| Decisão Texto Integral: | ACORDAM na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I) RELATÓRIO.---
Sofia e Ricardo, casados entre si, instauraram os autos de divórcio por mútuo consentimento de que estes são apenso requerendo, para além do mais, fosse regulado o exercício das responsabilidades parentais relativas a sua filha E....
Foi proferida decisão provisória de regulação das responsabilidades parentais da qual o Requerente interpôs o presente recurso.
A Recorrida contra-alegou defendendo, para além do mais, a inadmissibilidade do recurso por a decisão não se integrar na previsão do artigo 691º, do CPC.
O recurso foi recebido como apelação, para subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo.
Corridos os vistos legais cumpre apreciar e decidir.
II) OBJECTO DO RECURSO.---
1. O Recorrente apresentou as seguintes conclusões:
«- Entende o ora recorrente que a decisão provisória em causa não constitui a melhor solução para a menor E....
- Entende ainda o recorrente que a decisão não se encontra sequer fundamentada, resultando assim numa decisão contrária à lei, injusta e que não tem em conta os superiores interesses da menor em causa.
- O dever de fundamentação perpassa todo o sistema judicial, a fim de evitar decisões arbitrárias, insusceptíveis de serem sindicadas superiormente.
- Ora, no despacho de fis., o Tribunal determina que a menor E... fique a residir com a mãe - i. e., fique a residir habitualmente com a mãe (vide art. 1906º, nº 2 e 3 do Código Civil), e do teor do referido despacho não se alcançam os fundamentos da decisão do Tribunal 'a quo".
- A decisão recorrida é, desde logo, nula por vício de fundamentação, nos termos da alínea b) do n2 1 do art. 668 do CPC., o que se invoca, para todos os legais efeitos, uma vez que não é invocado ou indicado qualquer facto razão que permitisse fundamentar a decisão de entregar a menor unicamente aos cuidados da mãe.
- O art. 158º do Cód. do Proc. Civil estabelece o seguinte: «1. As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas. 2. A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição.»
- O art. 205º, nº 1 da Constituição da República diz-nos que «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.»
- É, assim, manifesta a existência de um dever de fundamentação das decisões judiciais, dever esse com consagração constitucional e que se justifica pela necessidade das partes, com vista a apurar do seu acerto ou desacerto e a decidir da sua eventual impugnação, precisarem de conhecer a sua base fáctico-jurídica.
- O princípio da motivação das decisões judiciais constitui uma das garantias fundamentais do cidadão no Estado de Direito contra o arbítrio do poder judiciário.
- Consequência da inobservância deste dever de fundamentação será a nulidade da sentença ou do despacho que não especifiquem os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão - cfr. arts. 668º, nº 1, al. b) e 666º, nº 3 do Cód. do Proc. Civil.
- À providência provisória prevista no art. 157 da OTM, uma vez que se integra num processo tutelar cível, que deve ser considerado como processo de jurisdição voluntária de acordo com o art. 150 do mesmo diploma, são aplicáveis as disposições que constam dos arts. 302 a 304 do Cód. do Proc. Civil - cfr. art. 1409, nº 1 do mesmo diploma adjectivo.
- Estatui-se no nº 5 do art. 304 que «finda a produção de prova, o juiz declara quais os factos que julga provados e não provados, observando, com as devidas adaptações, o disposto no nº 2 do artigo 653.» Ou seja, na decisão proferida o julgador, depois de fixar a factualidade provada e não provada, deverá analisar criticamente as provas, especificando os fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção.
- Deve, para além disso, indicar, de forma sumária, as razões jurídicas em que se fundamentou a decisão provisória proferida, dando dessa forma cumprimento ao dever de fundamentação das decisões judiciais.
- Da leitura da decisão ora recorrida se constata que a mesma não contém qualquer fundamentação, quer fáctica, quer jurídica, que possa justificar as opções que foram tomadas, designadamente aquela que determinou ficar a menor E... a residir habitualmente com a mãe.
- A decisão recorrida limita-se a fixar um regime provisório, não tendo fixado nesta qualquer factualidade, nem se apreciou do ponto de vista jurídico a necessidade de fixação daquele regime provisório e o porquê do conteúdo do mesmo, limitando-se a mencionar a "tenra idade" da E... e o facto de a menor dever ficar a residir na casa onde viveu com ambos os pais.
- Desconhece-se em absoluto o percurso lógico que foi feito pela Mmª Juíza “a quo" no sentido de fixar o concreto regime provisório que acima se transcreveu, porquanto nem sequer indica a idade da criança, nem sequer menciona o facto de a menor E..., antes desta decisão, residir não com a mãe, mas com a mãe e pai em regime totalmente alternado e compartilhado, sendo que demonstrava ser uma criança realizada e feliz, o que não sucede agora com esta decisão que rompeu totalmente com essa realidade da criança.
- Não se encontram assim especificados os fundamentos de facto e de direito que determinaram a convicção do julgador, pelo que há que concluir pela falta de fundamentação, o que tem como consequência a nulidade da decisão recorrida nos termos dos arts. 668º, nº 2, al. b) do Cód. do Proc. Civil, aplicável por força do art. 666º, nºs 2 e 3 do mesmo diploma.
- Por outro lado a decisão provisória em causa, tomada no mês de Outubro de 2011, é totalmente contrária à decisão e acordo constantes da conferência de pais realizada em Julho de 2011, ou seja, apenas 3 meses antes.
- Nessa diligência ambos os progenitores acordaram numa guarda alternada e partilhada, no interessa da menor filha de ambos e o tribunal concordou com esta decisão e repartição do tempo com a menor.
- E quando esse acordo não surgiu entre os progenitores a Mmª Juiz proferiu decisão que prolongou o acordo já alcançado entre progenitores, dividindo os seis dias em causa por ambos os progenitores, com três dias a cada um, ou seja, assumiu que o melhor para a criança, sopesados os argumentos de ambos os progenitores, seria a continuação do regime acordado e que até ao momento em que foi proferida a decisão ora recorrida, vigorou na íntegra, de uma guarda partilhada e alternada.
- Desde o momento em que se realizou essa conferência de pais nada sucedeu no relacionamento entre a menor e ambos os progenitores que importasse uma alteração tão radica, injustificada e infundada da primeira decisão, o que reforça, ainda mais, o carácter volátil e injustificado da decisão ora recorrida.
- Por outro lado são ainda invocados factos para a decisão recorrida que não são de forma alguma correctos ou verdadeiros: diz-se em primeiro lugar que foi realizada tentativa de conciliação e que não foi possível obter acordo; ora, como se demonstra pela simples leitura da acta da diligência em causa, que teve lugar a 11 de Julho, existiu um amplo acordo quanto à manutenção do sistema de guarda partilhada e alternada; e quando esse acordo não existiu (com referência à semana de 11 a 17 de Julho de 2011, a Mmª Juiz a quo decidiu manter esse regime de guarda partilhada e alternada.
- Em segundo lugar refere-se que foi determinada a realização de inquéritos sociais; ora até ao momento em que se produzem as presentes alegações esses inquéritos (já solicitados) ainda não foram realizados, pelo que inexiste qualquer circunstância superveniente que legitime, também por esta via, uma alteração radical ao regime que vinha vigorando quer antes, quer depois da conferência de pais de 11 de Julho.
- Em terceiro lugar menciona-se que "A menor está com a mãe na que foi a casa de morada de família (...)". Ora isso não só não corresponde à verdade, como a própria Mmª Juiz a quo não pode alegar desconhecimento, pois foi acordado em 11 de Julho que a menor estaria a viver alternadamente com o pai e a mãe, regime esse que não só vigorou em rigorosa repartição a 50% no mês de Agosto, como ainda em Julho e Setembro, sendo que continuou até ao dia 12 de Novembro, como já havia vigorado desde a separação.
- Em quarto lugar refere-se que a menor convive diariamente com o pai, o qual trabalha na escola frequentada pela menor. Também este facto não corresponde à verdade porquanto o pai não trabalha efectivamente na escola da menor: a menor frequenta um infantário que é completamente autónomo (IPSS - Instituição Particular de Solidariedade Social) e separado da escola em que o pai dá aulas de matemática, com instalações e espaços exteriores autónomos e com horários incompatíveis em termos de assegurar uma convivência diária entre pai e filha.
- A menor E... encontrava-se bem até ao momento em que foi proferida a decisão ora recorrida, confortável com o regime de guarda partilhada e alternada, tanto que nem por um nem por outro dos Requerentes foi suscitada qualquer questão quanto a esse aspecto.
- Face ao que se acha preceituado no art. 715º, nº2 do Cód. do Proc. Civil, deverá o tribunal de recurso, mesmo ocorrendo aquela nulidade resultante da falta de fundamentação da decisão, conhecer do seu objecto, substituindo-se ao tribunal recorrido.
- Há não só que declarar a nulidade da decisão recorrida, como ainda apreciar a aplicação de decisão que mantenha o regime que vinha vigorando antes e depois da conferência de pais, ou seja, o regime da guarda alternada e partilhada da menor E....
- Este é o único regime que possibilitará à menor a manutenção de uma íntima ligação com ambos os progenitores, como de resto sempre sucedeu durante a sua vida e pelos motivos supra expostos.
- A guarda, conjunta ou mesmo, alternada supõe que os desentendimentos entre os progenitores sejam eliminados ou minimizados, colocando os interesses da criança acima dos mesmos; pressupõe uma convivência estreita entre ambos os progenitores e a possibilidade de tomada de decisões em comum.
- O regime da " guarda conjunta" ou " guarda alternada" afigura-se o regime de regulação do exercício do poder paternal mais em conformidade com o interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respectivas famílias.
- Pelo que se entende que no caso da menor E..., um regime de guarda conjunta e alternada será o que melhor defende o superior interesse da mesma».
2. Decidida a questão da admissibilidade do recurso e estando a pronúncia deste Tribunal delimitada pelas conclusões do Recorrente - artigo 684.º, n.º 3, 685.º A, nº 1 e 3, com as excepções do artigo 660.º, n.º 2, in fine, todos do CPC -, cumpre apreciar e decidir as seguintes questões:
1) Da anulação da decisão recorrida por falta de fundamentação da necessidade legal de sua prolação;
2) Da anulação da decisão recorrida por falta de fundamentação de facto;
3) Da anulação da decisão recorrida por falta de fundamentação de direito;
4) Da admissibilidade de prolação de decisão nesta Relação que substitua a decisão recorrida em caso de sua anulação;
5) Na resposta afirmativa à 4ª questão, da prolação de decisão de mérito em substituição da decisão recorrida;
6) Em caso de resposta negativa à 4ª questão, do mérito da decisão recorrida quanto à decisão de facto e à decisão de direito.
III) FUNDAMENTAÇÃO
1. Teor da decisão recorrida, por transcrição:
«Nos presentes autos de divórcio por mútuo consentimento, as partes:
- lavraram acordo quanto ao uso da casa de morada de família,
- apresentaram relação de bens comuns,
- prescindiram mutuamente de alimentos e
pediram que o tribunal fixasse as consequências do divórcio também quanto à matéria sobre a qual não lograram obter entendimento: a regulação das responsabilidades parentais referentes à menor E..., nascida em 23.9.2006.
Realizada tentativa de conciliação, não foi possível obter acordo.
Foi determinada a realização de inquéritos sociais.
Impõe-se estabelecer regime provisório.
O M°P° emitiu parecer.
Assim, impõe-se considerar que:
- A menor está com a mãe na que foi a casa de morada de família, sendo que as partes acordaram em atribuir à cônjuge mulher o uso da que foi a casa de morada de família.
- A menor convive diariamente com o pai, o qual trabalha na escola frequentada pela menor. - A progenitora aufere um vencimento mensal de 1117,43 euros.
- O progenitor aufere um vencimento mensal de 1184,44 euros.
Tudo ponderado, entende-se que, atenta a sua tenra idade, deve a menor ficar a residir com a mãe e na casa onde viveu com ambos os pais e deve estabelecer-se um regime que permita a manutenção de convívio assíduo com o pai.
Face ao exposto, ao abrigo do disposto no art. 157° da OTM, fixo o seguinte regime provisório:
1º As responsabilidades parentais referentes às questões de particular importância (saúde, educação e deslocações para o estrangeiro) serão exercidas por ambos os pais.
2º A menor fica a residir com a mãe.
3º A menor passará mais fins-de-semana com o pai do que com a mãe, sendo que passará com o pai dois fins-de-semana seguidos a que se seguirá um fim-de-semana que passa com a mãe.
4º A menor passará com a mãe o período compreendido entre o primeiro dia das férias escolares do Natal e o dia 25.12.2011 e passará com o pai o período compreendido entre o dia 25.12.2011 e o último dia das férias escolares do Natal.
A menor será entregue ao pai no dia 25.12.2011 às 11horas.
5º Os progenitores suportarão 50% das despesas da menor com consultas médicas, medicamentos e material escolar.
6º A título de alimentos (considerando as despesas com alimentação, calçado, vestuário e higiene) o progenitor contribuirá com a quantia de 120,00 euros.
Notifique».
2. As três primeiras questões em apreciação prendem-se com a invocada falta de fundamentação.
Dispõe o artigo 205º, nº 1, da CRP, que «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».
O primeiro requisito de imposição de fundamentação é o da natureza da decisão em causa, expressa pela negativa «decisões que não sejam de mero expediente». Estatui o artigo 156º nº 4, do CPC, serem decisões de mero expediente as que «se destinam a prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesse entre as partes».
A decisão em causa regulou provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais dos Requerentes relativamente a sua filha de menor idade. Esta regulação, definitiva ou provisória, constitui o cerne do conflito suscitado entre os Requerentes, situando-se no âmago da questão que determinou fosse suscitada a intervenção do tribunal. É apodítico que a decisão que dessa matéria se ocupa não é uma decisão de mera regulação do processo, estando o julgador vinculado à sua fundamentação, nos termos das normas citadas.
A Constituição não cuida da concretização do alcance do dever de fundamentação, antes determina que as decisões «são fundamentadas nos termos definidos na lei». Deve assim buscar-se a delimitação do dever de fundamentação na lei ordinária.
O artigo 158º do CPC, ocupa-se justamente da densificação desse dever estatuindo, desde logo, que o mesmo se estende a todos os pedidos controvertidos e a todas as dúvidas suscitadas (necessariamente aquelas que influenciem a decisão e que não sejam meramente académicas, lúdicas, etc.).
Esta fundamentação, suscitada pela controvérsia e de dúvida, deve, em consequência, incidir sobre a explicitação dos motivos que levaram o julgador a dirimir a controvérsia no sentido em que o fez.
A fundamentação, expressão da legitimidade de exercício jurisdicional, deve satisfazer este requisito ou seja, deve ser a necessária a explicitar as razões da decisão enquanto escolha e a suficiente a que essas razões resultem patentes para os intervenientes processuais e para a sociedade.
Ou seja, não impõe uma enumeração exaustiva de todas as soluções possíveis mas antes se basta com indicação das determinantes que a fundam e que simultaneamente arredam outras possibilidades.
3. Da falta de fundamentação da necessidade legal de prolação de decisão provisória.
Pretende o Recorrente que tendo sido proferida decisão provisória, admitida pela lei, não foi fundamentada a opção de a proferir ao invés de aguardar pelo momento de prolação da decisão definitiva.
Dispõe o artigo 157º, nº1, da OTM que «em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir, a título provisório, relativamente a matérias que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efectiva da decisão»
Na decisão em apreço nada consta quanto à conveniência da fixação de um regime provisório. Constituirá tal vício de falta de fundamentação idóneo a determinar a anulação da decisão?
O artigo 668º, nº 1, alínea b), determina que «é nula a sentença [despacho – artigo 666º, nº 3, do CPC] quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão».
Como liminarmente resulta da norma a nulidade é cominada para a ausência de fundamentação justificativa da decisão material, não da opção pela sua prolação, embora esta questão possa também ser equacionada nos termos da norma constitucional, nesta vertente de exigência de fundamentação da opção pela decisão provisória[1].
Todavia, a solução concreta implica se considere o princípio geral da norma do artigo 156º: a imposição de fundamentação assenta na controvérsia ou na dúvida. Ou seja, na ausência de controvérsia ou dúvida, quando a questão é pacífica, em situações de ausência de litígio ou de visões diversas, não é exigida ao tribunal especial fundamentação.
Ora, nos autos, a conveniência de uma regulação provisória resulta pacífica entre os progenitores que fixaram extrajudicialmente um primeiro acordo provisório, certamente por o entenderem necessário à salvaguarda dos interesses de sua filha, independentemente da sua adequação a tal desiderato neste momento não em causa, e que na primeira conferência prestaram declarações em ordem à fixação de um regime provisório.
Atente-se em que, coerentemente, o Recorrente não discorda da conveniência de fixar um regime provisório, antes pede que o mesmo seja fixado, com o que sublinha o carácter pacífico dessa questão. Tanto mais quanto requer a esta Relação que anule a decisão substituindo-a por outra também provisória, seguramente porque a entende conveniente e necessária.
Dir-se-á ainda que em geral a conveniência de uma decisão provisória sobre aspetos importantes da vida da criança como o são os da residência, alimentos, convívio com os progenitores, saúde e educação, em caso de desacordo entre os pais, sempre seria a regra, cumprindo mais demonstrar que a mesma conveniência não se verificava do que fundamentar a sua existência.
Tal é bastante para que se considere que, a existir um especial dever de fundamentação da conveniência da prolação de decisões que a lei não impõe antes admite, a sua omissão seria em absoluto inócua para a defesa dos interesses que mobilizam a intervenção do tribunal neste caso concreto em que todos admitem a conveniência da regulação provisória. Nesta circunstância, a omissão de fundamentação nunca poderia determinar a anulação de uma decisão unanimemente entendida como, mais do que conveniente, necessária.
Improcede assim a pretensão de anulação deduzida com este fundamento.
4. Da falta de fundamentação de facto da decisão recorrida.
Entende o Recorrente que a decisão recorrida carece de fundamentação de facto uma vez que não fixa a factualidade provada nem analisa criticamente as provas.
4.1 Compulsada a decisão recorrida verifica-se que da mesma consta, após um breve relatório em que se refere que a menor nasceu em 23 de Setembro de 2006, que vive com a mãe na que foi a casa de morada de família e convive diariamente com o pai, indicando ainda os vencimentos de um e outro.
Este elenco de factos que a decisão recorrida considera assentes nos autos constitui enumeração da factualidade provada.
Com o que se conclui que a decisão elenca os factos provados pertinentes, sumariamente, como necessário e suficiente à decisão a proferir.
4.2 Porém, o Recorrente também invoca que não foi feita a análise crítica das provas que fundam tais factos provados.
Nesse particular é verdade que a decisão recorrida não procedeu a tal análise crítica das provas. Mas, de novo, importa saber qual a controvérsia ou dúvida que a poderia suscitar. Tratando-se de análise crítica dos meios de prova a controvérsia situar-se-ia na apreciação do valor probatório de cada meio de prova em si mesmo e na conjugação dos diversos meios de prova, determinando em caso de controvérsia o/s mais verosímeis e decidindo em conformidade.
No caso vertente, a parca prova produzida (documentos e declarações dos Requerentes) não é contraditória entre si e não são colocadas quaisquer questões de validade probatória per se.
A decisão poderia ter-se ocupado de referir os meios de prova. Poderia, mas não deveria em termos de a omissão determinar a sua invalidade, já que a enumeração e análise nada mais trariam à decisão do que a referência ao óbvio.
Como se verá, mesmo na sua expressão de discordância quanto aos factos provados, o Recorrente coloca em causa a interpretação que a decisão faz dos meios de prova, não questiona o seu valor probatório ou alega contradição entre diferentes meios de prova.
Com o que se conclui pela improcedência da pretensão de anulação por falta de análise crítica da prova.
5. Da falta de fundamentação de direito da decisão recorrida.
Nesta sede alega o Recorrente que as razões jurídicas que fundam a decisão recorrida não constam da mesma, o que constitui vício de falta de fundamentação que põe em causa a possibilidade de compreensão social da mesma e de impugnação pelas partes.
Concretizando, entende que a decisão recorrida se limita a referir a «tenra idade» da menor e o facto de a menor dever ficar a residir na casa onde viveu com ambos os pais, omitindo a existência de um período de residência alternada com ambos os progenitores, realidade a que a própria decisão pôs fim.
Apreciando se dirá que são duas as questões suscitadas: a falta de fundamentação jurídica e a discordância com a fundamentação de facto e com a decisão. Apenas da primeira se cuidará neste capítulo, apreciando-se a segunda em momento ulterior.
A decisão recorrida no que respeita à fundamentação do seu conteúdo refere: «(…) entende-se que, atenta a sua tenra idade, deve a menor ficar a residir com a mãe e na casa onde viveu com ambos os pais e deve estabelecer-se um regime que permita a manutenção de convívio assíduo com o pai».
Pese embora de forma sumária[2], a decisão refere as razões determinantes da fixação da residência da criança: a idade, que aconselha fique a residir com a mãe assim se mantendo na casa em que habitava com ambos os progenitores antes da separação destes.
É certo que não refere concretamente a idade da criança neste momento da explicitação do seu percurso lógico. No entanto, refere no corpo da decisão, em sede de relatório, que a menor nasceu em 23 de setembro de 2006. O que basta a concluir como o fez, não podendo dizer-se que se limita a uma menção conclusiva «tenra idade».
Por outro lado, a indicação de que a decisão pretendeu salvaguardar a manutenção da menor no ambiente em que vivia antes da separação dos pais, constitui a indicação do elemento diferenciador que levou o julgador a optar pela fixação da residência da menor em casa da mãe. Ainda sem apreciar do bem fundado de tal opção, o que interessa neste ponto é referir que ela está fundada naquela razão de manutenção da estabilidade possível num contexto de mudança relevante da vida da criança.
Com o que se conclui pela improcedência da pretensão de anulação por falta de fundamentação.
A conclusão pela improcedência do pedido de anulação prejudica a apreciação das questões enunciadas em 4) e 5).
6. Do mérito da decisão recorrida.
Entende o Recorrente que a decisão recorrida deu como provados factos que se não encontram assentes e fixou regime que não defende o interesse da menor.
São, assim, colocadas questões de facto e de direito.
6.1 Questão de facto
6.1.1 No seu requerimento de interposição de recurso indica o Recorrente que foram dados como provados os seguintes factos que não são correctos ou verdadeiros:
a) desacordo entre os progenitores quanto à guarda alternada e partilhada;
b) realização de inquéritos sociais;
c) residência da menor com a mãe na casa que foi a de morada de família após a separação dos progenitores;
d) trabalhar o pai na mesma escola que a menor frequenta.
A prova produzida consta de documentos juntos e de declarações dos progenitores reduzidas a escrito nos autos.
O elenco das questões colocadas no recurso satisfaz a exigência imposta pelo artigo 685º-B, n.º 1, alínea a), do CPC: especificação dos concretos pontos de facto que o Recorrente considera incorrectamente julgados.
A alínea b) da mesma norma impõe ainda a especificação dos «concretos meios probatórios, contantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida».
Quanto aos factos supra referidos em a) e b) o Recorrente indica como devendo determinar solução diversa o que consta da acta de conferência de cônjuges.
Pretende o Recorrente que resulta da acta de fls 3 a 5 que os progenitores estão de acordo com a guarda alternada entre ambos de sua filha, uma vez que estabeleceram esse regime por acordo para o período de Julho e Agosto e, estando em desacordo quanto ao período de 11 a 17 de Julho, foi proferida decisão quanto a tal dividindo entre ambos os dias em causa.
Compulsada a acta verifica-se que no período mencionado foi fixado, por acordo ou decisão judicial, que a menor passava períodos alternados com cada um dos progenitores. No entanto, também consta da mesma acta que o Pai prestou declarações dizendo que «entende que o melhor para a filha é ficar uma semana com cada um dos progenitores de forma alternada» e que a Mãe declarou que «entende que a menor deve ficar a viver consigo».
Não oferece dúvidas a existência de desacordo quanto à questão da fixação da residência, ao que não obsta a repartição daquele período em concreto, aliás, tradicionalmente período de férias. Não tem razão o Recorrente.
Quanto ao facto referido em c) o Recorrente indica como devendo determinar solução diversa o acordo de 11 de Julho documentado em acta.
Louva-se o Recorrente no que consta da acta, sendo certo que o teor da mesma infirma a sua conclusão. Lê-se aí: «De seguida, a Mm.ª Juiz de Direito passou a ouvir o progenitor tendo dito que: saiu da casa de morada de família no passado dia 02.06.2011, tendo a menor permanecido na mesma com a mãe». Não existem nos autos outros elementos em contrário do que afirmou. Não tem razão o Recorrente.
Quanto ao facto referido em d) não indica qualquer meio de prova que imponha decisão diversa. Ou seja, quanto a este ponto o Recorrente cumpriu o ónus de invocar o ponto de facto apodado de incorrectamente julgado mas não o de indicar os meios probatórios que impunham decisão diversa. Deve, em consequência, ser nesta parte rejeitada a apreciação.
Mesmo quando assim não fosse, improcederia a sua impugnação.
Alega o Recorrente que não é verdade que trabalhe na escola que a menor frequenta. Ora, consta da acta da conferência de cônjuges que foi o próprio Recorrente que declarou trabalhar na escola que a filha frequenta ao referir: «o progenitor trabalha na escola que a menor frequenta».
Não existem nos autos outros elementos que contrariem tal asserção. A prova produzida não impõe, manifestamente, decisão diversa da proferida quanto a este ponto de facto. Não tem razão também neste ponto o Recorrente.
De todo o modo, o facto é irrelevante e meramente circunstancial da afirmação, como facto provado, que o Recorrente convive diariamente com a menor.
Quanto à alínea b) não se vislumbra razão para desacordo do Recorrente uma vez que a decisão refere apenas terem sido solicitados inquéritos (o que consta a fls 62) não se louvando no teor de nenhum relatório.
6.2 Questão de direito.
Defende o Recorrente que a decisão provisória deveria ter optado pela fixação de guarda alternada e partilhada entre ambos os progenitores alegando em louvor da sua opinião o facto de ter sido esse o regime inicialmente estabelecido, sendo o mais adequado para proporcionar à menor a manutenção da ligação íntima com ambos os progenitores que tem caracterizado a sua vida e que lhe confere maior estabilidade do que a manutenção na casa onde vivia com os pais antes da separação.
Pede seja revogada (quando não se conclua pela sua anulação) e substituída por outra que assim decida a título provisório.
O motivo de discordância do Recorrente centra-se na fixação pela decisão da residência da mãe como sendo a da criança, ao invés de optar pela guarda alternada e partilhada.
Como já se referiu em sede de apreciação da decisão de facto, nada consta dos autos que permita concluir que a decisão pôs termo a um período de residência alternada da criança com cada um dos progenitores baseada em anterior acordo destes. A situação que se verifica é, assim, a de a decisão regular ex novo a questão da fixação de residência da criança depois da separação dos pais e não a de alterar situação consensual, como o Recorrente pretende.
Na verdade, apenas o período de férias foi dividido entre os progenitores estando patente da acta o desacordo quanto a um regime de guarda alternada ou partilhada que nada indica ter sido alguma vez encarado consensualmente ou vivido fora daquele período.
O artigo 1906º, do CC, estabelece a respeito da regulação das responsabilidades parentais duas regras, cada uma com sua excepção, e uma regra sem excepção.
As duas regras respeitam i) às responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância, estabelecendo o exercício comum, e ii) àquelas respeitantes a actos da vida corrente, estabelecendo o exercício pelo progenitor residente[3].
A excepção à primeira regra consiste na possibilidade de exercício isolado das responsabilidades parentais por um dos progenitores e à segunda no exercício das mesmas pelo progenitor com quem o menor se encontra temporariamente, apesar de com ele não residir, excepto quando se trate de contrariar orientações educativas relevantes estabelecidas pelo progenitor residente no seu âmbito próprio de exercício.
A decisão em causa aplicou a primeira regra estabelecendo o exercício conjunto das responsabilidades parentais quanto a questões de particular importância. O exercício quanto aos actos da vida corrente não foi objecto de fixação directa, uma vez que nos termos da lei resulta da fixação de residência com a qual se insurge o Recorrente.
Dispõe o nº 3 da norma citada:
«O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro».
Com o que explicita e reforça no contexto da fixação de residência a regra sem excepção constante do nº 6 da norma: «o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor (…)» concretizando que esse interesse do menor se traduz especifica e concretamente na manutenção de uma relação próxima com ambos os progenitores.
A questão é, assim, a de saber qual a situação de residência que permitirá prosseguir melhor o interesse da E..., em concreto: a residência com um dos progenitores (e qual) ou a residência alternada com cada um?
A decisão recorrida entendeu que a tenra idade da menor (ao tempo cinco anos) e o facto de se manter na casa em que vivia antes da separação dos pais impunham a fixação de residência nessa casa que é agora a da mãe. O critério apela à manutenção de estabilidade na vida da menor mantendo a referência espacial (não se trata apenas de tijolos, mas de local de organização da vida). A opção foi assim a de manter o domínio de estabilidade numa circunstância de instabilidade que a ruptura da vida em comum dos pais sempre constitui. Nessa medida afigura-se adequada a opção pela residência da mãe face à residência do pai que constituiria uma novidade.
Mas o que o Recorrente pretende é que a menor tenha residência alternadamente consigo e com a mãe[4], entendendo que tal possibilita o convívio com o pai, convívio que na solução escolhida considera ficar prejudicado.
Na verdade, a verificação deste prejuízo - violador do interesse da menor tal como densificado nas normas citadas – determinaria a revogação da decisão. Cumpre analisar essa perspectiva.
A decisão recorrida refere que o pai da menor mantém com ela convívio diário, independente do facto de a menor residir consigo ou de o pai trabalhar na sua escola, e estabelece um regime de convívio nos tempos de fim-de-semana mais frequente do que o que é estabelecido relativamente à mãe. Acresce ponderar que, na normalidade das situações, e nada permite considerar se verifiquem a esse título circunstâncias excepcionais, a qualidade de convívio no tempo livre do fim-de-semana é superior à possível nos tempos dos afazeres quotidianos.
Neste contexto, que é o conhecido nos autos, não se vê que a decisão ponha em causa o convívio da menor com o pai. Seguramente será um convívio diferente daquele que existia quando viviam na mesma casa, mas nada autoriza se conclua, que terá menor qualidade ou que apenas a partilha da residência possibilita um convívio adequado.
Assegurado o convívio, entende-se adequado considerar, como o faz a decisão impugnada, que assume particular relevo a manutenção da menor no centro da sua organização espacial de vida: a casa onde morava antes da separação dos pais.
Entende-se em consequência, improcederem as conclusões do Recorrente de que a fixação da residência da menor com a mãe prejudica o seu superior interesse.
IV) DECISÃO.---
Pelo exposto, ACORDAM na 6ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso mantendo a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 25 de Outubro de 2012
Ana de Azeredo Coelho
Tomé Ramião
Vítor Amaral
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[1] Tendo em atenção a função da fundamentação já explicitada.
[2] O que não significa escassa ou menos rigorosa.
[4] Quanto à possibilidade de tal ocorrer no regime da Lei 61/08, vejam-se os Acórdãos desta Relação de 19 e 29 de Junho de 2012 (relatoras, respectivamente, Graça Araújo e Ana Luísa Geraldes) in www.dgsi.pt proc. 2526/11.1TBBRR.L1-1 e 33/12.4TBBRR.L1-8. |
