| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Cível da Relação de Lisboa:
Sociedade L, S.A., intentou, nas Varas Cíveis de Lisboa, com distribuição à 5ª Vara – 1ª Secção, acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum ordinário, contra N. Lda., pedindo a condenação da R. a pagar-lhe a quantia de € 136. 189,19, acrescida de € 2.791,15 de juros de mora vencidos e nos vincendos até integral pagamento.
Para tanto, alegou, em síntese, que celebrou com a R., na qualidade de empreiteira geral, um contrato de subempreitada para tratamento anticorrosivo da superfície da estrutura metálica e da superfície do betão da ponte de ..., em ..., na modalidade de série de preços, e que emitiu sete facturas, das quais a R. apenas pagou uma, ficando a dever 136 189,19€, valor sobre o qual se venceram juros moratórios, somando os já vencidos € 2 791,15.
A R. contestou, por excepção e por impugnação, e deduziu reconvenção.
Defendendo-se por excepção, alegou que:
- O dono da obra deu indicações à R. e à A. para que fossem seladas com cordão de mástique todas as áreas inacessíveis, o que configurava trabalhos a mais e a A. passou a exigir o pagamento de 2,65€/metro linear por esses trabalhos;
- A A. atrasou os trabalhos, pondo em causa os prazos de execução da obra e da empreitada geral;
- Face a esses atrasos, a R. propôs à A. novas datas-chave para recuperação desses trabalhos, que a A. aceitou mas, simultaneamente, suspendeu os trabalhos;
- A A. sabia da essencialidade do cumprimento dos prazos dos seus trabalhos para a execução da empreitada geral;
- Em 10/10/07, solicitou à A. uma reunião para apresentar um plano de recuperação dos trabalhos em atraso, pedido este a que a A. não respondeu, levando a R. a rescindir o contrato por carta de 15/10;
- Nessa carta, a R. afirmou que iria compensar o seu crédito por prejuízos sofridos com o crédito da A. pelas facturas;
- Os prejuízos sofridos pela R. ascendem a € 272 846,49, sendo € 4 246,25 relativos a Custos de remoção de areias de decapagem; € 123 391,23 referentes a Custos de contratação de novo subempreiteiro; € 14.144,00 correspondentes a Custos de aluguer de andaimes por cada dia de atraso da A.; € 95 476,34 relativos a Custos de meios de produção afectos a trabalhos por 43 dias para além do previsto; e € 35 588,67 referentes a Encargos gerais da empresa;
- Os trabalhos que a A. se obrigara a realizar derraparam 43 dias (no que respeita aos trabalhos na ponte) e entre 6 e 48 dias (nos trabalhos nos tramos do viaduto), pelo que a R. teve de suportar despesas com andaimes, e meios de produção;
- Aos mencionados prejuízos sofridos pela R. há a acrescentar ainda € 10.890,00 debitados pela dona da obra à R., por trabalho extraordinário prestado pela fiscalização no âmbito da recuperação dos trabalhos da A. e da correcção de trabalhos por ela mal executados;
- Os prejuízos totais da R. ascendem a € 283 736,49 (€ 272 846,49 + € 10.890,00);
- A R. aceita que o crédito da A. é de 122 570,27€ (os € 136 189,19 peticionados menos os 10% retidos); sendo o seu crédito de € 283 736,49, procedendo-se à compensação dos créditos, a R. tem direito a receber da A. a quantia de € 161.166,22.
Defendendo-se por impugnação, a R. alegou que as facturas tinham prazo acordado de vencimento de 90 dias após entrega à R., sendo que, nos termos do contrato celebrado entre as partes, a R. podia reter 10% do valor das facturas como garantia da boa execução da obra, até à recepção final pelo dono da obra.
Em reconvenção, a R. pediu:
- que se reconhecesse que o crédito da A. sobre a R. é de € 122 570,27 e que o crédito da R. sobre a A. é de € 283 736,49, considerando-se extintos os créditos até à concorrência de ambos;
- e que a A. fosse condenada a pagar à R. a quantia de € 161.166,22.
A A. replicou, respondendo à matéria das excepções deduzidas pela R. e à matéria da Reconvenção. Neste articulado, a A.:
- Requereu a ampliação do pedido, pedindo a condenação da R. a pagar-lhe € 1.574,16, correspondentes aos 10% retidos do valor da 1ª factura, e € 1.239.14 de juros vencidos sobre o capital de cada factura, contados desde o 61º dia após a respectiva emissão, porquanto, nos termos da lei (artºs 266º, nº 3, e 268º do DL nº 59/99), o prazo de vencimento é de 60 dias e não de 90;
- Impugnou o alegado direito de retenção da R. sobre 10% do valor das facturas, face à cessação unilateral do contrato por parte da R.;
- Alegou que os trabalhos a mais de colocação de isolamento em mástique implicaram 1 300 horas de trabalhos a mais, com a consequente necessidade de reprogramação dos trabalhos, o que levou a R. a alterar mensalmente o planeamento da obra;
- Invocou que a A. afectou mais meios materiais e humanos à obra e passou a desempenhar trabalho nocturno, o que lhe permitiu concluir em Setembro de 2007 trabalhos previstos até meados de Outubro;
- Alegou que a suspensão dos trabalhos entre 2 e 9 de Outubro é permitida pelo artº 185º, nº 1, do RJEOP, não tendo causado qualquer atraso na execução dos trabalhos;
- Invocou que a remoção de areias não tinha prazo de execução, podendo elas ser retiradas após a cessação do período de suspensão;
- Alegou que a R. não podia rescindir o contrato sem conceder à A. um prazo de 11 dias para apresentar um plano de recuperação de trabalhos, o que não sucedeu;
- Impugnou os alegados gastos com a remoção de areias, os invocados custos debitados pelo dono da obra, os atrasos e os custos com o novo subempreiteiro.
A R. treplicou.
Neste articulado, a R.:
- Defendeu a inadmissibilidade da ampliação do pedido feita pela A. na réplica;
- Alegou que os € 1 547,16 correspondem ao desconto de 10% do valor de uma factura emitida em Maio, muito antes da rescisão do contrato (que só aconteceu em Outubro);
- Sustentou que os 10% retidos das facturas só serão de restituir após o decurso do prazo de garantia de 5 anos, conforme decorre da cláusula 20ª nº 2 das “condições gerais do contrato”;
- Alegou que as partes estipularam contratualmente que a rescisão não teria efeito retroactivo;
- Invocou que foi a A. quem exigiu o prazo de pagamento a 90 dias, pelo que não são devidos juros desde o 61º dia após a emissão das facturas.
Findos os articulados, foi proferido despacho convidando a R. a aperfeiçoar certas alegações da sua contestação/reconvenção, ao que ela correspondeu de fls. 294 a 298.
A A. respondeu a esse aperfeiçoamento, a fls. 317 e segs.
Em Audiência preliminar, o processo foi saneado, organizou-se a base instrutória e teve lugar a audiência de discussão e julgamento, durante a qual a A. apresentou articulado superveniente (junto de fls. 862 a 864), o qual foi admitido, dando causa à ampliação da matéria de facto assente e da base instrutória, nos termos do despacho proferido a fls. 895 e seg.
A R./Reconvinte reclamou da nova selecção da matéria de facto (fls. 901 e segs), reclamação essa desatendida por despacho proferido em acta a fls. 906 e segs.
Entretanto, a R./Reconvinte reduziu o seu pedido reconvencional, para € 278 256,39 (cfr. fls. 877 a 881), dizendo ter apurado que o prejuízo que teve motivado pelo atraso da A. na execução dos trabalhos importou em € 89 996,24 e não nos € 95 476,34 que havia peticionado (na contestação/reconvenção).
Redução essa que foi admitida por despacho proferido a fls. 894.
A fls 1003, veio a R./Reconvinte, já após o encerramento da discussão da matéria de facto, dar nota da sua insolvência (declarada a 16/05/11), tendo sido junta procuração forense passada a favor de novos mandatários, outorgada, além do mais, pelo administrador da massa insolvente (cfr. fls. 1005).
Procedeu-se à leitura da decisão sobre a matéria de facto, não tendo sido formuladas reclamações.
Apenas a A. apresentou alegações, por escrito, sobre o aspecto jurídico da causa.
Finalmente, foi proferida sentença (datada de 22/12/2011) com o seguinte teor decisório:
«Em face do exposto, decide-se:
a)- Julgar a acção parcialmente procedente e, consequentemente:
i)- condena-se a R. a pagar à A. a quantia de 136 189,19€, acrescida de 2 791,15€ de juros de mora vencidos até à instauração da acção e, nos vincendos desde então, às taxas que resultarem da aplicação da Portaria 597/2005, de 19/07;
ii)- condena-se a R. a pagar à A. a quantia de 1 574,16€;
iii)- absolve-se a R. do pedido de pagamento de juros de mora a contar do 61º dia após a emissão das facturas.
b)- Julga-se a reconvenção improcedente e absolve-se a A. do pedido reconvencional.
Custas: pela A. e pela R., sendo que as custas da acção se fixam na proporção de 9/10 para a R. e de 1/10 para a A. e, na reconvenção, totalmente pela A..»
Inconformada com o assim decidido, a R./Reconvinte apelou da referida sentença, tendo rematado as concernentes alegações com as seguintes conclusões:
“I - Face à matéria de facto provada, o M. Tribunal a quo, não interpretou correctamente a resolução contratual operada entre as partes enfermando a sentença recorrida de uma deficiente qualificação jurídica dos factos.
II - A R. procedeu resolução contratual com base no disposto no contrato de subempreitada celebrado:“A rescisão do mencionado contrato funda-se em justa causa nomeadamente pela verificação das situações previstas nas alíneas b) e c) da cláusula vigésima das condições contratuais gerais do contrato de subempreitada, nº 5 do art. 191º do RJEOP e diversos outros incumprimentos contratuais” – cfr fls 156 e 157 e matéria dada como provado no ponto 13º.
III - O direito de resolução por parte da R. Recorrente sustentou-se essencialmente na cláusula 20ª do Contrato de Subempreitada e subsidiariamente no RJEOP.
IV - Face ao teor de fls 156 e 157, e à matéria dada como provada designadamente pontos 9, 10, 11, 12, 13, 23, 24, 32, dúvidas não podem subsistir que à R. Recorrente cabia o direito de resolução do contrato de subempreitada.
V - De facto, o M. Tribunal menosprezou a fixação de datas chave para a calendarização dos trabalhos e o acordo que a A. deu a essas mesmas datas, considerando que apenas estava em causa a mora da A. e não o incumprimento definitivo desta.
VI - Conforme consta no n.º 4 da cláusula 5ª das condições particulares do contrato de subempreitada – ponto 2º da matéria provada, a Autora e R. aceitaram que o cumprimento de prazos de execução constituem uma condição essencial do contrato, pelo que o seu incumprimento gera a possibilidade de resolução contratual.
VII – Acresce que a A./Recorrida ciente da importância e essencialidade das datas, colocou-se propositadamente em situação de incumprimento definitivo ao suspender unilateralmente a execução da empreitada, bem sabendo que nesse período de suspensão se atingiam várias datas-chave.
VIII - Logo, dada a matéria dada como provada, não podia o M. Tribunal afirmar que o incumprimento das referidas datas chave – designadamente dias 2, 3 e 4 de Outubro não constitui incumprimento contratual definitivo sob pena de violar a disposição do n.º 1 e 2 do art. 808º do Cód. Civil.
IX - Ainda que se entendesse que não se estaria perante incumprimento definitivo no que se não concede e se considera apenas a título de hipótese, não há dúvidas que a mora se converteu em incumprimento definitivo após a ausência de resposta da Autora/Recorrida à solicitação da R./Recorrente para apresentação de plano de recuperação dos trabalhos.
X - Efectivamente, a existir apenas “mora” por parte da A./Recorrida, a mesma podia ter sido sanada no prazo que para o efeito a R./Recorrente fixou – até ao dia 11 de Outubro.
XI - Aliás, a R. Recorrente através do fax que enviou em 10 de Outubro, no dia seguinte ao término da suspensão dos trabalhos e incumprimento das várias datas-chave, pretendeu, como se afirmou supra, reorganizar os trabalhos e se possível recuperar os atrasos ocorridos, imputáveis à Autora.
XII - Ou seja, a entender-se que a A. se encontrava apenas em mora, no que, repete-se não se concede, após a interpelação da R. para o cumprimento (apresentação de plano de recuperação), nada fez, legitimou-se, por conseguinte, o passo seguinte da R. – a comunicação de resolução.
XIII – Subsidiariamente, ainda que tais factos – incumprimento das datas-chave – possam não constituir motivo suficiente e bastante para a resolução do contrato de subempreitada – no que se não concede e apenas como hipótese se equaciona - subsidiariamente, a resolução contratual estaria plenamente fundamentada na ocorrência da justa causa ocasionada pela falta de cumprimento do contrato, nomeadamente a ausência de apresentação de plano actualizado de execução dos trabalhos e por esse facto “não conferir andamento compatível à execução dos trabalhos” – cfr dispõe a al. b) do n.º 1 da Cl. 20ª do Contrato Subempreitada.
XIV - As partes ao acordarem na possibilidade de resolução com base em justa causa afastaram-se do regime previsto no RJEOP, criando outros factos consubstanciadores de incumprimento definitivo e direito à resolução pela Recorrente.
XV - Segundo o art. 406º do Cód Civil, o contrato deve ser pontualmente cumprido e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei - pacta sunt servanda.
XVI - Razão pela qual, ao estabelecerem no contrato de subempreitada – cláusula 5ª que o cumprimento dos prazos-datas chave é condição essencial ao cumprimento do contrato e que o incumprimento do contrato (cláusula 20ª) confere o direito ao Empreiteiro de proceder à resolução contratual com justa causa estabeleceram as regras pelas quais mútua e reciprocamente aceitavam contratar.
XVII - Pelo que, a comunicação de fls 156 e 157, cumpriu expressamente o disposto no contrato de subempreitada, sendo por conseguinte uma resolução válida e legitima.
XVIII – Subsidiariamente, ainda que se entendesse não existir justa causa conforme estava prevista no contrato de subempreitada, no que se não concede e apenas por hipótese se equaciona, sempre se verifica o direito à resolução contratual por via da aplicação do n.º 5 do art. 191º do RJEOP, aplicável subsidiariamente ao contrato de subempreitada, como supra referido.
XIX - Assim, tendo a suspensão dos trabalhos pela Autora impedido o cumprimento dos prazos contratuais definidos como datas-chave - dias 2, 3 e 4 de Outubro – podia a R. Recorrente proceder à resolução contratual com base no incumprimento do contrato, como fez.
XX - Face ao exposto, perante a resolução válida do contrato de subempreitada, caberia agora a averiguação e quantificação dos danos causados à R./Recorrente de modo a serem ressarcidos pela A./Recorrida.
XXI – Os danos causados à Recorrente foram dados como provados nos pontos 14, 15, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30 e 31 da matéria provada, devendo a sua quantificação ser relegada para liquidação de sentença nos termos do n.º 2 do art. 661º do C.P.C.
XXII – Por último, o M. Tribunal seguindo o entendimento de que a declaração de resolução contratual infundada equivale à desistência do dono de obra da empreitada, entendeu que a R. Recorrente não tinha fundamento para reter as quantias que garantiam a boa execução da obra.
XXIII - Perante as cláusulas do Contrato de Subempreitada, é patente que a resolução operada pela R. (Empreiteira) em nada prejudica o prazo de garantia de obra, nem obriga a R.(Empreiteira) a devolver a quantia retida a título de garantia.
XXIV - Se o prazo de garantia da obra não é afectado pela resolução contratual, as quantias retidas a título de boa execução não podem ser libertadas antes do decurso do referido prazo de garantia, como aliás decorrem das cláusulas 8ª, 13ª, 17ª, 18º, 20ª do Contrato de Subempreitada, inexistindo, por conseguinte, motivo para a libertação do montante das quantias retidas a título de boa execução dos trabalhos, no caso concreto, no valor de 1.547,16€, pelo menos, enquanto não decorrer o prazo de garantia da obra.
XXV - A decisão em crise violou, entre outras, as disposições vertidas no Contrato de Subempreitada, art. 405º e 406º do Código Civil, n.º 4 e 5 do art. 191º RJOEP e 661º do C.P.C., impondo-se decisão diversa que contemple a pretensão da Recorrente, designadamente a procedência da Reconvenção deduzida, condenando-se a Autora no pagamento dos prejuízos que se vierem a apurar em sede de liquidação de sentença que excedam o seu crédito.
Nestes termos e nos melhores de Direito que Vªs. Exªs. muito doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogada a douta decisão recorrida, sendo substituída por outra que contemple as conclusões acima aludidas, tudo com as legais consequências.
Decidindo deste modo, farão Vªs. Exªs., aliás como sempre, um acto de INTEIRA E SÃ JUSTIÇA.”
A A./Apelada contra-alegou, pugnando pelo não provimento da Apelação da R./Reconvinte e extraindo da sua contra-alegação as seguintes conclusões:
“Nada se provou que envergonhe a recorrida quanto à qualidade dos trabalhos ou ritmo de execução dos mesmos. Por outras palavras, a recorrida cumpriu, como pode, o contrato.
A recorrente só pagou, e em parte, uma factura de Abril, não pretendia pagar trabalhos a mais, e em Outubro rescinde o contrato não pagando o valor das facturas que já tinha aprovado. Alega prejuízos medonhos para dissuadir a recorrida de lhe reclamar o justo pagamento do seu trabalho.
É apenas justo que a recorrente seja condenada a pagar à recorrida o valor dos trabalhos que esta executou.”.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
O OBJECTO DO RECURSO
Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintéctica, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 690º, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem [1] [2].
Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 684º, nº 2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 3 do mesmo art. 684º) [3] [4]. Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 664º, 1ª parte, do C.P.C., aplicável ex vi do art. 713º, nº 2, do mesmo diploma) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 660º, nº 2, do C.P.C., ex vi do cit. art. 713º, nº 2).
No caso sub judice, emerge das conclusões da alegação de recurso apresentada pela R./Reconvinte ora Apelante que o objecto da presente Apelação está circunscrito a 3 (três) questões:
a) Se, face ao teor de fls 156 e 157 e à matéria dada como provada (designadamente nos pontos 9, 10, 11, 12, 13, 23, 24, 32), assistia à R. ora Recorrente o direito de resolução do contrato de subempreitada (seja com base na cláusula 20ª do Contrato de Subempreitada celebrado entre as partes, seja por via da aplicação do n.º 5 do art. 191º do RJEOP, aplicável subsidiariamente ao contrato de subempreitada em causa);
b) Se, perante a resolução válida do contrato de subempreitada, por parte da ora R./Apelante, a Autora/Recorrida ficou constituída na obrigação de ressarcir os danos causados à Recorrente (os quais foram dados como provados nos pontos 14, 15, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30 e 31 da matéria provada, devendo a sua quantificação ser relegada para liquidação de sentença nos termos do n.º 2 do art. 661º do C.P.C.);
c) Se, perante as cláusulas 8ª, 13ª, 17ª, 18º, 20ª do Contrato de Subempreitada celebrado entre as partes, o prazo de garantia da obra não é afectado pela resolução contratual, pelo que as quantias retidas pela R./Apelante a título de boa execução dos trabalhos executados pela A./Apelada (no caso concreto, no valor de 1.547,16€) não podem ser libertadas, pelo menos, enquanto não decorrer o prazo de garantia da obra.
MATÉRIA DE FACTO
Factos Considerados Provados na 1ª Instância:
Devidamente ordenados, segundo uma sequência lógica e cronológica, os factos que a sentença recorrida elenca como provados são os seguintes:
1 - A Autora dedica-se à indústria de revestimentos, construção e reparações metálicas.
A R. dedica-se à construção civil.
[Alínea A) dos Factos Assentes]
2 - A “…” adjudicou à R. a obra de Beneficiação e reforço da Ponte ..., em ....
E a R. celebrou com a A. o contrato denominado de subempreitada 1893/2007 – E 399/02/2.1, composto de “Condições Particulares” e “Condições Gerais “ e anexo, datado de 10/04/07, cuja cópia se mostra a fls 13 a 18 – as condições particulares e o anexo III a fls 496 a 502 - o qual se dá por reproduzido e do qual consta, sem prejuízo de outras, as seguintes cláusulas:
“Das Condições Particulares”
Cláusula 1ª
1.Pelo presente contrato, a N. adjudica ao SUBEMPREITEIRO, e este obriga-se a executar todos os trabalhos de Tratamento Anti-Corrosivo de Superfície da Estrutura Metálica e da Superfície do Betão, adiante designados por SUBEMPREITADA, definidos quanto à sua espécie e condições de execução nos documentos da Empreitada patenteados a concurso, designadamente Caderno de Encargos e Desenhos do Projecto, de que o SUBEMPREITEIRO tem inteiro conhecimento e aceita.
2. O Subempreiteiro tem obrigação, salvo estipulação expressa em contrário, de realizar à sua custa todos os trabalhos que, por natureza ou segundo o uso corrente, a Subempreitada implique como preparatório ou acessórios, nomeadamente a montagem, manutenção e desmontagem do estaleiro.
3. O Subempreiteiro obriga-se a executar os trabalhos a mais, de espécie diferente e não previstos que venham a ser determinados pelo Empreiteiro, independentemente do montante a que ascendam, nas condições do regime laboral e contratual aplicável, e desde que se relacionem com o objecto da Subempreitada.
4. O Subempreiteiro apenas poderá executar trabalhos a mais, ou retirar trabalhos da Subempreitada, se isso lhe for ordenado por escrito pela NOVOPCA.
Cláusula 3ª.
1. A Subempreitada será realizada em regime genérico de série de preços, sendo no entanto a preparação e pintura de Superfície metálica e os adicionais um valor global, não havendo lugar à revisão de preços.
2. Preço estimado para a execução da Subempreitada é de € 491.000,00 (quatrocentos e noventa e um mil euros), acrescido do IVA à taxa legal em vigor, de acordo com os preços descritos no mapa de, medições em anexo.
5. Caso os trabalhos se venham a prolongar para o mês de Novembro de 2007 e seguintes, se tal não for imputável ao SUBEMPRETEIRO, haverá lugar ao pagamento a este, a partir do mês de Novembro de 2007, de outro adicional, no montante de € 15.250,00 por mês.
Cláusula 4ª
1. Os pagamentos serão efectuados por facturação mensal de acordo com os autos de medição dos trabalhos realizados até ao dia 25 de cada mês, devendo o original das respectivas facturas ser entregue até ao dia 28, processando-se o pagamento nos 90 dias seguintes à data de entrada da factura nos escritórios da N., sitos na Av.ª ..., ... - …, Lisboa.
4. O Subempreiteiro emitirá as facturas após a aprovação dos autos referidos no número anterior desta cláusula, anexando-os àquelas, sendo os pagamentos feitos no prazo fixado nas Condições Particulares.
Cláusula 5ª
2. O Subempreiteiro deverá iniciar a execução dos trabalhos por cada tramo, na data que for fixada pela N..
4. Fica expressamente entendido e acordado entre as partes que o cumprimento dos prazos de execução da presente Subempreitada fixados na presente cláusula, e sem prejuízo das eventuais prorrogações estabelecidas no presente contrato ou na lei, constituem uma condição essencial do presente contrato e que o seu não cumprimento terá como consequência o pagamento pelo Subempreiteiro à N. das compensações previstas na Lei, designadamente no Dec. Lei 59/99, para além de outras indemnizações pelos danos excedentes que nos termos da lei e do contrato tenham lugar.
Para efeitos da aplicação das compensações previstas no número anterior, serão contabilizados todos os dias decorridos, incluindo Sábados, Domingos e Feriados.
7. Nos casos de suspensão de execução dos trabalhos nos termos da cláusula sexta subsequente, os prazos da Subempreitada serão prorrogados nos termos da lei.
Cláusula 8ª
O Subempreiteiro fica ainda obrigado a cumprir as cláusulas técnicas especiais, as quais se juntam ao presente contrato como Anexo I, bem como as cláusulas de gestão ambiental que constituem o Anexo VIII, ambos os anexos fazendo parte integrante do presente contrato.
“Das Condições Gerais”
Cláusula 13ª
1. Para o exacto e pontual cumprimento das obrigações contratuais, o Subempreiteiro deve entregar ao Empreiteiro, com a assinatura deste contrato, uma caução correspondente a 10% (dez por cento) do valor estimado dos trabalhos objecto deste contrato, a qual poderá revestir a forma de garantia bancária ou seguro caução, conforme minuta em anexo.
2. Caso o Subempreiteiro não cumpra o disposto no número anterior, o Empreiteiro descontará em cada um dos pagamentos a efectuar ao Subempreiteiro a quantia de 10% (dez por cento).
4. A Recepção Definitiva pelo Dono da Obra que abranja os trabalhos subcontratados confere ao Subempreiteiro o direito à correspondente Recepção Definitiva, nos termos da Cláusula Décima Oitava Infra, e consequente restituição das cauções e/ou quantia retidas, após a emissão do Auto de liquidação de Contrato.
Cláusula 17ª
O prazo de garantia dos serviços objecto deste contrato será de 5 anos, a contar da data da Recepção Provisória pelo dono da obra.
Cláusula 20ª
1- O presente contrato poderá ser rescindido pelo Empreiteiro, bastando para o efeito que essa rescisão seja fundamentada em justa causa, através de carta registada com aviso de recepção enviada ao subempreiteiro, e produzindo a rescisão efeitos a partir da data da recepção dessa notificação, não cabendo ao Subempreiteiro qualquer indemnização para além do pagamento dos serviços por si executados e devidamente aprovados pelo Empreiteiro, podendo ainda ser rescindido pela verificação de “alguns dos seguintes factos:
b) Se o Subempreiteiro não der andamento compatível à execução dos trabalhos de modo a poder conclui-las nos prazos previstos no presente contrato ou em quaisquer outros documentos.
c) No caso de incumprimento do disposto no presente contrato, por parte do Subempreiteiro sempre que tal incumprimento não seja sanado no prazo que, para o efeito, lhe tenha, sido fixado pelo Empreiteiro;
2 A rescisão do contrato nos termos previstos no número anterior não prejudica o prazo de garantia previsto na cláusula décima sétima supra.
Cláusula 22ª (bis)
Em todo o omisso, observar-se-ão as disposições do DL 59/99, de 02/03 e restante legislação aplicável às empreitadas de obras públicas…
[ Al. B), dos dos Factos Assentes].
3 - No contrato de empreitada estabelecido entre a “…” e a R., foi estipulado um prazo de 60 dias para vencimento das facturas.
[Al. R) dos Factos Assentes]
4 - Foi a Autora quem exigia a estipulação do prazo de 90 dias, previsto no contrato, para pagamento das facturas.
- [Resp. ao ponto 30º da Base Instrutória].
5 - As negociações para a formalização do contrato demoraram até 10/04/2007.
- [Resp. ao ponto 39º da Base Instrutória].
6 - A A. emitiu e enviou à R., que as recebeu, as facturas infra, cujos respectivos autos de medição foram aprovados pela R.:
Factura Data de emissão Data de vencimento Valor
485/08 2007/06/22 2007/09/20 15 741,64€
486/8 2007/06/22 2007/09/24 15 690,38€
494/8 2007/07/30 2007/10/28 34 415,31€
506/8 2007/08/31 2007/11/29 39 584,18€
519/8 2007/09/28 2007/12/27 33 300,90€
531/8 2007/10/30 2007/11/30 13 198,42€
[Al. C), dos Factos Assentes]
7 - A R., relativamente à factura n.º 485/8, de 22/06/07, pagou 14.167,48€, retendo os restantes 10%.
[Al. D) dos Factos Assentes].
8 - A R. não pagou as restantes facturas à Autora.
[Al. E) dos Factos Assentes]
9 - No âmbito dos trabalhos de tratamento anticorrosivo, a dona da obra deu indicações à A. e à R. para que todas as áreas inacessíveis da ponte em reparação fossem seladas com cordão vedante do tipo mástique e a A. iniciou esses trabalhos de selagem.
[Al. F) dos Factos Assentes]
10 - Quer a A. quer a R. entenderam que tais trabalhos configuravam trabalhos a mais.
[Al. G) dos Factos Assentes]
11 - A. e R. entraram em negociações quanto ao valor a pagar pela aplicação da mástique e não chegaram a acordo.
[Al. H) dos Factos Assentes]
12 - A A. e R. haviam acordado iniciarem os trabalhos em Fevereiro de 2007 e a A. apenas começou o trabalho do primeiro tramo em 27 de Março de 2007.
[Resp. ao ponto 9º da Base Instrutória].
13 - Em 27 de Setembro de 2007 a R. propôs à A. novas datas chave para os dias 29 de Setembro e 1, 2, 3, 4, 11, 14, 22, e 26 de Outubro de 2007, que a A. aceitou.
[Al. I) dos Factos Assentes]
14 - Para além das datas referidas em I), em 27/09/07, A. e R. acordaram também nas datas-chave de 10 e 16/10/07.
[Resp. ao ponto 20º da Base Instrutória]
15 – A proposta das novas datas-chave mencionadas em I), deveram-se à verificação de atrasos da A..
- [Resp. ao ponto 6º da Base Instrutória].
16 - Por carta registada, a A. comunicou à R., invocando o art.º 185º, n.º 1 do RJEOP, que todos os trabalhos da subempreitada ficavam suspensos no período compreendido entre 02/10 inclusive e 9/10 inclusive (fls. 136).
[Al. J) dos Factos Assentes]
17 - Em 27/09/07, a R. respondeu à A., informando-a que tal facto causava à R. diversos prejuízos, que seriam reclamados à A. logo que contabilizados, sem prejuízo do recurso à rescisão contratual.
[Al. L) dos Factos Assentes]
18 - Por fax de 10/10/07, a R. solicitou à A. que na reunião de obra agendada para o dia seguinte, a A. apresentasse um plano de recuperação de todos os atrasos e procedeu ao pagamento da factura referida em D).
[Al. M) dos Factos Assentes]
19 - A R. não concedeu 11 dias à A. para que lhe apresentasse um plano de recuperação de quaisquer atrasos.
- [Resp. ao ponto 43º da Base Instrutória].
20 - A R. remeteu à A. a carta de fls. 156 a 157, datada de 15/10/07, e por ela recebida a 17/10/07, a comunicar a rescisão do contrato, ao abrigo da cláusula 20ª das condições gerais e invocando o previsto nas alíneas b) e c) do n.º 2 dessa cláusula, o n.º 5 do art.º 191º do RJEOP, ”… o não cumprimento de diversos prazos vinculativos…”
[Al. N) dos Factos Assentes]
21 - Por carta de 28/11/07, a R. comunicou à A. que liquidava os prejuízos em 272 846,49€ (carta de fls. 160 a 162).
[Al. O) dos Factos Assentes]
22 - Concretamente a R. mencionava:
“Esses prejuízos são sumariamente os seguintes:
a) Custos com a remoção das areias provenientes dos trabalhos de decapagem a cargo da A., e que esta não removeu: € 4.246,25;
b) Custos com a contratação de um novo subempreiteiro em substituição da S.L.M.: € 123.391,23;
c) Custos com o aluguer dos andaimes do viaduto por cada dia que a A. atrasou a execução dos seus trabalhos: € 14.144,00;
d) Afectação dos meios de produção (mão-de-obra e equipamento) aos trabalhos da ponte objecto do contrato de subempreitada celebrado com a A., durante mais 43 dias além do previsto, planeado e acordado com a A.: €95.476,34
e) Encargos gerais da empresa: €35.588,67”
[Al. P) dos Factos Assentes]
23 - No âmbito dos procedimentos de gestão ambiental, a A. obrigou-se contratualmente a fazer a gestão dos resíduos perigosos e não perigosos por si produzidos.
[Al. Q) dos Factos Assentes]
24 - Um trabalhador da A., no turno da noite de 25/05/07, cometeu um erro aplicando uma lata de 20 l de primário Amerlock 400AL no tramo P10-PE2 sem que antes lhe tivesse adicionado secante e o mesmo trabalhador cometeu o mesmo erro a 30/05/07.
[Al. S) dos Factos Assentes]
25 - Na sequência do erro de aplicação de tinta pelo trabalhador da A., em 25/05, referido em S) (18º supra) a tinta aplicada teve de ser retirada e reiniciado o ciclo de trabalhos naquele local.
[Resposta ao ponto 3º da Base Instrutória]
26 – A A. corrigiu os dois erros mencionados em S) suportando os custos respectivos e esses erros não geraram atrasos.
- [Resp. ao ponto 31º da Base Instrutória].
27 - Na aplicação de intermédio pela A. ocorreu o fenómeno de over-spray.
[Resp. ao ponto 4º da Base Instrutória]
28 - Esse fenómeno ocorreu mais que uma vez.
[Resp. ao ponto 4º A da Base Instrutória]
29 - A Aplicação de pintura à pistola (“spray”) gera sempre depósito de tinta nas áreas contíguas às zonas a pintar (“over-spay”), que será maior ou menos consoante a distância de aplicação da tinta e que depois se lixa ou se pinta por cima.
- [Resp. ao ponto 37º da Base Instrutória].
30 - A A. não procedeu aos trabalhos de recolha das areias contaminadas provenientes dos trabalhos de decapagem após ter saído da obra.
- [Resp. ao ponto 5º da Base Instrutória]
31 - Devido à perigosidade das areias da decapagem, a R. substituiu a A. na respectiva remoção após a saída desta da obra.
[Resp. ao ponto 11º da Base Instrutória].
32 - Com isso a R. gastou tempo, material e mão-de-obra em valor não apurado.
[Resp. ao ponto 12º da Base Instrutória].
33 - A R. viu-se forçada a contratar, com urgência, um subempreiteiro para substituir a A..
[Resp. ao ponto 13º da Base Instrutória].
34 - A urgência nessa contratação e a necessidade de mobilização de meios com brevidade, enfraqueceu a posição negocial da R. perante a empresa.
- [Resp. ao ponto 14º da Base Instrutória].
35 - Levando a um agravamento dos custos em montante não apurado.
[Resp. ao ponto 15º da Base Instrutória]
36 - A R. teve custos com aluguer de andaimes por atrasos da A. em montante não apurado.
[Resp. ao ponto 16º da Base Instrutória]
37 - A R. teve meios produtivos, pessoal e equipamentos, afectos a trabalhos por atrasos da A. no viaduto, por tempo não apurado, o que implicou um custo não apurado.
[Resp. ao ponto 18º da Base Instrutória].
38 - A Selagem com mástique, das zonas inacessíveis, implicou pelo menos uma hora de trabalho por cada 15 metros.
[Resp. ao ponto 21º da Base Instrutória]
39 -Tendo a A. executado pelo menos 19517 metros lineares, segundo medição da R..
[Resp. ao ponto 21º-A da Base Instrutória].
40 - O que implicou 1300 horas de trabalho a mais, segundo estimativa da R..
[Resp. ao ponto 22º da Base Instrutória]
41 - O mástique aplica-se a meio da sequência da actividade da A., entre a aplicação do intermédio e a camada de acabamento.
[Resp. ao ponto 22º-A da Base Instrutória]
42 - A aplicação de cordão adicional de mástique implicou ajustamento de planos de execução quanto às datas.
[Resp .ao ponto 23º da Base Instrutória]
43 - Tendo em 17 de Setembro de 2007 comunicado a R. que passaria, de imediato, a ceder a mão-de-obra e os materiais para a realização desses trabalhos adicionais de fechamento das juntas por aplicação de mástique, designadamente, no viaduto do pilar P28 a P19 e na Ponte.
- [Resp. ao ponto 24º da Base Instrutória].
44 - A A. passou a efectuar trabalho nocturno e a colocar mais pessoal na obra.
- [Resp. ao ponto 25º da Base Instrutória].
45 - Consta do contrato celebrado entre as partes que a A. mobilizaria as seguintes equipas de trabalho para a execução dos trabalhos de tratamento Anti-corrosivo de superfície de estrutura metálica e da superfície de betão aí previstos.
a) Coordenação de Obra
1 Engenheiro/ Director de Obra ( em tempo parcial)
1 Encarregado
1 Preparador
b) Preparação de Superfícies
5 Decapadores
5 Ajudantes
c) Pintura
4 Pintores “ Air-less”
6 Pintores manuais
4 Ajudantes.
- [Documento de fls 328 ponto 9]
46 - A A. passou a prestar trabalho aos sábados e também em regime nocturno.
- [Resp. ao ponto 27º-B da Base Instrutória].
47 - Quando a A. saiu da obra ainda estavam a decorrer trabalhos de decapagem.
- [Resp. ao ponto 28º-A da Base Instrutória].
48 - E as areias da decapagem estavam acondicionadas fora do estaleiro e não colidiam com a frente de obra.
- [Resp. ao ponto 29º da Base Instrutória].
49 - A R. e o dono da obra verificaram a pintura executada pela A. e julgaram bem executada e aprovaram-na.
- [Resp. ao ponto 32º da Base Instrutória]
50 - A Realização dos trabalhos nos tramos só era possível havendo andaimes montados.
- [Resp. ao ponto 33º da Base Instrutória].
51 - E a montagem dos andaimes foi contratada pela R. à Tubos Vouga, a qual tinha os seguintes prazos de montagem:
i – P28 – P26 10/09/2007;
j – P23A-P26 18/10/2007;
k - P21-P23-A 27/09/2007;
l – P19-P21 18/09/2007.
- [Resp. ao ponto 34º da Base Instrutória].
52 - Em 11/10/2007, estava a decorrer a operação de reparação de betão pela Freyssinet com utilização de betão.
- [Resp. ao ponto 35º da Base Instrutória]
53 – A obra de reparação da ponte teve prorrogação legal de oito meses concedida pelo EP.
[Aditamento aos Factos Assentes, por despacho de fls 895]
54 - A prorrogação legal referida em 53 foi concedida na sequência da ruptura da barra de pré-esforço da ponte.
- [Resp. ao aditamento i) da Base Instrutória de fls 895].
55 - A EP (Estradas de Portugal) atribuiu indemnização à R. por virtude dessa prorrogação legal, por prolongamento dos custos fixos de estaleiro e prolongamento com os custos de andaimes.
- [Resp. ao ii) do aditamento de fls 896].
56 - A A. sabia da ruptura da barra de pré-esforço da ponte desde Janeiro de 2007.
- [Resp. ao iv) do aditamento de fls 896]
57 - E por causa da ruptura da barra de pré-esforço foram alterados os trabalhos planeados, o que foi sendo discutido em reuniões de obra semanais, com a presença de todos os subempreiteiros incluindo a A..
- [Resp. ao v) do aditamento de fls 896].
O MÉRITO DA APELAÇÃO
1) Se, face ao teor de fls. 156 e 157 e à matéria dada como provada (designadamente nos pontos 9, 10, 11, 12, 13, 23, 24, 32), assistia à R. ora Recorrente o direito de resolução do contrato de subempreitada (seja com base na cláusula 20ª do Contrato de Subempreitada celebrado entre as partes, seja por via da aplicação do n.º 5 do art. 191º do RJEOP, aplicável subsidiariamente ao contrato de subempreitada em causa)
A sentença recorrida denegou a pretensão indemnizatória reconvencionalmente deduzida pela R. ora Apelante e julgou improcedente a excepção de compensação do crédito da A. (relativo às várias parcelas do preço da sub-empreitada corporizadas nas facturas cujo pagamento coercivo a A./Apelada veio exigir na presente acção) com o pretenso crédito da R./Reconvinte respeitante aos prejuízos por ela alegadamente sofridos em consequência da resolução do contrato por facto alegadamente imputável à A./Apelada com base no seguinte argumentário:
«A R. fundamenta esta sua pretensão reconvencional nos prejuízos que diz ter sofrido em consequência da resolução do contrato motivada, alegadamente, pelos atrasos da A. na execução da obra, donde resultaram despesas que teve de suportar devido a esses atrasos. Afirmou que os trabalhos a cargo da A. derraparam 43 dias no que respeita aos trabalhos na ponte e entre 6 e 48 dias nos trabalhos nos tramos do viaduto, tendo de suportar despesas com andaimes, e meios de produção; acrescenta pagamentos debitados pela dona da obra à R., por trabalho extraordinário prestado pela fiscalização no âmbito da recuperação dos trabalhos da A. e da correcção de trabalhos por ela mal executados e ainda com custos de remoção de areias a cargo da A. e ainda os custos com a contratação de novo subempreiteiro que substituiu a A..
No fundo, a R. funda a sua pretensão reconvencional dos prejuízos que diz ter sofrido em consequência da resolução do contrato, por causa que imputa à A..
Terá razão?
A resolução do contrato é um meio de extinção do vínculo contratual que opera por declaração unilateral, condicionada por fundamento na lei ou no contrato: a parte que resolve só o pode fazer se tiver na lei ou no contrato fundamento para tal (Cf. Pessoa Jorge, Direito Das Obrigações, 1º vol., AAFDL, pág.196).
Aliás, é o que resulta do artº 432º nº 1 do CC quando estabelece: “É admitida a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção”.
Temos assim que a resolução pode ter por fundamento a lei – resolução legal – ou basear-se em convenção das partes – resolução convencional.
No entanto, desde já importa alertar: a declaração de resolução sem fundamento, não deixa de produzir efeitos de cessação do contrato, embora tenha de se considerar ilícita, com as consequências daí advenientes: a contraparte pode contestar, judicialmente, os motivos da resolução, cabendo ao tribunal apreciar a justificação invocada e, além disso, a resolução ilícita representa o incumprimento do contrato pela parte que o resolve sem fundamento. (Cf Pedro Martinez, Da Cessação do Contrato, pág. 218 e seg.).
Vejamos então se havia fundamento para a R. resolver licitamente o contrato.
Começando pela resolução legal.
Como resulta do artº 801º do CC, nos contratos sinalagmáticos, o incumprimento definitivo ou o cumprimento defeituoso da prestação por uma das partes, em determinadas circunstâncias, permite que a contraparte, querendo, possa resolver o contrato.
Segundo é pacífico na doutrina, não existindo cláusula resolutiva expressa, só o incumprimento definitivo e não a simples mora faculta ao credor a resolução do contrato.
Para além dos casos em que a mora se transforma em incumprimento definitivo por perda de interesse do credor, objectivamente considerada, na efectivação da prestação, a mora do devedor apenas gerará incumprimento definitivo se a prestação não for realizada em prazo razoavelmente fixado pelo credor, nos termos do artº 808º nº 1, 2ª parte do CC (cfr. Baptista Machado, in Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Estudos em Homenagem ao Prof. Teixeira Ribeiro, II, pág. 302 e segs. e 405 e segs).
Em caso de incumprimento das prestações contratuais, por remissão para as regras gerais, qualquer das partes pode resolver o contrato de empreitada.
Assim, existindo incumprimento definitivo por parte do empreiteiro – ou do subempreiteiro na relação contratual com o empreiteiro – no que respeita à execução da obra, cabe ao dono da obra (ou ao empreiteiro na relação se subempreitada) resolver o contrato.
Reitera-se que a simples mora do empreiteiro (ou do subempreiteiro) na execução da obra não concede ao dono da obra (ou ao empreiteiro na relação de subempreitada) o direito de resolver o contrato, a menos que tenha perdido o interesse no cumprimento, objectivamente considerado (Cf. Pedro Martinez, Da Cessação cit. pág. 569, e nota 1144).
Temos, deste modo, que às situações de resolução por incumprimento se aplica o regime geral do direito das obrigações.
Por outro lado, prevê o artº 1222º nº 1 do CC, a resolução do contrato em caso de obra defeituosa: o dono da obra (ou o empreiteiro na relação de subempreitada) só poderá exigir a resolução do contrato se, para além de não terem sido eliminados os defeitos ou realizada de novo a obra, esses defeitos tornarem a obra inadequada para o fim a que se destina.
Em síntese, pode afirmar-se que o contrato de empreitada (ou de subempreitada), por razões legais, só pode ser licitamente resolvido na verificação de um dos seguintes pressupostos:
i)- nos termos gerais, desde que ocorra incumprimento definitivo do contrato ou perda de interesse, objectivamente considerado, na conclusão da obra;
ou,
ii)- no caso de a obra ser executada com defeito que a torne inadequada ao fim a que se destina.
Será que no caso sub iudice a declaração de resolução pela R. e os respectivos fundamentos se podem ter como preenchendo algum daqueles pressupostos?
Não foram sequer alegados defeitos da obra que a tornassem inadequada para o fim a que se destina. Aliás, deu-se como provado no ponto 46º do Factos Provados (FP) que a R. e o dono da obra verificaram a pintura executada pela A. e julgaram-na bem executada e aprovaram-na.
Sem necessidade de outras considerações, conclui-se que não ocorre fundamento (nem de resto foi esse o invocado) para resolução com base em defeitos da obra.
O mesmo se diga em relação à “perda de interesse”: não se verifica porque, desde logo, a R. manteve interesse na respectiva execução, contratando para o efeito outra subempreiteira.
Também não ocorreu incumprimento definitivo por parte da A.. A R. não interpelou admonitóriamente a A., marcando-lhe um prazo razoável para suprimir a mora. Apenas em 10/10/07, por fax, solicitou à A. que apresentasse “…um plano de recuperação de todos os atrasos…” para o dia seguinte e, logo em 15/10 resolveu o contrato.
Assim, resta concluir que não se encontra fundamento que permitisse à R. proceder à resolução legal do contrato.
E haverá fundamento para a resolução convencional?
As partes estabeleceram uma cláusula resolutiva na cláusula 20ª da condições gerais do contrato, estipulando:
“Cláusula 20ª
1- O presente contrato poderá ser rescindido pelo Empreiteiro, bastando para o efeito que essa rescisão seja fundamentada em justa causa, através de carta registada com aviso de recepção enviada ao subempreiteiro, e produzindo a rescisão efeitos a partir da data da recepção dessa notificação, não cabendo ao Subempreiteiro qualquer indemnização para além do pagamento dos serviços por si executados e devidamente aprovados pelo Empreiteiro, podendo ainda ser rescindido pela verificação de “alguns dos seguintes factos:
b) Se o Subempreiteiro não der andamento compatível à execução dos trabalhos de modo a poder conclui-las nos prazos previstos no presente contrato ou em quaisquer outros documentos.
c) No caso de incumprimento do disposto no presente contrato, por parte do Subempreiteiro sempre que tal incumprimento não seja sanado no prazo que, para o efeito, lhe tenha, sido fixado pelo Empreiteiro.” (sublinhado nosso).
Desta cláusula resulta que as partes previram expressamente três situações para a resolução do contrato: i)- “justa causa”; ii)- não conclusão dos trabalhos nos prazos previstos (no contrato ou em outro documento); iii)- incumprimento não sanado no prazo fixado.
Na declaração de resolução, a R. invoca as alíneas b) e c) do nº 1 da cláusula 20ª das condições gerais do contrato, dizendo que a A. não cumpriu os prazos fulcrais definidos na reunião de 27/09/07 e não mobilizou mão de obra necessária para a execução pontual dos trabalhos.
Ora, a verdade é que não se provou que a A. não tivesse cumprido os prazos ou datas-chave estabelecidos na reunião de 27/09. É certo que a A. suspendeu os trabalhos entre 2/10 e 9/10 e que algumas das datas-chave (cf. ponto 9º FP) estão incluídas nesse período de suspensão (dias 2, 3 e 4/10); mas isso não significa que aqueles trabalhos não tivessem sido executados, ou pelo menos não existiu prova nesse sentido.
Além disso, nos termos do artº 189º nº 1 do DL 59/99, o dono da obra (e por conseguinte o empreiteiro na relação de subempreitada) só pode resolver o contrato se a suspensão não observar o disposto no artº 185º desse diploma; ou seja, se a A. tivesse suspendido por mais de oito dias, o que não sucedeu.
Também não foi fixado prazo suplementar para cumprimento a que se refere a al. b) da cláusula 20ª nº 1 das condições gerais.
Portanto, temos de entender que não estavam preenchidos os fundamentos de resolução que as partes estipularam nas alíneas b) e c) do nº 1 da cláusula 20ª das condições gerais do contrato.
Por outro lado a “justa causa” também não se verifica. Trata-se de uma cláusula geral de preenchimento densificado que, no fundo corresponde aos casos de resolução legal que, como já vimos supra, também não se verifica.
Daqui resulta que a R. não tinha fundamento para resolver o contrato nos moldes em que o fez.
A declaração infundada de resolução da empreitada pelo dono da obra (empreiteiro, no caso de relação de subempreitada) equivale à desistência do dono da obra (Cf. entre outros, Ac. Rel Lisboa, de 28/10/2004, Salazar Casanova; Ac. Rel Lisboa, de 05/07/2000, Salazar Casanova; Ac. Rel. Lisboa, de 25/01/96, Ponce Leão, todos in www.dgsi.pt; e Ac do STJ de 21/10/97, CJ STJ, T 3 pág. 88, apud Pedro Martinez, Da Cessação… cit. pág. 564, nota 1132).
Nos termos do artº 1229º do CC, o dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, desde que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia retirar da obra.
A desistência da empreitada por parte do dono da obra é uma faculdade discricionária, não carece de fundamento, é insusceptível de apreciação judicial, não carece de pré-aviso nem de forma especial e tem eficácia ex nunc (Cf. Pedro Martinez, da Cessação… cit., pág. 564; Menezes Leitão, ob. cit., pág. 563).
A desistência da empreitada e a posterior contratação de outro empreiteiro não confere ao dono da obra (ou ao empreiteiro na relação de subempreitada) o direito a ser indemnizado por acréscimo de preço que resultou dessa segunda contratação; nem tão pouco atribui ao dono da obra (ou ao empreiteiro na relação de subempreitada) a possibilidade de ser indemnizado pelos defeitos verificados na parte já executada da obra (Cf. Ac. Rel. Lisboa, de 25/01/96, Ponce Leão, in www.dgsi.pt; veja-se ainda Ac. STJ, de 21/10/97, Cardona Ferreira, in CJ STJ, tomo III, pág. 90, ponto V, parte final), nem por acréscimo de custos que dessa desistência possam ter advindo.
Em face do exposto, temos de concluir que a R. não tem direito à indemnização que peticiona na reconvenção.»
Dissentindo deste enquadramento jurídico, a R./Apelante sustenta, em síntese, que, perante a matéria factual apurada pelo tribunal “a quo” (e que não é posta em crise no recurso), lhe assistia, inequivocamente, o direito de resolver o contrato de sub-empreitada celebrado entre as partes. Isto porque:
- Em 27 de Setembro, a R. Recorrente propôs e a A. aceitou novas datas chave para os dias 29 de Setembro, 1, 2, 3, 4, 10, 11, 14, 16 22 e 26 de Outubro – cfr pontos 9º e 32º da matéria provada.
- Tal proposta de novas datas-chave deveu-se à verificação de atrasos da A. – cfr ponto 23º da matéria provada. (Designadamente, o atraso verificado no início dos trabalhos que deviam ter ocorrido em Fevereiro e a A. só iniciou em 27 de Março – cfr ponto 24º da matéria provada).
- Logo de seguida ao acordo referente às novas datas-chave, a A./Recorrida suspendeu unilateralmente os trabalhos no período de 2 de Outubro a 9 de Outubro, inclusive, bem sabendo que tais datas haviam sido consideradas datas chave para o cumprimento do contrato de subempreitada – cfr ponto 10º da matéria provada.
- A R. Recorrente desde logo e antes da referida suspensão – em 27 de Setembro - informou que tal suspensão lhe causava vários prejuízos que seriam contabilizados – alertando para a possibilidade de rescisão contratual – cfr. ponto 11º da matéria provada.
- Através de fax, em 10 de Outubro – dia seguinte ao levantamento da suspensão unilateral dos trabalhos – a R. Recorrente solicitou que fosse apresentado plano de recuperação de todos os atrasos – dado que a obra havia estado suspensa por iniciativa da A. por 8 dias consecutivos - cfr ponto 12º da matéria provada.
- Decorridos mais de cinco dias após este fax – ou seja em 15 de Outubro – na ausência de qualquer comunicação ou resposta da A. – a R. Recorrente comunicou a resolução contratual – cfr ponto 13º da matéria provada.
A R. ora Apelante funda o seu direito à resolução do contrato, desde logo, na cláusula contratual (contida no n.º 4 da cláusula 5ª das condições particulares do contrato de subempreitada) em que Apelante e Apelada (respectivamente, empreiteira e sub-empreiteira) estipularam expressamente o seguinte:
“Fica expressamente entendido e acordado entre as partes que o cumprimento dos prazos de execução da presente Subempreitada fixados na presente cláusula, e sem prejuízo das eventuais prorrogações estabelecidas no presente contrato ou na lei, constituem uma condição essencial do presente contrato e que o seu não cumprimento terá como consequência o pagamento pelo Subempreiteiro à NOVOPCA as compensações previstas na Lei, designadamente no Dec. Lei 59/99, para além de outras indemnizações pelos danos excedentes que nos termos da lei e do contrato tenham lugar”.
Na tese da ora Apelante, perante uma cláusula deste teor, a A./Recorrida, tendo aceite expressamente a essencialidade dos prazos contratuais de execução da sub-empreitada para o cumprimento do contrato, colocou-se propositadamente em situação de incumprimento definitivo ao suspender unilateralmente a execução da empreitada, entre 02/10 inclusive e 9/10 inclusive, bem sabendo que precisamente nesse período de suspensão se atingiam várias datas-chave que tinham acabado de ser acordadas entre as partes, devido à ocorrência de atrasos da A. na execução da sub-empreitada.
De qualquer modo, ainda que se entendesse que o incumprimento das referidas datas chave – designadamente dias 2, 3 e 4 de Outubro - não constituía incumprimento contratual definitivo, sempre a mora da subempreiteira ora A./Apelada se converteu em incumprimento definitivo (nos termos do art. 808º-1 do Cód. Civil) após a ausência de resposta da mesma à solicitação da R./Recorrente (para que lhe fosse apresentada uma nova calendarização, de modo a redefinir a execução da Empreitada Geral, ultrapassando o incumprimento das datas-chave) até ao termo do prazo que, para o efeito, a R./Recorrente fixou – até ao dia 11 de Outubro.
Subsidiariamente, ainda que tais factos – incumprimento das datas-chave – pudessem não constituir motivo suficiente e bastante para a resolução do contrato de subempreitada, a resolução contratual estaria sempre plenamente fundamentada na ocorrência da justa causa ocasionada pela falta de cumprimento do contrato, nomeadamente a ausência de apresentação de plano actualizado de execução dos trabalhos e por esse facto “não conferir andamento compatível à execução dos trabalhos” – cfr dispõe a al. b) do n.º 1 da Cl. 20ª do Contrato Subempreitada -, já que, in casu, as partes, afastando-se do regime legal consagrado no RJEOP, estipularam convencionalmente que o incumprimento do contrato confere o direito ao Empreiteiro de proceder à resolução contratual com justa causa (cláusula 20ª), sendo certo que, nos termos contratuais, o cumprimento dos prazos-datas chave é condição essencial ao cumprimento do contrato (cfr. a cit. cláusula 5ª).
Finalmente – sustenta a R./Apelante -, mesmo que não existisse justa causa para a resolução do contrato nos termos convencionalmente previstos, sempre se verificaria o direito à resolução contratual por via da aplicação do n.º 5 do art. 191º do RJEOP, aplicável subsidiariamente ao contrato de subempreitada.
Isto porque, segundo dispõe o n.º 4 do art. 191º do RJEOP: “Apurando-se que a suspensão resulta de facto imputável ao empreiteiro, continuará este obrigado ao cumprimento dos prazos contratuais ...”
Ora, o n.º 5 do art. 191º do RJEOP estatui que: “No caso previsto na primeira parte do número anterior, poderá também o dono da obra, quando o julgue preferível, optar pela rescisão do contrato...”.
Quid juris ?
A tese – sufragada pela ora Apelante – segundo a qual, desde que as partes clausularam expressamente (no contrato de sub-empreitada entre si celebrado) que “o cumprimento dos prazos de execução da presente Subempreitada fixados na presente cláusula, e sem prejuízo das eventuais prorrogações estabelecidas no presente contrato ou na lei, constituem uma condição essencial do presente contrato e que o seu não cumprimento terá como consequência o pagamento pelo Subempreiteiro à N. das compensações previstas na Lei, designadamente no Dec. Lei 59/99, para além de outras indemnizações pelos danos excedentes que nos termos da lei e do contrato tenham lugar”, a sub-empreiteira ora Apelada, ao suspender unilateralmente a execução da empreitada, entre 02/10 inclusive e 9/10 inclusive, bem sabendo que precisamente nesse período de suspensão se atingiam várias datas-chave que tinham acabado de ser acordadas entre as partes, devido à ocorrência de atrasos da A. na execução da sub-empreitada, incorreu imediatamente no incumprimento definitivo do contrato, não pode ser acolhida.
É que, nos termos também convencionados entre as partes (na Cláusula 22ª (bis) do mesmo contrato de sub-empreitada, “Em todo o omisso, observar-se-ão as disposições do DL 59/99, de 02/03 e restante legislação aplicável às empreitadas de obras públicas” [ Al. B), dos dos Factos Assentes].
Segundo uma orientação pacífica na doutrina nacional, apesar de as empreitadas de Direito Privado estarem regulamentadas nos arts. 1207º e segs. do Código Civil, «não raras vezes, em contratos de empreitada regulados pelo Direito Privado, as partes remetem para regras de Direito Público, designadamente [para] o Decreto-Lei respeitante ao regime das empreitadas de obras públicas»[5] [6] [7]. «Sempre que tal ocorra, as referidas normas não se aplicam por imposição legal, mas em virtude de disposição contratual que para elas remete»[8]. «A aplicação daquele diploma funda-se no acordo das partes que, ao abrigo da liberdade contratual, escolheram o regime de empreitada de obras públicas para disciplinar a sua relação jurídica, que não se lhes aplicaria não fora a opção convencional» [9].
É certo que, segundo uma opinião relativamente consensual na doutrina, «mesmo na hipótese de as partes terem acordado em tal remissão, certas normas constantes do REOP [Regime das Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março], em razão do seu carácter eminentemente público, não podem aplicar-se a contratos de Direito Privado» [10] [11].
É o que ocorre, designadamente, com o art. 185º, nº 2, al. c) do REOP (que contende com o princípio, consagrado no Direito Privado, da excepção de não cumprimento dos contratos – o que não encontra justificação entre particulares) e também com os arts. 218º, nº 4, e 228º do REOP (ao admitirem que o dono da obra, extrajudicialmente, mande efectuar as reparações por conta do empreiteiro) e ainda com o art. 237º do mesmo diploma (que faculta ao dono da obra o direito de tomar posse administrativa dos trabalhos, podendo utilizar na obra as máquinas, materiais, ferramentas, utensílios, edificações, estaleiros e veículos do empreiteiro)[12].
A jurisprudência também já se pronunciou expressamente no sentido da inaplicabilidade dos arts. 199º, nº 4, e 209º, nº 1, do Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro[13] (o diploma, revogado pelo cit. DL. nº 59/99, que anteriormente regulamentava as empreitadas de obras públicas promovidas pela administração estadual, directa e indirecta, administração regional e administração local), que permitem ao dono da obra, extrajudicialmente, mandar efectuar reparações por conta do empreiteiro, por se tratar de normas com carácter eminentemente público, que não podem valer nas relações entre sujeitos privados [14].
«Nas situações indicadas – embora com algumas dúvidas na limitação do regime privado de excepção de não cumprimento – são conferidos a uma das partes (dono da obra) poderes excepcionais que encontram justificação unicamente na necessidade de célere prossecução do interesse público»[15] [16].
Não assim, porém, relativamente ao art. 185º, nº 1, do cit. DL. nº 59/99, de 2 de Março, que faculta ao empreiteiro, incondicionadamente (isto é, sempre e em qualquer caso), a possibilidade de “suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos por 8 dias seguidos ou 15 dias interpolados”.
Trata-se, neste caso, duma faculdade que, embora não encontre disposição paralela no regime civil das empreitadas de Direito Privado consagrado nos arts. 1207º e segs. do Código Civil, não constitui uma manifestação inequívoca do carácter publicístico da empreitada, nem diverge radicalmente dos postulados do Direito Privado.
Daí que, por virtude da remissão para as disposições do DL 59/99, de 02/03, e restante legislação aplicável às empreitadas de obras públicas, contida na referida Cláusula 22ª (bis) do contrato de sub-empreitada celebrado entre Apelante e Apelada, as partes tivessem, à partida, de contar com a possibilidade de o sub-empreiteiro (a ora Apelada) fazer uso da faculdade conferida ao empreiteiro (e, portanto, também ao sub-empreiteiro, desde que a sub-empreitada, enquanto sub-contrato, segue, nas relações entre o empreiteiro e o sub-empreiteiro, o regime da empreitada, tudo se passando como se o empreiteiro ocupasse, perante o sub-empreiteiro, a posição de dono da obra) pelo cit. art. 185º, nº 1, do DL. nº 59/99, de suspender, em qualquer altura, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos por 8 dias seguidos ou 15 dias interpolados.
A esta luz, o mero facto de, no caso dos autos, a A./Apelada ter decidido suspender unilateralmente a execução da empreitada, entre 02/10 inclusive e 9/10 inclusive, apesar de precisamente nesse período de suspensão se atingirem várias datas-chave que tinham acabado de ser acordadas entre as partes, devido à ocorrência de atrasos da A. na execução da sub-empreitada (já que – segundo ficou provado - a A. e R. haviam acordado iniciarem os trabalhos em Fevereiro de 2007 e a A. apenas começou o trabalho do primeiro tramo em 27 de Março de 2007), não implica que a A. tenha incorrido imediatamente no incumprimento definitivo do contrato.
Ao suspender unilateralmente a execução da sub-empreitada, entre 2/10 inclusive e 9/10 inclusive, a A./Apelada mais não fez, afinal, do que prevalecer-se duma prorrogativa que lhe era expressamente conferida pelo próprio contrato de sub-empreitada celebrado com a R./Apelante, por efeito da aludida remissão para as disposições do DL 59/99, de 02/03, e restante legislação aplicável às empreitadas de obras públicas.
Em conclusão: o teor da referida cláusula contratual (contida no n.º 4 da cláusula 5ª das condições particulares do contrato de subempreitada) não era suficiente para fundar a resolução do contrato, pelo mero facto de a sub-empreiteira ter suspendido a execução dos trabalhos da sub-empreitada, durante 8 dias, ao abrigo da faculdade conferida ao empreiteiro pelo cit. art.º 185º, n.º 1 do RJEOP.
Sustenta, porém, a empreiteira ora Apelante que sempre a mora da sub-empreiteira ora Apelada se converteu em incumprimento definitivo (nos termos do art. 808º-1 do Cód. Civil) após a ausência de resposta da mesma à solicitação da R./Recorrente (para que lhe fosse apresentada uma nova calendarização, de modo a redefinir a execução da Empreitada Geral, ultrapassando o incumprimento das datas-chave) até ao termo do prazo que, para o efeito, a R./Recorrente fixou – até ao dia 11 de Outubro.
Quid juris ?
Está, efectivamente, provado que, por fax de 10/10/07 (o dia seguinte ao termo do período de 8 dias em que os trabalhos da sub-empreitada estiveram suspensos por iniciativa unilateral do sub-empreiteiro, no exercício da faculdade conferida pelo cit. art. 185º, nº 1, do DL. nº 59/99), a R. solicitou à A. que na reunião de obra agendada para o dia seguinte, a A. apresentasse um plano de recuperação de todos os atrasos [Al. M) dos Factos Assentes].
De todo o modo – como justamente é salientado pelo tribunal “a quo”, na sentença recorrida -, a R. não interpelou admonitoriamente a A., marcando-lhe um prazo razoável para suprimir a mora; apenas lhe solicitou, por fax de 10/20/2007, que apresentasse “…um plano de recuperação de todos os atrasos…” para o dia seguinte e, logo em 15/10/2007, resolveu o contrato.
Ora – segundo uma orientação jurisprudencial praticamente uniforme do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal da Relação do Porto -, no contrato de empreitada, havendo mora do empreiteiro, o credor (isto é, o dono da obra) tem a possibilidade, nos termos gerais (art. 808º-1 do Código Civil) de fixar um novo prazo para o cumprimento da obrigação, mas já não de fixar a data do começo desse cumprimento[17] [18].
Isto é: em princípio, não é permitido ao dono da obra intimar o empreiteiro, nomeadamente quando este estiver em mora, para iniciar ou reiniciar os trabalhos em determinada data ou dentro de certo prazo. O que ele (dono da obra) pode e deve fazer, para saír do impasse criado pela mora do empreiteiro, é fixar-lhe um novo prazo para a conclusão da obra, sob a cominação de o contrato ser por si resolvido caso a obra se não mostre concluída dentro desse prazo suplementar.
A esta luz, o mero facto de a sub-empreiteira ora Apelada não ter respondido à solicitação da empreiteira ora R./Recorrente para que lhe fosse apresentada uma nova calendarização, de modo a redefinir a execução da Empreitada Geral, ultrapassando o incumprimento das datas-chave, até ao termo do prazo que, para o efeito, a R./Recorrente fixou – até ao dia 11 de Outubro de 2007 -, não dispensava a Apelante do ónus de lhe fixar um novo prazo suplementar para a conclusão dos trabalhos compreendidos no objecto da sub-empreitada.
Ora o que a Apelante fez foi tão só resolver o contrato, decorridos apenas 4 dias sobre o termo do prazo por si concedido à Apelada para esta lhe apresentar uma nova calendarização dos trabalhos.
Em conclusão: a mora da sub-empreiteira não foi eficazmente convertida em incumprimento definitivo, através duma interpelação admonitória para cumprir dentro do prazo suplementar que, para tanto, lhe fosse fixado pela empreiteira.
Pretende, ainda assim, a ora Apelante que a resolução contratual estaria sempre plenamente fundamentada na ocorrência da justa causa ocasionada pela falta de cumprimento do contrato, nomeadamente a ausência de apresentação de plano actualizado de execução dos trabalhos e por esse facto “não conferir andamento compatível à execução dos trabalhos” – cfr. dispõe a al. b) do n.º 1 da Cl. 20ª do Contrato Subempreitada -, já que, in casu, as partes, afastando-se do regime legal consagrado no RJEOP, estipularam convencionalmente que o incumprimento do contrato confere o direito ao Empreiteiro de proceder à resolução contratual com justa causa (cláusula 20ª), sendo certo que, nos termos contratuais, o cumprimento dos prazos-datas chave é condição essencial ao cumprimento do contrato (cfr. a cit. cláusula 5ª).
Quid juris ?
As partes estabeleceram uma cláusula resolutiva expressa, na cláusula 20ª das condições gerais do contrato, estipulando o seguinte:
“Cláusula 20ª
1- O presente contrato poderá ser rescindido pelo Empreiteiro, bastando para o efeito que essa rescisão seja fundamentada em justa causa, através de carta registada com aviso de recepção enviada ao subempreiteiro, e produzindo a rescisão efeitos a partir da data da recepção dessa notificação, não cabendo ao Subempreiteiro qualquer indemnização para além do pagamento dos serviços por si executados e devidamente aprovados pelo Empreiteiro, podendo ainda ser rescindido pela verificação de “alguns dos seguintes factos:
b) Se o Subempreiteiro não der andamento compatível à execução dos trabalhos de modo a poder conclui-las nos prazos previstos no presente contrato ou em quaisquer outros documentos.
c) No caso de incumprimento do disposto no presente contrato, por parte do Subempreiteiro sempre que tal incumprimento não seja sanado no prazo que, para o efeito, lhe tenha, sido fixado pelo Empreiteiro.”.
Desta cláusula resulta que as partes previram expressamente três situações passíveis de fundamentar a resolução do contrato: i)- “justa causa”; ii)- não conclusão dos trabalhos nos prazos previstos (no contrato ou em outro documento); iii)- incumprimento não sanado no prazo fixado.
Na declaração de resolução enviada à A. em 15/10/2007 e por ela recebida em 17/10/2007, a R. invoca, para fundamentar a sua decisão de resolver o contrato, tão só as alíneas b) e c) do nº 1 da cláusula 20ª das condições gerais do contrato, afirmando que a A. não cumpriu os prazos fulcrais definidos na reunião de 27/09/07 e não mobilizou mão de obra necessária para a execução pontual dos trabalhos.
Porém – como fez notar a sentença recorrida -, não se provou que a A./Apelada não tivesse cumprido os prazos ou datas-chave estabelecidos na reunião de 27/09/2007.
É certo que a A. suspendeu os trabalhos entre 2/10 e 9/10 e que algumas das datas-chave estão incluídas nesse período de suspensão (dias 2, 3 e 4/10); mas isso não significa que aqueles trabalhos não tivessem sido executados ou, pelo menos, não existiu prova nesse sentido. Tudo quanto se provou foi que houve suspensão dos trabalhos entre 2/10 e 9/10, mas não que tivessem ficado por executar os trabalhos que deviam estar executados nas datas-chaves compreendidas nesse lapso temporal.
De resto – como justamente observa a ora Apelada (na sua contra-alegação de recurso) -, ainda que algum atraso tivesse ocorrido, por parte da sub-empreiteira, e fosse injustificado, a Apelante não poderia rescindir imediatamente o contrato, sem mais, havendo que dar cumprimento ao disposto no Art. 161.º, n.º 1, do RJEOP, concedendo 11 dias (e não apenas 1 dia) à Recorrida para apresentar um plano de recuperação de tais atrasos. Isto tão só porque, no caso sub judice, as partes quiseram que o contrato entre elas celebrado se regesse pelo regime do RJEOP (ao tempo em vigor – o cit. DL. nº 59/99, de 2 de Março), conforme resulta da Cl. 22.ª das Condições Gerais, do seguinte teor: “Em todo o omisso, observar-se-ão as disposições do D.L. nº 59/99, de 2 de Março e restante legislação aplicável às Empreitadas de Obras Públicas […]”.
Improcede, portanto, a alegação de que, in casu, ocorreu o fundamento de resolução contratualmente previsto.
Por fim, pretende a Apelante que, mesmo não existindo justa causa para a resolução do contrato nos termos convencionalmente previstos, sempre se verificaria o direito à resolução contratual por via da aplicação do n.º 5 do art. 191º do RJEOP, aplicável subsidiariamente ao contrato de subempreitada em questão.
Isto porque, segundo dispõe o n.º 4 do art. 191º do RJEOP: “Apurando-se que a suspensão resulta de facto imputável ao empreiteiro, continuará este obrigado ao cumprimento dos prazos contratuais ...”
Ora, o n.º 5 do art. 191º do RJEOP estatui que: “No caso previsto na primeira parte do número anterior, poderá também o dono da obra, quando o julgue preferível, optar pela rescisão do contrato...”.
Quid juris ?
O invocado art. 191.º do RJEOP aprovado pelo cit. DL. nº 59/99, sob a epígrafe “Suspensão por facto imputável ao empreiteiro”, estatui o seguinte:
“1. Quando a suspensão ordenada pelo dono da obra resulte de facto por este imputado ao empreiteiro, tal se mencionará no auto, podendo o empreiteiro reclamar por escrito no prazo de oito dias contra essa imputação.
2 - O dono da obra pronunciar-se-á sobre a reclamação nos 11 dias subsequentes.
3 - Se o dono da obra não expedir a notificação da decisão sobre a reclamação no prazo a que se refere o número anterior, ou se a final se apurar que o facto imputado ao empreiteiro não é causa justificativa da suspensão, proceder-se-á segundo o disposto para a suspensão por facto não imputável ao empreiteiro.
4 - Apurando-se que a suspensão resulta de facto imputável ao empreiteiro, continuará este obrigado ao cumprimento dos prazos contratuais, qualquer que seja o período de suspensão necessariamente derivado do respectivo facto, mas, se o dono da obra mantiver a suspensão por mais tempo do que o que resultaria necessariamente do dito facto, o tempo de suspensão excedente será tratado como provocado por facto não imputável ao empreiteiro.
5 - No caso previsto na primeira parte do número anterior poderá também o dono da obra, quando o julgue preferível, optar pela rescisão do contrato, com perda para o empreiteiro do depósito de garantia e das quantias retidas.”
A simples leitura deste preceito logo revela que a suspensão de que ele se ocupa é, tão só, a que é determinada pelo dono da obra. Ora, no caso dos autos, não houve qualquer suspensão determinada pela empreiteira ora Recorrente (que, nas suas relações com a sub-empreiteira recorrida, ocupa a posição de dona da obra).
Assim, se nunca a ora Recorrente suspendeu os trabalhos, fosse a que título fosse, ao ter invocado na sua carta de rescisão o Art. 191.º, n.º 5, do RJEOP, a Recorrente só pode ter cometido um lapso (do qual, um tanto surpreendentemente, ainda hoje se não terá dado conta).
De resto – como bem salienta a Apelada (nas suas contra-alegações) -, o cit. art. 191.º, n.º 5, do RJEOP nada estatui afinal, limitando-se a esclarecer que a suspensão dos trabalhos, ordenada pelo dono da obra por facto imputável ao empreiteiro, não prejudica o direito do dono da obra (quando o haja) de rescindir o contrato.
Por isso, “a interpretação da recorrente é grosseiramente errada, quer na previsão (pois que a mesma se não aplica a todos os casos de suspensão, mas a uma categoria em particular) quer na estatuição da norma (pois que a mesma não institui qualquer causa livre de rescisão sempre que ocorra alguma suspensão de trabalhos, de que a recorrente pudesse fazer uso sem mais)”.
Em conclusão: tão pouco poderia a resolução do contrato de sub-empreitada questionado nos autos, por iniciativa da ora Apelante, fundar-se na disposição contida no cit. art. 191º-5 do DL. nº 59/99, de 2 de Março.
Indemonstrado, pois, que a resolução do contrato se fundou na lei ou no próprio contrato, não resta senão concluir – como fez o tribunal “a quo” – pela ilicitude da declaração de resolução contida na carta que a Apelante dirigiu à Apelada em 15/10/2007.
Consequentemente, a Apelação da R. improcede, necessariamente, quanto a esta 1ª questão.
2) Se, perante a resolução válida do contrato de subempreitada, por parte da ora R./Apelante, a A./Recorrida ficou constituída na obrigação de ressarcir os danos causados à Recorrente (os quais foram dados como provados nos pontos 14, 15, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30 e 31 da matéria provada, devendo a sua quantificação ser relegada para liquidação de sentença nos termos do n.º 2 do art. 661º do C.P.C.)
Desde logo – como vimos – a resolução do contrato, por parte da ora Apelante, não foi válida, nem lícita, já que se não provou que existisse qualquer fundamento legal ou contratual para tanto.
Ora – segundo tem entendido, de modo consensual, a jurisprudência -, a declaração infundada de resolução da empreitada pelo dono da obra (empreiteiro, no caso de relação de subempreitada) equivale à desistência do dono da obra (cfr., nomeadamente, o Ac. desta Relação de Lisboa de 28/10/2004 [relator - SALAZAR CASANOVA]; o Ac. da mesma Relação de 05/07/2000 [que teve o mesmo relator]; o Ac. da mesma Relação de 25/01/96 [relator - PONCE DE LEÃO], todos acessíveis no sítio da Internet www.dgsi.pt; e ainda o Ac. do STJ de 21/10/1997 [in Col. Jur. STJ, Tomo III, p. 88].
Nos termos do artº 1229º do Cód. Civil, o dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, ainda que tenha sido iniciada a sua execução, contanto que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia retirar da obra.
A desistência da empreitada por parte do dono da obra é uma faculdade discricionária, não carece de fundamento, é insusceptível de apreciação judicial, não carece de pré-aviso nem de forma especial e tem eficácia ex nunc.
De todo o modo, a desistência não destrói retroactivamente o contrato de empreitada, tendo efeitos apenas para o futuro, liberando o empreiteiro do dever de concluir a obra, mas atribuindo ao dono da obra o direito à parte já executada.
Por outro lado, a desistência da empreitada e a posterior contratação de outro empreiteiro não confere ao dono da obra (ou ao empreiteiro na relação de subempreitada) o direito a ser indemnizado por acréscimo de preço que resultou dessa segunda contratação; nem tão pouco atribui ao dono da obra (ou ao empreiteiro na relação de subempreitada) a possibilidade de ser indemnizado pelos defeitos verificados na parte já executada da obra (Cfr., neste sentido, o Ac. desta Relação de Lisboa de 25/01/96 [relator - PONCE LEÃO; acessível in www.dgsi.pt]; e ainda o Ac. do STJ de 21/10/1997 [relator - CARDONA FERREIRA; publicado in Col. Jur. STJ, tomo III, p. 90]), nem por acréscimo de custos que dessa desistência possam ter advindo.
Acresce que, in casu, tudo quanto afinal se provou – em sede de prejuízos na esfera jurídica da Apelante – foi que, na comunicação que enviou à Recorrida, em 27/9/2007, a Recorrente afirmou que teve prejuízos, por virtude da suspensão dos trabalhos unilateralmente decidida pela Recorrida, mas, depois, não os provou.
Irreleva, neste âmbito, que se tenha provado que a A. não procedeu aos trabalhos de recolha das areias contaminadas provenientes dos trabalhos de decapagem após ter saído da obra [Resposta ao artigo 5º da BI].
Tão pouco importa que se haja provado que, devido à perigosidade das areias da decapagem, a R. substituiu a A. na respectiva remoção após a saída desta da obra [Resp. ao art. 11º da BI] e que, com isso a R. gastou tempo, material e mão-de-obra em valor não apurado [Resp. ao art. 12º da BI].
Efectivamente, tendo a saída da obra, por parte da Apelada, ocorrido por virtude da ilícita resolução do contrato por parte da Apelante, quando aquela estava ainda a executar os trabalhos compreendidos no objecto da sub-empreitada, óbvio é que a Recorrida não é responsável pelos eventuais prejuízos que a sua saída intempestiva da obra acarretou à Recorrente, tendo esta de os suportar.
Na verdade, «como a empreiteira inviabilizou a possibilidade de a subempreiteira continuar os trabalhos a que se vinculou, a última não incumpriu o contrato de subempreitada, pelo que a primeira não tem o direito de lhe exigir indemnização relativa ao que despendeu, sob contratação de outrem, com a eliminação dos defeitos e a conclusão da obra» (Acórdão do STJ de 7/2/2008, proferido no Proc. nº 08B192 e relatado por SALVADOR DA COSTA, cujo texto integral está acessível no sítio da Internet www.dgsi.pt).
É certo que, ainda neste âmbito (prejuízos sofridos pela Apelante em consequência da mora da Apelada), também se provou que:
- A R. teve custos com aluguer de andaimes por atrasos da A. em montante não apurado. [Resp. ao ponto 16º da Base Instrutória]
- A R. teve meios produtivos, pessoal e equipamentos, afectos a trabalhos por atrasos da A. no viaduto, por tempo não apurado, o que implicou um custo não apurado [Resp. ao ponto 18º da Base Instrutória].
Simplesmente, não pode olvidar-se que – segundo ficou provado -, a obra de reparação da ponte teve prorrogação legal de oito meses concedida pelo EP [Aditamento aos Factos Assentes, por despacho de fls 895], prorrogação essa concedida na sequência da ruptura da barra de pré-esforço da ponte [Resp. ao aditamento i) da Base Instrutória de fls 895], e a EP (Estradas de Portugal) atribuiu indemnização à R. por virtude dessa prorrogação legal, por prolongamento dos custos fixos de estaleiro e prolongamento com os custos de andaimes [Resp. ao ii) do aditamento de fls 896].
Não se vislumbra, pois, que outros prejuízos adicionais, decorrentes para a Apelada dos mencionados atrasos da A., estarão ainda por ressarcir, tendo ela sido já indemnizada pela dona da obra dos prejuízos inerentes ao prolongamento dos custos fixos de estaleiro e dos prejuízos inerentes ao prolongamento com os custos de andaimes.
Eis por que a apelação da R. também improcede quanto a esta 2ª questão.
3) Se, perante as cláusulas 8ª, 13ª, 17ª, 18º, 20ª do Contrato de Subempreitada celebrado entre as partes, o prazo de garantia da obra não é afectado pela resolução contratual, pelo que as quantias retidas pela R./Apelante a título de boa execução dos trabalhos executados pela A./Apelada (no caso concreto, no valor de 1.547,16€) não podem ser libertadas, pelo menos, enquanto não decorrer o prazo de garantia da obra.
A sentença recorrida julgou procedente o pedido formulado pela A./Apelada atinente à condenação da R./Apelante a pagar-lhe a quantia de € 1.574,16, correspondentes aos 10% do valor da factura retida pela R., com base no seguinte argumentário:
“A R. defende que em face da cláusula 20ª nº 2 das condições gerais do contrato, os 10% retidos só serão restituídos após o decurso do prazo de garantia de 5 anos.
Entendemos que a R. não tem razão. A cláusula 20ª nº 2 estabelece “A rescisão do contrato nos termos previstos no número anterior não prejudica o prazo de garantia previsto na cláusula décima sétima supra.”. Não dispõe, esta cláusula, sobre a restituição da quantia retida a título de garantia de bom cumprimento. Vimos supra que a resolução do contrato de subempreitada sem fundamento, equivale a desistência pelo dono da obra (ou empreiteiro no caso de relação de subempreitada) sem possibilidade de o desistente reclamar a eliminação (ou indemnização) dos defeitos. Não tendo o desistente direito a eventual eliminação de defeitos, não tem também fundamento para reter as quantias que garantiam a boa execução da obra.
Assim, a A. tem direito aos 1 547,16€ retidos pela R.”.
A ora Apelante sustenta, ex adverso, que, em face do teor das cláusulas 8ª, 13ª, 17ª, 18ª e 20ª do contrato de sub-empreitada celebrado entre as partes, o prazo de garantia da obra não é afectado pela resolução contratual, pelo que as quantias retidas pela R./Apelante a título de boa execução dos trabalhos executados pela A./Apelada (no caso concreto, no valor de 1.547,16€) não podem ser libertadas, pelo menos, enquanto não decorrer o prazo de garantia da obra.
Quid juris ?
Independentemente do teor do clausulado contratual, desde que o contrato cessou, não por resolução lícitamente declarada pelo empreiteiro com base no incumprimento definitivo do contrato por parte do sub-empreiteiro, mas na sequência da desistência do contrato por parte do empreiteiro (que aqui, nas relações com o sub-empreiteiro, ocupa a posição do dono da obra), a responsabilidade do sub-empreiteiro por quaisquer eventuais defeitos existentes na obra extinguiu-se ope legis.
Por isso, as percentagens dos pagamentos devidos ao sub-empreiteiro que tenham sido retidas pelo empreiteiro, como garantia integral da boa execução da sub-empreitada, têm de lhe ser imediatamente restituídas, uma vez cessado o contrato por desistência do empreiteiro, nos termos do art. 1229º do Cód. Civil.
«A garantia representada pela quantias em discussão existe na perspectiva da normal execução do contrato, com a total feitura da obra e a consequente recepção provisória. A sua lógica dentro do programa contratual é clara. Não pode valer para "meia-obra". Ou seja, para cobrir defeitos que não se sabe se a final ainda ocorreriam, se a A. continuasse os trabalhos. A apreciação do seu pontual cumprimento não pode ficar dependente da actividade dum terceiro ao contrato, o empreiteiro que terminará a obra, sendo-lhe, por outro lado, vedado desenvolver qualquer conduta no sentido do integral cumprimento da sua obrigação. Consequentemente, não pode ficar obrigado a garantir uma recepção impossível da "sua" obra» (Acórdão do STJ de 20/11/2003, proferido no Proc. nº 03B2751 e relatado por BETTENCOURT DE FARIA, cujo texto integral está acessível no sítio da Internet www.dgsi.pt).
«Extinta a empreitada pelo dono da obra, ao abrigo do artº 1229º do C. Civil, cessam todas as obrigações do empreiteiro» (cit. Acórdão do STJ de 20/11/2003).
Consequentemente, nenhuma censura pode ser dirigida à sentença ora recorrida, por haver julgado procedente o pedido de condenação da R. ora Apelante a pagar à A./Apelada a quantia de € 1.574,16, correspondentes aos 10% do valor da factura retida pela R..
Eis por que a presente apelação improcede, in totum.
DECISÃO
Acordam os juízes desta Relação em negar provimento à Apelação, confirmando integralmente a sentença recorrida.
Custas da Apelação a cargo da R./Apelante.
Lisboa, 16 de Outubro de 2012
Rui Vouga
Maria do Rosário Gonçalves
Graça Araújo
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[1] Cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363.
[2] Cfr., também neste sentido, os Acórdãos do STJ de 6/5/1987 (in Tribuna da Justiça, nºs 32/33, p. 30), de 13/3/1991 (in Actualidade Jurídica, nº 17, p. 3), de 12/12/1995 (in BMJ nº 452, p. 385) e de 14/4/1999 (in BMJ nº 486, p. 279).
[3] O que, na alegação (rectius, nas suas conclusões), o recorrente não pode é ampliar o objecto do recurso anteriormente definido (no requerimento de interposição de recurso).
[4] A restrição do objecto do recurso pode resultar do simples facto de, nas conclusões, o recorrente impugnar apenas a solução dada a uma determinada questão: cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 308-309 e 363), CASTRO MENDES (in “Direito Processual Civil”, 3º, p. 65) e RODRIGUES BASTOS (in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. 3º, 1972, pp. 286 e 299).
[5] PEDRO ROMANO MARTINEZ in “Direito das Obrigações (Parte Especial) Contratos. Compra e Venda. Locação. Empreitada”, 2ª ed., Junho de 2003, p. 322.
[6] Segundo PEDRO ROMANO MARTINEZ (in “Autonomia Privada no Contrato de Empreitada”, artigo incluído no Vol. III da colectânea de estudos intitulada “Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais. Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier”, 2007, pp. 979 a 992), «a remissão para o regime de empreitada de obras públicas é (…) justificada por motivos vários, mas em particular pelo facto de o regime público se encontrar mais divulgado entre os empreiteiros, que o conhecem bem porque concorrem frequentemente à execução de obras públicas». Por outro lado, «além de o regime de direito público se encontrar mais divulgado, é também muitas vezes preferido pelos empreiteiros pelas vantagens que aporta no plano da revisão de preços» (PEDRO ROMANO MARTINEZ, ibidem). «A isto acresce que o pormenor regulamentar do regime d empreitada de obras públicas justifica a predilecção dos empreiteiros, principalmente dos engenheiros que trabalham para os empreiteiros, que costumam conhecer de memória todos os preceitos (actualmente 278 artigos) deste regime jurídico e da respectiva legislação complementar» (PEDRO ROMANO MARTINEZ, ibidem).
[7] Num artigo publicado na Revista da Ordem dos Advogados, 1994, II, pp. 505 a 567, intitulado “Aplicação do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas às Empreitadas Particulares”, JOSÉ MANUEL MARÇAL PUJOL aponta estoutras razões para a frequência com que as partes em contratos de empreitada de direito civil remetem para a aplicação do regime jurídico das empreitadas de obras públicas: «as partes preferem a maior segurança jurídica de um regime mais pormenorizado, o que é compreensível em particular nas empreitadas de construção, atendendo à maior especificidade do RJEOP relativamente a estas e ao maior grau de generalidade e como tal de mais difícil concretização das disposições sobre o contrato de Empreitada do Código Civil, aplicável em princípio à realização de qualquer obra, ainda que de coisas incorpóreas como defende alguma doutrina».
[8] PEDRO ROMANO MARTINEZ, ibidem.
[9] PEDRO ROMANO MARTINEZ in “Autonomia Privada no Contrato de Empreitada”, artigo supra citado, pp. 982 in fine e 983.
[10] PEDRO ROMANO MARTINEZ in “Direito das Obrigações (Parte Especial) Contratos. Compra e Venda. Locação. Empreitada” cit., p. 322.
[11] Cfr., também no sentido de que a solução, múltiplas vezes utilizada em empreitadas de Direito Privado, de efectuar remissões para o regime da empreitada de obras públicas, «apenas será possível relativamente às normas supletivas do Código Civil, dado que as suas normas injuntivas não poderão ser derrogadas por essa via» e, de qualquer modo, essa remissão «não terá carácter absoluto, uma vez que certos preceitos do RJEOP apenas se justificam em função do regime de Direito Público, pelo que não se poderão aplicar a empreitadas de Direito Privado», LUÍS MENEZES LEITÃO in “Direito das Obrigações”, Vol. III, “Contratos em Especial”, 3ª ed., Novembro de 2005, p. 512.
[12] Cfr., precisamente neste sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ, ibidem.
[13] Disposições correspondentes aos arts. 218º, nº 4, e 228º, nº 1, do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março.
[14] Cfr. o Acórdão da Relação do Porto de 17/11/1992 (in Col. Jur. XVII [1992], tomo V, p. 222; o Acórdão desta Relação de Lisboa de 24/10/1996 (Relator – URBANO DIAS; acessível [apenas o sumário] no sítio da Internet www.dgsi.pt) e o Acórdão do STJ de 14/2/2002 (Relator – AFONSO DE MELO; acessível [apenas o sumário] no sítio da Internet www.dgsi.pt).
[15] PEDRO ROMANO MARTINEZ in “Autonomia Privada no Contrato de Empreitada”, artigo supra citado, p. 984.
[16] «De facto, só a celeridade na prossecução do interesse público permite que uma das partes se «aproprie» de materiais, utensílios, estaleiros, veículos, etc. da contraparte, para utilização temporária na realização da obra» (PEDRO ROMANO MARTINEZ in “Autonomia Privada no Contrato de Empreitada”, artigo supra citado, p. 984). «Por isso se pode concluir que estas regras, em razão do seu carácter eminentemente público, apesar da remissão convencional, não se aplicam em relações jurídicas de direito privado» (ibidem).
[17] Cfr., no sentido de que «o art. 808º, nº 1, do Cód. Civil não permite que o dono da obra intime o empreiteiro em mora para reiniciar dentro de um curto prazo»; «o que esse preceito faculta, efectivamente, ao credor, é a designação de prazo para cumprir a obrigação e não para começar a cumprir», o Acórdão do STJ de 21/3/1975 (in BMJ nº 246, p. 186). «É que, envolvendo a empreitada a obrigação de um resultado, o interesse do credor, quanto ao prazo de cumprimento, está na data da conclusão da obra e não na do seu início» (ibidem).
[18] Cfr., também no sentido de que, «para os efeitos do nº 1 do art. 808º do Cód. Civil, não equivale à fixação pelo credor do prazo para a realização da prestação, impor-se ao devedor um prazo para iniciar o cumprimento dessa prestação, deixando o termo final incerto por se desejar que fosse o necessário para cumprir, pelo que a inércia do devedor para além do prazo designado não podfe ser tomada como sua deliberada desistência de realizar a prestação», o Acórdão do STJ de 17/10/1975 (in BMJ nº 250, p. 165). |
