Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
5643/16.8T8LRS-D.L1-6
Relator: EDUARDO PETERSEN SILVA
Descritores: EMBARGOS DE TERCEIRO
INDEFERIMENTO LIMINAR
REGISTO DA HIPOTECA
POSSE POSTERIOR
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 06/27/2019
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: I - Ainda que a alegação factual inserta na petição de embargos de terceiro possa levar à qualificação da posse da embargante como em nome próprio, por transferência do primeiro embargado, justifica-se o indeferimento liminar da petição quando, da mesma alegação factual e dos documentos com ela juntos, se revela que tal posse terá sido adquirida posteriormente ao registo de hipoteca voluntária constituída pelo primeiro embargado a favor do credor hipotecário exequente e segundo embargado.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam os juízes que compõem este colectivo do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório
A…, veio embargar de terceiro contra B…, Ldª e C…, S.A., relativamente à penhora da fracção predial autónoma designada pela letra “S” do prédio urbano em regime de propriedade horizontal nos autos melhor identificado.
Em síntese alegou que é sócia gerente de uma sociedade de construção civil, que efectuou diversos e relevantes trabalhos para a sociedade B…, e que a por dificuldades de tesouraria desta, acabou, mas a título pessoal e com recurso a capitais seus, e por via duma relação de confiança, a emprestar €85.000,00 para que os trabalhos de construção do prédio pudessem continuar, quantia que os sócios da Sociedade B… se obrigaram a pagar. Com o avolumar das dificuldades económicas da Sociedade B…, a embargante acabou por aceitar a entrega de uma fracção imóvel, sempre porém a embargada protelando a escritura. As chaves da fracção foram entregues pela embargada à embargante em Julho de 2009, tendo a embargante celebrado contratos de fornecimento de água, luz e gás, e adquirido mobiliário, na convicção de que a fracção era sua, ainda que, por motivos de deficiência física, nela não tivesse intenção de residir, mas vindo a cedê-la ao seu enteado que ali fez a sua casa de família. Devido à vida profissional e nem sempre estando em causa, o referido enteado só em 18.5.2018 teve conhecimento do “aviso para dia e hora certo – acesso ao imóvel” depositado pela agente de execução. A penhora ocorreu em 14.5.2016, na execução que a segunda embargada move à primeira, muito depois de ter sido transmitido o bem à embargante, concluindo esta em termos de direito que mantém a posse de boa-fé, pública e pacífica e titulada, quer por contrato promessa de compra e venda, quer por declaração da primeira embargada em que assume a entrega da fracção a título de pagamento de dívida.
Foi proferido despacho liminar do seguinte teor:  
“Os presentes embargos de terceiro destinam-se a reagir contra a penhora, efectuada na execução principal, da fração predial autónoma designada pela letra “…” do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º ….
Para tanto, a embargante invoca a posse, nos termos do direito de propriedade, sobre a referida fração predial.
A penhora, como resulta da certidão predial junta ao processo de execução, foi registada em 14 de maio de 2016.
Segundo a embargante, tal fração foi-lhe dada em pagamento de uma dívida que a executada tinha para consigo, altura em que entrou na sua posse. Esta situação remontaria a julho de 2009.
Contudo, como aquela reconhece, tal dação não chegou a ser formalizada. Vale isto por dizer que, não tendo sido observada a forma legalmente exigida para a transferência do direito de propriedade, esta não chegou a operar-se, válida e eficazmente, por via do acordo celebrado entre a executada e a embargante, o qual é nulo, por falta de forma.
Embora a embargante aluda à existência de um contrato promessa de compra e venda, a celebração deste também não é idónea, como se sabe, a operar a transmissão do direito de propriedade, podendo, quanto muito, em determinadas circunstâncias, se acompanhada da tradição da coisa, originar uma situação possessória, em termos de direito de propriedade, suscetível de, por via do instituto da usucapião, conduzir à aquisição originária, e portanto, não derivada, daquele direito. Isto dito, o quadro factual descrito pela embargante, podendo consubstanciar, em tese, a situação de controlo possessório da fração penhorada, é, porém, insuficiente para sustentar a aquisição originária do correspondente direito de propriedade, por usucapião.
É que, mesmo que a embargante esteja de boa fé e não havendo, como não há, registo do título de aquisição nem da posse, ainda não se completou, à data destes embargos de terceiro, o prazo de quinze anos previsto na lei para que a usucapião tenha lugar (Cfr. artigo 1296.º do Código Civil).
Deste modo, e salvo melhor entendimento, é o direito de propriedade da executada, inscrito a favor desta, que deve prevalecer, certo que a posse da embargante é meramente formal.
Dito de outro modo, embora a posse seja uma situação de facto juridicamente tutelada, fazendo presumir a titularidade do direito correspondente ao seu exercício (Cfr. artigo 1268.º, n.º 1, do Código Civil), quando não lhe corresponda um direito real não pode deixar de ceder perante a demonstração de um verdadeiro direito real incompatível com aquela situação possessória, como é, justamente o caso em que a posse formal não perdurou pelo tempo necessário para a invocação da usucapião.
Por outro lado, importa ainda realçar que a fração em causa está hipotecada, em garantia da dívida exequenda, sendo o registo respetivo anterior ao do alegado início da posse, pelo que esta não poderia prevalecer sobre aquela.
Em suma, e a nosso ver, a pretensão formulada revela-se, no caso, manifestamente inviável, o que constitui fundamento para o imediato indeferimento da petição inicial.
Decisão: pelo exposto, decide-se indeferir liminarmente a petição inicial.
Custas a cargo da embargante, fixando-se em €85.000,00 (oitenta e cinco mil euros) o valor processual da causa.
Registe-se, notifique-se a embargante e comunique-se”.
Inconformada, a embargante interpôs o presente recurso, formulando, a final, as seguintes conclusões:
I. - A douta sentença proferida pelo Tribunal a quo não cumpre os requisitos de forma previstos nos n.ºs 3 e 4 do artigo 607º do C.P.C., na medida em que não se encontra a mesma devidamente fundamentada;
II. - Perante uma Petição Inicial composta por 104 páginas contabilizando toda a documentação junta, foi proferida pelo Douto Tribunal a quo uma sentença de 2 páginas, sendo omissos os fundamentos de facto e de direito, bem como a apreciação crítica da documentação carreada para os autos pela Recorrente.
III. - Tal constitui nulidade da Sentença nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 615º do C.P.C. o que desde já se invoca para os devidos e legais efeitos;
IV. - Nos presentes autos a Recorrente demonstra ser possuidora fracção autónoma designada pela letra “…” do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º …, tanto através do contrato promessa celebrado com a 1.ª Requerida, como através da declaração de dívida elaborada e assinada por esta em que atesta estar a proceder à entrega do referido imóvel como pagamento de uma dívida de €85.000,00 que detinha para com a Recorrente, docs. n.ºs 60 e 61.
V. - A 1.ª Recorrida forneceu as chaves da fracção, (tendo-se operado a tradição da coisa nessa data) à Recorrente em Julho de 2009, actuando esta como sua proprietária desde essa data, tendo celebrado os competentes contratos de fornecimento de serviços e mobilado a fracção.
VI. - Encontrando-se a viver na mesma desde essa data até aos dias de hoje o enteado da Recorrente sendo esta a sua casa de morada de família, exercendo a Recorrente a posse do imóvel por intermédio de outrem nos termos do n.º 1 do artigo 1252º do C.C..
VII. - A Recorrente padece de graves problemas de saúde conforme se comprova através do certificado multiusos junto aos autos, o que dificulta a sua mobilidade.
VIII. - Durante os anos a Recorrente foi questionando a 1.ª Recorrida sobre a realização da escritura, a qual sempre lhe assegurou estar tudo bem, e atento o historial positivo que tinha com a mesma, nada fazia prever que a fracção viria a ser penhorada 7 anos após se ter iniciado a posse da Recorrente;
IX. - No momento em que a 1.ª Recorrida entregou a chave da fracção “…” à ora Recorrente, operou-se nessa data a tradição da coisa, ou seja, no final de Julho de 2009.
X. - Ocorre a tradição material da coisa quando ocorre a entrega da mesma por parte do promitente-vendedor ao promitente-comprador, consubstanciando uma aquisição da posse da coisa e induz a intenção do possuidor de exercer o correspondente direito de propriedade.
XI. - Tendo a Autora tomado a posse do referido imóvel em Julho de 2009, determina o artigo 1251º do Código Civil que: “Posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.”
XII. - Ocorreu assim, o constituto possessório nos termos do n.º 1 do artigo 1264º do C.C.:
“Se o titular do direito real, que está na posse da coisa, transmitir esse direito a outrem, não deixa de considerar-se transferida a posse para o adquirente, ainda que, por qualquer causa, aquele continue a deter a coisa.“
XIII. - Determina o n.º 1 do artigo 342º do C:P.C.: “Se a penhora, ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
XIV. - Determina o n.º 4 do artigo 5.º do Código de Registos e Notariado que: “Terceiros, para efeitos de registo, são aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si.”
XV. -Nessa medida, a 2.ª Recorrida, que figura como Exequente nos autos principais, não é terceiro, logo o seu direito não se sobrepõe à posse da ora Recorrente.
XVI. - Logo deveria ter sido proferida sentença pelo Douto Tribunal a quo que considerasse procedentes por provados os embargos de terceiro deduzidos pela Recorrente e consequentemente ter sido ordenado o levantamento da penhora que impende sobre a fracção “s”.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO (…) DEVE:
- A DOUTA SENTENÇA PROFERIDA PELO TRIBUNAL A QUO SER CONSIDERADA NULA POR NÃO FUNDAMENTADA NOS TERMOS DOS N.º 3 E 4 DO ARTIGO 607º DO C.P.C., CONJUGADA COM A ALÍNEA B) DO N.º 1 DO ARTIGO 615º DO C.P.C.;
- OU, CASO ESSE NÃO SEJA O ENTENDIMENTO DESTE (…) TRIBUNAL O QUE SÓ POR MERA HIPOTESE ACADÉMICA SE ADMITE, SEM CONCEDER, DEVE SER REVOGADA A DOUTA SENTENÇA PROFERIDA, E SER SUBSTITUIDA POR OUTRA QUE CONSIDERE PROCEDENTES POR PROVADOS OS EMBARGOS DE TERCEIRO DEDUZIDOS.
O tribunal recorrido sustentou a decisão e admitiu o recurso, entendendo não haver lugar ao cumprimento do nº 7 do artigo 641º do CPC, ordenando a remessa dos autos a esta Relação.
Por despacho do ora relator foi decidido que devia ser cumprido tal preceito, baixando os autos para o efeito, sendo que, cumprido, veio a primeira embargante deduzir a nulidade da citação, a segunda embargada deduziu contestação, a primeira embargada deduziu contestação, a embargante respondeu, e a segunda embargada veio pronunciar-se sobre a inadmissibilidade da resposta, tendo subsequentemente o tribunal proferido despacho recordando o indeferimento liminar da petição e que o cumprimento do artigo 641º nº 7 do CPC se perfazia com a notificação das artes primitivas, notificação que fora feita e devidamente cumprida, ordenando seguidamente a remessa dos autos a esta Relação.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir:

II. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação, a questão a decidir é a de saber se o despacho de indeferimento liminar é nulo e se a petição de embargos não devia ter sido liminarmente indeferida. Com efeito, pese a recorrente sustente que, não se entendendo que o despacho é nulo, se decida então pela procedência dos embargos, esta pretensão é manifestamente inviável porquanto o despacho impugnado é o despacho liminar e não a sentença final dos embargos.

III. Matéria de facto
A constante do relatório que antecede.

IV. Apreciação
Da nulidade do despacho liminar:
Sustenta a recorrente que por força das disposições combinadas do artigo 607º nº 3 e 4 e do artigo 615º nº 1 al. b), ambos do CPC, a decisão é nula.
Para a recorrente, a decisão não se encontra fundamentada, “sendo omissos os fundamentos de facto e de direito, bem como a apreciação crítica da documentação carreada para os autos pela Recorrente”.
Dispõe o artigo 342º nº 1 do CPC, que “Se a penhora (…) ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro”, e dispõe o artigo 345º do CPC que “Sendo apresentada em tempo e não havendo outras razões para o imediato indeferimento da petição de embargos, realizam-se as diligências probatórias necessárias, sendo os embargos recebidos ou rejeitados conforme haja ou não probabilidade séria da existência do direito invocado pelo embargante”.
Ou seja, a previsão legal processual é a de que, no caso dos embargos de terceiro, existe um primeiro momento de apreciação judicial que passa pela verificação da tempestividade dos embargos e pela verificação de outras razões para o imediato indeferimento, momento este que é prévio ao da própria apreciação sumária da prova que conduz à decisão de admissão ou rejeição dos embargos.
Assim, a este segundo momento interessa a apreciação da prova, ao primeiro momento interessa apenas a tempestividade e “as outras razões para o indeferimento imediato”.
Que razões outras são estas? O primeiro momento e a decisão que se lhe segue (ordenar a realização de diligências probatórias ou indeferir imediatamente) é o de uma análise liminar que, com coerência, se integra na categoria do indeferimento liminar, ou seja, segundo o artigo 590º nº 1 do CPC, “quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, exceções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente”.
Nestes casos de apreciação liminar, não tem o juiz senão que, e explicando nós por palavras simples, ler a petição e perceber se, nos termos em que ela está redigida, perante os factos invocados e as razões de direito invocadas, é ou não manifesto que a petição foi apresentada fora de tempo ou é ou não manifesto que o pedido é manifestamente improcedente, juízo liminar que se faz pelo confronto do que está escrito/alegado e o conhecimento jurídico-legal, concretamente, da falibilidade da subsunção dos factos ao direito alegado e mais do que isso, ao efeito pretendido, isto é, ao pedido.
Ora, sendo firme a orientação jurisprudencial que a falta de fundamentação enquanto causa de nulidade da sentença ou decisão apenas se verifica quando é total e não apenas quando é deficiente, errada ou incompleta, não é correcto afirmar-se que o tribunal recorrido não fundamentou de direito. E, como procurámos explicar, nestes casos em que o que interessa é o exame da alegação constante da petição inicial, o tribunal não tem manifestamente de reproduzir, na decisão, o teor da petição inicial (sendo certo, como vimos, que não estamos, nesse momento, numa fase sequer de apreciação probatória e portanto de decisão quanto à prova ou não prova dos factos alegados), não podendo por isso afirmar-se que o tribunal não fundamentou de facto e que cometeu a nulidade correspondente.
Improcede assim a nulidade invocada.
Quanto ao fundo, como referimos, a questão não é saber se os embargos devem ser julgados procedentes, mas sim se as razões invocadas pelo tribunal recorrido para indeferir liminarmente não são correctas, de tal modo que o tribunal deve prosseguir para o momento processual seguinte – realização de diligências probatórias sumárias e prolação de despacho de admissão ou rejeição dos embargos.
O tribunal recorrido, como resulta do despacho que transcrevemos, entendeu que, a admitir-se a versão factual alegada pela embargante, não estando a dação em pagamento formalizada, não se operou válida e eficazmente a transferência do direito de propriedade, ainda que tivesse havido acordo quanto a isso. Do mesmo modo, quanto ao contrato promessa, ele não transmite a propriedade, “podendo, quanto muito, em determinadas circunstâncias, se acompanhada da tradição da coisa, originar uma situação possessória, em termos de direito de propriedade, suscetível de, por via do instituto da usucapião, conduzir à aquisição originária, e portanto, não derivada, daquele direito”, o que porém, mesmo de boa-fé, supõe o decurso dum prazo que não se completou. Assim, concluiu o tribunal, o que prevalece é a propriedade inscrita no registo a favor da embargada B…, salientando-se ainda que a hipoteca está registada com data anterior ao do alegado início da posse, não podendo esta prevalecer sobre aquela.
A recorrente sustenta que quer o contrato promessa quer a declaração de dação em pagamento demonstram que ela é possuidora da fracção em causa, que ocorreu a tradição da coisa com a entrega das chaves, em Julho de 2009, e que a partir desta data passou a agir como proprietária, que ocorreu constituto possessório nos termos do n.º 1 do artigo 1264º do C.C., e finalmente que a 2ª recorrida e exequente não é terceiro, para os efeitos do n.º 4 do artigo 5.º do Código de Registos e Notariado, pelo que o seu direito não se sobrepõe à posse da recorrente. 
Relativamente ao constituto possessório, nos termos do n.º 1 do artigo 1264º do C.C., segundo o qual “Se o titular do direito real, que está na posse da coisa, transmitir esse direito a outrem, não deixa de considerar-se transferida a posse para o adquirente, ainda que, por qualquer causa, aquele continue a deter a coisa.“, e com o maior respeito, a situação factual alegada na petição de embargos não se subsume a este instituto, precisamente porque, admitindo-se que a sociedade B… era proprietária e possuidora, ao fazer dação em pagamento ela não teria deixado de transmitir o direito nem de transferir a posse, sendo que, nos mesmos termos factuais alegados, não continuou, a B…, a deter a coisa, antes a entregou à recorrente.
Importa perceber se, do contexto factual alegado na petição de embargos, resulta a aquisição da posse e em consequência dela a presunção da titularidade do direito correspondente.
Com efeito, nos termos do artigo 1251º do Código Civil, “Posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real” e nos termos do artigo 1268º do mesmo diploma “1. O possuidor goza da presunção da titularidade do direito, excepto se existir, a favor de outrem, presunção fundada em registo anterior ao início da posse”. Por outro lado, nos termos do artigo 1263º, a posse adquire-se “a) Pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito; b) Pela tradição material ou simbólica da coisa, efectuada pelo anterior possuidor; c) Por constituto possessório; d) Por inversão do título da posse.”
Ora, a embargante invocou que a primeira embargada e titular do direito de propriedade sobre a fracção penhorada era devedora para consigo e que para pagamento dessa dívida, na impossibilidade de o fazer em montante pecuniário, lhe deu em pagamento a fracção. Juntou a embargante uma declaração de dívida, da qual porém não consta que para pagamento da mesma será entregue a fracção. Todavia, em face do historial documental de dívidas e da possibilidade de prova sumária, não será totalmente inviável obter a confissão dessa dação. Juntou ainda a embargante um contrato promessa, sem convenção de eficácia real, nem menção da forma de pagamento do preço – e mais concretamente que o preço já se encontrava pago por via da dívida – nem menção da tradição da coisa, mas podendo admitir-se também que através de prova sumária se venha a demonstrar o que a embargante alega, ou seja, que a formalização da transferência da propriedade estava garantida, e que de facto o imóvel foi entregue e a embargante o passou a usar – e a agir por modo correspondente a um proprietário – e que isto representou o pagamento da dívida, ou seja, que não havia nenhum obstáculo à transferência, que esta tinha correspondido à vontade das partes, que o negócio estava concluído faltando apenas a sua formalização e registo.
Como se sabe, tem-se entendido que o promitente-comprador num contrato sem eficácia real, porque este contrato apenas gera obrigações, mesmo que haja tradição da coisa, passa a exercer a posse em nome do promitente vendedor, sendo havido como detentor ou possuidor precário, nos termos do artigo 1253º alínea c) do Código Civil.        
Porém, tem-se admitido que cada caso deve ser analisado em concreto e que casos há em que não se revela apenas esta posse em nome de outrem mas uma verdadeira posse em nome próprio.
Citemos o acórdão desta Relação e Secção proferido em 15.11.2018 no processo 19156/15.1T8SNT-C.L1-6, disponível no sítio da dgsi, escreveu-se:
“(…)
No caso dos autos, fundamenta o apelante que a penhora do imóvel ofende a sua posse, baseando a existência desta na celebração com os executados I… e J… um contrato promessa de compra e venda, que tem por objecto o mesmo imóvel. Posse essa que, nos termos alegados, advém da entrega do imóvel pelos promitentes vendedores e no qual o embargante viveu e que agora sub arrendou, e onde, além do mais, efectuou “avultadas obras”, tendo-o adaptado e “colocado à sua medida”. (…)
A situação em causa nos autos reconduz-nos a um problema amplamente tratado na doutrina e na jurisprudência, que é saber em que termos e circunstâncias se poderá qualificar como «verdadeiro» possuidor o promitente comprador que, no âmbito de um contrato promessa desprovido de eficácia real, obtém a tradição da coisa, em consequência de acordo negocial conexo com a promessa de venda, e permanece no uso e fruição do imóvel prometido comprar e vender, neste caso desde 2014.
Ora, no caso dos autos verifica-se a situação jurídica do embargante ser o promitente comprador, nos termos alegados, do imóvel penhorado, tendo ocorrido a tradição deste, mas em promessa desprovida de eficácia real. Face à data de tal traditio manifestamente nem sequer se pode aferir da existência ou não dos pressupostos da usucapião, pois entre esta e a penhora distam apenas três anos.
Na verdade, sendo incontroverso a tradição da coisa prometida vender, a mesma assenta na pressuposição e expectativa de que será cumprido o contrato definitivo e equivalendo, quando muito, à outorga ao promitente comprador de uma situação equiparável a um direito pessoal de gozo (cfr. Acs. de 17/4/07 e de 23/03/2011, proferidos pelo STJ in www.dgsi.pt/jstj), apenas desencadeará normalmente uma situação de mera detenção, enquadrável no art. 1253º do CC, possuindo aquele interessado o imóvel em nome do proprietário/promitente vendedor, sem que tal envolva a transmissão a seu favor da posse sobre o imóvel – poderão, todavia, verificar-se situações excepcionais em que assim não seja, merecendo a posição do promitente comprador com tradição do imóvel a qualificação originária de verdadeiro possuidor; ou ocorrer, na pendência da fruição do prédio, uma situação de inversão do título da posse, prevista no art. 1265º do CC, susceptível de desencadear supervenientemente a aquisição de posse - verdadeira e própria - por parte do – até então – mero detentor.
Quanto à posse, define-a o artigo 1251º do Código Civil , como «(o) poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real».
Daqui decorre que a posse tem de se revestir de dois elementos: o corpus, elemento material da posse, ou seja, o poder de facto que se exerce sobre a coisa, e o animus possidendi, o elemento psicológico, ou seja, a intenção de actuar como se o agente fosse titular do direito real correspondente, seja ele o direito de propriedade ou outro.
Segundo o artigo 1253º do Código Civil, «[s]ão havidos como detentores ou possuidores precários:
a) Os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito;
b) Os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito;
c) Os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem.»
Ainda com relevância para a questão decidenda, atente-se no que dispõe o artigo 1263º do mesmo diploma legal, sob a epígrafe aquisição da posse: “A posse adquire-se: a) Pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito; b) Pela tradição material ou simbólica da coisa, efectuada pelo anterior possuidor; c) Por constituto possessório; d) Por inversão do título da posse.”
Para ter a posse não é necessária a prática de actos materiais sobre a coisa; basta a possibilidade de os praticar, já que o nosso Código Civil perfilhou uma concepção subjectiva da posse, onde, a par da actuação de facto sobre a coisa é preciso que haja por parte do detentor a intenção "animus" de exercer como o seu titular um direito real e não um mero poder de facto sobre ela (cfr. na doutrina, Código Civil Anotado, Vol. III, de Pires de Lima e A. Varela, 2.ª Edição revista e actualizada, pág. 5 e segs)
Como nos diz, entre outros, ORLANDO DE CARVALHO «(n)ão existe corpus sem animus nem animus sem corpus. Há uma relação biunívoca. Corpus é o exercício de poderes de facto que intende para uma vontade de domínio, de poder jurídico-real. Animus é a intenção jurídico-real, a vontade de agir como titular de um direito real, que se exprime (e hoc sensu emerge ou é inferível) em (de) certa actuação de facto. É essa inferência ou correspondência que se acentua no artigo 1251.º. De resto, o artigo 1253.º, contrapondo posse a detenção, não deixa lugar a dúvidas». (in Introdução à Posse, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 122 (n.º 3780), pág. 66).
Daqui decorre, que é necessária uma posse real e efectiva, com o seu elemento material ou corpus e o elemento intencional ou animus sibi habendi.
Como vem sendo reiteradamente considerado na jurisprudência (cfr., por exemplo, o Ac. de 12/7/11, proferido pelo STJ endereço da net referido), a qualificação da natureza da posse do beneficiário da tradição da coisa, no âmbito de um contrato promessa de compra e venda de imóvel, depende fundamentalmente de uma ponderação casuística que valore adequadamente os termos e o conteúdo do negócio, as circunstâncias que o rodearam e as vicissitudes que se seguiram à sua celebração, podendo efectivamente verificar-se situações – seguramente excepcionais – em que a «traditio» não teve originariamente como pressuposto subjacente à vontade dos contraentes a realização do contrato definitivo; ou em que, supervenientemente, ocorreram vicissitudes na vida da relação contratual determinantes de uma radical mudança no título que tinha justificado a inicial «entrega das chaves», a título precário e limitado, ao promitente comprador, enquadráveis na figura da inversão do título da posse.
Ora, no caso dos autos o promitente comprador não efectuou o pagamento da totalidade do preço, sendo que as partes acabam por justificar a permanência do embargante no uso e fruição do imóvel com o alegado aditamento ao contrato promessa, onde se estabelece o pagamento de uma renda, bem como no mais não previsto no contrato, na aplicação do regime do contrato de arrendamento de duração indeterminada.
Como se afirma, no Ac. de 9/9/08, proferido pelo STJ no P. 08A1988, citado no Ac. do STJ de 12/03/2015( in www.dgsi.pt/jstj):
A posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real – art. 1251 do C. C.
Na análise de uma situação de posse distinguem-se dois momentos: um elemento material (corpus), que se identifica com os actos materiais de detenção e fruição praticados com o exercício de certos poderes sobre a coisa; um elemento psicológico (animus) que se traduz na intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados. (…) A qualificação da natureza da posse do beneficiário da traditio, no contrato promessa de compra e venda, depende essencialmente de uma apreciação casuística dos termos e do conteúdo do respectivo negócio. Como escrevem Pires de Lima e Antunes Varela ( Código Civil Anotado, Vol. II, 2ª ed., págs 6/7 ) , “ o contrato promessa de compra e venda não é susceptível de transferir a posse ao promitente comprador. O contrato promessa, com efeito, não é susceptível de, só por si, transmitir a posse ao promitente comprador. Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o corpus possessório, mas não adquire o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário. São concebíveis, todavia, situações em que a posição jurídica do promitente comprador preenche, excepcionalmente, todos os requisitos de uma verdadeira posse. Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo ( a fim de, v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício do direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade. Tais actos não são realizados em nome do promitente vendedor, mas sim em nome próprio, com a intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real. O promitente comprador actua, aqui, uti dominus, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse“».
Trata-se de posição que tem sido sufragada pela doutrina (Antunes Varela, R.L.J. Ano 124º- 348 ; Vaz Serra, R.L.J. Ano 109º-314 e Ano 114º-20, Calvão da Silva, BMJ nº 349-86, nota 55), bem como pela jurisprudência maioritária deste Supremo Tribunal de Justiça (Ac. do S.T.J. de 26-5-94, Col. Ac. S.T.J., II, 2º, 118; Ac. S.T.J. de 19-11-96, III, 3º, 96; Ac. S.T.J. de 11-3-99, Col. Ac. S.T.J., VII, 1º, 137; Ac. S.T.J. de 23-5-06, Col. Ac. S.T.J., XIV, 2º, 97)”. (fim de citação).
Se pensarmos que neste caso, e nesta parte argumentativa, se concluiu pela manifesta impossibilidade dos embargos em função do não pagamento da totalidade do preço e da solução dum arrendamento subsequente à celebração do contrato promessa, a situação destes autos é, segundo a alegação factual da embargante, completamente diversa, pois o contrato promessa é apenas um dos meios de “asseguramento” ou “pacificação” da credora, é a prova da boa vontade da primeira embargada em pagar a dívida, e a entrega das chaves é afinal precedida do “pagamento” do preço constituído pelo mútuo. Ou seja, nada, na previsão e vontade das partes, impediria a perfeição negocial, ou mais basicamente, a embargante tornou-se “dona” da fracção porque assim a primitiva proprietária lhe pagou uma dívida. A posse, neste caso, terá sido exercida em nome próprio, a ela correspondendo a celebração de contratos de fornecimento de água, luz e gás, e a permissão ao enteado para ali instalar a sua casa de morada.
Assim, sendo plausível a demonstração da posse própria, operaria a presunção da titularidade do direito e nada obstaria à possibilidade de embargar de terceiro perante a agressão a essa posse que a penhora constituiria.
De algum modo, o tribunal recorrido admitiu a possibilidade desta posse em nome próprio, mas ainda assim invocou um derradeiro argumento para a manifesta improbabilidade dos embargos, a saber, que perante hipoteca anterior registada, a posse da embargante não poderia prevalecer.
Não está colocada em causa a existência dessa hipoteca anterior - que aliás consta do registo como sendo de 2004 - a favor do segundo embargado.
Voltando a citar o acórdão já citado:
“Vejamos a última questão, que constitui a abordagem feita na decisão a quo, ou seja a impossibilidade de embargar de terceiro pelo promitente comprador no caso de existir hipoteca anterior registada sobre o imóvel objecto da promessa.
Refere-se na decisão sob recurso que «No caso dos autos, ainda que se entenda que os factos alegados integram uma posse em nome próprio, exercida pelo embargante, nunca esta posse pode fundamentar os embargos de terceiro na execução em causa.
Isto porque o entendimento atrás exposto só pode valer em execuções em que não exista uma hipoteca registada anteriormente a favor do exequente.
Já não pode valer nas execuções hipotecárias, como é o caso dos autos (cfr ac STJ de 19/06/2007, P. 07A1624, em www.dgsi.pt). Conforme resulta dos autos, a exequente tem uma hipoteca registada a seu favor (Ap.22 de 2007/12/10) em data anterior à da celebração do contrato promessa (17.11.2014), para garantia do crédito exequendo.(…) Por isso, mesmo que o ora embargante tivesse celebrado a escritura definitiva de compra e venda e efectivamente adquirido o prédio, nunca poderiam impedir a penhora do mesmo e subsequente venda, devido à existência de hipoteca anterior a favor do exequente e ao respectivo direito de sequela, restando-lhes apenas a possibilidade de expurgar a hipoteca ao abrigo do artigo 721º do CC.
Não tendo sido celebrado o contrato definitivo de aquisição do prédio pela embargante, esta não pode expurgar a hipoteca, pelo que o único direito que poderá ter sobre o prédio, caso tenha havido incumprimento do executado no contrato promessa (questão que não está em discussão nestes autos) é o direito de retenção sobre o mesmo na reclamação dos eventuais créditos contra o executado promitente vendedor (artigo 755º nº1 f) do CC). Mas o direito de retenção, a existir, não obsta a que a embargante tenha de abrir mão do prédio para que os credores – nomeadamente o exequente credor hipotecário – possam satisfazer os seus créditos com o produto da venda do mesmo, graduando-se os créditos consoante as garantias de cada um (cfr Acs. RL, de 13.09.2012, relatado por Maria Teresa Pardal, e de 15/12/2011, P. 9400/06, em www.dgsi.pt).Como cristalinamente se concluiu no Ac. STJ, de 21.03.2013, relatado por Bettencourt de Faria (in www.dgsi.pt): “I - O promitente comprador a quem foi entregue o imóvel prometido vender, pode, nos casos limite, ser considerado um possuidor e não um detentor precário, nomeadamente, quando se puder deduzir que as partes, com aquela entrega, pretenderam antecipar os efeitos do contrato definitivo. II – Ainda que o promitente comprador se encontre na situação de possuidor, nos termos definidos em I, não pode opor, a sua posição ao titular de hipoteca sobre o imóvel, com registo anterior.”.
Nos termos do n.º 1 do artigo 686.º, a hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo.
Não abordaremos a questão discutida quer na jurisprudência, quer na doutrina, sobre o artº 759º nº 2 do CC, ou seja o confronto entre o interesse do credor hipotecário e o direito de retenção cujos pressupostos se constituem após o registo da hipoteca, e que, malgrado tal anterioridade, vem a prevalecer sobre a garantia em causa.
Porém, haverá que considerar que o Supremo Tribunal de Justiça proferiu em de 20.03.2014 o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência (AUJ) n.º 4/2014, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 95, de 19.05. 2014, com o seguinte teor dispositivo: «No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente - comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755º nº 1 alínea f) do Código Civil».
Decorre da mera leitura do AUJ citado, que se exige para a validade e oponibilidade do direito de retenção do promitente-comprador ao credor hipotecário: i) que o promitente adquirente seja “consumidor”; ii) que tenha ocorrido a traditio da coisa prometida vender. E tal questão pode ser também considerada em termos de processo executivo, pois são as mesmas as razões que determinaram tal AUJ.
A prova dos referidos pressupostos incumbe ao credor que invoca o direito de retenção, nomeadamente a condição de “consumidor”. E o critério normativo é-nos fornecido pelo n.º 1 do art.º 2.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho – Lei de Defesa do Consumidor: «Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios».
No AUJ n.º 4/2014, justifica-se a consagração do requisito “consumidor” como pressuposto indispensável ao direito de retenção, nestes termos: «A opção legislativa no conflito entre credores hipotecários e os particulares consumidores, concedendo-lhes o “direito de retenção” teve e continua a ter uma razão fundamental: a proteção destes últimos no mercado da habitação; na verdade, constituem a parte mais débil que por via de regra investem no imóvel as suas poupanças e contraem uma dívida por largos anos, estando muito menos protegidos do que o credor hipotecário (normalmente a banca) que dispõe regra geral de aconselhamento económico, jurídico e logístico que lhe permite prever com maior segurança os riscos que corre caso por caso e ponderar uma prudente seletividade na concessão de crédito. […] Assim se compreende que a alínea f) do artigo 755º nº 1 seja entendida restritamente de molde a que se encontre a coberto da prevalência conferida pelo “direito de retenção” o promissário da transmissão de imóvel que obtendo a tradição da coisa seja simultaneamente um consumidor».
No caso dos autos o embargante em momento algum alega que é consumidor, acresce que manifestamente o registo das hipotecas que incidem sobre o imóvel são todas anteriores à data da celebração do contrato promessa alegado como causa justificativa de embargos.
Por outro lado, o registo da hipoteca é constitutivo, esse registo mesmo entre as partes é condicionante da sua eficácia – cf. artº 4º nº 4 do Código Registo Predial, tem a garantia da prioridade do registo – artº 7º do mesmo diploma – e é oponível a terceiros, nomeadamente o embargante – artº 56º do Cód. Reg. Predial.
Como se refere no Ac. do STJ de 13/11/2007 (in endereço da net referido) «Mesmo provando-se que os embargantes são titulares do direito de posse sobre o imóvel penhorado, jamais os embargos poderiam proceder porquanto estamos em presença de penhora incidente sobre prédio hipotecado, em que a garantia da hipoteca está registada em data muito anterior ao início da posse dos embargantes.»
Permitir fazer valer a posse de um promitente comprador sobre um registo de hipoteca anterior seria o equivalente a não considerar tal garantia válida, pois mesma na eventualidade de se provar a posse, está já ocorreria durante um período em que a hipoteca, obrigatoriamente sujeita a registo para a sua validade, já existiria, pelo que haverá que considerar o escopo que preside ao registo. Pois a função do registo predial é essencialmente dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário (cf. artº 1º do Cod. Reg. Predial).
Assim, apenas assiste ao embargante direito de retenção, ou seja a possibilidade de ser ressarcido, pelo valor da venda do imóvel, com preferência sobre os demais credores com garantia real sobre o mesmo, sendo um direito real de garantia e não um direito real de gozo.
A prova da existência de direito de retenção a favor do embargante apenas lhes confere o direito de ser pago com preferência em relação aos demais credores, atento o disposto no art.º 759.º, n.º 2 do C. Civil, pois o direito de retenção enquanto direito de garantia caduca com a venda judicial, nos termos do art.º 824.º, n.º 2 do C. Civil”. (fim de citação).
Concorda-se com este entendimento: na execução de hipoteca com registo anterior ao início da posse da embargante, não pode esta deduzir embargos de terceiro.
Contudo, diz ainda a recorrente, sem mais explicações, que, para os efeitos do n.º 4 do artigo 5.º do Código de Registos e Notariado, a 2ª embargada e exequente não é terceiro, pelo que o seu direito não se sobrepõe à sua posse.
Ora, nos termos do artigo 5º nº 1º do Código do Registo Predial, “Os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo”, sendo que o nº 4 do preceito estabelece que “Terceiros, para efeitos de registo, são aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si”.
Sobre o entendimento do que sejam terceiros, deve atender-se ao AUJ nº 3/99 (de 18.05.1999, Proc. n.º 98B1050, Diário da República n.º 159/1999, Série I-A de 10.07.1999), segundo o qual “Terceiros, para efeitos do disposto no artigo 5 do Código do Registo Predial, são os adquirentes, de boa fé, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatíveis, sobre a mesma coisa”.
Como bem se explica no Acórdão da Relação do Porto de 11-07-2018 (na dgsi sob o nº RP201807115246/04.0TVPRT-B.P1), e citamos:
“A questão enunciada supra foi objeto de aceso debate doutrinário e jurisprudencial, o que justificou a prolação sobre a mesma, de dois acórdãos uniformizadores de jurisprudência, que tiveram por base situações semelhantes à que se debate nos autos: penhora com registo anterior ao registo da aquisição por terceiro (embargante).
Tratava-se de saber se o credor exequente deve ser considerado “terceiro” em relação a um adquirente anterior com registo de aquisição posterior ao registo da penhora.
Consoante se adotasse um critério mais ou menos amplo, assim diferia a resposta: o credor exequente seria considerado “terceiro” para efeitos do art.º 5.º do CRP, caso prevalecesse o critério amplo de “terceiro”; o mesmo credor não seria considerado “terceiro” para efeitos do art.º 5.º do CRP, caso prevalecesse o critério mais restritivo de “terceiro”.
Refere-se no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência de 20 de maio de 1997 - Acórdão n.º 15/97, publicado no Diário da República n.º 152/1997, Série I-A de 4.07.1997 que, destinando-se o registo predial a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário (cf. artigo 11.º do Código do Registo Predial), tão digno de tutela é aquele que adquire um direito com a intervenção do titular inscrito (compra e venda, troca, doação, etc.) como aquele a quem a lei permite obter um registo sobre o mesmo prédio sem essa intervenção (credor que regista uma penhora, hipoteca judicial, etc.).
Consta da fundamentação do citado aresto, que «[n]ão importa apurar se o credor exequente agiu de boa ou má fé ao nomear à penhora a fracção predial em causa. É que a eficácia do registo é independente da boa ou má fé de quem regista».
E conclui-se que no caso em apreço o credor embargado e o embargante são terceiros, pelo que, não tendo sido a compra efetuada pelo embargante levada ao registo antes do registo da penhora, é aquela ineficaz em relação a esta, tendo sido uniformizada a jurisprudência na qual se optou pelo conceito de “terceiros” mais amplo, nestes termos: «Terceiros, para efeitos de registo predial, são todos os que, tendo obtido registo de um direito sobre determinado prédio, veriam esse direito ser arredado por qualquer facto jurídico anterior não registado ou registado posteriormente».
A posição sufragada no Acórdão Uniformizador de 20 de maio de 1997, veio a ser rejeitada no Acórdão Uniformizador de 18.05.1999 (Proc. n.º 98B1050, Diário da República n.º 159/1999, Série I-A de 10.07.1999), no qual se refere a tranquilidade do comércio jurídico decorrente do entendimento anterior, aludindo-se, no entanto, a “inarredáveis escolhos geradores de efeitos perversos, eles próprios génese de intranquilidade”, e questionando-se o preço a pagar por essa tranquilidade.
Na fundamentação do segundo Acórdão Uniformizador é chamada à colação a argumentação expendida no Acórdão Uniformizador 20 de maio de 1997, expressa em vários votos de vencido, exarados naquele aresto, nos quais se justifica a adesão ao conceito restrito de terceiros, nomeadamente o voto do Conselheiro Martins Costa, com o seguinte teor: “O exequente que nomeia bens à penhora e o seu anterior adquirente não são «terceiros», embora sujeita a registo, no caso de imóveis, a penhora não se traduz na constituição de algum direito real sobre o prédio, sendo apenas um dos actos em que se desenvolve o processo executivo ou, mais directamente, um ónus que passa a incidir sobre a coisa penhorada para satisfação dos fins da execução (ver nota 35). A ineficácia apenas se reporta aos actos posteriores à penhora, pelo que «os actos de disposição ou oneração de bens, com data anterior ao registo da penhora, prevalecem sobre esta» (P. de Lima e A. Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 1.ª ed., p. 67)”.
Alicerçado, sobretudo, na doutrina do Professor Manuel de Andrade, o Plenário do Supremo optou, desta feita, pela restritividade do posicionamento tradicional, concluindo: “Revendo-se a doutrina do mencionado aresto de 20 de Maio de 1997, formula-se, pois, o seguinte acórdão unificador de jurisprudência: «Terceiros, para efeitos do disposto no artigo 5.º do Código do Registo Predial, são os adquirentes de boa fé, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatíveis, sobre a mesma coisa.»”.
Como se refere no acórdão do STJ, de 6.11.2012 (Processo n.º 786/07.1TJVNF-B.P1.S1), a formulação legal de terceiros vertida no n.º 4 do artigo 5.º do Código de Registo Predial (aditado pelo DL n.º 533/99, de 11.12) é tributária da conceção restrita de terceiros, acolhida no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência (AUJ) n.º 3/99, de 18.05.
E decorre da conceção restrita de terceiros, acolhida no AUJ n.º 3/99 e vertida no n.º 4 do artigo 5.º do Código de Registo Predial: que a inoponibilidade de direitos, para efeitos de registo, pressupõe que ambos os direitos advenham de um mesmo transmitente comum, dela se excluindo os casos em que o direito em conflito deriva de uma diligência judicial, in casu, de uma penhora; e que o exequente/embargado não é considerado terceiro em relação aos embargantes e, apesar de ter registado a penhora antes do registo de propriedade daqueles, a sua inscrição registal não prevalece sobre a propriedade da mesma, uma vez provada a aquisição da propriedade em momento anterior ao registo da penhora[2]”. (fim de citação).
Ora, no presente caso o direito da segunda embargada não advém duma diligência judicial, ainda que exista uma penhora que seja precisamente a que se procura combater com os embargos. O seu direito, que está em conflito com o direito invocado pela embargante, resulta-lhe da hipoteca voluntária constituída pela ora primeira embargada, ou seja, e na perspectiva da embargante e da segunda embargada, ambas, de boa-fé, adquiriram do mesmo autor (a primeira embargada) direitos que, como vimos na transcrição supra do acórdão desta Secção, são claramente incompatíveis entre si.
Não tem portanto razão a recorrente.
Assim sendo, conclui-se que, em virtude da inoponibilidade da posse ao direito resultante à segunda embargada e exequente da hipoteca voluntária constituída pela primeira embargante em data anterior, e registada em data anterior, ao do início da posse da embargante, os embargos de terceiro deduzidos seriam, segundo todas as soluções de direito pensáveis, manifestamente insusceptíveis de procedência, razão pela qual se tem de confirmar o despacho de indeferimento liminar, improcedendo o recurso. 
Tendo nele decaído, é a recorrente responsável pelas custas – artigo 527º nº 1 e 2 do CPC.

V. Decisão
Nos termos supra expostos, acordam negar provimento ao recurso e em consequência confirmam a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.

Registe e notifique.
Lisboa, 27 de Junho de 2019

Eduardo Petersen Silva
Cristina Neves
Manuel Rodrigues