Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO
... ... Construções, SA, Valdemar ... ... e esposa, Maria de Jesus ... ... ... intentaram contra Banco ... ..., SA, acção declarativa de condenação, pedindo que se declare nulo o contrato de swap que junta, ou, subsidiariamente, seja o mesmo resolvido, por alteração superveniente das circunstâncias, com as legais consequências, efeitos que se pretendem ver estendidos aos contratos de mútuo juntos como docs. 19, 20 e 21, ou, se assim não se entender, se condene o R. a indemnizar a A. pelo prejuízo que o contrato de swap dos autos lhe causou.
A fundamentar a sua pretensão, alegaram, em síntese que o contrato de swap celebrado entre a 1ª A. e o R. em Janeiro de 2009 é violador da ordem pública, consubstancia abuso de direito, e não tem causa que o sustente, pelo que é nulo, nulidade que se estende aos contratos de mútuo celebrados.
Ainda que assim não se entenda, a descida abrupta, anormal, e inesperada da taxa Euribor a 3 meses e em que assentava o referido contrato, constitui alteração superveniente das circunstâncias que levaram à contratação a determinar a revogação do contrato de swap, bem como dos contratos de mútuo celebrados no âmbito e por força do referido contrato.
Citado, o R. contestou, por excepção, invocando, para além do mais, a preterição de tribunal arbitral, e por impugnação, e termina propugnando pela procedência da referida excepção, com a sua consequente absolvição da instância, ou assim não se entendendo, pela procedência das excepções peremptórias invocadas, com a sua absolvição dos pedidos, ou também assim não se entendendo, pela improcedência da acção, com a sua absolvição dos pedidos formulados.
Convidados a aperfeiçoar a PI, os AA. aderiram, tendo o R. respondido.
Os AA. pronunciaram-se sobre a matéria das excepções deduzidas, propugnando pela sua improcedência.
Foi proferido despacho saneador, no qual se decidiu relegar a apreciação da excepção dilatória de preterição de Tribunal Arbitral para final, se fixou o objecto do litígio e temas da prova.
Realizado julgamento, veio a ser proferida sentença que julgou a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral procedente por provada e, em consequência, absolveu a Ré da instância.
Não se conformando com a decisão, dela apelaram os RR., tendo, no final das respectivas alegações, formulado as seguintes conclusões, que se reproduzem:
1. Com ressalva do devido respeito, a Sentença recorrida andou mal, tanto do ponto de vista formal como substancial, ao considerar procedente a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral e, consequentemente, ao absolver o Réu da instância.
2. Andou formalmente mal porque a excepção de preterição de tribunal arbitral não poderia ter sido conhecida – razão pela qual, ao ter decidido tal questão, o Tribunal recorrido incorreu em nulidade por excesso de pronúncia.
3. Isto porque Banco Réu, ora recorrido, não deu cumprimento ao n.º 2 do artigo 147.º do Código de Processo Civil que comanda que os factos que interessem à fundamentação do pedido ou da defesa serão deduzidos por artigos.
4. Ora, nos termos do n.º 2 do artigo 571.º do mesmo Código “O réu (…) defende-se por exceção quando alega factos que obstam à apreciação do mérito da ação ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido.”
5. Daí que se constate que o Banco Réu não articulou, em contravenção com tais normas, um único facto inerente às demais excepções.
6. Por outras palavras: nos factos articulados pelo Banco Réu não se descortina um que, sendo julgado provado, obste à “apreciação do mérito da acção”, pelo que a conclusão a extrair da sua omissão só poder ser a de que a excepção em torno do qual se move o presente recurso não poderia ter sido apreciada pelo Tribunal recorrido, que assim incorreu em excesso de pronúncia, que fulmina de nulidade a Sentença ora recorrida.
SEM PRESCINDIR
7. Sempre se diga que apenas a sociedade Autora, e não todos os AA, outorgaram o contrato quadro com a contestação, pelo que, no limite e sem conceder, apenas a sociedade Autora estaria vinculada a tal pacto atributivo de jurisdição arbitral.
8. Note-se que sendo peticionada a nulidade do contrato, e podendo esta ser invocada por qualquer interessado, claro se torna que os Autores pessoas singulares, tendo interesse na presente arguição, não teriam de respeitar uma putativa cláusula arbitral que por eles não foi outorgada.
9. Não se trata, pois, e ao contrário do que se diz na Sentença recorrida, de um artifício para fugir do aforamento arbitral, já que tendo cada um dos autores legitimidade substantiva e processual para invocar a nulidade, não se concebe que seja denegado o direito de acesso à justiça e aos Tribunais aos Autores pessoas singulares, com inerente violação do artigo 20.º da Constituição.
10. Acresce que na presente acção se busca igualmente a invalidade dos contratos de financiamentos outorgados por todos os Autores e pelo Banco Réu, sendo claro que essa convenção, posterior ao invocado contrato quadro, afasta claramente uma qualquer cláusula compromissória que, em tese, vigorasse.
TAMBÉM SEM PRESCINDIR
11. Sendo o tribunal judicial competente em razão da matéria para conhecimento de todas as questões suscitadas pelas partes nos presentes autos, e existindo uma união de contratos bilateralmente dependentes, será também competente para conhecimento das questões relativas ao único dos contratos cujos litígios (em tese) as partes tenham acordado submeter ao tribunal arbitral (cf. artigo 91.º do nCPC).
IGUALMENTE SEM PRESCINDIR
12. Os contratos que dão origem aos presentes autos (os contratos de swap e de financiamento juntos com a p.i.) não incluem uma convenção arbitral que seja convocável em face do pedido e da causa de pedir.
13. O pedido formulado pelos Apelantes visa a declaração de nulidade desses contratos de swap e não do Contrato-Quadro (junto com a contestação) onde se encontra previsto no n.º 1 da cláusula 41ª, que “Os diferendos que possam surgir entre as Partes no âmbito do presente contrato são dirimidos por um tribunal arbitral que julga segundo o direito estrito e de cuja decisão não há recurso para qualquer instância”.
14. Ora, o Contrato-Quadro é também ele, e mesmo que desacompanhado da concretização de quaisquer negócios posteriores, um centro autónomo de imputação de obrigações, sendo imperioso interpretar correctamente o elemento central do nº 1 da cláusula 41ª e que é o âmbito objectivo dessa norma contratual.
15. Ou seja, a Sentença recorrida, onde se lê “no âmbito do presente contrato” leu, erradamente, «todas as operações financeiras a estabelecer doravante entre as Partes» não oferecendo tal expressão (“presente contrato”) dúvidas exegéticas sobre o objecto que norma contratual pretende regular.
16. Na verdade, a interpretação do Contrato-Quadro impele à conclusão de que a cláusula arbitral se impõe apenas a este e não a todos os contratos que sejam celebrados para lá dele, o que se extrai do próprio teor desse clausulado em que a expressão “presente contrato” surge noutras cláusulas contratuais em que se salvaguarda que o âmbito objectivo delas abrange não só o Contrato-Quadro, mas também as operações financeiras que, a jusante dele, as partes viessem a contratar (vide, p.e., cláusulas 4ª, 18ª e 35ª)
17. Pelo que, se a Cláusula 41ª do Contrato-Quadro submetesse os contratos de swap a um compromisso arbitral, então teria de prever – e não prevê – não só “os diferendos que possam surgir entre as Partes no âmbito do presente contrato” mas também os que surgissem em cada uma das operações financeiras celebradas no seu âmbito – o que manifestamente não fez.
TAMBÉM SUBSIDIARIAMENTE
18. No caso, que não se concebe, de improceder a argumentação que vem de se expor há que convir que o pedido e a causa de pedir da presente acção em absolutamente nada se relacionam com o “contrato-quadro”, pois que todas as regras contratuais relativas ao swap, nomeadamente as que contendem com os valores trocados, estão exclusivamente previstas nos contratos que são o
documento nº 1 e 2 da p.i., tão-pouco os Autores pretendem assacar qualquer consequência desse clausulado junto pelo Réu.
19. Atenta a forma como a acção foi configurada pelos Autores, nos presentes autos não se discute qualquer diferendo entre as partes sobre os contratos de swap, muito menos sobre o Contrato-Quadro em que a putativa cláusula compromissória se encontra inserta.
20. Em sentido convergente, e também num caso relativo a swaps, decidiu o Tribunal da Relação de Guimarães, no Acórdão tirado no processo 1387/11.5TBBCL-B.G1 (transitado em julgado) que “a A. não se pretende valer do contrato junto, sendo que a causa de pedir e o pedido supõem justamente, pelo contrário, a invalidade do contrato (…)“há que atender à forma como o A. configura a acção, ou seja, como alega a causa de pedir e faz os pedidos, e que, in casu, a A. não se pretende valer do contrato junto, sendo que a causa de pedir e o pedido supõem justamente, pelo contrário, a invalidade do contrato, pelo que assim sendo, não se pode afirmar a existência desta excepção” (…) “não estando em discussão na acção questões de natureza bancária ou financeira específicas resultantes da vigência do contrato bancário se validamente constituído” (disponível em www.dgsi.pt).
TAMBÉM SEM PRESCINDIR
21. A cláusula 41ª do Contrato-Quadro que comporta o putativo compromisso arbitral é manifestamente inaplicável já que se afigura juridicamente inexistente, por ser essa a sanção estabelecida nos artigos 5.º e 8.º do Decreto-Lei 446/85, quando estabelece que se consideram excluídas as cláusulas dos contratos singulares, sem afectação do demais convencionado (artigo 8.º, alíneas a) e b), e artigos 9.º, do Decreto-Lei n.º 446/85), quando se demonstre violado o ónus de comunicação e informação em contratos que, como o dos autos, seja um contrato de adesão.
22. Atente-se que tal qualificação foi expressamente invocada pelo Banco Réu, e foi este quem pretendeu prevalecer-se de tal norma contratual, pelo que, ao contrário do decidido pelo Tribunal recorrido, não foram os AA recorrentes que “assumiram o pressuposto de que se tratava de uma cláusula contratual geral”, não lhes incumbindo qualquer ónus quanto a este particular.
23. Mas mais: nos termos do artigo 8.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro, consideram-se excluídos dos contratos singulares as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.º, pelo que a aceitar-se, no que não se concede, que a clausula compromissória prevista na clausula 41ª do Contrato-Quadro englobava os contratos cuja invalidade se discute nos presentes autos, deverá ser sopesado que o Banco Réu (repete-se: que qualificou o contrato como de adesão e que dele se quis prevalecer) não alegou, logo não poderia ter provado, como não provou, que tivesse comunicado à (aos) Autora (Autores) a cláusula da qual se quer prevalecer e que constitui fundamento da excepção invocada.
24. É, assim, evidente e patente, que tal cláusula sempre seria inexistente, com a consequente improcedência da excepção.
AINDA SEM PRESCINDIR
25. Atento o facto de a cláusula 41ª do “Contrato-Quadro” se tratar de uma cláusula contratual geral, e admitindo-se, sem conceder – pois que para os Autores “presente contrato” quer dizer, apenas e só “contrato-quadro” – que a mesma tem pelo menos uma formulação ambígua, sempre deverá prevalecer, dos possíveis sentidos desta, a que se mostre como mais favorável ao aderente, nos termos do artº 11º, nº 2, do DL nº 446/85, de 25/10.
26. A Sentença recorrida violou, eventualmente entre outras normas e princípios jurídicos, o artigo 91.º, a al. b) do artigo 96.º, o n.º 2 do artigo 147.º, o n.º 2 do artigo 571.º e o n.º 2 do artigo 576.º todos do Código de Processo Civil os artigos 5.º, 8.º, n.º 1, alínea a) e 11º, nº 2, do DL nº 446/85, de 25/10 e, bem assim, o artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.
Terminam pedindo a procedência do recurso e a substituição da decisão recorrida por outra que, ou por via da invocada nulidade ou por via do provimento de qualquer uma das questões subsidiariamente invocadas, declare a competência dos Tribunais comuns para o conhecimento do mérito da acção.
O R. contra-alegou, propugnando pela confirmação da sentença recorrida.
QUESTÕES A DECIDIR
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões dos recorrentes (arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do CPC) as questões a decidir são:
a) da nulidade da sentença por excesso de pronúncia (conclusões 1ª a 6ª);
b) da não aplicação do contrato-quadro aos AA. pessoas singulares (conclusões 7ª a 10ª);
c) da aplicação do art. 91º do CPC (conclusão 11ª);
d) interpretação da cláusula 41ª, nº 1 do contrato quadro (conclusões 12ª a 17ª);
e) da inexistência de relação entre o pedido e a causa de pedir e o contrato quadro (conclusões 18ª a 20ª);
f) da exclusão da cláusula 41ª do contrato quadro por aplicação do disposto nos arts. 5º e 8º do DL. nº 466/85 (conclusões 21ª a 24ª);
g) da aplicação do art. 11º da DL. nº 446/85 (conclusão 25ª).
Cumpre decidir, corridos que se mostram os vistos.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos:
1- A sociedade Autora é uma sociedade anónima que atua no sector da construção e os demais Autores seus administradores.
2- A Ré é uma instituição bancária.
3- Com data de 29.11.2006, Autora e Ré subscreveram o documento de fls. 275-281 denominado “Contrato Quadro Para Operações Financeiras”, cujo teor se dá por reproduzido, nos termos do qual declararam que: “Em tudo o que não resulte expressamente dos respetivos termos e condições particulares, as operações financeiras a realizar entre as Partes ficarão sujeitas ao estabelecido no presente contrato» (1ª, nº 3); «Os diferendos que possam surgir entre as Partes no âmbito do presente contrato são dirimidos por um tribunal arbitral que julga segundo o direito estrito e de cuja decisão não há recurso para qualquer instância” (41ª, nº 1).
4- Com a mesma data referida em 3, as partes outorgaram um acordo denominado “Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro (Interest Rate Swap)” com a Referência 3258.002, junto a fls. 282-286, cujo teor se dá por reproduzido.
5- As partes firmaram o acordo denominado “Resolução de Contrato de Permuta de Taxa de Juro” junto a fls. 515, cujo teor se dá por reproduzido, nos termos do qual: «Pela presente nós (o cliente e o Banco) comprovamos a resolução do Contrato de Permuta de taxa de juros com a referência 3258.002 acordado em 30 de novembro de 2006 entre o Cliente e o Banco, resolução essa que será objeto de confirmação incorporando todos os seus termos e condições particulares, cujas características essenciais se reproduzem no presente documento. / A presente resolução do contrato produz efeitos desde, e incluindo, a Data da Liquidação, pelo que a partir dessa data, inclusive, considera-se a operação total e definitivamente terminada.»
6- Nos termos do documento acordado entre as partes denominado “Contrato de Permuta de Taxa de Juro” junto a fls. 516, cujo teor se dá por reproduzido, com data de início em 2.2.2009 e data de vencimento em 2.2.2013, é afirmado expressamente que: «O Banco enviará brevemente a confirmação relativamente à presente operação contendo as suas condições (e solicitando as garantias quando aplicáveis); assim como o Contrato Quadro para Operações financeiras (se ainda não assinado), para Vossa assinatura e devolução ao Banco.»
7- Com data aposta de 29 de Janeiro de 2009, a sociedade Autora e o Banco Réu celebraram o contrato que a Ré comercializava sob a denominação de “Contrato de Permuta de Taxa de Juros” ou “Interest Rate Swap”, e que foi reduzido a escrito e corporizado no documento de fls. 41v-47, cujo teor se dá por reproduzido.
8- O contrato referido em 7 foi celebrado em Janeiro de 2009, produzindo os seus efeitos a 2 de Fevereiro de 2009 e vencendo-se a 2 de Fevereiro de 2013.
9- O contrato referido em 8 não foi resolvido.
10- O documento em causa corporiza o momento final do acordo de vontades entre as partes – por isso se denomina “confirmação”.
11- De acordo com este documento, o contrato celebrado estipula que as partes se obrigam a efetuar pagamentos recíprocos tendo em conta uma “importância nominal” de 6.646.944,00€ (seis milhões, seiscentos e quarenta e seis mil e novecentos e quarenta e quatro euros).
12- A arquitetura do contrato assentava na taxa Euribor a 3 meses (89º).
13- As taxas de juro Euribor são as que constam do documento junto a fls. 464 a 502, disponíveis no site oficial do Banco de Portugal (90º a 104º) [1].
14- As partes obrigaram-se reciprocamente, e por trimestre, a pagar o quantitativo resultante da aplicação da seguinte fórmula:
Importância nominal x taxa x fração de contagem de dias
15- A “importância nominal” serão sempre os já aludidos 6.646.944,00 €.
16- A “taxa” aplicável à prestação da sociedade Autora encontra-se prevista no contrato e no respetivo anexo 2, elementos dos quais se retiram a seguintes conclusões:
a) No primeiro ano (i.e., nos trimestres que se vencessem a 4/05/2009, 3/08/2009, 2/11/2009 e 2/02/2010):
i) A sociedade Autora pagaria ao Banco Réu a taxa fixa de 2,70% caso a taxa Euribor a 3 meses fosse igual ou inferior a 3,25% (barreira).
ii) A sociedade Autora pagaria a taxa Euribor a 3 meses deduzida de um spread de 0,05% caso a taxa Euribor a 3 meses fosse superior a 3,25% (barreira).
b) Nos demais anos (i.e., nos trimestres que se vencessem a 3/05/2010, 2/08/2010, 2/11/2010, 2/02/2011, 2/05/2011, 2/08/2011, 2/11/2011, 2/02/2012, 2/05/2012, 2/08/2012, 2/11/2012, 4/02/2013):
i) A sociedade Autora pagaria ao Banco Réu a taxa fixa de 3,93% caso a taxa Euribor a 3 meses fosse igual ou inferior a 4,50% (barreira).
ii) A sociedade Autora pagaria a taxa Euribor a 3 meses deduzida de um spread de 0,05% caso a taxa Euribor a 3 meses fosse superior a 4,50% (barreira).
17- Por sua vez, a “taxa” aplicável à prestação do Banco Réu, é sempre, de acordo com o clausulado contratual que constitui o doc. n.º 1, a taxa Euribor a 3 meses (dado que o indicado spread II é de 0,0000%).
18- No primeiro trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 2-02-2009 a 4-05-2009), a sociedade Autora teve de pagar ao banco Réu, por força aplicação da sua taxa de 2,70% sobre a importância nominal de 6.646.944,00 €, a quantia de € 45.365,39, enquanto que o banco Réu teve de pagar à Autora, de acordo com a taxa Euribor a 3 meses então verificada (2,101%) e sobre o mesmo montante nominal, o valor de € 35.301,00.
17- Numa perspetiva global dos dezasseis trimestres de execução do contrato, e considerando as compensações operadas em cada um deles, temos que:
i) A Autora ficou obrigada a pagar ao Banco Réu o valor total de 701.598,84€
ii) O Banco Réu ficou obrigado a pagou à Autora o valor total de 0,00 €
18- Isto porque em nenhum dos trimestres em causa, resultou da compensação entre as quantias a pagar um saldo favorável à sociedade Autora.
19- O que equivale por dizer que, em nenhum momento, o contrato em análise gerou sequer um cêntimo favorável à Autora.
20- Em 07/10/2010, as partes celebraram um acordo denominado “Contrato de Abertura de Crédito” com o n.º 0032.00495096550 junto a fls. 47v- 50 v., cujo teor se dá por reproduzido.
21- Em 29.6.2012, as partes celebraram um segundo contrato de mútuo, igualmente epigrafado “Contrato de Abertura de Crédito” com o n.º 0032.00495151290 junto a fls. 51-54, cujo teor se dá por reproduzido.
22- No considerando n.º 3 de ambos os contratos referidos em 20 e 21 é dito que “Face ao impacto negativo da operação acima, provocada por circunstâncias excecionais e imprevisíveis ao tempo da sua celebração, como foi a profunda alteração do mercado financeiro da qual resultou um cenário de taxas de juro baixas, o CLIENTE solicitou e acordou com o BANCO a obtenção de um financiamento, sob a forma de abertura de crédito, para facilitar ao CLIENTE o cumprimento das responsabilidades para si decorrentes dos pagamentos trimestrais, eventualmente por si devidos no âmbito do referido Contrato de Permuta de Taxa de Juros”.
23- Ao mesmo passo, na cláusula 1ª de ambos os contratos referidos em 20 e 21 surge a identificação do contrato de swap: “… no âmbito do Contrato de Permuta de Taxa de Juro com a Refª 8441.001 celebrado entre o CLIENTE e o BANCO em 30/01/2009”.
24- Como garantia do cumprimento das obrigações resultantes dos contratos de mútuo em causa, os AA. constituíram a favor do Banco Réu as hipotecas dos bens imóveis descritas nas cláusulas n.º 8 dos contratos juntos.
25- Com data de 21.2.2014, as partes outorgaram o acordo denominado “Mútuo com Hipoteca” junto a fls. 99v-102, cujo teor se dá por reproduzido, nos termos do qual o Réu concebe à Autora um empréstimo no montante de € 1.135.000.
26- A taxa Euribor a três meses começou a descer de forma sistemática a partir de 9.10.2008, sendo que em 8.10.2008 atingiu os 5,393%. Em 29.1.2009, a taxa Euribor a três meses era de 2,101%, sendo que tal taxa nunca havia sido inferior a 2%. Na apresentação feita à Autora e que precedeu a assinatura do contrato referido em 7, a Ré estimava uma subida futura da taxa Euribor a três meses (30º, 31º e 32º).
27- Aquando da apresentação referida em 26, não foi cogitado pelas partes, muito menos informado pelo Banco Réu, um cenário de descida da predita taxa de juros (33º).
28- Caso a subida estimada em 26 ocorresse, a Autora passaria a ter um fluxo financeiro positivo a partir do momento em que Euribor a três meses se fixasse entre 3,73% e 4.60%, o que era do conhecimento da Autora. Durante o ano de 2008, a Euribor a três meses foi sempre superior a 3,73% até ao dia 4.12.2008. (34º).
29- A importância nominal referida em 11, em regra, costuma ser fixada com base numa percentagem do nível de endividamento global do cliente ou com base numa concreta operação de crédito. Tal importância não reflete as maturidades dos empréstimos contraídos em cada momento pelo cliente. No caso em apreço, não foi apurado o modo concreto como foi apurado o valor indicado em 11 (36º).
30- O objetivo de gestão de risco da dívida do cliente, com obtenção de fluxos financeiros favoráveis à Autora, pressupunha que a taxa Euribor a 3 meses se mantivesse acima dos aludidos 2,70 % (para o ano de 2009) e 3,93% (para os demais anos) (37º).
31- Ainda assim, o ganho máximo contratualmente definido para a sociedade Autora seria de 0,55% ou de 0,57% quando a taxa Euribor a 3 meses se cifrasse, respetivamente, em 3,25 % ou 4,50% (i.e., no máximo da barreira) (38º).
32- Sendo que, no caso de a Euribor a 3 meses subisse para além das barreiras, ou seja, no caso em que em que a sociedade Autora necessitaria de maior proteção, o ganho da autora seria de apenas 0,05% (39º).
33- A sociedade Autora, com este contrato, aceitou expor-se ao risco de pagar 2,70% ou 3,93 % quando a Euribor a 3 meses se situasse entre até 0 (zero) e tais percentagens, i.e., precisamente quando menos precisaria de proteger a sua dívida (40º).
34- Considerando o “valor nominal” inscrito no contrato, o máximo que a sociedade Autora poderia ganhar por força das regras contratuais seria cerca de 9.400,00 € por trimestre (41º).
35- Enquanto que o máximo que o Banco Réu poderia ganhar, de acordo com o mesmo, à luz do contrato seria cerca de 67.000,00 € por trimestre (42º).
36- Os pagamentos realizados ao abrigo dos contratos de swap celebrados entre as partes são os que constam da seguinte tabela [2]:
37- O BCE, como reação à crise económica e financeira internacional, optou por “embaratecer” o dinheiro que emprestam aos bancos dele necessitados, e, consequentemente, o preço que o dinheiro que os bancos cobram uns aos outros (expresso na Euribor) igualmente desce (113º).
38- Os acordos referidos em 20, 21 e, pelo menos € 265.603 do valor do acordo referido em 25 visaram habilitar os Autores a pagarem o valor referido em 17 (114º).
39- Aquando da contratação, o Banco Réu não informou a sociedade Autora sobre as consequências que para si adviriam no caso de uma descida abrupta da taxa de juros, muito menos o fazendo de forma escrita (115º).
40- O Banco Réu no momento da contratação destacou os aspetos positivos do contrato de swap (116º).
41- Em Outubro de 2010, estando a Autora em dívida para com o Banco Réu no que dizia respeito ao fluxo vencido de Agosto desse ano, voltaram a ser sugeridas à Autora alternativas de reestruturação ou término antecipado da operação (123º).
42- Em face da recusa da Autora em aceitar a reestruturação ou término antecipado da operação, continuando a Autora a mostrar o seu descontentamento, o Banco Réu acordou com ela o financiamento de fluxos, tendo sido negociados os termos e condições para o financiamento dos fluxos de Agosto de 2010 a Maio de 2011, até ao montante de € 253.500,00 (124º).
43- E celebrado o contrato referido em 20 (125º).
44- Posteriormente, em 29 de Junho de 2012, perante o avolumar de fluxos negativos e as recusas da Autora de todas propostas de cancelamento ou reestruturação da operação em curso, o Banco Réu voltou a negociar e contratar com a Autora outro contrato de abertura de crédito, até ao montante de € 200.000,00, para financiamento do pagamento dos fluxos negativos processados no âmbito da operação de swap em curso (acordo referido em 21) (126º).
45- A Autora sabe, pelo menos desde Agosto de 2009, que, ao abrigo do contrato de swap em causa, e com a descida das taxas de juro, poderia ter perdas avultadas (131º).
46- A Autora foi registando consecutivamente perdas ao abrigo desta última operação referida em 7 e 8, acompanhando o degradar do respetivo valor de mercado e pagando os fluxos negativos que se iam processando, recusando-se sempre a terminar antecipadamente a operação (135º).
47- O Réu tomou posições simétricas para cobertura dos riscos decorrentes dos contratos de swap. Consequentemente, todos os pagamentos que recebeu da Autora o Réu pagou a uma ou várias contrapartes (136º).
48- Se a Autora tivesse pretendido terminar o contrato logo quando tal lhe foi proposto, o Réu teria, também, naquela altura desfeito as posições simétricas (tal como sucedeu nas operações anteriores), evitando custos adicionais (137º).
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
À excepção da 1ª questão colocada pelos AA./apelantes no âmbito deste recurso (e que se reporta à validade formal da sentença recorrida), todas as demais foram pelos mesmos suscitadas (em termos essencialmente idênticos) ao pronunciarem-se sobre a excepção de preterição de tribunal arbitral invocada pelo R. na contestação, e que o tribunal recorrido apreciou em termos que, no essencial, corroboramos, como explicaremos.
Apreciemos, pois, as várias questões suscitadas.
1. Sustentam os apelantes que a sentença recorrida é nula por excesso de pronúncia, uma vez que, na contestação, o apelado não alegou quaisquer factos consubstanciadores da excepção invocada, nada tendo articulado, pelo que não podia o tribunal recorrido dela ter conhecido.
Não procede, manifestamente, a nulidade invocada.
Dispõe o art. 615º, n.º 1, al. d) do CPC que “é nula a sentença: ... d) quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
O tribunal não pode conhecer senão das questões suscitadas pelas partes, excepto se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento de outras (art. 608º, nº 2, 2ª parte, do CPC).
As questões a que se reporta este artigo são os pontos de facto ou de direito relevantes respeitantes ao pedido ou à causa de pedir, incluindo as excepções.
Há decisão “ultra petitium” sempre que o julgador não confina o julgamento da questão controvertida ao pedido formulado pelo Autor – ou pelo demandado se deduziu pedido reconvencional ou se defendeu por excepção – e conheceu, fora dos casos em que tal lhe é permitido “ex officio”, questão não submetida à sua apreciação.
Terá de existir uma correspondência entre a pronúncia e a pretensão, isto é, a sentença não pode decidir para além do que está ínsito no pedido, nos termos formulados pelo demandante.
A consequência jurídica de conhecer de questões que não possa conhecer é, pois, a nulidade da sentença supra mencionada.
Têm-se suscitados dúvidas sobre o exacto conteúdo das questões a resolver pelo juiz na sentença, sendo unânime o entendimento de que não devem confundir-se as “questões” com os argumentos ou razões invocadas por cada uma das partes para sustentar a solução que defende quanto à questão a resolver, até porque, como se sabe, o julgador não está sujeito às razões jurídicas invocadas, pois é livre na interpretação e aplicação do direito (art. 664ºdo CPC).
Alberto dos Reis, em CPC Anotado, Vol. V, pág. 54, a propósito do que deverá entender-se sobre o que são as “questões suscitadas pelas partes”, escreve que “para caracterizar e delimitar, com todo o rigor, as questões postas pelas partes, não são suficientes as conclusões que elas tenham formulado nos articulados; é necessário atender também aos fundamentos em que elas assentam. Por outras palavras: além dos pedidos propriamente ditos, há que ter em conta a causa de pedir. Na verdade, assim como uma acção só se identifica pelos seus três elementos essenciais (sujeitos, objecto e causa de pedir), ..., também as questões suscitadas pelas partes só ficam devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos) e qual o objecto dela (pedido), senão também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado (causa de pedir)”.
Como refere Antunes Varela, in RLJ, ano 122, pág. 112, “não pode confundir-se de modo nenhum, na boa interpretação da alínea d) do n.º 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil, as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto e de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão”.
E como se escreve no Ac. do STJ de 06.05.04, P. 04B1409 (Araújo Barros), in www.dgsi.pt, “... terá o julgador que identificar, caso a caso, quais as questões que lhe foram postas e que deverá decidir. .... E se, eventualmente, o juiz, ao decidir das questões suscitadas, tem por assentes factos controvertidos ou vice-versa, qualifica juridicamente mal uma determinada questão, aplica uma lei inapropriada ou interpreta mal a lei que devia aplicar, haverá erro de julgamento, mas não nulidade por omissão de pronúncia”.
No caso sub judice o tribunal recorrido não cometeu qualquer excesso de pronúncia, porquanto limitou-se a apreciar a excepção de preterição de tribunal arbitral que a R. havia invocado.
Se enquadrou juridicamente mal a questão, se entendeu terem sido alegados factos consubstanciadores da excepção alegada que não foram ou eram insuficientes, estará em causa eventual erro de julgamento, mas não, certamente, a nulidade invocada.
Sempre se dirá, ainda, que a apreciação da excepção invocada passava, essencialmente, pela existência de convenção arbitral aplicável ao contato de swap em causa [3], o que foi alegado pelo R., embora sem o ser de forma articulada em sede da excepção invocada, não prevendo a lei as consequências para tal omissão, que, em nosso entender, apenas poderão determinar eventual prolacção de despacho de aperfeiçoamento.
Aliás, no que à matéria das excepções interessa, a lei exige que o R. exponha os factos essenciais em que se baseiam as excepções deduzidas, especificando-as separadamente, aí sim sob pena de os respectivos factos não se considerarem admitidos por acordo – art. 572º, al. c) do CPC.
Certo é que os AA. identificaram os factos essenciais que estavam subjacentes à excepção invocada, alegando que o contrato quadro onde se inseria a convenção arbitral invocada tinha sido resolvido, não sendo aplicável ao contrato de swap em causa.
Improcede, pois, a apelação nesta parte.
2. Concluiu o tribunal recorrido que a cláusula compromissória estabelecida no contrato-quadro celebrado entre as partes, a que se alude no ponto 3. da fundamentação de facto, é aplicável ao contrato de swap cuja nulidade ou revogação se pretende ver declaradas nos presente autos, pelo que, não ocorrendo a patente invalidade ou inexequibilidade daquela cláusula, que não foram alegadas, a instauração da acção nos tribunais comuns viola a referida norma, o que gera a incompetência absoluta do tribunal, constituindo excepção dilatória conducente à absolvição da instância, o que declarou.
Os apelantes questionam a bondade do decidido invocando, por um lado, a não aplicação do contrato-quadro aos AA. pessoas singulares, e a aplicação do art. 91º do CPC, e, por outro, a não aplicabilidade da cláusula 41ª, nº 1 do contrato-quadro ao caso em apreço, ou a exclusão da mesma por aplicação do disposto nos arts. 5º e 8º do DL. nº 466/85, ou, em última instância por aplicação do art. 11º do mesmo diploma.
Vejamos.
A convenção de arbitragem atribui ao tribunal arbitral, constituído nos seus termos, o poder de resolver o litígio, com a extensão e os limites que resultam da própria convenção, tendo o árbitro o poder de interpretar a convenção de arbitragem para determinar aquela extensão e limites.
Nesse poder do árbitro inclui-se o de decidir da sua competência.
Em causa está o princípio da «competência da competência do Tribunal arbitral», igualmente designado por kompetenz-kompetenz, que pressupõe na sua análise um efeito positivo, o qual consiste em habilitar este órgão a decidir da sua própria competência e um efeito negativo, que se traduz em atribuir aos árbitros o poder de serem não os únicos juízes, mas antes os primeiros juízes da sua competência, incumbindo apenas ao tribunal estadual apreciar a competência do tribunal arbitral depois de este se ter pronunciado sobre a mesma, quer através da impugnação da decisão interlocutória sobre a questão da competência quer em sede de oposição a execução da sentença proferida.
A Lei de Arbitragem Voluntária (LAV), aprovada pela Lei nº 63/2011, de 14.12, acolheu expressamente o princípio da competência da competência dos árbitros não só com o efeito positivo, mas também com o efeito negativo, conforme se constata dos arts. 5º, nº 1 e 18º nº 1.
Também no âmbito da anterior Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei nº 31/86, de 29.08, era a solução que a maioria da doutrina defendia ser a que resultava da melhor interpretação da lei, tendo especialmente em conta o disposto nos arts. 12º e 21º daquela lei.
Como escreve o Dr. João Luís Lopes dos Reis, na obra citada na nota 3, pág. 1120, “… precisamente para defender a eficácia da convenção de arbitragem, i.e., para cortar cerce qualquer prematura intervenção judicial, a LAV estabeleceu um mecanismo complexo de defesa da esfera de competência do árbitro: primeiro, consagrou expressamente o princípio da competência do árbitro para conhecer da própria competência (cf. art. 21º, nº 1); depois, determinou que um tribunal judicial só pode conhecer da competência do árbitro depois de este decidir sobre o fundo da causa e através de um dos meios que regula para a impugnação da decisão arbitral (art. 21º, nº 4)”, e mais adiante, a págs. 1123, escreve que “todas as cautelas da lei significam que ela quis que o tribunal judicial olhasse a convenção de arbitragem como um sinal de proibição: há convenção de arbitragem, é plausível que ela vincule as partes no litígio, então, quanto ao litígio entre elas, o tribunal judicial não pode intervir senão em sede de impugnação da decisão arbitral. Para que esse limite fique claro, para que fique nitidamente delimitada essa fronteira estabelecida ao poder do juiz, questões relativas à própria convenção, como a sua validade, a sua eficácia, a sua aplicabilidade, só podem ser apreciadas pelo tribunal judicial depois do árbitro proferir a sua decisão final”.
Resulta, pois, da lei que os árbitros têm a primazia da decisão sobre a sua própria competência, e antes de aqueles se pronunciarem, o tribunal judicial só pode afastar a competência do tribunal arbitral, em acção perante si proposta e relativa a diferendo abrangido (plausivelmente [4]) por uma convenção de arbitragem, se, manifestamente, a convenção de arbitragem for nula, ou se for ou se tiver tornado ineficaz ou inexequível (nº 1 do art. 5º da LAV).
Como se sumariou no Ac. do STJ de 21.06.2016, P. 301/14.0TVLSB.L1.S1 (Fernandes do Vale), em www.dgsi.pt, “I - Ao apreciar a exceção dilatória de preterição de tribunal arbitral, devem os tribunais judiciais actuar com reserva e contenção, de modo a reconhecer ao tribunal arbitral prioridade na apreciação da sua própria competência, apenas lhes cumprindo fixar, de imediato e em primeira linha, a competência dos tribunais estaduais para a composição do litígio que o A. lhes pretende submeter quando, mediante juízo perfunctório, for patente, manifesta e insuscetível de controvérsia séria a nulidade, ineficácia ou inaplicabilidade da convenção de arbitragem invocada. II - Manifesta inexistência (nulidade, ineficácia ou inexequibilidade) é aquela que não necessita de mais prova para ser apreciada, afastando, à partida, qualquer alegação de vícios da vontade na celebração do contrato e deixando ao tribunal judicial apenas a consideração dos requisitos externos da convenção, como a forma ou a arbitrabilidade” [5].
Do que se deixa escrito resulta, desde logo, que a apreciação da verificação da excepção da preterição de tribunal arbitral voluntário há-de assentar, apenas, na verificação existência de uma convenção de arbitragem, da plausibilidade de ela vincular as partes no litígio e o diferendo em causa, e da convenção de arbitragem não ser manifestamente nula ou não ser ou não se ter tornado ineficaz ou inexequível.
Como escreve Dr. João Luís Lopes dos Reis, na obra citada, pág. 1131, e em conclusão do seu estudo, “…, para que se verifique a excepção dilatória da preterição do tribunal arbitral basta que se alegue e prove ao tribunal judicial a existência de convenção de arbitragem que não seja manifestamente nula ou ineficaz e que seja apenas susceptível de vincular as partes no litígio e de conter tal litígio no seu objecto. Nada mais é necessário. Pode até ser que se venha depois a concluir pela invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, ou mesmo pela sua inaplicabilidade em relação a alguma das partes no litígio, ou a este mesmo. Tal conclusão, porém, tem de ser obtida perante o tribunal arbitral ou em decisão judicial que conheça da impugnação da decisão dos árbitros” (sublinhado nosso).
Com a presente acção, pretendiam os apelantes ver declarado nulo o contrato de swap que juntaram aos autos, ou, subsidiariamente, vê-lo declarado resolvido, por alteração superveniente das circunstâncias, pretendendo, ainda, ver estendidos, aquelas referidos efeitos, aos contratos de mútuo, que também juntaram aos autos.
Invocou o R. que, com a presente acção, violavam os AA. a convenção de arbitragem constante do contrato-quadro celebrado em 29.11.2006 entre a sociedade A. e o R.
Perante a invocação da referida excepção, cumpria, e cumpre, apenas, aquilatar da existência da referida convenção arbitral, se a mesma é susceptível de vincular as partes no litígio e de conter tal litígio no seu objecto, e na afirmativa, se a convenção arbitral não é manifestamente nula, ineficaz ou inexequível.
Conforme resulta da factualidade provada, com data de 29.11.2006, a 1ª A. e o R. subscreveram o documento de fls. 275-281 dos autos denominado “Contrato Quadro Para Operações Financeiras”.
Dispõe o nº 1 da cláusula 1ª do referido contrato que “o presente contrato destina-se a regular as condições gerais a que estão sujeitas todas as operações financeiras a estabelecer doravante entre as Partes, sejam elas do mesmo tipo ou natureza jurídica ou de tipo ou natureza diferente”.
Por seu turno, a al. b) do nº 2 da mencionada cláusula estatui que cada operação financeira está sujeita a condições particulares, que podem ser acordadas e posteriormente confirmadas por documento escrito designado “Confirmação”.
Por último a mencionada cláusula dispõe ainda que “3. Em tudo o que não resulte expressamente dos respectivos termos e condições particulares, as operações financeiras a realizar entre as Partes ficarão sujeitas ao estabelecido no presente contrato”, e “4. Para os efeitos do determinado nos números anteriores, o estabelecido no presente contrato constitui parte integrante do enquadramento de cada uma das operações financeiras a realizar entre as Partes, salvo quando por escrito for por elas acordado o contrário”.
Das mencionadas cláusulas contratuais decorre que o Contrato-Quadro seria posteriormente concretizado, em função das específicas operações realizadas pelas partes, através de diferentes negócios jurídicos autónomos, acordados caso a caso, sendo, contudo, aplicáveis a todas essas referidas operações os termos e condições gerais do referido Contrato-Quadro.
Aliás, essa é, normalmente, a função do contrato-quadro - estabelecer as condições gerais das operações financeiras celebradas pelas partes, as quais estarão posteriormente sujeitas também a condições particulares.
Como explica Maria Clara Calheiros, em Contrato de Swap, Coimbra Editora, págs. 143 e ss., o Contrato-Quadro é um “contrato pelo qual as partes visam regular uma corrente de negócios a estabelecer entre ambas, simplificando desta forma um desenvolvimento ulterior de negociações”.
Prevê o nº 5 da cláusula 1ª algumas das operações abrangidas pelo contrato-quadro, entre elas as permutas financeiras (swap) de taxa de juros.
José Engrácia Antunes, em Instrumentos Financeiros, 2014, 2ª Edição, Almedina, págs. 156-157, define o contrato de swap como aquele pelo qual as partes se obrigam ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, na mesma moeda ou em moedas diferentes, numa ou várias datas pré-determinadas, calculada por referência a fluxos financeiros associados a um activo subjacente, geralmente uma dada taxa de câmbio ou de juro [6].
Menezes Cordeiro, em Direito Bancário, 5.ª ed., pág. 869, escreve que no “swap” de taxas de juro, cada uma das partes outorgantes do contrato compromete-se perante a outra a transmitir-lhe periodicamente, na vigência do acordo, um determinado valor pecuniário, esclarecendo que “ambas as transmissões periódicas são calculadas tendo por base o mesmo valor: correspondem a uma percentagem (taxa de juro) de um montante determinado (capital base ou valor nominal)”.
Com data aposta de 29 de Janeiro de 2009, a sociedade A. e o R. celebraram o contrato que este comercializava sob a denominação de “Contrato de Permuta de Taxa de Juros” ou “Interest Rate Swap”, e que foi reduzido a escrito e corporizado no documento de fls. 41v-47, sendo que o referido documento corporiza o momento final do acordo de vontades entre as partes, e, por isso, se denomina “confirmação”.
À data, o contrato-quadro não havia sido resolvido nos termos das cláusulas 18ª e 19ª, nem denunciado nos termos da cláusula 40ª, mantendo-se em vigor e sendo plenamente aplicável.
A celebração do referido contrato de swap é a concretização de uma operação, nos termos previstos no referido contrato-quadro, que constitui, pois, parte integrante do enquadramento daquele contrato de swap (nº 4 da cl. 1ª), e é aplicável em tudo o que não resulte expressamente dos termos e condições particulares deste (nº 3 da cl. 1ª).
Aliás, da Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro a que se reporta o ponto 7. da fundamentação de facto consta que “esta carta constitui uma Confirmação nos termos estabelecidos no Contrato Quadro para Operações Financeiras (“Contrato Quadro”) mais recente assinado entre as partes”, referindo no ponto 3. “Resolução Antecipada” que “sem prejuízo dos termos previstos no Contrato Quadro, o Banco ou o cliente poderão resolver, …”.
Estabelece a cláusula 41ª, nº 1 do contrato-quadro que “os diferendos que possam surgir entre as Partes no âmbito do presente contrato são dirimidos por um tribunal arbitral que julga segundo o direito estrito e de cuja decisão não há recurso para qualquer instância”.
Da conjugação das referidas cláusulas, afigura-se-nos, pois, que o contrato de Swap celebrado pelas partes (através das Confirmações) está sujeito às condições gerais do contrato-Quadro, e, consequentemente, da convenção de arbitragem.
Tal como se escreveu no Ac. da RL de 5.11.2015, P. 2672/14.0T8LSB.L1 (Carlos Marinho), em www.dgsi.pt, referido pelo tribunal recorrido, “… qualquer contrato-quadro tem na sua essência uma regulação de enquadramento, a definição prévia de um conjunto de regras negociais que deverão enformar a contratação situada sob o seu âmbito subjectivo, temático, contextual e económico. Quer isto dizer que um contrato-quadro só se justifica e adquire sentido quando lhe é conferido um objecto de enquadramento, ou seja, quando emerge, à sua «sombra», um negócio jurídico que a ele se submeta em termos de grandes linhas da disciplina negocial”, acrescentando mais à frente que “Se o contrato-quadro prevê uma cláusula compromissória e não refere expressamente que a mesma se aplica exclusivamente às questões suscitadas pela interpretação do seu clausulado, tem que se ler, necessariamente, que se está a querer constituir também essa regra como regime de enquadramento, logo aplicável aos conjunto de negócios jurídicos celebrados a jusante e sob a sua égide. No caso concreto, esta leitura é, aliás, claramente consistente com o estabelecido no n.º 3 da cláusula 1.ª do contrato-quadro na qual se fixou que: «Em tudo o que não resulte expressamente dos respectivos termos e condições particulares, as operações financeiras a realizar entre as Partes ficarão sujeitas ao estabelecido no presente contrato»”.
Não se nos afigura, pois, assistir razão às apelantes quando sustentam que a convenção de arbitragem estabelecida no contrato-quadro apenas se aplica a esse próprio contrato.
Como se sumariou no Ac. do STJ de 9.7.2015, P. 1770/13.1TVLSB.L1.S1 (Mário Mendes), em www.dgsi.pt, que se pronunciou em sentido contrário à tese dos apelantes, “… 2. A conexão funcional e económica entre um contrato-quadro e os contratos sucessivamente celebrados entre as partes sob a cobertura daquele conduz a que, apesar da autonomia jurídico-formal dos contratos, a convenção de arbitragem estipulada no âmbito da primeira relação contratual quadro se encontre incluída na genérica “repristinação” dos efeitos subsequentes desse primeiro contrato, operada aquando da celebração dos subsequentes. …”.
Mostra-se, pois, verificada a existência de convenção de arbitragem.
A qual abrange os diferendos, todos sem qualquer concretização, que possam surgir entre as partes no âmbito do contrato.
Causa de pedir na presente acção é a nulidade do contrato de swap por ser contrário à ordem pública, por abuso de direito e por falta de causa que o sustente, ou, subsidiariamente, a alteração das circunstâncias em que as partes contrataram.
O que está em causa é a validade, eficácia e exequibilidade do contrato de Swap.
Atente-se que, tal como os AA. configuram a causa de pedir e o pedido, a causa de pedir relativamente aos contratos de mútuo é a mesma – o que se peticiona é que a nulidade do contrato de swap se estenda aos contratos de mútuo celebrados.
Tal como se escreveu na sentença recorrida, entre os contratos de mútuo celebrados (factos 20, 21 e 25) e o contrato de swap existe uma união interna de contratos com dependência unilateral [7], nos termos da qual os contratos de mútuo entroncam e dependem do contrato de swap, sendo que, nos termos em que são formulados os pedidos na petição (os AA. pretendem estender os efeitos da nulidade do contrato de swap aos dependentes contratos de mútuo), a causa de pedir dominante e principal radica na alegada nulidade do contrato de swap, derivando e assentando os demais pedidos em tal causa de pedir.
Afigura-se-nos, pois, plausível que a convenção de arbitragem contenha o objecto do litígio, sendo certo que mais profunda interpretação da convenção arbitral, como pretendem os apelantes, compete aos árbitros em primeira linha, sob pena de se violar o princípio da competência da competência estabelecido na lei.
E abrange todas as partes, quando o contrato de swap, e o contrato-quadro, apenas foram outorgados pela sociedade A., como entendeu o tribunal recorrido, e entende o apelado, ou não, como sustentam os apelantes?
Sustentam, de facto, os apelantes que apenas a sociedade A., e não todos os AA., outorgaram o contrato quadro, pelo que apenas aquela sociedade autora estaria vinculada a tal pacto atributivo de jurisdição arbitral.
Sendo peticionada a nulidade do contrato, e podendo esta ser invocada por qualquer interessado, claro se torna que os AA. pessoas singulares, tendo interesse nessa arguição, não teriam de respeitar uma putativa cláusula arbitral que por eles não foi outorgada.
Acresce, alegam, que na acção se busca igualmente a invalidade dos contratos de financiamentos outorgados por todos os AA. e pelo R., sendo claro que essa convenção, posterior ao invocado contrato quadro, afasta claramente uma qualquer cláusula compromissória que, em tese, vigorasse.
Em primeiro lugar cumpre referir que, ao contrário do sustentado pelos apelantes, afigura-se-nos duvidoso (atendendo, também, à causa de pedir), que os AA. pessoas singulares pudessem arguir a nulidade do contrato de swap uma vez que não outorgaram no referido contrato, tendo o mesmo sido celebrado entre a sociedade A. e o R.
Por outro lado, tal como se referiu supra, a peticionada invalidade dos contratos de mútuo [8], por “arrastamento”, está dependente da invalidade do contrato de swap, não alegando os AA. qualquer vício autónomo que invalide aqueles contratos, sendo, pois, ao pedido principal, relativo ao contrato de swap, que haverá que atender para efeitos de determinação da competência, tal como referido pelo tribunal recorrido.
É certo que a convenção de arbitragem só vincula e produz efeitos entre as partes que a subscreveram (art. 406º do CC).
Porém, como se escreveu no Ac. da RL de 24.3.2015, P. 7666/13.0TBOER.L1 (Isabel Fonseca), em www.dgsi.pt, “… a doutrina e jurisprudência vêm unanimemente considerando que há situações em que é admissível estender a eficácia da convenção de arbitragem a alguém que não a subscreveu relevando, para o que ora nos interessa, a chamada adesão do terceiro à convenção (implied consent). Ponto é que se verifique um concreto circunstancialismo que permita, sem margem para dúvidas, afirmar aquela adesão – e que as partes signatárias nisso consintam –, podendo essa manifestação de vontade ser expressa ou tácita. Sendo a declaração tácita, a mesma deve emergir de factos que com toda a probabilidade a revelem (art. 217º, nº 1, parte final do Cód. Civil), considerando os autores que não basta, para esse efeito, que o terceiro tenha tido intervenção na fase das negociações e execução do contrato em que se insere a convenção arbitral, exigindo-se que, concretamente, se possa assentar que o terceiro tinha conhecimento da existência da convenção de arbitragem, estando consciente de que dessa forma seriam resolvidos os litígios emergentes do contrato –, assim possibilitando inferência de adesão à cláusula arbitral. Ou seja, a extensão subjectiva da eficácia da convenção de arbitragem por via de uma adesão tácita pressupõe uma ilação segundo a concludência concreta do comportamento”.
Como se escreveu no Ac. do STJ de 8.9.2011, P. 3539/08.6TVLSB.L1.S1 (João Bernardo), em www.dgsi.pt, “A adesão à posição contratual distingue-se das anteriores duas figuras [Cessão da posição contratual e Cessão de créditos] por não pressupor qualquer transmissão. Os direitos e deveres emergentes do contrato tal como ele inicialmente foi levado a cabo mantêm-se, mas um terceiro “entra na órbita da relação contratual, colocando-se ao lado de um dos contraentes, com iguais direitos e obrigações. No fundo o número de contraentes cresce, passando de dois a três, os dois primitivos e o aderente, que se torna contitular de um deles.” (... Teles, Manual dos Contratos em Geral, 460). Esta “entrada na órbita da relação contratual” pressupõe, além do mais, uma manifestação de vontade por parte do terceiro. Essa manifestação de vontade pode ser expressa ou tácita. … A declaração tácita pode emergir de factos que com toda a probabilidade a revelem (artigo 217.º, n.º1, parte final do Código Civil)”.
Da análise dos contratos juntos aos autos (contrato-quadro, e contratos swap de 2006 e 2009, referidos, respectivamente, nos pontos 3., 4., e 6./7. da fundamentação de facto), verifica-se que um dos outorgantes dos contratos em representação da sociedade A. foi o A. Valdemar ... ... (seu administrador - cfr. art. 1º da PI), não podendo, pois, este ignorar a existência da convenção de arbitragem, estando consciente de que dessa forma seriam resolvidos os litígios emergentes dos contratos.
E no que à A. Maria de Jesus respeita, subscrevemos o entendimento do apelado de que, sendo a mesma administradora da sociedade A., como alegado no art. 1º da PI, e tendo em conta o que consta do documento junto a fls. 397 dos autos [9], haverá que concluir que também ela não podia ignorar a existência da convenção de arbitragem, estando consciente de que dessa forma seriam resolvidos os litígios emergentes dos contratos.
Conclui-se, assim, pela existência da invocada convenção de arbitragem, e pela plausibilidade da mesma abranger o objecto do litígio e as partes, cumprindo, por último, aquilatar se a mesma é manifestamente nula, ineficaz ou inexequível.
Não foi invocado que a convenção de arbitragem fosse nula ou inexequível, nem resulta manifesto que o seja.
Sustentam, porém, os apelantes que a cláusula de convenção de arbitragem (41ª do contrato-quadro) se deve considerar excluída dos contratos, por aplicação do disposto nos arts. 5º e 8º da LCCG, por ter sido violado o ónus de comunicação e informação, sendo o contrato-quadro um contrato de adesão, o que foi pelo apelado alegado.
Assim não se entendendo, porque a cláusula em questão tem uma formulação ambígua, deve prevalecer, dos possíveis sentidos, o que se mostrar como mais favorável ao aderente, nos termos do art. 11º, nº 2 da LCCG.
Começar-se-á por referir que, ao contrário do sustentado pelos apelantes e tal como referiu o tribunal recorrido, quem alegou que o contrato-quadro era um contrato de adesão foram os apelantes, como se constata do art. 68º da resposta à matéria da excepção, o que foi posto em causa pelo apelado como se verifica dos arts. 120º e ss. do requerimento apresentado em 7.09.2015.
Certo é que, como refere o tribunal recorrido, “…, contrato de adesão e cláusula contratual geral são conceitos jurídicos que decorrem da alegação e prova da factualidade pertinente, designadamente que as cláusulas integram estipulações predispostas em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem negociação individualizada ou possibilidade efetiva de alterações singulares. Trata-se, assim, de cláusulas com as características de pré-formulação, generalidade e imodificabilidade. “Do que se trata, é em rigor, de um intencionado pré-condicionamento do programa contratual, que afasta, de raiz, a ideia de uma negociação capaz de influir na modelação do respetivo conteúdo. O que está, de resto, em consonância com os propósitos de racionalização, certificação e uniformização que marcam a essência do fenómeno, no quadro da lógica, tipicamente empresarial, que recorre a este particular modo de contratação” - ALMENO DE SÁ, Cláusulas contratuais gerais e Diretiva sobre Cláusulas Abusivas, 2ª Ed., Almedina, p. 213. Ora, os Autores assumiram o pressuposto de que se trata de uma cláusula contratual geral sem também alegarem que a mesma foi predisposta pela Ré, para ser aceite em bloco, sem que à Autora tenha sido dada a possibilidade de sugerir alterações à mesma”.
Como se escreveu no Ac. da RL de 24.2.2015, P. 2186/13.5TVLSB.L1 (Maria do Rosário Morgado), em www.dgsi.pt, “Recorde-se que as cláusulas contratuais gerais são proposições pré-elaboradas que disponentes ou destinatários indeterminados se limitam a oferecer ou a assentir, caracterizando-se pela sua rigidez, sendo elaboradas sem prévia negociação individual, de tal modo que são recebidas tal qual por quem as subscreva ou aceite. Por seu turno, como tem sido entendido quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, a exigência de ausência de negociação é um elemento necessário e autónomo que a parte beneficiada com a sua procedência deve naturalmente invocar e demonstrar, de acordo com as regras gerais do ónus da prova. Consequentemente, em momento anterior ao da apreciação da validade das cláusulas contratais gerais à luz do respectivo regime jurídico, a parte que quer beneficiar desse regime, deve provar que estão verificados os respectivos pressupostos. Ora, in casu, atendendo, por um lado, ao(s contrato(s) na sua globalidade - cujo teor está aceite pelas partes - e a todo o seu processo genético, bem como à posição das partes vertida nos respectivos articulados, é de concluir não haver elementos factuais que permitam, sem mais, sujeitar o contrato celebrado entre as partes, bem como a cláusula compromissória nele inserida à disciplina do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais”.
Não resultam, de facto, da factualidade provada, elementos que permitam concluir ser o contrato-quadro celebrado entre as partes um contrato de adesão, sem negociação prévia, pelo que está afastada a aplicação da disciplina do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais.
Assim sendo, não se tem por manifesta a nulidade ou ineficácia da convenção de arbitragem.
Pelo que se deixa escrito, é de julgar procedente a excepção de preterição de tribunal arbitral invocada pelo R., nenhuma censura nos merecendo, pois, a sentença recorrida, improcedendo a apelação.
DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
*
Lisboa, 2017.06.20
______________________
(Cristina Coelho)
_______________________
(Carla Câmara)
_______________________
(Maria do Rosário Morgado)
___________________________________________________________
[1] Cfr. Acta de fls. 819.
[2] Cfr. acta de fls. 818.
[3] Como escreve o Dr. João Luís Lopes dos Reis, em A Excepção da Preterição do Tribunal Arbitral (voluntário), ROA, ano 58, Dezembro de 1998, pág. 1124, “para que a excepção seja apreciada e proceda, tem o réu o ónus de alegar e provar, como resulta do artigo 495º do CPC, i.e., tem de provar que existe uma convenção de arbitragem susceptível de ser aplicada ao litígio definido pelo autor”.
[4] Como se escreveu no Ac. do STJ de 10.03.2011, P. 5961/09.1TVLSB.L1.S1 (Lopes do Rego), em www.dgsi.pt, basta a plausibilidade de vinculação das partes à convenção de arbitragem estipulada, apurada através de um juízo perfunctório, para que, sem mais, cumpra devolver ao tribunal arbitral voluntário a prioritária apreciação da sua própria competência.
[5] No mesmo sentido se podendo ver, entre outros, os Acs. do STJ de 20.01.2011, P. 2207/09.6TBSTB.E1.S1 (Álvaro Rodrigues), de 10.03.2011, P. 5961/09.1TVLSB.L1.S1 (Lopes do Rego), e de 2.6.2015, P. 1279/14.6TVLSB.L1.S1 (Garcia Calejo), todos em www.dgsi.pt.
[6] Sobre a natureza dos contratos de swap, ver o Ac. do STJ de 11.02.2015, P. 877/12.7TVLSB.L1-A.S1 (Gregório Silva Jesus), em www.dgsi.pt.
[7] Situação distinta da que se verificava no Ac. da RC em que os apelantes se sustentam.
[8] Nos quais os AA. Valdemar e Maria de Jesus apenas intervieram na posição de “garantes”.
[9] Do mencionado documento, intitulado “Título de autorização de preenchimento de livrança-caução para responsabilidades especiais com aval”, que se mostra assinado pelos AA. pessoas singulares, consta que, “de acordo com as negociações havidas com V.Exas”, se remetia uma livrança em branco, datada de 29.11.2006, subscrita pela sociedade A. e avalizada pelos AA., que se destinava a titular todas e quaisquer responsabilidades emergentes do Contrato de Permuta de Taxa de Juro acordado em 29.11.2006, contrato a que se reporta o ponto 4. da fundamentação de facto, outorgado, recorde-se, na mesma data em que foi outorgado o contrato-quadro.
