaminação bacteriana característica da doença peri-implantar.
50. No Instituto de ... foi recomendado à Autora, enquanto ainda existisse osso suficiente, a remoção dos cinco implantes existentes na mandibula, com a concomitante recolocação de outros cinco, reabilitação imediata com uma prótese imediata fixa acrílica, que idealmente seria substituída cerca de 4 a 6 meses depois por uma fixa metalo-acrílica.
51. Desde Setembro de 2011, que a Autora tem vindo a ser seguida e tratada no Instituto de ... para “corrigir” na medida do clínico e cirurgicamente possível, o tratamento que lhe foi efectuado pela 2.ª Ré.
52. Até à data da propositura da acção, a Autora despendeu, pelo menos, € 447,89 (quatrocentos e quarenta e sete euros e oitenta e nove cêntimos) em consultas, exames, destartarização e medicamentos,
53. Em virtude das gengivas continuarem inflamadas, o que impediu, até à data da propositura da acção, a completa realização do tratamento de reabilitação protética.
54. O tratamento em questão implica a substituição dos implantes existentes, sendo o mais adequado à situação clinica da Autora, consistindo nas seguintes fases:
I) Remoção dos 5 implantes existentes na mandibula;
II) Colocação de 5 implantes;
III) Prótese total provisória (fixa) Implanto – Suportada;
55. Sendo completado com a colocação de Prótese total – implanto suportada metaloacrílica ou metalo-cerâmica logo que possível, mas nunca decorridos antes de 2/3 meses da primeira parte do tratamento referido em 54..
56. No dia 25 de Setembro de 2013, a Autora iniciou a primeira parte do referido tratamento, com a remoção dos 5 implantes, por só agora se encontrarem reunidas as condições clinicas para o efeito.
57. A totalidade do tratamento foi orçamentada em € 10.200 ou € 14.700, consoante fosse colocada a prótese total implanto suportada metalo-acrílica ou metalo-cerâmica.
58. A Autora já concluiu o tratamento com a colocação de prótese total implanto suportada metalo-acrílica, tendo pago, ao Instituto de ..., as seguintes quantias:
- em 25 de Setembro de 2013, a quantia de € 3.700 (três mil e setecentos euros);
- em 22 de Janeiro de 2014, a quantia de € 2.000 (dois mil euros);
- em 3 de Maio de 2016, a quantia de € 2.250 (dois mil duzentos e cinquenta euros); e
- em 27 de Julho de 2016, a quantia de € 2.250 (dois mil duzentos e cinquenta euros).
59. Toda esta situação tem causado bastante dor, desconforto e tristeza à Autora, vivendo a mesma, à data da propositura da acção, uma situação de incerteza relativamente à sua evolução clinica.
60. Nunca a 2.ª Ré se recusou a receber ou a tratar a Autora.
61. A partir de fins de Julho/princípio de Agosto e após ter iniciado o tratamento numa outra clinica, a Autora não interpelou directamente a 2ª Ré, quanto à situação em causa nos presentes autos.
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II – 2 - O Tribunal de 1ª instância considerou terem ficado por provar os seguintes factos:
i) A 2.ª Ré explicou à Autora as possíveis complicações conhecidas com este tipo de intervenção.
ii) Em 2 de Outubro de 2010 foi realizado o enxerto ósseo, atendendo a que o biótipo ósseo da Autora era fino.
iii) Sendo esse um procedimento normal para aumentar a viabilidade dos implantes.
iv) A 2.ª Ré, ponderadas as características da Autora, colocou os referidos implantes com a inclinação que permitisse a completa osteo-integração.
v) No período pós-operatório surgiram diversos episódios normais no âmbito de um processo de tratamento deste cariz, nomeadamente alveolite, úlceras de trauma da prótese removível total acrílica.
vi) O desaparafusamento de dois pilares de cicatrização aludido em 32. é normal no âmbito de um processo de tratamento deste cariz.
vii) Tendo para cada um dos episódios referidos a 2.ª Ré actuado de acordo com os protocolos e as boas práticas estabelecidas para a intervenção.
viii) Em face de cada um dos desenvolvimentos, a 2.ª Ré prescreveu a medicação que se mostrava adequada, nomeadamente, a seguinte medicação pós-cirúrgica:
a) Antibiótico durante 8 dias (Amoxicilina + Ácido Clavulânico);
b) Anti-inflamatório durante 3 dias (Nimesulida);
c) Corticoide durante 5 dias (Deflazacorte);
d) Analgésico em S.O.S. (Clonix);
ix) O tratamento pós-alveolite foi constituído por anti-inflamatório e analgésico;
x) Aquando da gengivectomia foi prescrita a aplicação de Periokin gel.
xi) Sempre que alguma alteração se verificou, a 2.ª Ré explicou à Autora todos os motivos e causas desses episódios.
xii) A fase de consolidação dos implantes decorreu de forma totalmente normal e de acordo com o previsto.
xiii) Quanto foram iniciados os moldes, a Autora apresentava uma situação clínica, no que ao tratamento e implantologia dizem respeito, totalmente normal,
xiv) Não existindo quaisquer complicações, nomeadamente ao nível gengival ou dos implantes já introduzidos.
xv) Durante a execução da prótese, depois da colocação dos moldes em articulador com respectiva montagem de dentes em cera, foi, entre a 2.ª Ré e a técnica protésica que procedeu à construção das próteses, a Dr. H..., feito o planeamento das intervenções, neste caso para a realização de uma prótese aparafusada, que em termos médicos se apresenta como preferível, sendo a melhor solução no caso em análise.
xv) Os aditamentos protéticos foram colocados por forma a obter uma maior osteointegração, isto é, para assegurar uma integração sólida na mandíbula.
xvi) Sendo tal método o mais indicado quando se mostram necessários implantes com inclinações mais vestibulares.
xvii) Após a colocação da prótese, a 2.ª Ré de novo explicou à Autora os procedimentos que iriam ser prosseguidos,
xviii) Bem como foi alertada quanto aos cuidados e precauções que deveria ter após a finalização do implante e da prótese,
xix) Bem como os riscos e cuidados necessários, nomeadamente ao nível da limpeza e higienização da prótese,
xx) De igual forma se esclarecendo que caso os cuidados necessários não fossem seguidos poderiam daí advir complicações,
xxi) Que no limite poderiam comprometer o próprio tratamento efectuado.
xxii) Nomeadamente, a 2.ª Ré recomendou à Autora que, para efeitos de limpeza normal da prótese, adquirisse um aparelho de jacto de água,
xxiii) Uma vez que a escovagem convencional não é possível nem recomendável,
xxiv) Máquina essa que estaria facilmente disponível no mercado com um preço que rondaria os € 100 (cem euros).
xxv) Tendo, porém, na altura e de imediato, a Autora referido que não iria proceder à aquisição do referido dispositivo porquanto este seria demasiado caro.
xxvi) Tal afirmação preocupou a 2.ª Ré, que em face de tal posição, reiterou a importância do dispositivo para a saúde gengival peri-implantar e novamente alertou para as possíveis consequências de tal decisão.
xxvii) Decorridas cerca de três semanas, a Autora deslocou-se a consulta nas instalações da 1.ª Ré,
xxviii) Tendo referido à 2.ª Ré queixas ao nível gengival no dente 36,
xxix) Ao que a 2.ª Ré procedeu de imediato à remoção da prótese para analisar o estado das gengivas da Autora,
xxx) Identificando uma zona de inflamação ligeira junto do dente 34,
xxxi) Ou seja, numa zona em que não existiam quaisquer implantes.
xxxii) Tal situação levou a 2.ª Ré a concluir que a higienização da prótese não estaria a ser cumprida nos termos que haviam sido aconselhados e que se impunham,
xxxiii) Razão pela qual a 2.ª Ré questionou a Autora quanto ao cumprimento das medidas de higienização que havia recomendado,
xxxiv) Ao que a Autora respondeu que procedia como sempre procedeu, ou seja, a higienização era feita através de bochechos e escovagem.
xxxv) Ao que a 2.ª Ré reiterou a necessidade de aplicação de jactos de água por forma a que o tipo de complicações apresentadas não voltasse a ocorrer.
xxxvi) Reiterou porém a Autora que não iria proceder à aquisição do referido dispositivo emissor de jactos de água por este ser caro.
xxxvii) De todo o modo, e apesar de todo o aconselhamento e esclarecimentos prestados pela 2.ª Ré, e perante a relutância no cumprimento das medidas de higienização que se impunham,
xxxviii) A 2.ª Ré reiterou a sua disponibilidade para a resolução de eventuais complicações futuras que pudessem ocorrer.
xxxix) Desde aquela data aludida em xxvii), nunca mais a Autora se deslocou a qualquer consulta de controlo ou sequer de urgência,
xl) Nunca mais tendo contactado a 2.ª Ré sobre qualquer outro assunto ou questão.
xli) Apenas em Janeiro de 2012, foi a 2.ª Ré informada pelo Legal Representante da 1.ª Ré de que a Autora havia efectuado uma reclamação escrita.
xlii) Nunca a 2.ª Ré prometeu à Autora qualquer resultado relativamente às intervenções realizadas,
xliii) A Autora nunca agendou qualquer consulta de acompanhamento e controlo
xliv) Nem procedeu à higienização de acordo com o método apropriado, ou seja, a utilização dos jactos de água, nos termos que lhe foram aconselhados em devida altura
xlv) A 2.ª Ré efectuou com sucesso mais de 600 implantes desde que iniciou a sua carreira profissional,
xlvi) Nunca tendo qualquer dos seus pacientes apresentado qualquer queixa ou reclamação pela sua intervenção.
xlvii) Os parafusos de cicatrização caíram três vezes.
xlviii) A Autora tem a mandíbula ligeiramente inclinada para a direita e os implantes colocados pela 2.ª Ré não seguem essa inclinação, encontrando-se enviesados.
xlix) O protocolo definido impõe a colocação dos implantes com inclinação lingual.
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III - Em princípio serão as conclusões da alegação do recorrente que definirão o objecto do recurso, conforme decorre do art. 635, nº 3, do CPC. Todavia, o nº 2 do art. 636 permite que o recorrido, na sua alegação e a título subsidiário, argua a nulidade da sentença ou impugne a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, prevenindo a hipótese de procedência das questões suscitadas pelo recorrente. A apreciação em causa, sendo subsidiária, está condicionada pelo sentido do julgamento da questão colocada pelos apelantes – só dela se conhecerá se, quanto àquela questão a apelação proceder.
Neste contexto, as questões que se nos colocam são as seguintes:
Recurso da 1ª R.:
- se devem ser julgados não provados os pontos 39, 41, 44 e 46 dos factos provados e julgados provados os pontos xii, xiii, xiv, xxii, xxiv, xxv e xxxvi dos factos não provados; desconsideração e eventual carência de credibilidade do «Relatório Médico», junto pela A. e que se encontra a fls. 24 e seguintes; se deverá ter lugar a inversão do ónus da prova, nos termos do nº 2 do art. 344 do CC; se haverá que atender à exclusão convencional da responsabilidade da 1ª R.; se, no âmbito do contrato celebrado com a A., a 1ª R. se vinculou a uma obrigação de meios, e se não se encontra demonstrada a verificação dos necessários pressupostos da responsabilidade contratual; se a sentença é nula, nos termos da alínea c) do nº 1 do art. 615 do CPC, por ambiguidade da decisão e contradição entre os fundamentos e a decisão.
Recurso da A:
- se devem ser julgados provados os pontos xlviii e xlix dos factos não provados e se deve ser aditado aos factos provados um facto do seguinte teor: “A 2ª. R. não
realizou à A. qualquer exame para avaliação da adequação do tratamento efectuado, nomeadamente exames radiográficos de acompanhamento da colocação dos implantes ou exame radiográfico final nem mesmo após as sucessivas queixas apresentadas pela A.”; se estão reunidos os requisitos para a condenação da 2ª R. no pedido formulado, no âmbito da responsabilidade extracontratual, havendo aquela violado as legis artis; se a quantia atribuída a título de indemnização pelos danos não patrimoniais não é compensatória dos danos sofridos pela A..
Quanto à questão suscitadas pela apelada 2ª R. – alteração da decisão quanto à matéria de facto provada e não provada – a mesma é de conhecimento subsidiário, como vimos. Sobre tal nos referiremos infra, depois de ponderarmos sobre a procedência das conclusões das apelantes, no que concerne à nulidade da sentença (apelante 1ª R.) e à responsabilização da 2ª R (apelante A.).
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IV – 1 - No que concerne à matéria de facto provada defende a 1ª R. que deverão ser julgados não provados os pontos 39, 41, 44 e 46 dos factos provados e julgados provados os pontos xii, xiii, xiv, xxii, xxiv, xxv e xxxvi dos factos não provados, ao invés do que foi entendido na sentença recorrida.
Nos termos do nº 1 do art. 640 do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
A reapreciação dos meios de prova pelo tribunal da Relação destinar-se-á a diligenciar a correcção de eventuais erros de julgamento na decisão sobre a matéria de facto. Assim, dispõe o nº 2-a) do mesmo art. 640 do CPC que quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso (e proceder, se assim o entender, à transcrição de quaisquer excertos).
Os pontos 39, 41, 44 e 46 dos factos julgados provados, têm, como vimos, o seguinte teor:
39. Face à reabilitação protética existente, era impossível a Autora proceder a uma correcta higienização protética, o que potenciava a situação de doença peri-implantar supra referida.
41. Os aditamentos protéticos metálicos colocados entre os implantes e a prótese não eram higienizáveis quando a prótese estava aparafusada na boca.
44. As circunstâncias supra descritas são consequência directa do tratamento efectuado pela 2.ª Ré.
46. A colocação dos implantes com uma inclinação vestibularizada (lado labial) levou a que existisse uma quantidade óssea menor do que o ideal, o que na presença de inflamação facilita a perda óssea, e por isso a reabsorção óssea tão severa encontrada.
Quando da motivação da sua decisão sobre a matéria de facto, o Tribunal de 1ª instância apontou:
«Para prova da matéria vertida nos pontos 37. a 46., 48. a 58., para além das declarações da Autora, considerou-se, desde logo, o teor do relatório médico de fls. 24 e 25 e documentos anexos. De facto, por despacho de 13.03.2015 indeferiu-se a arguida nulidade probatória de tal documento, o qual está sujeito à livre apreciação do Tribunal. Ora, tal documento contém a descrição do estado clínico da Autora, desde a data (9 de Setembro de 2011) em que foi observada pelo médico subscritor daquele documento, bem como a descrição dos procedimentos realizados e a realizar tendo em vista controlar a inflamação e permitir a reabilitação e sua higienização.
Ora, quanto ao que resultou da observação directa daquele clínico, não se vislumbra que a demais prova produzida (v.g. os elementos clínicos juntos aos autos pela 1.ª Ré e as declarações da Ré) tenha contrariado de forma minimamente consistente as afirmações constantes daquele documento. De facto, toda a prova produzida aponta para a circunstância da Autora padecer de sucessivas inflamações (aliás, a própria 2.ª Ré reconhece que atendeu, por diversas vezes e num curto espaço de tempo, a Autora e que, em consulta, procedia à limpeza da prótese, que tinha de ser desparafusada, indício de que existiam problemas). Também o relatório pericial de fls. 299 a 307, embora não seja conclusivo quanto à percentagem e dimensão das perdas ósseas periimplantares, admite que a sintomatologia descrita e as imagens sob os n.ºs 7 e 8 anexas ao relatório médico são compatíveis com esse diagnóstico de peri-implantite e que o valor da perda óssea tenha sido superior a 1,5mm no período inferior a um ano em todos os implantes colocados pela Ré (vd. respostas aos quesitos 2 e 3, a fls. 301 e 301v, bem como os esclarecimentos por si prestados, em sede de audiência de discussão e julgamento). Relativamente aos aditamentos protéticos metálicos colocados e impossibilidade da sua completa higienização, sinal dessa impossibilidade, conforme relatado pela Autora (e não infirmado pela demais prova produzida, pelo contrário, corroborado pela testemunha H...), é a circunstância da2.ª Ré ser obrigada a desparafusar a prótese da boca da Autora para proceder à sua limpeza.
Também o Sr. Perito, em sede de esclarecimentos, admitiu que a dificuldade de higienizar poderia causar peri-implantite, bem como admitiu a inutilidade daqueles aditamentos, caso a colocação dos implantes tivesse sido guiada pelo desenho prostodôntico da reabilitação final (cfr. respostas do Senhor Perito ao quesito n.º 1, a fls. 300v, aos quesitos n.ºs 12, 13 e 14, a fls. 303v e 304). No que concerne à angulação na colocação do implante, bem como ao nexo de causalidade naturalístico estabelecido naquele documento, embora o relatório pericial não seja tão conclusivo quanto a esta matéria (cfr. resposta ao quesito n.º 28, a fls. 306), a verdade é que também não contraria frontalmente o teor daquele documento. De facto, na resposta ao quesito 3 (vd. fls. 301v), o Sr. Perito esclarece que a causa da perda óssea peri-implantar é multifactorial, mas dos diversos factores aí elencados, nenhum outro se apurou no caso concreto (v.g. deficiente higienização realizada por facto imputável à Autora ou outros factores clínicos a si associados) que permitisse explicar o insucesso na colocação dos implantes. Igualmente, na resposta ao quesito n.º 4, a fls. 301v e 302, o Sr. Perito evidencia: “ainda que o grau da reabsorção da parede vestibular alveolar seja variável consoante a localização, maxilar ou mandibular, preconiza-se que o implante seja colocado numa posição mais palatina ou lingual e apical do alvéolo (mais para dentro em relação à posição do dente ausente). Neste sentido, a colocação vestibularizada do implante em situação do álveolo pósextracional (mais para fora em relação à posição do dente ausente) deverá ser entendida como altamente desfavorável)”. De igual modo, em sede de esclarecimentos, o Sr. Perito referiu que, embora não conseguisse quantificar em termos percentuais, existia uma grande probabilidade de se verificar uma elevada perda óssea nos casos em que a colocação é vestibularizada (cfr., também, resposta ao quesito n.º 21, a fls. 305 e resposta ao quesito n.º 30, a fls. 306 e resposta ao quesito n.º 33, a fls. 307). Assim, à luz das regras da experiência comum, não se tendo apurado, no caso concreto, qualquer outro factor que tivesse determinado a perda óssea e a inflamação periimplantar, para além da concreta intervenção efectuada pela 2.ª Ré, presume-se judicialmente que tal resultou do tratamento efectuado por esta.
Por outro lado, a testemunha AP... (técnica de prótese dentária), no decurso do seu depoimento, visou, sobretudo, defender o trabalho por si executado (a prótese) e atribuindo a origem de eventuais problemas à falta de higienização, mas, conforme já supra referido, não se apurou que a Autora fosse negligente quanto a tal matéria.
A testemunha G... (médico dentista, foi professor da 2.ª Ré na faculdade de medicina dentária, na disciplina de cirurgia oral, há cerca de 14/15 anos), referiu os procedimentos gerais em implantologia, mas nada sabia sobre o caso concreto, uma vez que não observou a Autora, ao contrário de P... e do Sr. Perito».
Como se vê, o Tribunal de 1ª instância apoia-se, nomeadamente, no documento denominado «Relatório Médico», junto pela A. e que se encontra a fls. 24 e seguintes.
A 2ª R., na contestação por si apresentada, suscitara a “nulidade probatória” daquele documento, dizendo que a emissão daquele “parecer” constitui violação deontológica grave e corresponde à realização de uma perícia ilícita, com violação do direito ao contraditório, sustentando tratar-se de prova ilícita devendo esse elemento ser considerado nulo e desentranhado.
No decurso da audiência prévia que teve lugar em 13-3-2015 e com referência a esta questão o Tribunal indeferiu o requerido pela 2ª R. considerando não ocorrer a invocada ilicitude ou proibição de junção do documento e que o «relatório junto não constitui uma perícia tal como a lei processual define, mas antes um documento que será valorado no momento próprio, com a força probatória que a lei confere e em conjugação com a demais prova que vier a ser produzida»; concluindo que «não se vendo de onde decorrerá a invocada ilicitude ou proibição do documento junto, indefere-se, por falta de base legal, o seu desentranhamento dos autos».
A recorrente 1ª R. volta a sustentar na sua alegação de recurso, a ilicitude - por violação de regras deontológicas da profissão - e daí, a nulidade e consequente inadmissibilidade do «Relatório Médico», junto pela A. que deveria ser desentranhado.
Sucede que a manutenção no processo do «Relatório Médico» encontra-se alicerçada naquele despacho transitado em julgado. Não esqueçamos que, de acordo com a alínea d) do nº 2 do art. 644 do CPC, cabe recurso autónomo de apelação do despacho de admissão ou rejeição de algum meio de prova. Ora, no despacho anteriormente proferido, o Tribunal de 1ª instância admitiu a junção; discordando de tal decisão deveria a parte tê-la oportunamente impugnado - o que não fez.
Pelo que seria de atender, no âmbito da livre apreciação do Tribunal, ao relatório em referência.
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IV – 2 - Sustenta a apelante 1ª R. que a prova dos factos que constituem os pontos 39, 41, 44 e 46 decorreu exclusivamente daquele «Relatório Médico», junto pela A. e que não deveria ter merecido do Tribunal qualquer credibilidade probatória, alegando ainda um conflito de interesses dado o interesse do IRO e do médico que emitiu o documento na afirmação da desadequação do trabalho anteriormente realizado. Alicerçou-se, também, nesta parte, no relatório pericial e nos esclarecimentos que o Sr. Perito prestou em audiência de julgamento.
Refira-se que quando a alínea b) do nº 1 do art. 640 do CPC exige que o recorrente especifique os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, pressupõe que esta concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respetivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos. A apelante não procedeu exactamente nestes termos não dizendo claramente em que meios de prova se fundamentava no que concerne a cada um dos factos impugnados, pelo que este Tribunal apenas faz a sua apreciação com base naquilo que logrou apreender, com a falibilidade daí decorrente.
Desde já, esclareça-se que o Tribunal de 1ª instância, no que concerne aos factos em questão, não baseou a sua decisão tão só no aludido relatório, consoante resulta do que supra transcrevemos.
O relatório em questão foi emitido pelo Dr. P... – como a 2ª R. admite no art. 86 da sua contestação e a 1ª R. não pôs em causa na sua contestação - com data de 25-10-2011. Este sendo médico dentista – aliás, a 2ª R. participou dele nessa qualidade (fls. 108-v e seguintes) e Professor Auxiliar da Faculdade de Medicina Dentária - conforme a 2ª R. tendeu a comprovar com o documento junto a fls. 270-273 - exercia a sua actividade de médico dentista no Instituto de ... onde a A. realizou os tratamentos subsequentes aos efectuados na 1º R. – como, aliás, se retira das facturas/recibos juntas a fls. 33 e seguintes. Desta última circunstância poderá resultar alguma parcialidade do autor do dito relatório, sendo de ter isso em conta quando da sua apreciação, mas não se lhe poderá obliterar a relevância. Obviamente que o relatório a que nos referimos não constitui uma perícia (essa também teve lugar nos autos, posteriormente) mas a narrativa de um profissional a quem a A. recorreu e que naquela ocasião expôs por escrito a sua percepção do que viu – o que foi documentado por fotografias várias – e o seu entendimento sobre tal, nesta parte correspondendo o relatório a um parecer técnico. Sendo que um «parecer técnico sobre a matéria de facto exprime o testemunho de pessoa que solicitada extrajudicialmente para verificar determinados factos, narra o que viu e observou» ([1]).
Alberto dos Reis ([2]) ensinava que os «pareceres de técnicos dizem respeito, em regra, a questões de facto; destinam-se a elucidar o tribunal sobre a significação e alcance de factos de natureza técnica cuja interpretação demanda conhecimentos especiais». Os pareceres extrajudiciais de técnicos relativos à verificação de factos materiais está sujeito à livre apreciação do juiz - que «tem o poder de dar ao parecer do técnico o mesmo valor que ao laudo do perito e até valor superior». Contudo, em regra, «hão-de ser colocados em plano inferior ao dos pareceres de peritos judiciais; valem como depoimentos de testemunhas obtidos sem prestação de juramento e sem fiscalização da parte contrária».
É certo que a A. não arrolou o Dr. P... como testemunha, o que permitiria confrontá-lo com o anteriormente por si afirmado - mas também nenhuma das RR., pretendendo pôr em causa aquilo que ele dissera no relatório, o fez.
Aquele relatório, reporta-se à ocasião em que a A. apresentava as queixas a que se referem os autos, daí a sua pertinência. E é sustentado por diversas fotografias – daí a sua maior credibilidade.
Mencione-se que certamente a 2ª R. dispunha da ficha clínica da A., documentando a situação clínica desta e os procedimentos médicos que tiveram lugar – bem como, eventualmente até possuiria imagens com vista á realização do diagnóstico e monitorização dos resultados do tratamento – sendo desprovidas de qualquer razoabilidade as afirmações da apelante 1ª R. no sentido de desconhecer se as fotografias anexas ao relatório correspondem à mandíbula da A., bem como desconhecer se os implantes ali fotografados não foram intervencionados por terceiro, após o tratamento efectuado na clínica da 1ª R..
Analisando o teor do relatório da perícia médico-legal, a fls. 298 e seguintes, datado de Maio de 2017, afigura-se-nos que quando conjugado com o relatório emitido pelo Dr. P... permite alicerçar a resposta positiva que foi dada aos factos constantes dos pontos 39, 41, 44 e 46. Dele resulta, designadamente, a compatibilidade com o diagnóstico de peri-implantite, a admissão de ser questionável o sucesso dos implantes colocados pela 2ª R., de ser entendida como altamente desfavorável a colocação vestibularizada do implante em situação de alvéolo pós-extracional, a circunstância de que quanto maior for a inclinação do implante maior a probabilidade de reduzir a espessura óssea vestibular, a consideração de que a colocação dos implantes na mandíbula para reabilitação fixa completa embora tenha garantido a sobrevivência dos mesmos até aos primeiros meses não terá salvaguardado as condições de sucesso a fim de promover uma reabilitação oral capaz de garantir conforto estético, funcional e uma adequada saúde oral.
Os esclarecimentos produzidos pelo senhor perito em audiência não são susceptíveis de contrariar o que referimos pelo que entendemos serem de manter nos seus precisos termos os pontos 39, 41, 44 e 46 dos factos provados.
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IV – 3 - Defende a apelante 1ª R. que devem ser julgados provados os pontos xii, xiii, xiv, xxii, xxiv, xxv e xxxvi dos factos não provados.
Têm aqueles pontos o seguinte teor:
xii) A fase de consolidação dos implantes decorreu de forma totalmente normal e de acordo com o previsto.
xiii) Quanto foram iniciados os moldes, a Autora apresentava uma situação clínica, no que ao tratamento e implantologia dizem respeito, totalmente normal,
xiv) Não existindo quaisquer complicações, nomeadamente ao nível gengival ou dos implantes já introduzidos.
xxii) Nomeadamente, a 2.ª Ré recomendou à Autora que, para efeitos de limpeza normal da prótese, adquirisse um aparelho de jacto de água,
xxiv) Máquina essa que estaria facilmente disponível no mercado com um preço que rondaria os € 100 (cem euros).
xxv) Tendo, porém, na altura e de imediato, a Autora referido que não iria proceder à aquisição do referido dispositivo porquanto este seria demasiado caro.
xxxvi) Reiterou porém a Autora que não iria proceder à aquisição do referido dispositivo emissor de jactos de água por este ser caro.
Renova-se o que acima mencionámos sobre a deficiente especificação dos concretos meios probatórios com base nos quais a apelante propõe a alteração das respostas.
Aparentemente a apelante alude ao depoimento da testemunha G... e aos esclarecimentos do sr. Perito em audiência. Todavia, nem do depoimento daquele nem dos esclarecimentos deste (nomeadamente na parte referida pela apelante) se consegue concluir pela prova daqueles factos. As pessoas em causa não mostraram saber quais as conversas havidas entre a A. e a 2ª R., a que se reportam os pontos xxii, xxv e xxxvi, nem mesmo o que disseram nos permite concluir pela realidade dos factos constantes dos pontos xxii, xxiii e xxiv – a testemunha G... referiu-se ao que “hoje em dia” se faz no que concerne à higiene, mencionou “poder ser usada a técnica vestibular”, dizendo, embora, que o “ideal é a lingual”, que a experiência não indica que a opção vestibular implique uma maior rejeição dos implantes, mas sim cuidados mais apertados, maior susceptibilidade de falhas de manutenção e mais cuidado na higiene. Esta testemunha falou em termos gerais, não tendo conhecimento do caso concreto. No que concerne ao ponto xxiv dos factos não provados a testemunha disse “achar que” a máquina de jactos de água custaria entre 70,00 € e 100,00 €. Contudo, mesmo que considerássemos provado esse facto, ele seria irrelevante em face da manutenção da decisão quanto aos demais factos não provados e acima referidos.
Mantém-se, assim, a decisão quanto aos pontos xii, xiii, xiv, xxii, xxiv, xxv e xxxvi dos factos não provados.
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IV – 4 - Diz, também a apelante 2ª R. que a recorrida impossibilitou culposamente o cumprimento do ónus da prova que impendia sobre aquela ao destruir os elementos probatórios que poderiam ilidir a presunção de culpa – isto porque contratou novos tratamentos com o IRO, designadamente a substituição das próteses; daí dever ter aplicação o nº 2 do art. 344 do CC.
Nos termos do nº 2 do art. 344 do CC há inversão do ónus da prova quando a parte contrária tiver tornado culposamente tornado impossível a prova ao onerado. Pires de Lima e Antunes Varela ([3]) oferecem como exemplo o da parte contrária inutilizar um documento que serviria ao autor para fazer a prova do fundamento do seu direito. Rita Lynce de Faria ([4]) chama a atenção para a circunstância de haver que demonstrar em juízo a efectiva impossibilidade da prova, bem como a atitude culposa da parte contrária como causa desse facto.
Para além de se afigurar que no caso não foi demonstrada a efectiva impossibilidade da prova (e não a maior dificuldade na sua produção) essencialmente não demonstrou a apelante uma atitude culposa da A. como causa dessa hipótese. Como se provou, a A. tinha dores e inflamação causando-lhe mau estar e desconforto; nas instalações da 1ª R. a que a A. se dirigiu três ou quatro vezes a 2ª R. dissera-lhe que era uma situação normal. Todavia, a A. em Setembro de 2011 apresentava queixas relativas a inflamação peri-implantar que resultavam em dor, hemorragia e halitose com inflamação em torno dos implantes colocados nas posições 34 e 41 e evidenciava perdas ósseas generalizadas e bolsas peri-implantes. Neste contexto a pessoa comum, normal, o homem médio, tentará obviamente, ultrapassar a situação de dor e desconforto em que se encontra – com concretas causas físicas para tal - e submeter-se ao tratamento que lhe indiquem como apropriado para reabilitação da sua saúde oral. Não era exigível à A. que esta, para conservar intacto o meio de prova – integrado na sua própria pessoa – se mantivesse na mesma situação não procedendo aos tratamentos considerados adequados para aquela reabilitação.
É certo que a acção foi proposta em 15-10-2013 e a remoção dos cinco implantes tivera lugar em 25 de Setembro anterior, mas daí não decorre necessariamente que a A. tenha esperado propositadamente que os implantes fossem removidos para intentar a acção.
Aliás, não concretiza a apelante quais os factos que em virtude daquela inversão do ónus da prova pretenderia que se julgassem provados.
Improcede, pois, a argumentação da apelante.
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IV – 5 - No que concerne à aplicação do Direito aos factos declarados provados seguiu o Tribunal de 1ª instância o seguinte percurso:
- a A. celebrou com a 1ª R. um contrato para prestação de tratamento dentário, actuando a 2ª R. como mera auxiliar da 1ª R.;
- tratava-se aqui da obrigação de obtenção de um resultado – realização de implantes e colocação de prótese, não estando a A. obrigada a provar a violação das legis artis para preenchimento do pressuposto da ilicitude;
- o contrato foi cumprido defeituosamente e a presunção de culpa prevista no nº 1 do art. 799 do CC não foi ilidida;
- para debelar as lesões a A. teve de se submeter a novos tratamentos em que despendeu 10.647,89 €, além de sofreu dor, desconforto e tristeza, verificando-se danos patrimoniais e não patrimoniais e o nexo de causalidade entre o facto e o dano;
- como entre a A. e a 2ª R. não foi celebrado qualquer contrato a responsabilidade desta apenas poderá ser a título de responsabilidade extracontratual e, falhando o pressuposto da ilicitude a 2ª R. não pode ser responsabilizada.
A apelante, 1ª R., não põe em causa que tenha sido ela a contratar com a A. e, efectivamente, atentos os factos provados 1) a 12) e 18) tem cabimento o que foi expendido na sentença recorrida relativamente aos sujeitos do contrato celebrado – o qual configura um contrato de prestação de serviços médico-dentários.
Carlos Ferreira de Almeida ([5]) ao fazer a distinção entre as várias modalidades contratuais nos contratos de prestação de serviço médico, assinala aquela em que os sujeitos são a “clínica” e o “doente” - correspondendo a primeira a qualquer unidade de prestação de serviços de saúde seja qual for o seu concreto objecto e forma de organização empresarial ou jurídica – indicando entre as várias hipóteses a do contrato cujo objectivo exclusivo é a prestação de serviços médicos, necessariamente executado por um ou mais médicos.
Nessa hipótese a obrigação de prestação do serviço é assumida pela clínica, embora haja de ser executada por pessoal habilitado, sendo a clínica responsável nos termos do nº 1 do art. 800 do CC pelos actos praticados pelas pessoas que utilize para o cumprimento das suas obrigações. No caso, o médico (ou o odontologista), não sendo parte no contrato não se obrigaria directamente para com o doente, podendo, porém, «ser responsável ex delictu se se verificarem os requisitos respectivos, apurados de modo autónomo em relação aos da eventual responsabilidade contratual da clínica».
Também Vera Lúcia Raposo ([6]) refere que quando o paciente contrata com a instituição unicamente a prestação de serviços médicos, praticados em regime de ambulatório (consultas, cuidados de saúde simples, exames complementares de diagnóstico) a prestação de serviços é assegurada pela instituição e por todos os seus agentes e funcionários, sendo ela a responsável pela conduta das pessoas empregues para efeitos de cumprimento, á luz do art. 800 do CC.
Efectivamente, por força do nº 1 do art. 800 do CC, a 2ª R., contraparte no contrato celebrado com a A., era responsável perante esta pelos actos praticados pela 1ª R. como se fossem praticados pela própria 2ª R..
A apelante 2ª R. argumenta com a exclusão convencional da sua responsabilidade, uma vez que das facturas correspondentes aos tratamentos efectuados, juntos pela A., consta expressamente que a “responsabilidade emergente dos actos clínicos e/ou tratamentos a que se refere este documento, recai exclusiva e directamente sobre os técnicos que os executaram”.
Trata-se, todavia, de questão nova, apenas suscitada pela apelante na respectiva alegação de recurso, não abordada na sua contestação nem perspectivada na sentença recorrida.
Dispondo o nº 1 do art. 627 do CPC que as decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos, daí decorre que este tribunal – tribunal de recurso - não deverá conhecer de questões novas que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido. Efectivamente, os recursos destinam-se a reapreciar questões suscitadas e decididas no tribunal recorrido e não a apreciar questões novas, anteriormente não suscitadas. Como referia Amâncio Ferreira ([7]) «vem a nossa jurisprudência repetidamente afirmando que os recursos são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre».
Assim, não é de apreciar a questão nova apresentada pela apelante.
Sempre se referirá que não se vê onde, no caso, se encontra a convenção. Apenas temos uma declaração unilateral da 1ª R. de que “A responsabilidade emergente dos actos clínicos e/ou tratamentos a que se refere este documento, recai exclusiva e directamente sobre os técnicos que os executaram” constante da factura/recibo de pagamento dos serviços prestados, sem que se evidencie qualquer aceitação prévia dos interessados.
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IV – 6 - Sustenta a apelante 2ª R. que a A. não demonstrou a verificação dos vários pressupostos da responsabilidade civil contratual, como lhe cabia - à excepção do que concerne ao pressuposto culpa que se presume – e que a obrigação a que a 1ª R. se vinculou era uma obrigação de meios.
Vejamos.
Diz-nos Teixeira de Sousa ([8]) que a obrigação médica envolve «um dever principal – o dever de promover ou restituir a saúde, suavizar os sofrimentos e prolongar a vida do doente – que é acompanhado por vários deveres acessórios», entre os quais o de esclarecer o doente e de obter o seu consentimento, sendo que o desrespeito de qualquer destes deveres constitui o médico em responsabilidade civil.
Aquela obrigação principal assumida pelo médico é maioritariamente classificada, pesem embora as divergências sobre este tipo de classificação que vêm sendo assumidas ([9]), como tratando-se de uma obrigação de meios – o médico estará obrigado a desenvolver a sua actividade, prudentemente e com diligência tendo em vista a obtenção de um determinado efeito, mas não lhe é exigível a obtenção de um resultado efectivo, ou seja a cura do paciente. A propósito refere André G... Pereira ([10]): «A doutrina portuguesa acolhe a distinção de Demogue entre obrigações de meios e obrigações de resultado. Com efeito, na actividade médica encontramos, em regra, obrigações de meios: o médico não se vincula à obtenção de determinado resultado (a cura), apenas se obriga a empregar a diligência, o cuidado devido, com vista ao tratamento do doente. Nas palavras de Gadamer: “O médico sabe-se um simples ajudante da natureza.” As obrigações de resultado apenas ocorrem em casos excepcionais, como, por exemplo, na realização de próteses ou na realização de exames laboratoriais ou de radiologia de rotina.
O médico tem uma obrigação de meios e para podermos assacar um juízo de ilicitude à sua conduta precisamos de comparar a sua acção (ou omissão) com a acção (ou omissão) devida, isto é, esperada pela ordem jurídica. Assim, importa conhecer as regras da profissão, os deveres de conduta profissionais dos médicos, isto é as suas leges artis».
Porém, geralmente a jurisprudência tem considerado que em áreas como a da cirurgia estética de embelezamento e das intervenções médico-dentárias com finalidades predominantemente estéticas como as relativas à colocação de próteses e, mesmo, respeitantes à colocação de implantes a obrigação do médico configura uma obrigação de resultado ([11]).
Assim, entendeu a Relação do Porto no seu acórdão de 5-3-2013 ([12]):
«... as obrigações do médico são consideradas, em regra, meras obrigações de meios, só excepcionalmente assumindo obrigações de resultado.
No entanto, existem algumas áreas da medicina em que a menor influência de factores não controlados pelo profissional e o avançado grau de especialização técnica fazem reconduzir a obrigação do médico a uma obrigação de resultado, por ser quase nula a margem de incerteza deste. Pense-se, por exemplo, nas intervenções médico-dentárias com fins predominantemente estéticos, tais como colocação de próteses, restauração de dentes e até a realização de implantes. Aí, o resultado surge sempre como substrato imprescindível da obrigação».
Considera, porém, Filipe Albuquerque Matos ([13]): «também no universo da odontologia nos parece leviano afirmar, em termos genéricos, que os médicos assumem obrigações de resultado. A colocação de próteses, ou certas operações onde os objectivos a alcançar não dependem senão da competência técnica dos médicos podem configurar-se como obrigações de resultado. Porém, certas actividades dentárias mais complexas, porquanto se encontram dependentes de factores diversos do estrito cumprimento das leges artis, devem considerar-se incluídas na categoria das obrigações de meios».
No citado acórdão da Relação do Porto referiu-se, a propósito: «Se o resultado desejado for, em regra, atingido com a actuação diligente do devedor, com a adopção dos procedimentos e da técnica apropriada, estaremos perante uma obrigação determinada. A não verificação da consequência pretendida (resultado) constitui base suficiente para presumir a culpa do devedor, podendo este, apesar disso, provar a existência de um facto de força maior inultrapassável pela diligência exigível e efectivamente empregue.
Se, pelo contrário, o resultado almejado com a realização da prestação for de consecução incerta, mesmo que o devedor empregue o cuidado e competência exigíveis, então, a obrigação assumida deverá ser qualificada como uma obrigação geral de prudência, não se incluindo aí o resultado perspectivado. A mera não ocorrência do mesmo não é elemento suficiente para fazer presumir a culpa do devedor, pois a sua obtenção, condicionada por uma elevada carga de aleatoriedade, não está exclusivamente dependente dos seus esforços».
Atentemos à hipótese dos autos.
Considerou o Tribunal de 1ª instância:
«No caso concreto, o tratamento proposto pela 2.ª Ré à Autora consistia na colocação de cinco implantes e uma prótese híbrida acrílica, tendo esse tratamento sido realizado por fases (vd. pontos 12. a 22. dos factos provados). Foi a 2.ª Ré quem, numa 1.ª fase, fez a cirurgia de exodontia, colocou os implantes e realizou um enxerto ósseo, quem depois realizou os moldes para a prótese acrílica e, por fim procedeu à colocação da prótese.
Assim, entende-se que a 2.ª Ré se obrigou à obtenção de um resultado (realização de implantes e colocação de prótese).
Consequentemente, não assume relevo que a 2.ª Ré, no caso concreto, não tivesse expressamente assegurado à Autora um determinado resultado e, por outro lado, não estava a Autora obrigada a provar, para efeitos de responsabilidade contratual, a violação das leges artis, para preenchimento do pressuposto da ilicitude».
Da conjugação dos pontos 12), 15), 18) a 22) da matéria de facto retiramos que foi proposto pela 2ª R. à A., na Clínica 1ª R., a colocação de cinco implantes e de uma prótese híbrida acrílica, o que a A. aceitou, vindo a realizar aquele tratamento - em duas fases, incluindo a primeira a colocação dos cinco implantes e enxerto ósseo e a segunda a colocação da prótese.
Neste contexto concorda-se em que a obrigação aqui em causa se reconduz a uma obrigação de resultado – referente à colocação de cinco implantes e uma prótese híbrida acrílica; não corresponde a uma genérica, indeterminada e imprecisa obrigação de tratamento, nem se tratará de caso em que o resultado pretendido com a realização seja de obtenção incerta, empregando, embora, o devedor o cuidado e competência exigíveis.
Sucede que, como se provou:
- entre a 1ª e a 2ª fase do tratamento (a primeira realizada em Outubro de 2010 e a segunda em Março de 2011) a A. sentiu dores contínuas, tomando medicamentos para as dores e antibióticos para combater a infecção, dizendo-lhe a 2ª R. que se tratava do processo normal e que a situação seria ultrapassada com a colocação da prótese;
- após a colocação da prótese (Março de 2011) a A. continuou a ter dores e inflamação contínua, dirigindo-se duas ou três vezes à clínica da 1ª R. para consulta com a 2ª R. que lhe disse que se tratava de situação normal e que teria de esperar por melhoras;
- porque as dores e inflamação eram contínuas causando à A. grande mau estar e desconforto e as RR. não lhe proporcionavam solução para a sua situação, a A. procurou outra clínica, apresentando então queixas relativas a inflamação peri-implantar que resultavam em dor, hemorragia e halitose com inflamação em torno dos implantes colocados nas posições 34 e 41;
- face à reabilitação protética existente, era impossível a A. proceder a uma correcta higienização protética, o que potenciava a situação de doença peri-implantar supra referida, sendo que a remoção da prótese total fixa implanto-suportada, mostrava a acumulação de detritos alimentares e uma inflamação exuberante e acumulação de quantidades de placa bacteriana; os aditamentos protéticos metálicos colocados entre os implantes e a prótese não eram higienizáveis quando a prótese estava aparafusada na boca;
- a remoção dos aditamentos protéticos permitia ver uma mucosa peri-implantar edemaciada, hemorrágica e inflamada e a A. evidenciava ainda perdas ósseas generalizadas, na ordem dos 40% e bolsas peri-implantes de 4 a 7mm;
- as descritas circunstâncias são consequência directa do tratamento efectuado pela 2.ª R.;
- os implantes colocados na Clínica da 1.ª Ré, pela 2ª. Ré, foram colocados com uma inclinação vestibularizada, sendo que a colocação dos implantes com uma inclinação vestibularizada (lado labial) levou a que existisse uma quantidade óssea menor do que o ideal, o que na presença de inflamação facilita a perda óssea, e por isso a reabsorção óssea tão severa encontrada.
O «cumprimento é defeituoso sempre que haja desconformidade entre as prestações devidas e aquelas que foram efectivamente realizadas pelo prestador de serviços médicos» ([14]).
Face aos factos que mencionámos afigura-se-nos ser de entender que a colocação dos cinco implantes e da prótese foi executada pela 2ª R. na pessoa da A. de forma deficiente ou defeituosa.
O acto ilícito corresponde aqui ao cumprimento defeituoso da prestação a que a 1ª R. se obrigara perante a A., consoante decorre do supra discriminado, salientando-se a impossibilidade de correcta higienização da prótese (potenciadora de doença peri-implantar) com a circunstância de os elementos metálicos colocados entre os implantes e a prótese não serem higienizáveis quando a prótese estava aparafusada à boca.
Acresce que a A. procurou por diversas vezes junto das RR. que a situação – que se traduzia para si em dor, mau estar e desconforto – fosse remediada, mas não obteve qualquer solução, sendo-lhe dito que “teria de esperar por melhoras”, que era uma situação “normal”.
Na perspectiva que assumimos, no caso dos autos não era necessário que a A. demonstrasse qual a objectiva desconformidade entre os actos praticados pela 2ª R. e as legis artis ([15]) ou seja, não lhe era necessário demonstrar qual a concreta divergência das “leis da arte” médico-dentária (tendo em conta os conhecimentos da ciência) que ocorrera. É do senso comum a necessidade de correcta higienização dos elementos que foram inseridos na boca da A. – aliás, como se provou, a falta dessa higienização potencia a doença peri-implantar e resulta em inflamação e hemorragia.
Correspondendo o acto ilícito ao dito cumprimento defeituoso opera então a presunção de culpa a que alude o nº 1 do art. 799 do CC; a culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil, nos termos do nº 2 do mesmo art. 799.
Consoante refere Luís Filipe Pereira de Sousa ([16]) a «culpa deve ser entendida não só como deficiência da vontade, como falta de cuidado, de zelo, de aplicação (a incúria, o desleixo, a precipitação, a leviandade ou ligeireza), mas também como deficiência da conduta, abrangendo-se aqui a falta de senso, de perícia, de aptidão (a incompetência a incapacidade natural, a inaptidão, a inabilidade). O critério do bonus pater familias no domínio médico reconduz-se ao médico normalmente prudente, diligente, sagaz, cuidadoso, com conhecimentos, capacidade física, intelectual e emocional para desempenhar as funções a que se propõe».
No caso dos autos, face aos factos provados, a 1ª R. não logrou ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia.
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IV – 7 - Verificado o facto ilícito e culposo, prossigamos pela averiguação dos restantes pressupostos da obrigação de indemnizar com base na responsabilidade contratual – dano e nexo causal entre o facto e o dano.
Sabemos que a A. mostrava a mucosa peri-implantar edemaciada, hemorrágica e inflamada e evidenciava perdas ósseas generalizadas, na ordem dos 40% e bolsas peri-implantes de 4 a 7mm, apresentando queixas relativas a inflamação peri-implantar que resultavam em dor, hemorragia e halitose e que estas circunstâncias eram consequência directa do tratamento efectuado pela 2.ª R.. Temos, deste modo, danos físicos suportados pela A. em consequência da actuação da R..
Sabemos, também, que desde Setembro de 2011 a A, tem vindo a ser seguida e tratada numa outra clínica para “corrigir” o tratamento efectuado pela 2ª R., com remoção dos cinco implantes que haviam sido colocados, colocação de cinco implantes e colocação de prótese total metalo-acrílica, despendendo na totalidade o valor de 10.647,89 €; bem como que toda a situação causou dor, desconforto e tristeza à A..
Os danos físicos acima aludidos determinaram aquela despesa no valor de 10.647,89 € o que conforma um prejuízo patrimonial.
Considerando que o critério adoptado nos arts. 562 e 563 do CC referente ao nexo causal entre o acto do lesante e os danos a ressarcir é o da causalidade adequada, tal nexo está demonstrado.
Acrescem os danos não patrimoniais. Dispõe o art. 496 do CC que na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (nº 1). O dano não patrimonial, corresponde a todo aquele que afecta a personalidade moral nos seus valores específicos – como dor física, angústia, dor moral relacionada com uma alteração estética.
No caso, haverá que considerar a dor, o desconforto e a tristeza sentidos pela A..
Verificados estão, pois, todos os pressupostos da obrigação de indemnizar com fundamento na responsabilidade contratual.
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IV – 8 - Defende a apelante 1ª R. que a sentença recorrida é ambígua, contradizendo os fundamentos a respectiva decisão, de onde resultaria a sua nulidade nos termos da alínea c) do nº 1 do art. 651 do CPC – o que apenas poderia ser sanado com a absolvição da recorrente ou, se assim se não entendesse, com a condenação solidária da 2ª R..
Inclui o art. 615 do CPC entre as causas de nulidade da sentença os fundamentos estarem em oposição com a decisão ou ocorrer alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível (nº 1-c).
Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa da nulidade da sentença ([17]).
Por outro lado, quando não seja perceptível qualquer sentido da parte decisória (obscuridade) ou ela encerre um duplo sentido (ambiguidade) sendo ininteligível para um declaratório normal, a sentença não pode valer enquanto não for esclarecida. A obscuridade e a ambiguidade só são relevantes quando gerem ininteligibilidade, isto é, quando um declaratário normal não possa retirar da parte decisória (e só desta) um sentido unívoco, mesmo depois de recorrer à fundamentação para a interpretar ([18]).
No caso, inexiste na parte decisória da sentença qualquer ambiguidade geradora de ininteligibilidade, entendendo-se sem qualquer dificuldade o sentido – que se mostra unívoco - da decisão.
Também inexiste qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão: a 1ª R. é condenada considerando o cumprimento defeituoso do contrato que celebrou com a A., tendo em conta a verificação dos pressupostos da responsabilidade contratual, considerados demonstrados. Quanto à 2ª R., foi entendido que não havendo a mesma celebrado com a A. qualquer contrato, não poderia ser responsabilizada naqueles termos, mas apenas pela verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual que não estavam preenchidos.
Temos, pois, que não se verifica a apontada nulidade da sentença.
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IV – 9 - Verificada a improcedência das conclusões do recurso da 1ª R., atentemos, agora, ao recurso da A..
Pretende esta que devem ser julgados provados os pontos xlviii e xlix dos factos não provados e que deve ser aditado aos factos provados um facto do seguinte teor: «A 2ª. R. não realizou à A. qualquer exame para avaliação da adequação do tratamento efectuado, nomeadamente exames radiográficos de acompanhamento da colocação dos implantes ou exame radiográfico final nem mesmo após as sucessivas queixas apresentadas pela A.».
No que concerne a este último facto, não temos elementos no processo que nos indiquem, com a necessária segurança, dada a sua abrangência, que a R. não realizou à A. qualquer exame para avaliação do tratamento. Sabemos, tão só, que notificadas as RR. para juntarem a documentação clínica que tivessem em seu poder e que entendessem relevante para a realização da perícia (fls. 145) foram juntos pela 2ª R. os documentos de fls. 158 e seguintes; bem como que o sr. Perito, nos esclarecimentos que prestou disse dever ser feita uma radiografia de controle final.
O depoimento “em termos genéricos” do Dr. G..., aludido pela apelante não é susceptível de determinar qualquer alteração. O Dr. G... pronunciou-se sobre procedimentos em termos gerais e não no caso concreto.
Quanto ao ponto xlviii dos factos não provados («A Autora tem a mandíbula ligeiramente inclinada para a direita e os implantes colocados pela 2.ª Ré não seguem essa inclinação, encontrando-se enviesados»), como referido na motivação de facto da sentença recorrida, não resulta nem do «Relatório Clínico» de fls. 24 e seguintes, nem do relatório pericial, não se alcançando em que meio de prova a apelante A. se sustenta para a sua pretensão.
Quanto ao ponto xlix dos factos não provados («O protocolo definido impõe a colocação dos implantes com inclinação lingual») apesar de no citado «Relatório Clínico» ser mencionado que o protocolar seria com inclinação lingual, o sr. Perito, ao quesito de se existe algum protocolo ou procedimento definido e estabelecido que deva ser seguido pelos profissionais na colocação de implantes e próteses, respondeu não existir um protocolo específico ou procedimento definido para a colocação de implantes pelos profissionais médicos na colocação de implantes e próteses, não concretizando qualquer protocolo estabelecido que se impusesse (ver fls. 306-v e 307).
Dos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito em audiência, apontados pela A. (e por ela transcritos) não se evidencia, contrariamente ao antes aludido, a existência do mencionado protocolo ([19]).
Os factos a considerar serão, deste modo, apenas os elencados na sentença recorrida.
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IV – 10 - Consoante acima expendido, porque a 2ª R. não celebrou com a A. qualquer contrato, a sua responsabilidade no que a esta respeita apenas poderia ser extracontratual.
Efectivamente, vem-se entendendo maioritariamente que nas situações em que o médico se apresenta como um mero auxiliar do devedor – nos termos do nº 1 do art. 800 do CC - ele apenas responderá a título delitual, no âmbito da responsabilidade por factos ilícitos ([20]). Os respectivos requisitos serão então apurados de modo autónomo em relação aos da eventual responsabilidade contratual da clínica ([21]).
A responsabilidade contratual é mais favorável ao lesado – enquanto aqui se presume a culpa do devedor (nº 1 do art. 799 do CC) na responsabilidade extracontratual o lesado tem de fazer prova de todos os pressupostos de que depende a obrigação de indemnizar (o facto do agente, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima), consoante resulta dos arts. 483, nº 1 e 487, nº 1, do CC.
A questão que desde logo se coloca é a de se a actuação da 2ª R. conforma uma actuação ilícita e culposa, lesiva do direito (absoluto) da A. à sua integridade física.
Segundo Vera Lúcia Raposo ([22]), exigindo-se aqui um facto voluntário e ilícito do médico, a ilicitude consistirá na violação de uma norma de comportamento ou de um direito de outrem em virtude do incumprimento das leges artis.
Considerou-se na sentença recorrida:
«... quanto à ilicitude, verifica-se que não resultou provado que existisse um protocolo definido que impusesse a colocação dos implantes com inclinação lingual. Assim, apesar de se ter apurado que os implantes em causa foram colocados com uma inclinação vestibularizada, a falta de prova da existência daquele protocolo não permite concluir pela violação, pela 2.ª Ré, das leges artis.
Consequentemente, falhando este pressuposto da ilicitude, conclui-se que a 2.ª Ré não pode ser responsabilizada».
Sustenta a apelante A. que a 2ª R. não aplicou as melhores técnicas, nem prestou à A. todos os cuidados ao seu alcance, apontando para os factos provados 30 a 47.
Sucede que analisando esses factos não se evidencia quer a violação da acima referida norma de comportamento, quer a violação do direito da A. à sua integridade física em virtude do incumprimento das leges artis.
Pelo que somos de concluir, como na sentença recorrida, pela ausência deste pressuposto da ilicitude.
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IV – 11 - Considera a apelante A. que a quantia atribuída a titulo de indemnização (€ 1.000,00) não é compensatória dos danos não patrimoniais sofridos pela A., devendo essa quantia ser a de € 5.000,00 peticionada pela A..
Nos danos não patrimoniais o montante da indemnização é fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494 do CC (nº 4 do art. 496 do CC).
O dano não patrimonial não poderá ser avaliado em medida certa; a indemnização corresponde a uma mera compensação. O montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deverá ser calculado em qualquer caso segundo critérios de equidade, sendo proporcionada à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida ([23]).
A 1ª R. responde nos termos acima enunciados, no âmbito da responsabilidade contratual, porque responsável pelos actos das pessoas que utilizou no cumprimento da obrigação assumida. Apurou-se, como vimos, que «toda esta situação tem causado bastante dor, desconforto e tristeza à A., vivendo a mesma, á data da propositura da acção, uma situação de incerteza relativamente à sua evolução clínica». A acção foi proposta em Outubro de 2013 e sabemos que havendo a 2ª fase do tratamento tido lugar em Março de 2011 a A. se socorrera de outros profissionais de saúde oral em Setembro de 2011, queixando-se de dores, dores essas que sofreu após a colocação da prótese, em Março de 2011, mas também anteriormente a esta data.
Face aos elementos de que dispomos, movidos pro critérios de equidade, entende-se como adequado o montante fixado pelo Tribunal de 1ª instância.
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IV – 12 - A ampliação do objecto do recurso pretendida pela 2ª R. teria lugar a título subsidiário, prevenindo a hipótese de procedência das questões suscitadas pelas recorrentes referentes à nulidade da sentença (recurso da 1ª R.) e à verificação dos pressupostos da responsabilidade de indemnizar por parte da 2ª R. (recurso da A.).
Como nenhuma destas questões procedeu, a ampliação subsidiária do objecto do recurso não tem lugar.
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V – Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedentes quer a apelação da 1ª R., quer a apelação da A., confirmando a sentença recorrida.
Custas das apelações pelas apelantes.
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Lisboa, 24 de Janeiro de 2019
Maria José Mouro
Jorge Vilaça
Vaz Gomes (voto vencido conforme declaração anexa)
Declaração de voto:
Voto vencido a decisão porque entendo que entre a médica que trabalhava na referida clínica e a Autora, em face dos factos dados como provados, sejam os factos 11 a 13 e 15 a 23 especialmente os factos dados como provados sob 15 e 16, se estabeleceu um contrato de prestação de serviços médicos sendo a responsabilidade da médica que aconselhou a autora e elevou a cabo o tratamento na Autora uma responsabilidade contratual com a inerente presunção e culpa pela violação da legis artis que os factos dados como provados evidenciam tal como defendi no acórdão de que fui relator sob o n.º 26917/13 de que fui relator
João Vaz Gomes
[1] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, «Código de Processo Civil Anotado», vol. I, Almedina, 2018, pag. 503.
[2] No «Código de Processo Civil Anotado», vol. IV, Coimbra Editora, 1981, pags. 27 e seguintes.
[3] No «Código Civil Anotado», Coimbra Editora, 1982, I vol., pag. 306.
[4] No «Comentário ao Código Civil – Parte Geral», coordenação de Carvalho Fernandes e Brandão Proença, Universidade Católica Editora, 2014, pag. 818.
[5] «Os Contratos Civis de Prestação de Serviço Médico», em «Direito da Saúde e Bioética», AAFDL, 1996, pags. 75 e seguintes.
[6] Em «Do ato médico ao problema jurídico», Almedina, 2013, pags. 195-196.
[7] «Manual dos Recursos em Processo Civil», Almedina, 8ª edição, pag. 147.
[8] Em «Sobre o Ónus da Prova Nas Acções de Responsabilidade Civil Médica», em «Direito da Saúde e Bioética», edição da AAFDL, 1996, pags. 123 a 144.
[9] Assim, exemplificativamente, Menezes Leitão, em «Direito das Obrigações», Almedina, 5ª edição, I vol. pags. 139-140 conclui que em ambos os casos – de obrigações de meios ou de resultado - «aquilo a que o devedor se obriga é sempre uma conduta (a prestação) e o credor visa sempre um resultado que corresponde ao seu interesse (art. 398º, nº 2). Por outro lado, ao devedor cabe sempre o ónus da prova de que realizou a prestação (art. 342º, nº 2) ou de que a falta de cumprimento não procede de culpa sua (art. 799º) sem o que será sujeito de responsabilidade. Não parece haver assim base no nosso direito para distinguir entre obrigações de meios e obrigações de resultado».
Também Carlos Ferreira de Almeida, na obra citada, pags. 110-112, discorda da distinção que diz ser «fonte das confusões ou imprecisões que pretenderia evitar, pelo que é preferível renunciar a ela» e que «o conceito de “obrigação de meios” poderá gerar afinal uma ideia injustificada de responsabilidade diminuída».
[10] Em «Breves notas sobre a responsabilidade médica em Portugal», pag. 17.
[11] Ver, a propósito, Rui Torres Vouga, em «Responsabilidade Civil Profissional - A Responsabilidade Médica» e-book do CEJ, pags. 82-83.
[12] Ao qual se pode aceder em www.dgsi.pt proc. 3233/05.0TJPRT.P1.
[13] Em «Responsabilidade civil médica: breves reflexões em torno dos respectivos pressupostos» - Cadernos de Direito Privado, nº 43, Julho/Setembro 2013, pags. 68-69.
[14] Carlos Ferreira de Almeida, obra citada, pags. 116-117.
[15] Segundo Álvaro da Cunha Rodrigues, em «Responsabilidade civil por erro médico: esclarecimento/consentimento do doente», «Revista do CEJ», 2º semestre 2011, nº 16, pags. 25-26, entende-se por legis artis medicinae (regras da arte médica) «um complexo de regras e princípios profissionais, acatados genericamente pela ciência médica, num determinado momento histórico, para casos semelhantes, ajustáveis, todavia, às concretas situações individuais. (...) Trata-se, enfim, na expressão anglo-americana tão em voga nos tempos hodiernos, das regras do know-how sobre o tratamento médico que devem estar ao alcance de qualquer clínico no âmbito da sua actividade profissional. Regras de índole não exclusivamente técnico-científica, mas também deontológicas ou de ética profissional...»
[16] Em «O ónus da prova na responsabilidade civil médica, questões atinentes à tramitação deste tipo de acções», «Revista do CEJ», 2º semestre 2011, nº 16, pag. 73.
[17] Lebre de Freitas, «A Acção Declarativa Comum», Coimbra Editora, 3ª edição, pag. 333.
[18] Lebre de Freitas, obra citada, pags. 333-334 e nota 48-A.
[19] Considerados os protocolos médicos enquanto guias de orientação para o exercício dos concretos actos médicos.
[20] Ver Rui Torres Vouga, local citado, pag. 143.
[21] Carlos Ferreira de Almeida, obra citada, pags. 93-94.
[22] Obra citada, pag. 41.
[23] Ver Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, pag. 474. |
