Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 1516/09.9TJVNF.L1-2 |  |
CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
CTT
NULIDADE DA CLÁUSULA
II- Não tendo ficado provado que a Autora não tenha alcançado os objectivos da cláusula 5/5, apenas que essa foi a razão invocada pela Ré para a suspensão de incentivo contratual, enquanto facto extintivo do direito da Autora cabia à Ré o ónus da respectiva prova (art.º 342/2 do CCiv); não se sabendo exactamente quais os objectivos definidos para a estação dos Correios ou seja os valores da estação, desconhecendo-se o valor da facturação por parte da Autora relativamente aos produtos em questão não é possível concluir que a rescisão do benefício tenha fundamento sendo certo que a cláusula em questão não estabelece uma resolução ad nutum, a favor da Ré. Mantém-se o decidido quanto ao direito indemnizatório do incentivo com estoutro fundamento.
(Sumário do Relator)
I – RELATÓRIO
APELANTE/RÉ: CTT- Correios de Portugal, S.A. (Representada em juízo, entre outros, pela ilustre advogada …, com escritório em Lisboa, conforme instrumento de procuração de 145/12/06 de fls 272 dos autos ).
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APELADO/AUTOR: “A”, Serviços Postais, Unipessoal, Ldª (Representada em juízo, entre outros, pelo ilustre advogado …, com escritório em Baião, conforme instrumento de procuração de 8/4/09 de fls208 dos autos)
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Com os sinais dos autos.
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I.1. O Autor propôs contra a Ré acção de condenação com processo ordinário a que deu o valor de 153.453,02EUR (valor judicialmente alterado por despacho de 9/3/2011 de fls. 684 do III volume para 154.520,72EUR), pedindo:
a) a declaração da ilegalidade da cláusula 5/6 do contrato entre Autor e Ré celebrado quer porque é absolutamente proibida por violadora do Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais quer porque violadora do princípio da boa fé contratual quer porque violadora das alíneas a) e h) do art.º 81 da Constituição da República Portuguesa;
b) caso assim se não entenda, que se considere abuso de direito com as legais consequências a alteração unilateral do valor das comissões a pagar à Autora traduzida na substituição, pela Ré, a partir de 1/5/06 da tabela de comissionamento a que alude o anexo I do contrato pela tabela constante do documento número 5;
c) em qualquer dos casos, a condenação da Ré a pagar à Autora a quantia de 50.499,50 a título de danos emergentes tal como se deduz do art.º 170 deduzida a quantia que a Autora no período compreendido entre 1/5/06 e 30/6/08 recebeu a mais da Ré, por força da subida das taxas de comissionamento de alguns produtos quantia exacta a liquidar em execução de sentença; a quantia de 45.803,70 EUR a título de lucros cessantes tal como se conclui do art.º 187;
d) a declaração de nulidade do ponto 4 da cláusula 13.ª do contrato porque violador dos preceitos legais de cariz imperativo e consequentemente a condenação da Ré a pagar à Autora a quantia de 40.000,00 EUR a título de indemnização de clientela tal como se definiu no art.º 198;
e) a condenação da Ré a cumprir o ponto 2 da cláusula 5.ª do contrato e nessa medida condenada a pagar à Autora a quantia de 17.149,82 EUR tal como se conclui no art.º 182;
f) a condenação da Ré a pagar à Autora os juros de mora legais sobre cada um das referidas quantias a contar da citação de acordo com as taxas fixadas para as operações comerciais.
I.2. Para sustentar os pedidos em suma diz:
· A Ré é uma empresa concessionária do serviço público de comunicação postal nacional nos termos previstos no DL 448/99 de 4/11, sendo supervisionada pela ANACOM; no início de 2004, ante a liberalização do mercado que se perspectivava, arquitectou um projecto com o qual intentou conferir maior rentabilidade e eficiência á comercialização dos seus produtos e serviços escalonando a sua rede em rede A constituída pelas estações mais rentáveis e situadas nos grandes pólos citadinos que continuaria a ser explorada somente pelos CTT, rede B na qual se integrariam as estações de correios cuja exploração seria exercida pelo Ré e por funcionários em regime de parceria e rede C formada pelo conjunto de estações de correio cuja exploração caberia à Ré e outras entidades em regime de agenciamento, estas últimas em número de 300, que eram aquelas que habitualmente apresentavam resultados negativos, que de acordo com aquela estratégia de conquista de novos clientes com maximização de proveitos (art.ºs 1 a 9)
· No início de 2004 a Ré divulgou publicamente o projecto de parceria, apelando ao espírito empreendedor dos potenciais aderentes enaltecendo com particular acuidade a vertente remuneratória que o projecto representaria para todos os potenciais aderentes, com garantia de 20% do pagamento pela Ré de comissões fixas, por unidade de venda, apresentando a brochura ainda uma parceria comercial com a Companhia de Seguros Fidelidade Mundial SA com a qual a Ré celebrou um acordo de comercialização PPR/E, seguros de vida, saúde, automóvel, Multiriscos habitação etc., assegurando a Ré, mensalmente, a quantia mínima de €950,00 independentemente dos número de produtos comercializados, tendo convidados os seus funcionários a substituí-la na comercialização dos produtos e serviços no âmbito da Rede B (art.ºs 10 a 18)
· O sócio e único gerente da Autora, “A” é funcionário da Ré há mais de 30 anos e foi uma das dezenas de funcionários que decidiram aderir ao projecto em questão tendo sido seleccionados após formação adequada ministrada pela Ré, tendo sido concedido ao gerente da Autora licença sem retribuição pelo período de 3 anos, posteriormente prorrogada até 30 de Junho de 2008, tendo o gerente da Autor candidatado à exploração da estação de correios de C... de Vila ... que depois lhe foi atribuída, tendo a Ré autorizado que os funcionários aderentes pudessem exercer em regime societário desde que assumissem o cargo de gerentes das empresas respectivas, nesse contexto surgindo a Autora que iniciou a exploração da dita estação em Setembro de 2004, apenas conhecendo como elementos contratuais os da brochura que acreditava serem definitivos e inalteráveis com base neles decidindo aderir ao projecto delas constando a obrigação da Ré de pagar 20% das comissões fixas por cada unidade de venda, promessa mais valor de comissões, obrigação de empréstimo das instalações e equipamentos onde funcionava a estação, garantia de pagamento mensal mínimo de €950,00 pela comercialização dos produtos da Fidelidade e o propalado risco ilimitados e perspectiva de bom negócio (art.ºs 19 a 29)
· Em Setembro de 2004 ainda não havia sido reduzido a escrito o contrato nem o gerente da Autora tinha ainda passado ao regime de licença sem retribuição encontrando-se na dupla situação de agente/empresário e funcionário dos CTT e em Dezembro de 2004 mantendo-se inalterada a situação decidiu o gerente da Autora remeter um fax à Ré manifestando a preocupação por aquela situação vindo o contrato a ser reduzido a escrito em Janeiro de 2005, tendo a Ré feito constar que o contrato produzia os seus efeitos a partir de 30/12/04, vigorava por 6 anos com renovação automática por períodos de 2 salva a denúncia, acontecimento que teve visibilidade pública; o contrato do gerente da Autora e o dos restantes funcionários aderentes têm exactamente o mesmo conteúdo salvas os elementos estritamente pessoais, o mesmo apenas facultado ao gerente da Autora minutos antes da sua assinatura não tendo este último, dada a sua extensão e complexidade, tido tempo para ler na íntegra, alguns aderentes ida tentaram que a Ré aceitasse introduzir alterações que a Ré rejeitou garantindo que os CTT estavam de boa fé, tendo a Ré, dado o contexto publicitário exercido pressão sobre os aderentes ao projecto para que os contratos fossem assinados, o Presidente “B” disse a todos “eu nunca vos deixarei cair” o que levou a que o gerente da Ré e os restantes assinassem os contratos (art.ºs 30 a 50)
· Nunca antes ou durante a vigência verbal do contrato – de Setembro de 2004 a 04 de Janeiro de 2005 – fora pela Ré comunicado à Autora ou a qualquer outro aderente que reservava para si o direito de alterar posteriormente o valor das comissões como veio a consagrar-se na cláusula5, ponto 6 do contrato escrito, constando da brochura anteriormente referida precisamente o contrário ou seja o pagamento de uma comissão de 20% de comissões fixas por unidade vendida e só no dia 4/1/05 foi o gerente da Autora confrontado, minutos antes da assinatura do contrato, e já depois de ter investido meios humanos e materiais e vista da exploração da referida estacão com a cláusula que não esclarece nem concretiza o circunstancialismo em que a Ré poderia proceder à alteração dos valores das comissões em causa, ou seja a Ré reservou para si o direito arbitrário de alterar unilateralmente os valores das comissões/remunerações da Autora e dos demais e com base nela o Conselho de Administração da Ré decidiu por carta de 21/2/06 que dirigiu à Autora e aplicável a todos os contratos, alterar a tabela de comissões constante do anexo I do contrato que substituiu por outra a vigorar a partir de 1/5/06, sem qualquer justificação (art.ºs 51 a 51)
· Da análise de ambas as tabelas resulta que da chamada receita ocasional que inclui os serviços e produtos da Ré por excelência e que constitui 80% da receita global da estação cujas comissões eram pagas à taxa única e fixa de 20% como prometido passou a ter 3 escalões, sendo de 20% até ao montante de 7.500,00euros, de 10% de 7.500,00 euros a 15.000,00 euros e de 5% acima dos 15.000,00 euros, escalonamento que penalizou a Autora contrariando a génese do contrato que era a de mais vendas mais comissões, sendo que por carta de 21/1/06 a Ré comunicou ao gerente da Autora que a partir do mês de Abril de 2006 suspenderia o pagamento do incentivo de 950,00euros da cláusula 5, ponto 2 pela comercialização dos produtos Fidelidade-Mundial com o argumento de que os resultados apresentados pela estação da Autora haviam ficado abaixo dos objectivos para ela previstos, sendo certo que nenhuns objectivos a Ré fixou à Autora e está em contradição com a brochura inicial que dava uma expectativa de receber essa quantia durante os primeiros anos do contrato garantia que pesara na decisão da Autora em aderir ao projecto (art.ºs 52 a 80)
· A partir do mês de Abril de 2006, inclusive, não mais a Ré pagou ao Autor aquele valor, passando a Autora a auferir apenas as comissões pelos produtos Fidelidade-Mundial efectivamente comercializados, o que levou a uma descida de 50% da receita média do comissionamento dos meses subsequentes, tendo a Autora mantido ainda por dois anos (prazo limite da concessão da licença sem vencimento concedida pela Ré ao gerente da Autora), primeiro porque tinha a seu cargo funcionários que contratou através do Centro de Emprego e cujos postos de trabalho tinha de manter durante pelo menos 3 anos sob pena de reembolso das contribuições à Segurança Social e por outros porque a Ré acalentou a esperança de vir a rever novamente a tabela de comissões em termos mais favoráveis aos preceitos para o que foram realizadas nos meses de Junho e Dezembro de 2007 duas reuniões sem qualquer sucesso; perdidas as esperanças de poder ver alterada a tabela de comissões em vigor usando da faculdade da clª 13, ponto 3 do contrato a Autora decidiu fazer cessar o contrato por denúncia que comunicou à Ré por carta registada com A/R de 29/12/07 a operar no termo do prazo de concessão da licença sem vencimento ou seja em 30/6/08 e como consta da carta a cessação prematura ficou a dever-se à deficiente e injusta compensação da tabela de comissões de 1/5/06 (art.ºs 81 a 92)
· O contrato entre a Autora e Ré celebrado subsume-se ao regime jurídico do contrato de agência regulado pelo DL 178/86 de 3/6 com as alterações de DL 118/93 de 13/4, embora não seja um genuíno contrato de agência na medida em que a Autora suportou determinados riscos de índole financeira ou comercial, e assim é-lhe aplicável o art.º81/1 do Tratado de Roma e art.ºs 4/1/d, 6, números 1 e 2/a e 3/a da Lei 18/03 de 11/6 que aprovou o regime jurídico da concorrência não estando vedado à Autora o exercício de actividades de mercado em concorrência livre, contrato esse que embora individualizado foi prévia e exclusivamente elaborado pela Ré sem que à Autora tivesse sido possível influenciar o seu conteúdo, estando sujeita ao Regime Jurídico do DL 446/85 não obstante o contrato ter sido aprovado pela ANACOM (art.ºs 93 a 111)
· A clª 5/6 não foi o produto de negociação das partes, foi previamente elaborada pela Ré, não foi levada ao conhecimento da Autora com a antecedência devida, a Ré não aclarou o teor da clª, contraria a boa fé que deve presidir aos preliminares e à manutenção do contrato violando assim os art.ºs 6/1, devendo assim ser excluída (art.º 8/a e b] sendo proibida e nula (art.º 12), absolutamente proibida nos termos do art.º 18/e ex vi art.º 12), proibida nos termos do art.º 19/h (alteração sem compensação), proibida e aplicável a proibição mesmo na relação entre empresários (art.ºs 21/a), para além de inconstitucional; a conduta da Ré é ainda abusiva porque traduz uma inflexão da Ré ofensiva da justiça e dos elementares princípios de lisura, sendo ilegítimo o direito de alterar unilateralmente as taxas em oposição ao comportamento anterior da Ré (art.ºs 112 a 146)
· A clª 13.4 do contrato segundo a qual a denúncia, caducidade, revogação nunca daria lugar a qualquer indemnização, nomeadamente indemnização de clientela é ilegal na medida em que a Autora angariou para a Ré novos clientes que conquistou à DHL, MRW, UPS de correspondência liberalizada e concorrencial acima dos 50 gramas de peso, aumentou a receita dos clientes já existentes, com a exploração da Autora ficou a estação com grande carteira de seguros sobretudo do ramo automóvel, cresceu a quantidade de certificados de aforro, estando a Ré a beneficiar do crescimento do volume de negócios que a Autora trouxe à estação auferindo dos dividendos, após a denúncia justificada por parte da Autora, estando verificados os pressupostos dos números 1 e 3 do DL 178/86, disposições imperativas que aquela cláusula contratual não pode contrarias sendo por isso nula (art.º 294 do CCiv) [art.ºs 147/162]
· A Autora recebeu de comissões, da Ré, na vigência contratual, 226.643,26 euros; comercializou produtos da chamada correspondência ocasional no valor de 596.333,05 euros, recebeu a esse título, de comissões 68.767,11 euros e se o comissionamento tivesse sido a 20% auferiria 119.266,61 euros, o que traduz prejuízo para a Autora de 50.499,50 euros; se a Ré não tivesse alterado a tabela de comissionamento da correspondência ocasional à taxa de 20% a Autora ter-se-ia mantido no cumprimento do contrato pelo menos até ao limite dos 6 anos previstos, ou seja até Dezembro de 2010 assistindo à Autora o direito de se ver ressarcida dos valores dessas comissões que receberia entre 1/7/2008 e 31/12/2010, o que corresponde a um lucro cessante nessa parte de 45.000,00 euros, sendo no tocante à remuneração dos 950,00 euros pela venda dos produtos Fidelidade-Mundial o lucro cessante de 17.149,82 euros; no que toca à indemnização clientela é justo e equitativo fixar o respectivo valor em 40.000,00 euros (art.ºs 163 a 198).
I.3. A Ré, citada, veio excepcionar a incompetência territorial do Tribunal de Vila Nova de Famalicão onde a acção inicialmente foi interposta e que iria requerer a apensação destes autos aos .../07.9TVLSB a correr termos pela 5.ª Vara Cível de Lisboa, pede a absolvição do pedido, por impugnação motivada, em suma diz:
· Não é verdade que com o projecto de desenvolvimento de uma rede de EC de Correios a Ré tenha sobretudo visados as EC`s que habitualmente apresentavam resultados negativos, sendo que as 300 EC`s foram seleccionadas pelo potencial de negócio e espaço, sendo certo que apenas 7% da rede nacional apresenta resultados positivos o que por si só afastaria a possibilidade de seleccionar as 300 EC`s, apenas pretendendo a Ré atingir uma maior rentabilidade e eficiência na comercialização dos seus produtos e serviços que presta, conquistar novos clientes através do espírito empreendedor dos seus funcionários, negócio que para os seus funcionários encerrava em si mesmo um risco muito reduzido e em alguns casos inexistente, por não haver necessidade de investimento inicial nas instalações, por estar assegurada pela Ré e Fidelidade a formação e apoio logístico, existindo já uma carteira de clientes e good-will na estação em concreto, mantendo os funcionários o seu vínculo contratual com a Ré através de uma licença sem vencimento, apenas tendo os funcionários que se preocupar comos recursos humanos, sendo que algumas funcionaram exclusivamente com os parceiros (art.ºs 1 a 35)
· A exploração do Autor apenas exigia que existissem dois funcionários a exercer a actividade, presumindo-se que o sócio-gerente fosse um deles, mas a Autora contratou 4 funcionários, mantendo o sócio-gerente da Autora, tal como os restantes parceiros seleccionados o vínculo laboral com a ora Ré, sendo falso que o projecto tivesse como objectivo a redução de custos para a Ré (art.ºs 36 a 46)
· A Ré contratou a parceria com os funcionários após a avaliação pessoal da capacidade de cada um exercer a gestão da EC por eles escolhida conforme clª 6.ª do contrato e aos parceiros entre eles o sócio-gerente da Autora foi dada a possibilidade de escolha sobre os aspectos essenciais do contrato nomeadamente a escolha da EC que pretendiam gerir, cada um dos parceiros beneficiou de um programa de formação ministrado pela Ré com vista à implementação da actividade comercial, centrado no núcleo essencial de direitos e obrigações que envolvia os futuros contratos, pelo que o esclarecimento da Ré relativamente às parcerias foi muito para além da brochura junta com a petição inicial; algumas cláusulas, como a 13.ª do contrato, segundo a qual o prazo de vigência do contrato se fixou em seis anos, sucessiva e automaticamente renovável por períodos de dois anos, foi objecto de negociação já que a proposta inicial da Ré passava apenas e tão só pela vigência do contrato por período de 5 anos, e o n.º 3 da clª 13.ª foi introduzido pelos parceiros e aceite pela Ré, já que a proposta inicial da Ré não previa a denúncia a todo o tempo do contrato por parte dos parceiros, permitindo, com essa n.º a reintegração dos parceiros nas funções exercidas anteriormente com a necessária consequência de voltarem a receber o salário que auferiam, ou seja antes de expirar o termo da sua licença sem vencimento, houve um dinâmica negocial privatística não lhe sendo aplicável o Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, como resulta da decisão proferida no âmbito da providência cautelar sob o n.º 2869/06.6TVLSB (art.ºs 47 a 82)
· Algumas dessas cláusulas não eram susceptíveis de negociação, dada a sua intrínseca natureza como é o caso dos n.ºs 1 e 2 da cláusula 1.ª e o n.º 1 a n.º 4 da cláusula 5.ª, que são condições necessárias à existência do próprio contrato; as cláusulas 3.ª, 4.ª, 15.ª do contrato relativas ao regime de comodato de bens móveis e imóveis fornecidos pela Ré mais não são do que a aplicação do regime geral do comodato, previsto no art.º 1129 e ss do CCiv e as restantes cláusulas 1.ª, 2.ª, 7.ª à 12.ª e 14.ª limitam-se a estabelecer os direitos e os deveres de ambas as partes e consequências do seu incumprimento; o sócio-gerente da Autora assim como os restantes parceiros, à semelhança do que aconteceu com a cláusula 13.ª podiam ter proposto alteração a essas cláusulas negociáveis e não o fizeram; se o sócio-gerente fez, como diz um juízo crítico sobre o conteúdo e alcance das cláusulas a Ré não violou os deveres de comunicação e informação, razão pela cláusula não poderia ser excluída ao abrigo do art.º 8/a do DL 446/85; o sócio-gerente da Autora e os restantes parceiros tomaram conhecimento da clª 5/6, já em 4/1/05 que dela tinham conhecimento; sintomático da ausência do risco é a circunstância de o sócio-gerente da Autora em Fevereiro de 2005 ter informado a Ré estar interessado na estação de L... ... ..., tendo posteriormente manifestado interesse na estação de A... ..., isto um mês depois da assinatura do acordo de parceria, o que deita por terra o argumento de que esta cláusula deveria ter sido considerada nula por falta dos deveres de comunicação e informação (art.ºs 83 a 114)
· A clª 5/6 do acordo deve ser interpretada de acordo com a lógica do interesse público que é subjacente e indissociável da actividade prosseguida pelos CTT, isto não obstante a Ré, pelo DL 87/92 de 14/5 ter assumido a natureza jurídica de pessoa colectiva de direito privado, conclusão a que se chega pela leitura da Lei de Bases dos Serviços Postais aprovada pela Lei 102/99 de 26/7 com as alterações do DL 116/03 de 12/06, pelo que a concessionária na prossecução de tais fins fica investida na obrigação de prossecução de princípios jurídico-públicos como é o caso do princípio da universalidade, igualdade, adaptabilidade, transparência, adi que à luz da Base XXVII, n.º 1 da Lei de Bases, esse contratos tenham sido submetidos à análise e aprovação do Concedente e por isso pela entidade reguladora ANACOM que a partir da promulgação do DL 207/92 de 2/10 convenciona com os CTT as tarifas dos serviços postais e as tabelas de descontos cujas alterações se repercutem necessariamente nos acordos de parceria, circunstância que era do conhecimento da Autora e demais parceiros, sendo nesse contexto que surge a clª 5/6 que é uma válvula de escape ou clª correctora; na sequência de conversações que desde Dezembro de 2005 decorriam entre a ANACOM e a Ré no sentido da alteração do tarifário em vigor em 21/4/06 foi assinado entre aquelas o Convénio de Preços do Serviço Postal Universal preços que entraram em vigor em 1/5/06, o que obrigou à redefinição dos tarifários a aplicar nas relações com os parceiros ao que a ora Autora não foi excepção; verificou a Ré que em muitas situações os parceiros não se encontravam a exercer a sua actividade em conformidade com a tabela de preços e descontos fixada pelo Regulador, de que a Autora não foi excepção, o que levou a um crescimento anormal nesta área de negócio que nunca fez parte do modelo e só foi possível fruto da oferta de condições diferenciadoras e prejudicais para a imagem comercial dos CTT uma vez que eram subsidiadas pelas comissões pagas pela Ré, práticas essas desleais, acontecendo também que os parceiros se dedicavam a actividades alheias às que consubstanciavam as obrigações contratualizadas nomeadamente a recolha de correio ao domicílio, o que constituía um tratamento diferenciado de estação para estação, e atentatória do princípio da igualdade, o que a Autora e outros parceiros fizeram, o que levou a Ré a lançar mão da referida clª 5/6; alguns produtos que eram comissionados a 20% continuaram a ser e nem todos os produtos e serviços dos correios eram taxados a 20% visto que, por exemplo a entrega dos registos eram remunerados com base no número de operações e continuaram a ser com a nova tabela; a fixação dos intervalos de escalões marginais foi efectuada de forma a garantir que a quase totalidade de volume expectável de facturação de cada loja nos principais produtos postais continuasse a ser taxado a 20% (art.ºs 115 a 181)
· Os lucros extraordinários que a Autora obteve com a exploração das EC`s foram o resultado de práticas abusivas, pelo que a nova tabela de comissionamento nenhum reflexo teve na actividade dos parceiros; a receita anual expectável para aquela estação seria de 35.704,01euros e da análise da facturação de Outubro de 2005 a Maio de 2006, por isso antes da nova tabela as mesmas apresentam valores muito acima das projecções da Ré; o incentivo da Fidelidade Mundial não foi suspenso pela Ré de forma inexplicável e injustificado encontrando-se tal suspensão perfeitamente legitimada ao abrigo da clª5/5; a cada um dos parceiros a Ré explicou os objectivos de venda em relação aos produtos Fidelidade Mundial, cujos comerciais visitavam constantemente os parceiros no sentido de lhes prestarem informação sobre quais os melhores produtos e forma de os vender, a Autora não cumpriu os objectivos propostos pela Ré e em virtude desse incumprimento a Ré viu-se na obrigação de suspender o incentivos dos 950,00 euros/mensais na sequência da comunicação escrita datada de 26/1/06, sendo certo que algumas EC`s como as de O... e T... continuaram a receber o incentivo por cumpriram os objectivos (art.ºs 182 a 209).
· O sócio-gerente da Autora manteve a sua actividade de parceria até ao limite máximo da licença sem vencimento porque sabia que mantendo-se após Junho de 2008 perderia o vínculo laboral com a Ré e, consequentemente, a possibilidade de se manter ligado ao regime da Caixa Geral de Aposentações; com a saída do Autor da gestão da EC e com o regresso à normalidade dos serviços prestados pelos CTT, a facturação da EC voltou aos seus parâmetros normais e expectáveis, pelo que jamais haveria lugar ao pagamento de danos emergentes de 50.499,50 euros nem aos lucros cessantes ou indemnização de clientela na medida em que não angariou novos clientes apenas aliciou clientes que já eram da Ré utilizando-os em benefício próprio, a Ré não irá beneficiar da actividade da Autora na medida em que a Estação dos Correios de C... passará a proporcionais os mesmos serviços que todas as restantes estações dos correios do país, nomeadamente deixará de prestar a recolha de correspondência ao domicílio, o que implicará que os clientes que solicitavam tal serviço irão deixar de contratar os serviços da Ré (art.ºs 210 a 276)
I.4. Em Réplica a Autora veio alegar a improcedência da excepção da incompetência territorial, altera a causa de pedir e amplia a causa de pedir e o pedido de 2/b do petitório no seguintes termos: “ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de € 46.871,40 a título de indemnização por lucros cessantes” em suma dizendo:
· O pacto de aforamento da clª 18.º não designa as questões a que se refere, não cumprindo a exigência do art.º 100/2 do CPC (AC TL 30/1/92, CºJª 1992, t. II; pág. 115, Ac RC 26/1/99 CJ, 1999, t I, pag. 9, Ac RP de 19/12/06 no processo 4729/06, além do que o foro de Lisboa acarreta um incómodo excessivo para a Autora, sendo por isso nula essa clª nos termos dos art.º 74/1 CPC e 774 do CCiv, sendo competente o Tribunal de Vila Nova de Famalicão.
· Com base no alegado nos art.ºs 241 a 243 da contestação uma vez que no cálculo inicial não s elevou em consideração que o contrato teve o seu início em Setembro de 2004, considerando o alargamento do período, a indemnização pelos lucros cessantes relativas ao comissionamento desse período é de 46.871,40 euros e não de 45.8093,70 euros como inicialmente se peticionou
I.5. Em Tréplica a Ré veio manter o alegado quanto à excepção da incompetência do Tribunal e no que toca à ampliação do pedido deve ser julgado improcedente e a ser julgado procedente devem ser abatidas as remunerações do sócio-gerente da Autora e que a Ré suportou nesse período de Setembro a Dezembro de 2004 no valor de 6.908,47euros.
I.6. Por despacho de 10/1/2010 foi o Tribunal de Vila Nova de Famalicão julgado territorialmente incompetente para o julgamento de que houve recurso mas que a Relação confirmou.
I.6. Em despacho pré-saneador foi admitida a ampliação do pedido, foi fixado o valor da acção, foi ordenado o desentranhamento de documentos; foi proferido saneador tabelar em audiência preliminar de 31/5/2011, foram fixados os factos assentes e os controvertidos na Base Instrutória; instruídos os autos, inclusive com a informação e documentação requisitada à ANACOM e que se encontra a fls. 736/838 e 852/898, 908/913 (Regulamento do Conselho de Administração dos CTT), 939/942 do III volume, procedeu-se à audiência de julgamento, nas sessões de 20/3/2012, 21/03/2012, 22/3/2012, 23/03/2012, 28/03/2012, 27/4/2012, 22/05/2012, tendo sido fixada a matéria de facto por despacho de 5/6/2012.
I.7. Inconformada com a sentença de 16/7/2012 que, julgando parcialmente procedente por provada a acção, em consequência declarou a clª 5/6 do contrato proibida, nos termos da al. h) do art.º 19 do DL 446/85 de 25/10 e consequentemente nula nos termos do art.º 12 desse diploma, consequentemente condenou a Ré no pagamento à Autora de uma indemnização por danos emergentes a liquidar em incidente de execução de sentença, e ainda 46.871,40 euros a título de lucros cessantes, declarou nula a clª13/4 do contrato por violação dos art.ºs 33 e 34 do DL 178/86 de 3/7 e 19 da Directiva 86/653/CEE de 18/12/86 conjugados com os art.ºs 809, 800/2 e 294 do CCiv, absolveu, no entanto a Ré do pagamento de indemnização de clientela de 40.000,00 EUR, excluiu a clª 5/5 do contrato e nos termos dos art.sº 5 e 8/a do DL 446/85 de 25/10 condenou a Ré no pagamento à Autora de 17.149,82EUR e juros comerciais sobre essas quantias desde a data da citação, dela apelou a Ré em cujas alegações conclui:
(…).
I.8. Em contra-alegações conclui a Autora:
(…).
I.9 Questões a resolver:
a) Saber se ocorre decisão surpresa na decisão recorrida, proibida nos termos do art.º 3/3, 264 e 664 do CPC, ao considerar que a recorrida na petição inicial passou ao lado da existência da cláusula 5/6 e que a mesma pretendeu invocar a falta de comunicação e informação dessa cláusula, matéria que não foi alegada nem invocada no processo.
b) Saber se a decisão sobre a matéria de facto constante dos quesitos 10, 17, 18, 19, 61 padece de erro de julgamento;
c) Saber se ocorre erro na indagação das normas jurídicas aplicáveis aos caso dos autos face aos factos dados como provados em 7, 13l 15, 21, 22, 25, 26, 28, 29, 32, 33 na medida em que por força do art.º 3/c do DL 446/85 de 25/10 na redacção do DL 220/95 de 31/08 este regime não se aplica aos contratos submetidos a normas de direito público como é o caso do contrato de parceria dos autos, devendo considerar-se válidas as clausulas 5/5 e 5/6 do contrato e consequentemente ser a Ré absolvida dos pedidos;
d) Admitindo-se a aplicabilidade do Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais ao contrato de parceria dos autos saber se ocorre erro de interpretação e de aplicação ao caso dos autos das disposições dos artigos 19/h desse regime e da clª 5/6 do contrato, da clª 5/5 do contrato, assim como dos art.ºs 1/1 e 2, 3/c, 5, 6, 8 do Regime em causa.
II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O Tribunal recorrido deu como provados o seguintes factos:
1) A R. é a empresa concessionária do serviço público de comunicação postal nacional, sendo a sua actividade supervisionada pela Autoridade Reguladora das Comunicações Postais e das Comunicações Electrónicas (ANACOM) – (Al. A) dos factos assentes);
2) No início do ano de 2004, ante a liberalização do mercado que se perspectivava, a R., no intuito de prosseguir as experiências de outros países, nomeadamente, as do Reino Unido, Suécia e Nova Zelândia, arquitectou um projecto, com o qual intentou conferir maior rentabilidade e eficiência à comercialização dos seus produtos e serviços – (Al. B) dos factos assentes);
3) A estratégia da R. passou por implementar um outro modelo de exploração, em regime de “parceria” e de “agenciamento”, intentando maximizar os respectivos proveitos, através da conquista de novos clientes, por forma a inverter a tendência negativa dos respectivos resultados, que se verificava há muitos anos – (Al. C) dos factos assentes);
4) O referido projecto integrava ainda uma parceria comercial que a R. estabeleceu com a “Companhia de Seguros Fidelidade – Mundial, S.A”, com a qual celebrou um acordo relativo à comercialização, nas suas estações de correios, de produtos e serviços desta seguradora, nomeadamente, seguros de capitalização, PPR/E, seguros de vida, de saúde, automóvel e multi-riscos habitação, por forma a conferir uma maior dinamização da comercialização dos produtos e serviços daquela – (Al. D) dos factos assentes);
5) No início de 2004, a R. divulgou publicamente o projecto de parceria que pretendia implementar nas estações de correio a explorar por funcionários seus, tendo para o efeito distribuído por estes uma brochura que evidenciava os seus aspectos mais relevantes e as cambiantes remuneratórias para quem a ele quisesse aderir (cfr. doc. de fls 41 a 54, cujo teor se dá aqui por reproduzido) – (Al. E) dos factos assentes e resposta ao 58º da base instrutória);
6) O projecto arquitectado pela R. traduzia-se na reunião de interesses de 3 parceiros, a saber:
a) Os CTT;
b) A “Companhia de Seguros Fidelidade - Mundial”; e
c) Eventuais funcionários dos CTT que a ele quisessem aderir através da celebração de contratos com os CTT – (Al. F) dos factos assentes);
7) A R. lançou, assim, no decurso do ano de 2004, um projecto dirigido a todos os seus funcionários, que se encontra sucintamente descrito na brochura junta de fls 41 a 54, pretendendo com esse projecto, o desenvolvimento de uma rede de Estações de Correios, com um modo de gestão mais modernizada, através da implementação de uma rede de lojas multi-marca, a explorar por terceiros, para a comercialização de produtos e serviços das duas empresas – (Al. G) dos factos assentes);
8) Assim seriam prestados os habituais serviços postais, bem como comercializados produtos e serviços daquela companhia seguradora, exteriorizando assim a sua parceria com a mesma – (Al. H) dos factos assentes);
9) Nessa brochura, a R. apelava ao espírito empreendedor dos potenciais aderentes, aí se referindo que:
a) O projecto visava a “promoção e incentivo do espírito empreendedor” e o ”aumento de vendas através da coincidência de interesses entre os parceiros – mais vendas e mais comissões” (pág. 5 – cfr. cit. doc. a fls 44);
b) O projecto fornecia condições para “facilitar a criação de negócio individual com risco limitado” (pág. 6 – cfr. cit. doc. a fls 44 verso);
c) “O modelo de negócio proposto protege o parceiro” (pág. 8 – cfr. cit. doc. a fls 45 verso);
d) O pagamento, pela R., de “20% de comissões fixas por unidade de venda” (pág. 21 – cfr. cit. doc. a fls 52) – (Al. I) dos factos assentes);
10) Na página 21 da mesma brochura é apresentado um exemplo prático tendente a apurar a rentabilidade de uma estação de correios com uma facturação anual de €150.000,00, tendo-se previsto um lucro, também anual, de €39.717,00 (cfr. cit. doc. a fls 52) – (Al. J) dos factos assentes);
11) Na página 20 da aludida brochura são divulgadas as comissões/remunerações que seriam pagos pela venda dos diversos produtos da “Fidelidade - Mundial”, podendo também constatar-se da brochura que, independentemente da quantidade e natureza dos produtos “Fidelidade - Mundial” comercializados, seria paga pela R., mensalmente, a quantia mínima garantida de €950,00 (cfr. cit. doc. a fls 51 verso) – (Al. L) dos factos assentes);
12) Os parceiros obteriam sempre a comissão contratualmente prevista independentemente dos resultados que alcançassem – (Al. M) dos factos assentes);
13) Para implementação dessas parcerias de estações de correios, a R. convidou os seus funcionários a substituí-la na comercialização dos seus produtos e serviços e, bem assim, na comercialização dos produtos da “Fidelidade - Mundial” – (Al. N) dos factos assentes);
14) Com estas parcerias, a R. pretendia atingir uma maior rentabilidade e eficiência na comercialização dos seus produtos e dos serviços que presta, assim como conquistar novos clientes através do espírito empreendedor dos seus funcionários, e o aumento da oferta através da gama alargada de produtos da Fidelidade - Mundial – (Al. O) dos factos assentes);
15) A exploração destas Estações de Correio seria efectuada pelos funcionários da R. que, mediante candidatura e posterior selecção, reunissem as condições adequadas para prosseguir tal projecto – (Al. P) dos factos assentes);
16) A R. seleccionou 300 estações de correio para esse tipo de parceria – (Al. Q) dos factos assentes);
17) As 300 estações de correios que a R. escolheu para serem exploradas em regime de parceria por funcionários seus, eram situadas em pequenos e médios centros populacionais, e incluíam essencialmente estações que habitualmente apresentavam resultados negativos, ou seja, que davam prejuízo à R., mas algumas haviam que apresentavam resultados positivos, mas com valor pouco expressivo – (Resposta ao 1º da base instrutória);
18) Apenas 7% da rede nacional das estações de correio da R. apresentavam resultados positivos – (Al. R) dos factos assentes);
19) Os funcionários seleccionados – entre os quais, o parceiro “A”, sócio-gerente da A. – contavam com o apoio logístico e formação por parte da R., bem como da Fidelidade - Mundial e, ainda, com todo o negócio já existente na Estação de Correio por eles escolhida, isto é, a sua actividade tinha já como base a carteira de clientes e “good-will” correspondente àquela estação em concreto – (Al. S) dos factos assentes);
20) A principal garantia dos funcionários – e grande atractivo do negócio também – era a possibilidade que os mesmos tinham de manter o seu vínculo contratual com a R., através de uma licença sem vencimento até um máximo de 3 anos – (Al. T) dos factos assentes);
21) A todos os parceiros, incluindo à A., na pessoa do seu sócio-gerente, foi dada a possibilidade de escolherem eles próprios qual a estação que iriam gerir, sendo que todos eles tiveram a possibilidade de escolher até ao máximo de três Estações de Correio – (Al. U) dos factos assentes);
22) A R. facultou à A., assim como aos demais parceiros, sem excepção, o acesso às contas e números das Estações de Correio a que se candidatavam, conforme Modelos de Avaliação junto de fls 356 a 522 cujo teor se dá por integralmente reproduzido – (Al. V) dos factos assentes);
23) Independentemente da celebração de tais contratos de parceria, a A., na pessoa do seu sócio-gerente, assim como os demais parceiros seleccionados continuavam a manter o seu vínculo laboral com a R. – (Al. X) dos factos assentes);
24) Os funcionários que desempenhavam funções nas Estações de Correios continuaram a exercer tal actividade, sendo apenas transferidos para outras Estações de Correio dentro da rede CTT – (Al. Z) dos factos assentes);
25) O sócio único e gerente da A., “A”, é funcionário da R. há mais de 30 anos e foi um das várias dezenas funcionários que, um pouco por todo o país, que decidiram aderir ao projecto em questão, tendo sido seleccionado – bem como os demais – depois de a R. lhe ter ministrado formação adequada durante cerca de uma semana e de se ter certificado que reunia as condições e aptidões pessoais para o efeito – (Al. AA) dos factos assentes);
26) A A. e cada um dos parceiros beneficiaram de um programa de formação ministrado pela R., com vista à implementação daquela actividade comercial, centrado no núcleo essencial de direitos e obrigações que envolviam os futuros acordos de parceria – (Resposta ao 5º da base instrutória);
27) Por forma a poder aderir à parceria, foi concedida ao gerente da A., bem como aos demais colegas, licença sem retribuição pelo período de três anos, que foi posteriormente prorrogada até ao dia 30 de Junho de 2008 – (Al. AB) dos factos assentes);
28) O gerente da A. veio a candidatar-se à “exploração” da estação de correios de C..., sita na Avenida ... ...-A, em Vila ..., que lhe foi posteriormente atribuída – (Al. AC) dos factos assentes);
29) Mais tarde, a R. autorizou ainda que os funcionários aderentes pudessem a exercer a actividade em regime societário, desde que assumissem o cargo de gerentes das empresas respectivas, razão pela qual foi depois constituída a sociedade ora A., da qual é único sócio e gerente o referido “A” e para a qual vieram a ser transmitidos todos os direitos e obrigações que do contrato advinham para este – (Al. AD) dos factos assentes);
30) Transmitidos pela R. ao gerente da A. os termos gerais e essenciais do contrato que constavam da já referida brochura, iniciou aquele a exploração da dita estação de correios, ainda a título individual, em Setembro de 2004 – (Al. AE) dos factos assentes);
31) Relativamente a todos os acordos – e os celebrados com a A. não foram excepção – houve uma escolha, efectuada pela R., personalizada e individual, da pessoa do respectivo outorgante – (Al. AF) dos factos assentes);
32) Em Setembro de 2004 ainda não havia sido reduzido a escrito o contrato respectivo – (Al. AG) dos factos assentes);
33) A A. iniciou a exploração da respectiva Estação de Correio de C..., em Vila ... em Setembro de 2004, apesar dos respectivos contratos não terem ainda sido reduzidos a escrito, pois estes só vieram a ser formalizados em Janeiro de 2005 – (Al. AQ) dos factos assentes);
34) Em Setembro de 2004, o gerente da A. conhecia a brochura de fls 41 a 54 e acreditava que o contrato que pretendia celebrar com o R. iria conter os elementos que dela constavam – (Resposta ao 2º da base instrutória);
35) Foi com base nos elementos dessa brochura que o gerente da A. decidiu aderir ao projecto e, muito em particular, os seguintes:
a) A obrigação da R. pagar 20% de comissões fixas por cada unidade de venda;
b) A promessa de, quanto mais vendas, maior o valor das comissões;
c) A obrigação de empréstimo das instalações e equipamentos onde funcionava a estação respectiva;
d) A garantia do pagamento mensal do valor mínimo de €950,00 pela comercialização dos produtos da “Fidelidade - Mundial”, ainda que o produto das comissões não atingisse aquela quantia; e
e) O propalado risco limitado e a perspectiva de um bom negócio – (Resposta ao 3º e 21º da base instrutória);
36) Em 21 de Dezembro de 2004, o gerente da A., e alguns outros colegas que se encontravam na mesma situação, decidiram remeter à Dr.ª “H” (uma das responsáveis pelo projecto e representante da R.) um fax no qual manifestavam algumas preocupações, nomeadamente quanto ao momento da assinatura do contrato de parceria e ao enquadramento legal em que se mantinham como funcionários dos CTT e simultaneamente como empresários (cfr. doc. de fls 55 e 56 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) – (Al. AI) dos factos assentes);
37) Até à véspera da assinatura do contrato, grande maioria dos parceiros apenas tinha conhecimento dos elementos gerais do contrato, nomeadamente o prazo de vigência, a cedência das estações e equipamentos a título de comodato, a garantia do pagamento mensal do valor mínimo de €950,00 pela comercialização de produtos “Fidelidade - Mundial” e a taxa fixa de 20% de comissão que receberiam a título de remuneração pelos serviços e produtos CTT transaccionados – (Resposta ao 4º da base instrutória);
38) No dia 4 de Janeiro de 2005 vieram a ser outorgados pelas partes todos os contratos celebrados com funcionários da R., incluindo o da A., que assim ficaram reduzidos a escrito, sendo que desde Setembro de 2004 já estava implementado no campo o projecto de parcerias, embora apenas com base num acordo verbal – (Resposta ao 6º da base instrutória);
39) A R. fez questão de dar visibilidade pública ao acontecimento, tendo convocado parte da comunicação social, incluindo televisões, para a ele assistir – (Resposta ao 7º da base instrutória);
40) O então Presidente do Conselho de Administração da R. fez um breve discurso – (Resposta ao 8º e 15º da base instrutória);
41) Todos os contratos outorgados naquele dia, bem como outros relativos a aderentes posteriores, têm exactamente o mesmo conteúdo, com excepção dos elementos de identificação pessoais e dos particularmente inerentes a cada um dos aderentes – (Resposta ao 9º da base instrutória);
42) Todo o clausulado respectivo foi predisposto unilateralmente pela R., sem que à A. e demais aderentes fosse dada a oportunidade de poderem nele introduzir qualquer alteração – (Resposta ao 10º da base instrutória);
43) Alguns dos parceiros apenas tiveram conhecimento do teor do contrato minutos antes da sua assinatura, tendo tido pouco tempo de o ler na íntegra, dada a sua extensão e complexidade – (Resposta ao 11º da base instrutória);
44) Alguns dos candidatos a aderentes mostraram resistência em aceitar aderir ao contrato assim escrito, pretendendo que a R. aceitasse neles introduzir algumas alterações, mas a R. rejeitou tal possibilidade e garantiu a todos que os CTT estavam de boa fé em todo o processo e que ninguém sairia prejudicado no futuro – (Resposta ao 12º da base instrutória);
45) Alguns dos parceiros mostraram desagrado quanto ao teor de algumas das suas cláusulas, admitindo não assinar o contrato, sendo que alguns responsáveis que representavam a R. no projecto referiram que caso os contratos não fossem assinados haveria dificuldade no pagamento dos valores das comissões de vendas já efectuadas desde Setembro de 2004, por falta de suporte documental para o efeito – (Resposta ao 13º e 24º da base instrutória);
46) O gerente da A. e os demais adeririam ao clausulado nos contratos, outorgando-os tal como lhes foram apresentados – (Resposta ao 16º da base instrutória);
47) A R. fez por que a redacção final do referido contrato chegasse oportunamente aos parceiros, tendo-lhes remetido o mesmo por via electrónica (e-mail) no dia 31/12/2004, e, posteriormente, já no dia 4 de Janeiro de 2005, contactando com os directores de zona a fim de que tais contratos, na sua versão final, chegassem “às mãos dos parceiros” (cfr. doc. de fls 1090 a 1095) – (Resposta ao 22º da base instrutória);
48) A cláusula 5ª n.º 6 do contrato foi previamente elaborada pela R. e o teor da mesma surpreendeu alguns dos parceiros no próprio dia da assinatura dos contratos, ou seja, em 5 de Janeiro de 2005 – (Resposta ao 23º da base instrutória);
49) A A. não aderia ao projecto se fosse informada pela R. de que esta equacionava a possibilidade de reduzir no futuro o valor das comissões relativas aos serviços de “correspondência ocasional” de forma tão drástica – (Resposta ao 25º da base instrutória);
50) Até à apresentação da versão final do contrato para assinatura, a conduta anterior da R., manifestada nomeadamente através da divulgação da essência do projecto pela brochura de fls 41 a 54, era de modo levar a crer que o regime de comissionamento à “taxa fixa” de 20% por cada unidade vendida” era para manter – (Resposta ao 27º da base instrutória);
51) Até à apresentação da versão final do contrato para assinatura, nunca antes, e mesmo durante a vigência verbal da relação de parceria – de Setembro de 2004 a 04 de Janeiro de 2005 – fora pela R. comunicado à A., ou a qualquer outro aderente, que reservava para si o direito de alterar posteriormente o valor das comissões – (Resposta ao 28º da base instrutória);
52) Só no dia em que o gerente da A. teve conhecimento da versão final do contrato – em dia que não se logrou apurar, mas que ocorreu entre 31 de Dezembro de 2004 e 4 de Janeiro de 2005 –, é que o gerente da A. foi confrontado com tal cláusula, sendo que nesse momento já havia investido em meios humanos e materiais, em vista da exploração da referida estação de correios – (Resposta ao 29º da base instrutória);
53) A A. teve conhecimento do teor da cláusula 5ª, n.º 6 do contrato de parceria antes de o assinar, e mesmo não tendo inicialmente concordado com o seu teor, acabou por aceitar o contrato, conformando-se com o seu conteúdo – (Resposta ao 30º da base instrutória);
54) Com data de 4 de Janeiro de 2005, veio a ser assinado entre a R. e o gerente da A. o acordo escrito denominado “Contrato de Agenciamento de Estação de Correio” constante de fls 57 a 72 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido – (Al. AJ) dos factos assentes);
55) Resulta desse acordo escrito, entre outras estipulações, o seguinte clausulado:
Cláusula 1ª n.º 1: «A Segunda Contratante (o identificado gerente da A.), assume a obrigação de, por conta e em nome da Primeira Contratante (a ora R.), através dos meios próprios da sua organização e com autonomia, prestar ao público os serviços constantes dos anexos I e II ao presente contrato e que dele fazem parte integrante, relativos à venda de produtos e serviços CTT e serviços Fidelidade - Mundial, na Estação de Correios sita na Av.ª ... ...-A 0000-000 Vila ...»
Clausula 2ª n.º 1: «Na realização do objecto do presente contrato relativamente aos produtos e serviços da CTT, bem como da Fidelidade - Mundial a Segunda Contratante obriga-se a:
«a) Prestar ao público os serviços com regularidade, continuidade, idoneidade, qualidade, urbanidade e zelo, em ordem à obtenção do melhor resultado de satisfação dos clientes e defendendo a boa imagem do serviço da CTT e da Fidelidade - Mundial; (…)
«f) Cumprir e fazer cumprir todas as regulamentações e procedimentos relativas aos serviços de Correios e as instruções transmitidas pela Primeira Contratante; (…)
«h) Garantir em termos de igualdade, o acesso pelos clientes aos serviços prestados, mediante o pagamento dos preços aplicáveis; (…)
«j) Prestar à Primeira Contratante (a ora R.) contas e informações relativas a todos os serviços por si prestados, sempre que estas as solicite.
Cláusula 3ª, n.º 1: «A Primeira contratante (a ora R.) fornecerá à Segunda, em regime de comodato, conforme anexo III ao presente contrato e que dele faz parte integrante, os equipamentos informáticos, técnico (v.g. máquinas automáticas de venda de selos, balança, certificadora e recibadora) adequado ao prossecução dos serviços postais objecto do presente contrato na Estação de Correio o qual se encontra identificado no anexo IV»;
Cláusula 4ª n.º 1: «Para efeitos da realização do objecto do presente contrato a Primeira Contratante cede, temporariamente, a título de comodato à Segunda Contratante o imóvel sito na Av.ª ... ...-A 0000-000 Vila ..., conforme contrato de comodato que constitui Anexo III ao presente contrato e dele faz parte integrante»
Cláusula 5ª «1. Pela prestação dos serviços objecto do presente contrato, a Primeira Contratante pagará mensalmente à Segunda Contratante, no dia 20 de cada mês:
«a) As comissões e contrapartidas definidas para os serviços postais previstos no anexo I, relativas ao mês anterior.
«b) As comissões e contrapartidas definidas para os produtos e serviços Fidelidade - Mundial previstos no anexo II ao presente contrato, relativas ao mês anterior.
«2. Durante os três primeiros anos de actividade da Segunda Outorgante e, no caso em que o valor mensal das comissões previstas na alínea b) do número anterior foi inferior a 950 Euros, a CTT assegura ao agente uma comissão adicional correspondente à diferença entre o valor das comissões referidas na alínea b) e a quantia de 950 euros».
«(…)5. Caso a Segunda Outorgante não cumpra os objectivos que lhe forem definidos, a CTT reserva-se o direito de não efectuar o pagamento da quantia prevista no número 2 da presente cláusula».
«6. As comissões referidas na alínea a) do número um da presente cláusula poderão ser alteradas pela Primeira Contratante (CTT), desde que a alteração seja comunicada à Segunda Contratante com a antecedência mínima de 60 (sessenta) dias relativamente à sua entrada em vigor».
Cláusula 6ª n.º 1 «o presente contrato é celebrado pela Primeira Contratante com a Segunda Contratante intuitu personae tendo nomeadamente em conta o perfil, qualidades e garantias por esta oferecidas».
Cláusula 13ª: «1. O presente contrato produz efeitos a partir de 30 de Dezembro de 2004 e vigorará pelo prazo de seis anos, sucessiva e automaticamente renovável por períodos de dois anos (…)»
«3. (…) a Segunda Contratante poderá a qualquer momento, durante a vigência do presente contrato, proceder à sua denúncia, desde que o faça, mediante comunicação por carta registada com aviso de recepção dirigida à Primeira Contratante, com a antecedência mínima de (180) cento e oitenta dias, relativamente à data em que se pretende que a invocada denúncia produza efeitos.»
«4. A denúncia, a caducidade e a revogação por acordo do contrato, não confere a qualquer uma das partes qualquer direito a indemnização, seja de que natureza for, nomeadamente indemnização de clientela» (cfr. cit. doc.) – (Al. AL) dos factos assentes e resposta ao 18º, 24º e 26º da base instrutória);
56) A cargo da A. ficou o pagamento de todos os meios humanos e materiais necessários à exploração e os consumos de água, electricidade, comunicações e consumíveis dos equipamentos – (Al. AM) dos factos assentes e resposta ao 58º da base instrutória);
57) O n.º 3 da cláusula 13ª do contrato permitia a denúncia do contrato mediante aviso prévio de 180 dias e a reintegração do parceiro nas funções exercidas anteriormente, com a necessária consequência de voltarem a receber o salário que auferiam, ou seja, antes de expirar o termo da sua licença sem vencimento – (Resposta ao 19º da base instrutória);
58) Os n.º 1 e n.º 2 da cláusula 1ª, bem como os n.º 1 a n.º 4 da cláusula 5ª do contrato não eram passíveis de negociação por serem condições pressupostas pelas partes para a existência do próprio acordo – (Resposta ao 20º da base instrutória);
59) Em Fevereiro de 2005, um mês após a assinatura do Acordo de Parceria a que os presentes autos respeitam, a A., na pessoa do seu sócio-gerente “A”, informou a R. que estaria interessada na estação de L... ... ..., tendo, posteriormente, igualmente manifestado interesse na estação de A... ..., conforme e-mail e cartas remetida pela A. e pela R. juntas de fls 595 a 597 – (Al. AR) dos factos assentes);
60) Essa pretensão da A. manifestou-se muito antes de a R. equacionar a redução do comissionamento – (Al. AS) dos factos assentes);
61) Em Maio de 2005, foi enviado para todos os parceiros um “Manual do Empresário”, que a A. recepcionou, no qual é referido que “As comissões oferecidas podem ser alvo de alteração, sempre que tal se justifique” (cfr. doc. de fls 523 a 594 cujo teor se dá aqui por reproduzido), sem que a A. então tenha apresentado qualquer reacção – (Al. AN) dos factos assentes);
62) Ao longo do contrato celebrado com a A. a R. retirou da respectiva estação de correios um lucro manifestamente superior ao que retirava quando as explorava directamente, apesar das comissões que pagava – (Al. AT) dos factos assentes);
63) A A. conseguiu aumentar de forma substancial a receita da referida estação com os clientes já existentes – (Al. BE) dos factos assentes);
64) A R. apenas tem o monopólio da prestação do serviço público postal, relativamente à correspondência que não exceda os 50 gramas de peso, a partir daí, impera a liberalização do mercado, no qual existem outros operadores concorrenciais instalados – (Al. AH) dos factos assentes);
65) O ICP - ANACOM tem a seu cargo a aprovação, em relação às entidades que regula, nomeadamente os CTT, das condições comerciais aplicáveis, designadamente, os tarifários, descontos e produtos e serviços a comercializar, pelo que os CTT não têm liberdade plena para definir as condições comerciais que praticam junto dos consumidores – (Al. AO) dos factos assentes);
66) A partir de 1992 as tarifas destes serviços, bem como as tabelas de descontos passaram a ser objecto de Convenção estabelecida entre ANACOM e os CTT – Correios de Portugal, SA., o que era do conhecimento da A., nomeadamente do seu sócio-gerente, que era já funcionário dos CTT há mais de 30 anos – (Al. AP) dos factos assentes);
67) Prevalecendo-se do teor da cláusula 5ª n.º 6, o Conselho de Administração do R. decidiu alterar a tabela de comissões em vigor, constante do anexo I do contrato, aprovando outra em substituição daquela, aplicável a todos os contratos, facto que comunicou à A. por carta datada de 21/02/2006, à qual anexou a nova tabela, que passaria a vigorar a partir do dia 1 de Maio de 2006 (cfr. doc. de fls 76 a 79 cujo teor se dá por reproduzido) – (Al. AU) dos factos assentes);
68) Dessa nova tabela resulta que a chamada “correspondência ocasional” passou a ser paga em obediência a 3 escalões, por referência à receita líquida de cada estação, a saber:
a) até ao montante de €7.500,00 ………………………………. 20%
b) receitas situadas entre €7.500,00 e €15.000,00 ..…………… 10%
c) receitas acima de €15.000,00 .……………………………..… 5%
d) As comissões de alguns dos produtos e serviços comercializados, nomeadamente, as rubricas referentes a serviços financeiros, cobranças postais, vales postais, alguns produtos de filatelia e serviço CTT expresso, sofreram subidas – (Al. AV) dos factos assentes);
69) A chamada “correspondência ocasional”, inclui os serviços e produtos da R. por excelência, que constituem o grande bolo da sua receita e são, e sempre foram, os seus produtos e serviços naturais, para os quais sempre esteve e está intrinsecamente vocacionada – (Resposta ao 31º da base instrutória);
70) Os outros produtos, comparativamente com aqueles, geram uma receita quase marginal ou insignificante, para a comercialização de alguns deles os CTT, de resto, nunca estiveram verdadeiramente vocacionados – (Resposta ao 32º da base instrutória);
71) A “correspondência ocasional” representava para a A. um volume de transacções e receitas de cerca de 80% da receita global da estação – (Resposta ao 33º da base instrutória);
72) A R. sabia que a alteração que efectuou na remuneração por comissionamento iria necessariamente reduzir a receita da A., por esta se encontrar essencialmente suportada na “correspondência ocasional” – (Resposta ao 34º da base instrutória);
73) A R. sabia que a subida das restantes comissões tinha uma repercussão quase insignificante no volume de receita da A. – (Resposta ao 35º da base instrutória);
74) A alteração da tabela de comissões penalizou, sobretudo as estações com maior volume de transacções de “correspondência ocasional”, como era o caso da que a A. explorava, o que era do conhecimento da R., que, mensalmente, tinha acesso a todas as transacções efectuadas pela A., pois que era com base nelas que calculava e pagava as comissões respectivas – (Resposta ao 36º da base instrutória);
75) A R. constatou que os parceiros, na execução dos contratos, encontravam-se a exercer a sua actividade em desconformidade com aquilo que tinha configurado como modelo de desenvolvimento das parcerias – (Resposta ao 43º da base instrutória);
76) Muitos dos parceiros aliciaram clientes doutras estações exploradas directamente pela R., através da ofertas de condições diferenciadoras às por si oferecidas, nomeadamente pela prestação de serviços, como a recolha de correio ao domicílio, que é típico do correio contratualizado, sendo que a A. também procedeu desse modo, contactando, para tal, clientes que passaram a preferir esse serviço – (Resposta ao 44º da base instrutória);
77) Da cláusula 1ª n.º 4 do contrato constava que: “A comercialização por parte do empresário de quaisquer outros produtos ou serviços, para além dos previstos no contrato, depende de expressa autorização dos CTT” (cfr. cit. doc. a fls 59) – (Resposta ao 45º da base instrutória);
78) Essa prática motivou o crescimento exponencial do volume de negócios destas Estações de Correio, que, em alguns casos, mais do que duplicou – (Resposta ao 46º da base instrutória);
79) O crescimento da receita das estações exploradas pelos parceiros feito à custa da receita de estações exploradas pela R. não fazia parte do modelo de negócio tal como a R. o tinha gizado e só foi possível fruto da oferta de condições diferenciadoras relativamente às proporcionadas pelas estações exploradas pelos próprios CTT e remuneradas pelas comissões por si pagas aos parceiros – (Resposta ao 47º da base instrutória);
80) A R. tomou conhecimento que os parceiros, e em concreto a A., se encontravam a exercer a actividade de recolha de correio ao domicilio, serviço que não fazia parte integrante do modelo normal de exploração do negócio e que foi indiscriminadamente oferecido, de forma gratuita, a clientes CTT – (Resposta ao 48º da base instrutória);
81) Os clientes dos CTT a quem os parceiros prestavam estes serviços tiveram um tratamento diferenciado em relação a todos os outros clientes da rede explorada directamente pelo R., que estava obrigado ao tratamento igualitário e não discriminatório no exercício da sua actividade – (Resposta ao 49º da base instrutória);
82) Foi tendo em atenção essa actuação dos parceiros, que estava a causar prejuízo económico à R., que levaram esta a lançar mão da aplicação da referida cláusula 5ª n.º 6 – (Resposta ao 50º da base instrutória);
83) Nem todos os produtos e serviços de correio eram taxados a 20%, visto que, alguns serviços - como por exemplo a entrega de registos -, eram remunerados com base no número de operações, e assim continuaram a ser com a nova tabela – (Resposta ao 52º da base instrutória);
84) Alguns produtos, que eram comissionados a 20%, continuaram a ser e, como tal, não entraram nos escalões marginais, como por exemplo cartões de boas festas, BPI e saquetas – (Resposta ao 53º da base instrutória);
85) Os aumentos de comissões foram aplicados a cerca de 36 produtos e serviços fornecidos pela R. – (Resposta ao 54º da base instrutória);
86) O aumento das comissões registou-se em áreas de negócios liberalizadas onde, potencialmente, os parceiros – e concretamente a ora A. – poderiam fazer crescer o seu volume de negócios e o dos CTT (sem que existisse “canibalização” entre Estações de Correio) – (Resposta ao 55º da base instrutória);
87) Durante todo o período de vigência escrita do contrato, ou seja, de Janeiro de 2005 a 30 de Junho de 2008, a R. pagou à A., a título de comissões pelos produtos e serviços CTT e “Fidelidade - Mundial” comercializados, os quantitativos constantes das facturas juntas de fls 96 a 202 (sendo que a factura referente ao mês de Março de 2005 incluí os comissionamentos dos meses de Janeiro e Fevereiro do mesmo ano), encontrando-se os referidos valores discriminados a fls 203, da qual resulta que, durante o referido período, a A. recebeu da R. o valor global de €226.643,27 – (Al. BF) dos factos assentes);
88) Nos meses de Setembro a Dezembro de 2004, a A. auferiu a título de comissões pela “correspondência ocasional” a quantia global de €24.144,66 – (Al. BG) dos factos assentes);
89) A título de comissionamento pela comercialização da chamada “correspondência ocasional” que, a fls 203 vem identificada como “produtos postais”, a A. recebeu o valor global de €185.825,48, no período de Janeiro de 2005 a Junho de 2008 – (Al. BH) dos factos assentes);
90) No período compreendido entre Maio de 2006 e Junho de 2008, no qual esteve em vigor a nova tabela de comissionamento constante de fls 76 a 79, a A. comercializou produtos da chamada “correspondência ocasional”, no valor global de €596.333,05, tendo recebido da R., a título de comissões respeitantes a tais produtos, por força da aplicação da aludida tabela, o valor global de €68.767,11 – (Al. BI) dos factos assentes);
91) Pela aplicação da taxa fixa de 20% inicialmente estabelecida o comissionamento pela comercialização desses produtos mencionados na alínea anterior seria de €119.266,61 – (Al. BJ) dos factos assentes);
92) Em função do modelo de avaliação relativo à Estação de Correio de C..., apresentado pela R. à A., na pessoa do seu sócio-gerente, “A”, junto a fls 366, verifica-se que a receita anual espectável para aquela estação seria de €35.704,01, sendo a receita mensal espectável de €2.975,33 – (Al. BL) dos factos assentes);
93) Em função do montante da facturação e respectivas comissões da referida Estação de Serviço apresentada pela A. de fls 96 a 203, relativa ao período de Outubro de 2004 a Maio de 2006 – antes da aplicação da nova tabela de comissões –, verifica-se que as mesmas apresentam valores muito acima das projecções apresentadas pela R., ínsitas no modelo de avaliação junto a fls 366, pois, por exemplo, em relação ao mês de Março de 2005, a A. veio a auferir o montante de €14.163,96 (cfr. cit. doc. a fls 96) – (Al. BM) dos factos assentes);
94) Mesmo com a aplicação da nova tabela de comissões a partir de Junho de 2006, o valor das comissões recebidos pela A. na estação por si explorada continuou, em média, a apresentar valores superiores aos montantes projectados nos modelos de avaliação inicialmente elaborados pela R., sendo que, por exemplo, no mês de Julho de 2006, mesmo com a aplicação da nova tabela de comissões, a A. auferiu o montante de €8.446,24, quando as projecções para a Estação de Correio por si explorada apenas previa um resultado mensal de comissionamento de € 2.975,33 – (Al. BN) dos factos assentes);
95) Por carta datada de 26/01/2006, a R. comunicou ao gerente da A. que, a partir do mês de Abril seguinte, suspenderia o pagamento do incentivo de €950,00 previsto no ponto 2. da cláusula 5ª do contrato, devido pela comercialização dos produtos “Fidelidade - Mundial”, com o argumento de que os resultados apresentados pela estação de correios que a A. explorava haviam ficado abaixo dos objectivos para ela previstos, esclarecendo porém que essa decisão não era definitiva, mas antes temporária, podendo voltar a receber o incentivo suspenso, dependendo da “performance” futura da Loja na comercialização desses produtos (cfr. doc. de fls 80 a 81 cujo teor se dá por reproduzido) – (Al. AX) dos factos assentes);
96) A partir do mês de Abril de 2006, inclusive, não mais a R. pagou à A. aquele valor de €950,00, passando a auferir apenas as comissões pelos produtos “Fidelidade - Mundial” efectivamente comercializados – (Al. AZ) dos factos assentes);
97) A receita média do comissionamento dos meses subsequentes desceu na ordem dos 50% – (Al. BA) dos factos assentes);
98) Apesar disso, a A. foi-se mantendo no exercício da actividade durante cerca de mais dois anos após a entrada em vigor da nova tabela de comissionamento, aproveitando até ao limite o prazo de concessão da licença sem vencimento que foi concedida pela R. ao seu gerente, e que terminava em 30 de Junho de 2008 – (Al. BB) dos factos assentes);
99) A A. reconhece que recebeu da R. as comissões relativas à comercialização de produtos da “Fidelidade - Mundial”, no período compreendido entre Abril de 2006 e Dezembro de 2007, que constam de fls 109 a 185 e reproduzidas a fls 203 – (Al. BO) dos factos assentes);
100) No mês de Julho de 2006 a A. reconhece que recebeu da R. o pagamento de comissões relativas à comercialização de produtos da “Fidelidade - Mundial” de valor superior a €950,00 – (Al. BP) dos factos assentes);
101) A A. estava convencida que estava garantido o recebimento da quantia €950,00 por mês relativo ao incentivo da Fidelidade e, bem assim, o comissionamento à taxa de 20% sobre o valor de cada unidade de venda, o que pesou de forma decisiva na sua decisão em aderir ao projecto – (Resposta ao 59º da base instrutória);
102) As decisões tomadas pela R. determinaram que, a partir de então, a receita da A. recebida pelo comissionamento era praticamente toda consumida pelas despesas inerentes à actividade, inviabilizando a manutenção no projecto – (Resposta ao 60º da base instrutória);
103) Para a A., como para todos os demais, sempre foi inquestionável que, pelo menos durante os três primeiros anos de contrato, auferiria mensalmente aquele valor de €950,00 – (Resposta ao 61º da base instrutória);
104) Poucos foram os parceiros que se interessaram pela parceria comercial celebrada entre a Ré e a “Fidelidade - Mundial” – (Resposta ao 63º da base instrutória);
105) Essa atitude, de desinteresse pela parceria celebrada com a “Fidelidade - Mundial” era contrária ao modelo de negócio que a R. pretendia desenvolver para a rede de estações exploradas por parceiros, sendo que a R. ministrou algumas acções de informação sobre o projecto que pretendia desenvolver, nos quais a A. participou, tendo-lhe entregue um Manual para Formação de Parceiros/Empresários tal como o que se mostra junto de fls 523 a 594 – (Resposta ao 64º da base instrutória);
106) Os parceiros, incluindo a A., foram visitados por pessoal da Fidelidade Mundial para informação sobre os produtos que deveriam vender em cada uma das Estações de Correio por aqueles concretamente exploradas – (Resposta ao 66º da base instrutória);
107) Os parceiros eram visitados, com frequência não apurada, por comerciais da “Fidelidade - Mundial”, no sentido de prestarem informação sobre quais os melhores produtos e formas de o vender – (Resposta ao 67º da base instrutória);
108) Na carta remetida em 28 de Julho de 2005 (junta de fls 598 a 600) foi dado conhecimento à A. que o seu objectivo era atingir €3.221,45 em comissões e que, em Agosto do mesmo ano, iria ser realizada nova avaliação dos resultados obtidos – (Resposta ao 68º da base instrutória);
109) A R. suspendeu o incentivo da “Fidelidade - Mundial”, no valor de €950,00 mensais, invocando que a A. não alcançou os objectivos propostos pela R. em relação à Estação de Correio por si explorada – (Resposta ao 69º da base instrutória);
110) O incentivo da “Fidelidade - Mundial” continuou a ser pago, durante bastante tempo, em relação às Estações de Correio de O... e T..., porque nestes casos continuaram a ser cumpridos os objectivos propostos – (Resposta ao 70º da base instrutória);
111) A A., usando da faculdade que lhe concedia o ponto 3 da cláusula 13ª do contrato, decidiu fazer cessar o contrato por denúncia que deveria operar no termo do prazo de concessão da licença sem vencimento do seu gerente “A”, ou seja, no dia 30 de Junho de 2008, o que comunicou à R. por carta registada com aviso de recepção datada de 29 de Dezembro de 2007 (cfr. doc. de fls 94) – (Al. BC) dos factos assentes);
112) A A. só denunciou o contrato para o dia 30 de Junho de 2008, porque tinha a seu cargo funcionários que contratou através do Centro de Emprego e cujos postos de trabalho tinha de manter durante pelo menos três anos, sob pena de ter de reembolsar a Segurança Social do valor de todas contribuições de cuja isenção havia beneficiado (cfr. doc.s de fls 82 a 89), sendo que também estavam a decorrer negociações para revisão do modelo de negócio, que incluía a discussão da revisão da tabela de comissões, tendo para o efeito, sido realizadas duas reuniões com responsáveis da R., nos meses de Junho e Dezembro de 2007, mas sem qualquer sucesso (cfr. doc.s de fls 90 a 93) – (Resposta ao 71º da base instrutória);
113) A decisão de denúncia do contrato pela A. ficou a dever-se à alteração da tabela de comissões e ao corte no pagamento do incentivo devido pela comercialização dos produtos “Fidelidade - Mundial”, levados a efeito pela R., que tornou inviável a manutenção da exploração, na medida em que os quantitativos recebidos pela A. eram consumidos na totalidade pelas despesas oriundas da actividade – (Resposta ao 75º da base instrutória);
114) Meses depois haveria a R. de confirmar por escrito que quem decidisse manter-se ou sair do projecto deveria tomar como referência a tabela em vigor desde 1 de Maio de 2006 (cfr. doc. de fls 95) – (Al. BD) dos factos assentes);
115) Em função do modelo de negócio que adoptou a A. teve de contratar funcionários para trabalharem na estação e afectar viaturas ao exercício da actividade – (Resposta ao 72º da base instrutória);
116) No modelo de exploração da Estação de Correios de C..., em Vila ..., tal como gizado pelos CTT, apenas requeria que existissem dois funcionários a exercer a sua actividade, presumindo-se que o sócio-gerente da A. fosse um deles (cfr. doc. de fls 338) – (Resposta ao 73º da base instrutória);
117) A A. contratou quatro funcionários – (Resposta ao 74º da base instrutória);
118) O gerente da A., ao aderir ao projecto, tinha a expectativa de continuar a exploração da estação de correio por si escolhida pelo menos até ao limite dos 6 anos previstos, ou seja, até ao final do mês de Dezembro de 2010, desde de que se mantivessem as condições iniciais do negócio, nomeadamente o pagamento das comissões pela comercialização da “correspondência ocasional” à taxa fixa de 20% – (Resposta ao 76º da base instrutória);
119) Enquanto a A. se encontrou a explorar a estação de correios de C..., Vila ..., angariou para a sua estação novos clientes – (Resposta ao 77º da base instrutória);
120) A A. apresentava números positivos de receitas em praticamente todas as áreas do negócio – (Resposta ao 78º da base instrutória);
121) Pelo menos até Julho de 2007 a exploração da estação pela A. logrou obter receitas emergentes da angariação de seguros que atingiram €2.169,87 de comissões (cfr. doc. de fls 598) e desde Agosto de 2007 a Julho de 2008 pelo menos recebeu receitas dos produtos Fidelidade no valor total de €682,64 (cfr. doc. de fls 203) – (Resposta ao 79º da base instrutória);
122) O crescimento da receita da A. foi obtido essencialmente através da angariação de clientes doutras estações de correios, nomeadamente das exploradas pela R. – (Resposta ao 82º da base instrutória);
123) A Estação de Correios de C..., agora sob a gestão da R., passou a proporcionar os mesmos serviços que todas as restantes Estações de Correios do país, nomeadamente, deixando de prestar serviços de recolha de correspondência ao domicílio, o que pode determinar o afastamento progressivo desses clientes que deixam de beneficiar desses “serviços” que eram prestados pela A. – (Resposta ao 83º da base instrutória);
124) A A. suportava, com o exercício da sua actividade, as despesas que se mostram discriminadas a fls 205 com:
a) Correspondência CTT;
b) Ao pagamento das rendas devidas pelos contratos de leasing das duas viaturas utilizadas no exercício da actividade;
c) Aos serviços mensais pelo tratamento da contabilidade;
d) Salários dos funcionários;
e) Contribuições para a Segurança Social; e
f) Combustíveis – (Resposta ao 85º da base instrutória);
125) Essas despesas, tomando aqui como referência a média da despesa mensal dos últimos 6 meses de contrato, rondavam os € 4.015,94 por mês – (Resposta ao 86º da base instrutória);
126) A diferença entre as comissões efectivamente pagas pela R., e recebidas pela A., referentes a comissões relativas à comercialização de produtos da “Fidelidade - Mundial” e a quantia de €950,00 por mês, por referência ao período de Abril de 2006 até Dezembro de 2007, exceptuado o mês de Julho de 2006, cifra-se no montante de €18.099,82 (€950,00 x 20 meses = 19.000,00 – 900,18 de comissões efectivamente pagas exceptuando Julho de 2006) – (Resposta ao 87º da base instrutória);
127) Foi a R. quem assumiu os encargos com despesas de remuneração do sócio-gerente da A. durante o período que decorreu entre Setembro de 2004 e Dezembro de 2004, que ascenderam a €6.908,47 (cfr. doc.s de fls 623 a 626), ao mesmo tempo que foram pagas as comissões pela R. à A. pela facturação daquela Estação de Correios, sendo que em Fevereiro de 2005 houve um acerto de contas e a remuneração já recebida pelo sócio-gerente da A. foi descontada no valor das comissões que a A. tinha de receber – (Resposta ao 88º da base instrutória);
128) Nos termos do acordo celebrado entre as partes, apenas seriam pagas as comissões que excedessem o valor da remuneração (cfr. doc. de fls 627 a 628) – (Resposta ao 89º da base instrutória);
129) Foram pagas à A. a totalidade das comissões facturadas – (Resposta ao 90º da base instrutória);
130) O A., em conjunto com outros, veio intentar providência cautelar comum contra o aqui R., que correu termos na 1ª Vara Cível de Lisboa, 2ª Secção, como Proc. n.º 2869/06.6TVLSB (pendendo agora na 5ª Vara Cível de Lisboa, 3ª Secção como Proc. n.º .../07.9TVLSB-A), pedindo para que a R. fosse intimada a abster-se de manter em vigor a aplicação de uma nova tabela de comissões, pelo menos relativamente aos produtos e serviços a que respeita a rubrica denominada “correspondência ocasional”, e a repristinar a aplicação da anterior tabela de comissões que constitui o anexo I aos contratos de agência celebrados com os requerentes, a qual foi indeferida por despacho da primeira instância de 21/7/2006, posteriormente confirmado por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12 de Dezembro de 2006, que transitou em julgado a 10/1/2007 (cfr. doc. de fls 617 a 678, cujo teor se dá aqui por reproduzido) – (Al. BQ) dos factos assentes).
III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.1Conforme resulta do disposto nos art.ºs 660, n.º 2, 664, 684, n.º 3, 685-A, n.º 3, do CPC[1] são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.º 423, pág. 539.
III.2. Não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objecto tal como enunciadas em I.
III.3. Saber se ocorre decisão surpresa na decisão recorrida, proibida nos termos do art.º 3/3, 264 e 664 do CPC, ao considerar que a recorrida na petição inicial passou ao lado da existência da cláusula 5/5 e que a mesma pretendeu invocar a falta de comunicação e informação dessa cláusula, matéria que não foi alegada nem invocada no processo.
III.3.1. Em suma sustenta a apelante:
· A recorrida nunca alegou que a cláusula 5/5 do contrato “Caso a Segunda Outorgante não cumpra os objectivos que lhe forem definidos a CTT reserva-se o direito de não efectuar o pagamento da quantia prevista no número 2 da presente cláusula (a garantia de pagamento de 950 euros por parte dos CTT ao agente parceiro nos primeiros 3 anos de vigência do contrato no caso de o valor mensal das comissões da alínea b) do n.º 1/b serem inferiores a tal valor”, nunca lhe foi comunicada ou informada pela apelante.
· A falta de informação ou de comunicação de conteúdo de cláusula foi-o apenas em relação à cláusula 5/6, e por isso apenas foram quesitados os factos necessários para inquinar ou dar como verdadeira tal alegação.
· O Tribunal recorrido em sede de fundamentação de direito deu como provado que o contrato em bloco não foi devidamente informado e comunicado em violação dos art.ºs 5, 6, 8/c do DL 446/85 de 25/1, o que resulta indiciado das circunstâncias de no dia da assinatura do contrato os parceiros não terem levantado objecções a esta cláusula e por em sede de petição inicial a Recorrida não ter mencionado o teor da mesma.
· Atenta a factualidade dos pontos 108 a 110 da matéria de facto o constante da resposta negativa ao quesito 62 cujo conteúdo corresponde à alegação da Recorrida de que “apesar de constar do contrato a referência a objectivos estes nunca foram concretamente definidos pela Recorrente”.
· O facto que o Meritíssimo Juiz considerou como provado não é certamente, um facto instrumental, nem sequer um facto que seja do conhecimento geral ou que o Juiz tenha conhecimento em virtude das suas funções.
· De acordo com o princípio da substanciação que enforma o nosso ordenamento jurídico, cabe ao destinatário da cláusula que pretende afastá-la ou a quem beneficia desse afastamento, esse ónus da alegação, competindo ao predisponente a alegação e prova do efectivo cumprimento dos deveres de comunicação e de informação (Acs RP 19/4/2012, referindo outros arestos entre eles os Acs do STJ de 9/10/03, procº 03B1384, de 24/2/05, proc. 04B4826, de 25/5/06, proc.º 06B1016, de 5/7/07, proc.º 07ª2107 e de 24/06/2010, proc.º 5611/03, todos disponíveis no sítio informático www.dgsi.pt e na doutrina Moitinho de Almeida Contrato de Seguro - Estudos, pág. 83) não obstante haver um acórdão do STJ de 17/10/06 proferido no procº 0612604 e na doutrina Manuel Araújo de Barros, Cláusulas Contratuais Gerais.
· O Juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes sem prejuízo do disposto nos art.ºs 514 e 665 e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa, o facto que o Juiz considerou não é um facto instrumental, notório ou de conhecimento oficioso, pelo que a consideração desse facto não alegado impunha que se desse às partes a faculdade de se pronunciarem sobre a questão da nulidade da cláusula 5/5, não o tendo feito o Meritíss9mo Juiz proferiu uma decisão-surpresa que fere os direitos de igualdade das partes e do contraditório, sendo, nessa parte nula a decisão nos termos conjugados dos art.º 3/3 e 201/1.
III.3.2 Em suma defende a Recorrida que incumbia à Ré predisponente das cláusulas a alegação e prova da comunicação da cláusula por pretender prevalecer-se do seu teor.
III.3.3. Na decisão recorrida sustentou-se em suma:
· A Autora pretende a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de 17.149,82 EUR relativos ao cumprimento da obrigação assumida na cláusula 5/2 do contrato referente ao pagamento dos 950.00EUR/mês de incentivos à venda dos produtos Fidelidade;
· Sucede que por carta de 26/1/06 a Ré comunicou à Autora que a partir de Abril seguinte suspenderia o pagamento do incentivo com o argumento de os resultados apresentados pela estação de correios que a Autora explorava haviam ficado abaixo dos objectivos para ela previstos, objectivos definidos na cláusula 5/5.
· Discutiu-se no julgamento se haviam ou não objectivos estabelecidos para a estação de correios explorada pela Autora e se esta havia sido informada dos mesmos, mas é claro que havia necessidade se serem fixados objectivos pois de outro modo como seria possível determinar por exemplo a comissão adicional de 50% prevista no n.º 3 da cláusula 5.ª do contrato e a prova evidente è a carta de 28/7/05 junta a fls. 598 remetida pelos CTT à Autora onde se faz menção a que esta havia alcançado 67% do objectivo traçado no valor de 3.221,45 EUR, resumindo-se a questão à relevância do incumprimento desses objectivos como causa de justificação de suspensão da obrigação de pagamento do incentivo pois resulta claramente dos autos que a Autora apenas conseguiu auferir comissões de valor mensal superior a 950,00EUR nos meses de Fevereiro e Julho de 2006 (cfr. fls. 203). DE resto, desde Março de 2005 (data do primeiro pagamento do incentivo) até Janeiro de 2006 (mês em que o pagamento veio a ser suspenso) recebeu sempre o valor mínimo fixo de 950,00EUR/mês (cfr. fls. 203).
· Temos por claro que a conjugação do n.º 5 com o n.º 2 da cláusula 5.ª dá razão á Ré, ou seja o pagamento dos 950,00EUR estava condicionado ao cumprimento dos objectivos, reservando-se a Ré o direito de os não pagar se não fossem cumpridos os objectivos.
· A Autora não invocou a nulidade da cláusula 5/5 do contrato que estabelecia a possibilidade de o incentivo deixar de ser pago se não fossem alcançados os objectivos propostos.
· A única via que permitirá obter o resultado pretendido pela Autora é a exclusão do n.º 5 da cláusula 5.ª do contrato com base na violação dos deveres de comunicação e de informação (art.ºs 5, 6, 8/a e b do DL 446/85, não tendo a Ré demonstrado que comunicou previamente de forma adequada o teor do n.º 5 da cláusula 5.ª e informou os parceiros incluindo a Autora do sentido dessa cláusula, pelo que se deve considerar excluída.
III.3.4. A Autora não pediu a exclusão dessa cláusula com o fundamento na falta de comunicação a que se refere o art.º 8/a do DL 446/85. Para mais os direitos indemnizatórios que a Autora se apresta a exercer neste processo pressupõem a validade de outras cláusulas contratuais, designadamente o próprio incentivo Fidelidade. Não estruturou a Autora a sua acção com base na nulidade da cláusula 5/5, nulidade que a Autora não pede e no entanto a sentença lhe concede sob f) da decisão, o que constitui, desde logo, nulidade dessa parte da sentença nos termos dos art.ºs 661/1 e 668/1/a, nulidade que se deve implicitamente considerar arguida. Mas para além disso, ao estruturar a fundamentação e a decisão da concessão do pagamento do diferencial do incentivo dos 950,00EUR na nulidade de uma cláusula contratual que nunca foi invocada, nulidade essa que se fundamenta em factos não expressamente alegados (falta de comunicação expressa do conteúdo da cláusula 5/5), o Tribunal dirime questão fáctico-jurídica que as partes não tiveram a possibilidade de dirimir no processo, em nítida violação do princípio do contraditório que o art.º 3/3 impõe que o juiz observe. Destarte, deve considerar-se nula a parte da decisão que se pronuncia sobre a nulidade da cláusula 5, n.º 5 do contrato constante da 1.ª parte da alínea f) do decisório.
III.4. Saber se a decisão sobre a matéria de facto constante dos quesitos 10, 17, 18, 19, 61 padece de erro de julgamento
III.4.1.Dispõe o n.º 1 do art.º 685-B: “Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (alínea a)],e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (alínea b)]”
E o n.º 2: “No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 522-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.”
III.4.2. A este propósito refere António Santos Abrantes Geraldes que o recorrente deve especificar sempre nas conclusões os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; para além disso deve especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (documentos, relatórios periciais, registo escrito), deve indicar as passagens da gravação em que se funda quando tenha sido correctamente executada pela secretaria a identificação precisa e separada dos depoimentos, deve igualmente apresentar a transcrição dos depoimentos oralmente produzidos e constantes de gravação quando esta tenha sido feita através de mecanismo que não permita a identificação precisa e separada dos mesmos, deve especificar os concretos meios probatórios oralmente produzidos e constantes da gravação, quando esta foi feita por equipamento que permitia a indicação precisa e separada e não tenha sido cumprida essa exigência pela secretaria e por último a apresentação de conclusões deficientes obscuras ou complexas a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos para que possa afirmar-se a exigência da especificação na conclusão dos concretos pontos de facto impugnados ou da localização imediata dos concretos meios probatórios. Tudo isto sob pena de rejeição imediata sem convite ao aperfeiçoamento[2].
III.4.3. A recorrente especifica os pontos de facto incorrectamente julgados o sentido da decisão correcta e indica, também nas conclusões das alegações os meios de prova que considera incorrectamente apreciados o indutores de erro na fixação da decisão de facto, na perspectiva da recorrente o que tanto justifica ao abrigo do art.º 712 o uso dos poderes de reapreciação por esta Relação, constando dos autos todos os meios de prova usados pela 1.ª instância.
III.4.4. Entende a Recorrente que o quesito 10.º deve ser dado como não provado e provados os quesitos 17, 18, 19, na íntegra em suma sustentando que tal solução resulta dos depoimentos das testemunhas “C” (que disse que muitas das cláusulas do contrato resultaram de sugestões e reivindicações dos parceiros que negociaram com os CTT condições que consideravam mais favoráveis, tudo numa dinâmica privatística, sem imposição, o mesmo resultando do depoimento da testemunha “D”; de igual modo deve ser alterado a decisão da matéria de facto do quesito 61 para não provada no cotejo com os pontos 95, 96, 104 a 110 de que resulta imperceptível como o Tribunal considerou inquestionável para a Recorrida que iria receber durante 3 anos o incentivo, por ser evidente também dos depoimentos daquelas testemunhas que haviam objectivos que a Recorrida não desconhecia.
III.4.5. Foi ouvido o suporte áudio.
III.4.6. É do seguinte teor a matéria de facto dos quesitos 10 e 61:
10: “Todo o clausulado respectivo foi predisposto unilateralmente pela R., sem que à A. e demais aderentes fosse dada a oportunidade de poderem nele introduzir qualquer alteração –
61: “Para a A., como para todos os demais, sempre foi inquestionável que, pelo menos durante os três primeiros anos de contrato, auferiria mensalmente aquele valor de €950,00”
Perguntava-se no quesito 17: “Algumas cláusulas do acordo, como, por exemplo, a cláusula 13.ª do contrato, segundo a qual o prazo de vigência do contrato se fixou em seis anos, sucessiva e automaticamente renovável por períodos de dois anos, foram introduzidas após negociações tidas com os próprios parceiros e a pedido expresso dos mesmos, pois a proposta inicial feita pela Ré passava apenas e tão só pela vigência do contrato por um período de 5 anos e renovável por um período máximo de um ano.”
Respondeu-se: “Não Provado.”
Pergunta-se no quesito 18: “O n.º 3 da cláusula 13.ª do contrato foi introduzida pelos parceiros e aceite pela Ré, tendo assim ficado estabelecido que era possível aos parceiros procederem à denúncia do contrato a todo o tempo, desde que o fizessem por meio de carta registada com aviso de recepção com prazo prévio de 180 dias, pois a proposta inicial da Ré sobre esta matéria não previa a denúncia a todo o tempo do contrato por parte dos parceiros.”
Respondeu-se: “Provado apenas o que consta do n.º 3 da cláusula 13.ª do contrato, reproduzida na alínea AL) dos factos assentes.”
Pergunta-se no quesito 19: “Com a introdução desta cláusula, a Ré não só satisfez as exigências dos parceiros, permitindo a denúncia do contrato mediante aviso prévio de 180 dias, como, indirectamente, permitiu a sua reintegração nas funções exercias anteriormente, com a necessária consequência de voltarem a receber o salário que auferiam, ou seja, antes de expirar o termo da sua licença sem vencimento?”
Respondeu-se: “Provado que essa cláusula permitia a denúncia do contrato mediante aviso prévio de 180 dias e a reintegração do parceiro nas funções exercidas anteriormente com a necessária consequência de voltarem a receber o salário que auferiam, ou seja, antes de expirar o termo da sua licença sem vencimento”
III.4.7. A matéria de facto contida no quesito 10.º e que o Tribunal deu na íntegra como provada (alegação da Autora) é logicamente contrária à matéria de facto contida nos quesitos 17 e 18, pois dando-se como provado que todo o clausulado foi predisposto unilateralmente pela Ré (quesito 10.º) nunca se poderia dar como provado que a cláusula 13.ª resultou de negociação. Na motivação da decisão pode ler-se entre o mais: “…o tribunal relevou, para além dos depoimentos das testemunhas que tiveram intervenção directa nesses factos. Nomeadamente os parceiros aderentes ao projecto, “E”, “F” e “G” e ainda “H”, que esteve à frente do processo de elaboração dos contratos, tendo sido particularmente incisiva quanto ao facto de o clausulado não estar à discussão, não podendo ser alterado pelos parceiros e “D”, que era pessoa que servia de elo de ligação entre a Direcção da Ré e os parceiros. Estas duas últimas testemunhas, como referido, também estiveram presentes no momento da discussão que se gerou imediatamente antes da assinatura dos contratos, tendo ocorrido uma reunião onde os parceiros expuseram os motivos das suas resistências, sendo confrontados com a posição de intransigência da Ré e com as dificuldades que resultariam da não assinatura do contrato em matéria de direito à recepção das comissões anteriores, em conformidade com o dado como provado. Relativamente ao ponto 17 o depoimento de parte da Autora constante da acta de fls. 1063 é inconclusivo, tal como foi a demais prova testemunhal produzida sobre esta matéria, o que motivou a resposta negativa ao mesmo. O que igualmente fundamenta a resposta aos pontos 18 e 19 onde praticamente nos limitámos a relevar o teor da cláusula contratual em causa, pelo que demos apenas relevância ao documento de fls. 58 a 68 (contrato de parceria) que já constava da matéria de facto assente….Quanto aos pontos 58 a 71 da base instrutória, referente á matéria do chamado incentivo “Fidelidade – Mundial”o Tribunal relevou a prova documental junta aos autos, nomeadamente a brochura de fls. 41 a 59 (ponto 58), o contrato de parceria a fls. 63 (pontos 58 e 62), a carta de suspensão do incentivo de fls. 598 a 600 (pontos 62, 68 e 69) e o Manuela para formação de parceiros (ponto 69). Foram igualmente relevados os depoimentos testemunhais dos demais parceiros ouvidos em audiência de discussão e julgamento, nomeadamente “E”, “F” e “G”, que deram a sua interpretação da cláusula 5.ª, n.º 2 do contrato, da brochura e do manual no sentido que a Autora lhes deu na sua petição inicial, em contradição directa com a interpretação feitas, dos mesmos documentos, pelas testemunhas “D”, “I”, “C” e “J”, que afirmaram que o incentivo estava dependente de objectivos que eram mencionados no contrato, nas cartas juntas aos autos e no proprio manual. Do conjunto da prova assim produzida, decorre a contradição sobre o entendimento relativo ao pagamento do incentivo em causa, que motivou a resposta mitigada dada ao ponto 58, relevando-se apenas o que já estava documentado. Já relativamente à resposta dada aos quesitos 59 e 61, a prova produzida não nos ofereceu qualquer dúvida, porque a questão é colocada na perspectiva da Autora e dos parceiros…”
III.4.8. O depoimento dos parceiros, que também depuseram como testemunhas no processo, é contrário ao depoimento das testemunhas ora indicadas em recurso, ou seja os depoimentos das testemunhas “C” e “D”. Curiosamente a testemunha “H” que esteve à frente do processo de elaboração dos contratos e era o elo de ligação entre a Direcção da Ré e os parceiros, tal como estes, foi clara quanto ao facto de o clausulado não estar aberto à discussão, daí o convencimento do Tribunal.
III.4.9. A testemunha “D”, funcionária dos CTT, foi responsável pela área das parcerias entre Outubro de 2004 e Agosto de 2005, nesse âmbito desempenhando funções de regularização das parcerias quer do ponto de vista operacional quer do acompanhamento dos parceiros, não teve intervenção na elaboração do contrato tipo que já estava na ANACOM na altura em que desempenhou aquelas funções, desconhecendo o que se havia passado para trás e se as cláusulas foram ou não objecto de negociação com os parceiros, adiantando que o que lhe foi transmitido foi que algumas (não especificou) cláusulas foram objecto de negociação. Relativamente aos objectivos e à comissões relativas aos produtos FIDELIDADE, uma vez que a testemunha desconhece o que se passou antes do início de funções do Autor em Setembro de 2004 porque o contrato-tipo já estava para a ANACOM quando iniciou a formação, nenhuma certeza transmitiu ao Tribunal relativamente ao facto de os formandos parceiros, antes da assinatura do contrato estarem cientes de que as comissões em causa dependiam dos objectivos que os Correios lhes viessem a fixar. Entre o mais e com interesse disse: “…houve acção de formação em Abril de 2004 e o Autor começou a trabalhar em Setembro de 2004 e nessa altura não havia contrato escrito que só veio a ser assinado em 4/1/05 e em Outubro o contrato-tipo estava para a ANACOM, o mesmo veio a ser remetido aos parceiros em 30/12/04 e aos responsáveis de zona em 31/12/04…não sei se a cláusula 5/6 foi ou não imposta pela empresa…foi a NACOM quem impôs a cláusula 5/6…a ANACOM é o regulador do sector e por isso todos os contratos que a empresa dos Correios faz, é a ANACOM quem define as regras, tabelas de preços, etc…aquilo que estava acordado com a FIDELIDADE era que haveria uma remuneração mínima de 950 euros, mas havia objectivos a cumprir para serem pagos os 950 euros: ao fim de um ano se não tivesse cumprido os objectivos seria retirado o valor dos 950 euros…havia visita de um responsável da FIDELIDADE aos parceiros, havia um quadro com os objectivos do parceiros e cada parceiro deveria preencher o quadro com as necessidades de formação…na minha área, mensalmente, mandávamos um mapa com os objectivos e os 950 euros estavam indexados aos objectivos, pelos documentos que me (o senhor advogado) leu, não havia objectivos, mas estavam acordados objectivos e a indexação dos 950 euros aos objectivos era mandada ao senhor Soares e ele não contestou…o que estava acordado era que no 1.º ano se aceitava 50% do cumprimento dos objectivos para os parceiros continuarem a receber os 950 euros, mas era excepcional, muito embora na brochura conste que os 950 euros deveriam ser pagos sempre…os objectivos eram objectivos acumulados, desde que no final do período os objectivos tivessem sido atingidos mesmo que em algum mês não tivessem sido alcançados, o parceiro receberia os 950 euros…não vi o contrato quando este foi para a ANACOM e quando veio da ANACOM a 21/22 de Dezembro de 2004, só esteve concluído em 30/12/04, data em que o contrato foi enviado aos parceiros…no dia da assinatura do contrato nenhum dos parceiros incluindo o Autor fez-me chegar descontentamento em relação ao contrato assinado…alguns Clientes que tinha relação estreita com os Correios foram transformados de Clientes Contratados em Clientes Ocasionais, o que não era a dinamização pretendida para o negócio, uma vez que os Clientes Contratados já estavam fidelizados aos Correios…o Correio ocasional tinha uma condição de 20% sobre o selo a favor dos parceiros daí a tentação de passar os Clientes Contratados para Clientes Ocasionais…não sei se a Drª “H” disse aos parceiros para não se preocuparem com a cláusula…o que me foi transmitido foi que algumas das cláusulas tinham resultado de negociação…”
III.4.10. A testemunha “C”, à data do depoimento Director das Grandes Contas dos CTT, à data dos factos Director de Coordenação Norte e Centro, explicou, detalhadamente, a razão de ser do projecto, explicou que a rede de estações era muito grande e a gestão delas desenvolvia-se em função da área geográfica, era necessário aumentar os negócios e a qualidade do serviço, rentabilizar os recursos, o que levou à segmentação da rede em rede B de parceria com os colaboradores dos CTT e a rede C agenciada com as juntas de freguesia, havendo por parte dos CTT grande confiança no projecto de parceria, para o que houve reuniões distritais com os Directores Distritais e Chefes de Estação, com emissão de uma brochura-convite que resumia a apresentação do projecto dirigida aos funcionários, projecto esse que na perspectiva da testemunha era um projecto aberto com acolhimento de sugestões dos funcionários, projecto de parceria esse que acompanhou até Julho de 2005, tendo enfatizado que a aposta era na área dos seguros, designadamente com o Protocolo com a Fidelidade; esclareceu que não esteve presente na assinatura dos contratos, mas esteve presente no cocktail que se lhe seguiu e que lhe foi dito que os parceiros não concordavam com a cláusula que permitia a alteração das comissões, adiantando que esse tipo de cláusula tem que lá estar dado ser uma exigência da ANACOM; referiu que algumas sugestões dos parceiros (que não foi capaz de especificar com rigor, à excepção e uma vaga referência a licença sem vencimento e obras sociais), foram acolhidas para a elaboração do contrato tipo, mas também referiu que muitos parceiros, incluindo o próprio Autor iniciaram a actividade de parceiros em Setembro de 2003, numa altura em que o contrato estava para a ANACOM, entidade reguladora, que emitiu o seu parecer em Dezembro de 2004 dias antes das assinatura dos contratos, exprimindo também a sua convicção relativa à dependência entre os 950 euros que o parceiro receberia de comissão dos seguros e a realização de objectivos. No fundo o que a testemunha tentou transmitir foi que dada a especial dependência dos CTT em relação ao órgão regulador dos preços que é a ANACOM, os parceiros teriam que contar com esse tipo de alterações, o que é mais matéria de convicção da testemunha. Com interesse disse: “…houve sugestões que foram acolhidas, antes de Agosto de 2004…o órgão regulador que é a ICP ANACOM pode alterar unilateralmente o valor do preçário por imposição de terceiro…o projecto envolveu a Seguradora Fidelidade, os parceiros e os CTT…a integração da FIDELIDADE MUNDIAL era amais valia, o processo foi longo, a ANACOM solicitou muita informação, isso atrasou a assinatura dos contratos…nenhuma Director de Zona nenhuma parceiro reportou que não tivesse recepcionado algum contrato por algum dos parceiros…pode haver sempre alterações dos serviços pelo que tem que vir previstas alterações de contratos quer nas parcerias quer nos agenciamentos…nenhum dos parceiros disse que tinha sido obrigado a assinar os contratos…ninguém acredita que alguém vai dar eternamente os 950 euros, sem ter retorno…nunca ninguém pôs o problema de receber os 950 euros independentemente dos resultados ou de não ter resultados, todas as estações tinham objectivos afixados e acompanhados quer pela estrutura dos CTT quer pela FIDELIDADE…esta estrutura era muito dinâmica, disponibilizava-se para estar no local aquando dos clientes, todos tinham consciência que havia objectivos…nenhum dos parceiros reclamou da carta de 2005 quanto aos objectivos…”
III.4.11. Sustenta a Recorrente que da própria resposta dada aos quesitos 62, 68, 69 resulta que a Recorrida tinha conhecimento da existência dos objectivos. Ora, a matéria do quesito 62 o Tribunal recorrido deu-a como não provada e, por isso, nada de concludente se pode tirar, é como se a respectiva matéria nunca tivesse sido alegada. A matéria de facto dos quesitos 68 e 69 diz respeito à remessa da carta pela Ré à Autora em Julho de 2005, 6 meses depois da assinatura do contrato, carta essa que está a fls. 598 a 600 onde se dá conhecimento do valor que a Autora teria de atingir (3.221,45 euros) em comissões, seguindo-se reavaliação em Agosto desse ano e que a Ré veio, depois a suspender o incentivo de 950,00 euros, invocando muito justamente o facto de a Autora não ter alcançado esses objectivos. Ora não é pela actuação a posteriori da Ré que se conclui o que quer que seja relativamente à predisposição das cláusulas, ou quanto ao convencimento anterior do parceiro Autor, pessoa singular a esse respeito. Dos pontos 95, 96 (alíneas AX e AZ dos factos assentes) referentes a uma carta de 26/1/2006 da Ré à Autora e relativa à posterior suspensão do pagamento dos 950, 00 euros e cessação desse pagamento a partir de Abril de 2006, assim dos pontos 104 a 110 relativa ao parco interesse por parte dos parceiros em relação à parceria comercial com a Fidelidade, parco interesse esse que não quadrava com o projecto que os CTT pretendia implementar e com as acções de formação nas quais o Autor participou, visitas do pessoal da Fidelidade no sentido da prestação de informação sobre os produtos, nada se conclui ou é passível de ser concluído em relação ao convencimento do Autor relativamente à necessidade de serem atingidos objectivos a fixar unilateralmente pelos CTT como pressuposto do pagamento dos 950,00 euros. Nenhum documento junto aos autos, por si só permite sequer concluir nesse sentido.
III.4.12. O Tribunal decidiu segundo a sua livre convicção nos termos do art.º 655 que de nenhuma inconstitucionalidade padece e de acordo com o disposto no art.º 516, ou seja, na dúvida decidiu desfavoravelmente aos CTT.
III.5. Saber se ocorre erro na indagação das normas jurídicas aplicáveis aos caso dos autos face aos factos dados como provados em 7, 13l 15, 21, 22, 25, 26, 28, 29, 32, 33 na medida em que por força do art.º 3/c do DL 446/85 de 25/10 na redacção do DL 220/95 de 31/08 este regime não se aplica aos contratos submetidos a normas de direito público como é o caso do contrato de parceria dos autos, devendo considerar-se válidas as clausulas 5/5 e 5/6 do contrato e consequentemente ser a Ré absolvida dos pedidos;
III.5.1. Em suma sustenta a Recorrente
· O Regime das cláusulas contratuais gerais está pensado para proteger o cliente individual e não, para os casos em que é ele próprio um prestador de serviços, como deve ser qualificada a Autora, pois que, por via do contrato celebrado com a ora apelante sucedeu na pessoa da apelada na prestação dos serviços públicos de comunicação e distribuição postal.
· A Apelada não é uma consumidora final de produtos ou serviços fornecidos pela empresa.
· O Regime das cláusulas contratuais gerais aponta para o fenómenos de contratação em massa que no caso dos autos não ocorre visto que o programa de parceria abrangia apenas e só algumas estações de correios previamente seleccionadas e ter existido uma negociação contratual singular sem qualquer pré-determinação ou prévia fixação de direitos e obrigações. No acórdão da Relação de Lisboa proferido no âmbito da providência cautelar intentada pelos parceiros entendeu-se ser o contrato intuitu personae o que afasta a aplicação daquele regime, uma vez que o contrato necessita de ser casuisticamente negociado.
· Demonstrativo da biltateralidade e mutabilidade das cláusulas do contrato de parceria é desde logo o facto de ter ficado demonstrado que as partes na vigência do contrato continuaram a restabelecer negociações quanto ao seu clausulado, como resulta dos pontos 26, 28, 29, 31, 33, 112 e como resulta da alteração às respostas aos quesitos 10, 17, 18 e 19 propugnadas; também em relação ao momento anterior à assinatura do contrato resulta a existência da fase negociatória o que resulta dos pontos 7, 13, 15, 21, 22, 25.
· Resulta dos pontos 65 e 66 que o ICP ANACOM tem o poder de imperium sobre a estrutura da Apelante e assim por força do art.º 3/c do DL 446/85 de 25/10 redacção de DL 220/95 de 31/08 e posição de Pinto Monteiro (Contratos, pág. 748) está excluída a aplicação do regime ao contrato dos autos.
III.5.2. Em suma sustenta-se na decisão recorrida:
· O contrato dos autos (contrato dito de parceria) é um contrato atípico que mistura prestações de vários contratos como o mandato mercantil, cessão de exploração/comodato e regras específicas relativas à actividade legal prosseguida no estabelecimento em causa, o qual fica subordinado, como da clªa 16.ª resulta ao regime do contrato de agência em tudo o que nele não for expressamente previsto e subsidiariamente ao regime dos art.ºs 1154 e ss do CCiv
· O “acordo de parceria” formalizado no “Contrato de Agenciamento de Estação de Correio”, junto a fls. 57 a 68 não é um contrato individualizado e preenche os requisitos de pré-formulação generalidade e imodificabilidade, no sentido de que foi predisposto para uma generalidade de situações ou destinatários que deveriam preencher determinadas características definidas em termos genéricos, no caso todos os funcionários que aderissem ao projecto de parceria e fossem julgados aptos no processo de selecção prévio, e nessa circunstância viessem a celebrar contratos sujeitos ao mesmo clausulado, ficando esse funcionários que se candidatassem e fossem admitidos ao projecto na contingência de se limitar a aderir ao contrato predisposto.
· No contrato dos autos o gerente da Autora gozava de autonomia na exploração do negócio, dentro dos limites do risco empresarial que assumiu, mas não gozava de total independência no exercício da sua actividade, já que quer os CTT, quer a Companhia de Seguros Fidelidade- Mundial ficavam com consideráveis poderes de controlo sobre a imagem dos produtos e serviços que o gerente da Autora vendia aos clientes, onerando este com um conjunto de obrigações quase espartano (v.g. clª 2.ª do contrato), sendo de realçar a subsistência de vinculações relativas à natureza pública de alguns dos serviços aí prestados (v.g. clª 2/1/b) obrigação de sigilo inviolabilidade e custódia de correspondência, c) obrigação de confidencialidade, f) sujeição à regulamentação e procedimentos próprios dos correios, h) vinculação à igualdade no acesso aos serviços e preços, k) sujeição á fiscalização da ANACOM n) obrigação de uso de farda indicada pelos CTT e o) sujeição à fiscalização da ANACOM todo o n.º 2 da mesma cláusula.
III.5.3. A recorrida Aurora em contra-alegações em suma defende:
· Dos pontos 7, 13, 15, 21, 22, 25, 26, 28, 29, 31, 33 da matéria de facto provada não decorre que o contrato tenha sido previamente negociado, uma vez que esse pontos de facto dizem respeito a condições que previamente à celebarção do contrato foram definidas por uma ou ambas as partes como essenciais à sua celebarção, como sejam os termos do projecto lançado pela recorrente e seus objectivos, constituem os pressupostos do contrato e não a definição do seu conteúdo, além do que não é necessário que o contrato esteja predisposto por uma das partes na sua totalidade, bastando que uma cláusula de um contrato surja como inalterável para que a problemática própria deste modo de contratar se configure como diz Oliveira Ascensão in ROA ano 60, Abril 2000, pág. 575.
· Não decorre dos pontos 65 e 66 da matéria de facto que o contrato esteja sujeito a normas de direito público, pelo contrário está sujeita a normas de direito privado pois que ambas as partes são pessoas colectivas de direito privado, já que os CTT através do DL 87/92 de 14/5 passaram de empresa pública criada pelo DL 49.368 de 10/11/1969 para pessoa colectiva de direito privado, passando a denominar-se CTT- Correios e Telecomunicações se Portugal SA e actualmente CTTT Correios de Portugal S.A.
III.5.4. Comecemos pelo art.º 3/c do DL 446/85. A decisão recorrida não abordou a inaplicabilidade do regime das cláusulas contratuais gerais sob a perspectiva dos pontos 65 e 66 e de que o ICP ANACOM tem o poder de imperium sobre a estrutura da Apelante e assim por força do art.º 3/c do DL 446/85 de 25/10 redacção de DL 220/95 de 31/08. É certo que esse argumento foi utilizado em sede de alegações de direito e, ao abrigo do art.º 657, efectivadas exactamente nos mesmos termos. Temos por assente que a Ré é concessionária do serviço público de comunicação postal nacional, sendo a sua actividade supervisionada pela Autoridade Reguladora das Comunicações Postais e Electrónicas (ANACOM)- al. a) dos factos assentes; no intuito de conferir maior rentabilidade e eficiência à comercialização dos seus produtos e serviços, ante a liberalização do mercado, passou por implementar um outro modelo de exploração em regime de pareceria e agenciamento, que foi divulgado (alíneas B), C), E), F) , G), H)], incentivado o espírito empreendedor e aumento de vendas através da coincidência de interesses entre parceiros, fornecendo condições para facilitar a criação de negócio individual com risco limitado, pagamento de comissões (alínea Q) dos factos assentes), a Ré apenas tem o monopólio da prestação do serviço postal, relativamente à correspondência que não exceda os 50 gramas de peso, a partir daí, impera a liberalização do mercado, do qual existem outros operadores concorrenciais instalados (alínea AH e facto 65, o ICP – ANACOM tem a seu cargo a aprovação em relação às entidades que regula, nomeadamente os CTT, das condições comerciais aplicáveis designadamente, os tarifários, descontos e produtos e serviços a comercializar, pelo que os CTT não têm liberdade plena para definir as condições comerciais que praticam junto dos consumidores (alínea O) dos factos assentes).
III.5.5. A este propósito a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça entendia, ainda na versão anterior ao DL 220/95 que não era a aprovação prévia por entidade pública com competência para limitar a autonomia privada dos modelos de contratos-tipo que estava ressalvada na alínea c) do art.º 3/c, mas sim as cláusulas impostas ou expressamente aprovadas por entidades em questão (neste sentido entre outros os acórdãos do STJ de 5/06/1994, in BMJ438/516, da Relação de Lisboa de 8/2/1996 CJ XXI, 1.º, 116-3.5, da Relação do Porto de 30/01/1997, in CJ XXII, 1.º, 225, Ac STJ 8/3/2001CJSTJ, IX, t. 1. pág. 157 e a referência ao estudo de Arnaldo Filipe Oliveira publicado no BMJ 467/18. Na actual redacção o art.º 3/c do DL 446/85 (redacção introduzida pelos DL 220/95 de 31/08, 249/99 de 7/7 e 323/2001 de 17/12), exclui a sua aplicabilidade aos contratos submetidos a normas de direito público. A Ré é concessionária do serviço público postal em regime de exclusivo em relação a correspondência que não exceda os 50 gramas de peso e a pré-aprovação pela ANACOM das condições de comercialização, designadamente tarifários, descontos e produtos e serviços, nada nos diz em relação a normas de direito público que não são identificadas pela Recorrente. No contrato junto a fls. 57/72, que é o contrato assinado pela Autora e pela Ré, temos uma cláusula 2.ª, n.º 1 com várias alíneas mas em nenhuma delas existe a referência a normas de direito público. Delas constam várias obrigações do parceiro, ora Autora, designadamente obrigação de salvaguarda de sigilo, inviolabilidade e custódia de correspondência e outros valores, obrigação de assegurar a protecção de dados, confidencialidade das informações transmitidas ou armazenadas e protecção da vida privada, obrigação de cumprir e fazer cumprir todas as regulamentações e procedimentos relativas aos serviços dos Correios obrigação de assegurar com qualidade a prestação do serviço postal e comercialização de seguros e atendimento ao seguros e atendimento ao público. Serão estas normas de direito público? O Direito Público deve ser definido como o conjunto de ramos de Direito cujas normas estabelecem a organização e funcionamento do Estado e das demais entidades públicas, ou regulam os direitos e deveres públicos do Poder perante as pessoas e destas perante o Poder.[3]Três espécies se distinguem a primeira a do Direito Público Geral que engloba o Direito Constitucional, Direito Administrativo e Direito Judiciário, a segunda do Direito Público especial que engloba o Direito Penal, o Direito Fiscal e o Direito de mera Ordenação Social, com ausência de função de normas de função estruturante dos poderes públicos e a terceira que se refere ao Direito Público processual que engloba os Direitos processuais civil, penal, fiscal, administrativo, de trabalho que engloba normas orgânicas, funcionais e relacionais com ausência de poder estruturante do Estado. O Direito Privado, por contraposição ao Direito Público é constituído pelas normas que estabelecem a organização e funcionamento das entidades privadas, regulam os direitos e deveres privados dos sujeitos de direito nas suas relações recíprocas. São direitos e deveres públicos os que são estabelecidos por lei ou acto jurídico com vista à realização do interesse geral da colectividade ou dos interesses fundamentais das pessoas com ele coincidentes e que pressupõem a presença necessária e insubstituível do Estado ou de outra entidade pública como sujeito da relação jurídica.[4] Ora, no caso concreto, nenhuma das entidades contratantes é uma entidade pública, os CTT tem já a estrutura de sociedade anónima privada embora concessionária de um serviço público. Ainda que se considere que algumas daquelas obrigações de prestação do serviço público postal são deveres públicos no sentido de terem sido estabelecidos em vista da defesa do interesse público geral da confidencialidade e sigilo, a circunstância de nenhuma das entidades do contrato ser uma entidade pública no sentido acima referido afasta a natureza do direito público das obrigações constante daquela cláusula 2.ª.
III.5.6. Quanto ao outro argumento de inaplicabilidade a este contrato do regime das cláusulas contratuais gerais. Na sua versão originária o DL 446/85 contemplava apenas de acordo com o art.º 1.º e respectiva epígrafe as cláusulas contratuais gerais ou seja as cláusulas pré-formuladas com vista a disciplina uniforme de uma multiplicidade de contratos de certo tipo, a celebrar pelo predisponente ou por terceiro, âmbito esse revelador da necessidade de protecção de contraentes incapacitados. Entretanto foi publicada em 1993 a directiva sobre as cláusulas abusivas em contratos com consumidores, Directiva 93/13/CE do Conselho de 5/04/93, sendo que a legislação sobre esse assunto mais e menos abrangente: mais abrangente por se não restringir às relações de consumo e menos abrangente por se não estender a todas as cláusulas pré-formuladas e inseridas sem negociação, apenas às que revestisse a natureza de cláusulas contratuais gerais, o que motivou a transposição da mesma Directiva, falhada com o DL 220/95 de 31/08 e realizadas de forma clara com o DL 249/99 de 7/7 que acrescentou um novo número ao art.º 1.º (actual n.º 2) com o seguinte teor: “O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar”; a partir de então pode dizer-se que o regime especial de tutela tem por objecto os contratos de adesão. O que conta é saber se essas cláusulas são propostas ou, pelo contrário, rigidamente predispostas, se elas são comunicadas para servir de base e ponto de partida ao processo de diálogo de ajustamentos recíprocos ou se na intenção do redactor representam antes os termos definitivos do contrato em que ele se manifesta disposto a contratar.[5]
III.5.7. Não se restringe o regime das cláusulas contratuais gerais do DL 446/85 às relações de consumo sendo também aplicável às relações entre empresários. Dos pontos de facto indicados pela Ré recorrente nenhum argumento se tira relativamente à inaplicabilidade à situação dos autos do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais. Dos pontos de facto em questão realça-se que a Ré lançou o tal projecto, para cuja implementação convidou os funcionários a substituí-la na comercialização dos seus produtos, cabendo a exploração das estações aos funcionários que reunissem essas condições, com a possibilidade de escolha das estações por parte dos potenciais parceiros seleccionados, com programa de formação, o início da actividade da Autora após o seu gerente ter efectuado a formação e antes da formalização dos contratos. E se depois da assinatura do contrato, designadamente na altura em que a Autora denunciou o contrato por ela assinado em 2005 decorriam negociações para revisão do modelo de negócio o que incluía a discussão da revisão da tabela de comissões com reuniões, tal não retira o carácter predisposto e imutável da maioria das cláusulas contratuais gerais constantes do contrato em questão, o que tanto basta para que se lhe aplique o respectivo regime àquelas cláusulas contratuais que a sentença recorrida apreciou.
III.6. Admitindo-se a aplicabilidade do Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais ao contrato de parceria dos autos saber se ocorre erro de interpretação e de aplicação ao caso dos autos das disposições dos artigos 19/h desse regime e da clª 5/6 do contrato, da clª 5/5 do contrato, assim como dos art.ºs 1/1 e 2, 3/c, 5, 6, 8 do Regime em causa.
III.6.1. Argumenta o Recorrente em suma:
· Do art.º 19/h resulta que o mesmo visa impedir que um dos contraentes predisponha uma cláusula que estabelece expressamente a possibilidade de modificar em detrimento de outro contraente as prestações sem prever a compensação que será dada por tal decréscimo de valores.
· Só faz sentido em falar em compensação quando é inquestionável que a possibilidade de modificação da prestação está já formulada no sentido de representar necessariamente uma desvantagem para a contraparte.
· A cláusula 5/6 do Contrato de Parceria não estabelece ou impõe que a alteração da tabela de comissões a ser observada represente uma descida de prestação inicialmente acordada com a contraparte, porque resulta provado que quando a Recorrente lançou mão da cláusula alterou a tabela de comissões baixou o valor de algumas e subiu o valor de outras.
· Estando a actividade da Recorrente e por inerência a actividade de todos os parceiros incluindo o Recorrido sujeita à regulação e supervisão de uma terceira entidade é natural e legal a inclusão de uma cláusula que possibilite a alteração da tabela de comissões mormente por imposição de terceira entidade.
III.6.2. Considerou a sentença em suma:
· A cláusula 5.ª do contrato é a que regula a retribuição que é devida ao sujeito que explora a estação dos correios, sendo que no seu n.º1 al. a) remete para a tabela de comissões estabelecidas no anexo I, onde se estabelece, entre outras uma comissão de 20% por cada operação relativa à correspondência ocasional; o n.º 6 dessa mesma cláusula estabelece que as comissões poderão ser alteradas pela CTT desde que a alteração seja comunicada à segunda contratante (posição contratual entretanto assumida pela Autora) com 60 dias de antecedência mínima relativamente à sua entrada em vigor.
· Ficou provado que alguns dos parceiros ainda não tinham conhecimento integral do contrato no dia em que o assinaram e também ficou provado que no processo de selecção e formação dos funcionários que viriam a aderir ao projecto nunca foi discutida qualquer cláusula contratual com o sentido da que está agora em causa, pelo que a cláusula 5/6 foi uma surpresa para todos os parceiros; o sócio gerente da Autora que recebeu a versão integral do contrato por correio electrónico no dia 31/12/04 após as 18h30m já depois do fecho da estação repetindo igual procedimento dia 4/1/05 que foi o dia da assinatura do contrato e reagiu contrato o conteúdo da mesma, mas acabou por aderir ao clausulado do contrato outorgando-o tal como lhe foi apresnetado já que a Ré se recusou a efectuar qualquer alteração.
· Consequentemente conclui-se que a Ré não cumpriu o dever de informação nos termos estatuídos pelo art.º 5/1 e 2 do DL 446/85 de 25/10 cujo objectivo é o de garantir que o aderente manifeste a sua vontade de forma livre e esclarecida relativamente a todas as consequências que para si advêm da assunção de semelhante vínculo contratual.
· O gerente da Autora estava esclarecido sobre o sentido da cláusula assim como todos os restantes parceiros que contra ela reagiram antes da assinatura do contrato, mas forma convencidos de que a Ré estava de boa-fé na celebração e posterior execução do contrato, ou seja a Ré acalmou a agitação que então se verificou mediante a promessa de que ninguém sairia prejudicado no futuro o que tinha subjacente o entendimento de que a faculdade prevista na cláusula 5/6 iria ser usada de forma parcimoniosa tendo em conta os interesses dos parceiros pelo que os fins para os quais fora estabelecidos os deveres dos art.ºs 5 e 6 do DL 446/85 mostram-se satisfeitos.
· A cláusula 5/6 do contrato em si mesma não é contrária ao princípio da boa fé, não viola a tutela de confiança relativa no sentido global das cláusulas, nem os objectivos que as partes visavam atingir com o negócio, uma vez que resulta dos factos provados que acabou por ser convencionada e aceite pelos parceiros no pressuposto na boa fé negocial, nomeadamente da Ré, não havendo violação dos art.ºs 15 e 16 do DL 446/985.
· A cláusula em questão também não pode ser proibida ao abrigo do art.º 21/a do DL 446/85 uma vez que este apenas se refere às relações com consumidores finais e a Autora ou o seu gerente não podem ser considerados consumidores finais.
· A cláusula em questão não viola o disposto no art.º 18/e do DL 446/85 porque não é uma cláusula interpretativa.
· A cláusula 5/6 do contrato deve ser interpretada independentemente do modo como a mesma foi interpretada ou executada no caso concreto, o controlo da sua validade deve ser feito em termos objectivos, mas abstractos, tendo em atenção a procura de uma adequado equilíbrio de interesses, na consideração da razoabilidade do modelo global encontrado sendo de afastar as situações que potenciam prejuízos inadequados ou propiciam desequilíbrios significativos das prestações, como ensinam Almeida Costa e Menezes Cordeiro e Almeno Sá, ou José Manuel Araújo de Barros.
· Para efeitos do art.º 19/h do DL 446/85 de 25/10 o que releva para a consideração da proibição da cláusula em apreço é o facto de a mesma prever a possibilidade de alteração unilateral da retribuição da contraparte, sem estabelecer, ela mesma (a cláusula 5.ª em si mesma considerada) os critérios de compensação que a parte que beneficia da cláusula predisposta tem de observar para que o exercício desse direito não cause um desequilíbrio entre as prestações das partes e a mera possibilidade abstracta de que o exercício desse direito possa determinar prejuízo excessivo, um desequilíbrio económico inaceitável entre a retribuição devida e a prestação correspondente, no quadro geral das relações comerciais assim estabelecidas entre os CTT e qualquer dos parceiros com quem contrata é suficiente para devermos considerar que essa cláusula se deve ter proibida mesmo que no caso concreto se demonstrasse que a alteração que veio a ser posteriormente operada não tivesse esse efeito, pelo que é nula nos termos do art.º 12 sem prejuízo da subsistência do demais clausulado (art.ºs 13 e 14 do DL 446/85).
III.6.3. O que a recorrente defende é que a sujeição à regulação e supervisão da ANACOM justificam a referida cláusula. Se fosse essa a razão da inserção da cláusula bastaria ao predisponente, neste caso à Ré ter inserido essa mesma razão e para tanto haveria justificação. Do modo como está redigida a cláusula 5/6, a predisponente goza em abstracto do direito discricionário de alteração das comissões, bastando, para tanto, observar aquela antecedência temporal. É evidente que a alteração tanto pode ser no sentido do aumento como da diminuição, mas não é o argumento da possibilidade abstracta do aumento das comissões (favorável ao aderente) que permite concluir desde logo pela validade da cláusula, sabido que é que a alteração pode também ser no sentido da diminuição das comissões (desfavorável ao aderente); e para esta última hipótese a cláusula em questão não suportada em abstracto na decisão do terceiro regulador (o que por si só dissiparia quaisquer dúvidas), não prevê qualquer mecanismo de compensação que corresponda às alterações de valor que se venham a verificar (em abstracto), por forma a evitar o inaceitável desequilíbrio prestacional. Nos termos dos n.ºs 5 e 6 do art.º 716 remete-se para a fundamentação da decisão.
III.6.4. A decisão recorrida excluiu do contrato a cláusula 5/5, nos termos dos art.º 5 e 8/a do DL 446/85 de 25/10 e condenou a Ré no cumprimento do vertido na cláusula 5/2 do mesmo contrato e assim no pagamento á Autora da quantia de 17.149,82 EUR que tem a ver com as comissões de 950,00EUR previstos na cláusula 5/2, comissão fixa, segundo a qual “durante os primeiros três anos de actividade da segunda outorgante e no caso em que o valor mensal das comissões previstas na alínea b) do número anterior foi inferior a 950 euros, a CTT assegura ao agente uma comissão adicional correspondente à diferença entre o valor das comissões referidas na alínea b) e a quanta de 950 euros.” O fundamento invocado pela Autora para obter da Ré esse pagamento era a inquestionabilidade para a Autora e para os demais parceiros que durante os primeiros 3 anos do contrato auferiria esse valor (art.º 79), garantia que pesou decisivamente na decisão da Autora em aderir ao projecto (art.º 80). Como bem se refere na sentença recorrida a Autora pretendeu fundar o seu direito ao recebimento dessa diferença no erro relevante sem contudo o caracterizar e muito menos de extrair as consequências jurídicas que se prendem com a anulação, resolução ou modificação do negócio (art.ºs 251 e 252 do CCIv)
III.6.5. Em suma estruturou-se a decisão recorrida no seguinte:
· A Autora pretende a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de 17.149,82 EUR relativos ao cumprimento da obrigação assumida na cláusula 5/2 do contrato referente ao pagamento dos 950.00EUR/mês de incentivos à venda dos produtos Fidelidade;
· Sucede que por carta de 26/1/06 a Ré comunicou à Autora que a partir de Abril seguinte suspenderia o pagamento do incentivo com o argumento de os resultados apresentados pela estação de correios que a Autora explorava haviam ficado abaixo dos objectivos para ela previstos, objectivos definidos na cláusula 5/5.
· Discutiu-se no julgamento se haviam ou não objectivos estabelecidos para a estação de correios explorada pela Autora e se esta havia sido informada dos mesmos, mas é claro que havia necessidade se serem fixados objectivos pois de outro modo como seria possível determinar por exemplo a comissão adicional de 50% prevista no n.º 3 da cláusula 5.ª do contrato e a prova evidente è a carta de 28/7/05 junta a fls. 598 remetida pelos CTT à Autora onde se faz menção a que esta havia alcançado 67% do objectivo traçado no valor de 3.221,45 EUR, resumindo-se a questão à relevância do incumprimento desses objectivos como causa de justificação de suspensão da obrigação de pagamento do incentivo pois resulta claramente dos autos que a Autora apenas conseguiu auferir comissões de valor mensal superior a 950,00EUR nos meses de Fevereiro e Julho de 2006 (cfr. fls. 203). DE resto, desde Março de 2005 (data do primeiro pagamento do incentivo) até Janeiro de 2006 (mês em que o pagamento veio a ser suspenso) recebeu sempre o valor mínimo fixo de 950,00EUR/mês (cfr. fls. 203).
· Temos por claro que a conjugação do n.º 5 com o n.º 2 da cláusula 5.ª dá razão á Ré, ou seja o pagamento dos 950,00EUR estava condicionado ao cumprimento dos objectivos, reservando-se a Ré o direito de os não pagar se não fossem cumpridos os objectivos.
· A Autora não invocou a nulidade da cláusula 5/5 do contrato que estabelecia a possibilidade de o incentivo deixar de ser pago se não fossem alcançados os objectivos propostos.
· A única via que permitirá obter o resultado pretendido pela Autora é a exclusão do n.º 5 da cláusula 5.ª do contrato com base na violação dos deveres de comunicação e de informação (art.ºs 5, 6, 8/a e b do DL 446/85, não tendo a Ré demonstrado que comunicou previamente de forma adequada o teor do n.º 5 da cláusula 5.ª e informou os parceiros incluindo a Autora do sentido dessa cláusula, pelo que se deve considerar excluída.
III.6.6. Já acima de disse ser nula a parte da decisão (1.ª parte da alínea f] que exclui a cláusula 5, n.º 5 do contrato, na medida em que constitui uma decisão surpresa para além de constituir uma decisão ultra petitum.
III.6.7. Dispõe a cláusula 5/5 que se deve considerar válida: “Caso a Segunda Outorgante não cumpra os objectivos que lhe forem definidos, a CTT reserva-se o direito de não efectuar o pagamento da quantia prevista no n.º 2 da presente cláusula.”
III.6.8. Como se diz em bem na sentença recorrida, com base neste contrato e nas cláusulas 5/3 e 5/4, havia objectivos a cumprir. A simples convicção comprovada nos autos de que durante os primeiros três anos do contrato a Autora auferiria 950,00EUR/mês (pontos 101 e 103), não tem qualquer relevância jurídica uma vez que essa convicção não era partilhada pela Ré nem resulta inquestionável objectivamente dos termos contratuais, pelo contrário resulta dele que a Ré definiria objectivos e que se a Autora os não alcançasse estaria legitimada a sua suspensão. É certo que a Autora iniciou a sua actividade em Setembro de 2004, antes da existência do contrato e com base na existência de uma brochura que lhe garantia os 959,00EUR sem dependência de objectivos (ponto 35/d) mas depois assinou o contrato, designadamente aderiu à cláusula 5/5, ora em causa. Em 26/01/06 a Ré comunicou pois a suspensão do incentivo a partir do mês de Abril seguinte com o invocado fundamento (ponto 95 e documento de fls. 80/81) e a partir de Abril não mais pagou o incentivo (ponto 96).
III.6.9. Ora, esta carta não teve qualquer reacção por parte da Autora, mas daí não decorre a sua bondade ou seja que a Autora não tenha alcançado efectivamente os objectivos. De resto havia um quesito o quesito 69 onde se pergunta se “A Ré suspendeu o incentivo da Fidelidade- Mundial no valor de 950,00 mensais porque a Ré não alcançou os objectivos propostos pela Ré em relação à Estação de Correio por si explorada” e tal quesito obteve uma resposta em consonância apenas com o teor da carta e da motivação judicial da resposta nada de interessante se colhe. Donde a conclusão de que não ficou provado que a Autora não tenha alcançado os objectivos, apenas que essa foi a razão invocada. Enquanto facto extintivo do direito da Autora cabia à Ré o ónus da respectiva prova (art.º 342/2 do CCiv). Não se sabendo exactamente quais os objectivos definidos para a estação dos Correios ou seja os valores da estação, desconhecendo-se o valor da facturação por parte da Autora relativamente aos produtos em questão não é possível concluir que a rescisão do benefício tenha fundamento sendo certo que a cláusula em questão não estabelece uma resolução ad nutum, a favor da Ré. Mantém-se o decidido nessa parte com estoutro fundamento
IV- DECISÃO
Tudo visto acordam os juízes em:
a) julgar procedente a apelação no tocante à invocada nulidade da decisão da 1.ª parte da alínea f) ou seja no seguinte segmento “… na estrita medida em que se exclui a cláusula 5, n.º 5 do contrato, nos termos dos art.ºs 5 r 8, alínea a) do DL n.º 446/85 de 25/10..”
b) julgar improcedente no mais apelação e manter a decisão recorrida com os fundamentos de III.
Regime da Responsabilidade por Custas: As custas são da responsabilidade da apelante na medida em que tendo ganho de causa na parte da nulidade parcial da decisão se manteve a condenação indemnizatória (art.º 446 n.ºs 1 e 2)
Lisboa, 30 de Maio de 2013
João Miguel Mourão Vaz Gomes
Jorge Manuel Leitão Leal
Ondina Carmo Alves
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[1] Na redacção que foi dada ao Código do Processo Civil pelo DL 303/2007 de 24/08, entrado em vigor a 1/1/08, atenta a circunstância de a acção ter sido distribuída, inicialmente, ao 3.º juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão onde foi autuada em 24/04/09, como resulta dos autos e o disposto no art.º 11 e 12 do mencionado diploma; ao Código referido pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem.
[2] Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, 2008, págs.
[3] Diogo Freitas do Amaral , Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, editora Verbo, tomo 2, pág. 543
[4] Autor e obra citados a pág. 550
[5] Joaquim Sousa Ribeiro, O Regime dos Contratos de Adesão: Algumas questões(…)in Comemorações do 35 anos do Código Civil(…), Coimbra Editora, 2007, vol. III, pág. 215; segundo este autor no mesmo estudo e aportando uma fórmula do Supremo Tribunal Alemão nos acórdãos de 30.09.87 (NJW 19888, 410) de 27.03.91 (NJW 1991, 1678) e de 10.10.91 (NJW 1992, 1107), o que conta é a possibilidade real de uma influência modificadora no conteúdo da cláusula,