| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I. Relatório
A presente ação tutelar comum é intentada em 24.10.2012 por AP, com vista à regulação das responsabilidades parentais dos seus filhos DM e TM, gémeos, nascidos a …, requerendo que os menores sejam confiados à sua guarda e cuidados.
Em virtude de denúncia anónima efetuada à Linha SOS Criança foi, em fevereiro de 2012, efetuada sinalização junto da Comissão de Proteção de Crianças e Jovens de Loures na sequência do que foi instaurado processo de promoção e proteção a favor dos menores DM e TM, gémeos, nascidos a …, filhos de AP e JM.
Foi efetuada visita domiciliária em 08.03.2012 à casa onde residia o agregado familiar e em 19.03.2012 a CPCJ foi contactada pela mãe dos bebés que deu conta que os mesmos estavam internados no Hospital Beatriz Ângelo, tendo pedido a colaboração da equipa para entrar em contato com o Serviço Social do Hospital, por ter sido agredida pelo progenitor dos bebés em meio hospitalar.
Pelo Serviço Social do Hospital foi relatado que a mãe tinha dificuldade em acatar as orientações da equipa no cuidado a ter com os bebés.
Atendendo a que a mãe teria de encontrar um espaço para residir, arranjar emprego, importando, ainda, esclarecer a situação sociofamiliar do agregado dos bebés, estes, apesar da alta clínica, mantiveram-se no hospital a aguardar alta social.
Foram efetuadas entrevistas aos familiares alargados, designadamente, a ABP, tia paterna dos menores, e AFF, irmã uterina dos menores.
Por acordo celebrado em 30.03.2012 com intervenção da CPCJ de Loures, dos pais dos menores, de ABP e LCP, tios paternos dos menores, AFF e o seu então marido, MF, foram aplicadas medidas de promoção e proteção de apoio junto de outros familiares aos menores, tendo por base o seguinte circunstancialismo:
-Negligência por parte da progenitora nos cuidados a prestar aos bebés, que viveria em contexto de violência doméstica, infligida pelo companheiro e pai dos bebés, alcoólico e que não lhe daria ajuda;
-Desemprego da mãe: impunha-se que se reorganizasse em termos laborais, efetuando procura ativa de emprego, devendo, ainda, diligenciar por espaço adequado para permitir o retorno dos filhos o mais rapidamente possível;
Como cláusulas do acordo constava, ainda, que:
-a progenitora deveria aceitar encaminhamento para avaliação psicológica/psiquiátrica e, caso necessário, cumprisse com o tratamento prescrito;
-Colaborar com a CJPC, seguindo as indicações dos técnicos;
-o progenitor deveria aceitar encaminhamento para as consultas de alcoologia e cumprir com o tratamento prescrito.
Competia, ainda, aos progenitores:
-Respeitar a rotina diária do agregado familiar onde estavam inseridos os menores;
-Visitar os menores, combinando previamente com o agregado onde estavam inseridos e respeitando os horários de descanso dos mesmos. As visitas deveriam ocorrer preferencialmente aos fins de semana na residência dos avós paternos. Caso tal não fosse viável por impossibilidade de alguma das partes deveria ser agendado para outro dia da semana. O mesmo aconteceria se fosse visível que um dos progenitores tinha o comportamento alterado ou que a visita, de alguma forma, poderia prejudicar os menores.
Os cuidadores comprometeram-se, entre o mais, a permitir o contato dos menores com os progenitores, para que não fossem quebrados os laços afetivos.
Em cumprimento do acordo, DM foi confiado à guarda e cuidados dos seus tios paternos ABP e LCP e o menor TM foi confiado à guarda e cuidados da sua irmã uterina AFF.
Aquando da revisão da medida de promoção e proteção, em 29.10.2012, quando se preparavam para a celebração de um novo acordo, ainda com a prorrogação das medidas em curso, mas com a promoção de convívios mais alargados da progenitora com os bebés, os cuidadores dos menores recusaram firmá-lo, por entenderem que a progenitora não demonstrava condições que salvaguardassem o bem-estar dos menores caso fossem entregues aos seus cuidados, e tendo em conta a postura da D.ª AP na reunião, afirmando e reafirmando que os menores não estavam a ser bem cuidados.
Os cuidadores dos menores retiraram o seu consentimento à intervenção da CPCPJ o que culminou com a remessa do processo para Tribunal.
Atendendo a que a cuidadora do menor TM residia no concelho de Sintra, em 17.12.2012 o Ministério Público intentou processo de promoção e proteção relativamente a esta criança no Juízo de Família e Menores de Sintra, apenso A, sendo que, em 11.12.2012 o Ministério Público junto do Juízo de Família e Menores de Lisboa, instaurou o competente processo de promoção e proteção relativamente à criança DM, apenso C, por ser este o Tribunal da sua área de residência.
A ação de regulação das responsabilidades parentais intentada pela Requerente conheceu a sua tramitação suspensa enquanto perdurassem as medidas de promoção e proteção aplicadas aos menores.
O processo de promoção e proteção do DM seguiu os seus termos junto da 1.ª Secção de Família e Menores - Juiz 3, da Instância Central da Comarca de Lisboa, tendo os convívios materno-filiais, quinzenais, ao sábado de manhã, com o DM sido supervisionados entre junho e setembro de 2015 pela Associação Movimento de Defesa da Vida.
Em 05.09.2016, a medida de promoção e proteção foi declarada extinta e determinado o oportuno arquivamento dos autos.
Em 14.12.2015, veio o Ministério Público junto do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, intentar, por apenso ao processo n.º …/… ação de regulação das responsabilidades parentais, apenso D, relativamente à criança DM.
Realizada conferência de pais em 17.05.2016, na presença dos progenitores e dos cuidadores do menor DM, na ausência de acordo foi requerida a audição técnica especializada.
Foi fixado regime de regulação provisória das responsabilidades parentais do menor DM, nos seguintes moldes –fls. 49 e seguintes do Vol. I do atual processo 25722/12.0T2SNT (antigos autos …/…):
- A residência do menor foi fixada junto dos tios paternos, LCP e ABP, sendo as responsabilidades parentais exercidas singularmente por estes, à exceção das seguintes que deverão ser exercidas conjuntamente pelos tios e pelos pais:
-Alteração de residência do DM para o estrangeiro;
-tratamentos e intervenções médicas e medicamentosas que possam causar perigo para a vida ou perigos graves na integridade física do DM, ressalvadas as situações urgentes em que os tios podem agir singularmente e comunicar aos pais logo que possível.
-Os convívios entre a mãe e o DM nunca foram suspensos, apesar de, desde setembro de 2015, mãe e filho não mais terem estado juntos até 04.01.2020.
Junto aos autos o relatório da audição técnica especializada, foi dispensada a continuação da conferência na medida em que do seu teor, seria patente que as partes não chegariam a acordo.
Cumprido o artigo 39.º n.º 4 do RGPTC no processo atinente ao DM, o Ministério Público, a mãe dos menores e os cuidadores apresentaram alegações e ofereceram prova documental e testemunhal.
Por despacho de 20.11.2017 foi suscitada a litispendência pelo facto de se encontrarem pendentes duas ações de regulação das responsabilidades parentais, sendo que o processo 25722/12.0T2SNT tinha competência territorial para conhecer do pedido relativamente aos dois irmãos, mesmo com a residência do DM em comarca diferente, em face da regra especial do artigo 155.º, n.º 4, 2.ª parte, da Organização Tutelar de Menores, então vigente e mantida no artigo 9.º, n.º 5 do RGPTC.
Porque a ação intentada a favor do DM deu entrada volvidos mais de três anos após AP ter requerido a regulação das responsabilidades parentais de ambos os filhos, foi aquele processo remetido para apensação ao que corria os seus termos no Juízo de Família e Menores de Sintra em 10.01.2018.
Nos presentes autos, retomada a sua tramitação após ter cessado a medida de promoção e proteção em benefício do menor TM e ter sido determinado o arquivamento destes autos em 09.03.2016, foi fixado regime provisório da regulação das responsabilidades parentais do menor TM, em 11.10.2016 (fls. 128 e seguintes –Volume II dos presentes autos), nos seguintes termos:
-Ficou confiado à guarda e cuidados da irmã AFF, exercendo esta as responsabilidades parentais;
-Ficou estipulado regime livre de convívios da criança com o pai;
-A mãe poderia ver o menor no 1.º fim de semana de cada mês, com mediação de uma instituição, que veio a ser indicada como sendo a Associação Com Dignitatis;
-A mãe contribuiria com € 150,00 de pensão de alimentos para o menor e o pai com a quantia de € 250,00, a entregar à irmã do menor através de transferência bancária até ao dia 8 do mês a que respeitar;
-A quantia supra referida será atualizada anualmente, de acordo com o índice de inflação publicado pelo INE;
Por despacho de 20.02.2017 foi cessada a intervenção da Associação Com Dignitatis na sequência de uma publicação em meio de comunicação social dando conta de que a mãe era obrigada a pagar a instituição para estar uma hora com o filho, instituição que veio requerer ao Tribunal que fosse declarada cessada a sua intervenção.
Em sede de conferência de pais, em 17.10.2017, na sequência de relatório efetuado pela Segurança Social, foram os convívios da progenitora com o menor TM suspensos até que se conhecesse o resultado da audiência técnica especializada cuja determinação foi solicitada nessa mesma conferência.
Na sequência de recurso interposto pela progenitora junto do Tribunal da Relação de Lisboa foi proferido acórdão em 16.05.2019, que revogou o segmento decisório de suspensão dos convívios determinado em 17.10.2017, ao que os mesmos vieram a ser retomados em 04.01.2020, sob supervisão do CAFAP Interagir.
Foi determinado o cumprimento do artigo 39.º n.º 4 do RGPTC.
Foram apresentadas alegações pela progenitora, pelos cuidadores de ambos os menores e pelo Ministério Público (estas últimas ainda no âmbito do apenso de regulação das responsabilidades parentais instaurado a favor do menor DM, que correu termos sob o n.º …/…).
Os cuidadores pugnam para que o exercício das responsabilidades parentais dos menores lhes seja definitivamente atribuído, invocando que a mãe não tem capacidade para as exercer, para além de que os menores têm o seu núcleo familiar construído na família que eles conhecem e onde cresceram. Sem prejuízo, aditam que deverá ser estabelecido um regime de convívios dos menores com a progenitora.
O progenitor do menor não apresentou alegações.
Foi designada data para julgamento, o qual foi realizado, com observância do legal formalismo, conforme decorre da ata respetiva.
Foi proferida decisão que regulou as responsabilidades parentais dos menores nos seguintes termos que se reproduzem:
“Pelo exposto, decide-se estabelecer a regulação do exercício do poder paternal referente aos menores TM e DM, nos seguintes termos:
DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS DO MENOR TM:
1-O menor TM fica confiado à guarda e cuidados da sua irmã uterina, AFF, que exercerá as responsabilidades parentais atinentes aos atos de vida corrente e questões de particular importância, salvaguardados as seguintes questões, em que deverá fazer intervir os progenitores, no processo decisório, ao abrigo do artigo 1907.º, n.º s 1, 2 e 3 do Código Civil:
-Decisões sobre atos médicos, exames, internamentos ou intervenções cirúrgicas que possam fazer perigar pela integridade física ou vida do menor TM, salvo situações urgentes em que os tios podem agir, por eles, singularmente e comunicar aos pais logo que possível.
-Mudança de sexo;
-A prática de atos dependentes de autorização judicial, previstos no artigo 1889.º do Código Civil.
2-Fixa-se a residência do menor TM junto da irmã uterina, AFF;
3-A cuidadora AFF deverá comunicar aos pais do menor a morada, contato telefónico e e-mail da criança, bem como a escola por esta frequentada;
4-A cuidadora AFF será a encarregada de educação do menor e deverá informar os pais do menor de informações relevantes atinentes ao seu percurso educativo (notas e avaliações escolares no final de cada período letivo e de festas escolares), através de correio eletrónico;
5-A cuidadora AFF deverá informar os pais de deslocações ao menor para o estrangeiro, nomeadamente, por questões de saúde, excetuando-se deslocações em viagens de lazer ou em visitas de estudo;
6-A cuidadora AFF deverá manter os pais informados acerca de problemas de saúde do menor, que impliquem acompanhamento médico regular, internamento ou cirurgia.
7-A cuidadora AFF deverá manter os pais informados acerca da participação do menor em provas desportivas ou outras competições, audições musicais, bem como programas de televisão.»
Dos alimentos:
8-A mãe contribuirá a título de alimentos para o menor com a quantia mensal de € 150,00 (cento e cinquenta euros), a pagar por transferência bancária para a conta de AFF até ao dia 8 de cada mês, quantia atualizável anualmente de acordo com o índice de inflação publicado pelo INE, por referência aos preços para o consumidor, excluído o da habitação.
9-O pai contribuirá a título de alimentos para o menor com a quantia mensal de € 200,00 (duzentos euros), a pagar por transferência bancária para a conta de AFF, até ao dia 8 de cada mês, quantia atualizável anualmente de acordo com o índice de inflação publicado pelo INE, por referência aos preços para o consumidor, excluído o da habitação.
10-A pensão fixada a cada um dos progenitores manter-se-á para depois da maioridade e até que o menor complete 25 anos de idade, salvo se o respetivo processo de educação ou formação profissional estiver concluído antes daquela data, se tiver sido livremente interrompido ou ainda se, em qualquer caso, o obrigado à prestação de alimentos fizer prova da irrazoabilidade da sua exigência.
11-A cuidadora do menor deverá indicar nos autos o IBAN a fim de ser, oportunamente, comunicado à mãe e ao pai do menor, para efeito de pagamento da pensão alimentícia devida por cada um deles.
Dos convívios paterno-filiais:
12-O pai conviverá com o menor quando quiser, devendo articular os convívios com a cuidadora AFF, e em respeito pelas atividades escolares, extracurriculares e períodos de descanso noturno do TM, e sem prejuízo dos convívios-materno filiais que venham a ocorrer, futuramente, com a mãe.
Dos convívios materno-filiais:
13.Não se fixarão, presentemente, convívios do menor com a progenitora, tendo em conta a recusa expressa e assertiva dos menores em estar com a mãe, e antes de decorridos 6 (seis) meses do início da intervenção psicoterapêutica e de terapia familiar a desenvolver;
14.O menor, a sua mãe e a cuidadora deverão iniciar o processo de intervenção terapêutica ao nível da terapia familiar, no prazo máximo de 30 (trinta) dias (salvaguardada a indisponibilidade, nesse hiato temporal de agenda do profissional escolhido) com um dos seguintes terapeutas –Dr.ª RA, Dr.ª JF ou Dr.ª FP, devendo comunicar aos autos o início da terapia e o terapeuta escolhido.
15.A intervenção terapêutica dirigida pelo profissional supra, que as partes escolherão, deverá abranger uma equipa multidisciplinar de profissionais, que permita o trabalho nos seguintes vetores:
15.1-Desmistificar e trabalhar a recusa da criança em participar nos convívios com a mãe biológica –eventuais medos e receios, ansiedade e stress, sentidos pela criança, mormente de perder a sua família afetiva, de temer gostar da mãe AP e posicionar-se num conflito de lealdade perante a figura cuidadora, designadamente, figura afetiva de referência materna;
15.2-Trabalhar os sentimentos de angústia e sofrimento da mãe ante a recusa do menor em participar, presentemente, nos convívios e encontrar estratégias para lidar com tais sentimentos, bem como com sentimentos de intolerância à frustração e desconstrução de expetativas idealizadas da mãe quanto à relação com o filho –quanto ao não reconhecer na mesma a figura materna, afetiva e securizante, identificando-a na sua cuidadora e alicerçar a construção da relação possível, positiva e gratificante da mãe com o filho;
15.3–Aceitação pela mãe do facto de o TM não querer integrar o seu agregado familiar por sentir que a sua figura materna é a sua cuidadora, não revendo a mãe biológica nesse papel;
15.4-Trabalhar a relação entre mãe e filho, reaproximando-os, impondo-se um trabalho de conquista mútua de afetos, de forma a que possam ter uma relação próxima, positiva, salutar e gratificante para ambos;
15.5-Gerir, na cuidadora, sentimentos, ainda que, inconscientemente, de competição emocional –aquilo que possa temer da inclusão da figura da mãe biológica, na vida da criança, da qual esteve ausente durante a esmagadora maioria da primeira década de vida das mesmas.
15.6-Promoção de competências parentais para dirimir dificuldades comunicacionais e de interação da mãe com a criança, numa lógica psico-educativa, trabalhando-se a mãe para a idade real da criança e não para idade simbólica, de primeira infância, que já não o é, como o era ao tempo em que a mãe a tinha aos seus cuidados;
15.7-Os custos da intervenção psicoterapêutica e da terapia familiar serão suportados pela mãe do menor e pela cuidadora AFF, de acordo com a participação de cada um dos intervenientes, sendo que as sessões individualizadas que recaírem sobre a mãe e sobre a cuidadora deverão ser suportadas pelas próprias visadas da intervenção.
15.8-Os custos da intervenção que sejam direcionadas, exclusivamente, sobre o menor deverão ser suportadas, em partes iguais, entre a mãe e a cuidadora.
16-Manter-se-ão convívios do menor com a mãe através de chamadas telefónicas/e ou videochamadas, semanalmente, em dia a acordar entre as partes, de forma a não prejudicar horários escolares, atividades extracurriculares e períodos de descanso noturno das crianças, tendo-se ainda, em consideração, períodos de disponibilidade horária laboral da mãe e respetiva cuidadora;
16.1-Nos contatos telefónicos encetados, a mãe deverá respeitar o estado de ânimo e a predisposição da criança para permanecer na chamada, respeitando o tempo da respetiva duração em função daqueles;
16.2-A cuidadora da criança deverá promover e estimular, com reforço de positividade, junto da criança, a realização das chamadas ou videochamadas com a mãe;
16.3-Os contatos telefónicos entre a mãe e o menor deverão ocorrer, igualmente, nos períodos festivos do Natal e do Ano Novo, Carnaval e Páscoa;
17-No dia do aniversário da mãe, esta falará com o menor TM (ou com este e o DM em simultâneo) através de videochamada (preferencialmente) ou contato telefónico.,
18-No dia do aniversário do menor, a mãe falará com aquele, preferencialmente, videochamada ou por contato telefónico.
19-Decorridos que sejam 6 (seis) meses do início da intervenção psicoterapêutica e de terapia familiar, tempo que se reputa por mínimo, para que se possa equacionar o desenvolvimento de frutos advenientes da intervenção e, não havendo avaliação negativa nesse sentido por parte dos terapeutas, iniciar-se-ão convívios presenciais entre a mãe e o TM (nesta fase, juntamente, com o menor DM) em meio livre, quinzenalmente, ao sábado ou domingo (que as partes combinarão entre si), durante o período da tarde, entre as 14 horas e as 20 horas, devendo a mãe e a cuidadora da criança combinarem os locais de entrega e recolha, entre si.
20-Decorrido que seja 1 (um) ano do início da intervenção psicoterapêutica e de terapia familiar e, não havendo avaliação negativa nesse sentido por parte dos terapeutas:
20.1-A mãe e o menor TM conviverão, em meio livre, quinzenalmente, ao sábado ou domingo (que as partes acordarão entre si), entre as 10 horas e as 20 horas (em conjunto com o menor DM ou apenas com o menor TM).
20.2-Na semana em que não conviver com o menor, a mãe poderá ir buscá-lo à escola, no dia de semana que melhor aprouver às partes envolvidas, lanchar e jantar com o filho, entregando-o na sua residência até às 21 horas.
21-Havendo risco de incumprimento do regime de convívios ora fixado e porque importará aquilatar da evolução da intervenção psicoterapêutica e de terapia familiar a iniciar, o regime de convívios será acompanhado pela EMAT de Sintra pelo período de 18 (dezoito meses), não podendo intervir no acompanhamento nenhuma técnica que tenha tido intervenção no processo de promoção e proteção e de audição técnica especializada que correu a favor do menor TM.
22-O acompanhamento a efetuar pela EMAT será semestral, por inerência ao processo de intervenção psicoterapêutico e de terapia familiar a iniciar nos moldes supra definidos.»
DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS DO MENOR DM:
1-O menor DM fica confiado à guarda e cuidados dos seus tios paternos, ABP e LCP, que exercerão as responsabilidades parentais atinentes aos atos de vida corrente e questões de particular importância, salvaguardados as seguintes questões, em que deverão fazer intervir os progenitores, no processo decisório, ao abrigo do artigo 1907.º, n.º s 1, 2 e 3 do Código Civil;
-Decisões sobre atos médicos, exames, internamentos ou intervenções cirúrgicas que possam fazer perigar pela integridade física ou vida do menor DM, salvo situações urgentes em que os tios podem agir, por eles, singularmente e comunicar aos pais logo que possível;
-Mudança de sexo;
-A prática de atos dependentes de autorização judicial, previstos no artigo 1889.º do Código Civil.
2-Fixa-se a residência do menor DM junto dos tios paternos, ABP e LCP;
3-Os cuidadores do menor deverão comunicar aos pais a morada, contato telefónico e e-mail da criança, bem como a escola por esta frequentada;
4-Um dos cuidadores do menor será o encarregado de educação e deverá informar os pais do menor de informações relevantes atinentes ao seu percurso educativo (notas e avaliações escolares no final de cada período letivo e de festas escolares), através de correio eletrónico;
5-Os cuidadores do menor deverão informar os pais de deslocações ao menor para o estrangeiro, nomeadamente, por questões de saúde, excetuando-se deslocações em viagens de lazer ou em visitas de estudo;
6-Os cuidadores deverão manter os pais informados acerca de problemas de saúde do menor, que impliquem acompanhamento médico regular, internamento ou cirurgia.
7-Os cuidadores deverão manter os pais informados acerca da participação do menor em provas desportivas ou outras competições, audições musicais, bem como programas de televisão.»
Dos alimentos:
8-A mãe contribuirá a título de alimentos para o menor com a quantia mensal de € 150,00 (cento e cinquenta euros), a pagar por transferência bancária para a conta bancária dos cuidadores, até ao dia 8 de cada mês, quantia atualizável anualmente de acordo com o índice de inflação publicado pelo INE, por referência aos preços para o consumidor, excluído o da habitação.
9-O pai contribuirá a título de alimentos para o menor com a quantia mensal de € 200,00 (duzentos euros), a pagar por transferência bancária para a conta bancária dos cuidadores, até ao dia 8 de cada mês, quantia atualizável anualmente de acordo com o índice de inflação publicado pelo INE, por referência aos preços para o consumidor, excluído o da habitação.
10-A pensão fixada a cada um dos progenitores manter-se-á para depois da maioridade e até que o menor complete 25 anos de idade, salvo se o respetivo processo de educação ou formação profissional estiver concluído antes daquela data, se tiver sido livremente interrompido ou ainda se, em qualquer caso, o obrigado à prestação de alimentos fizer prova da irrazoabilidade da sua exigência.
11-Os cuidadores do menor deverão indicar nos autos o IBAN a fim de ser, oportunamente, comunicado à mãe e ao pai do menor, para efeito do pagamento da pensão alimentícia devida por cada um deles.
Dos convívios paterno-filiais:
12-O pai conviverá com o menor quando quiser, devendo articular os convívios com os seus cuidadores e, em respeito pelas atividades escolares, extracurriculares e períodos de descanso noturno do menor, e sem prejuízo dos convívios-materno filiais que venham a ocorrer, futuramente, com a mãe.
Dos convívios materno-filiais:
13.Não se fixarão, presentemente, convívios do menor com a progenitora, tendo em conta a recusa expressa e assertiva dos menores em estar com a mãe, e antes de decorridos 6 (seis) meses do início da intervenção psicoterapêutica e de terapia familiar a desenvolver;
14.O menor, a sua mãe e os cuidadores deverão iniciar o processo de intervenção terapêutica ao nível da terapia familiar, no prazo máximo de 30 (trinta) dias (salvaguardada a indisponibilidade de agenda, nesse hiato temporal, do profissional escolhido) com um dos seguintes terapeutas –Dr.ª RA, Dr.ª JF ou Dr.ª FP, devendo comunicar aos autos o início da terapia e o terapeuta escolhido.
15.A intervenção terapêutica dirigida pelo profissional supra, que as partes escolherão, deverá abranger uma equipa multidisciplinar de profissionais, que permita o trabalho nos seguintes vetores:
15.1.Desmistificar e trabalhar a recusa das crianças em participar nos convívios com a mãe biológica - eventuais medos e receios, ansiedade e stress, sentidos pela criança de perder as suas famílias afetivas, de temer gostar da mãe AP e posicionar-se num conflito de lealdade perante as figuras cuidadoras, designadamente, figuras afetivas de referência materna;
15.2.Trabalhar os sentimentos de angústia e sofrimento da mãe ante a recusa do menor em participar, presentemente, nos convívios e encontrar estratégias para lidar com tais sentimentos, bem como com sentimentos de intolerância à frustração e desconstrução de expetativas idealizadas da mãe quanto à relação com o filho - quanto ao não reconhecerem na mesma a figura materna, afetiva e securizante, identificando-a na sua cuidadora e alicerçar a construção da relação possível, positiva e gratificante da mãe com o filho;
15.3.Aceitação pela mãe do facto de o DM não querer integrar o seu agregado familiar por sentir que a sua figura materna é a sua cuidadora, não revendo a mãe biológica nesse papel;
15.4-Trabalhar a relação entre mãe e filho, reaproximando-os, impondo-se um trabalho de conquista mútua de afetos, de forma a que possam ter uma relação próxima, positiva, salutar e gratificante para ambos;
15.5-Gerir, nos cuidadores, sentimentos, ainda que, inconscientemente, de competição emocional –aquilo que possam temer da inclusão da figura da mãe biológica, na vida da criança, da qual esteve ausente durante a esmagadora maioria da primeira década de vida da mesma.
15.6-Promoção de competências parentais para dirimir dificuldades comunicacionais e de interação das mães com a criança, numa lógica psico-educativa, trabalhando-se a mãe para a idade real da criança e não para idade simbólica, de primeira infância, que já não o é, como o era ao tempo em que a mãe a tinha aos seus cuidados;
15.7-Os custos da intervenção psicoterapêutica e da terapia familiar serão suportados pela mãe do menor e pelos seus cuidadores, de acordo com a participação de cada um dos intervenientes, sendo que as sessões individualizadas que recaírem sobre a mãe e sobre os cuidadores deverão ser suportadas pelos próprios visados da intervenção.
15.8-Os custos da intervenção direcionada, exclusivamente, sobre o menor deverão ser suportadas, em partes iguais, entre a mãe e os cuidadores.
16-Manter-se-ão convívios do menor com a mãe através de chamadas telefónicas/e ou videochamadas, semanalmente, em dia a acordar entre as partes, de forma a não prejudicar horários escolares, atividades extracurriculares e períodos de descanso noturno das crianças, tendo-se ainda, em consideração, períodos de disponibilidade horária laboral da mãe e respetivos cuidadores;
16.1-Nos contatos telefónicos encetados, a mãe deverá respeitar o estado de ânimo e a predisposição da criança para permanecer na chamada, respeitando o tempo da respetiva duração em função daqueles;
16.2-Os cuidadores das crianças deverão promover e estimular, com reforço de positividade, junto da criança, a realização das chamadas ou videochamadas com a mãe;
16.3-Os contatos telefónicos entre a mãe e o menor deverão ocorrer, igualmente, nos períodos festivos do Natal e do Ano Novo, Carnaval e Páscoa;
17-No dia do aniversário da mãe, esta falará com o menor DM (ou com este e o TM em simultâneo) através de videochamada (preferencialmente) ou contato telefónico.
18-No dia do aniversário do menor, a mãe falará com aquele, preferencialmente, por videochamada ou por contato telefónico.
19-Decorridos que sejam 6 (seis) meses do início da intervenção psicoterapêutica e de terapia familiar, tempo que se reputa por mínimo, para que se possa equacionar o desenvolvimento de frutos advenientes da intervenção e, não havendo avaliação negativa nesse sentido por parte dos terapeutas, iniciar-se-ão convívios presenciais entre a mãe e o DM (nesta fase, juntamente, com o menor TM) em meio livre, quinzenalmente, ao sábado ou domingo (que as partes combinarão entre si), durante o período da tarde, entre as 14 horas e as 20 horas, devendo a mãe e a cuidadora da criança combinarem os locais de entrega e recolha, entre si.
20-Decorrido que seja 1 (um) ano do início da intervenção psicoterapêutica e de terapia familiar e, não havendo avaliação negativa nesse sentido por parte dos terapeutas:
20.1.A mãe e o menor DM conviverão, em meio livre, quinzenalmente, ao sábado ou domingo, entre as 10 horas e as 20 horas (em conjunto com o menor TM ou apenas com o menor DM).
20.2-Na semana em que não conviver com o menor, a mãe poderá ir buscá-lo à escola, no dia de semana que melhor aprouver às partes envolvidas, lanchar e jantar com o filho, entregando-o na sua residência até às 21 horas.
21-Havendo risco de incumprimento do regime de convívios ora fixado e porque importará aquilatar da evolução da intervenção psicoterapêutica e de terapia familiar a iniciar, o regime de convívios será acompanhado pela EATTL pelo período de 18 (dezoito meses), não podendo intervir no acompanhamento nenhuma técnica que tenha tido intervenção no processo de promoção e proteção que correu termos a favor do menor DM.
22-O acompanhamento a efetuar pela EAATL será semestral, por inerência ao processo de intervenção psicoterapêutico e de terapia familiar a iniciar nos moldes supra definidos.»
Não se fixarão, por ora, convívios dos menores, com pernoitas, junto da mãe, por ter que ser trabalhada a relação entre as crianças e a progenitora, com as fases gradativas de convívio supra delimitadas, o que, poderá ser apreciado findo o regime de avaliação de 18 meses imposto, podendo, doravante, a qualquer momento, o regime de convívios sofrer alteração, em nome do princípio da atualidade e do superior interesse das crianças.”
Inconformada com esta decisão veio a Requerente mãe dos menores dela interpor recurso pedindo a sua revogação apresentando para o efeito as seguintes conclusões, que se reproduzem:
I - Os factos dados como provados referentes ao processo de promoção e protecção, sem que tenha naqueloutros autos sido exercido o contraditório nem sendo objecto dos presentes autos, o são aqui admissíveis;
A. Os pontos 3 a 130 da matéria de facto assente nestes autos reporta-se essencialmente aos factos objecto do processo de promoção e protecção sob o Apenso A e B, arquivados em 2016.
B. Os factos não foram objecto de apreciação em sede própria, não tendo havido debate judicial ou exercício do contraditório, e, consequentemente, não havendo matéria de facto assente extravasando o objecto dos presentes autos art.º 1.º e 3.º do RGPTC v. art.º 1.º e 3.º da LPCJP.
C. VEJA-SE QUE,
D. Nos termos do art.º 421.º do CPC, aplicável por força do art.º 33.º do RGPTC e 126.º da LPCJP, estatui de forma inderrogável que «…Os depoimentos e perícias produzidos num processo com audiência contraditória da parte podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte…», abrangendo aqui, naturalmente, também todos os demais relatórios técnicos constantes dos autos,
E. SOBRETUDO,
F. Porque nos termos conjugados dos art.º 85.º, n.º 1 e 104.º da LPCJP, vigora o principio fundamental e norma processual inderrogável que impõe a notificação às partes dos relatórios e quaisquer outras informações aos autos para se pronunciarem, exercendo o contraditório em todas as fases do processo, e sendo ouvidos sobre as medidas a propor ou aplicar – o que não ocorreu no Apenso A e B.
G. Normas inderrogáveis atento o princípio vigente na promoção e protecção do inquisitório, estribando-se em valores constitucionais e fundamentais da igualdade de armas e participação no processo, nos termos conjugados dos art.º 20.º, n.º 1, 4 e 5 da CRP, art.º 6.º da CEDH, e art.º 3.º, 421.º do CPC aqui aplicáveis por força dos art.º 33.º do RGPTC e art.º 126.º da LPCJP.
H. As informações clinicas e relatórios técnicos, assim com avaliações psicológicas, psiquiátricas e perícias realizadas naqueloutros autos de promoção e protecção, sob os factos assentes na sentença sob crítica 3, 7, 14, 15 a 26, 28, 33 a 44, 55, 57, 61, 65, 67 a 70, 73, 74, 85, 89, 90, 93, 95, 98 a 100, 102, 103, 106, 108, 112, 113, 117, 117.1, correspondentes ao teor dos relatórios no processo do DM da EATTL de 12/02/2013, fls. 32-40, Relatório da Segurança Social de 17/07/2013, fls. 61-67, Relatório da Associação Passo a Passo de 01/07/2014, fls. 89-93, Relatório da EATTL de 30/06/2014, fls. 94-103, Relatório da EATTL de 07/10/2014, fls. 122-129; e no processo do TM fls. 15 e 16, informação clinica de 22/03/2012 e 23/03/2022, fls. 21 e 22, informação clinica de fls. 23-24, sinalização do ACES VI – Loures-Sacavém de fls. 25-28, informações à CPCJ de fls. 36-40, Relatório do Centro de Saúde de 26/03/2012, fls. 42-46, deliberação da CPCJ de fls. 61-70, informação clinica do Hospital Beatriz Ângelo, fls. 79, informação clinica de fls. 80 a 104, fls. 108 a 113, deliberação da CPCJ de 22/10/2012, fls. 115-122, deliberação da CPCJ de 29/10/2012, fls. 130, deliberação da CPCJ de 05/10/2012, fls. 134-136, 138-139, relatório da Segurança Social de 27/05/2013, fls. 166-176, Relatório da Segurança Social de 15/07/2013, fls. 195-199, informação Associação Passo a Passo, fls. 209-213, Relatório da Segurança Social 05/12/2013, fls. 216-222, relatório da Segurança Social de 03/07/2014, fls. 236-245, Relatório da Segurança Social fls. 246-252, Relatório da Associação Passo a Passo de 07/10/2014, fls. 270-277, Relatório da Segurança Social de 14/10/2014, fls. 280-283, Relatório da Associação Passo a Passo de 07/10/2014, fls. 284-291, nunca foram notificados à recorrente mãe nem possibilitado o exercício do contraditório, nem sequer acesso e consulta dos autos.
I. DE MODO QUE,
J. Mais do que extravasar o objecto processual dos presentes autos, nunca poderia ser aqui valorada a factualidade sustentada em elementos probatórios daqueloutros autos que nunca foram sujeitos ao exercício do contraditório, vedando o valor extraprocessual da prova resultante do art.º 421.º do CPC.
K. Uma vez que o contraditório no âmbito de promoção e protecção é obrigatoriamente assegurado em todas as fases processuais, conforme art.º 104.º, n.º 3, 85.º, n.º 1 e 88.º, n.º 3 e 4 da LPCJP, 3.º, n.º 2 do CPC.
L. Não se justificando a omissão do dever de notificar a requerente para o exercício do contraditório querendo com base no carácter reservado do processo nos termos do art.º 88.º, n.º 4 da LPCJP, dado que o processo não está vedado ao conhecimento, consulta e participação das partes e seus mandatários, dada a inderrogabilidade no processo de promoção e protecção do direito ao exercício do contraditório como emanação de direito fundamental, sob pena de significativa diminuição das garantias de defesa, nos termos conjugados dos art.º 85.º e 104.º da LPCJP, e art.º 3.º e 421.º do CPC, aplicável por força do art.º 126.º da LPCJP, art.º 20.º da CRP, art.º 6.º da CEDH.
M. O processo de jurisdição voluntária nos termos conjugados dos art.º 100.º da LPCJP e 986.º e 987.º CPC não sendo um campo de não direito que, embora não sujeito a critérios de legalidade estrita não admite a derrogabilidade de normas processuais imperativas ou de direitos fundamentais. Acórdão TRL de 30/06/2011 47, Acórdão TRE de 09/11/201748, Acórdão TRL 11/05/201749, Acórdão TC n.º 434/87, de 04.11.1987.
N. Notificar a recorrente mãe do teor dos relatórios técnicos que subjazem a formação da convicção do tribunal e aplicação de medidas protectivas não é um acto
discricionário do tribunal, mas um dever – o qual naqueloutros autos não foi cumprido ou respeitado de qualquer forma, vedando-se o conhecimento de relatórios com o fundamento no carácter reservado do mesmo e inviabilizando a defesa da recorrente.
O. Não só os supra mencionados relatórios e informações enviadas aos autos não foram notificados à aqui recorrente, como esta apenas outorgou na CPCJ Acordo de 30/03/2012 e em diligência Acordo em 04/07/2013 fls. 186-192 do processo do TM e do DM fls. 54-60.
P. No entretanto, após abertura da fase de instrução no processo de promoção e protecção diversas vezes foi feita pelo tribunal a quo a revisão das medidas por despacho judicial, nomeadamente, no processo do DM despacho de 14/10/2013, fls. 83, despacho de 09/07/2013, fls. 107-110, e no processo do TM, despacho de 27/01/2014, fls. 225 e despacho de 20/10/2014, fls. 294, sem que alguma vez tivesse sido ouvida a recorrente nos termos e para os efeitos do art.º 85.º da LPCJP.
Q. Enferma de diversas nulidades processuais insanáveis decorrentes da conjugação do art.º 85.º, n.º 1, 88.º e 104.º da LPCJP, art.º 3.º, n.º 1 e 2 do CPC, aplicável por força do art.º 126.º da LPCJP, art.º 20.º, n.º 2 da CRP e art.º 6.º da CEDH, por preterição do direito fundamental ao contraditório,
R. DE MODO QUE
S. A factualidade dada como assente nos pontos 3, 7, 14, 15 a 26, 28, 33 a 44, 55, 57, 61, 65, 67 a 70, 73, 74, 85, 89, 90, 93, 95, 98 a 100, 102, 103, 106, 108, 112, 113, 117, 117.1 da matéria de facto na sentença sob crítica é aqui trazida como parte integrante daqueloutros autos e que influi na tomada de decisão, não sendo, porém, admissível a valoração extraprocessual por preterição dos requisitos processuais inderrogáveis que lhe estão na base, padecendo de nulidade insanável a sentença nesta parte.
T. Devem os pontos 3, 7, 14, 15 a 26, 28, 33 a 44, 55, 57, 61, 65, 67 a 70, 73, 74, 85, 89, 90, 93, 95, 98 a 100, 102, 103, 106, 108, 112, 113, 117, 117.1 da matéria de facto assente serem tidos por não escritos.
U. Termos em que deve ser julgado procedente o recurso nesta parte.
II - Demais factos assentes que considera incorrectamente julgados;
A. Facto assente 7: além do supra mencionado a respeito da violação do dever imperativo de conceder acesso aos autos de promoção e protecção e notificação para exercício do contraditório em todas as fases do processo, entende ainda a ora recorrente que não pode ser dado como provado o teor da denúncia anónima realizada em fevereiro de 2012 através da Linha SOS criança, dado que a denúncia, por si só, não faz prova da ocorrência dos factos ali denunciados.
B. PORQUANTO, mas não sendo possível infirmar a veracidade dos factos ali
denunciados.
C. Não sendo admissível por conjugação com o teor dos relatórios técnicos constantes do processo de promoção e protecção em Apenso A e B, dado que não foram notificados e possibilitado o exercício do contraditório conforme já supra analisado, não podendo valer-se do valor extraprocessual da prova nos termos conjugados dos art.º 85.º, n.º 1, 88.º e 104.º da LPCJP, 421.º, art.º 3.º, n.º 1 e 2 do CPC, aplicável por força do art.º 126.º da LPCJP, art.º 20.º, n.º 2 da CRP e art.º 6.º da CEDH
D. E, porque ficou comprovado por meio de todas as avaliações psicológicas e psiquiátricas, assim como perícias psicológicas forenses realizadas à recorrente mãe que esta nunca padeceu de qualquer perturbação da personalidade ou psicopatologia que comprometesse o exercício da parentalidade e convivência com os filhos, apenas desgaste, cansaço e frustração pelo conjunto de situações vivenciadas, não sendo legitimo qualquer inferência pejorativa.
E. Assim como, «…a maneira como ela tratava as crianças (…) a mãe é teimosa e amua o que acaba por provocar discussões e agressões…», nunca tendo sido testemunhadas quaisquer agressões e tendo sido arquivado o processo-crime de violência doméstica.
F. De modo que não é admissível que seja incluindo no teor do facto assente 7 o teor da denúncia, dado que não vale por si só, nem vale para a corroborar outros relatórios não notificados para exercício do contraditório, além de que extrapolam o objecto dos presentes autos. Termos em que deve ser o facto assente 7 ser dado como não provado revogando-se a sentença nesta parte.
G. Facto assente 17: entende a ora recorrente, não obstante o supra defendido e à cautela, que não pode ser considerado como assente o facto de que «…os gémeos começaram a desenvolver uma tosse rouca e persistente, que não passava e, não obstante isso, a mãe recusava ir com eles ao médico, tendo automedicado os filhos com Bissolvon e Actifed, sem prescrição médica…»,
H. A verdade é que ninguém testemunhou tal facto sendo presuntivamente alegado apenas pelo pai dos filhos que, segundo o mesmo estava fora de casa o dia todo conforme prova gravada de 20/01/2022, 10:26:34-13:35:10, minutos 42:35-43:01; 02:26:45-02:26:49 sistema habilus.
I. Em sede de internamento hospitalar com diagnóstico de bronquiolite, nenhum exame médico, análises clinicas ou toxicológicas comprovou qualquer ingestão das crianças desses medicamentos, Termos em que deve ser o facto assente 17 dado como não provado revogando-se nesta parte a sentença recorrida.
J. Facto assente 15 e 16: entende a recorrente mãe que não é admissível que seja dado como provado nos presentes autos tutelares cíveis factos que não foram dados como provados em sede própria do processo-crime de violência doméstica que correu termos sob o proc. n.º …/… e que veio a ser arquivado por despacho de 11/09/2011 não havendo indícios da prática de crime, e não, como inadvertidamente faz a fundamentação de facto da douta sentença sob crítica de que tenham ocorrido agressões físicas e verbais mútuas.
K. Nunca foi feita prova de que a ora recorrente agredisse física ou verbalmente o pai dos filhos, tal resultando somente das verbalizações daquele conforme prova gravada de 20/01/2022, 10:25:34-13:35:10, aos minutos 15:45-16:23; 16:27-34:44; 01:04:18-01:04:27; 01:05:24-01:05:40; 01:08:45-01:09:04; 01:54:31-01:55:06 ; 02:08:36 do sistema habilus, embora aquele admita bater à recorrente «…JM admite que talvez tivesse havido uma chapada ou pontapé…».
L. Nenhuma das testemunhas nestes autos alguma vez assistiu a qualquer agressão, como aliás é referido na fundamentação da matéria de facto, embora diversas vezes observado marcas de agressão no corpo da ora recorrente,
M. Não podendo infirmar-se, sem mais que os arranhões vistos por uma única vez ao requerido pai decorram de agressões perpetradas pela ora recorrente, tão-só porque aquele o afirma conforme prova gravada de 20/01/2022, 10:25:34-13:35:10, aos minutos 15:45-16:23; 16:27-34:44 do sistema habilus, sem ajuizar da sua ocorrência como meio de afastar a agressão.
N. As declarações do requerido pai são contraditórias conforme prova gravada de 20/01/2022, 10:25:34-13:35:10, aos minutos 08:30-12:16 e 01:50:39-01:51:08; 01:54:06 do sistema habilus.
O. Não está munido o douto tribunal de elementos probatórios que permitam ajuizar sobre factos que são da exclusiva competência da jurisdição penal e que foram arquivados em sede própria, nem constituindo ojecto dos presentes autos não admite ser valorado além dos expressamente referido no despacho de arquivamento.
P. Mais acrescenta no juízo dedutivo do douto tribunal e que merece profunda crítica «…pois que também ela era reativa, em termos verbais, como físicos, atirava objectos ao requerido…», «…aduzido, inclusive, às técnicas do NACJR, que sabia defender-se…» quando nenhum elemento probatório nos autos existe que permita infirmar tal conclusão. Razão pela qual devem os factos assentes 15 e 16 ser dados como não provados revogando-se a sentença nesta parte.
Q. Facto assente 215: atenta a dinâmica conflitiva a factualidade inequivocamente demonstrada ao longo dos presentes autos e dos Apensos A e B de promoção e protecção, como adiante se analisará, entende a ora recorrente mãe que não deveria ser considerado facto provado que «…os tios não obstam a qualquer relação com a sua progenitora, desde que a criança manifeste vontade em estar com a mesma, facto de o DM está ciente…».
R. Tal apresenta-se em clara contradição com as condutas assumidas pelos cuidadores até ao presente, e até mesmo contraditório com a fundamentação da matéria de facto como se verá adiante.
S. O primeiro acordo de promoção e protecção em 30/03/2013, pouco depois e por decisão unilateral e arbitrária dos cuidadores alteraram a periodicidade semanal dos convívios definidos no Plano de promoção e protecção – sem que tenha havido revisão da medida -, para periodicidade quinzenal, e desmarcaram vários convívios impedindo os mesmos. Situação analisada depreciativamente pelo TEDH AFFAIRE AP c. PORTUGAL
T. Já em fase de instrução do processo de promoção e protecção, aberta por despacho de 14/12/2012, fls. 7-8, mantendo as medidas vigentes no acordo outorgado na CPCJ de 30/03/2013, desde Abril de 2013 até revisão da medida em 04/07/2013, por decisão unilateral e arbitrária dos cuidadores do DM deixaram de permitir qualquer contacto ou convívio da mãe recorrente com o DM.
U. Após uma altercação ocorrida à saída da Instituição entre a ora recorrente e a sua filha cuidadora do TM, que o DM não presenciou nem se apercebeu de nada, conforme requerimento escrito daqueles de 23/09/2014, fls. 117-118, concluindo que os convívios teriam de ser mediados e supervisionados, conforme prova gravada de 03/02/2022, 14:02:12-16:29:02, aos minutos 02:06:01-02:12:30, impediram qualquer convívio entre outubro de 2014 e setembro 2015 à margem de qualquer despacho judicial.
V. Em Setembro de 2015 foram retomados os convívios através da MDV, propõe a suspensão dos convívios. O douto tribunal a quo não procedeu à suspensão dos convívios.
W. Os cuidadores do DM, moto próprio e fundados apenas no argumento de que tinha sido proposto pela MDV, decidiram, uma vez mais, de modo unilateral e arbitrário suspender os convívios materno filiais com o DM entre setembro 2015 e Janeiro 2020.
X. Não houve qualquer despacho que a título cautelar e provisório assegurasse o direito fundamental à convivência familiar e se esforçasse por restaurar a relação e convívios travando a conduta de obstrução e busca pela exclusividade dos cuidadores ao longo de 10 anos. caso AP c. PORTUGAL, queixa 28443/19, com sentença de 13/07/2021 e AFFAIRE SN c. PORTUGAL, queixa 61173/08, julgamento de 22/05/2012, Maire c. Portugal, n.º 48206/99, § 74, CEDH 2003-VI e RR c. Portugal, n.º 73229/01, § 55, 22 de Novembro de 2005.
Y. Retomados os convívios em Janeiro de 2020 com o CAFAP Interagir, assim que em Março de 2021 Instituição notando a boa progressão da relação mãe-filhos, a gratificação dos convívios e a adequação da postura materna, no sentido de fortalecer os convívios – e bem – propõe o seu alargamento por mais 30 minutos conforme relatório de 11/02/2021 e de 08/02/2021
Z. As crianças TM e DM passam a recusar veementemente os convívios e a trazer verbalizações que claramente não são as suas, denotando-se inequivocamente a sua exposição a verbalizações dos adultos desmerecedoras da figura materna.
AA. Observa-se uma clara obliteração da maternidade que foi eliminada desde cedo da vida das crianças e a uma indução nas crianças da ideia de que se conviverem ou gostarem da recorrente mãe perderão a família que os acolheu, impondo conflitos de lealdade às crianças em que amar um é trair o outro - Relatório do CAFAP Interagir de 15/03/2021, Relatório de 14/08/2021 - prova gravada de 03/02/2022, 16:29:04-17:26:36, aos minutos 29:45-38:15.
BB. Torna-se evidente pelas verbalizações das crianças a triangulação das mesmas no conflito, com exposição a verbalizações e expectativas dos cuidadores que devem corresponder (prova gravada 16/02/2022, 09:38:08-12:29:19, aos minutos 01:42:36-01:46:28; 02:07:03-02:1032), induzindo e instruindo habilmente a recusa das crianças na qual se escudam para subversivamente inviabilizar quer os convívios, quer a acção do douto tribunal
CC. Não se imiscuíram os cuidadores do DM de pressionar os técnicos do CAFAP interagir constrangendo-os ao ponto de dispensarem a técnica IC – a única que logrou sucesso sobre a recusa das crianças conseguindo realizar o convívio; e ainda levando a que, sem qualquer fundamento, propusesse a equipa técnica a suspensão dos convívios que antes propuseram que fossem aumentados por serem favoráveis.
DD. Sendo antes de considerar como assente que, os cuidadores (quer do DM, quer do TM como se verá adiante) não fomentam a verdadeira aproximação da recorrente mãe aos filhos; não promovem nem reforçam positivamente o sentimento de pertença biológico e afectivo destas crianças com a sua mãe, aqui recorrente; inviabilizam e obstaculizam a relação, afectividade, vinculação díades mãe-filhos; reiteradamente incumprem os acordos que outorgaram e os despachos judiciais ao abrigo somente da sua soberana vontade, escudando-se então a partir de 2021 numa habilmente construída recusa das crianças.
EE. Os cuidadores do DM nunca cultivaram na criança a imagem da mãe, nunca permitiram à criança construir uma imagem positiva da mãe conforme prova gravada de 03/02/2022, 14:02:12-16:29:02, aos minutos 01:49:15-02:00:53; 16:29:04-17:26:36, aos minutos 00:06-04:07 e da fundamentação de facto «….o DM poderá aproximar-se da mãe AP sempre que quiser e o solicitar, não deve ser impedido, mas os convívios deverão ser sempre supervisionados…» prova gravada de 03/02/2022, 16:29:04-17:26:36, aos minutos 29:45-38:15; 17:26:36-17:49:08, aos minutos 00:24-01:00. (prova gravada 16/02/2022, 09:38:08-12:29:19, aos minutos 01:42:36-01:46:28; 02:07:03-02:1032; 02:39:14-02:40:24),
FF. Sendo evidente que nunca equacionaram a possibilidade de qualquer progressão dos convívios ou normalização dos mesmos.
GG. As pretensas verbalizações dos cuidadores do DM conforme prova gravada de 03/02/2022, 14:02:12-18:36:42 e 16/02/2022, 09:38:08-12:29:49 – revelam pouquíssima consistência e credibilidade não sendo compatíveis com a sua conduta ao longo dos últimos 10 anos.
HH. Atento o teor do facto 215 e a fundamentação da motivação de facto e reflexão operada pelo douto tribunal sobre a recusa das crianças, e ainda paralelemente à conduta assumida pelos cuidadores do DM é claramente contraditório com o teor do facto dado como assente, uma vez que as premissas em que se sustenta não permitem aquela conclusão.
II. O facto assente 215 encontra-se em contradição com os factos assentes 75, 79, 86, 97, 106, 120, 149, 150, 154, 163, 169, 171, 172, 174, 179, 192, 199, 200, 201, 202, 203 atenta a fundamentação da motivação de facto relativa aos mesmos entre si conjugados. Termos em que o facto assente 215 deve ser dado como não provado e até substituído por outro que represente verdadeiramente a conduta destes cuidadores, nomeadamente referindo a sua persistente obstaculização aos convívios e falsa cooperação com as entidades judiciárias enviesando a possibilidade destas crianças desenvolverem mais profundamente a sua relação e afectividade com a mãe. Consequentemente, revogando-se a sentença recorrida nesta parte.
JJ. Facto assente 251 e 252: entende a recorrente deve ser alterado o teor do facto na parte que refere no facto 251 «…por estarem constantemente a receber contactos da mãe, pedindo para falar com o DM a horas inadequadas, proferindo insultos e ameaças…»; e facto 252 «…a requerente também encetou telefonemas e enviou mensagens escritas com ameaças para o telemóvel da requerida ABP (…) bem como para o telefone fixo da casa dos pais desta (…) a insultá-los e a dirigir várias ameaças aos mesmos e à requerida ABP…»
KK. Por sentença de 29/06/2022 proferida no processo n.º …/…, a ora recorrente foi absolvida da prática de 8 crimes de injúria agravados e absolvida da prática de 1 crime de difamação agravada. Termos em que deve ser alterado o teor dos factos assentes 251 e 252 em conformidade com o acórdão do TRL de 29/06/2022.
LL. Facto assente 256, 256.1 e 256.2: entende a ora recorrente que o presente facto deverá ser dado como não provado visto que foi proferido Acórdão do TRL de 28/06/2022, notificado via citius em 30/06/2022 confirmando o despacho de não pronúncia pela prática de tentativa de sequestro agravado do filho TM e neto
G. Termos em que deverá ser dado como não provado o facto 256, 256.1 e 256.2 revogando-se nesta parte a sentença recorrida.
MM. Factos assentes 272 a 278: entende a ora recorrente que os factos dados como provados de 272 a 278 conforme resulta da apreciação da prova gravada e compulsados os autos resulta somente de mera verbalização da requerida AFF, cuidadora do TM e filha da aqui recorrente que não encontra corroboração em quaisquer elementos.
NN. Como, além de não corresponderem à verdade e surgirem tais alegações em sede de julgamento, nenhuma testemunha alguma vez teve conhecimento directo de tais pretensos factos que os pudesse corroborar.
OO. Não é possível infirmar nem deduzir tais factos como verdadeiros e, consequentemente ser dados como assentes, tão-só pela mera alegação da requeria não sustentada em qualquer elemento probatório que permita corroborar os mesmos.
PP. Atenta toda a dinâmica confitiva que pauta os presentes autos e Apensos A e B não de pode ter como crível o depoimento da requerida cuidadora do TM e a conduta pela mesma assumida ao longo dos autos,
QQ. A requerida cuidadora do TM outorgou o primeiro acordo de promoção e protecção em 30/03/2012 que determinava o dever de assegurar convívios semanais ao fim-de-semana em casa da avó paterna entre a mãe e as crianças, incumprindo sistematicamente os convívios.
RR. Após uma altercação à saída da Instituição Associação Passo a Passo entre a ora recorrente e a cuidadora do TM, aquela endereçou um requerimento aos autos de promoção e protecção de 18/09/2014, fls. 265, afirmando que daí em diante não mais levaria o filho às visitas.
SS. Não obstante o douto tribunal não ter suspendido os convívios entre 2014 e 2016, por decisão unilateral e arbitrária da requerida, não promoveu nem assegurou qualquer convívio ou contacto maternofilial.
TT. Sem prejuízo da posterior suspensão dos convívios por determinação judicial de 17/10/2017, que veio a ser revogada pelo TRL em Acórdão de 16/05/2019, somente em Janeiro de 2020 são retomados os convívios no CAFAP Interagir.
UU. É bem notado pelo Acórdão do TRL «…estranho não ver analisado criticamente o “apego” da AF ao irmão TM que defende a obstaculização do contacto entre este e a mãe biológica, uma vez que é igualmente sua mãe biológica. Esta pouca abertura da AF pode, a coberto de uma securização do TM, estar a criar outros entraves ao desenvolvimento do menino…». Denotando-se claramente uma obsessão pela exclusividade do cuidar.
VV. Quando em 10/11/2021, dada a evolução positiva dos convívios o CAFAP Interagir propõe o alargamento do tempo de convivência em mais meia hora (factos 148 a 150), vem a requerida juntar um alagando escrito do TM recusando os convívios com a recorrente mãe – (facto 153, 156,158, 160, 161, 163, 164, 168, 176, 178, 179, 188, 189, 193), inviabilizando-se a execução dos mesmos.
WW. A recorrente mãe não tinha contactos telefónicos com o TM porque a
requerida cuidadora não concordava e, inviabilizando a intervenção do CAFAP, não facultava os contactos às técnicas da Instituição para que pudessem mediar e supervisionar a ocorrência dos mesmos (facto 178)
XX. A requerida cuidadora do TM foi expressa em referir que nunca equacionou ao longo dos anos que o TM pudesse ter uma reaproximação à mãe, como reacção ao facto de a ora recorrente se ter revoltado e insurgido sentindo que lhe tinham “tomado” os filhos.
YY. Os factos assentes 272 a 278 parecem em oposição com as condutas assumidas pela requerida em factos assentes 75, 79, 86, 94, 113, 141, 145, 150, 153, 156, 158, 160, 161, 163, 164, 168, 176, 178, 179, 188, 189, 193.
ZZ. As declarações da ora requerida cuidadora do TM não valem por si só. Não são corroboradas por quaisquer outros elementos no processo, por quaisquer outras testemunhas que sequer fizeram parte da infância da requerida – não presenciaram, não tomaram conhecimento, não participaram, não fizeram parte. Ac. TRC de 01/10/2008 ;Acórdão do TRC de 05/11/2019 Termos em que devem os factos assentes 272 a 278 ser dados como não provados, revogando-se a sentença nesta parte.
III - Se apreciação da recusa das crianças e interferência negativa no estabelecimento de laços pelos cuidadores foi adequadamente solucionada pelo tribunal a quo;
A. Há um paralelismo que importa fazer entre as sucessivas privações injustificadas da convivência familiar de modo arbitrário por banda dos cuidadores e que o tribunal a quo aborda expressivamente – muito embora sem consequência prática - e, a recusa recente das crianças a partir de Março de 2021, quando tomam conhecimento da proposta do CAFAP Interagir de aumento do tempo de convivência em meia-hora quinzenal.
B. Desde o momento que o DM e o TM foram entregues aos cuidados de terceiros moto próprio inviabilizaram as medidas aplicadas por acordo, incumprindo os despachos que restauravam a convivência e levando a que as crianças passassem vários anos da sua tenra idade sem convivência ou qualquer contacto com a ora recorrente.
C. Após uma altercação à saída da Instituição Associação Passo a Passo entre a ora recorrente e a cuidadora do TM, fls. 265, o TM ficou impedido de qualquer convívio com a mãe entre 2014 e 2016 ao abrigo da soberana vontade da requerida.
D. Sem prejuízo da posterior suspensão dos convívios por determinação judicial de 17/10/2017, revogada pelo TRL em Acórdão de 16/05/2019, somente em Janeiro de 2020 são retomados os convívios no CAFAP Interagir «…estranho não ver analisado criticamente o “apego” da AF ao irmão TM que defende a obstaculização do contacto entre este e a mãe biológica, uma vez que é igualmente sua mãe biológica. Esta pouca abertura da AF pode, a coberto de uma securização do TM, estar a criar outros entraves ao desenvolvimento do menino…». Denotando-se claramente uma obsessão pela exclusividade do cuidar.
E. Quando em 10/11/2020, dada a evolução positiva dos convívios o CAFAP Interagir propõe o alargamento do tempo de convivência em mais meia hora (factos 148 a 150), vem a requerida juntar um alagando escrito do TM recusando os convívios com a recorrente mãe.
F. Outorgado novo acordo de promoção e protecção em 04/07/2013 fls. 57-60, entre setembro de 2014 e setembro de 2015, uma vez mais, por decisão arbitrária e unilateral dos cuidadores, inviabilizaram os convívios recusando continuar a levar o DM à Associação Passo a Passo, fls. 117-118, conforme prova gravada de 03/02/2022, 14:02:12-16:29:02, aos minutos 02:06:01-02:12:30.
G. Em Setembro de 2015 foram retomados os convívios através da MDV, sendo que pouco após, em 10/09/2015 propõe a suspensão dos convívios, mas o tribunal não suspendeu.
H. Os cuidadores do DM, moto próprio e fundados apenas no argumento de que tinha sido proposto pela MDV, decidiram, uma vez mais, de modo unilateral e arbitrário suspender os convívios com o DM, entre Setembro de 2015 a Janeiro de 2020 – por 5 anos não houve qualquer convívio maternofilial com o DM, tão-só, porque os seus cuidadores o inviabilizaram e recusaram sistematicamente
I. Retomados os convívios em Janeiro de 2020 com o CAFAP Interagir, assim que em Março de 2021 Instituição notando a boa progressão da relação mãe-filhos, a gratificação dos convívios e a adequação da postura materna, no sentido de fortalecer os convívios – e bem – propõe o seu alargamento por mais 30 minutos conforme relatório de 11/02/2021 e de 08/02/2021
J. As crianças TM e DM passam a recusar veementemente os convívios e a trazer verbalizações que claramente não são as suas, denotando-se inequivocamente a sua exposição a verbalizações dos adultos desmerecedoras da figura materna, impondo conflitos de lealdade às crianças em que amar um é trair o outro, prova gravada de 03/02/2022, 16:29:04-17:26:36, aos minutos 29:45-38:15. (prova gravada 16/02/2022, 09:38:08-12:29:19, aos minutos 01:42:36-01:46:28; 02:07:03-02:1032),
K. Da audição das crianças e conforme fundamentação de facto «…esta mãe não é maltratante…»; «…mostra-se afável, bondosa e carinhosa para com os filhos…»; «…é preocupada, não valoriza um em detrimento do outro e é investida nas actividades que procura com eles fazer não havendo motivos sérios e graves que impeçam esta mãe de privar com os seus filhos e de modo livre…».
L. O TM e o DM verbalizam que sabem do processo em tribunal e dizem saber porque não estão ao seu cuidado «…porque esta lhe fez mal…»; «…a mãe poderia ser perigosa…», »…é uma pessoa estranha…»; «…é um bocadinho chata…»; «…é chata…».
M. Ambas as crianças abordaram a mãe no CAFAP exigindo-lhe satisfações acerca da «…mediatização do processo…»; «…expuseste-nos na televisão…»; «…disseste mentiras…», e perguntados a respeito da relação com a mãe «…está igual…» quando esteve mais de 5 anos sem qualquer contacto ou convívio com a mesma. (conforme resulta da prova gravada de 03/02/2022, 14:02:12-16:29:02, aos minutos 01:49:15-02:00:53),
N. Diante da proposta do CAFAP de aumento do tempo de convivência justificam a sua recusa «…hoje é hora e meia, qualquer dia são duas horas de convívio, de pois 4 e qualquer dia estamos a viver com ela…»
O. Conhecem os conflitos entre a ora recorrente e os sues cuidadores, estão a eles expostos, às verbalizações e expectativas, sendo notório um contágio mental das crianças que inclusive referem porque lhes foi dito pelos cuidadores que «…podem decidir se querem ter convívios com a AP, que respeitam a sua vontade e que os menores entendem ser eles quem decidem se vão ou não morar com a AP, assim como decidiam no CAFAP, se queriam ou não entrar e participar nos convívios com a mãe…»,
P. Os cuidadores do DM nunca cultivaram na criança a imagem da mãe, nunca permitiram à criança construir uma imagem positiva da mãe ou idealiza-la conforme resulta da prova gravada de 03/02/2022, 14:02:12-16:29:02, aos minutos 01:49:15-02:00:53; 16:29:04-17:26:36, aos minutos 00:06-04:07.
Q. Sendo evidente que nunca equacionaram a possibilidade de qualquer progressão dos convívios ou normalização dos mesmos. prova gravada de 03/02/2022, 16:29:04-17:26:36, aos minutos 29:45-38:15; 17:26:36-17:49:08, aos minutos 00:24-01:00. (prova gravada 16/02/2022, 09:38:08-12:29:19, aos minutos 01:42:36-01:46:28; 02:07:03-02:1032; 02:39:14-02:40:24), Situação analisada depreciativamente pelo TEDH AFFAIRE AP c. PORTUGAL; caso muito semelhante AFFAIRE SN c. PORTUGAL, queixa 61173/08, julgamento de 22/05/2012; Maire c. Portugal, n.º 48206/99, § 74, CEDH 2003-VI; RR c. Portugal, n.º 73229/01, § 55, 22 de Novembro de 2005
R. Sendo de considerar que os cuidadores, quer do DM, quer do TM, não fomentam a verdadeira aproximação da recorrente mãe aos filhos; não promovem nem reforçam positivamente o sentimento de pertença biológico e afectivo destas crianças com a sua mãe, aqui recorrente; inviabilizam e obstaculizam a relação, afectividade, vinculação díades mãe-filhos; reiteradamente incumprem os acordos que outorgaram e os despachos judiciais ao abrigo somente da sua soberana vontade, escudando-se então a partir de 2021 numa habilmente construída recusa das crianças.
S. É relevante ter em consideração que «…a autocentração, que leva os pais a privilegiarem as suas necessidades em detrimento das necessidades da criança, constitui também um fator de risco importante…»50, tendo equacionado a sentença recorrida a mais valia de serem realizadas perícias forenses às crianças e aos cuidadores – que não foram realizadas.
T. A convivência familiar é um direito fundamental reciproco – assim tem entendido o Tribunal Constitucional, nomeadamente Acórdão do TC n.º 416/2011, Acórdão do TC n.º 193/2006, Acórdão do TC n.º 62/2017 que reconhece um verdadeiro direito subjectivo dos pais e filhos à tutela da convivência familiar.
U. O próprio TEDH em situações semelhantes às dos autos tem entendido que a recusa manifesta e até firme da criança, não obstante ser um verdadeiro sujeito de direitos e ter o direito à audição e participação nos processos que lhe digam respeito, não é nem pode ser encarado pelo tribunal como um veto incondicional ou imutável. caso Pisicã v. República de Moldávia, queixa n.º …/…, de 29/10/2019, caso K.B. e outros v. Croácia, queixa n.º …/…, de 14/03/2017 e, entre outros, o caso A.V. v. Eslovénia, queixa n.º …/…, de 09/04/2019.
V. Atenta a factualidade e as dinâmicas conflitivas e subversivas de um lado numa relação de bloqueio e busca pela exclusividade da relação e afecto com as crianças, de outro lado de construção de lealdades através da exposição a verbalizações e expectativas dos adultos.
W. Impõe-se de um lado dar como assentes factos que ressaltam comprovados na fundamentação da matéria de facto, mas são omissos na matéria assente:
- os cuidadores inviabilizaram diversas vezes as possibilidades de reaproximação e construção de díades mãe-filhos impedindo, à margem de decisão judicial, os convívios regulares ou a progressão dos mesmos
- os cuidadores exercem ascendente psicológico sobre as crianças revelando aquelas nas suas justificações para a recusa dos convívios um contágio mental diante das expectativas dos adultos.
- os cuidadores não cooperam genuinamente em prol da construção de uma relação normalizada da mãe biológica com os filhos
X. De outro lado, impõe-se a necessidade de retirar consequências práticas deste tipo de conduta sob pena de o regime de reaproximação e inserção desta mãe na vida dos filhos sair gorada antes mesmo de ser retomada.
Y. Devem os cuidadores serem solenemente advertidos para o dever de cumprirem e fazerem cumprir escrupulosamente o regime de contactos e convívios, devendo promover activa e positivamente a integração da mãe biológica na vida e desenvolvimento dos filhos, promovendo a aproximação e integração afectiva, dando reforço positivo, e devendo ser advertidos para a aplicação de sanção pecuniária compulsória por cada situação de não colaboração, de não cumprimento, de boicote ou enviesamento, sem prejuízo da abertura de processo de promoção e protecção em beneficio destas crianças pelos potenciais danos ao nível da regulação emocional destas crianças. Termos em que deve ser revogada a sentença recorrida e admitida a introdução de factos assentes supra descritos e advertidos os cuidadores solenemente.
IV - Se o tribunal apreciou adequada e correctamente as possibilidades concretas de a recorrente mãe assegurar algum tipo de residência ou convivência alargada das crianças;
I. O decurso do tempo, as sucessivas privações da convivência tal como decretada e o boicote a qualquer progressão declaradamente não prevista nem idealizada pelos cuidadores das crianças, onde a figura materna era religiosamente ocultada e quando surgia era diabolizada, ditava como previsível a estabilização de uma situação de facto na vida das crianças.
II. Não se pode eliminar e apagar tais vínculos e vivências das crianças – estão-lhes na base e pilar do seu desenvolvimento -, não sendo possível atualmente desenraizá-las dos vínculos estabelecidos sob pena dos efeitos negativos a nível psicoemocional que isso traria para as crianças alheias aos factos que deram origem à situação presente.
III. Não é de todo esdrúxulo no caso presente equacionar-se, apesar das recusas das crianças, do conflito dos adultos e da triangulação das crianças diante a exposição às expectativas dos adultos, a fixação de um regime de progressão que contemple convivência alargada ou mesmo residência alternada.
IV. Na vanguarda, tem havido ainda doutrina e jurisprudência que recomendam a fixação de residência alternada como um meio para pacificar conflitos parentais de forma a retirar aos progenitores posições de domínio sobre a criança. Por exemplo o Ac. da TRL de 12.4.201853; RP de 21.01.201954; RE de 31.01.201955; RL de 18.6.201956, entre outros, e não pressupõe necessariamente o acordo Acórdãos RL 24-01-201757, RL 20-09-201858, RL 12-04-201859 e RC 11-12-201860, bem como doutrina mais vanguardista61/62/63. Ac. TRL 18-06-201964
V. Também o Ac. RC 09-10-201865 refere que “A mudança de paradigma impõe que a residência alternada surja hoje, não só, como uma das soluções a equacionar, mas ainda que, na tomada de decisão sobre a entrega da criança, se deva avaliar, em primeiro lugar, a aplicação do regime de residência alternada e, só se a mesma não se mostrar adequada ao caso concreto e não for aquela que melhor salvaguarda os interesses da criança, ponderar se a residência deve ser fixada junto do pai ou da mãe”.
VI. Ainda que objecto de controvérsias é um caminho possível para estas crianças proporcionando-lhes através da construção de uma aproximação de forma gradual (mas dinâmica) uma participação efectiva, a construção de verdadeiros laços e díades gratificantes e significativas, enriquecedoras para a estrutura e formação da personalidade destas crianças.
VII. Não se retira às crianças. Acrescenta-se-lhes a possibilidade da construção de um caminho de afecto, carinho, relações psicológicas profundas e gratificantes, de uma história e raízes familiares ricas, de conexões e rede de interação e apoio familiar rica para estas crianças.
VIII. Não tem de ser fracturante. Não tem de significar ruptura. Mas deve ser equacionada a construção de um caminho que permita a maximização de oportunidades de convivência
IX. Não é, de um lado, a recusa das crianças e a vivência de conflitos de lealdade; e de outro lado, o facto de representarem as crianças as figuras de referência das crianças, elemento inibidor da construção de vínculos securizantes e da construção da imagem e representação materna na vida destas crianças - Mas, sê-lo-á, sem dúvida, o regime definido na douta sentença sob crítica, nos termos dos art.º 1.º, 26.º, n.º 1, 35.º e 36.º, 67.º, n.º 1 e 69.º da CRP, art.º 9.º da CDC, art.º 8.º da CEDH.
X. Sendo entendimento da ora recorrente que, à luz da conjugação dos art.º 4.º, alínea a), g), h) da LPCJP, art.º 70.º, n.º 1, 1878.º, 1882.º, 1887.º-A, 1906.º do CC, art.º 1.º, 26.º, n.º 1, 35.º e 36.º, 67.º, n.º 1 e 69.º da CRP, art.º 9.º da CDC, art.º 8.º da CEDH, e porque os presentes autos de jurisdição voluntária de acordo com o art.º 12.º do RGPTC e art.º 986.º e 987.º do CPC, visam a solução que melhor represente o superior interesse das crianças à luz de critérios de adequação e oportunidade, não é a fixação de um regime progressivo alargado ou de residência alternada, ainda que não equitativo, incompatível ou inviável no caso presente. Termos em que deve ser equacionada a possibilidade de elaboração de um Plano completo de reaproximação e integração da convivência normalizada até alcançar uma solução de partilha de tempos equitativa ou maximizada, revogando-se a sentença recorrida.
V – Consequentemente, se o regime definido, nos seus precisos moldes, é desadequado às concretas circunstâncias, tempo actual e melhor interesse das crianças.
I. Volvidos 10 anos de judicialização da infância das crianças e da maternidade com reaproximações sucessivas da díade maternofilial, não parece de todo adequado ao tempo actual e à riqueza de possibilidades ainda viáveis que se comprometa o futuro da relação mãe-filhos relegando-o para algo meramente eventual, residual ou ocasional.
II. O regime definido não contempla para o próximo ano e meio qualquer período de pernoita, de fim-de-semana, de férias ainda que de curta duração, participação em épocas festivas ou qualquer progressão significativa de convívios.
III. Não podemos estar ao tempo presente numa fase mais preliminar que há 10 anos atrás – situação a que mormente os cuidadores deram azo e cujo status quo o douto tribunal contribuiu sobremaneira pela omissão da tutela integral da infância e juventude.
IV. Não só nunca foi equacionado pelo tribunal a quo a possibilidade de evoluir para uma residência alternada ou, pelo menos regime de convivência mais alargada, como não resulta dos autos qualquer elemento concreto e objectivo que o desaconselhe. «….à mãe dos gémeos não asiste incompetência no exercício da parentalidade e, na atualidade, não há sinais de que a mesma seja ou possa ser maltratante relativamente aos filhos, pondo em risco a sua saúde física ou psicológica…»,
V. Não é razoável exigir à recorrente mãe que, que se conforme com a inércia do tribunal em assegurar o cumprimento das medidas tendentes a fazer parte e ser parte, o criar laços e vínculos securizantes, Acórdão do TEDH caso AP v. Portugal «…no fundo, o TEDH condenou o Estado Português por, em violação do art.º 8.º da CEDH, não ter, em tempo, tido intervenção adequada no sentido de permitir a reunificação familiar…»,
VI. Não porque a recorrente mãe não tenha cumprido tudo quanto lhe foi exigido logo em 2012. Não porque a mãe não se tenha adequado às necessidades das crianças. Não porque a mãe não lhes tenha dado a afeição e carinho próprio de cada fase do seu desenvolvimento, como aliás reconhece o douto tribunal em várias passagens da sentença, mas devido à inércia do tribunal em 10 anos de restaurar a convivência e travar a conduta subversiva dos cuidadores.
VII. Em 10 anos – com excepção dos períodos de que foi inadvertidamente privada da convivência e estabelecimento dos laços com os filhos, seja por acção dos cuidadores e demissão do tribunal em travar essa conduta, – o douto tribunal somente concedeu 1H quinzenalmente para que a mãe mostrasse o que valia.
VIII. 1 Hora quinzenal para que a mãe exercesse a autoridade parental contendo as birras e comportamentos desafiantes das crianças, criasse vinculação afectiva positiva e psicologicamente profunda e securizante, fizesse parte e fosse parte integrante das memórias afectivas das criança e por elas vista como uma figura de referência familiar, afectiva de autoridade, que revelasse especiais predicados nos cuidados básicos das crianças com mudas de fralda e afins, ou na interação lúdica.
IX. ORA,
X. Tudo, resultados somente possíveis mediante rotinas, porque as crianças na primeira infância estabelecem laços e afectos através da promoção de rotinas, não devendo estar mais de 3 dias sem o contacto pessoal, presencial com cada um dos pais. o que é alvo de crítica pelo TEDH AFFAIRE AP c. PORTUGAL «…observa que as autoridades internas nunca consideraram a possibilidade de a requerente passar dias inteiros, ou mesmo fins de semana, com seus filhos. Observa que mesmo o pedido da recorrente ao tribunal para que passasse com ele o quarto aniversário do seu filho T. foi rejeitado (vn° 58 supra)…»
XI. Não equacionaram nunca os cuidadores – não o desejaram na verdade – qualquer hipótese de integração progressiva, nem o promoveu o tribunal que permitiu que esta mãe fosse excluída da família dos filhos – não porque não detenha competências, mas por causa do conflito familiar que se gerou.
XII. Não parece de todo adequado – sequer admissível – que no presente pretenda o douto tribunal a quo justificar os moldes do regime definido com o facto de ter de ser realizado um trabalho terapêutico com os cuidadores e as crianças com vista à preparação dos convívios escudando-se na jurisprudência do TEDH quando ao longo de 10 anos nada além disso mesmo – preparação – foi feito.
XIII. Denegando, assim, a concretização da maternidade da ora recorrente e demitindo-se o tribunal, uma vez mais, de com a necessária eficiência e firmeza travar as condutas de interferência negativa no estabelecimento de laços e de concretização de formas plenas – e possíveis ainda – de convivência familiar normalizada.
XIV. Da apreciação do douto tribunal resulta apenas que fatalmente esta mãe cumpriu todas as determinações do tribunal ao longo de 10 anos, ainda que com revolta e sob protesto; que esta mãe não constitui qualquer perigo para os filhos.
XV. E que as crianças apresentam verbalizações e recusas fidelizadas às expectativas dos seus cuidadores; e, consequentemente, volvidos 10 anos, atenta a atual criação de vínculos profundos das crianças com os seus cuidadores não é agora possível retirá-los àqueles para os entregar aos cuidados e residência materna, ainda que – fora isso – nenhum óbice exista a esse pleno exercício da maternidade,
XVI. Em momento nenhum o tribunal pondera ou sequer reflecte outras formas amplas de pertença e envolvimento maternofilial, tal como um regime de convívios alargado, ou sequer a viabilidade de uma progressão para uma residência alternada, ainda que não equitativa. Assim como, atenta a dinâmica conflitiva pautada nestes autos e nos Apenso A e B, nenhuma consequência foi retirada para futuro de um passado de sistemático enviesamento das possibilidades de progressão dos convívios e interferências negativas no estabelecimento de laços – o que se impõe.
XVII. É firme o TEDH em afirmar que «… deve-se notar que a busca da unidade familiar e a do reagrupamento familiar em caso de separação constituem considerações inerentes ao direito ao respeito da vida familiar garantido pelo artigo 8º. o efeito de restringir a vida familiar está vinculado a uma obrigação positiva de tomar medidas para facilitar o reagrupamento familiar o mais rápido possível (Strand Lobben e outros c. Noruega [GC], n.º 37283/13, §§ 204-205, 10 de setembro 2019)…», SN v. Portugal, n.º 61173/08, § 68, 22 de maio de 2012
XVIII. O que significa a não conformação com o facto consumado e a avaliação de todas as dinâmicas presentes no caso, quer de banda da gestão processual do tribunal quanto à celeridade e eficiência da tomada de decisão ainda que cautelar e provisória; quer da actuação das partes – o que aqui impõe a apreciação da conduta de bloqueio sistemática dos cuidadores do DM e do TM numa busca pela exclusividade da relação com as crianças.
XIX. Paralelamente com o processo de psicoterapia individual e de terapia familiar entre a mãe e os cuidadores e as crianças, deve de imediato ter lugar a retoma dos convívios que se encontram suspensos desde Abril de 2022.
XX. Não devem os convívios ficar na dependência de uma avaliação positiva das sessões de psicoterapia ou terapia familiar à mercê do insucesso e da recusa decorrente da fidelização das crianças boicotando em defesa dos cuidadores.
XXI. Não deverão os convívios ficar dependentes da boa vontade ou cooperação das partes em conflito, nem tão-pouco da ocorrência de recusas das crianças fidelizadas aos seus cuidadores, como sobejamente comprovado nestes autos.
XXII. Devendo ser elaborado um plano progressivo completo (desde a reaproximação à integração da residência materna) divido em fases sucessivas de três meses cada, conforme ora se propõe:
1) Iniciar com plano de 3 meses de convívios acompanhados por técnico de serviço de assessoria ao tribunal três vezes por semana, de 2h a 3h no exterior ao sábado ou domingo à tarde
2) Plano de 3 meses de convívios acompanhados por técnico de serviço de assessoria ao tribunal apenas na entrega e recolha três vezes por semana no exterior, a tarde de sábado ou domingo. (com efeito, após cada convívio deve ser feita uma avaliação do convívio com as técnicas, mãe e as crianças)
3) Plano de 3 meses de convívios no exterior e com introdução da residência materna (com efeito devem as técnicas fazer visita domiciliária e acompanhar os convívios no domicilio numa primeira fase e, numa segunda fase retiram-se a meio do convívio e numa terceira fase acompanham apenas por contacto telefónico com a mãe)
4) Plano de 3 meses com introdução de pernoitas e períodos de férias e épocas festivas (com efeito, numa primeira fase devem as crianças passar uma noite com a mãe de sexta-feira para sábado, e posteriormente alargar-se esse período para fins-de-semana de sexta-feira a domingo. Devem ainda ser definias e programados períodos de gozo de férias escolares e festividades)
5) Plano de 3 meses com introdução de residência alternada ou, pelo menos convivência alargada de quarta-feira a segunda-feira e dia de permeio (com efeito, no seguimento do plano anterior, devem começar a ser introduzidos dias de permeio
que possam ser progressivamente agrupados)
Termos em que deverá ser revogada a sentença recorrida nesta parte e alterado o regime fixado para os moldes supra referenciados.
TUDO VISTO,
Atento o exposto e demais disposições legais citadas, e demais termos de Direito que V.Exa. doutamente suprir REQUER-SE que seja dado provimento ao presente recurso revogando-se a sentença recorrida:
(a) devendo ser tidos por não escrito os factos 3, 7, 14, 15 a 26, 28, 33 a 44, 55, 57, 61, 65, 67 a 70, 73, 74, 85, 89, 90, 93, 95, 98 a 100, 102, 103, 106, 108, 112, 113, 117, 117.1 da matéria assente;
(b) serem dados como não provados os factos 7, 17, 15-16, 215; 251-252; 256 a 256.2; 272 a 278;
(c) fazendo advertência solene aos cuidadores das crianças para o dever de se absterem de qualquer interferência negativa no estabelecimento de laços das crianças com a mãe, ou de por qualquer forma inviabilizar ou boicotar, nomeadamente por meio de recusas das crianças, com expressa advertência de condenação em multa e sanção pecuniária compulsória por cada convívio que não ocorra;
(d) ordenada a realização de perícias urgentes às crianças e aos cuidados com os quesitos que infra se indicam cuja necessidade foi reconhecida na sentença prolatada com relevo para a melhor intervenção diante da recusa das crianças e condutas fidelizantes;
(e) e substituído o regime decretado por regime de progressão com vista à residência alternada ou, pelo menos convívios de quarta-feira a segunda-feira quinzenalmente e dia de permeio na outra semana, da seguinte forma.
Deve ainda, adicionalmente, determinar-se à luz da child friendly justice que o douto tribunal a quo explique a tomada de decisão às crianças, dado que infelizmente é o único elemento que poderá passar de forma isenta às crianças a serenidade necessária para que compreendam que não irão perder o amor dos seus cuidadores nem deles ser retirados e que podem estabelecer laços gratificantes com a recorrente mãe sem sentimento de culpa ou necessidade de corresponder a expectativas.
PROPOSTA DE REGIME PROGRESSIVO DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR E RESPONSABILIDADES PARENTAIS
Paralelamente a uma intervenção no âmbito da terapia familiar da recorrente mãe com os filhos e da recorrente mãe com os cuidadores, deve de imediato ser implementado um regime de reaproximação gradual mais dinâmico e com acompanhamento de equipas técnicas multidisciplinares de assessoria ao tribunal.
6) Iniciar com plano de 3 meses de convívios acompanhados por técnico de serviço de assessoria ao tribunal três vezes por semana, de 2h a 3h no exterior ao sábado ou domingo à tarde
7) Plano de 3 meses de convívios acompanhados por técnico de serviço de assessoria ao tribunal apenas na entrega e recolha três vezes por semana no exterior, a tarde de sábado ou domingo. (com efeito, após cada convívio deve ser feita uma avaliação do convívio com as técnicas, mãe e as crianças)
8) Plano de 3 meses de convívios no exterior e com introdução da residência materna (com efeito devem as técnicas fazer visita domiciliária e acompanhar os convívios no domicilio numa primeira fase e, numa segunda fase retiram-se a meio do convívio e numa terceira fase acompanham apenas por contacto telefónico com a mãe)
9) Plano de 3 meses com introdução de pernoitas e períodos de férias e épocas festivas (com efeito, numa primeira fase devem as crianças passar uma noite com a mãe de sexta-feira para sábado, e posteriormente alargar-se esse período para fins-de-semana de sexta-feira a domingo. Devem ainda ser definias e programados períodos de gozo de férias escolares e festividades)
10) Plano de 3 meses com introdução de residência alternada ou, pelo menos
convivência alargada de quarta-feira a segunda-feira e dia de permeio (com efeito, no seguimento do plano anterior, devem começar a ser introduzidos dias de permeio que possam ser progressivamente agrupados)
QUESITOS PARA AS PERÍCIAS QUE DESDE JÁ SE PROPÕEM nos termos do disposto nos art.º 475.º e 476.º do CPC, aqui aplicável por via do art.º 33.º do RGPTC.
A – PERÍCIAS PSICOLOGICAS FORENSES ÀS CRIANÇAS (…)
B – PERÍCIAS PSICOLÓGICAS FORENSES AOS CUIDADORES (…)
POR TEMPESTIVO E LEGALMENTE ADMISSÍVEL requer que o recurso seja ainda instruído com os seguintes documentos:
Avaliação psicológica da mãe 2012 Hospital Beatriz Ângelo
Avaliação psiquiátrica da mãe 2012 Hospital Beatriz Ângelo
Perícias psicológicas forenses à mãe
Relatório CAFAP Interagir 29/09/2021
Relatório CAFAP Interagir 17/08/2021
Relatório CAFAP Interagir 16/03/2021
Relatório CAFAP Interagir 15/02/2021
Relatório CAFAP Interagir 03/11/2020
Relatório CAFAP Interagir 29/07/2021
Sentença TEDH AP C. PORTUGAL
Prova gravada da sessão de julgamento
E ainda, por se revelar necessário em virtude do recurso e da matéria de facto ora impugnada, nos termos e para os efeitos do disposto conjugado dos art.º 651.º, n.º 1 e 423.º do CPC:
- Acórdão do Tribunal da Relação proferido no processo-crime n.º …/…, que foi proferido em 29/06/2022, e notificado por via postal em documento elaborado em 30/06/2022 que absolve a requerente mãe de 9 dos 11 crimes porque havia sido condenada em primeira instância.
- Acórdão do Tribunal da Relação proferido no processo-crime n.º …/…, que foi proferido em 28/06/2022, e notificado por via postal em documento elaborado em 30/06/2022, nega provimento ao recurso da cuidadora AFF mantendo a absolvição da recorrente mãe do crime de rapto.
Protesta juntar parecer da Comissão dos Direitos Humanos da Ordem dos Advogados.
O Ministério Público veio responder ao recurso, pugnando pela sua improcedência e confirmação da decisão recorrida.
Os tios paternos e cuidadores do DM vieram também responder ao recurso, defendendo a manutenção da decisão proferida.
II. Questões prévias
- da junção de documentos com as alegações de recurso
Vem a Recorrente, invocando os art.º 651.º n.º 1 e 423.º do CPC, solicitar a junção aos autos de dois documentos que constituem dois Acórdãos do TRL proferidos respetivamente a 28/06/2022 e 29/06/2022 no âmbito dos processos crime n.º …/… e …/…, que lhe foram notificados a 30/06/2022 por entender que a sua junção é importante em razão dos factos provados que impugna.
Os documentos constituem um meio de prova com a função de demonstrar a realidade dos factos, como decorre dos art.º 341.º e 362.º do C.Civil, destinando-se a fazer prova dos fundamentos da ação ou da defesa e devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes, nos termos do art.º 423.º n.º 1 do CPC.
A junção de documentos ao processo pela parte não é livre, pelo contrário, é devidamente regulamentada pelo legislador, o que acontece também em sede de recurso, estando previstas nos art.º 425.º e 651.º do CPC as situações em que a mesma pode ser admitida nesta específica fase processual.
O art.º 425.º do CPC estabelece: “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.”
Regendo sobre os documentos e pareceres que podem ser juntos ao processo já na fase do recurso, integrado no capítulo referente à Apelação, dispõe o art.º 651.º do CPC no seu n.º 1: “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o art.º 425.º ou no caso da junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.” O n.º 2 deste artigo prevê a possibilidade das partes juntarem pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projeto de acórdão.
No caso, constata-se que os dois acórdãos apresentados pela Recorrente não podiam ter sido juntos antes do encerramento da discussão em 1ª instância, nem tão pouco antes da sentença proferida que está datada de 26.06.2022, o que decorre manifestamente da data dos mesmos, verificando-se por isso o pressuposto exigido no art.º 425.º do CPC para a sua admissão, que constitui a constatada impossibilidade da sua junção em momento anterior.
Por outro lado, não pode deixar de considerar-se pertinente a junção destes documentos aos autos, na medida em que, desde logo, o tribunal de 1ª instância considerou relevante enunciar tais processos crime que corriam termos, o que fez constar dos factos provados, sendo que os documentos ora juntos permitem verificar qual foi o desfecho dos mesmos.
Uma vez que estamos perante documentos com interesse para a decisão, que se reportam a processos judiciais a que o tribunal de 1ª instância alude na sentença proferida, que pela sua data não podiam ter sido juntos até ao encerramento da discussão em audiência de julgamento, integrando-se a situação no âmbito da previsão do art.º 651.º n.º 1 do CPC que excecionalmente admite a apresentação de documentos em sede de recurso, defere-se a sua junção aos autos.
-da realização de perícias psicológicas forenses em sede de recurso
Vem a Recorrente propor a realização de perícias psicológicas forenses às crianças e aos seus cuidadores, para melhor intervenção e perceção da recusa das crianças em conviverem com a mãe, que refere ter na sua origem a conduta dos cuidadores.
O art.º 662.º do CPC, regendo sobre a modificabilidade da decisão de facto, estabelece no seu n.º 2 al. b) que a Relação deve ainda, mesmo oficiosamente “ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova.”
Esta norma vem permitir que a Relação, em sede de recurso, diligencie pela obtenção de um qualquer meio de prova, desde que fundadamente considere existir uma dúvida sobre a prova realizada que possa ser colmatada dessa forma.
A este propósito diz-nos com toda a pertinência Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 231: “(…) não estamos perante um direito potestativo de natureza processual que seja conferido às partes e que à Relação apenas cumpre corresponder, antes deve ser encarado como um poder/dever conferido à Relação e que esta usará de acordo com critérios de objetividade quando percecione que determinadas dúvidas sobre a prova ou falta de prova de factos essenciais poderão ser superados mediante a realização de diligências probatórias suplementares.” E com referência concreta às perícias acrescenta ainda a pág. 233: “Relativamente a alguns meios de prova, como os relatórios periciais, importará ainda que se pondere, em sede de avaliação objetiva, a necessidade ou pertinência de alguma diligência complementar sugerida pelas partes e as iniciativas que foram ou que deveriam ter sido adotadas oportunamente, antes de esses meios de prova serem sujeitos à apreciação livre por parte do tribunal de 1ª instância. Enfim, mais do que atender mecanicamente aos apelos, por vezes a destempo (ou mesmos destemperados), das partes, parece mais conveniente que também a respeito da “produção de novos meios de prova” a Relação se confronte com a prova que foi ou devia ter sido produzida, orientando-se por um critério objetivo que, atentas as circunstâncias, revele a imprescindibilidade ou não de realização de uma tal diligência complementar destinada a superar dúvidas fundadas sobre o alcance da prova já realizada.”
Neste quadro, cumpre referir três coisas.
Em primeiro lugar, a amplitude de elementos probatórios produzidos nos autos, bem como nos processos apensos, que documentam as vicissitudes do relacionamento familiar dos menores com as famílias a quem foram entregues, bem como a sua mãe ao longo de vários anos, com destaque para inúmeros relatórios subscritos quer por técnicos sociais, quer por psicólogos, muitos deles ouvidos em audiência de julgamento, tal como as próprias declarações das crianças, são tudo elementos que uma vez analisados por este tribunal permitem a formulação de um juízo sobre a situação de facto que veio a desenvolver-se para estas crianças ao longo do tempo, bem como a interferência ou influência dos adultos na mesma, pelo que a diligência ora requerida ainda que eventualmente pudesse ser útil, não se mostra necessária para a decisão da matéria de facto e determinação dos factos assentes, não existindo por parte deste tribunal dúvidas relevantes sobre o alcance da prova já realizada.
Em segundo lugar, tais diligências periciais iriam atrasar seguramente por muitos meses, a decisão da causa, num processo que conta já com largos anos, o que no caso se entende poderia corresponder a um prejuízo grave para estas crianças.
Em terceiro lugar, mas não menos importante, verifica-se que as perícias agora sugeridas pela Recorrente já anteriormente foram por ela requeridas junto do tribunal de 1ª instância, que indeferiu tais diligências probatórias, o que veio a ser confirmado pelo TRL por acórdão de 14.09.2021, proferido no âmbito do recurso de apelação, tudo conforme consta do apenso H destes autos, tendo tal decisão transitado em julgado.
Pelo exposto, indefere-se a realização das perícias requeridas pela Recorrente.
III. Questões a decidir
São as seguintes as questões a decidir tendo em conta o objecto do recurso delimitado pela Recorrente nas suas conclusões- art.º 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do CPC- salvo questões de conhecimento oficioso- art.º 608.º n.º 2 in fine:
- da exclusão dos factos assentes que se referem aos processos de promoção e proteção dos menores que correram termos;
- da impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
- do aditamento de novos factos à decisão;
- da valoração da recusa das crianças em conviverem com a mãe;
- do estabelecimento de um regime de residência alternada ou de convívio alargado dos menores com a mãe.
IV. Fundamentos de Facto
- da exclusão dos factos assentes que se referem aos processos de promoção e proteção dos menores que correram termos
A Recorrente vem pugnar para que seja excluída da decisão de facto a matéria que se refere aos factos provados sob os pontos 3 a 130, com o fundamento de que se tratam de factos relativos aos processos de promoção e proteção que correram termos, que extravasam o objeto deste processo de regulação das responsabilidades parentais, mais referindo que não foi observado o contraditório quanto a todos os meios de prova produzidos em tais processos e que deles constam.
Na sentença recorrida os factos provados sob os pontos 3 a 130 reportam-se efetivamente ao período de tempo em que correram termos os processos de promoção e proteção dos menores, atestando em muitos casos o teor das diligências neles realizados e acompanhando a situação vivida por aqueles, pelos agregados familiares em que foram integrados e pela sua mãe, bem como a dinâmica entre estes diversos elementos.
Na consideração destes factos provados, o tribunal de 1ª instância naturalmente levou em conta o que consta destes dois apensos A e B que se referem aos processos de promoção e proteção de correram termos quanto a cada um dos menores, como desde logo resulta não só da fundamentação que é apresentada relativamente aos factos provados, como também dos próprios factos provados que muitas vezes expressam o teor de relatórios apresentados, confundindo-se de alguma forma os meios de prova com os factos que estes são suscetíveis de revelar.
Esta circunstância do tribunal de 1ª instância ter feito constar da decisão de facto, matéria que se refere aos processos de promoção e proteção, não se confronta com qualquer impedimento jurídico, como defende a Recorrente, antes pelo contrário.
Sendo certo que o presente processo tutelar cível de regulação das responsabilidades parentais tem naturalmente um objeto processual e uma finalidade diferente daqueles processos de promoção e proteção, a verdade é que não pode esquecer-se que estamos perante processos que o próprio legislador vê como interligados, para além de que estamos no âmbito de um processo de jurisdição voluntária que, pela sua natureza, dá ao tribunal a possibilidade de recolher todas as informações e meios de prova que tenha por convenientes e necessários à boa decisão da causa.
Senão vejamos.
Os processos tutelares cíveis, como é o caso do processo de regulação das responsabilidades parentais, têm a natureza de processos de jurisdição voluntária, nos termos do art.º 12.º da Lei 141/2015 de 8 de setembro – RGPTC.
Sobre os processos de jurisdição voluntária regem os art.º 986.º ss. do CPC, prevendo o art.º 986.º n.º 2 que o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes, só sendo admitidas as provas que o juiz considere necessárias. Nos processos de jurisdição voluntária o princípio do dispositivo é mitigado, sendo permitido ao tribunal que se socorra de factos que venham ao seu conhecimento e que considere relevantes para a decisão, fazendo-se ainda apelo ao princípio do inquisitório no que respeita à averiguação dos factos.
A este propósito diz-nos com toda a propriedade o Acórdão do TRP de 9 de setembro de 2021 no proc. 301/14.0TBVCD.P1 in www.dgsi.pt : “Mais importante do que aquilo que as partes alegam, são os documentos que elas juntam e o tribunal recolhe por sua livre iniciativa, assim como as diligências de prova, e o que de todos esses meios resulta provado (independentemente de ter sido alegado ou devidamente alegado).”
A respeito dos processos de jurisdição voluntária ensina-nos Alberto dos Reis, in Processos Especiais, Vol. II, pág. 399, ainda com toda a atualidade: “No exercício da jurisdição voluntária o tribunal pode livremente investigar os factos, coligir as provas e recolher as informações que julgar convenientes para uma boa resolução (…) Quer isto dizer que na jurisdição voluntária o princípio da atividade inquisitória do juiz prevalece sobre o princípio da atividade dispositiva das partes”.
Num processo de jurisdição voluntária como é este, o juiz tem de equacionar a tramitação do processo, a realização de diligências ou a obtenção de provas, em função do seu objeto, o que significa, como nos diz o Acórdão do TRG de 25/02/2016 no proc. n.º 2072/15.4T8VCT.G1, in www.dgsi.pt “que o juiz tanto pode restringir os meios de prova oferecidos pelas partes, como diligenciar para além deles, numa vertente de intervenção discricionária, fundamentada na avaliação do que, no seu prudente arbítrio, considere útil para a decisão da causa, tudo dependendo da apreciação que o juiz faça da sua pertinência e interesse para a decisão.”
Por outro lado, como já se referiu, os processos tutelares cíveis e de promoção e proteção encontram-se interligados entre si, prevendo expressamente o art.º 12.º do RGTPC a conjugação das decisões neles aplicadas quando se reportem a uma mesma criança, estabelecendo o mencionado art.º 12.º no seu n.º 1 que: “As decisões que apliquem medidas tutelares cíveis e de promoção e proteção, ainda que provisórias, devem conjugar-se e harmonizar-se entre si, tendo em conta o superior interesse da criança.”
A necessidade de conjugação dos dois processos resulta ainda do art.º 81.º da Lei 147/99 de 1 de setembro – LPCJP - quando aí se prevê a apensação das diferentes espécies de processo que respeitem a uma mesma criança.
Regista-se ainda que o Ministério Público quando apresentou as suas alegações e meios de prova no âmbito do processo de regulação de responsabilidades parentais do DM com o n.º …/… que constitui o apenso C destes autos, processo que veio a ser apensado com vista a uma decisão conjunta do exercício das responsabilidades parentais dos dois gémeos, indicou expressamente como meio de prova todo o processo de promoção e proteção que correu termos, bem como arrolou como testemunhas técnicos e peritos que o acompanharam.
Em face do que fica exposto, já se vê que não só o tribunal de 1ª instância podia como devia socorrer-se dos elementos constantes dos processos de promoção e proteção destas mesmas crianças, para determinar os factos relevantes para a decisão do presente processo, para o que não constitui qualquer obstáculo tratarem-se de processos com um objeto diverso do presente.
Alega ainda a Recorrente que não foi cumprido o contraditório relativamente a diversos relatórios que constam dos processos de promoção e proteção que não lhe foram notificados.
O art.º 3.º n.º 3 do CPC dispõe sobre o princípio do contraditório, ao estabelecer que: “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.”
Este princípio, naturalmente, deve ser também observado no âmbito dos processos tutelares cíveis, relativamente aos quais as regras do processo civil se aplicam subsidiariamente, com as necessárias adaptações e desde que não contrariem os princípios da jurisdição de menores, como expressamente estabelece o art.º 33.º da RGPTC, tal como o art.º 126.º da LPCJP prevê que nos processos de promoção e proteção se recorra às normas do processo civil com as necessárias adaptações, na fase de debate inicial e de recursos.
O art.º 104.º da LPCJP vem expressamente dispor sobre a observância do contraditório nos processos de promoção e proteção, destacando-se o n.º 3 deste artigo que impõe que seja sempre assegurado o contraditório quanto aos factos e à medida aplicável em todas as fases do processo.
A Recorrente vem agora dizer que diversos relatórios clínicos e avaliações técnicas que identifica, que tiveram lugar no âmbito dos processos de promoção e proteção dos seus filhos, não lhe foram expressamente notificados.
Não cumpre aqui tomar posição sobre os procedimentos processuais que tiveram lugar naqueles processos, na medida em que qualquer irregularidade ou omissão processual neles eventualmente verificada teria de ser suscitada e decididas no âmbito desses mesmos processos.
Uma nulidade processual ou de procedimento, suscetível de integrar a previsão do art.º 195.º n.º 1 do CPC, norma geral sobre a nulidade dos atos que prevê: “Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa” tem, por regra, de ser reclamada em tempo e junto do processo e do tribunal que alegadamente a cometeu, nos termos do art.º 199.º do CPC, sob pena de se considerar sanada.
Na situação em presença, não tendo sido apresentada qualquer reclamação por parte da Requerente, relativamente a uma qualquer diligência probatória que tenha tido lugar naqueles processos, nos quais aliás a mesma foi ouvida e chamada a pronunciar-se mais do que uma vez enquanto progenitora dos menores, sem que tenha suscitado qualquer falta de notificação do tribunal ou desconhecimento de algum relatório ou informação, considera-se que não existe qualquer obstáculo a que todos aqueles elementos de prova que tiveram lugar naqueles processos possam ser considerados neste mesmo processo, nos termos previstos no art.º 421.º n.º 1 do CPC.
Regista-se ainda que, desde o primeiro momento, no âmbito e por força deste processo de regulação de responsabilidades parentais, que a Requerente teve oportunidade de se inteirar e de consultar os processos de promoção e proteção que se encontram apenso – apenso A e apenso C, bem como de se pronunciar sobre os factos controvertidos, apresentando as suas alegações e meios de prova, o que a mesma veio efetivamente fazer, constatando-se que em grande parte a matéria que foi alvo de discussão nestes autos, designadamente em audiência de julgamento, foi a mesma que esteve subjacente àqueles processos, com a inquirição de técnicos e peritos que os acompanharam.
No caso em presença, a Requerida teve efetiva oportunidade de exercer o contraditório relativamente aos factos e elementos de prova apresentados e produzidos, quer pelo Ministério Público quer pelos cuidadores dos menores, bem como sobre os elementos de que o tribunal se socorreu que se referem à dinâmica processual que teve lugar nos processos de promoção e proteção e aos diversos técnicos que fizeram o acompanhamento das crianças naqueles processos, sendo igualmente matéria abordada e discutida em audiência de julgamento, designadamente através dos depoimentos ouvidos e suscetíveis de serem contraditados pelas partes presentes, onde aliás a Requerente esteve patrocinada pela sua Ilustre Mandatária.
Também não pode dizer-se que a decisão proferida constituiu uma decisão surpresa quando se socorre daqueles elementos de prova, na medida em que se ateve unicamente aos factos e questões suscitadas e debatidas pelas partes nos seus articulados e alegações e colocadas à apreciação do tribunal e sobre os quais incidiu a instrução da causa.
Considera-se por isso que foi cumprido o princípio do contraditório necessário e prévio à decisão, não tendo razão a Recorrente com esta nulidade suscitada, nada obstando a que o tribunal pudesse socorrer-se daquelas informações e relatórios constantes de dos processos de promoção e proteção, que em última análise sempre estiveram à disposição da Requerente para consulta, reportando-se a matéria amplamente discutida também nestes autos e designadamente nas diversas sessões da audiência de julgamento.
Carece por isso de fundamento a exclusão por ela pretendida dos factos assentes que constam dos pontos 3, 7, 14, 15 a 26, 28, 33 a 44, 55, 57, 61, 65, 67 a 70, 73, 74, 85, 89, 90, 93, 95, 98 a 100, 102, 103, 106, 108, 112, 113, 117, 117.1 da decisão sobre a matéria de facto.
- da impugnação da decisão sobre a matéria de facto
Vem a Recorrente impugnar a decisão de facto proferida, quanto aos factos provados que constam dos pontos 7, 15 e 16, 17, 215, 251 e 252, 256, 256.1, 256.2 e 272 a 278 da decisão.
Por terem sido por ela observados os pressupostos necessários à avaliação desta matéria de facto, conforme previsto no art.º 640.º n.º 1 e n.º 2 al. a) do CPC, procede-se à sua apreciação.
- Quanto ao ponto 7 dos factos provados, tem o mesmo a seguinte redação:
7- Por denúncia anónima efetuada à Linha SOS Criança, foi, em fevereiro de 2012, efetuada sinalização junto da Comissão de Proteção de Crianças e Jovens de Loures, relativamente aos dois gémeos, dando conta do seguinte “A mãe tem quarenta e tal anos; segundo consta, não esperava ficar grávida e teve logo dois; esta parece ter algum desequilíbrio psicológico. Não se sabe se será uma depressão pós-parto ou outro problema. Apresenta muito pouca paciência para os bebés, parecendo não conseguir fazer nada sozinha e não tem o apoio do pai das crianças. O pai trabalha e desresponsabiliza-se. Quando ela estava grávida teve que se chamar a GNR de Bucelas devido a uma situação de violência doméstica. O companheiro bebe muito, o que também desponta para a agressividade. A mãe demonstra estar cansada e saturada irritando-se quando alguém comenta ou a aconselha. Na terça-feira à noite, depois das 21h30m, a mãe foi de ambulância para o Hospital de Santa Maria pois um dos meninos estava com uma bronquiolite. A própria bombeira de nome E..., ficou apreensiva com a postura da mãe e no próprio Hospital repararam na maneira como ela tratava as crianças. Há uma senhora que a apoia, três vezes por semana. O pai das crianças trabalha em informática. A mãe é muito teimosa e amua o que também acaba por provocar discussões e agressões.”
Alega a Recorrente que não pode ser dado como provado o teor da denúncia anónima que teve lugar, porque a mesma, só por si, não faz prova da ocorrência dos factos ali denunciados, aceitando, porém, a existência de uma denúncia anónima que veio a despoletar a abertura do processo de promoção e proteção pela CPCJ.
Refere que não pode dizer-se que a Requerente sofre de uma qualquer perturbação da personalidade quando as avaliações psicológicas e psiquiátricas realizadas mostram que assim não é, só estando comprovado o desgaste pela situação que vivia na altura com o pai das crianças e de desemprego, nunca tendo sido também testemunhado por ninguém quaisquer agressões.
Contrariamente ao que parece entender a Recorrente, deste facto provado não decorre a veracidade dos factos denunciados nos termos relatados na denúncia que foi feita, mas apenas aqui se atesta a existência de uma denúncia anónima que teve lugar, com a enunciação do seu conteúdo, sem que aqui se faça qualquer juízo sobre a veracidade dos factos denunciados, limitando-se o tribunal a fazer constar o teor da denúncia que motivou a abertura do processo na CPCJ como resulta do documento junto aos processos de promoção e proteção apensos - fls. 15 do apenso A e fls. 4 do apenso D.
Refira-se, no entanto, que o que a este respeito até mais interessa é o que consta dos acordos que tiveram lugar no âmbito de tais processos, celebrados em 30.03.2012 em que a Requerente participou enquanto progenitora dos menores, a que alude o ponto 62 dos factos provados que não foi impugnado e que revelam os fundamentos da intervenção da CPCJ e motivação para a aplicação das medidas acordadas a favor das crianças.
De qualquer modo, sendo pacífico e aceite pela Recorrente que teve lugar uma denúncia anónima e não resultando deste facto provado qualquer afirmação da veracidade dos factos denunciados, que é o que a Recorrente verdadeiramente contesta, já se vê que improcede a impugnação apresentada, não existindo qualquer razão para que este facto seja tido como não provado.
- Quanto aos pontos 15 e 16 dos factos provados, têm os mesmos a seguinte redação:
15- AP e JM agrediam-se mutuamente, física e verbalmente.
16- No seio das discussões, AP atirava objetos ao chão e contra o requerido, visando atingi-lo na sua integridade física.
Alega a Recorrente que não podem ser dados como provados factos que não foram apurados no processo de violência doméstica que correu termos, cujo inquérito foi arquivado, tendo a Requerente optado por não prestar declarações, considerando ainda que as declarações do Requerido JM têm de ser desvalorizadas e mais ninguém assistiu a agressões.
A circunstância do inquérito crime que correu termos ter sido arquivado não constitui obstáculo a que os factos que constam dos pontos 15 e 16, que são algo genéricos e nem sequer estão localizados no espaço e no tempo, possam ser tidos como provados.
A relação conflituosa entre os progenitores dos menores e o problema de alcoolismo do seu pai biológico constitui um facto incontornável que é evidenciado no âmbito dos processos de promoção e proteção que correram termos, constando até do acordo que foi feito com os progenitores que uma das razões da intervenção foi o conflito conjugal violento e o alcoolismo não controlado do pai – ponto 62 dos factos provados.
O Requerido JM refere agressões por parte da Requerente e a testemunha MF no seu depoimento declarou ter visto aquele com arranhões que o mesmo lhe disse terem sido causados pela Requerente, o que permite conferir alguma credibilidade àquelas declarações.
No que se refere às agressões de que a Requerente era vítima por parte do Requerido a testemunha AFF diz que chegou a acolher a mãe em sua casa, quando esta estava grávida, por ter sido agredida, queixando-se que o Requerido era violento e estava sempre bêbado.
Uma situação de agressividade verbal entre os progenitores teve inclusivamente lugar em sede hospitalar, onde foi presenciada, como resulta do ponto 30 dos factos provados.
Foi a própria Requerente que numa visita domiciliária dos técnicos sociais relatou ser vítima de violência doméstica, tendo mostrado marcas no corpo, designadamente, equimose na perna esquerda, mas tendo referido que, ainda assim, se sabe defender, tal como consta do ponto 9 dos factos provados.
Todos estes elementos apontam para a veracidade destes factos, que não são infirmados pela avaliação dos meios de prova enunciados pela Recorrente na sua impugnação, improcedendo a mesma nesta parte.
- Quanto ao ponto 17 dos factos provados, é o seguinte o seu teor:
17- Os gémeos começaram a desenvolver uma tosse rouca e persistente, que não passava e, não obstante isso, a mãe recusava ir com eles ao médico, tendo automedicado os filhos com Bissolvon e Actifed, sem prescrição médica.
Alega a Recorrente que ninguém testemunhou este facto que foi dado como provado apenas com base nas declarações do progenitor dos menores JM, nos excertos de gravação que indica, pai que passava os dias fora de casa
O Requerido JM relata em audiência que a mãe não levava os filhos ao pediatra, por estes serem seguidos no Centro de Saúde e que a via chegar com medicamentos para lhes dar por causa da tosse, referindo que viu que ela lhes dava “Bissolvon”.
Verifica-se, no entanto, que este facto dado como provado pelo tribunal não decorre apenas da valoração das declarações do pai das crianças.
Encontramos ainda nos autos outros elementos de prova suscetíveis de revelar a veracidade deste facto, em particular os relatórios da admissão hospitalar dos gémeos no Hospital Beatriz Ângelo, com um diagnóstico de bronquiolite, onde vieram a ser internados, matéria a que alude o ponto 29 dos factos provados.
Também os familiares das crianças, AFF, o seu ex-marido MF, ABP e LCP que falavam com os progenitores nos primeiros tempos de vida das crianças, depuseram no sentido de que estas andavam com muita tosse nos primeiros meses e que constatavam alguma da resistência por parte da Requerente em levá-los ao médico, que antes optava por medicá-los com xarope para a tosse que comprava na farmácia, o que a mesma lhes dizia.
Os elementos probatórios indicados pela Recorrente não admitem a alteração da decisão de facto neste ponto, no sentido por ela pretendido, improcedendo a impugnação apresentada nesta parte.
- Quanto ao ponto 215 dos factos provados, tem o mesmo a seguinte redação:
215- Os tios não obstam a qualquer relação com a sua progenitora, desde que a criança manifeste vontade em estar com a mesma, facto de que o DM está ciente.
Pretende a Recorrente que este facto seja substituído por outro que “represente verdadeiramente a conduta destes cuidadores, nomeadamente referindo a sua persistente obstaculização aos convívios e falsa cooperação com as entidades judiciárias enviesando a possibilidade destas crianças desenvolverem mais profundamente a sua relação e afetividade com a mãe”.
Alega a Recorrente que este facto não pode ser tido como provado, por estar em contradição com a conduta que os cuidadores do DM assumiram ao longo do tempo, sendo que logo em 2013 opuseram-se ao alargamento do convívio com a mãe, recusando o acordo proposto no âmbito do PPP, deixando de cumprir as visitas semanais que passaram a quinzenais, sempre obstaculizando o convívio com a mãe, situação que foi até reconhecida pelo TEDH na sentença de 13/07/2021 que condenou o Estado Português na sequência da queixa 28443/19 que deu origem ao caso AP contra o Estado Português.
Invoca ainda o despacho de fls. 7, o teor do novo acordo de fls. 57 ss., o requerimento de fls. 117 do PPP para concluir que os tios por vontade própria criaram obstáculos ao convívio do DM com a mãe, interrompendo-o por diversas vezes, sem decisão do tribunal, resultando ainda do relatório dos técnicos de 21/11/2016 que os tios recusam qualquer consenso para a retoma dos convívios interrompidos.
Conclui que os cuidadores nunca fomentaram a aproximação da Requerente aos seus filhos, sempre obstaculizando a uma vinculação afetiva entre eles, estando este facto provado em contradição com os factos assentes nos pontos 75, 79, 86, 97, 106, 120, 149, 150, 154, 163, 169, 171, 172, 174, 179, 192 e 199 a 203,
Verifica-se que o tribunal a quo quanto à decisão do ponto de facto impugnado que alude a esta matéria, fundamentou-a essencialmente nos depoimentos prestados pelos cuidadores das crianças, referindo a dada altura da sua motivação:
“Quer ABP quer LCP respeitam a opinião do DM e aquilo que ele quiser relativamente aos convívios com a mãe –o importante é o que ele sente e, presentemente, ele recusa estar com a mãe –está a gerar-lhe ansiedade esta obrigatoriedade sistemática de estar com a mãe AP –está a ser contraproducente, pois o mesmo agora não quer estar com a mãe AP. Aduziu LCP que o DM poderá aproximar-se da mãe AP sempre que quiser e o solicitar, não deve ser impedido, mas os convívios deverão ser sempre supervisionados, não havendo base sólida para convívios de outra natureza. Referem os seus cuidadores que o DM se estruturou nesta família com vinculações muito fortes, quer a nuclear quer a alargada, não sentindo a necessidade desta ligação com a mãe AP e, por sua vez, ABP e LCP, sentem o DM como seu filho, melhor dizendo, ambos referiram que o DM é seu filho, no mesmo patamar que a M, não havendo diferenciações –que foram muitos cuidados, muitas noites mal dormidas, muitos médicos; (…) Os cuidadores não têm nem nunca tiveram motivos nenhuns para se vingarem da AP –quer ABP quer AFF tinham os seus filhos biológicos e se quisessem ter tido mais filhos, tê-los-iam tido –sempre quiseram apenas ajudar e cuidar dos meninos, numa situação que sempre viram como temporária, sendo que ABP referiu que se soubesse que, ainda hoje, esta medida provisória se teria cristalizado no tempo, talvez tivesse decidido de outra maneira. Não têm nada contra a AP, não obstante, ao longo dos anos, terem sido humilhados, difamados, enxovalhados nos meios de comunicação social, referindo que aquela disse coisas horríveis sobre LCP, ABP e a sua família. Quer ABP, quer AFF mencionaram telefonemas e mensagens escritas enviadas a altas horas da madrugada ou de manhã muito cedo, deslocações aos seus locais de trabalho, telefonemas para os pais de ABP, pessoas de bastante idade e com problemas de saúde, com o fito de perturbar, ameaçar, injuriar e humilhar.”.
Constata-se que o tribunal a quo não terá valorizado as declarações prestadas pelos cuidadores do DM na sua devida dimensão, conferindo-lhes total credibilidade, por um lado, desligando as mesmas da conjugação com outros elementos objetivos que constam dos autos e por outro lado, esquecendo todo o interesse que os mesmo têm no desfecho da presente ação e o contexto relacional de conflito que se impôs com a Requerente.
Verifica-se, na verdade, que este facto se apresenta em contradição com os factos que foram dados como provados nos pontos 75, 79, 84, 86, 97, 106, 107 e 110, revelando designadamente e logo num primeiro momento a oposição dos cuidadores a que existisse um alargamento dos contactos da criança com a mãe, contrariamente ao que foi aliás a proposta apresentada pela CPCJ na revisão do acordo de promoção e proteção existente, o que determinou a remessa do processo para o tribunal, a que não foi alheia também a situação de confronto que se foi desenhando entre eles e a Requerente.
A exigência da ABP e LCP em que os contactos do DM com a mãe fossem sempre supervisionados, além de que muito limitados, invocando um risco para a criança em estar com a mãe que não era evidenciado pelos relatórios psicológicos que lhe foram realizados, colmatando numa suspensão dos convívios do DM com a mãe, sem que tivesse existido qualquer decisão do tribunal nesse sentido, a quem se substituíram, no que resultou num período de mais de 4 anos em que o DM não esteve com a Requerente, é reveladora da resistência dos mesmos à realização desses convívios que nunca facilitaram, pelo contrário, porventura não só em face da relação difícil que veio a desenvolver-se entre eles e a Requerente, mas também em razão da afeição genuína que entretanto foram desenvolvendo para com a criança e que desde cedo, logo em 2014, manifestaram querer manter ao seu cuidado a título definitivo.
Para eles é mais fácil e desresponsabiliza-os, o “transferirem” para o DM a decisão, declarando em audiência de julgamento que “respeitam o que ele quiser” relativamente aos convívios com a mãe.
Não pode deixar de entender-se, que as declarações do DM produzidas em audiência de julgamento, que se ouviram na íntegra, se apresentam em parte como induzidas pelos seus cuidadores, que o mesmo considera e vê como seus pais e em quem confia. Quando o mesmo diz “sou eu que decido” a propósito de ir viver ou conviver com a sua mãe biológica. Uma criança de 10 anos só afirma isso se tal lhe tiver sido incutido por outrem, já que não pode deixar de estar ciente de que o seu poder de decisão é limitado, sendo um elemento revelador da sua imaturidade. Do mesmo modo quando o DM usa a expressão de que “psicologicamente tratou-me mal” a respeito da situação em que a Requerente lhe disse que um dia iam viver todos juntos, sendo normal uma criança desta idade dizer que isso o incomodou e que não gostou, como o DM diz, já a expressão psicologicamente, que o mesmo até teve dificuldade em pronunciar, não parece ser uma expressão espontânea, mesmo neste contexto.
Estes elementos manifestamente não permitem que se considere provado que os cuidadores não obstam a qualquer relação dos menores com a sua progenitora, não obstante as testemunhas ABP e LCP o tenham afirmado em audiência de julgamento, depoimentos que, nesta parte não podem ter-se como credíveis e genuínos, evidenciando acima de tudo o interesse que os mesmos têm no desfecho da ação e encontrando-se em manifesta contradição com a realidade dos factos, sendo que mesmo afirmando que não se opõem a isso se o DM quiser, esquecem ou sabem que o DM nunca o poderá querer sabendo que os seus próprios cuidadores, que tem como pais e em quem confia, não o querem.
Considera-se por isso que o tribunal a quo não valorou de forma adequada a prova produzida sobre esta matéria.
A matéria que a Requerente propõe em substituição que se tenha como provada não constitui um facto, mas antes uma conclusão que apenas pode ser retirada ou não de outros factos provados, o que não tem lugar em sede de decisão da matéria de facto.
Procede, nesta parte a impugnação apresentada pela Requerente, considerando-se não provado este ponto de facto.
- Quanto aos pontos 251 e 252 dos factos provados, têm os mesmos a seguinte redação:
251- A partir de janeiro de 2019, até ao presente, os requeridos LCP e ABP deixaram de ter telefone fixo, na sua residência, por estarem constantemente a receber contactos da mãe, pedindo para falar com o DM a horas inadequadas, proferindo insultos e ameaças.
252- A requerente também encetou telefonemas e enviou mensagens escritas com ameaças para o telemóvel da Requerida ABP, que se viu obrigada a bloquear o contacto, bem como para o telefone fixo da casa dos pais desta (à data ambos com 80 anos e com patologias graves) a insultá-los e a dirigir várias ameaças aos mesmos e à requerida ABP.
A Recorrente entende que estes factos não estão provados, invocando a decisão proferida no âmbito do processo crime …/… no qual foi absolvida de 8 crimes de injúrias e um de difamação agravada, tendo sido apenas condenada por dois crimes de difamação agravada por publicações no Facebook.
Avaliando o teor do Acórdão proferido no âmbito do processo identificado, constata-se que os factos em discussão no mencionado processo crime não são os mesmos a que aludem estes pontos 251 e 252 dos factos provados, registando-se até que são factos posteriores ao início de tal processo crime, datado de 2018.
Assim, já se vê que o elemento probatório invocado pela Recorrente para contrariar estes factos provados não é suscetível de o fazer.
Para dar estes factos como assentes o tribunal levou em conta as declarações dos cuidadores ABP e LCP, que teve como credíveis nesta parte, sendo que a avaliação dos factos provados mostra que o conflito entre a Requerente e os cuidadores dos seus filhos se foi agudizando ao longo do tempo, com ressentimentos mútuos e uma revolta muito grande da Requerente pelo afastamento dos seus filhos, afigurando-se verosímil a ocorrência destes factos relatados em audiência.
Improcede assim a impugnação da decisão de facto nesta parte.
- Quanto aos pontos 256, 256.1 e 256.2 dos factos provados, têm o seguinte teor:
256- Corre termos processo crime sob n.º …/… na 2ª Secção De Oeiras da Departamento de Ação e Investigação Penal do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, contra a requerente, por tentativa de sequestro agravado dos menores TM e G por parte da requerente, quando estes estavam na escola, no dia 06.05.2019.
256.1- Nesses autos foi proferido despacho de acusação da arguida, a aqui requerente AP, pela prática, em autoria material e em concurso real, de dois crimes de sequestro agravado, na forma tentada, previstos e punidos pelos artigos 22.º, 23.º e 158.º n.º 1 e n.º 2 alínea e) do Código Penal.
256.2- Em 30.11.2021 foi proferido despacho de não pronúncia da requerente quanto aos crimes de sequestro agravados na forma tentada, por que vinha acusada, despacho ainda não transitado em julgado, à data do encerramento da discussão desta causa, em primeira instância.
Alega a Recorrente que estes factos devem ser tidos como não provados em face do acórdão do TRL de 28/06/2022 que confirmou o despacho de não pronuncia pela prática de um crime de sequestro pela Requerente.
Os factos impugnados em questão, fundamentam-se nos documentos juntos aos autos que os revelam, sendo certo que da sua redação apenas pode concluir-se que correu termos o processo identificado e que nele foram proferidos os despachos que se enunciam, não permitindo concluir pela veracidade das imputações que naquele processo crime foram feitas contra a Requerente.
Não obstante seja matéria que não se reporta expressamente ao objeto deste processo, a verdade é que estes factos são relevantes na medida em que permitem aferir do relacionamento crispado e litigante existente entre a Requerente e a cuidadora do TM, que dá conta das grandes dificuldades no seu relacionamento.
Em razão do acórdão do TRL que, entretanto, foi proferido e que a Requerente junta com o seu recurso, considera-se, no entanto, importante aditar um novo ponto de facto que se reporta a esta mesma matéria, dando conta do seu teor.
Assim, embora improcedendo a impugnação apresentada no sentido destes factos serem considerados não provados, que se mantêm, decide-se aditar um novo ponto à decisão de facto, com o n.º 256.3 e a seguinte redação:
256.3- O despacho de não pronúncia da Requerente a que alude o ponto anterior foi confirmado por Acórdão do TRL de 28/06/2022.
- Quanto ao ponto 272 a 278 dos factos provados, têm a seguinte redação:
272- A relação entre AP e a filha AFF sempre foi complicada, descrevendo a esta a mãe como pouco afetuosa e não cuidadora.
273- Numa ocasião, a mãe bateu em AFF porque esta se recusou a ir comprar tabaco.
274- A requerente gritava muito com AFF, não fazia as tarefas domésticas, e era AFF, então criança, quem as fazia enquanto a mãe ficava no sofá a fumar.
275- A mãe pouco cozinhava e era a própria AFF quem fazia jantares de cereais ou papas.
276- Aos 11 anos começou a ir de férias com a mãe para o Fratel, terra natal da requerente, nas férias de verão, uma vez que o pai era músico e não as acompanhava. Na altura, AP chegou a manter relações sexuais, com outro homem, ao lado da filha, fingindo esta estar a dormir.
277- Foi o pai e os avós de AFF quem estiveram sempre presentes na prestação dos cuidados à mesma até à sua maioridade e era aquele quem a ia levar e buscar à escola e quem marcava presença nas suas audições musicais.
278- Aos 18 anos, os seus pais separaram-se e, nessa altura, a mãe foi morar para o Fratel. Como doravante, não estavam tanto tempo juntas, o que só acontecia ao fim de semana, a relação entre ambas acalmou e começaram a falar com mais regularidade, o que deixou de acontecer a partir do momento em que o TM
A Recorrente entende que estes factos devem ser dados como não provados, por estarem fundamentados apenas no depoimento da AFF, cuidadora do TM, que tem interesse na causa, havendo uma relação conflituosa entre ambas, tendo esta sempre obstaculizado o convívio da Requerente com o filho e não existindo qualquer outro meio de prova no processo que corrobore as suas declarações, o que não permite que se considerem tais factos verdadeiros.
O tribunal a quo motivou a decisão a estes factos com recurso às declarações da própria AFF e da testemunha MF seu ex-marido.
Na situação em presença temos de distinguir os pontos 272 e 278 dos restantes factos impugnados tidos como provados.
O facto enunciado no ponto 272 reflete na sua primeira premissa – que a relação entre a AP e a filha AFF sempre foi complicada - uma matéria que é evidenciada pela postura de confronto que os presentes autos revelam, como já anteriormente resultou do processo de promoção e proteção relativo ao TM que correu termos, evidenciada ainda nos relatórios sociais realizados, veja-se o teor do ponto 93 dos factos provados.
A segunda premissa, de que a AFF descreve a mãe pouco afetuosa e não cuidadora, não tem um alcance maior do que a consideração de que ela assim o descreve, correspondendo ao seu depoimento prestado em audiência de julgamento.
No que se refere à matéria do ponto 278 dos factos provados a mesma encontra apoio não só no depoimento da AFF, mas também no depoimento da testemunha MF, seu ex-marido, quer no que respeita ao facto da Requerente ter ido viver para o Fratel, quer quanto à situação de ter existido uma maior proximidade entre a Requerente e a AFF, nessa altura, referindo o MF no seu depoimento que a AFF ia ter com a mãe ao Fratel e ficava uns dias, e que a mesma demonstrava afetividade e era boa dona de casa, mas que por vezes se descontrolava.
Assim, quanto a estes dois pontos de facto encontramos nos autos estes elementos probatórios compatíveis, que nos permitem conferir credibilidade ao relatado e concluir pela sua realidade.
Quanto aos restantes factos impugnados, afigura-se, na verdade, que o depoimento da testemunha AFF só por si é insuficiente para que possa concluir-se pela sua verificação, sendo que sobre esta matéria que se reporta a factos mais recuados a testemunha MF não tem conhecimento direto da mesma.
O depoimento da AFF, que foi ouvida como testemunha, tem de ser ponderado na perspetiva e no interesse que a mesma tem e manifesta no desfecho dos presentes autos, em confronto com a posição da sua mãe.
Embora enquanto cuidadora do TM a mesma não seja parte neste processo de regulação das responsabilidades parentais, o que acontece é que a mesma é verdadeiramente parte interessada no processo e no seu desfecho, tendo vindo a defender que o TM deve continuar entregue aos seus cuidados em detrimento da sua mãe biológica, o que refere em audiência de julgamento, evidenciando os laços afetivos estabelecidos entre ambos e criados ao longo do tempo.
O art.º 607.º do CPC que se reporta à elaboração da sentença, refere no seu n.º 5 os termos em que é feita a apreciação a prova pelo juiz, estabelecendo que o juiz aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, só estando vinculado nos casos em que a lei exige formalidade especial, ou quando os factos estejam plenamente provados por documento, por acordo das partes ou por confissão.
Os depoimentos dos cuidadores dos menores nestes autos enquanto meio de prova, têm de ser ponderados com todas as cautelas pelo tribunal, e podem nem sempre ser tidos como suficientes para determinar a verificação dos factos sobre os quais incidem, não podendo olvidar-se que os mesmos estão diretamente interessados no desfecho da ação e que, por isso, as suas declarações na medida em que versam sobre factos controvertidos que são favoráveis à posição que defendem no processo, podem assumir uma forma não totalmente isenta mas antes comprometida com a solução que subjetivamente entendem ser a adequada.
Na situação em presença, as declarações da AFF nesta parte apresentam-se com muito escasso ou mesmo sem valor probatório, sendo patente o seu comprometimento com a posição que assume nos autos, enquanto cuidadora do TM e pessoa manifestamente interessada no desfecho da ação.
O seu depoimento sobre estes factos que de alguma forma favorecem a posição que a mesma tem vindo a tomar no processo, procurando denegrir a sua mãe enquanto cuidadora, sem serem corroborados por qualquer outro meio de prova apresenta-se como insuficiente só por si para que o tribunal possa formar uma convicção minimamente segura da sua ocorrência. A mera circunstância desta testemunha ter declarado a ocorrência destes factos não é bastante para os mesmos possam ser tidos como provados.
Nestes termos, procede em parte a impugnação apresentada pela Requerente, mantendo-se os factos provados nos pontos 272 e 278, e considerando-se não provados os factos enunciados nos pontos 273, 274, 275, 276 e 277.
- do aditamento de novos factos à decisão
Vem a Recorrente invocar a omissão da decisão de facto quanto a matéria relevante, requerendo que sejam aditados novos factos provados à decisão, que são os seguintes:
- os cuidadores inviabilizaram diversas vezes as possibilidades de reaproximação e construção de díades mãe-filhos impedindo, à margem de decisão judicial, os convívios regulares ou a progressão dos mesmos;
- os cuidadores exercem ascendente psicológico sobre as crianças revelando aquelas nas suas justificações para a recusa dos convívios um contágio mental diante das expectativas dos adultos;
- os cuidadores não cooperam genuinamente em prol da construção de uma relação normalizada da mãe biológica com os filhos.
Indica os meios de prova que no seu entender permitem que esta matéria seja tida como provada, referindo ainda que a mesma decorre dos factos já tidos como provados que enuncia.
Está aqui em causa a pretensão da Recorrente na ampliação da decisão de facto pela Relação, com o aditamento de matéria assente, o que é admitido nos termos do art.º 662.º do CPC.
A decisão proferida sobre a matéria de facto pode revelar-se insuficiente, o que acontece quando o tribunal deixa de pronunciar-se sobre factos essenciais ou complementares que são necessários para o conhecimento do direito, em razão das questões que lhe cumpre conhecer.
Verificando-se este vício, a Relação pode supri-lo, desde que constem do processo todos os elementos probatórios em que o tribunal recorrido fundamentou a decisão, podendo ainda, se o considerar necessário anular a decisão proferida, com vista à sua ampliação, de acordo com o previsto no art.º 662.º n.º 2 al. d) do CPC.
No caso, estamos perante uma situação em que a Recorrente considera insuficientes para a boa decisão da causa os factos elencados na decisão de facto, concretizando a matéria que entende que o tribunal devia ter dado como assente.
Constata-se, no entanto, que a matéria que a Recorrente pretende ver aditada à decisão de facto são antes conclusões e considerações, que apenas podem ser retiradas a partir de factos que as revelem e não factos concretos que devam integrar a decisão da matéria de facto.
Saber se os cuidadores inviabilizaram a possibilidade de reaproximação da Requerente com os seus filhos impedindo os convívios regulares ou a progressão dos mesmos; se exercem ascendente psicológico sobre as crianças revelando aquelas nas suas justificações para a recusa dos convívios um contágio mental diante das expectativas dos adultos; e se não cooperam genuinamente em prol da construção de uma relação normalizada, não se trata de factos, mas antes de conclusões que têm de ser extraída de outros factos.
Só com a avaliação e ponderação de todos factos que resultam provados é que pode chegar-se à conclusão de que os cuidadores têm tido uma postura de não cooperação e de criação de obstáculos aos convívios dos menores com a mãe, com influência na recusa que estes manifestam em estar com a mãe, ou pelo contrário que tal não aconteceu, questões que fazem parte do thema decidendum inerente ao caso concreto.
Assim, uma vez que tal matéria tem natureza conclusiva e faz parte do thema decidendum não deve a mesma integrar a decisão sobre a matéria de facto - neste sentido, vd Acórdão do STJ de 23 de maio de 2012, no proc. 240/10.4TTLMG.P1.S1 in www.dgsi.pt
Indefere-se por isso o requerido aditamento de tal matéria aos factos provados.
Impõe-se, no entanto, o aditamento aos factos provados de uma matéria que aí foi completamente omitida pelo tribunal de 1ª instância, que corresponde a decisão que foi proferida pelo TEDH no âmbito do processo que aí correu termos, no caso AP contra o Estado Português, embora a ela aluda quando da apreciação jurídica da causa.
Assim, ao abrigo do disposto no art.º 662.º n.º 1 do CPC procede-se ao aditamento de um novo ponto à matéria de facto, com o n.º 279 e o seguinte teor:
279-No caso AP contra Portugal, queixa n.º 28443/19, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos proferiu Acórdão a 13 de julho de 2021, condenando o Estado Português por violação do artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, em razão da aplicação de medidas que considerou serem ingerências ilegítimas e desproporcionadas na vida familiar da Requerente, com a prorrogação das medidas aplicadas no âmbito dos processos de promoção e proteção que correram termos a favor dos seus filhos, com a continuação do seu acolhimento junto de outros familiares sem que fosse feita uma adequada avaliação da sua renovação, pela falta de garantia efetiva de um direito de visitas das crianças à mãe, bem como pela duração excessiva dos processos.
*
Integrando as alterações de acordo com o decidido, são os seguintes os factos provados com interesse para a decisão da causa:
1-TM e DM são gémeos, nasceram a 28 de novembro de 2011 e são filhos de AP e JM.
2-A requerente AP viveu, entre setembro de 2010 e março de 2012, em união de facto com o requerido, pai dos menores.
3-Aquando do trabalho de parto, foi necessário sedar e prender a mãe dos menores à maca, tendo a enfermeira que fez o parto questionado, pouco depois, no Hospital, ABP, tia paterna dos gémeos, se AP seria esquizofrénica ou se consumia drogas, pois que chamara nomes e pretendia agredir quem estivesse à frente. Nesta senda, a mãe foi submetida a análises, que deram negativas para consumo de substâncias estupefacientes, sendo que só, depois de conhecidos os resultados, lhe foram entregues os bebés.
4-Aquando da alta, após o nascimento, o pai dos menores não foi buscar a companheira e os filhos ao Hospital, tendo sido ABP quem os foi buscar.
5-Quando AP chegou a casa com os bebés, JM encontrava-se alcoolizado.
6-JM não queria ter filhos com AP.
7-Por denúncia anónima efetuada à Linha SOS Criança, foi, em fevereiro de 2012, efetuada sinalização junto da Comissão de Proteção de Crianças e Jovens de Loures, relativamente aos dois gémeos, dando conta do seguinte “A mãe tem quarenta e tal anos; segundo consta, não esperava ficar grávida e teve logo dois; esta parece ter algum desequilíbrio psicológico. Não se sabe se será uma depressão pós-parto ou outro problema. Apresenta muito pouca paciência para os bebés, parecendo não conseguir fazer nada sozinha e não tem o apoio do pai das crianças. O pai trabalha e desresponsabiliza-se. Quando ela estava grávida teve que se chamar a GNR de Bucelas devido a uma situação de violência doméstica. O companheiro bebe muito, o que também desponta para a agressividade. A mãe demonstra estar cansada e saturada irritando-se quando alguém comenta ou a aconselha. Na terça-feira à noite, depois das 21h30m, a mãe foi de ambulância para o Hospital de Santa Maria pois um dos meninos estava com uma bronquiolite. A própria bombeira de nome E..., ficou apreensiva com a postura da mãe e no próprio Hospital repararam na maneira como ela tratava as crianças. Há uma senhora que a apoia, três vezes por semana. O pai das crianças trabalha em informática. A mãe é muito teimosa e amua o que também acaba por provocar discussões e agressões.”
8-Foi efetuada visita domiciliária pelo Núcleo de Apoio a Crianças e Jovens em Risco de Loures, em 08.03.2012, à casa onde residia o agregado familiar.
9-Na visita, a mãe relatou ser vítima de violência doméstica, tendo mostrado marcas no corpo, designadamente, equimose na perna esquerda, mas tendo referido que, ainda assim, se sabe defender.
10-AP não tinha qualquer apoio por parte do pai nos cuidados a prestar às crianças –este nunca participou na higiene ou alimentação destas e não contribuía financeiramente para as despesas com a subsistência dos menores.
11-AP estava desempregada, não auferindo qualquer rendimento nem prestação social de subsídio de desemprego.
12-A casa encontrava-se limpa e arrumada, reunindo condições de conforto.
13-JM não auxiliava na execução das tarefas domésticas.
14-Segundo informação prestada pelo Centro de Saúde de Bucelas à CPCJ de Loures, a progenitora “ia sempre sozinha, às consultas, com os 2 gémeos, interagindo muito com os filhos, vestindo-os e despindo-os adequadamente, não manifestando nenhum comportamento estranho e que possa colocar os filhos em perigo. No entanto, a Sr.ª Enfermeira volta a salientar que só a vê no contexto da consulta. Acrescentou ainda que acha que o problema da progenitora é que tem um comportamento muito “fuga para a frente”, ou seja, não ouve os conselhos que os técnicos lhe dão e pensa que sabe sempre tudo”.
15-AP e JM agrediam-se mutuamente, física e verbalmente.
16-No seio das discussões, AP atirava objetos ao chão e contra o requerido, visando atingi-lo na sua integridade física.
17-Os gémeos começaram a desenvolver uma tosse rouca e persistente, que não passava e, não obstante isso, a mãe recusava ir com eles ao médico, tendo automedicado os filhos com Bissolvon e Actifed, sem prescrição médica.
18-A mãe não administrava corretamente os biberões aos bebés, deixando-os suspensos, na diagonal, sobre mantas ou cobertores, e os bebés bebiam-no, desse modo, deitados, enquanto a mãe se ausentava para ler, beber café ou fumar.
19-A mãe, sempre que as crianças choravam, tinha necessidade de lhes dar mais biberão, entendendo o choro como sendo sentido de fome, o que aconteceu, quer em contexto familiar, quer aquando do internamento dos gémeos em março de 2012 junto do Hospital Beatriz Ângelo.
20-AP começou a introduzir papa nos biberões das crianças quando estas tinham aos dois meses, dando-lhes quantidades de leite, nessa faixa etária, que rondavam os 180 a 210 ml. 21-AP chegou a verbalizar a ABP que iria efetuar a introdução da sopa no regime alimentar dos bebés quando estes tinham dois meses, aduzindo que tinham fome e queriam comer sopa.
22-Quando comiam, os bebés não eram postos a arrotar, porque a mãe entendia que não precisavam de o fazer.
23-Os bebés eram agasalhados em demasia e mantidos no quarto com uma temperatura demasiado quente.
24-Dormiam com panos turcos sob a face porque não podiam ver luz e AP não lhes dava colo, aduzindo que os mesmos não podiam ficar habituados, porque tinha muita coisa para fazer, mormente tratar dos animais.
25-A muda da fralda era um ato brusco e não se denotava interação emocional da mãe com os bebés, a nível de colo e afeto.
26-Quando os gémeos choravam, a mãe tinha dificuldades em conseguir conter esse choro e, essa persistência de choro, conduzia a um estado de ansiedade e nervosismo.
27-A mãe arranjou uma ama para as crianças quando as mesmas tinham pouco mais de um mês de idade, que ficava com estas quando a mãe precisava de ir às compras.
28-A ama, aos dois meses de idade, dava aos bebés, por indicação da mãe, cerca de 180ml de leite.
29-No dia 16.03.2012, as crianças adoeceram e foram ambas internadas, no Hospital Beatriz Ângelo, em Loures, com o diagnóstico de bronquiolite.
30-Durante o período de internamento das crianças houve, em 16.03.2012, uma discussão entre os progenitores no corredor do Hospital, que alertou a Equipa de Enfermagem e determinou que os menores ficassem sem alta social.
31-No dia 17.03.2012, pela tarde, AP dirigiu-se à equipa de enfermagem, dizendo necessitar de ajuda por estar a ser física e verbalmente agredida pelo companheiro, agressão não presenciada nem vista por nenhum dos enfermeiros da equipa e que tinha, permanentemente, visibilidade privilegiada para o quarto onde ambos se encontravam.
32-JM terminou, entretanto, o relacionamento com AP, ainda durante o internamento dos bebés, tendo-a expulso de casa, aduzindo que se os bebés não voltassem para casa, a mãe também não voltaria.
33-Em meio hospitalar, a mãe dava os biberões aos bebés, estando estes deitados na cama; os biberões eram fixados com a colcha da cama e/ou cobertores, ficando a mãe despreocupada a ver televisão ou a ler revistas, condutas que adotava já anteriormente em casa, também para ir fumar, ler ou beber café.
34-Ao dar o biberão, frequentemente, os menores engasgavam-se e tossiam, mas a mesma forçava a continuação da mamada sem dar tempo para que as crianças respirassem ou tossissem.
35-Foi explicado à mãe pela equipa de enfermagem que, quando as crianças mamam, ficam mais aflitas da parte respiratória, mas esta insistia em que o DM continuasse a comer a quantidade que lhe parecia indicada (não coincidente com a indicação médica).
36-O DM, em contexto hospitalar, bebia o biberão preparado com água da torneira sem que fosse fervida e, à entrada, a mãe não esterilizava os biberões, e lavava a roupa dos seus filhos no lavatório do quarto; tendo-lhe sido explicadas as consequências nocivas destes comportamentos para os filhos, AP manifestou desagrado, não mudou o seu comportamento nem acatou as regras hospitalares.
37-Sempre que os gémeos se encontravam ligeiramente mais tranquilos, a mãe ausentava-se do serviço, alegadamente, para ir beber café, sendo constantemente vista pelas secretárias da receção principal a fumar à porta do Hospital.
38-Na primeira semana de internamento das crianças, AP entrou em conflito com o pessoal clínico, pondo em causa as decisões dos médicos e que os filhos carecessem, efetivamente, de cuidados hospitalares.
39-A equipa da enfermagem mostrou preocupação com esta situação e com a relação entre os pais, pautada por discussões e agressões verbais, de acusações mútuas de incompetências como cuidadores dos filhos, razão pela qual as crianças foram sinalizadas aos Serviços de Ação Social, impedindo a alta social dos menores, não obstante a alta clínica a 20.03.2012.
40-Pelo Serviço Social do Hospital foi relatado que a mãe tinha dificuldade em acatar as orientações da equipa no cuidado a ter com os bebés, por exemplo, a nível alimentar, continuando a fazer o leite para os bebés com pouca água, apesar de ter sido informada, diversas vezes, pela equipa de enfermagem, para colocar mais água.
41-O companheiro insistia para que APa saísse de casa, sendo que este já tinha decidido terminar a relação quando a mãe lhe disse que estava grávida, invocando estar cansado da relação com a Sr.ª AP, porque esta não trabalhava e não realizava as lides domésticas.
42-O pai consumia álcool, reconhecia-se como alcoólico e manifestou intenção em realizar um teste de paternidade dado que a companheira foi acompanhada por um homem que desconhece a casa do ex-casal buscar roupa no fim de semana de 18/3/2012.
43-A mãe focava-se basicamente nas necessidades de alimentação dos filhos; apesar das tentativas em acalmá-los, quando no seu colo, estes mostravam-se agitados e choravam, mas não quando estavam no colo de outros (enfermeiras).
44-Não obstante a vontade da mãe, esta encontrava dificuldades significativas, como por exemplo, dar o biberão de forma correta, acalmar os filhos, embalá-los de forma mais tranquilizadora, competências que deveriam ser melhoradas.
45-Em 26.03.2012 uma equipa da CPCJ deslocou-se ao Hospital para entrevistar os pais dos bebés em separado. Ambos reconheceram viver uma relação de conflitualidade conjugal, sendo que o pai acusou a requerente de instabilidade emocional, aduzindo que se encontravam separados, não tendo o pai condições para cuidar dos filhos devido às suas condicionantes pessoais e profissionais, mormente o seu problema de adição: o alcoolismo.
46-A requerente, por seu turno, acusou o pai de nunca lhe ter prestado qualquer apoio durante a gravidez, uma vez que este não desejou os filhos, negando as acusações de negligência para com os bebés; tinha poupanças suficientes até conseguir arranjar um emprego e que queria a guarda dos filhos; nunca sofreu de depressão, mas sentia-se desesperada, tendo em conta a falta de apoio e agressividade do seu ex-companheiro, tendo a mesma chegado a ficar sozinha no hospital sem ajuda.
47-Em 28.03.2012, em reunião com a CPCPJ, a requerente informou que o companheiro a tinha expulso de casa e que se encontrava a viver na casa de uma amiga, onde poderia temporariamente ficar com os filhos. Refutou as acusações de negligência, reconhecendo, no entanto, estar emocionalmente fragilizada pela situação vivenciada e pelo afastamento dos seus filhos.
48-Referiu precisar de ajuda para arranjar alojamento e cuidar dos filhos, sem carecer de ajuda financeira. Aceitou submeter-se a avaliação psicológica e, caso necessário, a acompanhamento terapêutico.
49-O pai dos menores referiu não poder cuidar das crianças, opondo-se a que estas fossem entregues à mãe, por esta não saber cuidar delas, lhes dar comida a mais e não vigiar adequadamente o seu estado de saúde.
50-O progenitor, nessa data, informou a CPCJ que não tinha disponibilidade para cuidar dos seus filhos devido à sua atividade profissional, ao seu problema de alcoolismo, indicando, também, que a progenitora já não poderia regressar a casa.
51-A progenitora, nessa data, ficou sem casa, mas foi acolhida pela ama das crianças e pelo seu marido, não tinha trabalho e vivia de poupanças.
52-A mãe teria de encontrar um espaço para residir, arranjar emprego, importando, ainda, esclarecer a situação sociofamiliar do agregado dos bebés.
53-Assim, estes, apesar da alta clínica, mantiveram-se no hospital a aguardar alta social.
54-Foram efetuadas entrevistas aos familiares alargados, designadamente, a ABP, tia paterna dos menores, e AFF, irmã uterina dos menores.
55-A filha mais velha da requerente, AFF, ouvida pela CPCJ, relatou que o pai dos bebés lhe pediu ajuda, relatando que os mesmos seriam entregues a uma instituição se não o ajudasse. Foi contatada também pela irmã do pai dos bebés, ABP.
56-AFF e ABP disponibilizaram-se, cada uma, a cuidar de um dos gémeos, enquanto o pai dos bebés as auxiliaria financeiramente.
57-A CPCJ contatou a Sr.ª ABP que confirmou que ela e o marido estariam na disposição de acolher um dos gémeos e que ambos concordavam com o exercício pela requerente de um direito de visitas na casa dos avós paternos das crianças. Sobre o comportamento da requerente, considerou ABP que aquela não sabia cuidar dos filhos, que lhes administrava medicamentos sem consultar o médico e que era relutante a qualquer crítica. Admitiu que o seu irmão era viciado em álcool e que nunca cuidara das crianças até ao seu internamento.
58-Em 29.03.2012, a Dr.ª ML, psicóloga do Serviço de Pediatria do HBA disse à CPCJ que a mãe foi observada pelo Dr. MC, em psiquiatria e, não foi percetível qualquer sinal de perturbação psicopatológica, mas um estado alterado face às suas recentes vivências e cansaço e que, qualquer medida que fosse aplicada, iria provocar um grau de ansiedade e, numa fase inicial, seria um fator desestruturante do seu funcionamento.
59-A reunião com a CPCJ de Loures veio a ter lugar no dia 30 desse mesmo mês, tendo estado presentes, para além dos progenitores e técnicas da referida CPCJ, os ora cuidadores dos menores, ou seja, os tios paternos dos mesmos, ABP e LCP, AFF e o seu então marido, MF.
60-O progenitor declarou não querer responsabilizar-se pelos menores, confessando-se alcoólico.
61-Na mesma reunião, foi a requerente informada que a CPCJ deliberara considerar que as crianças não poderiam voltar, de imediato, a casa, em virtude do mau ambiente que se observava entre os progenitores (nomeadamente por causa de uma discussão ocorrida entre ambos, no próprio hospital).
62-Por acordos celebrados em 30.03.2012, com intervenção da CPCJ de Loures, dos pais dos menores, de ABP e LCP, tios paternos dos menores, AFF e MF, foram aplicadas medidas de promoção e proteção de apoio junto de outros familiares aos menores, com base no seguinte circunstancialismo:
-Negligência por parte da progenitora nos cuidados a prestar aos bebés;
-Conflito conjugal violento;
-Alcoolismo não controlado do pai e demissão deste no auxílio a prestar à mãe e bebés, mormente na realização de tarefas domésticas;
-Manifesta relutância da mãe em aceitar as orientações clínicas quanto aos cuidados a prestar aos bebés;
-Desemprego da mãe, impondo-se que se reorganizasse em termos laborais, efetuando procura ativa de emprego, devendo, ainda, diligenciar por espaço adequado para permitir o retorno dos filhos o mais rapidamente possível;
62.1-Como cláusulas do acordo constava, ainda, que: a progenitora deveria aceitar encaminhamento para avaliação psicológica/psiquiátrica e caso fosse necessário, que cumprisse com o tratamento prescrito; colaborar com a CJPC, seguindo as indicações dos técnicos; por seu turno, o progenitor deveria aceitar encaminhamento para as consultas de alcoologia e cumprir com o tratamento prescrito.
63-Competia, ainda, aos progenitores:
-Respeitar a rotina diária do agregado familiar onde estavam inseridos os menores;
-Visitar os menores, combinando previamente com o agregado onde estavam inseridos e respeitando os horários de descanso dos mesmos. As visitas deveriam ocorrer, preferencialmente, aos fins de semana na residência dos avós paternos. Caso tal não fosse viável, por impossibilidade de alguma das partes, deveria ser agendado para outro dia da semana. O mesmo aconteceria se fosse visível que um dos progenitores tinha o comportamento alterado ou que a visita, de alguma forma, poderia prejudicar o menor.
Os cuidadores comprometeram-se, entre o mais, a permitir o contato do menor com os progenitores, para que não fossem quebrados os laços afetivos.
64-Nesse conspecto, a partir desse dia, DM foi confiado à guarda e cuidados dos seus tios paternos, ABP e LCP e o menor TM, foi confiado à guarda e cuidados da sua irmã uterina, AFF, bem como do seu então marido, MF, cuidadores junto dos quais foi fixada provisoriamente a residência dos menores.
65-ABP e AFF, em 31.05.2012, relataram à CPCJ que as visitas da mãe aos bebés não ocorriam de forma serena e calma, mostrando-se a requerente agitada e instável, não compreendendo as necessidades dos filhos, verbalizando AFF que o seu comportamento era semelhante ao que tinha tido com ela quando esta era criança, o que obrigou os seus avós e, depois, o seu pai, a cuidarem dela.
66-O requerido JM, no decurso das visitas da mãe aos filhos, em casa dos seus pais, nunca presenciou comportamentos desadequados de AP para com os bebés, notando apenas provocação da mesma para com os adultos, nomeadamente, à porta do prédio, tendo pontapeado o carro da filha com os meninos no seu interior e tendo acusado os cuidadores de lhe quererem roubar os filhos.
67-A mãe interagia de forma abrupta com os bebés na mudança da fralda e, quando se irritava com os adultos, não se continha no trato com as crianças; se algum dos bebés chorava e lhe diziam que não tinha fome por ter comido há pouco tempo, a progenitora ficava manifestamente ansiosa por não o conseguir fazer parar de chorar.
68-Quando os bebés choravam, a mãe dava-lhes palmadinhas no rabo, levantava-os no ar, situações que muitas das vezes acabavam por gerar ainda mais stress aos bebés, aumentando assim o seu desconforto.
69-AP fazia, nas visitas, comentários como: “Os meninos estão mal vestidos; “Cheira a refogado” ou “Cheira a chichi”.
70-Em 02.07.2012, três meses depois de ter assinado o referido acordo de promoção e proteção, a requerente informou a CPCJ de que já não vivia com o requerido, encontrara um emprego e uma casa adequada, e juntou ao respetivo processo uma cópia do seu contrato de trabalho num lar de idosos, com início de funções em 15.06.2012 e termo a 14.10.2012 e, reconhecendo que, se antes tinha cometido alguns erros, tal se devera ao facto de não se encontrar bem psicologicamente em função do mau estar que vivia na relação com o progenitor dos menores.
71-A requerente AP havia apresentado, em julho de 2011, no âmbito do processo NUIPC …/…, queixa por violência doméstica contra o requerido pai dos gémeos, processo que veio a ser arquivado, por a mesma ter lançado mão, em sede de inquérito, da faculdade de recusa legítima a depor que lhe assistia, prevista no artigo 134.º do C.P.P.
72-Na mesma data, junto da CPCJ de Loures, o progenitor indicou estar a fazer tratamento no Centro Português de Alcoologia, sendo acompanhado por psiquiatra, com toma de medicação.
73-A 10.10.2012 foi efetuada uma visita domiciliária à nova casa da requerente pela CPCJ de Loures, donde resultou a seguinte avaliação: “a casa estava limpa e organizada. O quarto dos gémeos é ao lado do quarto da progenitora. Está adequado às necessidades dos bebés. Apesar da casa se situar numa zona húmida, não tem qualquer vestígio de humidade. A progenitora disse que está a trabalhar e agora tem um horário fixo das 8h00 às 15h00.
74-AP foi confrontada por JM com o facto de ter afirmado aos técnicos da Comissão que preferia que os filhos fossem acolhidos numa instituição ao invés de estarem com os atuais cuidadores, tendo a mesma reafirmado que preferia que os gémeos estivessem numa instituição que ficasse mais perto da casa dela para os visitar mais frequentemente.
75-Aquando da revisão da medida de promoção e proteção, em 29.10.2012, quando se preparavam para a celebração de um novo acordo, ainda com a prorrogação das medidas em curso, mas com promoção de convívios mais alargados da progenitora com os bebés, em regime livre e, ao fim de alguns meses, a introdução de visitas com pernoitas, os cuidadores dos menores recusaram firmá-lo, por entenderem que a progenitora não demonstrava condições que salvaguardassem o bem-estar dos menores caso fossem entregues aos seus cuidados; para tanto, ainda contribuiu, a postura de AP na reunião ao afirmar que os menores não estavam a ser bem cuidados, tendo os cuidadores retirado o seu consentimento à intervenção da CPCPJ, o que culminou com a remessa do processo para Tribunal.
76-Atendendo a que a cuidadora do menor TM residia no concelho de Sintra, neste Juízo de Família e Menores de Sintra, em 17.12.2012, o Ministério Público intentou processo de promoção e proteção relativamente a esta criança, que veio a correr sob o n.º 30675/12, instaurado pelo Ministério Público junto da extinta 4.ª Secção do Juízo de Família e Menores de Sintra.
77-Em 11.12.2012, o Ministério Público junto do Juízo de Família e Menores de Lisboa, instaurou o competente processo de promoção e proteção relativamente à criança DM, por ser este o Tribunal da área de residência desta última criança, o qual veio a correr termos sob o n.º …/…, junto da extinta 1.ª Secção do 3.º Juízo de Família e Menores do Tribunal da Comarca de Lisboa.
78-AP intentou a presente ação tutelar comum, para regulação do exercício das responsabilidades parentais dos dois filhos menores em 24.10.2012. O processo de promoção e proteção atinente ao menor TM passou a correr por apenso a estes autos de regulação das responsabilidades parentais.
79-Não obstante a remessa do processo para Tribunal, os convívios dos menores com a mãe mantiveram-se semanalmente na casa dos avós paternos, até abril de 2013, mês em que passaram a ocorrer com periodicidade quinzenal, por um lado, por condicionalismos de natureza familiar e pessoal dos cuidadores do menor DM e, por outro lado, pelos conflitos e mal-estar vivenciados entre os adultos em virtude da retirada dos bebés à mãe, que deterioram a relação entre os cuidadores de ambos os menores e a mãe, o que tornava, para todos, as visitas desgastantes em termos emocionais.
80-Sem prejuízo, tais convívios materno-filiais mantiveram-se com periodicidade quinzenal na casa dos avós paternos dos menores até julho de 2013.
81-Por despacho datado de 11.01.2013, proferido nos autos de promoção e proteção n.º s …/… (atinentes ao menor DM) que correu termos no 3.º juízo, 3.ª secção do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, foi excecionada a incompetência desse Tribunal para tramitação dos mesmos, por serem competentes os autos n.º s …/…, não só por ter sido a primeira providência tutelar cível a dar entrada em juízo, como por a estes autos ter sido já apenso os autos de promoção e proteção do menor TM.
82-Nestes autos de regulação das responsabilidades parentais, por despacho de 27.05.2013, considerando a pendência dos processos de promoção e proteção, foi determinado que a ação judicial de regulação das responsabilidades parentais ficasse suspensa por 30 dias, enquanto se procedia à definição de um projeto de vida para os menores no âmbito dos processos de promoção e proteção.
83-Em 04.07.2013, no âmbitos dos processo de promoção e proteção a favor dos menores e, estando o processo de promoção e proteção do DM, nesta altura, a estes autos apenso, realizada audição dos progenitores dos menores e respetivos cuidadores, foi lograda obtenção de acordo judicial de promoção e proteção com aplicação das medidas de promoção e proteção aos menores DM e TM, de apoio na pessoa de outros familiares –o primeiro, mantendo-se confiado à guarda e cuidados de seus tios paternos, ABP e LCP, e o segundo mantendo-se confiado à guarda e cuidados da sua irmã uterina, AFF, por um período de seis meses.
84-Ao nível de regime de visitas, a mãe podia estar com os filhos, quinzenalmente, em fins de semana alternados, convívios esses a serem mediados por uma entidade, tendo sido designada a Associação Passo a Passo, em Queluz.
85-Elaborado relatório social económico e habitacional sobre as condições da progenitora em 15 de Julho de 2013, conclui-se, no mesmo, que: ” (…) verifica-se de forma objetiva que a progenitora tem, à data, as condições habitacionais e sócio económicas adequadas”; vem o mesmo propor que “até se apurar das reais competências/capacidades dos progenitores, nomeadamente a progenitora, no que tange à sua estabilidade mental e capacidade de estabelecer relação afetiva e contentora com as crianças (perícia psiquiátrica e avaliação pela Associação Passo a Passo) a medida que melhor acautela de imediato os superiores interesses das crianças é a manutenção da medida de apoio junto de outros familiares.
86-Entre julho e setembro de 2013 não houve contatos dos menores com a mãe.
Dos convívios materno-filiais ocorridos na Associação Passo a Passo e no MDV e motivação das suas propostas de suspensão de convívios:
87-Os convívios supervisionados dos menores com a mãe, na Associação Passo a Passo, iniciaram-se em setembro de 2013, quinzenalmente, aos domingos, com a duração de uma hora, tendo sido calendarizados, inicialmente, os seguintes: 22.09.2013, 06.10.2013, 20.10.2013, 03.11.2013 e 17.11.2013.
88-Por despacho proferido em 14.10.2013 a medida de promoção e proteção foi prorrogada por seis meses a medida de promoção e proteção aplicada ao DM e, por despacho de 27.01.2014, proferido no processo de promoção e proteção do TM, a medida aplicada a seu favor, foi revista e prorrogada por mais seis meses.
89-Em relatório de 01.07.2014, a Associação Passo a Passo considerou que a mãe era incapaz de estabelecer uma relação de interação, contentora e positiva com os filhos, recusando dar qualquer contato, não aceitar as orientações da equipa, demonstrando resistência em comparecer na entrevista individual, assumindo postura de resistência à intervenção técnica e adotando uma postura física demasiado intrusiva na interação com os filhos, pelo que concluiu que, até então, os convívios não pareciam ter contribuído para o bem-estar e desenvolvimento adequado das crianças.
90-Lê-se, no mesmo relatório que: «a mãe procurando sistematicamente contato físico com o DM e o TM, agarrando-os, abraçando-os, apertando-os contra si, repetindo de forma insistente: «dá um beijinho à mamã, dá lá um xi-coração à mamã. A mamã sou eu, não é a outra a que tu chamas;»; insistindo para que os irmãos trocassem afetos e interações: «dá um beijinho ao mano, vá TM, dá um beijinho ao mano»; Sempre que o DM olha para a rua e pergunta pelo tio refere-se a este como papá, o que deixa a mãe visivelmente nervosa e agitada “esse não é o pai, o pai não veio, está em casa.” No dia 29.12.2013, o TM faltou ao convívio por estar doente e AP não revelou capacidade de encontrar estratégias para interagir com o DM, centrando-se na ausência do TM e na zanga com a filha AFF «nunca sei de nada. Diziam que comigo estavam sempre doentes e agora? Também estão. Eles são mal cuidados, também deviam escrever isso. Por sua vez, o DM foi brincando sozinho. Quando se tentou reagendar novos convívios, a mãe voltou a demonstrar resistência, dizendo “eu só vou para aí ver os meus filhos, se eu for aí, os meus filhos estão aí? Se os meus filhos não estão aí eu não vou”. No convívio realizado a 09.03.2014, perante a resistência dos menores em responder às suas solicitações, a mãe dirigiu-se às técnicas, dizendo “olha o que vocês fazem aos meus filhos, nem me conhecem, dirigindo-se para as crianças “não me querem deixar ficar com vocês. Elas são más, estas senhoras são muito más. AP revelava-se indiferente sempre que lhe era transmitida uma orientação, pois não mantinha contato visual nem respondia à técnica. Ao longo dos convívios, AP foi ainda tecendo vários comentários sobre a roupa e cuidados prestados aos filhos «já viram como é que ele tem a cabeça, ninguém vê que ele não está bem? O TM era muito alegre, agora é que está assim, vocês estão a destruir a vida deles, referindo-se também ao DM “tu também não estás muito bem, estás sempre doente”. Sempre que o TM e o DM desenvolviam alguma atividade mais desadequada, ex. atiravam um brinquedo para o chão, faziam birra, a mãe não se revelou capaz de estabelecer limites, não assumindo um comportamento contentor. No convívio de 15.06.2013 a mãe não compareceu nem justificou a sua ausência, não tendo sido possível entrar em contato com a mesma por não possuírem contato telefónico.»
91-Por decisão de 09.07.2014, foram as medidas de promoção e proteção dos menores revistas e prorrogadas por mais seis meses, sendo que, no âmbito do processo de promoção e proteção do DM (a que coube o n.º …/…), foi proferido despacho, excecionando a incompetência territorial do Juízo de Família e Menores de Sintra, por aquele menor residir há mais de três meses na área da competência territorial do Juízo de Família e Menores de Lisboa e porque, segundo o despacho, havia deixado de haver fundamento para a apensação dos processos de promoção e proteção dos dois irmãos; nesta senda, foi o processo de promoção e proteção do DM remetido para o Juízo de Família e Menores de Lisboa, após ter sido desapensado da ação de regulação do exercício das responsabilidades parentais que aqui corria termos.
92-Os convívios supervisionados mantiveram-se na Associação Passo a Passo e decorreram nos dias 13.07.2014, 02.08.2014, 16.08.2014, 30.08.2014 e 13.09.2014, aos sábados entre as 15h30m e as 16h30m, mantendo-se a periodicidade quinzenal.
93-«No convívio de 13.07.2014, a mãe, interpelada sobre a sua ausência ao convívio de 15.06.2014, desvalorizou, dizendo «assim o DM e o TM podiam ter aproveitado para estar um com o outro, já que nunca estão juntos… eu também estava muito doente e não queria pôr em perigo os meus gémeos. A mãe, ao longo da entrevista, não identificou qualquer fragilidade na interação/relação estabelecida com os filhos, referindo: «é maldade pura, estarem afastados da mãe, eles estão sedentos de mim, eu conheço-os por dentro mesmo que estivesse anos sem os ver isso não mudava, é o ADN, reforçando “O TM está triste e o DM é frio porque não lhe dão carinho” No dia 16.08.2014, apesar de ter sido informada que o TM trazia lanche na mochila e que a AFF tinha dado indicação de que seria essa a alimentação para o TM, a mãe insistiu em dar à criança leite achocolatado que tinha trazido para a criança. AP continuou a revelar dificuldades em desenvolver atividades com os filhos, mantendo-se quase a totalidade do tempo de convívios sentada no sofá, procurando apenas que estes permaneçam junto de si, mesmo quando as crianças resistem e se afastam. A mãe fazia comentários sobre a aparência e cuidados prestados às crianças “disseram porque é que raparam o cabelo desta maneira ao TM? Ele vai preso é? Vai para a tropa? Ao filho dela não o corta assim. No dia 02.08.2014 a mãe tirou a fralda ao TM e colocou-o na sanita, quando ainda não tinha controlo dos esfíncteres. A criança referiu “a mamã” e AP respondeu “está aqui”. A mãe tinha centrado a sua vigilância no TM que assumia comportamento menos reativo e que aceitava com maior facilidade os movimentos desta. O DM mantém grande parte do tempo a brincar sozinho, assumindo uma atitude de indiferença à presença de AP (ex: escolhia vários brinquedos existentes no espaço e desenvolve as atividades sozinho: construção de legos, explora os instrumentos musicais e as mesas de atividades. Perante esta postura da criança, a AP refere-lhe várias vezes: “Tu hoje estás pouco falador, DM, estás surdo?, procurando ainda que este se aproxime do irmão, situação que o mesmo, pontualmente, aceita, sorrindo para o TM e permitindo a existência de beijos e abraços. No convívio de 13.09.2014, quando AP chegou ao convívio, o DM já se encontrava no espaço, tendo esta pedido que lhe desse um beijo: “dá um beijinho à mamã, a criança questionou “à mamã do TM? E a mãe reforçou com uma expressão de zanga “à tua mamã” A APa, em diferentes ocasiões, abraçou e colocou o DM no seu colo, verbalizando “se não me deres um beijo não te dou a prenda que te trouxe; no entanto, a criança evitou sempre as solicitações da mãe, não concretizando qualquer manifestação de carinho. A mãe trouxe para cada um dos filhos uma bola, no entanto, revelou dificuldade em abrir a bola do DM, tendo a criança referido “a outra mamã consegue”. Perante esta afirmação, a AP atirou a bola ao chão, pisando-a bruscamente, separando ambas as partes.
Os menores brincaram, essencialmente, um com o outro. Após o convívio ocorrido no dia 13.09.2014, quando AFF saiu com o TM ao colo, dirigindo-se para o seu veículo automóvel, onde se encontrava o seu filho G, AP seguiu-a, agarrou violentamente as escovas do limpa pára-brisas, dando murros nas portas e espelho retrovisor, partindo este, e gritando “estúpida, és uma estúpida, até o teu pai vai acabar por perceber que és uma estúpida”, tendo havido necessidade de intervenção dos técnicos para que AFF dali pudesse sair com o carro.»
94-Nessa sequência, AFF, por sua iniciativa, deixou de levar o menor TM aos posteriores convívios, tendo informado a Associação Passo a Passo dessa decisão em 18.09.2014, bem como o Tribunal.
95- No convívio de 27.09.2014, na ausência do TM, AP foi informada que aquele não iria comparecer no convívio, tendo a mãe dito «ele não vem, eu é que dei à luz. Não conto…eu não sei nada dos meus filhos, é para isso que vocês estão aqui? Não é só ele não ver a mãe, mas ver o irmão gémeo que não tem diferença de idade de 6 meses, cresceram na mesma barriga juntos. Insensíveis querem é lixar as pessoas desde o início. Merda de pais, Escrevam para aí, hoje não vão falar das comidas e das coisas dos outros. Demoro 6 horas a chegar aqui. Que merda. Atendendo a esta situação, a equipa técnica alertou a mãe para a importância de alterar o tipo de discurso, contudo a mesma manteve o mesmo comportamento “é para ver se vocês ouvem…insensíveis. Vocês fazem o quê? AP manteve este discurso, enquanto, simultaneamente, agarrava na sua mala e a atirava violentamente para o chão, repetindo este gesto algumas vezes, com o DM no colo. A criança, durante este momento, curvou-se e fechou-se sobre si próprio, escondendo o rosto. Com o decorrer do convívio e no diálogo com o DM, a AP foi questionando sistematicamente o DM “quem é a mamã? Dá um chi-coração à mamã. A mamã? A mamã? Nem sabes como se chama o mano. Tiveste saudades da mamã? O que comeste hoje? Alguma coisa que comeste e não te fez bem, não é? A mamã comprou uma bicicleta para ti. É muito gira para ti. Sabes andar de bicicleta? que cor é esta? que cor é esta? que cor é esta? que cor é esta? (apontando para vários objetos e repetindo esta questão cerca de 30 vezes. De que cor é o sol? E que cor é esta? Durante o convívio, DM foi ficando menos comunicativo, e quando a mãe lhe perguntava as cores, por vezes, dizia “não sei”, tendo a AP referido ninguém te ensina as cores? A senhora que te limpa a casa não te ensina as cores? Observou-se, ainda, que o DM fez vários movimentos para sair do colo da mãe (afastava-se), porém, esta mantinha-o seguro. Com o passar do tempo, a criança acabou por solicitar à mãe que o colocasse no chão para brincar “quero brincar” Quando colocou DM no chão tirou-lhe os sapatos para este poder andar à vontade “deixa-me tirar os sapatos” (apontou para os sapatos e perguntou “que cor é esta”, contudo passado pouco tempo, dirigiu-se ao filho e referiu: “levanta-te do chão que isto está tudo sujo”. A mãe verificou a fralda do DMe referiu várias vezes “Tens xixi. Tens muito xixi na tua fralda” Vai lá buscar a fralda para mudarmos; apesar de a criança ter ido buscar a sua mochila, esta não concretizou a troca. O DM referiu “quero a bicicleta vermelha”, porém, a mãe mencionou “vermelho não. A tua é a azul, a do TM é verde. O vermelho é a cor da mãe …. só há uma mamã, ouviste?
96- O DM foi fazendo, ao longo das visitas, referências espontâneas à família como: “vou mostrar o carro ao papá e à M que ficaram na casa de Lisboa e à mamã”; em resposta, a mãe corrigia o DM, dizendo-lhe “eles não são teus pais, são teus tios e o teu papá não está cá, o teu pai está na taberna. O DM revelou-se impaciente, desinvestindo nas relações, dizendo “não quero brincar mais”. A mãe assumia sempre o mesmo padrão de comportamento, permanecendo no sofá, não explorando o espaço com as crianças, mencionando “eles são meus, eu faço o que quero”.
97-A 03.10.2014 realizou-se entrevista psicossocial com os tios paternos do DM, que expressaram preocupação pelos efeitos, no seu entendimento, nefastos, dos convívios entre AP e a criança, referindo «por nós deviam terminar, já deviam ter terminado, a mãe não tem capacidade de colocar os filhos em primeiro lugar, só quer estar com eles por questões financeiras. Reforçaram, ainda, que: enquanto o DM for tão pequeno, estar com a mãe será sempre um risco, acrescentando “o fim destes convívios não está a ser atingido uma vez que não se observa qualquer evolução na relação, o DM não está a ganhar nada com estes convívios e, portanto, não virá mais.”
98-Os convívios supervisionados da mãe com os menores mantiveram-se até Outubro de 2014, sendo que a Associação Passo a Passo concluiu que: «esta mãe tem mantido ao longo dos convívios uma postura de recusa, resistência e indisponibilidade para ouvir e aceitar as orientações técnicas, não reconhecendo qualquer dificuldade no desempenho da sua função materna, que no nosso parecer tem inviabilizado o estabelecimento de uma relação positiva com os filhos. As crianças têm como figuras parentais de referência os agregados familiares onde estão inseridos (tios paternos e irmã) pelo que vão utilizando palavras como “mamã” e “papá” para fazer alusão aos mesmos, facto a que a mãe reage impulsivamente, demonstrando dificuldade em compreender e aceitar o mesmo (..) Insiste na sua referência como mãe, situação que deixa as crianças confusas e desorganizadas. No último convívio a AP assumiu uma postura e comportamento desorganizado, agressivo e dificuldade em interagir de forma contentora com o filho traduzido num discurso hostil, incoerente, desadequado, desrespeitando os tempos e necessidades da criança. Defensivamente o DM “fechou-se” sobre si próprio, aparentando querer dizer não quero ouvir mais chega! (…) somos do parecer que estes convívios entre a mãe e as crianças não se têm constituído numa mais valia sócio-afetiva para as mesmas, uma vez que a relação estabelecida não se revela securizante e contentora, podendo colocá-las numa situação de perigo.
99- A Associação Passo a Passo, propôs a suspensão de tais convívios, referindo ser de toda a conveniência que AP realizasse perícia psicológica com vista à delineação de um programa de apoio psicoterapêutico em benefício da própria.
100- A Equipa de Crianças e Jovens da Amadora acompanhou o propugnado pela Associação Passo a Passo, tendo em conta que “a mãe mantinha o seu comportamento intrusivo e obsessivo, agarrando o TM apertando-o contra si, evidenciando incapacidade assertiva para reconhecer as necessidades do TM, não sendo capaz de corresponder de forma assertiva às suas solicitações, podendo comprometer desta forma o benéfico da manutenção dos referidos convívios, tendo sugerido a sujeição a perícia da mãe para avaliação das suas competências parentais, designadamente práticas educativas e atitudes parentais, bem como a eventual quadro psicopatológico ou perturbação de personalidade.”
101-Nessa senda, o processo de promoção e proteção atinente ao menor TM que, entretanto, havia sido remetido para o Juízo de Família e Menores da Amadora, atendendo à nova residência do agregado familiar onde estava inserido o menor, conheceu a prolação pelo Tribunal da Amadora, em 20.10.2014, de despacho a determinar a suspensão de convívios entre a mãe e o menor TM e foi solicitado, nesse mesmo despacho, realização urgente de perícia à mãe junto do INML.
102-Por seu turno, no processo de promoção e proteção que corria termos a favor do menor DM junto do Juízo de Família e Menores de Lisboa, a EATTL, voltou a frisar a necessidade de se arquivar o processo de promoção e proteção do menor DM e de serem reguladas as responsabilidades parentais, com realização de perícia psicológica/psiquiátrica à mãe, consubstanciando-se no facto de a mesma apresentar fragilidades ao nível da estabilidade emocional, impulsividade, dificuldade de autocontrolo, alterações de humor, as quais poderiam interferir nos contatos com os filhos. A EATTL propôs a suspensão de contatos do menor DM com a mãe até ser conhecida a perícia psiquiátrica da mesma.
103-Por relatório de 28.01.2015 a EMAT da Amadora propôs a prorrogação da medida de promoção e proteção aplicada a favor do TM, com base no facto de o agregado familiar onde estava inserido o TM se encontrar numa fase de fragilidade, com a recente separação de AFF e MF, sendo importante aferir o impacto que tal mudança poderia ter na estabilidade do TM.
104-Por despacho de 02.03.2015 foi a medida de promoção e proteção a favor do TM prorrogada por mais seis meses e, o processo foi novamente remetido ao Tribunal de Sintra, por o menor se encontrar a residir há mais de três meses nesta área territorial.
105-O processo de promoção e proteção do DM seguiu os seus termos junto da 1.ª Secção de Família e Menores–Juiz 3, da Instância Central da Comarca de Lisboa, sendo que o mesmo relatório da Associação Passo a Passo, solicitando a suspensão dos convívios foi remetido, igualmente, a esse processo.
106-No processo de promoção e proteção do DM, os convívios materno-filiais não foram alvo de suspensão, apesar de não mais terem ocorrido, em termos efetivos, a partir de outubro de 2014, quando a Associação Passo a Passo considerou esgotada a sua intervenção.
107-Não obstante não ter havido despacho judicial de suspensão de convívios do menor DM com a mãe, o último convívio em que esta criança esteve presente, junto da Associação Passo a Passo, foi em 27.09.2014.
108-Em 01.12.2014 foi junto o relatório de acompanhamento da EATLL que propôs a cessação da medida e a instauração de um processo tutelar comum quanto ao menor DM.
109-Em 24.03.2015 foi proferido despacho de revisão da medida em benefício do menor DM, que foi prorrogada por mais seis meses, tendo sido relegada a redefinição das visitas e a definição de plano de intervenção dependente da audição da mãe do menor, técnica da EATTL e audição da tia paterna do DM e da irmã uterina dos gémeos.
110-Não houve suspensão dos convívios materno-filiais relativamente ao DM, tendo o Tribunal entendido que a mãe não apresentava qualquer psicopatologia, apesar da ansiedade decorrente da retirada dos filhos e que se impunha implementar um plano psicoterapêutico de apoio, que permitisse melhorar os contatos e os cuidados aos filhos e relacionamento entre as famílias envolvidas.
111-Em 05.05.2015, ouvida a progenitora e os tios paternos, bem como as Técnicas da EATLL, foi solicitado a esta entidade que informasse uma instituição para acompanhar as visitas da mãe ao filho, tendo sido sugerido o Projeto Ponto de Encontro Familiar e o acompanhamento psicológico da mãe no MDV, tendo os convívios da mãe com o DM ocorrido nessa entidade entre junho e setembro de 2015.
112-Em 25.09.2015 foi junto relatório de acompanhamento da medida, no âmbito do qual o MDV propôs a suspensão de convívios e a cessação da medida aplicada.
113-No relatório de acompanhamento da Santa Casa/EATTL, emitido em 25/9/2015, a fls. 253 e ss. dos autos de promoção e proteção, após diligências junto da equipa da técnica do MOVIMENTO DE DEFESA DA VIDA, dos relatórios do ponto de encontro familiar do departamento de psicologia, consta que:
113.1-«AP iniciou o acompanhamento psicoterapêutico em 29/07/2015, que ocorreu com oscilações quanto à assiduidade, justificadas pela mesma, por razões profissionais. Em conformidade com a informação do Departamento de Psicologia do MDV, AP, desde a 1.ª sessão, manifestou não sentir utilidade para o acompanhamento psicoterapêutico nesta fase da sua vida, não sendo capaz de definir objetivos pessoais que pudessem ser trabalhados neste contexto e esperando que este processo se tratasse de uma avaliação psicológica, semelhante a outras que terá feito anteriormente. Nas três sessões em que compareceu, 29/07/2015, 12/08/2015 e 20/08/2015, AP evidenciou sofrimento pelo facto de estar afastada dos filhos, sofrimento esse que foi progressivamente conduzindo à adoção de estratégias contrárias à reflexão e introspeção envolvidas em acompanhamento psicoterapêutico não havendo assim, neste momento, disponibilidade interna da mesma para o processo. De acordo com a psicoterapeuta, a mesma não revela estrutura interna para pensar sobre as suas atitudes, comportamentos e refletir sobre os mesmos, sendo que esta ausência de capacidade de reflexão, impossibilita um trabalho psicoterapêutico individual mais aprofundado, o que lhe permitiria evoluir em termos pessoais, sociais e consequentemente, na sua relação com o filho.»
114-Ainda assim, o MDV mostrou-se disponível para retomar o acompanhamento.
115-Em 19.10.2015 foi proferido despacho de revisão e manutenção da medida de promoção e proteção do menor DM.
116-Entre junho e setembro de 2015, o menor DM teve convívios com a mãe, quinzenalmente, aos sábados de manhã, supervisionados pela Associação Movimento de Defesa da Vida, tendo havido cinco convívios supervisionados em 20/06/2015, 04/07/2015, 18/07/2015, 22/08/2015 e 05/09/2015.
117-Em 10.09.2015, o MDV propôs a suspensão das visitas entre o DM e a mãe, com os fundamentos constantes do relatório de fls. 266 a 268 desses autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, entre os quais se aduz que a requerente procurava insistentemente o contacto físico com o seu filho, dando-lhe beijos e abraços, agarrando-o ao colo e chamando-o de “bebé”, ao que o DM reagia, dizendo “já não sou um bebé”, mostrando-se incomodado com o toque e a proximidade excessiva.
117.1-Como aí se pode ler: “As interações foram sempre orientadas e dirigidas pelo DM tendo a AP dificuldade, muitas vezes, em sugerir outras atividades, oscilando entre uma atitude passiva ou mais exaltada, em que falava de forma mais bruta ou num tom mais alto. Quando necessitava de limitar os comportamentos tinha muita dificuldade, nunca conseguindo impor limites nem definir normas e regras sem ser com recurso a um tom mais alto, que ela depois tentava transformar em brincadeira, acabando ele por fazer o que queria. A forma como AP manifestava afetividade foi sempre recorrendo ao toque e agarrando muito o DM, pouco atenta às reações de desagrado dele que passavam pelo protesto e pelo afastamento físico dela, deslocando-se em algumas destas situações para junto da Técnica ou quando não se deslocava, tentava manter contato ocular demonstrando o seu mal-estar. A forma como comunicava com ele, nem sempre era muito ajustada à idade usando o toque (pegando nele ao colo, em posição de amamentação) e verbalizações como se ainda fosse bebé, o mesmo acontecendo com as brincadeiras que sugeria (imitação de sons de animais, jogos de escondidas, ver livros de imagens). Foi patente em todas as sessões a dificuldade que tinha em responder a questões ou interagir quando o DM falava do “pai”, da “mamã” e da irmã, optando nestas situações por não falar, limitando-se a suspirar e a dizer em voz alta (é isto que estão a fazer, acha normal isto?) parecendo estar a falar com a Técnica. Outro aspeto presente em muitas ocasiões era a dificuldade em reforçar comportamentos corretos e elogios, demonstrando necessidade de, após um elogio, referir algo que ele não fez bem. Na visita de 22 de agosto, a mãe aparentou-se com uma atitude muito apática e com pouca resposta, parecendo muitas vezes estar ausente e outras vezes aborrecida com a interação. Nessa visita, o DM, apesar de numa fase inicial demonstrar o seu comportamento habitual de continuar a brincadeira mesmo quando a AP estava mais ausente, foi gradualmente ficando mais agitado e ansioso, procurando mais a interação verbal e contato/proximidade física com a técnica, e oscilando entre várias brincadeiras e perguntando se não havia mais nada para fazer; nestes momentos, a AP dizia “é assim, aborrece-se com tudo, não pára”. No último convívio, a AP teve novamente alguns momentos de maior apatia e não resposta, chegando a não interagir com o DM mesmo quando ele falou sobre a noite passada em que tinha tido um pesadelo, focando-se aqui no facto de o pai o ter ido acalmar (verbalizando apenas “acha normal? Voltada para a técnica). Nestas situações, depois de a técnica lhe explicar que não poderíamos falar assim neste contexto ela acabava por se acalmar, daí nunca termos interrompido as visitas.» No dia 03/09/2015, o MDV falou com os tios paternos que referiram que o DM, apenas na visita do dia 22.08.15, tinha demonstrado alguma alteração comportamental, tendo ficado todo o dia mais agitado que o normal. No dia 07.09.2015 o MDV falou com a mãe que não reconheceu nenhum dos aspetos apresentados e que, segundo ela, as visitas tinham corrido bem e o que não correu bem tinha que ver com a personalidade do DM. Foi notória a expressão de carinho para com o DM, mas também a dificuldade que AP tinha em responder às necessidades de relacionamento, de controlo e envolvimento emocional do filho e, sobretudo, fazê-lo de forma adequada à fase de desenvolvimento em que se encontra, necessitando de ajustar os comportamentos, a linguagem e as manifestações de afeto. Esta atitude de apatia e pouca responsividade emocional, a par de ela ainda se encontrar ligada à imagem que tem do DM enquanto bebé, tendo muita dificuldade (e não reconhecendo essa necessidade) em se ajustar ao DM real, então com 3 anos, será desencadeadora de grande instabilidade e sofrimento no DM, o que foi possível observar de forma mais gradual e visível nas últimas visitas.»
118- Nos blocos de cinco visitas que o DM teve com a mãe, o MDV concluiu que, face ao exposto e até ao DM ter uma idade em que possua outras estratégias menos geradoras de ansiedade e potenciadoras de um mau estar interno, não deveriam existir contatos com a mãe, tendo proposto a suspensão de convívios.
119-Conferido o exercício do contraditório aos patronos do menor e da mãe e ao pai do menor sobre a proposta do MDV suspensão de convívios, não houve despacho judicial que determinasse a suspensão dos convívios do DM com a mãe.
120-Não obstante, a partir de 05.09.2015 o menor DM não mais viu a mãe até ao dia 4 de janeiro de 2020.
121-Nas visitas do DM à sua mãe, aquele era sempre acompanhado pelo tio, demonstrando com este uma relação de grande proximidade. Apelidava a mãe como “mamã AP” e o pai como “pai JM”, sendo os tios as figuras de referência materna e paterna.
Do arquivamento do processo de promoção e proteção do menor DM e da ação de regulação das responsabilidades parentais:
122-Em 14.12.2015, o Ministério Público junto do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, intentou, por apenso ao processo n.º …/… ação de regulação das responsabilidades parentais, relativamente à criança DM.
123-Em 05.09.2016, a medida de promoção e proteção aplicada a favor do menor DM foi declarada extinta e determinado o oportuno arquivamento dos autos, por não subsistirem fatores de perigo, estando a criança bem integrada no agregado familiar dos seus cuidadores.
124-Realizada conferência de pais, em 17.05. o2016, na presença dos progenitores e dos cuidadores do menor DM e, na ausência de acordo, foi requerida a audição técnica especializada, tendo o cuidador do menor solicitado que fosse realizada noutro Centro Distrital de Segurança Social que não Lisboa, nomeadamente Setúbal, uma vez que, ao tempo era Diretor do Núcleo de Infância e Juventude do Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa, tendo sido, assim, solicitada a intervenção do Centro Distrital da Segurança Social de Setúbal.
125-Foi fixado regime de regulação provisória das responsabilidades parentais do menor DM, nos seguintes moldes:
-a residência do menor foi fixada junto dos tios paternos, LCP e ABP, sendo as responsabilidades parentais exercidas singularmente por estes, à exceção das seguintes que deverão ser exercidas conjuntamente pelos tios e pelos pais:
-alteração de residência do DM para o estrangeiro;
-tratamentos e intervenções médicas e medicamentosas que possam causar perigo para a vida ou perigos graves na integridade física do DM, ressalvadas as situações urgentes em que os tios podem agir singularmente e comunicar aos pais logo que possível.
126-Junto aos autos o relatório da audição técnica especializada, foi dispensada a continuação da conferência na medida em que do seu teor, seria patente que as partes não chegariam a acordo.
127-Do relatório foi patente a atitude colaborante da mãe, pretendendo voltar a ter contatos com o seu filho DM, ainda que supervisionados, desde que junto do Centro Distrital da Segurança Social de Setúbal.
128-Por despacho de 20.11.2017 foi suscitada a litispendência pelo facto de permanecerem pendentes duas ações de regulação das responsabilidades parentais, sendo que o processo 25722/12.0T2SNT tinha competência territorial para conhecer do pedido relativamente aos dois irmãos, mesmo com a residência do DM em comarca diferente, em face da regra especial do artigo 155.º, n.º 4, 2.ª parte da Organização Tutelar de Menores, então vigente, e mantida no artigo 9.º, n.º 5 do RGPTC.
129-Assim, e porque a ação intentada a favor do DM deu entrada volvidos mais de três anos após AP ter requerido a regulação das responsabilidades parentais de ambos os filhos, foi aquele processo remetido para apensação a estes autos, que corriam os seus termos no Juiz 5 do Juízo de Família e Menores de Sintra, em 10.01.2018.
No que ao processo de promoção e proteção do TM diz respeito –arquivamento por inexistência de situação de perigo e tramitação da RERP:
130-Por despacho de 09.03.2016 foi o processo de promoção e proteção relativo ao TM arquivado e voltou a ser tramitada a presente ação de regulação das responsabilidades parentais instaurada pela requerente em 24.10.2012.
131-Em 14.06.2016, no âmbito destes autos, realizada a conferência de pais relativa ao menor TM, foi a mesma suspensa, com vista à realização da Audição Técnica Especializada.
132-Retomada a conferência em 11.10.2016, foi fixado regime provisório da regulação das responsabilidades parentais do menor TM, em (fls. 123 e seguintes –Volume II dos presentes autos), nos seguintes termos:
-Ficou confiado à guarda e cuidados da irmã AFF, ficando com ela a residir, que exercerá as responsabilidades parentais, nomeadamente, as questões de particular importância, sendo aquela a encarregada de educação do menor;
-As responsabilidades parentais residuais serão exercidas pelo progenitor.
-Ficou estipulado regime livre de convívios da criança com o pai;
-A mãe poderia ver o menor no 1.º fim de semana de cada mês, com mediação de uma instituição, que veio a ser indicada como sendo a Associação Com Dignitatis;
-A mãe contribuiria com € 150,00 de pensão de alimentos para o menor e o pai com a quantia de € 250,00, a entregar à irmã do menor através de transferência bancária até ao dia 8 do mês a que respeitar;
-a quantia supra referida será atualizada anualmente, de acordo com o índice de inflação publicado pelo INE;
133-Não obstante a requerente se disponibilizar para suportar os custos desta mediação e se encontrar privada de convívios com o seu filho TM desde 20.09.2014, apenas uma visita na Associação Com Dignitatis foi concretizada.
134-Em 20.02.2017, esta Associação, por notícias veiculadas em órgãos de comunicação social acerca da necessidade de a mãe ter de custear as visitas ao menor, veio a revelar-se indisponível para continuar a supervisão dos convívios.
135-Nessa senda, o Tribunal declarou cessada a intervenção e solicitou à Equipa de Crianças e Jovens de Sintra informação sobre outra entidade com valência de acompanhamento de convívios.
136-Na conferência de pais de 17.10.2017 foi proferido despacho de suspensão dos convívios do TM com a mãe no pressuposto de que o relatório da ECJ junto aos autos seria do entendimento de que as visitas do menor TM à mãe eram para aquele desestabilizadoras.
137-O despacho em causa foi impugnado junto do Tribunal da Relação de Lisboa, tendo sido revogado no segmento da suspensão dos convívios com a requerente por decisão singular de 18.02.2019, confirmada por douto acórdão de 16.05.2019, pois que do relatório da ECJ a conclusão de que as visitas destabilizavam o TM eram da AFF e não dos serviços sociais e que a destabilização do TM tinha na raiz o processo de divórcio que os seus cuidadores haviam atravessado. Denote-se que, do referido relatório consta que: «segundo a professora, passou por um período de maior instabilidade decorrente de situações que ela não conseguiu resolver com o seu ex-companheiro, e ela até pediu apoio psicológico da escola tendo em conta que essas dificuldades com (o ex-companheiro) estavam a ter consequências nas crianças.»
Dos convívios materno-filiais supervisionados no CAFAP Interagir:
138-Os convívios dos menores com a mãe vieram a ser retomados em 04.01.2020, sob supervisão do CAFAP Interagir.
139-O CAFAP Interagir informou que os convívios supervisionados da requerente com os seus filhos corriam bem, sendo a mãe colaborante e pontual em todos os convívios.
140-Em 18 de maio de 2020, veio o CAFAP informar que, até essa data, tinham ocorrido 5 convívios presenciais, entre 04 de janeiro e 29/02/2020, com a duração de uma hora, tendo os restantes, a partir de 28 de março, decorrido através da plataforma zoom dada a pandemia gerada pela Covid 19.
141-O CAFAP referiu que a mãe dos menores mantém postura adequada com os filhos, valorizando muito as questões escolares e os trabalhos manuais. Também é feita alusão à diferente postura das crianças durante os convívios, sendo referido que a postura mais tensa e o comportamento mais reservado do TM aparecem, de alguma forma, relacionados com a posição de maior preocupação e tensão da irmã cuidadora relativamente a estes convívios do TM com a sua progenitora.
142-Foi possível, de início, perceber alguma dificuldade da mãe em aceitar os tios e irmã como as principais figuras de referência para as crianças (a mãe ficava com uma postura mais tensa quando as crianças se referiam à irmã (TM) e à tia (DM) como mãe, o que, com o tempo se foi esbatendo, tendo AFF começado a aceitar, naturalmente, esta forma de expressão própria das crianças.
143-Durante os convívios, ambas as crianças receberam alguns presentes e lembranças por parte da mãe, com naturalidade, e participavam de forma ativa nos convívios.
144-A mãe respeitou sempre os interesses e gostos específicos de cada criança e nunca elogiou ou valorizou um dos filhos em detrimento do outro. As crianças desenhavam, pintavam, e brincavam com a mãe, como por exemplo, ao “mata”.
145-Retomados os convívios presenciais em 06 Junho de 2020, veio o CAFAP informar, em 28 de Julho de 2020, que o ”TM deixou de comparecer aos convívios supervisionados, tendo faltado a partir do dia 18 de Julho de 2020, por decisão da irmã (…) que o comunicou ao CAFAP a 15/7/2020, na presença da sua advogada, tendo informado que iria expor tais razões ao Tribunal”, que o DM estaria de férias em Agosto fora de Lisboa, pelo que não lhe seria possível comparecer aos convívios marcados para 1 de Agosto e 29 de Agosto, e que, excecionalmente durante o mês de Agosto, iriam propor às várias partes que se mantivessem os convívios nas datas calendarizadas, decorrendo os mesmos através da aplicação zoom.
146-O TM tem dificuldade na interação e na comunicação no formato videochamada, o que se verifica com a generalidade das pessoas.
147-No relatório de 15.09.2020, o CAFAP deu nota de que o DM e a mãe têm assuntos e gostos em comum. Tanto DM como a mãe partilham o interesse por artes e trabalhos manuais, o que facilita e aproxima a interação entre os dois, tendo ambos realizado desenhos em conjunto e conversado sobre exposições.
148-O CAFAP deu nota de que houve “uma evolução positiva no que diz respeito ao estabelecimento da relação entre mãe e filhos, havendo uma maior naturalidade e fluidez na relação entre a tríade (…)”, com reforço da importância de os convívios serem mantidos, sempre que possível, de forma presencial.
149-Questionado pelo tribunal se poderia ser introduzida alteração nos convívios, veio o CAFAP, em 02.11.2020, propor, face à evolução favorável registada, o aumento do tempo de duração dos convívios por mais meia hora (no total de hora e meia), com introdução de contatos telefónicos entre a mãe e os filhos na semana em que não ocorram convívios, contacto que, segundo o mesmo CAFAP, “terá como objetivo garantir uma presença mais frequente, constante e previsível da mãe na vida dos filhos, no sentido de continuar a ser construída e desenvolvida relação de segurança e proximidade das crianças com a mãe”.
150-Confrontados com a mencionada informação, vieram os cuidadores comunicar que os momentos de convívios seriam, antes, momentos de tensão para as crianças, chegando a cuidadora do TM a juntar escrito do menor em que este refere expressamente que “não gosta da AFF” e não quer ir às visitas.
151-Confrontado o CAFAP com esta situação, em informação junta aos autos em 15.02.2021, o mesmo veio transmitir que poderia ser conveniente para a criança fazer um acompanhamento psicoterapêutico no sentido de melhor compreender a sua situação familiar.
152-Mais aduziu o CAFAP, no mesmo relatório que, as Senhoras Técnicas concluíram “existir vinculação” e que seria importante uma evolução gradual dos convívios entre a progenitora e as crianças, que permitissem aumentar tempos de convívio em meia hora e introduzir contactos telefónicos na semana em que não ocorram convívios, garantindo uma presença mais frequente, constante e previsível da mãe na vida das crianças.
153-No convívio agendado para 13.03.2021, TM começou por verbalizar não querer estar presente nesse dia nem nos próximos convívios agendados, afirmando que “está um dia de sol” e que não gostaria de perder uma hora e meia do fim de semana neste convívio. Tentando perceber-se junto da criança outros motivos, que tenham causado a sua recusa em participar no convívio, TM afirmou “esqueci-me”. Verbalizou, ainda, “sempre vivi com ela”, referindo-se à Sr.ª AFF. Foi explicado à criança que o facto de comparecer no convívio, não significa que deixe de estar aos cuidados e a residir com a sua família.
154-Face à postura do irmão, o DM referiu que não gostaria de estar presente no convívio sem o TM pois não seria tão divertido. DM afirmou, ainda, sentir que o convívio de uma hora e meia seria muito tempo.
155-As crianças falaram, ainda, sobre os contatos telefónicos definidos, tendo TM afirmado que não se sente à vontade para falar com os seus membros da família mais próxima, também não se sentindo à vontade para falar com a mãe. DM afirmou que sente que as videochamadas são “um bocadinho chatas”, considerando que um contato telefónico poderá ser ainda “mais chato”.
156-As técnicas tentaram propor alternativas (fazer menos tempo de convívio, nessa data, por exemplo) por forma a manter o convívio supervisionado, tendo as crianças recusado, pelo que, em 13.03.2021, o convívio supervisionado não teve lugar, tendo a mãe sido informada do sucedido.
157-Num dos convívios presenciais verificados, a mãe das crianças afirmou aos menores que “eram todos família e que qualquer dia iriam viver os três juntos”.
158-O TM evidenciou alguma instabilidade emocional, através de perguntas dirigidas à requerida AFF, como “vão obrigar-nos a ir morar com a AP?”
159-A disposição do TM para a realização dos convívios veio a diminuir e este intensificou a sua recusa em participar nos convívios, pedindo todas as semanas que não o obrigassem a ir aos convívios com a progenitora.
160-AFF explicou a importância de comparecer e conseguia encaminhá-lo ao CAFAP, mas sempre sob protesto, sendo que a criança se sente obrigada a corresponder às intenções dos adultos que o rodeiam, o que lhe tem causado revolta e sentimento de incompreensão, de desvalorização da sua pessoa e da sua vontade, o que muito o entristece.
161-A postura das crianças manteve-se irredutível nos convívios seguintes pelo que, apesar de mãe e filhos comparecerem no CAFAP, quinzenalmente, aos sábados, desde então, não mais se realizaram convívios supervisionados entre aquelas e a progenitora (excetuado o convívio ocorrido em 28.08.2021), situação desconfortável, tanto para as crianças. como para a mãe, que se desloca de longe, com a expetativa de estar presencialmente com os filhos, o que acaba por não acontecer, o que à requerente causa grande tristeza, sofrimento e angústia.
162-Em 09.04.2021 o CAFAP informou o Tribunal que os convívios de 13 de Março e de 27 de Março não se realizaram.
163-Em 03.05.2021 o CAFAP veio reiterar que “no âmbito dos convívios entre as crianças TM e DM e a mãe (AP que desde a decisão de aumentar o tempo de convívio em meia-hora, as crianças que têm recusado a estar presentes no convívio presencial, tal como descrito em informações anteriores. Assim desde o dia 13 de março de 2021 que não se tem realizado convívios presenciais entre as crianças e a mãe. Todos os intervenientes se têm deslocado de forma assídua e pontual nas instalações do CAFAP nos dias agendados, no entanto o convívio não tem lugar devido à recusa de TM e DM. Esta situação tem vindo a causar desconforto, tanto para as crianças, que se deslocam quinzenalmente para verbalizar que não querem estar presentes no convívio, como para a mãe que se desloca de longe na expectativa de estar presencialmente com os filhos, o que acaba por não acontecer.»
164-Em 14.08.2021, o CAFAP comunicou que o TM verbalizou que, ao participar nos convívios com a Sr.ª AP o Tribunal pode decidir separá-lo da mãe (referindo-se à Sr.ª AF). Apesar da tentativa das técnicas de explicar que a presença nos convívios com a Sra. AP, não terá influência na sua relação com a família, a criança manteve a sua recusa. De forma geral, as crianças referem não querer estar presentes nos convívios por não terem vontade e preferirem fazer outras coisas, tendo o TM chegado a verbalizar à Técnica AD: “agora é hora e meia, depois são 2 horas, 4 horas e, qualquer dia, estamos a viver com ela”.
165-A mãe dos menores e seus cuidadores são cordiais e colaborantes, preparando AP atividades lúdicas para os seus filhos.
166-Pese embora os cuidadores se deslocassem, quinzenalmente, aos sábados, de manhã, com os menores ao CAFAP, nos momentos que antecediam a junção das crianças à mãe, os mesmos recusavam sistematicamente os convívios com esta e todos abandonavam o espaço sem que houvesse qualquer contatos entre mãe e filhos.
167-No final de agosto de 2021, a gestão do processo passou para uma nova Técnica do CAFAP, a Dr.ª IC, que ficou responsável pelos convívios supervisionado dos convívios destes menores com a mãe.
168-No dia 28.08.21, apesar da recusa inicial dos menores em participarem no convívio, acabaram por aceder e, não obstante algum distanciamento inicial entre as crianças e a progenitora, o convívio decorreu dentro do esperado, sob supervisão da Dr.ª IC, tendo a mãe conseguido envolver-se e interagir com as crianças, com a realização de atividades lúdicas, tendo as crianças desenhado as suas mãos, e jogado com balões, que a mãe trouxe.
169-No entanto, já quase no fim do convívio, o DM interpelou a mãe, dizendo “tu expuseste-nos na televisão, só foste dizer mentiras à televisão” referindo-se a este processo, o que fez com que a progenitora esclarecesse os filhos dos factos, de acordo com a sua interpretação, aduzindo a mãe que não disse os nomes dos mesmos, não colocou fotografias na televisão, mencionando que o pai deles bateu-lhe na barriga quando ela estava grávida e que os avós lhe roubaram as chaves e que eles os três tiveram que ir viver para a rua.
170-Tal diálogo causou desconforto nas crianças, o que levou a técnica a terminar o convívio, tendo as crianças ido de mãos dadas com aquela para o outro espaço, onde se iriam encontrar com os cuidadores, manifestando, de imediato, o seu desagrado pelo convívio, referindo “foi uma seca”.
171-No dia 11 de setembro de 2021, nas instalações do CAPAF Interagir, a pedido do cuidador do menor DM, LCP, ocorreu uma reunião em que estiveram presentes o Diretor do CAFAP, Dr. BC, os cuidadores do menor e a sua advogada.
172-Nesse mesmo dia, não houve convívio, por decisão do CAFAP, que o comunicou ao Tribunal, por relatório, da mesma data, aduzindo: «por nova organização dos Recursos Humanos, houve necessidade de nomear nova gestora do processo. Essa situação leva a um trabalho individual, de modo a estabelecer relação entre a criança e a referida técnica.»
173-No dia 16.09.2021, a Dr.ª IC, estando em período experimental, foi dispensada do CAFAP, por ter sido entendido não reunir “perfil” para o exercício das funções.
174-Por relatório de 28.09.2021, o CAFAP Interagir, propôs a suspensão dos convívios, aduzindo que: «desde os primeiros convívios até abril de 2021, foi observável uma evolução na forma de estar e no envolvimento das crianças nas atividades e na interação com a mãe, sendo estas cada vez mais naturais e espontâneas. A progenitora sempre demonstrou interesse e investimento na preparação dos convívios, tentando ir ao encontro do gosto das crianças. De notar um comportamento pedagógico, parecendo-nos adequado aos menores. Desta forma, consideramos que estes convívios foram ao encontro de uma aproximação entre as crianças e a sua mãe. A partir de 13 de março de 2021 não ocorreram convívios supervisionados por recusa expressa dos menores, com evidentes manifestações de tristeza por parte da mãe, perante esta recusa. Durante este período, as crianças sempre se deslocaram ao CAFAP com os seus cuidadores, cumprindo também a mãe com o estipulado nos dias e horas e preparando previamente as atividades lúdicas para o TM e DM. No dia 28.08.2021, data do último convívio supervisionado, as crianças verbalizaram, mais uma vez, recusa em participar no convívio supervisionado. Após conversa e algum diálogo por parte da técnica, acederam à participação. No início do convívio, observámos algum distanciamento entre as crianças e progenitora, levando a um maior envolvimento por parte da mãe nessa interação, apesar de se observar resistência por parte dos menores. Seguiram-se algumas dinâmicas lúdicas, pelo que o convívio estaria a correr dentro do esperado. Próximo do final do tempo do convívio, as crianças interpelaram a mãe acerca da “mediatização” deste processo, mais especificamente sobre o facto de ter aparecido na televisão e “dizer mentiras” sobre os mesmos. Esta situação espoletou na progenitora um esclarecimento detalhado dos factos, à luz da sua interpretação. Este diálogo causou desconforto nas crianças, o que levou a técnica a terminar o convívio. As crianças dirigiram-se de mãos dadas com a técnica para o outro espaço, onde se iriam encontrar com os cuidadores, manifestando, de imediato, o seu desagrado pelo convívio, referindo “foi uma seca”».
175-O Tribunal manteve os convívios, esperando-se que houvesse fomento da relação afetiva entre mãe e filhos, com estreitamento de laços, uma vez que os convívios vinham decorrendo com positividade, não obstante a situação supra relatada ocorrida no último convívio presencial realizado, em 28.08.2021.
176-Ainda assim, os menores mantiveram-se firmes na recusa em participarem nos convívios. No dia do aniversário dos gémeos, em 28.11.2021, a pedido da mãe e por determinação do Tribunal, foi autorizada realização de videochamada com os filhos.
177-O relatório do CAFAP de 21.12.2021, por reporte aos convívios dos dias 4 e 18 de dezembro, denota que, mais uma vez, os menores demonstraram recusa na participação dos convívios com a progenitora, tendo sido observado elevado stress e ansiedade nas crianças quando era expetável a entrada da progenitora no espaço de interação, motivo pelo qual os convívios não se realizaram, com verbalização das crianças em não quererem estar com a mãe.
178-Os contatos telefónicos quinzenais vinham ocorrendo com o DM, mas não com o TM, uma vez que a sua cuidadora não concordava com os mesmos e não partilhava com o CAFAP um número para o qual AP pudesse contatar.
179-Por novo relatório, datado de 15.01.2022, o CAFAP informou que, apesar das diversas estratégias desenvolvidas pelos técnicos do CAFAP, as crianças, reiteradamente, manifestam recusa em participar nos convívios com a mãe, sendo notório que a repetição deste procedimento em que os menores, acompanhados dos cuidadores, e a progenitora daqueles se deslocam ao CAFAP para os convívios supervisionados, está a ter um impacto negativo tanto nos menores como na progenitora.
180-O CAFAP concluiu que o modelo de intervenção em Ponto de Encontro Familiar junto do CAFAP da Interagir se encontra esgotado e sem possibilidade de contribuição para os objetivos pretendidos, requerendo a cessação da sua intervenção.
181-No relatório de 19.01.2022, o CAFAP informou ter utilizado diferentes estratégias e dinamizou atividades lúdicas, de forma a proporcionar às crianças um espaço seguro e tranquilizador.
182-O DM e o TM interagem de modo tranquilo e disponível, envolvendo-se nas dinâmicas sugeridas. À hora agendada do convívio supervisionado são informados que a D. AP se irá juntar à dinâmica que está a decorrer. De imediato, ambos pedem que tal não aconteça. Perguntam “porque é que a AP quer estar perto de nós, se nós não queremos estar com ela? As crianças verbalizam “nós não temos saudades nenhumas”, o DM refere que “ela não vai respeitar e vai-nos obrigar a fazer o que ela quer, como faz nos telefonemas que não me deixa desligar”.
183-Na sessão de julgamento de 09.03.2022, a requerente expressou ensejo na suspensão do convívio do dia 12.03.2022, que antecederia a presença dos menores para audição em Tribunal (concretizada em 17.03.2022), aduzindo que se encontrava muito desgastada emocionalmente com a deslocação ao CAFAP Interagir, debalde, por os convívios não se realizarem, requerimento a que todas as demais partes, reconhecendo esgotamento neste modelo de convívios implementados, com saturação, também, para os menores, sufragaram adesão, o que mereceu, igualmente, a concordância do Ministério Público.
184-Nessa senda, o Tribunal determinou a suspensão do convívio materno-filial sob supervisão no CAFAP, previsto para 12.03.2022, tendo relegado tomada de posição quanto aos convívios futuros para momento posterior à audição dos menores.
185-Posteriormente, por despacho de 01.04.2022, porque a deslocação, quinzenalmente, ao CAFAP, se vinha revelando saturante para todos os intervenientes processuais, para a mãe, que se sentia triste e magoada, com a não realização dos convívios com os filhos e, sobretudo para os menores, nos momentos que os antecedem, persistindo numa recusa sistemática nos convívios, o que em nada salvaguarda o seu equilíbrio emocional, denotando os mesmos elevado stress e ansiedade aquando da verificação dos mesmos, o Tribunal decretou a suspensão dos convívios presenciais no CAFAP Interagir entre a mãe e os menores até prolação de sentença.
186-No mesmo despacho, foi determinada a manutenção de contatos telefónicos (chamadas e preferencialmente videochamadas) da mãe com ambos os filhos (em simultâneo ou em separado), com periodicidade semanal, em dia da semana e em horário a acordar entre os I. Mandatários da mãe e dos respetivos cuidadores, de forma a não prejudicar horários escolares, atividades extracurriculares e períodos de descanso noturno das crianças, tendo-se ainda, em consideração, períodos de disponibilidade horária laboral da mãe e respetivos cuidadores;
-Nos contatos telefónicos encetados, a mãe deverá respeitar o estado de ânimo e a predisposição das crianças para permanecerem na chamada, respeitando o tempo da respetiva duração em função daqueles;
-Os cuidadores das crianças deverão promover e estimular, com reforço de positividade, junto das crianças, a realização das chamadas ou videochamadas com a mãe;»
Da avaliação psicológica do menor TM:
187-O menor TM teve acompanhamento psicoterapêutico com a psicóloga Dr.ª GS, no Gabinete de Psicologia Clínica na Clínica Médica da Rinchoa, no seguimento de procura pela sua irmã uterina, com base na preocupação manifestada por esta, perante a possibilidade de desconforto cognitivo emocional em associação às visitas efetuadas pela criança à mãe biológica, querendo garantir o bem-estar do TM.
188-A crianças esteve em duas sessões psicoterapêuticas. Em resultado dessas sessões e tendo em conta que não foram identificados quaisquer indicadores de fragilidade cognitivo emocional em associação às visitas efetuadas pela criança à mãe, que justificassem intervenção por parte da psicologia, atenta a pandemia e o estado de emergência pela Covid-19, o acompanhamento foi interrompido em fevereiro de 2020 e retomado em maio desse mesmo ano, com periodicidade quinzenal.
189-A sua avaliação psicológica data de 03.06.2020, donde se salienta o seguinte: «A nível de desenho gráfico, o menor TM não representa os pais biológicos. A primeira pessoa graficamente representada é a AFF e a segunda pessoa é o M. Representa o DM e o G como manos. No que respeita à manifestação cognitivo emocional durante a representação da prova, revelou alteração ao nível da sua linguagem corporal, para uma manifestação de silêncio em associação ao momento em que de livre e espontânea vontade, sem que a avaliação verbal encaminhasse nesse sentido, ou seja, sem qualquer tipo de indução, disse: “Na verdade, todos estes são família emprestada. Eu tenho outra mãe e outro pai mas a minha mãe tratava-me mal e eu fiquei com esta aqui”. Este comportamento foi manifestado no momento em que deu como terminada a representação gráfica do “Desenho da Família”, aproveitando o momento para ainda dizer: “Eu gostava que esta não fosse uma família emprestada” Criança revela perceção da realidade que a incomoda, no sentido de terem sido notórios indicadores de expressão facial de tristeza em associação às verbalizações anteriormente descritas. No momento em que se manifestou sobre as visitas à mãe biológica, não foram identificados quaisquer indicadores que inferissem vinculação entre a mãe biológicas e a criança. O bem-estar associado às visitas à mãe biológica em sede institucional sob presença de técnicos, foi apenas na relação com as atividades desenvolvidas durante esses encontros, as quais a criança descreve como bastante divertidas. No que respeita à nova fase de reaproximação com a mãe biológica, é notória a ausência de vínculo afetivo relacional para com a mesma bem como para com o pai biológico, com intentos de negação sobre os mesmos. De forma contrária e positiva, foram revelados indicadores de integração afectiva de vinculação existente na relação com a irmã biológica, deixando a criança ambivalente nesta fase de mudança em associação à perceção de um meio envolvente de desconforto perante toda esta nova realidade. Este desconforto surge em associação a uma descentração sobre si colocando um foco na preocupação com a projeção que esta nova realidade possa ter no adulto.» (...)
190-No parecer psicológico de 02.03.2021, elaborado pela mesma psicóloga, conclui-se que: «a criança revelou do ponto de vista da observação clínica efetuada, indicadores de estabilidade cognitivo emocional e comportamental. O TM é uma criança muito apelativa, bem-disposta e alegre, muito cooperante, motivada para tudo o que lhe é proposto em sessão, extrovertida e comunicativa. Estabelece relação com o adulto com muita facilidade, revelando saber estar na relação com muita educação e ao mesmo tempo vontade. Falou abertamente sobre o seu sentir, manifestando-se resistente em relação às visitas da mãe biológica, a quem trata por AP, apesar da consciência do grau de parentesco materno. Mantém a ausência de indicadores de vinculação afetiva com a progenitora. Verbaliza de forma espontânea estar “farto das visitas” e que “preferia não fazer as visitas”, dizendo: - “Não gosto nada de ter que me levantar cedo aos sábados. Não gosto de ir ”( ...)» Nesses momentos, fica mais calado após a verbalização de mau estar em associação às visitas, com aumento da agitação motora. Apesar das verbalizações de resistência associada ao momento das visitas, verbalizações efetuadas pela criança apenas de forma pontual e em momentos em que o trabalho terapêutico para aí remete o foco do TM, ainda assim não foram identificados quaisquer indicadores de instabilidade cognitivo emocional e/ou comportamental que justifiquem acompanhamento psicoterapêutico nesta fase.»
191-O acompanhamento psicológico foi retomado, por iniciativa de AFF, no início do corrente ano, para preparação da sua vinda a este julgamento.
Da avaliação psicológica do menor DM:
192-O menor DM foi avaliado psicologicamente em 06.10.2020 (fls. 1290 a 1314). Questionado sobre a razão de os dois irmãos viverem em casas separadas, refere «É assim: antes era a mãe AP e o pai JM, o pai JM era irmão da minha mãe ABP. Quando a M tinha três anos (..) eu nasci e estive acho que foi dois ou três meses com a mãe AP. Depois, a mãe AP e o pai JM, não sei como, tiveram uma discussão e já não estão juntos. (..) a mãe AP e o pai JM acharam que era melhor eu e o TM não ficarmos com eles. Depois, acho que foi o pai JM que se lembrou da mãe ABP e, depois, eu fui para lá. Com o TM eu não sei como é que foi. (…) avança que a progenitora se chama “AP, só sei que é AP” (..) negando saber o seu nome completo e a sua profissão. Solicitado a expressar as suas expetativas em relação ao futuro, reitera que “quero continuar com os pais que estou agora a viver”, referindo que “vou ter muitos mais anos” a viver com ABP e LCP “porque ainda tenho oito anos e ainda vou passar muito tempo com os pais. Quanto ao mapa familiar, DM indicou “oito pessoas para o círculo mais próximo de si que, pela respetiva ordem, são “mãe, pai, M, avó L (paterna), avô J (materno), avó L (materna) e TM (referindo-se ao irmão gémeo) e pai J. Faz ainda alusão ao avô R, dizendo tratar-se do avô paterno que já faleceu. Questionado sobre como se sente aquando estas visitas conjuntas com a progenitora e o irmão gémeo, assevera sentir-se “bem”, revelando que “quando estou lá divirto-me, faço várias atividades, faço trabalhos manuais.” Convidado a partilhar a opinião sobre a sua história familiar, declara, divertidamente, achá-la “confusa”, sobretudo o facto de ter estado uns meses com a mãe AP e com o pai J e depois estar com a mãe ABP e com o pai M. Defende que o facto de ter ficado a viver ao cuidado de ABP de LCP foi “uma ideia muito boa, porque eu gosto muito deles”, salientando que “gostava de continuar a viver com eles por muitos e muitos anos”.»
Da audição dos menores, expressão dos seus sentimentos e sua opinião:
193-Em sede de julgamento, o menor TM referiu não pretender estar nos convívios com a mãe, porque ela é um pouco “chata”, traz sempre jogos “chatos” e ao sábado gosta de fazer atividades diferentes.
194-Referiu que gostaria de estar com a mãe num outro espaço ou a fazer outro tipo de atividades, por exemplo, ao ar livre, não por ser com a “mãe AP”, mas para fazer atividades divertidas e para estar junto do irmão TM.
195-O menor TM acredita que a mãe AP o ama, aduzindo que todas as mães amam os seus filhos, assim como acredita que a mesma não lhe fará mal, aduzindo que nunca o tratou mal nem o fez sentir-se em perigo.
196-Descreve a mãe AP como bondosa e carinhosa, pese embora, às vezes, o abrace com muita força e o puxe para fazer jogos.
197-Acredita que o que a mãe lhe contou sobre o pai J e sobre os tios ABP e LCP, no convívio de 28.8.2021 é mentira porque não imagina os tios e o pai J a fazerem isso.
198-A mãe AP disse-lhe, bem como ao DM, que um dia iam viver com ela, mas não tem receio que isso aconteça, porque não é essa a sua vontade.
199-Por outro lado, o menor DM recusa estar com a mãe, aduzindo que já a conheceu, teve curiosidade, numa fase inicial, mas que já satisfez e não tem vontade de estar com ela, mesmo fazendo outro tipo de convívios ou outras atividades, ainda que, conjuntamente, com o irmão TM.
200-Aduz não se sentir à vontade porque não a conhece bem, para si é uma pessoa estranha e não tem quaisquer sentimentos por ela, é chata, fazendo sempre as mesmas atividades e pensando mais nas atividades dela do que neles.
201-O DM não pretende conhecer melhor a mãe.
202-Aduziu que a mesma lhe mentiu e já o magoou psicologicamente, por aquilo que disse dos seus cuidadores, dos seus avós e do pai J, no convívio de 28.08.2021, não acreditando que os mesmos tenham feito aquilo que AP descreveu - que os seus pais, os avós e a F lhe roubaram as chaves de casa, que o pai JM tinha uma doença e que lhe batia muito, duvidando o menor que a sua família (o pai JM e os tios ABP e LCP) alguma vez lhe tivessem feito mal.
203-Referiu, ainda, que a progenitora lhe mentiu, pois que, numa videochamada, mostrou-lhe um quadro que estava a pintar, o que o menor DM veio a comentar com a sua cuidadora ABP, que lhe disse que a mesma já não pintava há dez anos, segundo uma entrevista que havia dado a um jornal.
204-Num dos convívios, a mãe AP, ainda lhe disse, que um dia iriam viver todos juntos.
205-Apesar de a mãe nunca lhe ter feito mal e ser carinhosa, é, para si, uma pessoa estranha e com a qual não tem confiança.
206-Disse, ainda, que é impossível a mãe AP o amar mais que os seus pais, referindo-se aos tios cuidadores LCP e ABP.
207-Referiu, ainda, que os seus pais não se dão muito bem com ela, mas que não é por isso que não lhe dão oportunidade de estar com ela; se quiser estar com ela, eles deixam.
Do agregado sociofamiliar em que está inserido o menor DM 208-São os tios paternos, LCP e ABP as figuras afetivas, securizantes e de referência do menor, por dele cuidarem desde os 4 meses de idade.
209-O DM trata os tios paternos por “pai” e “mãe”. Reconhece como avós maternos aqueles que são os seus avós paternos (os pais de ABP, o avô JM e a avó L) e como avós paternos os pais de LCP (avô R, já falecido e avó L).
210-O menor trata e sempre tratou a filha do casal, M, atualmente com 13 anos de idade, como irmã, tendo, na verdade, com a prima, uma relação afetiva de irmãos.
211-O DM é um menino bem formado, muito feliz junto dos seus tios e da restante família, que lhe proporcionam um salutar desenvolvimento.
212-Tem vários primos, muitos de idades próximas, com quem passa férias.
213-O DM pratica ténis e tem duas tartarugas e um cão.
214-O DM sabe que a requerente e o requerido são seus pais biológicos.
215- (eliminado)
216-O DM convive, pontualmente, com o pai biológico, em ocasiões festivas ou quando este vai jantar a casa dos cuidadores do DM, sua irmã e cunhado, bem como quando os dois gémeos vão até à quinta do requerido.
217-O DM sabe que o TM é o seu irmão gémeo.
218-O DM e o TM têm uma ligação especial, estando juntos em diversos momentos, partilhando brincadeiras e confidências. O DM dá-se, igualmente, muito bem, com o seu sobrinho G, filho da sua irmã, AFF.
219-Por vezes, o G e o TM passam fins de semana em sua casa, com pernoita.
220-O DM e o TM celebram sempre juntos o seu aniversário e estão juntos em férias e ocasiões festivas (v.g., aniversários, excluído o Natal).
221-No agregado familiar em que está inserido, o menor DM recebe todos os cuidados de alimentação, saúde, higiene, educação, vestuário, formação cívica e moral, afeto, amor e carinho, que uma criança da sua idade precisa.
222-Tem uma relação de vinculação securizante com os seus cuidadores que o sentem como seu filho, da mesma maneira, que o DM os ama e sente como seus pais, numa relação em tudo semelhante à da filiação biológica, assim como sente a M como sua irmã.
Do agregado sociofamiliar em que está inserido o menor TM:
223-O TM é uma criança bem formada, com estabilidade cognitivo-emocional e comportamental adequada à sua idade, inserida no seio familiar da requerida AFF, com consciência quanto às suas figuras de referência, sem indicadores que inferem vinculação entre a criança e a mãe e o pai biológicos.
224-Reside com a sua irmã uterina, a requerida AFF (desde os 4 meses de idade) e, presentemente, também, e desde 2017, com o companheiro desta, TF, com quem tem uma relação de muita afetividade.
225-Com eles reside, também, o filho da requerida, de seu nome G, atualmente, com 11 anos de idade, e a quem o TM trata por “mano”.
226-O atual companheiro de AFF tem duas filhas, C e E, gémeas com 9 anos de idade, que residem com o pai e, portanto, no agregado familiar do TM, desde 2017.
227-O TM adora a C e a E, com quem estabeleceu uma relação de afetividade como irmãs, à semelhança do que acontece com o G.
228-No agregado familiar da requerida, constituído por si, pelo companheiro TM, pelo filho G, pelo TF, pela C e E, bem como duas gatas, a Ja.. e a Ís.., existe forte vínculo afetivo, com relações sólidas de afetividade e amor.
229-Desde os quatro meses de idade que o TM residiu com a requerida e o seu então marido, MF, pai de G, e a quem o TM, desde tenra idade, chamou e chama de “pai”.
230-Em 2015 AFF e MF divorciaram-se e o seu filho comum, G, começou a viver com ambos os progenitores, em regime de residência alternada, semanalmente e, desde então, o TM acompanha o G no regime da residência alternada para junto de MF.
231-MF reside atualmente com a esposa LF e as duas filhas desta, a M com 11 anos e a C com 16 anos.
232-O TM foi sempre tratado por AFF e MF como filho, tal como foi o G, pelo que após a separação, TM continuou a encontrar em MF, uma figura paterna de referência, com quem se relaciona numa ligação paterno-filial.
233-AFF e MF sentem o TM como filho e este sente-os e ama-os como se de seus pais biológicos se tratassem numa relação em tudo semelhante à da filiação biológica. Não obstante, o TM tem plena noção que a requerente e o requerido JM são os seus pais biológicos.
234-No agregado familiar em que está inserido, o menor TM recebe todos os cuidados de alimentação, saúde, higiene, educação, vestuário, formação cívica e moral, afeto, amor e carinho, que uma criança da sua idade precisa.
235-Com o requerido pai JM, o TM está, pontualmente, por vezes, com alguns meses de intervalo, convivendo com ele em ocasiões festivas ou na Quinta que o mesmo possui.
236-O TM reconhece como avós maternos o pai da AFF e a sua madrasta.
237-MF tem um filho mais velho, DF, atualmente, com 20 anos de idade, que o TM considera o seu “irmão mais velho”.
238-O TM é um menino muito brincalhão, extremamente generoso, muito responsável e extremamente organizado; é curioso, inventor e criativo.
239-Faz ténis de mesa, desenho e atividades extracurriculares dentro do espaço escolar.
240-Ajuda nas tarefas de casa e quer AFF, quer o MF, o ajudam na realização dos trabalhos escolares.
241-No natal de 2020, AP ofereceu um globo com neve aos filhos, contendo uma fotografia dos três juntos e o TM deitou este presente para o lixo, porque não queria ter fotografias com AP e o DM acabou por colocar tal objeto numa caixa dentro de um armário.
242-O TM andou emocionalmente destabilizado com as verbalizações que a mãe lhe fazia nos convívios de que qualquer dia iriam viver todos juntos.
Das condições de vida da requerente:
243-AP vive sozinha, em moradia do seu pai, que se encontra dividida, em dois andares; num deles, vive a requerente, no outro, vive o pai.
244- A requerente não tem relacionamento com o pai nem com o irmão.
245-A casa onde vive tem quatro quartos, estando um deles equipado para os filhos.
246-Trabalha em part-time no ramo imobiliário, auferindo mensalmente € 1.600,00 (mil e seiscentos euros).
247-É cofundadora da Associação Amarca.
248-Tem o 12º ano, um curso de serviço e apoio social, um curso de informática e de telefonista.
249-Como despesas mensais, paga o seu veículo automóvel, com prestação mensal de € 250,00.
250-Nunca pagou pensão de alimentos aos filhos, porque inicialmente não trabalhava e, depois de arranjar trabalho, como não via os filhos, achou que não deveria pagar.
251-A partir de janeiro de 2019, até ao presente, os requeridos LCP e ABP deixaram de ter telefone fixo, na sua residência, por estarem constantemente a receber contactos da mãe, pedindo para falar com o DM a horas inadequadas, proferindo insultos e ameaças.
252-A requerente também encetou telefonemas e enviou mensagens escritas com ameaças para o telemóvel da Requerida ABP, que se viu obrigada a bloquear o contacto, bem como para o telefone fixo da casa dos pais desta (à data ambos com 80 anos e com patologias graves) a insultá-los e a dirigir várias ameaças aos mesmos e à requerida ABP.
253-Tais comportamentos deram origem a processos-crime contra a requerente, por alegadamente, ter proferido afirmações que atingiram a honra e consideração pessoal e profissional dos Requeridos, ilustrando-o a acusação particular deduzida por LCP contra a requerente no NUIPC …/… que correu termos no DIAP de Lisboa, imputando-lhe a prática de crimes de difamação e de injúria e a acusação particular dos dois cuidadores dos menores contra a requerente por crimes de difamação no NUIPC …/…, aduzindo os assistentes que a aí arguida, com base em imputações, publicadas nas redes sociais e proferidas na televisão, salientava a potencial influência profissional dos Requeridos sobre as decisões judiciais ocorridas, tanto nos presentes autos, como nos autos de Promoção e Proteção, entretanto findos, no que tange ao facto de lhe terem sido retirados os seus filhos.
254-LCP, nomeado cuidador do menor DM, exercia, àquela data, as funções de Diretor do Núcleo de Infância e Juventude do Centro Distrital de Lisboa da Segurança Social e ABP, igualmente cuidadora do menor DM, e irmã do progenitor da criança, era, à data, e é, atualmente, psicóloga na Santa Casa da Misericórdia de Lisboa.
255-No Tribunal Judicial da Comarca da Lourinhã, correram termos os processos crime n.º s …/…, …/… e …/…, instaurados após queixas de alegados atos de violência psicológica e crimes contra o património, alegadamente, perpetrados por AP em relação ao seu progenitor, JP, sendo que todos esses processos conheceram despacho de arquivamento por parte do Ministério Público.
256-Corre termos processo crime sob n.º …/… na 2ª Secção De Oeiras da Departamento de Ação e Investigação Penal do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, contra a requerente, por tentativa de sequestro agravado dos menores TM e G por parte da requerente, quando estes estavam na escola, no dia 06.05.2019.
256.1-Nesses autos foi proferido despacho de acusação da arguida, a aqui requerente AP, pela prática, em autoria material e em concurso real, de dois crimes de sequestro agravado, na forma tentada, previstos e punidos pelos artigos 22.º, 23.º e 158.º n.º 1 e n.º 2 alínea e) do Código Penal.
256.2-Em 30.11.2021 foi proferido despacho de não pronúncia da requerente quanto aos crimes de sequestro agravados na forma tentada, por que vinha acusada, despacho ainda não transitado em julgado, à data do encerramento da discussão desta causa, em primeira instância.
256.3- O despacho de não pronuncia da Requerente a que alude o ponto anterior foi confirmado por Acórdão do TRL de 28/06/2022
257-Corre termos nos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal da Lourinhã sob o n.º …/… inquérito crime, contendo, igualmente, os apensos …/…, …/…, …/…, …/… e …/…, por factos alegadamente perpetrados pela requerente contra seu pai e irmão, e que consubstanciarão, entre outros, crimes contra a honra, contra o património, bem como por, alegadamente, ter a requerente administrado excesso de medicação ao pai, que lhe terá ditado necessidade de assistência hospitalar, sem que até ao encerramento da discussão da causa em primeira instância tivesse sido proferido despacho final de encerramento de inquérito.
258-AP não tem antecedentes criminais registados.
Das condições de vida do requerido:
259-O requerido aufere mensalmente € 2.100,00 como programador informático no Millenium BCP.
260-Tem um apartamento do qual paga mensalmente crédito à habitação, com uma prestação de € 510,00.
261-Tem despesas com empregados da Quinta onde reside, que trabalham à hora.
262-Fez tratamento ao alcoolismo, com internamento na Clínica do Senhor da Serra, que decorreu entre 22.12.2015 e 20.01.2016. Tem mantido seguimento com o seu médico assistente, Prof. Dr. DN, médico psiquiatra, encontrando-se abstinente do consumo de álcool.
263-O requerido JM sofreu as seguintes condenações penais:
263.1-Por sentença transitada em julgado em 17.01.2014, foi condenado pela prática, em 05.08.2015, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, numa pena de multa e em pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses. As penas foram declaradas extintas, pelo cumprimento, em 04.07.2014.
263.2-Por sentença transitada em julgado em 23.05.2016, foi condenado pela prática, em 05.09.2013, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, numa pena de multa e em pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses. As penas foram declaradas extintas, pelo cumprimento.
264-ABP, LCP e AFF não têm antecedentes criminais registados.
Das perícias psicológicas, avaliação psicológica e da perícia psiquiátrica efetuadas à requerente:
265-A ora requerente foi sujeita a uma primeira avaliação psicológica, pouco depois de lhe terem sido retirados os seus filhos, a 07/05/2012, no Hospital Beatriz Ângelo na qual se concluiu: “não foi possível apurar qualquer indício de ideação suicida, nem tão pouco, sinais ou sintomas de depressão ou outro tipo de psicopatologia, não se justificando neste momento acompanhamento psicológico.
266-Pouco depois, no dia 15 do mesmo mês, a requerente voltou a ser avaliada no Serviço de Psiquiatria do Hospital, tendo o médico psiquiatra (Dr. MC) concluindo do seguinte modo: “A Sra. AP tem um diagnóstico de reação aguda ao stress, encontrando-se nesta data em remissão dos sintomas que apresentou quando sujeita a vários efeitos combinados: o conflito com o ex-companheiro e a necessidade de cuidar de 2 gémeos recém-nascidos O seu estado mental não justificou no momento da última consulta a continuação de acompanhamento psiquiátrico.”
267-Ainda nesse mesmo ano, a requerente foi sujeita a uma segunda avaliação psicológica, requerida pela mesma CPCJ, com o objetivo de avaliar a competência para o exercício das funções parentais, a qual foi realizada a 02.10.2012 e conclui do seguinte modo: “da avaliação realizada não se observaram quaisquer indícios de psicopatologia que possam de algum modo pôr em causa a capacidade relacional e maternal da examinada. Face à angústia observada resultante da situação e à fragilidade da sua estrutura interna, consideramos que pode ser útil, o seguimento em consulta de psicologia.»
268-Em 08.10.2015, a requerente foi sujeita a perícia psicológica junto do Hospital Beatriz Ângelo, no âmbito da qual se concluiu que apresentava um perfil com tendência para uma síndrome clínica compatível com a compulsividade, ou seja, traço de personalidade que significa que a pessoa, quando tem uma ideia em mente, não descansa enquanto não a conseguir concretizar. Salienta-se «uma personalidade bem identificada, e que tem necessariamente impacto no que diz respeito ao auto (e hétero) funcionamento da examinanda”; “…. um potencial protótipo de funcionamento que ilustra e determina a manutenção de uma alteração da personalidade», desconhecendo o Sr. Perito se estas características se mantêm, na atualidade, uma vez que a personalidade é dinâmica e sujeita a alterações, conforme as vivências e experiências que cada indivíduo vai experienciando ao longo da vida.
269-Realizada a quarta perícia psicológica à requerente pelo Instituto Nacional de Medicina Legal, em janeiro de 2019, cujo relatório consta a fls. 498 a 505 destes autos (Vol. III), consta que “a examinada apresenta justificações pouco refletidas para os conflitos ocorridos com os atuais cuidadores dos filhos e com as equipas técnicas intervenientes no processo judicial em curso. Observa-se acentuada dificuldade em reconhecer inadequações nos seus comportamentos e em admitir a sua influência nas divergências descritas. Estas dificuldades condicionam a capacidade de se ajustar a regras ou rotinas inerentes aos convívios com as crianças, mas também de vir a negociar decisões relacionadas com os filhos. A requerente apresenta “crenças adequadas sobre o exercício da parentalidade, referindo privilegiar estratégias de diálogo e negociação como meio para estabelecer regras e limites. E ainda que “não se observam indicadores de desajustamento emocional ou psicológico e sem evidência de psicopatologia ou de perturbação da personalidade.”
270-Foi aconselhado, nesta perícia, a manutenção do acompanhamento da família por equipa com competência em matéria de regulação do exercício das responsabilidades parentais, bem como acompanhamento psicológico da progenitora com o objetivo de potenciar o desenvolvimento de competências pessoais imprescindíveis ao convívio com as crianças.
271-Em sede de julgamento, a Sr.ª Dr.ª RB, psicóloga subscritora da perícia psicológica efetuada junto do INML descrita sob os pontos 269 a 270, concretizando e complementando-a com esclarecimentos adicionais, referiu ser de extrema importância que fosse efetuado trabalho de psicoterapia envolvendo a mãe, os filhos e os cuidadores, trabalho crucial na reaproximação da mãe aos filhos, com vista ao estabelecimento de uma relação securizante.
Mais se provou, do julgamento, com relevo para a decisão da causa, que:
272-A relação entre AP e a filha AFF sempre foi complicada, descrevendo a esta a mãe como pouco afetuosa e não cuidadora.
273- (eliminado).
274- (eliminado).
275- (eliminado).
276- (eliminado).
277- (eliminado).
278-Aos 18 anos, os seus pais separaram-se e, nessa altura, a mãe foi morar para o Fratel. Como doravante, não estavam tanto tempo juntas, o que só acontecia ao fim de semana, a relação entre ambas acalmou e começaram a falar com mais regularidade, o que deixou de acontecer a partir do momento em que o TM
279-No caso AP contra Portugal, queixa n.º 28443/19, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos proferiu Acórdão a 13 de julho de 2021, condenando o Estado Português por violação do artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, em razão da aplicação de medidas que considerou serem ingerências ilegítimas e desproporcionadas na vida familiar da Requerente, designadamente com a prorrogação das medidas aplicadas no âmbito dos processos de promoção e proteção que correram termos a favor dos seus filhos, com a continuação do seu acolhimento junto de outros familiares sem que fosse feita uma adequada avaliação da sua renovação, pela falta de garantia efetiva de um direito de visitas das crianças à mãe, bem como pela duração excessiva dos processos. (aditado)
IV. Razões de Direito
- da valoração da recusa das crianças em conviverem com a mãe
Alega a Recorrente que a recusa manifestada pelos menores em conviveram consigo está relacionada com o comportamento que veio a ser desenvolvido pelos seus cuidadores que sempre tentaram inviabilizar a manutenção/criação de laços afetivos entre eles, obstando a uma normal convivência da Requerente com os filhos, agravado pelo conflito familiar que se foi instalando, tendo sido eles a induzir e instruir as crianças a optarem por recusar o relacionamento com a mãe.
Na sentença sob recurso no âmbito da apreciação crítica da prova, refere-se a dada altura o seguinte: “Na verdade, denota-se que estes menores sabem alguma coisa sobre a sua história de vida, mas foi notório que pouco se falou da figura materna que, pelo menos, desde 2014 para o TM (com exceção de um convívio em 2017) e desde 2015 para o DM, até 2020 esteve arredada da vida dos filhos, proibida de os visitar. Na verdade, AFF, MF e JM assim o assumiram, assim como os cuidadores do DM, deixando à mercê das perguntas que os menores iam fazendo à medida que cresciam, o abordar da figura materna –não falavam nem falam na mãe, a não ser que as crianças perguntem. Os cuidadores das crianças assim como MF demonstraram querer deixar a crianças de 10 anos a decisão de quererem ou não privar com a mãe, pretendendo os mesmos respeitar as suas decisões. E, se é verdade que crianças com dez anos, têm já voz, sentimentos, são sujeitos de personalidade, com relevante expressão ao nível das suas emoções, tendo já uma palavra a dizer, sendo muito importante aquilo que as mesmas verbalizam, sentem ou expressam, também não menos verdade é que importa realmente conhecer o que está na base das recusas dos convívios dos menores com a progenitora, sendo que, em nosso modesto entendimento, para tal muito poderia ter contribuído a realização de perícias psicológicas aos menores e aos respetivos cuidadores (tendo em consideração que as avaliações psicológicas efetuadas aos menores juntas aos autos datam de 2020, altura em que tais recusas ainda não se verificavam e os convívios com a mãe decorriam positivamente. (…) Os menores não ignoram que existe um processo judicial a eles atinentes, com vista a decidir com quem eles irão ficar; não ignoram igualmente, que a mãe e os cuidadores não se relacionam e têm conflitos entre si. Estes conflitos dos adultos são vivenciados pelas crianças – o DM disse-o e, notou-se do seu discurso, que o mesmo não aceita aquilo que a mãe conta como sendo a sua verdade, por acusar aqueles que são as suas figuras de referência, aqueles que considera serem a sua mãe e o seu pai, bem como o seu pai biológico, de factos que ele não aceita que possam ter praticado. (…) Denote-se que estas crianças sabem que os seus cuidadores, aqueles que vêm como pais, como as suas figuras securizantes e aqueles em quem mais confiam, não se dão com AP nem esta com aqueles –naturalmente, ainda que inconscientemente, tenderão a seguir a linha de atuação e forma de pensar dos seus cuidadores; depois, inevitavelmente, ouvirão conversas em casa dos cuidadores e suas famílias e, ainda que inconscientemente, tenderão a formar as suas opiniões com base naquilo que ouvem em casa.”
Importa então avaliar a manifestada recusa das crianças em conviverem com a mãe, com apoio na prova produzida nos autos e com particular destaque nos depoimentos de psicólogos ouvidos, designadamente ponderando-se o referido pela Dr.ª AD, Dr.º BC, Dr.ª GS, Dr.ª RB e Dr.ª AR, que a respeito da resistência das crianças em conviverem com a mãe evidenciam razões de lealdade das mesmas com os seus cuidadores, bem como receios de perderem a sua família, chamando igualmente a atenção para a circunstância de estar do lado dos adultos a superação destes problemas.
É incontornável que o princípio da audição da criança ou do jovem sobre as questões que lhe dizem respeito constitui um direito dos mesmos, atualmente amplamente consagrado não só na nossa ordem jurídica interna, mas também internacional.
Desde logo a Convenção sobre os Direitos da Criança, subscrita por Portugal, estabelece no art.º 12º: “Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja diretamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional.”.
De igual modo a Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos da Criança prevê no seu art.º 3.º: “À Criança que à luz do direito interno se considere ter discernimento suficiente deverão ser concedidos, nos processos perante uma autoridade judicial que lhe digam respeito, os seguintes direitos, cujo exercício ela pode solicitar: b) ser consultada e exprimir a sua opinião. Acrescenta o art.º 6.º que: “Nos processos que digam respeito a uma Criança, a autoridade judicial antes de tomar uma decisão deverá: c) ter devidamente em conta as opiniões expressas da Criança”.”
Na legislação nacional vem consagrado o direito de audição da criança no âmbito dos processos de promoção e proteção, como resulta dos art.º 4.º al. i) da Lei 147/99 de 1 de setembro – LPCJP – que tem como um dos seus princípios orientadores a “Audição obrigatória e participação - a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção.”
O art.º 84.º da LPCJP com a epígrafe “audição da criança e do jovem”, estabelece: “As crianças e os jovens são ouvidos pela comissão de proteção ou pelo juiz sobre as situações que deram origem à intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e proteção, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro.”
Por seu turno a Lei n.º 141/2015 de 8 de setembro – Regime Geral do Processo Tutelar Cível consagra igualmente no seu art.º 4.º como princípio orientador a “Audição e participação da criança - a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse.”
O art.º 5.º do RGPTC com a epígrafe “audição da criança” dispõe:
“1-A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito.
3 - A audição da criança é precedida da prestação de informação clara sobre o significado e alcance da mesma.
4 - A audição da criança respeita a sua específica condição, garantindo-se, em qualquer caso, a existência de condições adequadas para o efeito, designadamente:
a)A não sujeição da criança a espaço ou ambiente intimidatório, hostil ou inadequado à sua idade, maturidade e características pessoais;
b) A intervenção de operadores judiciários com formação adequada.
5 - Tendo em vista o cumprimento do disposto no número anterior, privilegia-se a não utilização de traje profissional aquando da audição da criança.
6 - Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento.
7 - A tomada de declarações obedece às seguintes regras: (…)”.
A criança enquanto sujeito de direitos tem o direito a ser ouvida no âmbito dos processos cuja decisão a proferir a possa afetar, devendo a sua opinião ser tida em conta na determinação do seu superior interesse.
Está instituído o princípio de que a criança tem o direito de participar nas decisões que lhe digam respeito. Como nos diz Maria Clara Sottomayor, in Temas de Direito das Crianças, pág. 52 as crianças enquanto sujeitos de direitos “são dotadas de uma progressiva autonomia no exercício dos seus direitos em função da sua idade, maturidade e desenvolvimento das suas capacidades, adquirindo um estatuto de cidadania social”.
No mencionado art.º 5.º do RGPTC são previstas duas situações diferentes a respeito da audição da criança, consoante a sua finalidade: por um lado, a circunstância da criança manifestar a sua opinião para que esta possa ser ponderada na decisão a tomar no seu superior interesse, prevista nos n.º 1 a 3; por outro lado, a tomada de declarações à criança, oficiosamente ou a requerimento, para que o seu depoimento possa ser considerado como meio de prova, quando tal se justifique, na previsão dos n.º 6 e 7.
Como se refere no Acórdão do TRL de 6 de junho de 2019 no proc. 3573/14.7T8FNC-C.L1-6 in www.dgsi.pt : “(…) a propósito da interpretação dos 4º e 5º do RGPTC: «Prevêem estes preceitos duas modalidades de audição da criança, conforme a finalidade a que se destinam: a) uma para exprimir a opinião da criança e b) outra para tomada de declarações como meio de prova. A audição da criança para ser ouvida com vista a emitir a sua opinião (art. 5.º, n.ºs 1 e 2) não se confunde, com a audição para tomada de declarações para efeitos probatórios (art. 5.º, n.º. 6 e 7). Tal resulta expressamente do espírito e da letra da lei.(…) Recorde-se que um dos elementos do direito de participação é o da «liberdade» de exprimir uma opinião, expressão que, muito embora não conste na letra da lei, não pode, de todo, ser olvidada, seja, por resultar da natureza pessoal do direito de exprimir uma opinião, seja, por ter consagração em instrumentos internacionais e constitucionais.» (in e-book CEJ/Família). Logo, as duas modalidades de audição da criança, conforme a finalidade a que se destina, seja a de exprimir a sua opinião, ou a sua tomada de declarações como meio de prova, recebem diferente tratamento.”
Especificamente nos processos de regulação das responsabilidades parentais ou alteração do regime das responsabilidades parentais, a audição da criança ou do jovem é expressamente prevista nos artigos 35.º n.º 3 e 42.º n.º 5 do RGPTC.
Neste sentido, pronunciaram-se designadamente o Acórdão do TRP de 30 de abril de 2020 no Proc. 371/12.6TBAMT-F.P1 ou o Acórdão do STJ de 14/12/2016 no proc. 268/12.0TBMGL.C1.S1 in www.dgsi.pt onde se refere: “Todavia, a audição da criança num processo que lhe diz respeito não pode ser encarada apenas como um meio de prova, com o qual se pretende fazer prova de um facto relevante no processo. É muito mais vasta a finalidade da audição. Trata-se antes de mais de um direito da criança a que o seu ponto de vista seja considerado no processo de formação da decisão que a afecta.”.
Quando ao tribunal se impõe decidir sobre a regulação das responsabilidades parentais, sua fixação ou alteração, em decisão que necessariamente vai interferir com o superior interesse da criança, impõe-se a sua audição, de forma a poder ser levada em conta a sua opinião enquanto sujeito necessariamente afetado pela decisão. Nesta situação, pode dizer-se que razões de ordem substantiva orientadas para o superior interesse da criança impõem a sua audição.
Importa, no entanto, ter em conta que o levar em consideração a opinião da criança na decisão de questões que lhe dizem respeito, não significa que seja a criança a decidir, ficando o tribunal vinculado a seguir aquilo que a mesma manifesta querer, até porque, em muitos casos a afirmada opinião da criança ou do jovem pode não se apresentar como livre e esclarecida, mas antes influenciada ainda que inconscientemente, ou até estar sedimentada numa limitada perceção ou conhecimento da realidade.
A maturidade da criança, o seu conhecimento esclarecido da realidade, e toda a situação subjacente às suas declarações têm sempre de ser avaliadas pelo tribunal para daí se poder retirar a efetiva liberdade da criança na expressão da sua opinião.
Como referem em audiência de julgamento as Dr.ª RB e Dr.ª PB, embora se deva valorizar a opinião da criança do ponto de vista mais fácil da recusa, é necessário desconstruir a recusa, “porque às vezes as pessoas que mais recusam são as pessoas que mais necessitam”.
Sendo certo e indubitável que o tribunal na decisão terá sempre de ter em conta a opinião que a criança manifestou, já não pode ter-se como certo que a decisão que vai ao encontro do superior interesse da criança corresponde àquilo que ela manifesta querer quando ouvida em tribunal, conforme se avaliará mais à frente.
No caso em presença, ainda que em moldes algo diferentes, como se detalhará, qualquer um dos menores afirma pretender continuar a viver com os cuidadores a quem foram entregues com poucos meses de idade, com quem constituíram fortes vínculos afetivos em tudo semelhantes a uma relação de filiação, a quem tratam por mãe e pai, mais manifestando não querer estar com a Requerente sua mãe biológica, não porque tenham a perceção de que para si existe algum perigo nesses convívios, mas apenas porque a mãe é “chata” e porque têm coisas mais divertidas para fazer e a sua vida está bem assim.
O TM refere que a AP é bondosa, que não é perigosa, mas que às vezes é bruta quando o abraça com força ou lhe puxa pelo braço, que não a conhece quase nada e é chata e que lhe diz mal da sua família. Diz também que a sua mãe AFF não gostava muito dela quando era pequena e que ia perder tempo do seu fim de semana ao estar com ela, ainda que se fosse uma atividade gira não era perder tempo. Diz que a AP é da sua família, senão não estava vivo, mas que não foi ela que cuidou de si e quando perguntado se acha que a AP o ama, responde “claro, todas as mães gostam dos filhos”.
O DM refere que os pais não lhe contavam coisas sobre a mãe AP, só quando retomaram as visitas “lhe explicaram tudo muito bem”, porque já tinha mais idade. Diz que o primeiro convívio correu bem e que a AP os tratou bem e que até se divertiu, mas que nos outros já não gostava muito porque era sempre a fazer o que ela queria e ficou chato e que a AP lhe começou a contar coisas que os seus familiares tinham feito, em que ele não acreditou e dizia que iam viver todos juntos. Mais refere que não a quer conhecer melhor e “sou eu que decido, depende de mim ir viver com ela.” Diz não gostar de estar com ela, nem dos telefonemas e sabe que os pais não se dão bem com ela.
Dir-se-á que, que no contexto da realidade atual e que os factos provados bem revelam, seria impossível os menores dizerem outra coisa, senão que não têm vontade de estar com a Requerente uma vez que subjacente à realidade temos a seguinte situação que tem de ser ponderada:
1- uma mãe biológica que começou por dar o seu consentimento a que os seus filhos fossem entregues provisoriamente a familiares próximos, reconhecendo precisar de ajuda e de reorganizar a sua vida;
2- uma situação em que os convívios com a mãe biológica sempre foram muitíssimo escassos e realizados em ambiente com supervisão, primeiro de outros familiares e mais tarde de técnicos sociais, tendo inclusivamente estado suspensos durante vários anos, num afastamento efetivo que lhe foi imposto relativamente aos filhos, sem que se afigurasse existir um perigo efetivo das crianças conviverem com a mãe que o determinasse;
3- uma situação em que à medida em que o tempo ia passando e se afeiçoavam aos menores, os cuidadores começaram a não pretender alargar o regime de visitas das crianças à mãe, designadamente contrariando a proposta da CPCJ na revisão da medida aplicada, o que determinou a remessa do processo para o tribunal, sempre exigindo que as visitas se realizassem espaçadamente, com supervisão e em ambiente externo e estranho às crianças, continuando ainda a pretender que os convívios sejam supervisionados como refere LCP em audiência de julgamento;
4- um comportamento de confronto e conflito mútuo da Requerente com os cuidadores dos seus filhos, à medida em que o tempo ia passando, reveladora de uma “luta” pelas crianças que disputavam: da parte da Requerente, sem que pudesse ter consigo os filhos, fundamentado na frustração, tristeza e situação de injustiça de que se sentia vítima, dirigindo a sua zanga contra eles; da parte dos cuidadores fundamentado no receio, ainda que inconsciente, de que lhes retirassem as crianças que tinham como filhos, logo manifestando em 2014 perante os técnicos sociais querer mantê-las à sua guarda a título definitivo;
5- um comportamento da Requerente para com os filhos que lhes causava insegurança, quando pretendia afirmar-se como “mãe” dizendo que um dia iam viver todos juntos e dizia mal dos seus familiares que para eles constituíam a sua família de apoio, num momento em que já haviam constituído com os seus cuidadores laços afetivos em tudo semelhantes a uma relação de filiação;
6- uma postura dos cuidadores que foi a de omissão na formação de uma imagem positiva da mãe biológica junto das crianças ou na promoção de laços afetivos entre eles;
7- o receio das crianças, ainda que possa ser inconsciente, de serem entregues aos cuidados da mãe biológica, em detrimentos dos seus cuidadores que vêm como pais e do agregado familiar onde têm crescido e se sentem seguros – tal como se refere a dada altura na sentença sob recurso: “E, não obstante os menores não terem verbalizado esse receio na audiência, dizendo saberem que não vão perder as suas famílias porque querem continuar com as mesmas, a verdade é que, ainda que inconscientemente, esse receio se encontra latente, conforme verbalizações que foram já efetuadas pelo TM perante as Técnicas do CAFAP Interagir, bem como a AFF, e que poderão ser a ou uma das causas de recusa aos convívios com a mãe.”;
8- a circunstância dos cuidadores terem passado aos menores a ideia de que eles é que decidem o que querem;
9- o conflito muito acesso e acusações mútuas que têm existido entre a Requerente e os cuidadores, de que os menores têm conhecimento, acabando por interiorizar a rejeição que estes têm à Requerente, por razões de lealdade para com os mesmos.
Em face destes elementos, não podemos deixar de concluir que a oposição que os menores manifestam em tribunal em conviverem com a sua mãe biológica, resulta também do comportamento dos adultos que com eles relacionam, representando um reflexo da sua vontade.
O conflito que veio a desenvolver-se entre a Requerente e os cuidadores dos menores, veio a refletir-se nas crianças, como não podia deixar de acontecer, levando a que agora as mesmas manifestem não pretender conviver com a mãe biológica, numa assunção da mesma rejeição que os seus cuidadores têm para com esta e que as crianças não deixam de perceber, optando por a recusar.
Não obstante os cuidadores procurem dar a entender que não constituem um entrave aos convívios e que a recusa em estar com a mãe biológica é a vontade dos menores, esta é na verdade também a sua vontade, com ela não deixando de induzir a própria postura das crianças, como manifestamente resulta de uma avaliação objetiva dos factos.
Perguntado ao TM em audiência de julgamento se sabia a razão de não estar com a mãe e se lhe foram explicados os motivos, referiu que pela mãe AFF não lhe foram dadas a conhecer essas razões e que ela não se referia à mãe biológica.
Veja-se ainda a título de exemplo o que consta do ponto 203 dos factos provados, em que o DM é levado a concluir que a Requerente lhe mentiu, por intervenção da sua mãe ABP, quando após comentar com esta que a Requerente lhe tinha dito em vídeo chamada que tinha estado pintar, lhe diz que ela não pinta há mais de 10 anos, dando a entender que a Requerente tinha mentido ao filho, que o assumiu ficando triste, assim denegrindo a imagem da mãe biológica junto dele, sem qualquer vantagem ou necessidade.
Isso mesmo resulta ainda da própria circunstância dos cuidadores procurarem incutir nas crianças que eles é que decidem e fazem o que querem relativamente à mãe biológica, não podendo deixar de saber que a agudização dos conflitos entre todos é do conhecimento dos menores o que sempre os levaria a estarem solidários com aqueles que vêm como pais. Tal como se refere na motivação da decisão de facto da sentença recorrida: “A técnica do CAFAP AD apontou que os cuidadores e a mãe não se falam, não se olham, evitam o mesmo espaço e os cuidadores cumprimentam-se entre eles, fora da zona onde estaria AP; os menores sabem que há um processo sobre eles em Tribunal, sabem que, na sua aceção, e porque os cuidadores assim lhes dizem, podem “decidir” se querem ter convívios com a mãe, que respeitam a sua vontade, e que os menores entendem ser eles quem decidem se vão ou não morar com a AP, assim como decidiam no CAFAP, se queriam ou não entrar e participar nos convívios com a mãe.”
É verdade que a Requerente pode não ter tido a conduta mais adequado com os filhos, o que também não deixa de se registar, ajustando o convívio com eles à realidade, designadamente tendo em conta a sua idade, o afastamento que existiu entre eles, a sua integração numa nova família de referência que os ama e a circunstância de verem os seus cuidadores como mãe e pai.
Também é verdade que os cuidadores não tiveram um comportamento adequado com as crianças, quando nunca lhes falaram da mãe biológica, não promoveram junto das crianças uma imagem positiva da mesma, nem tão pouco aceitaram uma presença efetiva da Requerente junto dos filhos que possibilitasse o estabelecimento de uma vinculação afetiva entre eles, não obstante os relatórios médicos revelarem que não existia qualquer patologia ou incapacidade da mesma para o exercício da maternidade, e que ela não constituía também um fator de perigo para os filhos. Tal terá acontecido talvez por receio, mesmo inconscientemente, de que as crianças lhes pudessem ser retiradas, quando já haviam construído com eles vínculos afetivos idênticos aos da filiação que pretendem manter, como aliás referem em audiência e já haviam manifestado em 2014 junto dos técnicos sociais.
Veja-se que relativamente ao pai biológico das crianças, a postura dos cuidadores foi completamente diferente, permitindo-lhe o seu convívio com os filhos, vendo-o como um elemento da família. É que este pai nunca foi um obstáculo à permanência das crianças no agregado familiar dos cuidadores, já que é um pai que nunca quis exercer as suas responsabilidades como tal, porventura reconhecendo a sua incompetência para o efeito em razão da sua doença de alcoolismo, mas a quem os cuidadores não impuseram qualquer limitação de convívio, sendo aliás referido pelo DM em audiência que convivem com ele quando ele vai a sua casa, mas não só, também vão com ele.
Os cuidadores não vêm o pai biológico como uma ameaça à manutenção do “status quo”, contrariamente ao que acontece com a mãe biológica que sempre tem lutado pelos seus filhos.
Regista-se ainda que as crianças não vêm a sua mãe como um perigo ou ameaça para si, acreditando que ela os ama e que não lhe faz mal, que os trata bem embora seja “chata” por querer sempre fazer os mesmos jogos e não a conhecem.
Perante tudo isto somos levados a concluir, quanto a esta questão, de que a recusa manifestada pelos menores em conviveram com a Requerente sua mãe biológica, para além de poder ter como subjacente algum receio de poderem vir a ser afastados do agregado familiar onde agora se inserem, está também relacionada com o comportamento que veio a ser desenvolvido pelos seus cuidadores que nunca fomentaram a criação de laços afetivos entre eles, apresentando-se agora a Requerente quase como uma estranha, bem como com o conflito familiar que se foi instalando e agravando entre os adultos, optando naturalmente os menores por “assumir o partido” dos seus progenitores de referência que são os seus cuidadores.
A falta de maturidade das crianças, a falta de conhecimento e perceção dos factos inerentes à sua história de vida, o sentimento de lealdade aos adultos de referência - os seus cuidadores que têm como pais, aliada à circunstância de percecionarem que a Requerente os ama e que não constitui um risco para si, levam-nos a concluir que a recusa que manifestam em estar com a mãe, não é livremente a sua, mas antes a recusa que constitui a vontade dos seus cuidadores.
É neste contexto que deve ser avaliada a manifestada vontade das crianças em não conviverem com a Requerente, que se apresenta como emocional e condicionada e não como livre e esclarecida.
- do estabelecimento de um regime de residência alternada ou de convívio alargado dos menores com a mãe
Pretende a Recorrente que o tribunal equacione evoluir para um regime de residência alternada, ou pelo menos, para um regime de convivência mais alargado, dos menores com a mãe, por não existirem elementos concretos e objetivos nos autos que o desaconselhem.
A sentença sob recurso decidiu confiar os menores à guarda dos seus atuais cuidadores, não fixando convívios com a sua mãe biológica antes de seis meses do início de intervenção terapêutica, mantendo as chamadas telefónicas ou vídeo chamadas semanais; decorridos seis meses e não havendo avaliação negativa das terapeutas iniciar visitas quinzenais durante o período da tarde, que ao fim de um ano serão de um dia completo de quinze em quinze dias, podendo a mãe ir ainda buscar os filhos à escola um dia para lanchar e jantar na semana em que não os tem consigo.
O Ministério Público veio defender a manutenção da decisão recorrida, tal como os Requeridos ABP e LCP, invocando como fundamento a ausência de vinculação entre a Requerente e os seus filhos, a vontade dos mesmos e o seu superior interesse.
A Convenção Sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989, retificada por Portugal e publicada no DR. de 12/09/1990 estabelece no seu art.º 3.º n.º 1, que todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primeiramente em conta o interesse superior da criança.
De acordo com o art.º 9.º de tal Convenção, a criança não será separada dos seus pais contra a vontade destes, a menos que a separação se mostre necessária, no interesse superior da criança; o art.º 20.º acrescenta que no seu superior interesse a criança tem o direito a proteção alternativa, que pode incluir a adoção.
Tais princípios encontram eco na nossa Constituição da República que, no art.º 36.º prevê que todos têm o direito a constituir família, tendo os pais, o direito e o dever de educação e de manutenção dos filhos, não podendo os filhos ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles. Neste seguimento o art.º 69.º da CRP, estabelece que as crianças têm direito à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, devendo o Estado assegurar especial proteção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal.
A Lei n.º 147/99 de 1 de setembro, chamada Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo vem concretizar os requisitos e formas de intervenção para a promoção dos direitos e proteção da criança e do jovem em perigo, dispondo logo no seu art.º 3.º n.º 1 que a mesma tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento.
A intervenção tem sempre de obedecer aos princípios orientadores previstos no art.º 4.º de tal diploma, do qual se destaca logo na al. a) o superior interesse da criança; na al. f) a responsabilidade parental, no sentido de que a intervenção deve ser efetuada de modo a que os pais assumam os seus deveres para com a criança ou o jovem e, na al. h) o princípio da prevalência da família, no sentido em que deve ser dada prevalência às medidas que integrem a criança em família, quer na sua família biológica, quer promovendo a sua adoção ou outra forma de integração familiar estável, em detrimento da sua colocação institucional.
De tudo isto ressalta a evidência da criança como sujeito de direitos, em que o seu interesse, proteção e bem estar deve prevalecer, mesmo quando em conflito com a sua família biológica, não podendo também deixar de dar-se voz à criança.
Discutindo-se o que pode corresponder ao superior interesse da criança, desde logo tem de considerar-se que toda a criança tem direito a um desenvolvimento normal e equilibrado, quer em termos físicos quer psíquicos.
Tal como nos diz o Acórdão do TRC de 27 de abril de 2017 no proc. 268/12.0TBMGL.C2 in www.dgsi.pt : “O “ interesse superior da criança”, enquanto conceito jurídico indeterminado carece de preenchimento valorativo, cuja concretização deve ter por referência os princípios constitucionais, como o direito da criança à protecção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral ( art.69 nº1 da CRP ), reclamando uma análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, na sua individualidade própria e envolvência.”
Como ensinam Rui Epifânio e António Farinha, in OTM Contributo para uma Visão Interdisciplinar do Direito de Menores e de Família, pág. 326 e 327: “É o interesse da criança que deve pautar a decisão, sendo que esse interesse prende-se com uma série de factores atinentes à situação concreta da menor que deve ser analisados à luz do sistema de referências que hoje vigora na nossa sociedade, sobre as suas necessidades, as condições, materiais, sociais, morais e psicológicas adequadas ao seu desenvolvimento estável e equilibrado e ao seu bem estar material e moral.”
Daqui decorre que o afastamento da criança do convívio dos progenitores só deve ter lugar em casos extremos, nomeadamente quando os progenitores não cumprem com os seus deveres fundamentais para com os filhos e põem em causa a sua segurança, equilíbrio ou bem estar, representando um risco para o são desenvolvimento da criança, apresentando-se como uma necessidade impor esse afastamento.
Isso pode verificar-se, quando nos deparamos com uma situação em que algum dos pais infringe culposamente os deveres para com o filho, com prejuízo deste ou quando se não mostre em condições de cumprir aqueles deveres. Só em certas situações graves e no interesse e proteção da criança, poderá limitar-se o seu convívio com o progenitor.
É destas premissas que temos de partir para a avaliação do caso concreto, à luz da alteração da sentença pretendida pela Recorrente no sentido de se equacionar uma situação de residência alternada das crianças ou pelo menos uma convivência alargada das mesmas com a mãe.
Desde já se adianta, como se fundamentará mais à frente, que à luz da atual situação se afigura que o estabelecimento de uma residência alternada não corresponde agora ao interesse destas crianças, impondo-se, no entanto, por um lado o estabelecimento de um regime de convívios com a mãe biológica mais alargado do que aquele que foi previsto na sentença sob recurso e, por outro lado, que a evolução para um convívio mais alargado não seja deixado apenas nas mãos de uma avaliação dos terapeutas – veja-se a crítica que é feita no Acórdão do TEDH relativo a este caso, na apreciação da situação ocorrida no âmbito dos processos de promoção dos menores que correram termos, contestando a falta de uma avaliação crítica e objetiva feita pelo tribunal, a reboque de relatórios sociais realizados com base em meras perceções da mãe em contexto de visitas controladas e no que era relatado pelos cuidadores, com quem existia um conflito muito relevante.
No que respeita à exclusão do estabelecimento de uma residência alternada dos menores com a mãe e com os seus cuidadores, começamos por notar que a Recorrente é a primeira a dizer a pág. 58-59 das suas alegações de recurso: “É certo que as crianças, à data da confiança aos cuidadores e pelo tempo que com eles permaneceram – ainda que tal pudesse ser alvo de muita crítica e que veio a culminar com a condenação do Estado Português no presente caso – estabeleceram laços afectivos profundos semelhantes aos da filiação. O decurso do tempo, as sucessivas privações da convivência tal como decretada e o boicote a qualquer progressão declaradamente não prevista nem idealizada pelos cuidadores das crianças, onde a figura materna era religiosamente ocultada e quando surgia era diabolizada, ditava como previsível a estabilização de uma situação de facto na vida das crianças. CONSEQUENTEMENTE, É CERTO QUE, Não se pode eliminar e apagar tais vínculos e vivências das crianças – estão-lhes na base e pilar do seu desenvolvimento -, não sendo possível atualmente desenraizá-las dos vínculos estabelecidos sob pena dos efeitos negativos a nível psicoemocional que isso traria para as crianças alheias aos factos que deram origem à situação presente.”
A verdade é que estas crianças no decurso do tempo em que estiveram confiadas aos seus cuidadores vieram a estabelecer com eles fortes vínculos afetivos em tudo semelhantes aos da filiação, constituindo estes as suas referências parentais, sendo neles que confiam, e manifestam com firmeza a vontade de permanecerem integrados no agregado familiar em que se encontram, constatando-se também que têm crescido como crianças saudáveis e felizes, sendo que os seus cuidadores também os amam e tratam como filhos.
Não pretende de forma alguma minimizar-se o relevante papel dos cuidadores na assistência e educação destas crianças, que inegavelmente lhes terá necessariamente exigido esforços e sacrifícios, já que não constitui tarefa fácil criar um filho, salientando-se também a forma positiva como responderam quando lhes foi proposta a integração destas crianças no seu agregado familiar.
Não pode, no entanto, olvidar-se que, neste período de tempo, com responsabilidades que não importa agora aqui apurar, até porque isso já foi feito, designadamente no âmbito do processo que correu termos no TEDH, no caso AP contra Portugal, que veio a condenar o Estado Português pela violação do art.º 8.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, na dimensão da violação do direito ao respeito da vida privada e familiar da Requerente, a verdade é que estas crianças passaram um tempo muito escasso com a sua mãe biológica, tendo inclusivamente estado cortado o contacto com a mesma durante vários anos, razão porque não foi possível estabelecerem com ela quaisquer vínculos afetivos e muito menos vínculos afetivos semelhante aos de uma relação de filiação, que agora permitam encarar uma partilha de residência com a mesma, sem que tal viesse a ter um forte impacto no seu bem estar psíquico.
O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, no acórdão que proferiu neste caso, reconheceu que num primeiro momento a intervenção da CPCJ foi legítima com a medida aplicada em 30.03.2012 de entrega das crianças aos cuidados dos seus familiares, considerando depois a prorrogação sucessiva dessa medida a partir de novembro de 2012 desproporcional e não adequada, num momento em que a mãe já havia cumprido o que se obrigara no primeiro acordo de promoção e proteção e estava afastada por avaliação psiquiátrica e psicológica a existência de qualquer patologia que pudesse pôr em causa o exercício das responsabilidades parentais. Censura ainda as demoras processuais; a prorrogação das medidas sem equacionar outra linha de intervenção que promovesse a reunificação da família; a separação dos irmãos; a separação dos processos que veio a determinar diferentes decisões no que respeita ao convívio das crianças com a mãe; a avaliação das competências parentais da mãe fundamentada essencialmente, nos relatos das técnicas que apenas ponderavam o que era referido pelos cuidadores e percecionado nos convívios, o que levou a que viesse a concluir pela violação do direito ao respeito pela vida familiar e privada da AP, condenando o Estado Português
Não obstante esta realidade, diz-se no Acórdão proferido pelo TEDH neste caso: “O Tribunal considera que as autoridades portuguesas não cumpriram as obrigações positivas que lhes eram impostas pelo artigo 8º da Convenção para garantir a manutenção do vínculo familiar que unia a requerente aos seus filhos gémeos D. e T. Ele admite que neste tipo de processos, é necessário atuar com cautela para não precipitar uma reaproximação que poderia não corresponder ao superior interesse da criança. No entanto, no caso em apreço, é da opinião que o decurso do tempo acabou sendo um dos elementos a favor da manutenção das crianças junto dos familiares cuidadores em detrimento do regresso à casa da requerente. Tal factor está, portanto, na origem, de um facto consumado –a quebra do vínculo familiar entre a requerente e os seus filhos.”
Os factos mostram que não existe proximidade nem envolvimento emocional entre os menores e a sua mãe biológica, nem vínculos afetivos próprios de uma relação de filiação, que entretanto foram sendo construídos com os familiares cuidadores a quem as crianças foram confiadas e que lhes proporcionam a família onde se integram
O princípio da prevalência da família biológica não é absoluto, e tem sempre de avaliar-se, de acordo com o superior interesse da criança se a família é capaz de lhe proporcionar as condições mínimas necessárias ao seu desenvolvimento integral, segurança e bem estar, num projeto de vida que permita à criança crescer de forma harmoniosa e equilibrada, o que no caso em presença avaliamos que não possa ocorrer agora com uma residência, ainda que alternada, junto da Requerente.
Não pode ainda a este respeito deixar de levar-se em conta a vontade das próprias crianças, que expressamente manifestam a vontade de continuar integrados no agregado familiar que conhecem, com as pessoas que delas têm cuidado praticamente desde sempre e que consideram mãe e pai com elas tendo criando laços afetivos semelhantes aos da filiação, impondo o superior interesse destas crianças que as mesmas continuem confiadas à guarda e cuidados dos seus familiares que constituem a sua família de referência.
Em conclusão, não merece censura a decisão proferida na parte em que fixa a residência das crianças com os seus cuidadores, fundamentada designadamente nos seguintes excertos nos quais nos revemos:
“A verdade é que os menores se mantiveram, desde os 4 meses de idade, até hoje, nos agregados familiares, a quem foram confiados (estando TM a residir em semanas alternadas com a cuidadora materna e com o cuidador paterno, fruto do divórcio entre os seus cuidadores, acompanhando o G), sendo nestes agregados que encontram a sua família, afetiva e efetiva, é ali que têm a sua teia de afetos, de cuidados, de amor e carinho, encontrando nas famílias afetivas as figuras cuidadoras primárias de referência, os seus elos securizantes. São os respetivos cuidadores quem se assumem como as suas figuras de referência, os seus elos familiares securizantes, a quem os menores chamam de “pai” e “mãe”. (…) Os menores perderam contatos com a mãe, na primeira infância, que se imporia terem sido frequentes e com qualidade afetiva e emocional, durante largo hiato temporal. A partir do primeiro ano de vida, as crianças têm por bem estabelecidas as suas figuras de referência, em termos afetivos e securizantes, sendo que estes menores as desenvolveram, num processo natural de crescimento, face aos seus cuidadores. (…) A relação com a progenitora biológica, em termos de vinculação, de referência, de elo securizante, foi inevitavelmente quebrada pelo decurso do tempo, sendo que a relação a esse nível consolidou-se, com grande expressão, em termos de afetividade e vinculação aos seus cuidadores, que os criam desde os quatro meses de idade, ao ponto de os menores não identificarem a mãe biológica como a figura materna de referência, conotando-a a uma estranha, com quem não têm confiança e não querem ter, pela ausência de ligação emocional e de afeto à mesma. (…) Por outro lado, em situações em que se verifica, com o decurso do tempo, a integração da criança em famílias constituídas por terceiras pessoas, o Tribunal Europeu dos Direito do Homem considera que a transferência da guarda da criança para esse núcleo familiar e a respetiva restrição de direitos de visita aos pais biológicos não constituem uma violação do artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, quando devidamente justificadas e atendendo casuisticamente às circunstâncias do caso concreto. Deste modo, a senda das decisões proferidas pelo Tribunal Europeu tem atribuído prevalência, neste âmbito, à parentalidade sócio-afectiva consolidada, com pessoas distintas dos progenitores, em detrimento da biológica, quando assim se exija, atendendo ao superior interesse da criança.(…) É inequívoco que à mãe dos gémeos não assiste incompetência no exercício da parentalidade e, na atualidade, não há sinais de que a mesma seja ou possa vir a ser maltratante relativamente aos filhos, pondo em risco a sua saúde física ou psicológica. Desde que os menores lhe foram retirados, o que os cuidadores e as técnicas dos CAFAP Associação Passo a Passo e MDV reputavam como “inadequações” ou “comportamentos desadequados” mais não são do que desabafos e verbalizações assentes nos conflitos gerados entre a mãe e os cuidadores, dirigidos a estes, ao Hospital, às Técnicas dos CAPAF (salvaguardado os do CAFAP Interagir), às Técnicas da Segurança Social, centrados na zanga, irritabilidade, sentimentos de angústia, frustração da mãe em não ter recuperado os seus filhos não obstante ter cumprido até outubro de 2012 (data da revisão da primeira medida de promoção e proteção, ainda aplicada na CPCJ), todos os compromissos a que se havia proposto, manifestando dificuldades em gerir-se emocionalmente e até de compreender tal situação. Não eram, pois, apontadas atitudes de mau trato direcionado às crianças de forma intencional (embora, muitas das vezes, as crianças estivessem presentes aquando das manifestações de desagrado, de irritabilidade, de frustração de AP, a elas assistindo). (…) O interesse da criança é o valor fundamental a que deve presidir qualquer decisão no âmbito da regulação do exercício do poder paternal, tal como é reiterado no artigo 3º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança e no Principio 2 da Recomendação n.º R (84) 4 sobre as Responsabilidades Parentais. (…) É importante perceber que as relações afetivas estruturantes, de grande significado para a criança, desenvolvidas e estabelecidas com as pessoas de referência, que assumiram as funções próprias da filiação, do ponto de vista sócio-afetivo sobrepõem-se às relações que estabeleceram com os pais e, portanto, os laços estreitos de afeto, securizantes e de referência estabelecidos com a família sócio afetiva ter-se-ão que sobrepor, neste caso, à família biológica. Não há, pois, dúvidas que os menores estão confiados a terceiras pessoas –familiares, que para eles são a sua família afetiva, com quem têm relações estruturais de amor, afeto, carinho, confiança e cumplicidade numa lógica de reciprocidade e com relação em tudo semelhante à filiação biológica, havendo, pois, que, nos termos do artigo 4.º, als. g) e h) da LPCJP em conjugação com o artigo 4.º do RGPTC e artigo 1907.º, n.º 1 do Código Civil, fomentar o primado da continuidade das relações psicológicas profundas e de grande significado afetivo e precoce destes menores, em nome do seu superior interesse, pois que só assim será, efetivamente, asseverado o salutar desenvolvimento da sua personalidade e bem estar físico, psíquico e moral. Impõe-se, pois, que o TM e o DM continuem a viver nos seu agregados familiares sócio-afetivos, sob pena de a sua personalidade, bem-estar psíquico e emocional puder ser feito perigar; os danos psíquicos, o stress e a ansiedade que se gerariam se permitíssemos uma prevalência dos laços biológicos sob os laços afetivos no que tange, neste caso concreto, ao exercício das responsabilidades parentais, seriam incomensuráveis e colocariam as crianças numa situação de grave perigo e, desse ponto de vista, seria violado o artigo 8.º da Convenção dos Direitos do Homem, por violação intolerável ao respeito ao direito da vida privada e familiar dos menores. O superior interesse das crianças impõe, pois, que se fomente a continuidade das suas relações psicológicas mais profundas em detrimento do direito da progenitora ao exercício das responsabilidades parentais, não obstante a plena capacitação de AP ao seu exercício, sob pena de perigo efetivo ou potencial para as crianças, em termos de danos emocionais que, inevitavelmente, se adensariam ao livre e salutar desenvolvimento da personalidade, face a toda a vivência de uma década, com afetos, partilhas, cumplicidades, rede de familiares e de amigos, costumes, tradições, festividades, das quais não querem, naturalmente, abdicar e alterar no seu modus vivendi. (…) Posto isto, atenta a inexistência de uma relação de proximidade, cumplicidade, de vinculação afetiva e securizante com a requerente, não identificando os menores nesta a figura da mãe e, recusando, igualmente, convívios com esta, é ponto assente, que não poderão, em nome do seu superior interesse (artigo 4.º do RGPTC) ser confiados à guarda e cuidados da mãe, tampouco passando com ela a residir, pois que tal seria verdadeiramente contrário ao primado da continuidade das relações psicológicas profundas, ao princípio da prevalência na família (neste caso, a afetiva), bem como contrário ao respeito pela vida familiar socio-afetiva destas crianças, que violaria o artigo 8.º, n.º 1 da Convenção dos Direitos do Homem.”
Considera-se assim que a residência dos menores com a mãe biológica, ainda que alternada, não vai agora ao encontro do seu interesse, não constituindo neste momento uma alternativa suscetível de assegurar o seu bem estar psicológico, não porque a Requerente não reúna as competências para ser mãe ou porque constitua um risco para os filhos, mas antes porque, por um lado, o decurso do tempo e a situação que veio a desenvolver-se que a veio a afastar do convívio dos filhos por anos seguidos, não permitiu a manutenção/criação de laços afetivos entre eles e, por outro lado, a integração efetiva dos seus filhos noutras famílias com quem estabeleceram fortes relações afetivas de referência e securizantes, leva à conclusão de que o interesse das crianças, que se impõe, corresponde à sua manutenção nestes agregados familiares, com quem continuarão a residir, sob pena de se estar a criar uma situação de grande instabilidade suscetível de afetar de forma grave o seu bem estar e saúde psicológica.
Espera-se ainda, que esta medida de determinar que as crianças sejam confiadas à guarda dos seus cuidadores, estabelecendo com eles a sua residência, permita dar, quer às crianças, quer aos seus cuidadores, uma maior abertura para aceitarem um relacionamento e convívio mais próximo com a Requerente sua mãe biológica, uma vez que podem ficar de lado os receios das crianças serem afastados das famílias com quem têm crescido, evitando-se conflitos de lealdade e eliminando-se um obstáculo à realização daquele convívio, que se tem como necessário restabelecer.
Se consideramos ser de excluir, pelas razões expostas, a residência alternada das crianças com a Requerente, já se entende porém, como se disse anteriormente, que se impõe modificar a decisão proferida, com a alteração do regime de visitas estabelecido, que a decisão sob recurso relega para se iniciar daqui a seis meses, de forma a que as crianças possam ter um efetivo convívio com a sua mãe biológica.
Afigura-se que o convívio que foi estabelecido na sentença recorrida é desadequado e desproporcional face à situação, designadamente prolongando a violação do art.º 8.º da CEDH no afastamento efetivo que continua a admitir entre a Requerente e os seus filhos, sem que se verifique um risco real para as crianças na realização de convívios presenciais entre eles, ou uma necessidade em mantê-los afastados da sua mãe biológica.
A construção de uma qualquer relação afetiva exige relacionamento efetivo e regular. Como refere Ana Teresa Leal, in A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança, Tomo I, CEJ 2014, pág. 377, no ebook disponível em www.cej.mj.pt : “A vinculação afetiva constrói-se no dia-a-dia. Entre os pais e as crianças tem de existir uma proximidade física que possibilite um entrosamento e uma interligação afetiva real e consistente.”
Uma ligação efetiva real e consistente foi o que nunca foi possibilitado a estas crianças criarem com a mãe, num contexto de visitas muitíssimo limitadas e em ambiente supervisionado e restrito, e que nem assim ocorreram durante largos anos.
Impõe-se estabelecer as condições para que os menores possam criar e manter com mãe biológica vínculos afetivos, que nunca serão iguais aos que têm já constituídos com os seus cuidadores, mas que podem ser gratificantes para ambos, numa aproximação à Requerente que permita que se conheçam, o que corresponde ao seu real interesse, na medida em que as crianças sabem que têm uma mãe biológica, registando-se até a curiosidade que afirmaram ter em voltar a vê-la depois do período de tempo em que os convívios estiveram suspensos e apresentando como um entrave aos convívios o facto de a terem como uma desconhecida.
Naturalmente que estas crianças mais à frente e à medida que forem crescendo vão questionar-se e fazer perguntas sobre a sua história de vida, que verdadeiramente agora não conhecem, sendo que o pouco daquilo que sabem está de alguma forma imbuído de uma visão parcial que lhes é dada pelos seus cuidadores, como decorre manifestamente das declarações que prestaram em audiência de julgamento.
O direito à realização pessoal destas crianças e formação da sua personalidade passa também pelo seu conhecimento e contacto com a mãe biológica, com quem devem ter a oportunidade de constituir vínculos afetivos, o que corresponde ao seu próprio interesse e só pode/deve ser afastado se isso puder constituir um perigo para si.
Concorda-se com os fundamentos aduzidos na sentença sob recurso, quando a este respeito refere: “O DM e o TM são crianças bem estruturadas e assertivos, quanto às dinâmicas familiares, quanto ao seu núcleo de amigos, bem como ao posicionamento quanto aos convívios com os seus pais biológicos. São sociáveis, estabelecem relações de amizade e interação social com facilidade e, a prova disso, é que, no CAFAP, mesmo perante novas Técnicas, brincam e interagem com estas, sendo que, aparentemente, os motivos para recusa em quererem participar nos convívios assentarão apenas na ausência de relação afetiva e emocional com esta, o que não seria impeditivo a poderem brincar com a mãe, até na mesma linha, das brincadeiras que, em momento prévio ao convívio, fazem com as técnicas com quem também não têm relação emocional. Por outro lado, também de forma natural, o menor TM estabeleceu uma relação de afeto com a esposa de MF (aquele que reconhece ser o seu pai), tendo chegado a verbalizar perante este que a “L, para si, é uma segunda mãe”. Um dia houve em que o TM não conhecia a LF, foram-se conquistando mutuamente, o que mais facilmente é conseguido quando existe, à volta, outras figuras familiares e afetivas de conforto que permitem o natural desenvolvimento da relação. É o que não sucede com a mãe biológica, pois que esta é introduzida na vida dos filhos, ao longo de anos, num contexto de visitas supervisionadas, num espaço e tempo circunscrito, sem “background” ou suporte familiar além-muros de um CAFAP, e não ignorando os menores que os seus cuidadores não se dão e não falam com a mãe –chegando o TM a verbalizar que até gostava de participar em convívios com a mãe AP, mas idealmente, se estivesse também a sua “mãe” AFF presente, retrocedendo, de seguida, aduzindo que “a minha mãe (a irmã AFF) não gostava muito dela, quando era pequena. Não ignoram, também, a existência deste processo judicial sobre a vida deles e temem que a introdução da figura “mãe biológica” na sua vida possa irreversivelmente afetar, de forma negativa, as vivências adquiridas com as suas famílias afetivas e as únicas que, desde muito tenra idade, conheceram. Não temerão que a mãe lhes faça mal, pois que, na atualidade, não há nenhum indicador de que a mãe fizesse perigar pelo bem estar físico ou emocional destas crianças, aduzindo as crianças que a mãe os tratou bem (salvaguardado o facto de o DM ter verbalizado que a mãe o magoou psicologicamente ao dizer “mentiras” sobre o pai JM e os seus cuidadores e por lhe “ter mentido” ao mostrar-lhe um quadro que estava a pintar, quando em entrevista a meio de comunicação social, dissera que já não pintava há dez anos. Salvaguardado esse facto, dizem que foram sempre bem tratados pela mãe, aduzindo o TM que a mãe é bondosa e carinhosa e acredita que a mãe AP o ame a si e ao DM, pois que todas as mães amam os seus filhos. A recusa não assenta, pois, em maus-tratos físicos ou psicológicos da mãe aos menores. É preciso desmistificar a recusa que poderá assentar num temer gostar da mãe AP, colocando os menores num conflito de lealdade entre a mãe e os seus cuidadores, ou até entre as figuras afetivas femininas –a mãe versus a figura materna afetiva de referência –as cuidadoras; podem temer que os cuidadores, sobretudo as figuras femininas se sintam preteridas, podem sentir que poderá emergir, ainda que inconscientemente, uma espécie de competição emocional de sentimentos por parte da progenitora e dos cuidadores; Poderão as crianças, ainda que, inconscientemente, temerem desenvolver uma relação de confiança com a mãe, quando lhes é passada uma vivência de que a mesma não é segura, o que apreenderão de todo o ambiente familiar envolvente, sabendo os menores que os cuidadores e a mãe não se relacionam, não se falam e não há um cultivo ativo e positivo da figura materna, nas suas casas. As crianças são como esponjas e o reflexo da vivência dos adultos que os rodeiam, das suas figuras afetivas e de referência –se os cuidadores que são as suas figuras securizantes não se relacionam com AP, naturalmente, que inconscientemente, tenderão a assumir uma posição que reflita a dos seus cuidadores, sentindo a mãe como um elemento inseguro, tanto que o TM, espontaneamente, referiu que a “mãe pode ser perigosa” e, perguntado por que razão pensava assim, disse que era por não a conhecer bem e ser uma pessoa estranha, sendo que as pessoas estranhas podem ser perigosas. Haveremos de convir que a recusa não é normal –nenhum ser humano, a não ser que tenha razões muito fortes e graves, recusa conviver com outrem; todos nós, ao longo da vida, vamos conhecendo pessoas, cultivando relações, formas de estar com os outros, afetos, carinho. Só razões muito fortes (ou não) poderão estar na base de uma recusa aos convívios com a mãe biológica, realçando-se os ganhos que do fomento dessa relação poderiam advir. Não seriam laços de referenciação materna, pois que esses há muito foram adquiridos e consolidados pelos menores relativamente às suas cuidadoras, mas ao ponto de se tentar estabelecer uma relação tão positiva e salutar quanto possível, o que só seria benéfico ao desenvolvimento da personalidade dos menores, que, em muito ganhariam, em poder dizer que teriam uma família “elástica” com duas mães, dois pais, ao invés de, no amanhã, olharem para si mesmos, e questionarem-se sobre as efetivas razões para não terem relacionamento com a sua mãe biológica. E, nessa altura, se não tiverem relacionamento com a sua mãe biológica, perguntar-se-ão: por que razão não convivo com a minha mãe? Porque razão eu não cresci com a minha mãe e o meu pai? A minha mãe levou toda a minha infância e adolescência a organizar-se? Porque é que a minha mãe teve que se organizar? E o meu pai, porque razão não fiquei com o meu pai? É preciso que os cuidadores respondam, de modo assertivo, sereno, contudo, adequado à faixa etária das crianças, mas sobretudo à sua idade emocional, porque cuidar e exercer as responsabilidades parentais, de forma séria, também o é nessa linha –é cuidar emocionalmente em toda a vertente individualizada das crianças, estimulando positivamente os convívios com o pai e a mãe biológica, com quem os menores não vivem. É, em torno do superior interesse da criança, garantir que os menores passem tempo de qualidade com a sua mãe e com o seu pai, numa relação positiva e gratificante, sob pena de isso, não acontecendo, os menores, amanhã adultos, poderem vir a indignar-se contra os cuidadores, a mãe, o pai, ou todos eles. E, todas essas perguntas, um dia mais tarde, serão feitas por estas crianças, amanhã jovens adultos, sendo, por isso, de sobremaneira importante ao salutar desenvolvimento da sua personalidade que lhes possa ser promovida, desde que possível, uma relação positiva e gratificante com a sua mãe biológica, na mesma medida que têm uma relação positiva, amistosa e gratificante com o seu pai biológico. Até aos oito anos a mãe era-lhes uma figura desconhecida, até em termos de fisionomia, não sabendo os mesmos associar um rosto à sua mãe biológica, sabendo muito pouco sobre ela –note-se que, aquando da avaliação psicológica do DM, em 2020, a criança nem sabia o nome completo da mãe ou a sua profissão. Eram, pois, muito remotas as memórias que tinham da mãe, do tempo dos convívios supervisionados na Associação Passo a Passo, sendo que o TM ficou sem ver a mãe ainda não tinha três anos até aos oito anos de idade e o DM, ainda, teve alguns convívios no MDV, em 2015, tendo ficado sem ver a mãe ainda antes de ter feito os 4 anos e até aos 8. Para que se almeje uma relação de positividade, gratificante, de convívios positivos dos menores com a mãe urge realizar uma intervenção psicoterapêutica, ao nível de mediação familiar, com equipa multidisciplinar que trabalhe a mãe, os menores e os cuidadores, dos seguintes pontos de vista:
-Desmistificar e trabalhar a recusa das crianças em participar nos convívios –eventuais medos e receios sentidos pelas crianças de perderem as suas famílias afetivas, de poderem temer gostar da mãe AP e posicionarem-se num conflito de lealdade perante as figuras cuidadoras, designadamente, figuras afetivas de referência materna;
-Trabalhar os sentimentos de angústia e sofrimento da mãe ante a recusa dos menores em participar, presentemente, nos convívios e encontrar estratégias para lidar com tais sentimentos, bem como com sentimentos de intolerância à frustração e desconstrução de expetativas idealizadas da mãe quanto à relação com os filhos –quanto ao não reconhecerem na mesma a figura materna, afetiva e securizante, identificando-a nas suas cuidadoras e alicerçar a construção da relação possível, positiva e gratificante com os filhos;
-Trabalhar a relação entre mãe e filhos -promovendo competências parentais e estratégias de comunicação da mãe para com os filhos, adaptada à idade real das crianças e não à idade que tinham quando lhe foram retirados, numa linha psico-educativa, e reaproximando mãe e filhos, impondo-se um trabalho de conquista mútua de afetos, de forma a que possam ter uma relação próxima, positiva, salutar e gratificante para ambos;
-Gerir, nos cuidadores, sentimentos, ainda que, inconscientes, de competição emocional –aquilo que possam temer da inclusão da figura da mãe biológica, na vida das crianças, da qual esteve ausente durante a esmagadora maioria da primeira década da sua vida.”
É um princípio constitucional, expresso no art.º 36.º n.º 6 da CRP que os filhos não possam ser separados dos pais a menos que estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles, sendo certo que, no caso, os factos mostram que a Requerente dispõe de capacidades para o exercício da parentalidade, ama os filhos, nunca desistiu deles, e estes não se sentem inseguros com ela, acreditando que ela os ama e que nunca lhes faria mal, apenas a vendo como uma pessoa que não conhecem e “chata”.
É um direito tutelado constitucionalmente as crianças terem uma relação de proximidade com os seus progenitores, direito que é reconhecido no seu interesse, em consideração do desenvolvimento da sua personalidade a todos os níveis, na pressuposição que aquele relacionamento é determinante para um crescimento harmonioso e equilibrado.
No caso, é importante ainda levar em conta a decisão proferida pelo TEDH no caso AP contra Portugal, na perspetiva de pôr fim à violação do art.º 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, pela qual o Estado Português foi condenado, o que passa a nosso ver pela retoma imediata, ainda que progressiva, dos convívios destas crianças com a mãe biológica.
A este respeito, diz-nos com toda a propriedade Ana Rita Gil, O caso AP c. Portugal: (mais) um olhar do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos sobre a aplicação de medidas de promoção e proteção de crianças em perigo in Revista da FDUL, Ano LXII 2021, n.º 2, pág. 765-790: “(…) No caso presente, o TEDH considerou ter existido privação ilegítima dos contactos da recorrente com os filhos durante os processos de promoção e proteção. ora, no que toca à privação desses contactos, a restitutio in integrum era, naturalmente, impossível, por já terem ocorrido no passado. Sendo o objeto do acórdão a violação do artigo 8.º durante tal processo, não poderia, pois, o TEDH ter condenado o estado em nada mais do que na referida indemnização. No entanto, é pacífico que os efeitos das sentenças do TEDH se projetam para lá da letra das condenações feitas a cada estado no caso concreto. O tribunal vela pelo cumprimento da CEDH, e, nessa tarefa, interpreta a mesma, esclarecendo de que forma devem os estados agir para a cumprirem plenamente. o princípio pacta sunt servanda exige aos estados o respeito pela convenção, integralmente e de boa-fé, pelo que devem seguir as pistas assim dadas pelo TEDH para evitar violações. Tanto assim é que os estados- Parte deverão ter em atenção todas as decisões proferidas, tenham ou não sido parte no processo: tais decisões ilustram de que forma deverão, eles também, pautar a sua atuação de modo a conformarem-na plenamente com a convenção. assim, tem-se referido que as decisões do TEDH implicam três tipos de efeitos: a reparação do dano, a cessação da violação e a prevenção de violações futuras. Os primeiros dois efeitos dizem respeito ao caso concreto. Já o último diz respeito a situações gerais futuras: o estado sabe agora que determinada atuação viola a CEDH pelo que deverá abster-se de repetir atuações semelhantes em casos futuros. do que se acabou de dizer, pode concluir- se que o respeito pelas decisões do TEDH pode ser mais amplo do que a simples execução do acórdão condenatório. tais decisões terão, por assim dizer, um efeito imediato, consistente na execução da decisão, mas também efeitos mediatos: a cessação da violação naquele caso para o futuro, e a prevenção de violações gerais futuras. (…) como se viu, o estado Português foi condenado por violação do artigo 8.º por três razões: (1) por não ter cumprido a obrigação positiva que lhe cabia, de reunir a família biológica logo que possível, ao proceder a renovações sucessivas e infundadas das medidas de promoção e proteção aplicadas aos menores, (2) por ter restringido de forma desproporcionada os direitos de visita da recorrente e, finalmente, (3) por não ter garantido um processo justo e célere. Será da fundamentação decorrente destes juízos que se deverão retirar os efeitos “mediatos” da decisão – quer para a continuação da regulação desta situação familiar, quer para futuros casos. Em relação ao primeiro ponto, cremos que as considerações tecidas em relação ao processo de promoção e proteção deverão ser tidas em conta no processo em curso de regulação das responsabilidades parentais. Lembre- se, aliás, que o TEDH se referiu ao regime de visitas que já estava a ser concretizado nesse processo – ilustrando que a privação dos contactos se mantinha. Assim, o efeito da decisão referente à cessação da ingerência ilegítima na vida familiar da recorrente deverá repercutir-se necessariamente no novo processo que substituiu o anterior: aí, o estado Português tem de abster- se de continuar a desrespeitar o artigo 8.º da CEDH nos moldes em que o fez no processo de promoção e proteção – quer na vertente substantiva, quer na vertente adjetiva. no que toca à vertente substantiva, o dever de cessação da violação do artigo 8.º da cedH exige que o estado cumpra agora a obrigação positiva de promover a reunião da família. Uma interpretação absoluta desta obrigação, porém, poderia levar a que se defendesse o retorno puro e simples das crianças à casa materna. No entanto, como resulta da jurisprudência acima exposta, o interesse superior da criança deverá ser a consideração primordial nos casos de rutura da vida familiar. Assim, poder-se-ia chegar à conclusão que, no momento presente, face ao tempo decorrido e à integração dos menores nas famílias de acolhimento, tal interesse opor-se-ia a uma medida desse tipo. A conclusão diferente se poderia chegar no que toca à reposição dos contactos familiares através dos direitos de visita da mãe. se é verdade que o TEDH não pôs em causa que as crianças pudessem estar agora plenamente integradas no novo lar, sublinhou várias vezes que os fundamentos para a suspensão das visitas não haviam sido suficientes. Parece-nos claro, pois, que a única interpretação defensável de cessação da violação do artigo 8.º da CEDH consiste na obrigação positiva de promover os contactos através da garantia de um direito de visita à recorrente. Importa aqui relembrar, porém, que o TEDH tem afirmado que o cumprimento de uma obrigação positiva deste tipo deverá ser feito gradualmente, o que poderá exigir medidas de preparação prévia dos reencontros familiares. O que o estado não pode fazer é persistir numa inércia ou contribuir infundadamente para uma persistência – e agravamento – da violação do artigo 8.º, através da contínua interrupção ou suspensão dos direitos de visita da recorrente. No que respeita à dimensão processual da violação do artigo 8.º da cedH, a cessação da mesma deverá projetar- se também no respeito à vida familiar através o caso AP c. Portugal RFdul-llR, lXii (2021) 2, 765-790 789 do processo que ora corre termos. No processo de regulação das responsabilidades parentais não deverá o estado-juiz persistir nas atuações censuradas pelo TEDH no presente aresto. Neste particular, o TEDH censurou o estado por ter tido quase exclusivamente em consideração as opiniões das famílias de acolhimento – assumidas como parciais –, bem como o facto de não ter existido, ou sido pedido, qualquer relatório sobre a situação psicológica das crianças ou sobre “a perceção que os menores tinham da mãe”. Não pode o estado-juiz deixar de ter em conta estes fatores para futuras decisões no que toca à vida familiar em causa.”
Não se vê como boa a decisão sob recurso, no que respeita ao regime que definiu para a realização dos convívios das crianças com a mãe biológica, que se entende não ser adequada e proporcional à situação, não deixando, porém, de concordar-se que tem de existir um percurso gradual na sua implementação, a par de uma terapia a realizar com as crianças, com a mãe biológica e com os cuidadores, estando completamente esgotado o limitado regime de visitas com supervisão que ocorreu e relativamente ao qual as próprias crianças revelam impaciência e desgaste.
No que se refere à manifestada recusa das crianças em conviverem com a mãe, não pode deixar de ver-se a mesma nos termos e no contexto que se expuseram anteriormente e que aqui nos escusamos de repetir.
Não deixando de levar-se em conta a opinião expressa pelas crianças, é preciso não esquecer que a sua manifestação de vontade tem de ser avaliada na sua maturidade e no contexto, não deixando de ser errado transmitir a uma criança de 10 anos a ideia de que ela é que decide, como tem vindo a ser feito pelos seus cuidadores, assim procurando pôr de lado a sua responsabilidade pela não realização das visitas. Parece evidente que uma criança de 10 anos nem sempre está em condições de decidir o que é melhor para ela, para isso é que os adultos são educadores – veja-se o exemplo de uma criança de 10 anos não querer fazer os trabalhos da escola ou não querer cumprimentar um familiar.
Não custa perceber que atualmente estas crianças vejam como um inconveniente e uma grande maçada, estarem a relacionar-se com a mãe biológica, com quem não têm estabelecidos laços afetivos, uma pessoa que verdadeiramente não conhecem, com quem os seus cuidadores mantém uma relação conflituosa e quando podiam estar a fazer coisas mais divertidas, dela não tendo sentido a falta na sua vida, ainda para mais com o incómodo de terem de “gastar o seu tempo” a submeter-se a uma terapia familiar.
Não se aceita por isso a conclusão que o tribunal de 1ª instância retira a este propósito quando refere que a manifestada vontade dos menores é livre, assertiva, firme e esclarecida. Pelo contrário, atentos os fundamentos que se encontram na base da manifestada recusa também alicerçada na interiorização, ainda que inconsciente da vontade dos cuidadores, que objetivamente se verifica nunca terem vindo a facilitar esse convívio efetivo, pelo contrário, como aliás reconhece o acórdão do TEDH no caso AP contra Portugal, a mesma não pode ser vista como uma recusa absoluta e insuperável em conviverem com a mãe.
Tal como já foi referido considera-se que a superação destes problemas está acima de tudo nas mãos dos adultos e na vontade real que todos tenham em que os convívios ocorram e ocorram com a maior serenidade possível a bem dos seus filhos, exigindo-se a colaboração de todos na sua concretização pela qual são responsáveis, não podendo deixar de destacar-se a posição dos cuidadores que terão de inverter a sua postura, adotando um comportamento ativo relativamente às crianças no sentido contrário daquele que têm vindo a desenvolver ultimamente, no sentido de promoverem os convívios.
O que os autos revelam é uma litigância exacerbada entre a Requerente e os cuidadores das crianças, na dependência dos quais aquelas se mantêm em parte, que já se estende muito além deste processo, não conseguindo os adultos pôr os interesses das crianças à frente das suas angústias, o que só pode ser prejudicial para elas, não deixando de ser evidentes os obstáculos que os cuidadores tem vindo a colocar a um convívio mais efetivo das crianças com a sua mãe biológica.
A pacificação do conflito que tem existido entre os adultos, numa circunstância em que a mãe biológica possa interiorizar e aceitar que o TM e o DM vêm respetivamente na AFF e na ABP as suas mães, não denegrindo a família onde eles estão integrados e em que os cuidadores aceitem a presença efetiva da mãe biológica na vida das crianças, ajudando a criar nos filhos uma imagem positiva da mesma e fazendo-lhes ver a importância de a conhecerem e de estarem com ela, como já acontece com o pai biológico, mostrando que é isso que querem, será a forma mais simples de facilitar a vida de todos e o equilíbrio dos menores, permitindo um convívio da mãe biológica com os filhos suscetível de criar uma relação afetiva gratificante entre eles, o que corresponde não só a um direito da mãe biológica mas também ao superior interesse destas crianças, na formação de uma personalidade que se quer equilibrada no futuro.
Nada impõe o afastamento da Requerente do convívio com os seus filhos, que na prática o regime de visitas definido na sentença proferida mantém.
Se os cuidadores e a Requerente se puserem num lugar um do outro, talvez mais facilmente possam aceitar a decisão. Isso é importante e é o que o tribunal exige a estes adultos, na concretização do superior interesse das crianças, seus filhos, no que a terapia familiar certamente ajudará a facilitar e que deverá ocorrer a par dos convívios a partir de agora e por cujo cumprimento serão responsáveis os adultos.
Na avaliação da situação da Requerente, com ponderação do resultado das várias perícias psicológicas a que a mesma já se submeteu em colaboração com o que lhe foi sendo solicitado pelo tribunal, com o resultado que consta dos factos provados, nada obsta a que o convívio desta com os filhos ocorra sem supervisão, não se afigurando que existam razões sérias que a imponham, ainda que os cuidadores tenham vindo a pugnar pelas mesmas. Tal convívio é importante para o desenvolvimento harmonioso das crianças, sendo por isso fundamental a manutenção de contactos frequentes com a sua mãe biológica, de modo a conceder-lhes tempo em conjunto para que se conheçam e para que possam ser criados/mantidos vínculos afetivos entre eles.
Entende-se por isso que, não constituindo a Requerente um risco para os filhos, levando ainda em conta a idade dos menores, prestes a completarem 11 anos, a circunstância dos convívios se realizarem em conjunto, sendo patente que os dois irmãos disfrutam da companhia um do outro, o convívio da mãe biológica com os filhos deve ser livre, mas implementado de uma forma gradual em três momentos diferentes.
Num primeiro período deverá ser mais limitado no tempo e realizado em local público, para um maior conforto das crianças e sua habituação à mãe biológica, podendo ir todos a um parque, à praia, a um jardim, a um museu, ao cinema, lanchar, comer um gelado ou fazer qualquer outro programa que as próprias crianças até poderão propor e que a Requerente aceite.
Num segundo momento o tempo do convívio deve ser aumentado, bem como ser livre o local da sua ocorrência, nada obstando em que se verifique na residência da Requerente, onde as crianças poderão brincar, jogar ou realizar as atividades a que estão habituadas, que terão a oportunidade de dar a conhecer quais são ou mesmo cumprir os deveres escolares se for o caso.
Num terceiro momento, admite-se o alargamento deste convívio com a possibilidade de pernoita dos menores com a Requerente.
Mantém-se a decisão proferida na parte em que determina a realização de psicoterapia individual e de terapia familiar a desenvolver quer com as crianças, quer com a Requerente e com os cuidadores, na vertente definida nos pontos 14 e 15 da decisão relativa aos convívios com a Requerente.
Os convívios presenciais devem iniciar-se após a realização da primeira sessão das crianças com a terapeuta que tem vindo a segui-las após a decisão do tribunal de 1ª instância, a realizar no prazo máximo de 10 dias, por quem lhes deverá ser explicada a presente decisão nos termos adequados às circunstâncias, preparando-as para o seu cumprimento e adesão à mesma, no que certamente fará melhor do que o tribunal, não se vendo fundamento nem vantagem a que seja este tribunal a explicar a decisão às crianças, como requer a Recorrente.
Chama-se a atenção da Requerente e dos cuidadores a quem as crianças são confiadas, que todo e qualquer ponto do regime estabelecido pelo tribunal pode ser alterado por eles, desde que estejam de acordo, designadamente no que se refere a dias, horários ou locais de convívio, sendo que, na falta de acordo prevalecem as condições estabelecidas na decisão.
Entende-se ainda que sendo da responsabilidade de todos: Requerente e cuidadores o cumprimento do regime de convívio estabelecido, deve ser repartido entre eles o transporte das crianças de e para os mesmos, sem prejuízo de poderem recorrer ao apoio de outros familiares para o efeito, já que a situação é mais difícil pelo facto de se tratarem de duas crianças com domicílio e escola em locais diferentes.
Assim, deverão ser os cuidadores a entregar as crianças à Requerente, na primeira fase das visitas no local público que por ela venha a ser escolhido e indicado e nas fases seguintes das visitas na sua residência, a menos que outro local venha a ser acordado entre eles, ficando a Requerente com a responsabilidade de os entregar aos cuidadores no final das visitas na residência deles, e com a mesma ressalva.
Requer ainda a Recorrente que seja feita uma séria advertência aos cuidadores para se absterem de inviabilizar as visitas, sob pena de condenação em multa e numa sanção pecuniária compulsória para o caso de incumprimento do regime de visitas e com a finalidade de prevenir tal incumprimento.
Crê-se que fica bem patente a ideia de que os cuidadores dos menores estão obrigados ao cumprimento do regime de visitas, impondo-se da sua parte um comportamento ativo com vista à sua efetiva concretização, nos termos que são estabelecidos pelo tribunal. Só em caso de incumprimento, caberá ao tribunal, não só determinar as medidas necessárias ao seu cumprimento, bem como condenar o infrator em multa.
Estabelece o art.º 41.º n.º 1 do RGPTC: “Se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.”
O incumprimento do regime de exercício das responsabilidades parentais estabelecido tem o seu procedimento próprio de verificação, através do incidente de incumprimento regulado no art.º 41.º do RGPTC, onde é prevista a possibilidade de condenação do infrator em multa, não constituindo a sanção pecuniária compulsória a forma própria de prevenir o seu incumprimento.
Caberá aos adultos progenitores biológicos e cuidadores e está nas suas mãos, a pacificação da situação e do relacionamento existente entre eles, num exercício que se sabe não isento de inúmeras dificuldades e com a necessária superação de ressentimentos e angústias graves e prolongadas no tempo, que terão de deixar para trás das costas e se espera e crê que consigam ultrapassar, também com o apoio psicoterapêutico, e sobretudo tendo em vista o bem estar do TM e do DM, seus filhos e no seu o superior interesse num desenvolvimento integral e equilibrado que todos como pais têm o dever de procurar assegurar.
A alternativa será sempre mais gravosa para todos, com impacto e desgaste não só emocional e psicológico mas também financeiro, com processos em tribunal que não têm fim e com um desfecho imprevisível no bem estar dos menores.
Mantendo-se em tudo o mais a decisão proferida sobre o exercício das responsabilidades parentais dos menores, revoga-se a mesma na parte em que regula os convívios materno-filiais da Requerente com o TM e com o DM – pontos 13 a 22 - substituindo-se pelo seguinte regime:
Dos convívios do TM e do DM com a Requerente sua mãe biológica:
a) Os convívios presenciais devem realizar-se a par da intervenção psicoterapêutica e de terapia familiar a desenvolver com os menores, a sua mãe e os seus cuidadores, tendo início após a primeira consulta de psicoterapia a realizar com as crianças no prazo máximo de 10 dias, devendo a intervenção terapêutica dirigida pelo profissional que as partes escolherão, trabalhar designadamente nas seguintes vertentes:
- Desmistificar e trabalhar a recusa da criança em participar nos convívios com a mãe biológica – eventuais medos e receios, ansiedade e stress, sentidos pela criança, mormente de perder a sua família afetiva, de temer gostar da mãe biológica e posicionar-se num conflito de lealdade perante as figuras cuidadoras;
- Trabalhar os sentimentos de angústia e sofrimento da mãe e encontrar estratégias para lidar com tais sentimentos, bem como com sentimentos de intolerância à frustração e desconstrução de expetativas idealizadas da mãe quanto à relação com os filhos – quanto ao não reconhecerem na mesma a figura materna, afetiva e securizante, identificando-a na sua cuidadora e alicerçar a construção de uma relação afetiva positiva e gratificante da mãe com os filhos;
– Aceitação pela mãe do facto dos filhos não quererem integrar o seu agregado familiar por sentirem e verem nos seus cuidadores as suas figuras paternais;
- Trabalhar a relação entre mãe e filhos, reaproximando-os, impondo-se um trabalho de conquista mútua de afetos, de forma a que possam ter uma relação próxima, positiva, salutar e gratificante para ambos;
- Promoção de competências parentais para dirimir dificuldades comunicacionais e de interação da mãe com os filhos, numa lógica psico-educativa, trabalhando-se a mãe para a idade real dos menores e não para idade simbólica, de primeira infância, que já não o é, como o era ao tempo em que a mãe a tinha aos seus cuidados;
- Gerir nos cuidadores sentimentos de competição emocional e de rejeição da presença efetiva da mãe biológica na vida dos filhos, trabalhando a necessidade de fazerem passar aos mesmos uma imagem positiva daquela e a aceitação da presença desta familiar na sua vida;
- Os custos da intervenção psicoterapêutica e da terapia familiar serão suportados pela mãe dos menores e pelos cuidadores, de acordo com a participação de cada um dos intervenientes que se exige efetiva, sendo que as sessões individualizadas que recaírem sobre a mãe e sobre os cuidadores deverão ser suportadas pelos próprios visados da intervenção:
- Os custos da intervenção que sejam direcionadas, exclusivamente, sobre os menores deverão ser suportados, em partes iguais, entre a mãe, o pai biológico e os cuidadores;
b) nos próximos 3 meses a mãe poderá estar e conviver livremente com os menores uma vez por semana, por um período de 3 horas, que na falta de acordo será aos sábados das 15h às 18h, num espaço público escolhido pela mãe;
c) findos os 3 meses referidos em b) a mãe poderá ter os filhos consigo um dia por semana, em regime livre, podendo os encontros decorrer na sua residência, que na falta de acordo será ao sábado das 11h às 19h;
d) decorridos 6 meses do início dos convívios referidos em b) a mãe poderá ter os filhos consigo:
- durante um fim de semana de três em três semanas, desde sábado às 11h até às 19h de domingo;
- durante a semana a mãe poderá lanchar e/ou jantar com os filhos um dia por semana, que será à 4ª feira, na falta de acordo, estando com eles depois das atividades escolares e até às 21h;
- nas próximas férias escolares de verão e a partir daí os menores poderão passar uma semana das férias de verão com a mãe, em data a acordarem entre eles, desde que no período de férias da mãe, sendo que na falta de acordo a mãe escolherá nos anos ímpares e os cuidadores nos anos pares;
- nas datas festivas de natal, páscoa, aniversário dos menores, dia da mãe e dia de aniversário da mãe, esta poderá almoçar ou jantar com filhos, o que será definido por acordo, sendo que na falta de acordo a mãe escolherá nos anos ímpares e os cuidadores nos anos pares;
e) sem prejuízo da mãe e dos cuidadores acordarem entre si a forma e locais de entrega dos menores, na falta de acordo ficam os cuidadores obrigados, por si ou através de outro familiar que incumbam para o efeito, de entregar os menores no espaço público indicado pela mãe no período referido em b) e em casa da mãe posteriormente, ficando esta obrigada a entrega-los em casa dos cuidadores;
f) o regime de convívios e o processo psicoterapêutico será acompanhado pela EMAT de Sintra pelo período de um ano, não podendo intervir no acompanhamento nenhuma técnica que tenha tido intervenção no processo de promoção e proteção e de audição técnica especializada que correu a favor das crianças.
V. Decisão:
Em face do exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso interposto pela Recorrente, alterando-se o regime de convívio dos menores TM e DM com a mãe biológica, para passar a ocorrer nos seguintes termos:
Dos convívios do TM e do DM com a Requerente sua mãe biológica:
a) Os convívios presenciais devem realizar-se a par da intervenção psicoterapêutica e de terapia familiar a desenvolver com os menores, a sua mãe e os seus cuidadores, tendo início após a primeira consulta de psicoterapia a realizar com as crianças no prazo máximo de 10 dias;
b) nos próximos 3 meses a mãe poderá estar e conviver livremente com os menores uma vez por semana, por um período de 3 horas, que na falta de acordo será aos sábados das 15h às 18h, num espaço público escolhido pela mãe;
c) findos os 3 meses referidos em b) a mãe poderá ter os filhos consigo um dia por semana, em regime livre, podendo os encontros decorrer na sua residência, que na falta de acordo será ao sábado das 11h às 19h;
d) decorridos 6 meses do início dos convívios referidos em b) a mãe poderá ter os filhos consigo:
- durante um fim de semana de três em três semanas, desde sábado às 11h até às 19h de domingo;
- durante a semana a mãe poderá lanchar e/ou jantar com os filhos um dia por semana, que será à 4ª feira, na falta de acordo, estando com eles depois das atividades escolares e até às 21h;
- nas próximas férias escolares de verão e a partir daí os menores poderão passar uma semana das férias de verão com a mãe, em data a acordarem entre eles, desde que no período de férias da mãe, sendo que na falta de acordo a mãe escolherá nos anos ímpares e os cuidadores nos anos pares;
- nas datas festivas de natal, páscoa, aniversário dos menores, dia da mãe e dia de aniversário da mãe, esta poderá almoçar ou jantar com filhos, o que será definido por acordo, sendo que na falta de acordo a mãe escolherá nos anos ímpares e os cuidadores nos anos pares;
e) sem prejuízo da mãe e dos cuidadores acordarem entre si a forma e locais de entrega dos menores, na falta de acordo ficam os cuidadores obrigados, por si ou através de outro familiar que incumbam para o efeito, de entregar os menores no espaço público indicado pela mãe no período referido em b) e em casa da mãe posteriormente, ficando esta obrigada a entrega-los em casa dos cuidadores;
f) o regime de convívios e o processo psicoterapêutico será acompanhado pela EMAT de Sintra pelo período de um ano, não podendo intervir no acompanhamento nenhuma técnica que tenha tido intervenção no processo de promoção e proteção e de audição técnica especializada que correu a favor das crianças.
Custas por ambas as partes na proporção do decaimento, que para efeitos de custas se considera em metade.
Notifique.
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Lisboa, 27 de outubro de 2022
Inês Moura
Laurinda Gemas
António Moreira |
