Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
No 4º Juízo Criminal de Loures, por sentença de 13/07/2012, constante de fls. 194 a 199, relativamente ao Arg.[1] C…, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 6[3]), foi efectuado o cúmulo jurídico de diversas penas parcelares, nos seguintes termos:
“…Por tudo o exposto, decide-se, condenar o arguido C…, em cúmulo jurídico, na pena única 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão (que engloba as penas parcelares cominadas nestes autos e nos processos Comum Colectivo 1639/09.4 PHLRS da 2ª Vara Mista do Tribunal Judicial da Comarca Loures). …”.
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Não se conformando, o Arg. interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 202 a 206, com as seguintes conclusões:
“…1º. O tribunal “ a quo”, por considerar não se encontrar numa relação de concurso com os factos julgados e praticados nos presentes autos nº.621/09.6PHLRS do 4º. Juízo Criminal de Loures, entendeu não englobar a pena aplicada ao arguido no Proc. nº.21/07.2SULSB da 2ª. Vara Criminal de Lisboa.
2º. O arguido não pode conformar-se com tal decisão. Pois quando os factos a 18.04.2009 referentes ao Proc. nº621/09.6PHLRS do 4º. Juízo Criminal de Lisboa, tinha praticado anteriormente factos em 2007, dos quais veio a ser condenado no Processo referido nº.21/07.2SULSB da 2ª. Vara Criminal de Lisboa, cujo trânsito em julgado ocorreu depois de 18.04.2009.
3º. Sendo o pressuposto temporal para o concurso de infracções, a data da prática dos factos, conforme dispõe o artº.77 nº.1 do C.P. os crimes referidos estão em concurso, devendo o tribunal integrar a pena aplicada no Proc. nº.21/07.2SULSB da 2ª. Vara Criminal de Lisboa, no cúmulo jurídico a realizar.
4º. Dispondo ainda o artº.78 nº.1 e nº.2 do C.P., referente ao conhecimento superveniente do concurso de crimes, que “se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes. Sendo o disposto neste artigo, aplicável só relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
5º. Face ao disposto, deveria o tribunal “ a quo” integrar a pena aplicada ao arguido na primeira condenação, no cômputo do cúmulo jurídico a realizar, por se encontrar em concurso com os factos dos autos nº.621/09.6PHLRS do 4º. Juízo Criminal de Loures, e do proc. nº.1639/09.4PHLRS da 2ª. Vara Mista de Loures.
6º. Por outro lado, não seria de realizar o cúmulo jurídico da pena que tem a sua execução suspensa. Na medida em que o cúmulo se revela, precisamente, como a forma de execução das penas parcelares aplicadas ao arguido.
7º. Admitir o cúmulo neste caso seria desvirtuar - em termos de se poder considerar como ofensa a caso julgado - as sentenças que suspenderam a execução e que consideraram a suspensão da execução da pena suficiente para realizar as exigências do processo penal. Ao efectuar o cúmulo jurídico estar-se-ia a revogar a suspensão imposta, por motivos distintos dos previstos do artº.56 do C.P., e a subverter o espírito do legislador que pensou na realização do cúmulo jurídico, em primeira linha em benefício do arguido.
8º. Pelo exposto, nunca seria de integrar o cúmulo jurídico, a pena suspensa na sua execução aplicada no proc. 621/09.6PHLRS, do 4º. Juízo Criminal de Loures.
9º. E ainda a salientar, que se verifica que ocorreu entretanto a extinção da mesma, por força do artº. 57 nº.1 do C.P. , que dispõe “ A pena é declarada extinta se, decorrido o período da sua suspensão, não houver motivos que possam conduzir à sua revogação”.
10º. Termos em que a pena aplicada ao arguido no âmbito do Processo Comum nº.621/09.6 PHLRS do 4º. Juízo Criminal de Loures, suspensa na sua execução por um período de 12 meses, cujo transito em julgado ocorreu a 20.06.2011, deve ser declarada extinta em 20.06.2012, não devendo englobar o cúmulo jurídico.
11º. O tribunal “ a quo” ao incluir na decisão, essa pena suspensa na sua execução, já com prazo de suspensão esgotado, sem que previamente averiguasse se a mesma foi declarada extinta ou se foi revogada a sua suspensão, cometeu omissão de pronúncia, nos termos do artº.379 nº.1 alín. c) do C.P.P., que determina a nulidade da decisão, e a qual, para todos os efeitos é aqui arguida e cujo suprimento se requer perante esse Venerando Tribunal, por se entender reunirem os autos os elementos para tal.
Termos em que pelo exposto, deve ser revogada a decisão do tribunal “ a quo”, de modo a ser englobado no cômputo do cúmulo jurídico a pena aplicada ao arguido no âmbito do proc. nº.21/07.2SULSB, da 2ª. Vara Criminal de Lisboa, por se encontrar em concurso de penas com as aplicadas nos Processo nº.621/09.6PHLRS do 4º. Juízo Criminal de Loures, e do Processo Comum Colectivo nº.1639/09.4PHLRS da 2ª. Vara Mista de Loures, face ao disposto no artº.77 nº.1 e 78º. nº.1 e 2 do C.P., requerendo-se que seja declarada extinta - a 20.06.2012-, a pena suspensa na sua execução, aplicada nos autos nº.621/09.6PHLRS, do 4º. Juízo Criminal de Loures, por ter decorrido já um ano sobre a sua aplicação, nos termos do artº.57 nº.1 do C.P. não podendo a mesma integrar o cúmulo jurídico. …”.
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Respondeu a Exm.ª Magistrada do MP[4], nos termos de fls. 219 a 229, com as seguintes conclusões:
“…1 – No que diz respeito, á pena aplicada nos presentes autos, não dever ter sido englobada no cúmulo efectuado, por já se encontrar extinta, entendemos não ter razão o ora recorrente.
2 – Pois que, que pese embora a execução da pena tenha ficado suspensa pelo período de um ano, tal suspensão ficou subordinada á condição de o arguido no prazo de três meses, entregar á Associação Casa do Infantado a quantia de 150 euros.
3 - Assim, estando a suspensão sujeita a uma condição, é obvio que tal período de suspensão só começa a correr a partir do momento em que tal condição é satisfeita e da qual dependia.
4 - Caso contrário, se o que importasse fosse a data do trânsito da sentença, podia então decorrer o prazo, sem a condição ter sido satisfeita, e extinta a pena, o que como é óbvio, seria um total absurdo;
5 -Apenas seria efectuada tal contagem, nesses termos, ou seja a partir da data do trânsito da sentença, caso não houvesse uma condição imposta, da qual, depende a suspensão;
6 - Acontece porém, que não foi ainda declarada extinta a pena, e pese embora, tal declaração, nos termos do art.57º do C.P. tenha um efeito meramente declarativo, não pode a mesma na realidade, ser considerada extinta, porque, nos termos dos arts 56º e 57º do C.P. a pena só pode ser declarada extinta, após se verificar, que o arguido não praticou qualquer crime, pelo qual, venha a ser condenado, durante o período da suspensão;
7 -Por conseguinte, não pode constar do seu CRC, qualquer condenação, nem existir qualquer inquérito pendente, por factos ocorridos durante o período da suspensão;
8 -Deste modo, pese embora esteja junto aos autos o CRC do arguido e resulte da análise do mesmo que não tem condenações, não existe a informação, de que, não tem, o arguido qualquer inquérito pendente e só na posse de tais elementos se poderá concluir se estão verificados os pressupostos para a pena ser declarada extinta, ou se invés haverá lugar á revogação da suspensão;
9 -Consequentemente não podemos neste momento considerar a pena dos presentes autos extinta, como faz o recorrente e não estando extinta teria que ser sempre englobada no cumulo jurídico efectuado, por se encontrar numa relação de concurso;
10- Quanto á pena aplicada no proc. nº21/07:2 SULSB da 2º Vara Criminal de Lisboa, na verdade, a mesma deveria de ter sido englobada no cumulo efectuado, por se encontrar numa relação de concurso, pois que aquando da pratica dos factos dos presentes autos, ou seja 18/04/2009, a decisão da 2º Vara Criminal, ainda não tinha transitado em julgado;
11 -De acordo com as regras de punição do concurso e o conhecimento superveniente do mesmo, expressas nos arts 77º e 78º do C.P., se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente aquela condenação, outro crime, aplicam-se as regras do concurso de crimes, situação esta que se verifica com os
presentes autos em relação ao proc. da 2º Vara Criminal de Lisboa;
12 -Por conseguinte, deveria tal pena de ter sido englobada no cúmulo efectuado.
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, deverão Vªs. Exª. considerar procedente o presente recurso, no que respeita a ser englobada no cúmulo jurídico efectuado a pena aplicada no proc. da 2º Vara Criminal de Lisboa. …”.
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Neste tribunal o Exm.º Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto (fls. 238).
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A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.
Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis ou seja o princípio da verdade material; da livre apreciação da prova e o princípio “in dubio pro reo”. Igualmente é certo que, no caso vertente, tendo a prova sido produzida em sede de audiência de julgamento, está sujeita aos princípios da publicidade bem como da oralidade e da imediação.
A decisão em crise fixou da seguinte forma a matéria de facto:
“- Factos provados:
Com relevo para a decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
1. No processo Comum Colectivo 1639/09.4 PHLRS da 2ª Vara Mista do Tribunal Judicial da Comarca Loures, por factos que praticou no dia 15.10.09, por acórdão de 15.10.2010, foi condenado na pena 3 anos e 9 meses de prisão, pela prática de um crime de roubo qualificado p. e p. pelos arts. 210º nº 1 e 2, por referência ao artº 204º nº 1 f) ambos do C.Penal.
A decisão transitou em julgado em 26.04.2011.
2. Nos presentes autos 621/09.6 PHLRS deste tribunal, por factos que praticou em 18.04.09, foi o arguido condenado, por sentença de 14.04.2011, na pena de 3 meses de prisão, pela prática de um crime p. e p. pelo artº 3º nº2 do DL 2/98 de 3.01
No mesmo processo, por factos que praticou no dia 18.04.09, por sentença de 14.04.2011, foi condenado na pena 10 meses de prisão, pela prática de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, p. e p. pelos arts. 291º nº 1 a) e nº 2 do C.Penal.
Efectuado cúmulo jurídico foi o mesmo condenado na pena única de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução, na condição de o arguido proceder à entrega da quantia de 150 Euros, no prazo de 3 meses à Associação Casa do infantado. O que o arguido cumpriu.
A decisão transitou em julgado em 20.06.2011.
3. O arguido encontra-se preso, a cumprir à ordem do processo comum colectivo 21/07.2SULSB da 2º Vara criminal do Tribunal de Lisboa por acórdão de 18.12.2008, pena de 5 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º nº 1 do DL 15/93 de 22.01, cometido em 2007. A decisão transitou em julgado em 10.08.2009.
4.O arguido desenvolveu-se numa família em que a ruptura da vida conjugal dos progenitores ocorreu quando o arguido tinha 10 anos, tendo o arguido entregue aos cuidados da mãe que não conseguiu exercer controle sobre o seu filho, deixando permeável à influência negativa do bairro degradado onde cresceu.
5. O arguido em virtude dos comportamentos desviantes assumidos, acabou por sofrer uma primeira condenação pela prática de um crime de condução sob o efeito do álcool.
6. Abandonou os estudos por dificuldades económicas, tendo concluído o 3º ciclo.
7.Durante o período de reclusão completou o 12º ano e está a frequentar o curso de Francês.
8.Mantém o apoio familiar e um relacionamento afectivo anterior ao período de reclusão.
9. O arguido não demonstra ainda forte motivação para inverter o seu estilo de vida anterior, revelando ainda uma fraca interiorização do comportamento delituoso assumido.“.
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O tribunal recorrido não fundamentou a sua decisão de facto.
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É pacífica a jurisprudência do STJ[5] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação[6], sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso[7].
Da leitura dessas conclusões e tendo em conta as questões de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que as questões que importa decidir são as seguintes:
I - A falta de fundamentação da decisão recorrida; (questão de conhecimento oficioso)
II – Que penas deviam integrar o cúmulo efectuado;
III – A pena suspensa não devia ter sido integrada no cúmulo efectuado.
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Cumpre decidir.
I – O art.º 374º/2 do CPP[8] determina que, na sentença, ao relatório se segue a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Sendo certo que nas decisões relativas ao cúmulo jurídico de penas as exigências de fundamentação são menos extensivas, nem por isso o tribunal está dispensado de enumerar e examinar criticamente as provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Como vimos, o tribunal recorrido não enumerou nem examinou criticamente as provas em que se baseou para dar como provada a matéria de facto supra reproduzida. Isso corresponde a falta de fundamentação.
A falta de fundamentação da sentença constitui uma nulidade (art.ºs 374º/2 e 379º/1-a) e c) do CPP).
Essa nulidade deve ser arguida e conhecida em sede de recurso (art.º 379º/2 do CPP), sendo de conhecimento oficioso[9].
É, pois, nula a decisão recorrida.
Apesar desta nulidade, entendemos dever apreciar outros vícios da sentença recorrida, para evitar que os mesmos se venham a repetir na decisão que venha a sanar a referida nulidade.
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II - Entende o Recorrente que o tribunal recorrido deveria ter englobado no cúmulo efectuado a pena aplicada nos processos 21/07.2SULSB e dele excluído a pena aplicada nestes autos, por a execução da mesma ter sido suspensa.
Antes do mais, queremos deixar consignado que consideramos que não se podem tomar decisões quanto ao cúmulo de penas com base unicamente em CRC[10] e sem que se encontrem juntas aos autos certidões das respectivas decisões condenatórias.
Isto posto, entendemos que os art.ºs 77º e 78º do CP não permitem que se façam cúmulos jurídicos das penas por arrastamento.
A respeito desta questão, porque subscrevemos inteiramente a posição assumida por Paulo Dá Mesquita, in “O Concurso de Penas”, Coimbra Editora, 1997, p. 64 e ss., passamos a citar a sua exposição:
“O ponto de partida é um postulado basilar do nosso direito positivo: só se podem cumular juridicamente penas relativas a infracções que estejam em concurso e tenham sido praticadas antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas. Ou seja, de acordo com terminologia adoptada, só são cumuláveis juridicamente penas em concurso pois como temos sublinhado em diversos passos deste texto, o art. 79.°, do CP 82 (art. 78.°, da Red. 95) não pode ser interpretado cindido do art. 78.°, do CP 82 (art. 77.°, da Red. 95) (…).
E é esta a única interpretação que se concilia com a letra e a ratio do instituto do cúmulo jurídico e se revela admissível e de acordo com sistema interno (…) da nossa lei penal.
Nos arts. 78.° e 79.°, do CP 82 (arts. 77.° e 78.°, da Red. 95) visa-se punir os casos de concurso de penas, com uma pena conjunta, que tem como limite superior a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e limite inferior a pena parcelar mais grave, em que se considerem, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. Como já foi sublinhado, caso não existissem essas normas, os casos que são punidos através do cúmulo jurídico das penas parcelares seriam resolvidos através de uma mera acumulação material destas penas. Visou-se, pois, evitar um sistema drástico, de acumulação material, em que não se atendesse, designadamente, à culpa global do arguido (que não pode ser apreciada na aplicação das penas parcelares) e aos limites previstos nos arts. 40.° e 46.°, do CP 82 (art. 77,°, n.° 2, da Red. 95).
Contudo, esse sistema de cúmulo jurídico das penas não pode ser aplicado em todos os casos em que uns agente tenha em diversas ocasiões sido condenado em diferentes penas parcelares, mas tão só nos casos de concurso de penas e já não nos de sucessão de penas (…), já que a generalização do sistema do cúmulo jurídico em todos os casos de pluralidade de penas traduzir-se-ia num perverter do sistema penal no seu todo (dando-se inclusive «carta branca» a determinados agentes para a prática de novos crimes pense-se no caso de um agente condenado numa pena de 25 anos que em futuros cúmulos nunca teria de cumprir qualquer pena). Existe ainda outra razão que torna inadmissível a aplicação indiscriminada do sistema do cúmulo jurídico de penas a todos os casos de concurso de crimes, pois essa solução seria incompatível com a pretendida análise conjunta dos factos quando uns são anteriores e outro(s) posterior(es) à solene advertência constituída por uma condenação transitada em julgado.
Pelo exposto, mostra-se teleologicamente fundada a restrição operada pelo art. 78.°, n.° 1, do CP 82 (art. 77.°, n.° 1, da Red. 95). Acresce que os casos de sucessão de penas podem merecer um tratamento incompatível, com o do concurso de penas, pois os institutos do cúmulo jurídico e da reincidência não podem ser aplicados a um mesmo caso concreto como se destacou supra no capítulo 11.2.
Clarificado o fundamento e a relevância do pressuposto para o cúmulo jurídico, um concurso de penas, é a altura de tomar posição sobre a denominada teoria do cúmulo por arrastamento. Para destacar alguns do problemas levantados nesta matéria vamos socorrer-nos de um exemplo que os ilustra de forma mais clara (…).
O agente x cometeu diversos delitos, tendo sido condenado por todos eles por sentenças transitadas em julgado, nas datas que se passam a indicar:
a) Em 01-01-1983 cometeu um homicídio, pelo qual foi condenado em 01-01-1985 a 20 anos de prisão.
b) Em 01-01-1984 cometeu um novo homicídio, pelo qual foi condenado em 01-01-1993 (88) a 10 anos de prisão.
c) Em 01-01-1989 comete um novo homicídio, pelo qual foi condenado em 01-01-1992 a 18 anos de prisão.
De acordo com a teoria do cúmulo por arrastamento as três penas deviam ser cumuladas juridicamente (…) e, em consequência, o agente condenado numa pena única de 20 anos de prisão. No entanto, se o homicídio b) não tivesse sido cometido aqueles que defendem o cúmulo por arrastamento entenderiam que o agente devia cumprir sucessivamente as penas pelos crimes a) e c) (…), já que não haveria nenhum crime a determinar o designado arrastamento do cúmulo jurídico.
A única solução alternativa à adoptada pelo Supremo é a realização do cúmulo jurídico das duas penas parcelares em concurso aplicadas aos crimes a) e b) e a acumulação material a essa pena conjunta da pena sucessiva aplicada em virtude da prática do crime c), - pelo que cumprida a pena conjunta aplicada aos crimes a) e b), o agente teria de cumprir a pena relativa ao crime c).
Defendemos esta última solução pois é a única que respeita os pressupostos substantivos, em particular o fundamental imposto pelo art. 78.°, n.° 1, do CP 82 (art. 77.°, n.° 1, da Red. 95): só cumular juridicamente penas em concurso (…).
Essa interpretação também é a única compatível com uma leitura conjugada do direito substantivo e adjectivo e que respeita a necessidade de adequação dos valores dos diversos institutos designadamente da reincidência e concurso de penas (…).
A designada teoria do cúmulo por arrastamento (…), parte de postulados errados e revela-se teleologicamente infundada, pois ignora a relevância da condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido. Origina também diversas consequências funestas e para as quais não encontra resposta compatível com o sistema geral vigente em matéria de consequências jurídicas do crime:
- em certos casos, a prática de mais um crime só constitui uma fonte de benefícios para o delinquente (vide o último exemplo apresentado);
- em todos os casos, em virtude de ter praticado mais um (ou vários) crime(s), uma situação que seria de acumulação material passa a ser (mais vantajosa) de cúmulo jurídico (incoerentemente, o sistema «premiaria» a prática de mais um crime);
- um caso de sucessão de penas, assim julgado através de sentença transitada em julgado, pode, de acordo com essa teoria, deixar de o ser a todo o tempo porque o agente pode ser condenado por um crime cometido antes do trânsito da primeira condenação por um dos crimes em concurso (…);
- traduz-se numa violação do princípio da igualdade (…), pense-se no exemplo no tratamento desigual e mais vantajoso para o primeiro entre o agente que praticou os crimes a), b) e c) e o outro agente que apenas comparticipou nos crimes a) e c);
- pode constituir uma carta branca para o agente já condenado numa pena conjunta de 25 anos, que ainda não foi condenado por um outro crime praticado antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer um dos anteriores, pois, as penas relativas a quaisquer crimes cometidos que forem entretanto praticados entrarão num designado cúmulo por arrastamento, com os limites dos arts. 40." e 46.", do CP 82 (art. 77.", n." 2, da Red. 95) (…);
- em síntese, ignora-se a diferença substancial entre os casos de sucessão de penas, em que o agente apesar de já ter recebido uma solene advertência através de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa, e os de concurso de penas, em que um mesmo agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles;
- o que implica, nomeadamente, o desrespeito de um princípio fundamental: a incompatibilidade entre os conceitos de concurso de penas e de reincidência (…).
Já se nos afigura como uma questão diferente a possibilidade de uma sucessão de penas conjuntas. Ou seja, recorrendo ao último exemplo apresentado se o agente cometesse um outro crime (d)) no dia 01-01-1990, coloca-se o problema do eventual cúmulo jurídico da pena aplicada (por hipótese uma pena de prisão de 8 anos, aplicada numa condenação transitada em 01-01-1994) com a pena imposta em virtude do crime c). Pensamos que nestes casos não existe nenhum obstáculo ao cúmulo jurídico dessas duas penas, pois estão em concurso nos termos do art. 78.°, n.° 1, do CP 82 (art. 77..°, da Red. 95). E então existirá uma sucessão de penas conjuntas.
Pelo exposto, e à luz do princípio da visão integrada do direito substantivo (art. 78.°, do CP 82 (art. 77.º, da Red. 95)) e adjectivo (art. 79.º, do CP 82 (art. 78.°, da Red. 95)) e da ideia destacada, pelo Professor Figueiredo Dias de que «a solução terá antes de alcançar-se por uma via apontada para «descoberta» (ou «criação») de uma solução justa do caso concreto e simultaneamente adequada ao (ou comportável pelo) sistema jurídico-penal» (…), são as seguintes as nossas conclusões:
1.ª) Nos arts. 78.° e 79 °, do CP 82 Gins. 77.° e 78.°, da Red. 95) só se regula a punição do concurso de crimes praticados antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
2.ª) Os crimes praticados posteriormente ao trânsito em julgado da condenação por uma outra infracção poderão quando muito dar lugar a que o agente seja punido como reincidente, caso estejam preenchidos todos os requisitos constantes do art. 76.0, do CP 82 (art. 75.°, da Red. 95) — designadamente, se as circunstâncias do caso mostrarem que a condenação ou condenações anteriores não constituem suficiente prevenção para o crime.
3.ª) Não existem argumentos - de iure condito ou de politica criminal - que justifiquem uma alteração deste sistema nos casos em que, um agente cometeu (e foi condenado por) um outro crime depois do trânsito em julgado da primeira condenação por um dos delitos em concurso, mas antes do trânsito em julgado da condenação por um dos crimes em concurso praticado antes do trânsito da primeira condenação.
4.ª) O entendimento contrário é teleológico e sistematicamente infundado e baseia-se numa ideia desprovida de validade jurídica - a denominada teoria do cúmulo por arrastamento.
5.ª) Questão diferente é a possibilidade de sucessão de penas conjuntas, relativamente à qual não existe nenhum obstáculo no direito positivo vigente, desde que, nos sucessivos cúmulos jurídicos de penas estejam preenchidos todos os pressupostos e requisitos dos arts. 78.° e 79.°, do CP 82 (arts. 77.° e 78.°, da Red. 95).”.
Na obra acabada de citar, referia o autor que a jurisprudência se inclinava maioritariamente para a aceitação da teoria do cúmulo por arrastamento.
Como referimos, a edição dessa obra de que dispomos é de 1997. Após essa altura, a jurisprudência tem evoluído no sentido da não aceitação do cúmulo por arrastamento, sendo esta hoje maioritária.
Com uma importante compilação de jurisprudência e doutrina e decidindo pela não aceitação do cúmulo por arrastamento, passamos a citar o Ac. do STJ[11] de 27/02/2008, relatado por Raul Borges, in CJSTJ[12] 2008, Tomo I, pág.236 e ss.:
“… Estabelece o artigo 77°, n° 1, do Código Penal quanto a regras da punição do concurso de crimes que "Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente".
Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78°, n° 1 do mesmo Código, na redacção anterior que "Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior".
Com a 23ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n° 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 de Setembro, e, pois, vigente à data da decisão recorrida, o n° 1 do artigo 78° passou a ter a seguinte redacção: "Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes".
E no n° 2 "O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado".
Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 425, a propósito do pressuposto temporal de que depende a extensão do regime da pena do concurso, nos casos em que o concurso só venha a ser conhecido supervenientemente - único hoje subsistente face à nova redacção do actual artigo 78°, que excluiu o segundo pressuposto da "pena anterior ainda não cumprida, prescrita ou extinta" - diz: "É necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida - e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta -, não o do seu trânsito em julgado. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência".
Como o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, não são de admitir os cúmulos por arrastamento, citando-se, entre muitos outros, o acórdão de 20-06-1996, BMJ 458, 119, onde se decidiu que as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação.
Na formulação do acórdão de 14-11-1996, processo n° 756/96, consta o seguinte:
"1. É pressuposto essencial da formação de uma pena única por virtude de um concurso de crimes, que a prática das diversas infracções tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas", "2º normativo do art. 79º, n° 1, do Código Penal de 1982 (actual 78°, n° 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele art. 78°, no i (actual 77°, n° 1)".
"A aplicação de uma pena única com cabimento na previsão do art. 78°, n° 1, do Código Penal de 1995 - conhecimento superveniente do concurso - corresponde sempre e to só a situações de punição de concurso de crimes, ou seja, quando se está perante uma pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo agente antes de qualquer delas ter sido objecto de uma sentença transitada em julgado" - acórdão de 12-03-1997, processo n° 981.
"Não se verificam os pressupostos legais para a condenação em pena única, através do cúmulo jurídico (arts. 77° e 78° do Código Penal), quando o arguido comete um crime após ter sido condenado, pela prática de um outro, por meio de sentença transitada em julgado" - acórdão do STJ de 15-10-1997, processo 646/97.
Nos termos do acórdão de 04-12-1997, CJSTJ, 1997, tomo 3, 246, é pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
E mais adiante: "Tal "espécie" de cúmulo jurídico contraria o princípio fundamental da incompatibilidade entre os conceitos de concurso de penas e de reincidência lato sensu (abrangendo a reincidência genérica ou imprópria, também chamada sucessão de crimes, e a reincidência específica ou própria)".
O acórdão do STJ, de 21-05-1998, processo n° 1548/97, pronunciou-se nestes termos: "O cúmulo dito "por arrastamento" contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77°, n° 1, do Código Penal de 1995 e art. 78°, n° 1, do Código Penal de 1982, designadamente por nele se ignorar a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando, relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação". Em termos idênticos se pronunciou o acórdão de 06- 05-1999, processo 245/99.
Como se elucidou no acórdão do STJ de 28-05-1998, processo n° 112/98: "O disposto no art. 78°, n° 1, do Código Penal de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77°, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já ter recebido uma solene advertência por via de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa, (situação que determina uma sucessão de penas) e os casos em que o agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles (situação de concurso de penas)".
Mais recentemente, pode ver-se, por exemplo, o acórdão de 15-03-2007, processo 4796/06-5ª, que decidiu que os crimes cometidos posteriormente 1a condenação transitada, constituindo assim uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas.
A necessidade de realização de cúmulo nestas situações justifica-se porque a uma contemporaneidade de factos não correspondeu contemporaneidade processual. Ou como se diz no acórdão do STJ, de 09-11-2006, CJSTJ 2006, tomo 3, 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E nos termos do acórdão do STJ, de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, 248, tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
Com se pode ler no acórdão do STJ, de 07-02-2002, processo 118/025ª, CJSTJ 2002, tomo 1, 202, resulta dos artigos 77° e 78° do Código Penal que "para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois. O cúmulo dito "por arrastamento", não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77°, n° 1, do C. Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite".
Este acórdão veio a ser objecto de comentário na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13, n° 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599 por Vera Lúcia Raposo, que a fls. 592 diz: o cúmulo por arrastamento aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência.
Esta autora defende uma interpretação restritiva do artigo 77°, n° 1, do Código Penal - sufragada por Figueiredo Dias a propósito do enquadramento temporal do crime para efeitos da sua punição a título de concurso - no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação.
Explicita tal posição nos seguintes termos "...ao cometer crimes após uma condenação judicial, o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência), tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso)".
Continuando a citar: "Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o "benefício" que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas.
A partir do momento em que existe uma advertência, seja solene (condenação transitada em julgado) seja simples (condenação tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa advertência) e da personalidade do agente".
Após expender estas considerações, adianta que por maioria de razão se deverá também excluir o cúmulo por arrastamento, na medida em que este implica uma subversão ainda mais flagrante da teleologia interna do concurso de crimes.
Na jurisprudência podem ver-se ainda a propósito deste tema os acórdãos do STJ, de 11-10-2001, processo 1934/015ª, de 17-01-2002, processo 2739/015ª, CJSTJ 2002, tomo 1, 180, e ainda do mesmo dia no processo 2739/01, igualmente da 5ª secção (todos referenciados no supra citado acórdão de 07-02-2002), de 23-01-2003, processo 4410/025ª, de 29-04-2003, processo 35g/035ª, de 22-10-2003, processo 2617/033ª, de 27-11-2003, processo 3393/035ª, de 04-03-2004, processo 3293/03-5ª de 18-03-2004, processo 760/045ª, de 17-06-2004, processo 1412/045ª, de 03-11-2005, processo 2625/055ª.
No acórdão de 17-03-2004, processo 4431/033ª, CJSTJ 2004, tomo 1, 229, diz-se: A punição do concurso de crimes com uma "única pena" pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais.
As regras de punição do concurso, estabelecidas nos arts. 77 e 78 do C. Penal... têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.
Esta orientação é seguida no acórdão de 02-06-2004, processo 1391/043ª, CJSTJ 2004, tomo 2, 217, relatado pelo mesmo relator do anterior, onde se refere que o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes, para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente e ainda do mesmo relator, o acórdão de 10-01-2007, no processo 405 1/063ª.
Podem ver-se ainda os acórdãos de 21-06-2006, processo 1914/063ª, de 28-06-2006, processo 1713/063ª, de 28-02-2007, processo 2971/053ª, de 15-03-2007, processo 4796/065ª, de 09-05-2007, processo 1121/073ª, de 05-09-2007, processo 2580/07- 3°, de 12-09-2007, processo 2594/073ª.
O Tribunal Constitucional no acórdão n° 212/02, de 22 de Maio de 2002, em recurso interposto do aludido acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2002, CJSTJ 2002, tomo 1, 180, pronunciou-se no sentido de que a interpretação normativa atribuída ao artigo 77° n° 1, do Código Penal, considerando como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1º, 2°, 20°, 29°, n° 1 e 30° da constituição da República Portuguesa e no artigo 6° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, II, 313, a propósito da distinção entre acumulação de crimes e reincidência, afirma que se aplicarão as regras do concurso se os crimes forem cometidos antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer um deles, não se aplicando as regras do concurso, mas eventualmente as da reincidência, verificados que sejam os respectivos pressupostos, se confluírem crimes objecto de condenação já transitada em julgado com crimes cometidos posteriormente a esse momento temporal.
Paulo Dá Mesquita, em Concurso de Penas, a págs. 45, defende igualmente que o trânsito em julgado da primeira das condenações é o pressuposto temporal do concurso de penas, o que se compreende, porque só depois do trânsito a condenação adquire a sua função de solene advertência ao arguido. O trânsito em julgado da primeira condenação é o momento determinante em que se fixa a data a partir da qual os crimes não estão em concurso com os anteriores para efeitos de cúmulo jurídico; só se podem cumular juridicamente penas relativas a infracções que estejam em concurso e tenham sido praticadas antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas, só sendo cumuláveis penas em concurso, pois o art. 78° não pode ser interpretado cindido do art. 77° do Código Penal - fls. 64/7.
Defende ainda que o sistema de cúmulo jurídico das penas deve ser aplicado apenas nos casos de concurso de penas e já não nos de sucessão de penas, já que a generalização de tal sistema em todos os casos de pluralidade de penas traduzir-se-ia num perverter do sistema penal no seu todo dando-se carta branca a determinados agentes para a prática de novos crimes - fls. 65.
Conclui a fls. 68, que a designada teoria do cúmulo por arrastamento parte de postulados errados e revela-se teleologicamente infundada, pois ignora a relevância da condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido.
Em 1965, em Direito Criminal, volume II, pág. 161, Eduardo Correia, a propósito do trânsito como elemento aferidor da distinção entre reincidência e acumulação de crimes e da solene advertência, escrevia: "Quem viveu as consequências de uma condenação encontra-se, no caso de renovação da sua actividade criminosa, numa situação inteiramente diferente daquele a quem falta essa experiência".
Em conclusão poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e r seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá. …”[13].
Entendemos que estas duas exposições esgotam completamente o tema (incluindo a questão da inconstitucionalidade), dando um panorama bastante completo da doutrina e da jurisprudência sobre o tema.
Sufragamos inteiramente esta posição de que a lei não admite a realização de cúmulos por arrastamento, pelo que seria fastidioso estar a repetir argumentos, já que outros não temos a aduzir.
Tendo em conta este entendimento, vejamos as datas em que foram praticados os crimes a aquelas em que as respectivas condenações transitaram em julgado (aceitando as informações contidas no CRC relativamente ao processo 21/07.2SULSB, dada a apontada falta da respectiva certidão).
Nº |
Nuipc |
Data dos factos |
Trâns. em julgado |
1 |
21/07.2SULSB |
…/03/2007 |
10/08/2009 |
2 |
621/09.6PHLRS |
18/04/2009 |
20/06/2011 |
3 |
1639/09.4PHLRS |
15/10/2009 |
26/04/2011 |
Assim, tendo em conta que os factos mais antigos aqui em causa foram praticados em Março de 2007 e que o trânsito da respectiva condenação ocorreu em 10/08/2009 (processo 1 da tabela que antecede - sendo este o 1º trânsito destes três processos), que no processo 2 os factos ocorreram em 18/04/2009 e o trânsito ocorreu em 20/06/2011 e que no processo 3 os factos ocorreram em 15/10/2009, isto é, depois do trânsito no processo 1, só estão numa relação de cúmulo as penas aplicadas nos processos 1 e 2, pelo que haveria que realizar o cúmulo jurídico das respectivas penas, mas não englobando a aplicada no processo 3.
Competente para efectuar esse cúmulo será entre os tribunais que aplicaram as penas nos processos 1 e 2, aquele no qual o respectivo julgamento tiver sido o último a ser realizado.
*
III – Entende o Recorrente que a pena suspensa não devia ter sido integrada no cúmulo efectuado.
Mas não lhe assiste razão.
Na verdade, a suspensão da execução de uma pena não obsta a que a mesma seja englobada num cúmulo jurídico com outras penas não suspensas, ainda que esse englobamento implique o afastamento da suspensão[14].
Por outro lado, não colhe o argumento do Arg. de que, quando foi efectuado o cúmulo, a pena cuja execução foi suspensa já devia ter sido declarada extinta (o que a ser verdade, obviaria a que fosse englobada no cúmulo), porque, na verdade, quando foi proferida a sentença condenatória no processo 2 (este), já se verificavam as condições para a realização do cúmulo jurídico das penas aqui aplicadas com a aplicada no processo 1, pelo que só após a realização deste cúmulo se deveria ter apreciado a possibilidade da substituição da pena única[15].
*****
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos parcialmente provido o recurso e, consequentemente, declaramos nula a sentença recorrida.
Sem custas.
*
Notifique.
D.N..
*****
Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP).
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Lisboa, 10/01/2013
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(João Abrunhosa)
__________________________
(Maria do Carmo Ferreira)
_____________________________________________________
[1] Arguido/a/s.
[2] Termo/s de Identidade e Residência.
[3] Prestado em 18/04/2009.
[4] Ministério Público.
[5] Supremo Tribunal de Justiça.
[6] Nesse sentido, ver Vinício Ribeiro, in “CPP – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2ª edição, 2011, pág. 1292.
[7] Cf. Ac. do STJ de 19/10/1995, in DR 1ª Série A, de 12/28/1995, que fixou jurisprudência no sentido de que é oficioso o conhecimento, pelo tribunal de recurso, dos vícios indicados no art.º 410.º/2 CPP.
[8] Código de Processo Penal.
[9] Neste sentido, cf. o ac. da RP de 21/01/2002, relatado por Ernesto Nascimento, in www.gde.mj.pt, processo 0846847, do qual citamos: “…Antes das alterações introduzidas pela Lei 59/98, não havia dúvidas de que as nulidades da sentença constantes das alíneas a) e b) (as únicas então existentes) do artigo 379º C P Penal, eram nulidades sanáveis e, portanto, dependentes de arguição. Nesta conformidade, de resto, sobre o caso particular da nulidade prevista na alínea a) do art. 379º C P Penal, consistente na falta de indicação, na sentença penal, das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, ordenada pelo art. 374º nº 2, do mesmo diploma, decidiu o STJ, pelo Assento de 6.5.1992, in DR-I Série-A, de 6.8.1992, com dois votos de vencido, que tal nulidade não era insanável, por isso não lhe sendo aplicável a disciplina do corpo do artigo 119º C P Penal. Na mesma linha, pressupondo a necessidade de arguição, veio o Acórdão 1/94 do Plenário das secções criminais do STJ, in DR-I Série-A, de 11.2.1994, dispor apenas sobre a tempestividade dessa arguição, firmando jurisprudência no sentido de que as nulidades da sentença, previstas então nas alíneas a) e b) do artigo 379º C P Penal, poderiam ser ainda arguidas em motivação de recurso para o tribunal superior, à semelhança do que para o processo civil resulta da 2ª regra da 1ª parte do nº 3 do artigo 668º do C P Civil. No entanto, o enquadramento legal da questão sofreu modificação. Com a alteração introduzida através da Lei 59/98 de 25.8, no C P Penal, foi o artigo 379º foi reformulado, tendo-se aditando-se uma nova alínea, c) ao nº 1, bem como o nº 2, com a seguinte redacção: “as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no art. 414º, nº 4”. Se a nova alínea introduzida no nº. 1 do artigo 379º C P Penal, tem redacção semelhante à contida na alínea d) do nº 1 do artigo 668º C P Civil, já o novo nº. 2 do artigo 379º C P Penal corresponde a uma transposição parcial do nº 3 do art. 668º CPC e à adopção da doutrina contida no Acórdão 1/94, indo, porém, mais longe. Enquanto no regime do C P Civil, a arguição das nulidades pode ser feita em sede de motivação de recurso, no nº 2 do artigo 379º, impõe-se essa arguição nessa altura, “as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso”. A parte final desta expressão só pode significar o conhecimento oficioso dessas nulidades, justificando-se o afastamento do regime previsto no processo civil, que diversamente do penal, é enformado pelo princípio da livre disponibilidade das partes processuais, neste sentido cfr. Ac. STJ de 12.9.2007, relator Silva Flor, consultável no site da dgsi. No sentido de que a nulidade do alínea a) do nº. 1 do artigo 379º C P Penal é do conhecimento oficioso, decidiram, entre outros, os Acs STJ de 12.9.2007, relator Raul Borges e de 17.10.2007….”.
E o ac. da RP de 25/03/2009, relatado por Cravo Roxo, in www.gde.mj.pt, processo 0740063, do qual citamos: “…É aqui que a jurisprudência se tem dividido, entendendo uma parte que tais vícios não são de conhecimento oficioso e uma outra, não menos importante, que os considera passíveis de ser conhecidos em recurso, mesmo que não alegados. No sentido do conhecimento oficioso das nulidades da sentença, vejam-se os Ac. desta Relação, de 29.9.2994, processo nº 0442419, relatado por António Gama (dgsi.pt) e da Relação de Coimbra, de 24.2.2004, processo nº 2701/04, relatado por João Trindade, entre muitos outros, ainda inéditos (sendo mesmo hoje a posição maioritária no Supremo Tribunal de Justiça). E tem razão de ser tal conclusão, desde logo em sede de interpretação hermenêutica: a norma explicita, taxativamente, que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, argumento fundamental no sentido do seu conhecimento oficioso; de outra forma, o termo “conhecidas” não faria qualquer sentido, ao surgir depois do termo “arguidas”. Propendemos, decididamente, para o conhecimento oficioso das nulidades da sentença, previstas no citado Art. 379º do Código de Processo Penal. …”.
[10] Certificado do Registo Criminal.
[11] Supremo Tribunal de Justiça.
[12] Colectânea de Jurisprudência - Supremo Tribunal de Justiça.
[13] No mesmo sentido se pronunciaram ainda os seguintes acórdãos do STJ:
- de 04/12/2008, relatado por Santos Carvalho, in www.gde.mj.pt, processo 08P3628, de cujo sumário citamos: “…II - O acórdão recorrido efectuou o chamado «cúmulo por arrastamento», pois, mesmo tendo verificado que de entre os diversos crimes cometidos pelo arguido, com sentenças já transitadas em julgado, alguns estavam numa situação de concurso com todos os restantes, de acordo com as regras definidas no art.º 78.º do C. Penal, mas outros não o estavam, por terem sido cometidos depois de transitar a sentença por algum ou por alguns dos outros, optou por cumular todas as penas parcelares e aplicar uma única pena conjunta. III - Contudo, o cúmulo por arrastamento não tem sido admitido pelo STJ, por violação ostensiva do disposto no art.º 78.º do CP, pelo que há que retirar do concurso dois crimes e formar uma pena conjunta com os restantes (que estão entre si numa verdadeira situação de concurso superveniente). IV - O arguido cumprirá, então, sucessivamente, a pena conjunta que aqui se vai fixar e outra pena (que no plano teórico seria a pena conjunta entre aqueles dois crimes, mas que em concreto não há que efectuar, pois uma das penas é de multa e já está extinta pelo pagamento). IV - No caso em apreço, em que o tribunal recorrido aplicou uma pena conjunta de 18 anos e 5 meses de prisão relativamente a 17 penas parcelares de sete processos em que as sentenças já se mostram transitadas em julgado, verifica-se que os limites abstractos da pena única dos crimes efectivamente em concurso variam entre o mínimo de 6 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e o máximo de 25 anos de prisão (a soma de todas as penas é de 43 anos e 10 meses). …”;
- de 23/09/2009, relatado por Souto de Moura, in www.pgdlisboa.pt, processo 210/05.4GEPNF.S2, de cujo sumário citamos: “I - Perante a actual redacção do art. 78.º do CP, por um lado, o facto de uma pena estar cumprida, prescrita ou extinta, em nada interfere com a sua inclusão no cúmulo a efectuar, preenchidos que estejam os restantes pressupostos e, por outro, as penas cumpridas deverão ser descontadas nos cúmulos que se efectuem. II - O chamado cúmulo por arrastamento tem vindo a ser uniformemente rejeitado pelo STJ – cf. Acs. de 09-04-2008, Proc. n.º 1011/08 -5.ª, de 17-04-2008, Proc. n.º 681/08 -5.ª, de 1206-2008, Proc. n.º 1518/08, de 10-07-2008, Proc. n.º 2034/08, e de 10-09-2008, Proc. n.º 2500/08, estes últimos da 3.ª Secção. III - O art. 77.º do CP estabelece o marco a ter em conta, para efeitos de concurso, que é o marco do trânsito em julgado da condenação, e não o do início do cumprimento de pena. …”;
- de 24/02/2011, relatado por Santos Carvalho, in www.gde.mj.pt, processo 3/03.3JACBR.S2, de cujo sumário citamos: “…I - Agindo em conformidade com os art.ºs 77.º e 78.º do CP, o acórdão recorrido não efectuou o chamado «cúmulo por arrastamento», pois, tendo verificado que de entre os diversos crimes cometidos pelos arguidos, com sentenças já transitadas em julgado, alguns estavam numa situação de concurso com todos os restantes, de acordo com as regras definidas no art.º 78.º do C. Penal, mas outros não o estavam, por terem sido cometidos depois de transitar a sentença por algum ou por alguns dos outros, não optou por cumular todas as penas parcelares para aplicar uma única pena conjunta. II - Antes efectuou – e bem - os cúmulos das penas parcelares dos crimes em concurso e quanto às que não cabiam nesse primeiro concurso de crimes, efectuou um segundo cúmulo, ficando assim duas penas únicas para cada arguido, de cumprimento sucessivo. III - Numa situação em que se tem de formular mais do que uma pena única para o mesmo arguido, a cumprir sucessivamente, como é o caso, e em que há penas parcelares que tanto podem ser englobadas num dos concursos de crimes como no outro, a escolha faz-se de modo a que, sem alterar as regras legais, se obtenha o maior benefício para o arguido. IV - Deste modo, nessas situações, podendo escolher-se entre vários cúmulos de cumprimento sucessivo, há que agrupar as penas mais elevadas que sejam cumuláveis entre si, pois, na formação da pena única, para não se atingir a pena máxima em casos em que esta não se justifica, quanto maior é o somatório das penas parcelares, maior será o factor de compressão que incide sobre as penas que se vão somar à mais elevada e, portanto, menor será o tempo de prisão que o arguido terá de cumprir sucessivamente. …”
[14] Neste sentido ver o acórdão: da RL de 23/09/2010, relatado por João Carrola, in www.pgdlisboa.pt, processo n.º 663/.6PKLSB-B.L1, de cujo sumário citamos: “Na determinação da pena única, em caso de concurso de infracções, deve igualmente integrar o cúmulo jurídico uma pena de prisão, mesmo que tenha ficado suspensa na sua execução.”. - Com a seguinte nota: “Já no mesmo sentido, entre muitos outros: Ac. Rel. Lisboa, de 2003-07-01 (Rec. nº 10225/03, in Col. Jur. XXVIII, IV, 122). Ac. Rel. Coimbra, de 2005-01-19 (Rec. nº 3672/04, rel:- Oliveira Mendes, in www.dgsi.pt). Ac. Rel. Lisboa, de 2005-06-23 (Rec. nº 6354/04-9ª secção, rel:- Maria da Luz Batista, in www.pgdlisboa.pt). Ac. STJ, de 2004-04-22 (Proc. nº 1390/04, rel:- Costa Mortágua, in Col. Jur. XII, II, 172). Ac. Rel. Coimbra, de 2006-05-31 (Rec. nº 457/06, rel:- João Trindade, in www.dgsi.pt). Ac. Rel. Guimarães, de 2009-06-22 (Rec. nº 737/05.8GVCCT.G1, rel. Nazaré Saraiva, in www.dgsi.pt).”.
Ver ainda acórdão da RC de 23/11/2010, relatado por Pilar de Oliveira, in www.gde.mj.pt, processo n.º 246/07.GEACB.C1, de cujo sumário citamos: “1. As penas cuja execução foi suspensa devem ser cumuladas quando o conhecimento do concurso é superveniente, inclusivamente com penas de prisão não suspensas. 2. Não podem ser objecto de cúmulo jurídico penas de prisão suspensas cujo prazo já se encontre decorrido.”.
Também: acórdão da RE de 20/01/2011, relatado por Correia Pinto, in www.gde.mj.pt, processo n.º 734/06.6PBFAR.E1, de cujo sumário citamos: “A pena única a aplicar em sede de concurso de infracções pode eliminar a suspensão que tenha sido concedida a uma ou à generalidade das penas parcelares, pois, como já decidiu o STJ por acórdão de 6-10-2005, “não há violação de lei se na nova sentença e no novo cúmulo jurídico se não aplicar a medida de suspensão da pena decretada em sentença anterior, nem violação de caso julgado, por a suspensão o não formar de forma perfeita, já que a suspensão pode vir a ser alterada, quer no respectivo condicionalismo, quer na sua própria existência se ocorrerem os motivos legais referidos nos artigos 50.º e 51.º ou 78.º e 79.º do Código Penal”.”.
Ainda no mesmo sentido se pronunciou Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas/Editorial Notícias, 1993, pág. 295.
[15] Nesse sentido, ver Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas/Editorial Notícias, 1993, págs. 285 e 290.