Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
No Tribunal Judicial Sesimbra, por sentença de 13/03/2012, constante de fls. 141 a 150, foi o Arg.[1] T…, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 6[3]) condenado pela seguinte forma:
“…Em face do exposto, o tribunal decide:
a) Condenar o arguido T…l, pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40°, n.° 2, do DL 15/93, ocorrido em 15.07.20l0, na pena de 27 (vinte e sete) dias de multa à taxa diária de € 7,00 (sete euros), num total de € 189,00 (cento e oitenta e nove euros);
b) Condenar ainda o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de lustica em 1 UC, nos termos do art. 8°, n.° 4, do RCP e tabela III anexa ao RCP; …”.
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Não se conformando, o Arg. interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 153 a 174, com as seguintes conclusões:
“…1. O Tribunal A quo fez um incorrecto enquadramento jurídico-penal dos factos provados.
2. O Tribunal recorrido interpretou erroneamente e violou o disposto no n.º 1 do artigo 10º da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março.
3. O Tribunal A quo interpretou erroneamente e violou o disposto no n.º 3, alíneas c) e e) da tabela anexa à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março.
4. O Tribunal recorrido considerou que se vem discutindo se é de considerar o peso líquido ou o princípio activo da substância estupefaciente para efeitos de aplicação da Portaria n.º 94/96 de 26 de Março, quando o n.º 1, do artigo 10º da referida Portaria, afirma que no exame toxicológico têm de vir identificados e quantificados ambos, peso líquido e princípio activo ou substância de referência.
5. O Tribunal A quo considerou que o peso líquido da substância estupefaciente era suficiente para efeitos de aplicação da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, quando o recurso àquela lhe estava vedado, por não constar do exame toxicológico de fls. 26, nem de qualquer outro a identificação e quantificação do princípio activo ou da substância de referência da Canabis.
6. O Tribunal recorrido quis fazer crer ao recorrente que a substância activa da Canabis era Canabis e que o conceito de substância activa era idêntico ao conceito de substância de referência, quando a substância activa ou princípio activo da Canabis é o Tetraidrocanabinol que não se confunde com a substância de referência da Canabis que é uma concentração média de 10% de Delta Nove Tetraidrocanabinol, conforme consta das alíneas c) e e), do n.º 3, da tabela anexa à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março.
7. O Tribunal A quo quis fazer crer ao recorrente que a norma não refere que tem que ser quantificado o princípio activo da substância estupefaciente, apenas indicado, quando o n.º 1, do artigo 10º, da Portaria 94/96, de 26 de Março afirma que tem de ser identificado e quantificado o princípio activo ou substância de referência.
8. Do exame toxicológico junto aos autos a fls. 26 não consta a identificação e quantificação da substância activa ou princípio activo, nem tão pouco da substância de referência, ambos da Canabis, o que não permite saber qual o seu grau de pureza, que por sua vez não permite o recurso aos valores contantes da tabela anexa à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, já que tais valores indicam a quantificação do princípio activo de cada substância.
9. O Tribunal recorrido não podia socorrer-se dos valores contantes da tabela supra mencionada e, não fazendo uso do critério jurisprudencial, não podia afirmar que a quantidade de substância estupefaciente que o ora recorrente detinha na sua posse era correspondente ao consumo para 12 dias, excedendo em duas doses o limite máximo para a imputação de contra-ordenação.
10. O Tribunal A quo desconhecendo se a quantidade de Canabis detida pelo ora recorrente era ou não superior para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, deveria ter absolvido o recorrente da prática do crime de consumo de estupefacientes.
11. O Tribunal recorrido deveria ter qualificado a conduta do recorrente como contra-ordenação de consumo, que já se extinguiu por efeito da prescrição decorrido um ano sobre a sua prática.
Nestes termos e nos melhores de direito, Deve ser concedido provimento ao presente recurso, Revogando-se e substituindo-se a douta sentença proferida, …”.
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A Exm.ª Magistrada do MP[4] respondeu ao recurso, nos termos de fls. 200 a 207, concluindo da seguinte forma:
“…3.1. Prescrevia o artigo 40º, nº1 e 2, do Decreto-Lei nº15/93 de 22 de Janeiro, que: «1.Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. 2. Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.»
3.2. Contudo, o artigo 28º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, derrogou o disposto no artigo 40º do Decreto-Lei nº15/93 de 22 de Janeiro, com excepção da parte referente ao cultivo, e o artigo 2º da supra referida lei passou a consagrar que «1.O consumo, a aquisição e a e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação 2.Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
3.3. Atentas as questões suscitadas por tais normativos legais, o Acórdão do S.T.J., de 8/2008, de 25 de Junho, publicado no D.R. I, n.º 150, de 25 de Agosto, fixou a seguinte jurisprudência: «Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
3.4. No que concerne ao consumo médio individual dispõe o 71º, nº1, alínea c), do Decreto-Lei nº15/93 de 22 de Janeiro que: «Os Ministros da Justiça e da Saúde, ouvido o Conselho Superior de Medicina Legal, determinam, mediante portaria, os limites quantitativos máximo do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente» e dispõe o n.º 3 do supra referido normativo legal que «O valor probatório dos exames periciais e dos limites referidos no n.º 1 é apreciado nos termos do artigo 163.º do Código de Processo Penal».
3.5. Assim, segundo o seu artigo 9º, da Portaria nº94/96 de 26 de Março «Os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante».
3.6. Nessa tabela e no que respeita à cannabis (resina) é indicado o valor de 0,5 gramas, tendo subjacente a “dose média diária com base na variação do conteúdo médio do TIIC existente nos produtos da Cannabis” e como referência “uma concentração média de 10% de A9TIIC”.
3.7. No presente caso, resulta do exame pericial efectuado que o arguido detinha cannabis (resina), com o peso líquido de 6,236 gramas e com um grau de pureza desconhecido.
3.8. No seguimento da jurisprudência maioritária, designadamente a constante do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07/12/2011, proferido no âmbito do processo nº5/11.6GACLD-A.L1.-3, e disponível em www.dgsi.pt, consideramos que «Só se pode ver se uma determinada porção desse produto excede ou não um determinado limite depois de ter sido determinado o seu peso líquido e o grau de pureza.»
3.9. Concordamos, assim, com o recorrente, quando afirma que, atenta a ausência de apuramento da concentração média da substância activa, não é possível aplicar o mapa a que alude o artigo 9º da Portaria 94/96 de 26 de Março.
3.10. Contudo, o facto de o exame pericial não determinar a percentagem de produto activo da substância estupefaciente em causa e determinar apenas o seu peso líquido, não impede que se conclua qual o número de dias de consumo a que corresponde tal quantidade.
3.11. Conforme refere o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03/03/2010, proferido no âmbito do processo nº10/08.0 SFPRT.1.P1, disponível em www.dgsi.pt, «Resta, pois, como alternativa, preencher tal conceito através do caso concreto, socorrendo-nos para tal do tipo de estupefaciente em análise, do grau de adição do consumidor e do próprio modo como é consumido, critério este tido como mais consentâneo com o actual quadro legislativo (…)».
3.12. Para tal, importará ter em conta o grau de adição do consumidor, apurado em sede de audiência de discussão e julgamento, designadamente que o mesmo referiu consumir, em média, um “charro” de dois em dois dias, apenas aumentando tal consumo em dias de festa para dois, três ou quatro “charros”, e conjugar tais elementos com os restantes factos dados como provados e regras de experiência comum.
3.13. Contudo, caso se considere que tal não é suficiente e que o grau de pureza do produto estupefaciente apreendido é um elemento essencial à boa decisão da causa, importa, salvo melhor opinião, concluir que a sentença recorrida enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, nº 2, al. a) do Código de Processo Penal, por preterição do princípio da descoberta da verdade material, e proceder-se ao envio do processo para novo julgamento a fim de, ao abrigo do disposto no artigo 340º do Código de Processo Penal, ser ordenada a realização de novo exame à amostra cofre do produto estupefaciente apreendido, com vista a ser obtida a concentração média de tetraidrocanabinol no produto estupefaciente (cannabis) apreendido ao arguido e não, como pretende o mesmo, proceder-se, desde já, à sua absolvição.
3.14. Por tudo isto se conclui no sentido do presente recurso ser declarado parcialmente procedente. …”.
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Neste tribunal o Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer de fls. 214 a 218, em suma, pugnando pela procedência parcial do recurso.
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O Arg. respondeu a este parecer nos termos de fls. 221 a 223, em suma, reafirmando a posição assumida na motivação do seu recurso.
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A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.
Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis ou seja o princípio da verdade material; da livre apreciação da prova e o princípio “in dubio pro reo”. Igualmente é certo que, no caso vertente, tendo a prova sido produzida em sede de audiência de julgamento, está sujeita aos princípios da publicidade bem como da oralidade e da imediação.
A decisão em crise fixou da seguinte forma a matéria de facto:
“…Factos provados
Realizado o julgamento, resultaram provados os seguintes factos:
1.No dia 15 de Julho de 2010, cerca das 19 horas, na Estrada Nacional, n.° 377, em Jardia - Lagoa de Albufeira, área da Comarca de Sesimbra, o arguido foi alvo de acção de fiscalização da G.N.R., que procedia a uma operação de fiscalização ao trânsito, tendo sido efectuada uma revista sumária ao arguido e foi encontrado na sua posse, mais concretamente no bolso das calcas que o mesmo trajava, uma bolsa que continha no seu interior um objecto, vu1garmentc designado por “bolota”, constituindo um produto vegetal prensado de cor castanha com o peso bruto de 6,432 gramas que. depois de sujeito a exame toxicológico, revelou tratar se de um produto vegetal prensado, denominado canabis, em resina (vulgo, haxixe), com um peso liquido de 6,236 gramas.
2. O arguido destinava tal produto exclusivamente para consumo próprio.
3. O arguido sabia que não podia deter a referida substância, bem como conhecia as características estupefacientes da mesma.
4. Agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Das condições sócio-económicas do arguido:
5. O arguido admitiu integralmente a prática dos factos; e bem assim ser conhecedor de que o consumo de tal substância é proibido;
6. O arguido não tem antecedentes criminais;
7. Está desempregado, executando trabalhos esporadicos de restauro e carpintaria, auferindo entre €200,00 a € 400,00 mensais; 8. Os pais entregam-lhe mensalmente cerca de € 400,00 mensais;
9. Vive em casa arrendada, suportando renda no valor de € 28(),00 mensais;
10. Vive com uma companheira que trabalha como voluntaria;
11. Tem o 12° ano de escolaridade.
12. Consome pelo menos de dois em dias cannabis e, em ocasiões de festa consome em maiores quantidades.
Factos não provados
Realizado o julgamento inexistem factos não provados com relevo para a apreciação do objecto do processo. …”.
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Como dissemos, o art.º 374º/2 do CPP[5] determina que, na sentença, ao relatório se segue a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A redacção deste preceito inculca a ideia, que a obediência a regras de bom senso, clareza e precisão apoiam, de que a fundamentação da decisão se repartirá pela enumeração dos factos provados, depois dos não provados e, seguidamente, pela exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com o exame crítico das provas.
Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado[6].
No cumprimento desse dever, o tribunal recorrido fundamentou a sua decisão de facto da seguinte forma:
“…A convicção do Tribunal assentou na globalidade da prova produzida em audiência e resultante dos documentos Juntos aos autos apreciada à luz das regras de experiência comum.
Assim, o Tribunal levou em consideração o teor das declarações do arguido que admitiu a prática dos factos, esclareceu que era conhecedor da proibição do consumo de estupefacientes e admitiu as circunstâncias em que os praticou.
Quanto à qualidade e quantidade da substância resulta do teor do auto de apreensão fls. 9, do auto de pesagem de fls. 11 e do exame fls. 26, de onde resulta que a substância em causa tem o peso bruto de 6,432 g e líquido de 6,236 g.
Quanto à circunstância de a substância ser destinada ao consumo resulta das declarações do arguido, que as prestou de modo coerente e credível, sendo certo que outra prova não se fez do destino da mesma.
Quanto às condições sócio-económicas resultam das declarações do próprio arguido que os esclareceu de modo coerente e conforme com as regras de experiência comum e por isso credível, sendo certo que não foi produzida qualquer prova que as infirme.
Mais foi considerado o teor do CRC junto aos autos a fls. 125. …”.
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É pacífica a jurisprudência do STJ[7] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação[8], sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso[9].
Da leitura dessas conclusões e tendo em conta as questões de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que as questões fundamentais a decidir no presente recurso são as seguintes:
I – A decisão recorrida padece do vício de falta de fundamentação, por falta de exame crítico da prova; (questão suscitada pelo MP)
II - A decisão recorrida padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; (questão suscitada pelo MP)
III - Não é possível determinar se a quantidade de droga detida excede a necessária para o consumo durante 10 dias, sem que o respectivo exame indique o seu grau de pureza.
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Cumpre decidir.
I - Entende o MP que a decisão recorrida padece do vício de falta de fundamentação, por falta de exame crítico da prova.
A falta de fundamentação da sentença constitui uma nulidade (art.ºs 374º/2 e 379º/1-a) do CPP).
Essa nulidade deve ser arguida e conhecida em sede de recurso (art.º 379º/2 do CPP), sendo de conhecimento oficioso[10].
A função da fundamentação é a de “…legitimar a decisão perante as partes e também coram populo, neutralizando as suspeitas de arbítrio; e, por outro lado, de emprestar à decisão os coeficientes indispensáveis de racionalidade e de objectividade, que a tornam objectivamente sindicável e controlável por terceiros, maxime pelos tribunais superiores. O consenso comunica-se também à compreensão normativa da fundamentação: ela deve assegurar a consistência lógico-racional capaz não só de tornar a decisão vinculativa no horizonte subjectivo de quem a proferiu, mas também de lhe emprestar a indispensável plausibilidade intersubjectiva em relação a terceiros. Face aos quais terá de despertar a mesma convicção, a mesma “certeza”.”[11].
Na decisão recorrida diz-se, claramente, que a matéria de facto foi dada como provada com base nas declarações do Arg., nos autos de apreensão e pesagem da droga, no relatório do exame da mesma e no CRC. Explica ainda porque deu crédito às declarações do Arg..
Ora esta exposição permite perceber perfeitamente o caminho lógico percorrido pelo tribunal recorrido para chegar àquelas conclusões de facto. Tanto basta para dar cumprimento à obrigação da fundamentação de facto, uma vez que permite controlar a razoabilidade da convicção de facto do tribunal recorrido.
Não padece, pois, a decisão recorrida do vício de falta de fundamentação.
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II - Entende o MP que a decisão recorrida padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, porque o tribunal não diligenciou pela realização de novo exame que apurasse o grau de pureza da droga detida pelo Arg..
Os vícios apreciação da prova, previstos no art.º 410º/2 do CPP, que são de conhecimento oficioso[12] e têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum[13].
Para que exista o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto, é necessário que a matéria de facto fixada se apresente insuficiente para a decisão sobre o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais de crime verificáveis e dos demais requisitos necessários à decisão de direito e seja de concluir que o tribunal a quo podia ter alargado a sua investigação a outro circunstancialismo fáctico suporte bastante dessa decisão[14].
“Está-se na presença da insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito quando os factos colhidos, após o julgamento, não consentem, quer na sua objectividade quer na sua subjectividade, o ilícito dado como provado.”[15],[16].
Não ocorre esse vício quando o tribunal investigou tudo o que podia e devia investigar e os factos dados como provados são suficientes para preencher os elementos do tipo pelo qual o Arg. foi condenado. O princípio da investigação oficiosa no processo penal, conferido ao tribunal pelos art.ºs 323°/a) e 340°/1 do CPP tem os seus limites na lei e está condicionado pelo princípio da necessidade, dado que só os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário para habilitarem o julgador a uma decisão justa, devem ser produzidos por determinação do tribunal na fase de julgamento, ou a requerimento dos sujeitos processuais.
Se concluirmos que, no caso concreto, a determinação do grau de pureza da droga é determinante para se decidir se a conduta do Arg. preenche o tipo por que veio condenado, teremos que concluir que a decisão recorrida padece do apontado vício.
Para isso, teremos antes que decidir a III questão decidenda.
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Aproveitamos o ensejo para deixar consignado que não vislumbramos na decisão recorrida outros vícios de apreciação da prova.
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III - Entende o Recorrente que não é possível determinar se a quantidade de droga detida excede a necessária para o consumo durante 10 dias, nos termos da Portaria 94/96, de 26/03[17], sem que o respectivo exame indique o seu grau de pureza.
O relatório de exame de fls. 26 identifica a substância activa presente como “Canabis (resina)” e quantifica o seu peso líquido em 06,236 g., nada dizendo quanto ao seu grau de pureza.
No sentido de que é imprescindível que os exames de droga indiquem o grau de pureza da mesma, para que possa ter aplicação o disposto na referida Portaria, encontrámos a seguinte jurisprudência:
- acórdão da RP de 17/02/2010[18], do qual citamos: “…Já no entanto quanto à questão de como qualificar a conduta do agente que é encontrado com uma quantidade de droga superior à necessária para o consumo médio individual durante dez dias, quando o agente não tem qualquer intenção de traficar, está hoje ultrapassada uma vez que o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 8/2008 de 25/06708 in DR nº 146 de 05/08/08 que veio a responder afirmativamente a tal questão nos seguintes termos:
“Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40º, nº 2, do DL nº 15/93, de 22/1, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.”
Daqui advém a nosso ver que já não se poderá seguir o referido na fundamentação do Acórdão Constitucional citado em que se considerava que os limites fixados na portaria nº 94/96, tivessem valor meramente indiciário e como referia Eduardo Maia Costa em comentário a essa decisão do Tribunal Constitucional, e permitir “que, nos termos do artigo 163 do Código Processo Penal, o arguido (e obviamente o Ministério Público) impugnem esses dados, que até agora têm sido aplicados automaticamente, sem admissibilidade de contestação”.
Assim sendo, e duma primeira análise, atenta a quantidade de heroína que o arguido detinha na sua posse e para seu consumo, seria forçoso chegar-se à conclusão que a sua conduta indiciaria a prática do crime de consumo de estupefaciente p. e p. no artº 40º nº 2 do Dec-Lei nº 15/93, nos termos constantes da acusação deduzida pelo MºPº.
Porém, no caso em apreço acresce outro problema que é o do art. 10 nº 1 da Portaria nº 94/96, bem como mapa anexo, se referir também à percentagem do princípio activo e, na sua maior parte (como sucede no caso destes autos), os exames aos produtos apreendidos, efectuados pelo LPC, não o quantificam (isto é, não indicam a percentagem do princípio activo), antes indicando o peso liquido do produto que contém o estupefaciente examinado, sem identificarem os respectivos componentes (o que leva a desconhecer-se o grau de pureza da substância estupefaciente identificada no produto examinado).
Como diz João Conde Correia[19] nos casos em que os produtos aprendidos têm produtos de corte, não sendo como tal puros, e em que em que não é observado o disposto no art. 10 nº 1 da dita Portaria nº 94/96, (como é o caso dos autos), “os valores constantes da portaria continuam sem aplicação, porque os exames do LPC limitam-se a identificar o princípio activo e a pesar o produto sem o depurarem (…). Não há quantificação do princípio activo.”
É que refere: “Uma coisa é o teor estupefaciente da substância composta analisada, outra o peso global desse composto. A pesagem do produto apreendido não interessa para nada, excepto se estiver no estado puro”.…”;
- acórdão da RE de 28/02/2012[20], do qual citamos: “…Mostra-se junto aos autos um relatório de exame pericial efectuado pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária à droga apreendida na posse do arguido. Aí se conclui tratar-se de canabis, com o peso líquido de 11,317 gramas.
Desse relatório não consta qualquer referência à percentagem do princípio activo.
Contudo, no mapa a que se refere o artº 9º da Portaria 94/96, de 26/3, indica-se como quantitativo máximo para cada dose individual diária de canabis (resina), 0,5 gramas. E se é certo, como afirma a Exmª Procuradora-Geral Adjunta no seu douto parecer, que nas notas explicativas a esse mapa se afirma que “a dose média fixada já teve em conta dados epidemiológicos relativos às concentrações médias usuais nos diversos produtos”, não menos certo é que aí se afirma mais do que isso: na nota 3 e) (aplicável à resina de canabis) esclarece-se que a quantidade indicada (0,5 gramas) se refere “a uma concentração média de 10% de A9TIIC”.
E daqui decorre, com meridiana clareza, que se determinada resina de canabis, com o peso líquido de 5 gramas (por hipótese) tiver a concentração de 10% de tetraidrocanabinol, então corresponderá ao limite quantitativo máximo para consumo médio individual durante 10 dias (à tal razão de meia grama diária); porém, se a concentração for de 5%, a mesma quantidade de resina de canabis corresponderá ao consumo médio individual durante 5 dias (como, de outro lado, se a concentração for de 20%, corresponderá ao consumo médio individual durante 20 dias, pois que quanto maior for a concentração da substância activa, menor será a necessidade do consumidor do referido produto, para obter o efeito desejado).
Como bem se afirma no acórdão desta Relação de Évora de 21/6/2011 (rel. Fernando Cardoso), www.dgsi.pt., «a natureza ilegal da substância apreendida tem que estar demonstrada no processo, isto para todos os crimes relativos a estupefacientes. Por isso é necessário proceder ao exame laboratorial das substâncias apreendidas, em conformidade com o art. 62.º do D.L. n.º 15/93, de 22/1, e, nos casos prevenidos nos art.26.º, n.º3 e 40.º, n.º2 do mesmo diploma legal, é importante que o exame se faça em termos de poder ser aplicada a Portaria. (…) Sendo certo que é menos comum a presença de adulterantes no haxixe do que em outras drogas de síntese, mas não deixa de ser uma possibilidade a considerar. Se o exame relativo à concentração do THC não for feito, o consumidor será prejudicado ou beneficiado consonante a menor ou maior percentagem de princípio activo na substância em causa, tendo em conta aquela que foi considerada pelo legislador para fixar a dose média individual diária. Se a droga tiver uma pequena percentagem de princípio activo, terá de consumir (e em consequência deter) mais para satisfazer as suas necessidades. E será muito provável que venha a ser encontrado com uma quantidade maior».
Em suma: estando em causa a imputação de um crime de consumo de canabis p.p. pelo artº 40º, nº 2 do DL 15/93, de 22/1 (como, aliás, na situação prevista no nº 3 do artº 26º do mesmo diploma legal) é essencial para a aplicação do mapa a que alude o artº 9º da Portaria 94/96, de 26/3 que o exame pericial identifique a concentração média da substância activa (folhas e sumidades floridas ou frutificadas, resina, ou óleo) […].…”;
- acórdão da RP de 04/07/2012[21], do qual citamos: “…É certo que se a droga for para consumo próprio necessário é que para a verificação do crime (de consumo de estupefacientes p.p. pelo artº 40º2 DL 15/93) que a quantidade detida seja superior ao consumo médio individual durante 10 dias.
Por isso a questão colocada pelo recorrente, consiste em saber se a tabela anexa/ mapa á Portaria 94/96 de 26/3 é de aplicação vinculativa ou não, na integração do conceito de “ consumo médio individual “ previsto no artº 2º 2 da Lei 30/00 de 29/11, tendo tal Portaria sido publicada em obediência ao artº 71º 1 do DL 15/93 e visa definir “ os limites quantitativos máximos para cada dose individual média diária “ de substâncias estupefacientes de consumo mais frequente, constituindo “elemento importante para a aplicabilidade do nº3 do artigo 26º e do nº2 do artigo 40º” cfr. Preambulo da Portaria, e ainda se por via disso era necessário que o relatório pericial se pronunciasse sobre a percentagem de produto activo que a droga apreendida continha.
Ora de acordo com o que o próprio preambulo expressa, o mapa da Portaria nº 94/96 é um elemento importante para a definição do conceito de “ consumo médio individual diário”, e o valor nele expresso é normalmente aceite pela Jurisprudência - Ac. STJ 19/11/08 www.dgsi.pt jstj proc.08P3454, e Ac. STJ de 20/4/06 www.dgsi.pt/jstj proc. 06P554 Juiz Cons. Rodrigues da Costa.
Mas tal como consta do mesmo preambulo a sua principal preocupação é a “caracterização do estado de toxicodependência” ou seja, poderá ser considerado toxicodependente quem tiver os consumos diários da tabela - artº 2º e 3º da Portaria, sendo que esses consumos (J. Conde Correia, in Droga: exame Laboratorial ás substancias aprendidas e diagnostico da toxicodependência, Revista CEJ, 2004, nº 1, pág. 88) se referem aos valores das substâncias em estado puro (ao principio activo) e não ao peso liquido da substância apreendida que as mais das vezes se encontra traçada/ corrompida/ aditada de outras substâncias inócuas.
Depois tais valores só são de ponderar em conjunto com os exames periciais em conformidade com o artº 62º DL 15/93 e artº 10º da Portaria, e por outro lado não pode deixar de se atender que são valores estatísticos.
Ora em face da Jurisprudência do Tribunal Constitucional expressa no ac. nº 534/98 (7) proc. nº 545/98 de 7/8/98, relatado por Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, que decidiu “interpretar a norma constante da alínea c) do nº1 do artigo 71 do DL nº 15/93 no sentido de que, ao remeter para a portaria nela referida, a definição dos limites quantitativos máximos do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes da tabela I a IV, de consumo mais frequente, anexas ao mesmo diploma, o faz com o valor de prova pericial”, e que no seu texto se esclarece que “os limites fixados na portaria … não constituem verdadeiramente, dentro do espírito e da letra do art. 71 do DL nº 15/93, uma delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime privilegiado” e que “a remissão para valores indicativos, cujo afastamento pelo tribunal é possível, embora acompanhada da devida fundamentação”, onde se conclui que não é violado “o princípio da legalidade da lei penal incriminadora”, necessário é que, como se expressa no texto do Ac. RP de 31/1/07 www.dgsi.pt/jtrp 0612204 (Des. Maria do Carmo) que “para que tais valores possam ser considerados é necessário que dos autos conste o exame laboratorial a que se refere o artigo 10 nº 1 da mesma Portaria.”, que normalmente, e ao contrário do que deviam (e é o caso) não quantificam o principio activo mas só o peso liquido da substancia apreendida
Em face do exposto os valores do mapa da Portaria nº 94/96 só são de ponderar se existirem os exames do artº 10º nos quais se defina o estado de pureza do produto aprendido, devendo os valores do mapa ser lidos em face do estupefaciente puro, razão da invocação do arguido da necessidade do exame pericial donde tal conste.
Não existindo esses exames, não são de ponderar tais valores…”, e
- acórdão da RL de 07/12/2012[22], do qual citamos: “…De acordo com as regras de experiência comum, podia inferir-se que a detenção de uma elevada quantidade de droga se destinava ao tráfico, ao passo que a detenção, em determinadas circunstâncias, de uma pequena quantidade do mesmo produto, indiciava que a droga se destinava a consumo próprio.
Para além disso, a lei delimitava alguns tipos incriminadores ou a medida da pena aplicável a certas condutas atendendo ao facto de a substância ou preparação em causa exceder ou não o «necessário para o consumo médio individual» durante determinado período de tempo (artigos 26.º, n.º 3, e 40.º, n.º 2).
Embora o conceito de «consumo médio individual» não fosse completamente rígido (artigo 71.º, n.º 3), era um conceito objectivo que não variava segundo os consumos mais ou menos elevados de cada utilizador do produto.
Para esse efeito, a lei previu a publicação de uma Portaria que estabelecesse «os limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV de consumo mais frequente» – alínea c) do n.º 1 do artigo 71.º.
Foi no cumprimento dessa injunção que veio a ser publicada a Portaria n.º 94/96, de 26 de Março. Do seu artigo 9.º e do mapa que se lhe refere resulta que o valor diário a considerar quanto ao consumo médio individual de diacetilmorfina (heroína) é de 0,1 grama.
Parece desnecessário dizer que só depois de determinado o peso líquido da substância e o seu grau de pureza se pode ver se uma determinada porção desse produto excede ou não um determinado limite.…”.
Não concordamos com esta jurisprudência.
Em primeiro lugar, porque, como se afirma na decisão recorrida, “…o art. 10º da Portaria n.° 94/96 de 26 de Março, invocado pela jurisprudência do Tribunal da Relação do Porto refere que: Na realização do exame laboratorial referido nos n.ºs 1 e 2 do artigo 62º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência.
A norma refere o “princípio activo ou substância de referência”, sendo alternativa essa indicação.
Ora, o exame pericial junto aos autos a fls. 25, refere a substância activa presente é canabis e quantifica, indicando 6,236 g. Em parte alguma da norma se refere que tem que ser quantificado o princípio activo, mas sim mas antes a planta ou substância e indicado qual o principio activo presente.
Também a tabela anexa a tal portaria, não refere que as quantidades indicadas se reportam ao princípio activo, mas antes à quantidade de substância.…”.
Em segundo lugar, porque devendo a prova resultante do exame da droga ser interpretada como prova pericial[23], importa indagar a razão porque há casos em que os relatórios de exame referem o grau de pureza da droga e outros há, a maioria, em tal especificação não é feita.
Ora, as notas 3-c) e e) do mapa anexo, relativamente à “canabis (resina)”, que é a droga em causa nos presentes autos, esclarecem que o limite quantitativo máximo de 0,5 g. se refere “À dose média diária com base na variação do conteúdo médio do THC existente nos produtos da Canabis”, com “… uma concentração média de 10% de A9THC”.
As referidas notas esclarecem outras concentrações médias de drogas levadas em conta para a fixação do limite quantitativo máximo no mapa em causa.
Por outro lado, não é crível que o Laboratório de Polícia Científica faça ou não constar dos relatórios o grau de pureza por mero capricho.
Assim, uma interpretação sistemática dos referidos relatórios que permita a harmonização dos elementos que acabamos de referir, do nosso ponto de vista, impõe que se conclua que, quando os relatórios não referem o grau de pureza da droga examinada, tal se deve ao facto de esse grau de pureza se situar dentro dos parâmetros levados em conta para a fixação legal dos limites, e que quando o grau de pureza consta do relatório, tal acontece porque o mesmo se afasta daqueles parâmetros.
Concluímos, pois, que no caso em apreço, o relatório do exame da droga identifica a substância activa presente como “Canabis (resina)” e quantifica o seu peso líquido em 06,236 g., nada dizendo quanto ao seu grau de pureza, porque este corresponde ao tido em conta para a fixação legal do limite em causa.
Entendemos, assim, que o tribunal recorrido fixou correctamente a matéria de facto, com base no referido relatório, pelo que a decisão recorrida não só não padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, como valorou correctamente a prova produzida.
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Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos não provido o recurso e, consequentemente, confirmamos inteiramente a decisão recorrida.
Condenamos o Recorrente nas custas, com taxa de justiça que se fixa em 3 (três) UC.
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Notifique.
D.N..
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Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP).
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Lisboa, 10/01/2013
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(João Abrunhosa)
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(Maria do Carmo Ferreira)
[1] Arguido/a/s.
[2] Termo/s de Identidade e Residência.
[3] Prestado em 15/07/2010.
[4] Ministério Público.
[5] Código de Processo Penal.
[6] Relativamente à fundamentação de facto, cf. a jurisprudência plasmada no Ac. STJ de 17/11/1999, relatado por Martins Ramires, in CJSTJ, III, p. 200 e ss., do qual citamos: “O entendimento do STJ sobre o cumprimento deste preceito encontra-se sedimentado: trata-se de exposição tanto quanto possível completa, mas concisa, dos motivos de facto e indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária contraditória ou violadora das regras da experiência comum ... .”.
Também neste sentido, ver Maria do Carmo Silva Dias, in “Particularidades da Prova em Processo Penal. Algumas Questões Ligadas à Prova Pericial”, Revista do CEJ, 2º Semestre de 2005, pp. 178 e ss., bem como a doutrina e a jurisprudência constitucional citadas. No mesmo sentido, cf. Sérgio Gonçalves Poças, in “Da sentença penal – Fundamentação de facto”, revista “Julgar”, n.º 3, Coimbra Editora, p. 21 e ss..
Ver ainda José I. M. Rainho, in “Decisão da matéria de facto – exame crítico das provas”, Revista do CEJ, 1º Semestre de 2006, pp. 145 e ss. donde citamos: “Em que consiste portanto a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção? Consiste simplesmente na indicação das razões fundamentais, retiradas a partir das provas segundo a análise que delas fez o julgador, que levaram o tribunal a assumir como real certo facto. Ou, se se quiser, consiste em dizer por que motivo ou razão as provas produzidas se revelam credíveis e decisivas ou não credíveis ou não decisivas. No primeiro caso o tribunal explica por que julgou provado o facto; no segundo explica por que não julgou provado o facto. … a motivação não tem porque ser extensa, de modo a significar tudo o que foi probatoriamente percepcionado pelo julgador. Pelo contrário, deve ser concisa, como é próprio do que é instrumental, conquanto não possa deixar de ser completa.”.
Ver, por último, o acórdão do Tribunal Constitucional de 17/01/2007, in DR, 2ª Série, n.º 39, de 23/02/2007, que decidiu, além do mais, “Não julgar inconstitucional a norma dos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que não é sempre necessária menção específica na sentença do conteúdo dos depoimentos da arguida e das testemunhas de defesa.”.
[7] Supremo Tribunal de Justiça.
[8] Nesse sentido, ver Vinício Ribeiro, in “CPP – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2ª edição, 2011, pág. 1292.
[9] Cf. Ac. do STJ de 19/10/1995, in DR 1ª Série A, de 12/28/1995, que fixou jurisprudência no sentido de que é oficioso o conhecimento, pelo tribunal de recurso, dos vícios indicados no art.º 410.º/2 CPP.
[10] Neste sentido, cf. o ac. da RP de 21/01/2002, relatado por Ernesto Nascimento, in www.gde.mj.pt, processo 0846847, do qual citamos: “…Antes das alterações introduzidas pela Lei 59/98, não havia dúvidas de que as nulidades da sentença constantes das alíneas a) e b) (as únicas então existentes) do artigo 379º C P Penal, eram nulidades sanáveis e, portanto, dependentes de arguição. Nesta conformidade, de resto, sobre o caso particular da nulidade prevista na alínea a) do art. 379º C P Penal, consistente na falta de indicação, na sentença penal, das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, ordenada pelo art. 374º nº 2, do mesmo diploma, decidiu o STJ, pelo Assento de 6.5.1992, in DR-I Série-A, de 6.8.1992, com dois votos de vencido, que tal nulidade não era insanável, por isso não lhe sendo aplicável a disciplina do corpo do artigo 119º C P Penal. Na mesma linha, pressupondo a necessidade de arguição, veio o Acórdão 1/94 do Plenário das secções criminais do STJ, in DR-I Série-A, de 11.2.1994, dispor apenas sobre a tempestividade dessa arguição, firmando jurisprudência no sentido de que as nulidades da sentença, previstas então nas alíneas a) e b) do artigo 379º C P Penal, poderiam ser ainda arguidas em motivação de recurso para o tribunal superior, à semelhança do que para o processo civil resulta da 2ª regra da 1ª parte do nº 3 do artigo 668º do C P Civil. No entanto, o enquadramento legal da questão sofreu modificação. Com a alteração introduzida através da Lei 59/98 de 25.8, no C P Penal, foi o artigo 379º foi reformulado, tendo-se aditando-se uma nova alínea, c) ao nº 1, bem como o nº 2, com a seguinte redacção: “as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no art. 414º, nº 4”. Se a nova alínea introduzida no nº. 1 do artigo 379º C P Penal, tem redacção semelhante à contida na alínea d) do nº 1 do artigo 668º C P Civil, já o novo nº. 2 do artigo 379º C P Penal corresponde a uma transposição parcial do nº 3 do art. 668º CPC e à adopção da doutrina contida no Acórdão 1/94, indo, porém, mais longe. Enquanto no regime do C P Civil, a arguição das nulidades pode ser feita em sede de motivação de recurso, no nº 2 do artigo 379º, impõe-se essa arguição nessa altura, “as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso”. A parte final desta expressão só pode significar o conhecimento oficioso dessas nulidades, justificando-se o afastamento do regime previsto no processo civil, que diversamente do penal, é enformado pelo princípio da livre disponibilidade das partes processuais, neste sentido cfr. Ac. STJ de 12.9.2007, relator Silva Flor, consultável no site da dgsi. No sentido de que a nulidade do alínea a) do nº. 1 do artigo 379º C P Penal é do conhecimento oficioso, decidiram, entre outros, os Acs STJ de 12.9.2007, relator Raul Borges e de 17.10.2007….”.
E o ac. da RP de 25/03/2009, relatado por Cravo Roxo, in www.gde.mj.pt, processo 0740063, do qual citamos: “…É aqui que a jurisprudência se tem dividido, entendendo uma parte que tais vícios não são de conhecimento oficioso e uma outra, não menos importante, que os considera passíveis de ser conhecidos em recurso, mesmo que não alegados. No sentido do conhecimento oficioso das nulidades da sentença, vejam-se os Ac. desta Relação, de 29.9.2994, processo nº 0442419, relatado por António Gama (dgsi.pt) e da Relação de Coimbra, de 24.2.2004, processo nº 2701/04, relatado por João Trindade, entre muitos outros, ainda inéditos (sendo mesmo hoje a posição maioritária no Supremo Tribunal de Justiça). E tem razão de ser tal conclusão, desde logo em sede de interpretação hermenêutica: a norma explicita, taxativamente, que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, argumento fundamental no sentido do seu conhecimento oficioso; de outra forma, o termo “conhecidas” não faria qualquer sentido, ao surgir depois do termo “arguidas”. Propendemos, decididamente, para o conhecimento oficioso das nulidades da sentença, previstas no citado Art. 379º do Código de Processo Penal. …”.
[11] Prof. Costa Andrade, em parecer datado de Março de 2009, junto ao, processo n.º 263/06.8JFLSB.L1, por nós relatado na Relação de Lisboa.
[12] Cf. Ac. do STJ de 19/10/1995, in DR 1ª Série A, de 12/28/1995, que fixou jurisprudência no sentido de que é oficioso o conhecimento, pelo tribunal de recurso, dos vícios indicados no citado art.º 410.º/2 CPP.
[13] Assim, o Ac. do STJ de 19/12/1990, proc. 413271/3.ª Secção: " I - Como resulta expressis verbis do art. 410.° do C.P.Penal, os vícios nele referidos têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução ou até mesmo no julgamento (...). IV É portanto inoperante alegar o que os declarantes afirmaram no inquérito, na instrução ou no julgamento em motivação de recursos interpostos".
[14] Cf. Ac. do STJ de 20/10/1999, tirado no Proc. n.º 1452/98-3ª Secção, que traduz jurisprudência pacífica.
[15] Cf. Ac. do STJ de 25/03/1998, in BMJ 475/502, com anotação de que se trata de jurisprudência abundante e pacífica.
[16] Importante resenha doutrinal e jurisprudencial sobre o que constitui este vício consta do acórdão da RP de 06/10/2004, relatado por Torres Vouga, in www.gde.mj.pt, processo 0441909, do qual citamos: “… «Para se verificar este fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito» [GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 340]. «É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada» [GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 339 in fine], [«Verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição» (Ac. do STJ de 6/4/2000, publicado in BMJ nº 496, pp. 169-180)]. «Há insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto provada quando os factos dados como provados não permitem a conclusão de que o arguido praticou ou não um crime, ou não contém, nomeadamente, os elementos necessários ou à graduação da pena ou à elucidação de causa exclusiva da ilicitude ou da culpa ou da imputabilidade do arguido» [Ac. da Rel. de Lisboa de 19/7/2002, proferido no Proc. nº 128169 e relatado pelo Desembargador GOES PINHEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, «tendo ficado apenas provado que o arguido tinha em casa uma navalha de ponta e mola, sem se terem indicado as respectivas características, não se pode inferir que a mesma tivesse as que são próprias das armas proibidas, pelo que a decisão impugnada baseou-se em matéria de facto que é insuficiente para o enquadramento da conduta do arguido na comissão do crime do artigo 260º do Código Penal», o Ac. do STJ de 2/12/1992 (in BMJ nº 422, p. 215)], [Cfr., no sentido de que, «não se dando como provados nem como não provados na decisão factos alegados na contestação, virtualmente integradores da figura jurídica da legítima defesa, importa concluir que o tribunal os omitiu e sobre eles não fez as necessárias diligências tendentes à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, o que grandemente pode prejudicar os direitos de defesa dos arguidos», sendo que «dessa anomalia decorre uma insuficiência da matéria de facto, consignada na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, quando não uma nulidade da decisão, estatuída nas disposições combinadas dos artigos 374º, nº 2, e 379º, alínea a), a colmatar através das disposições dos artigos 426º e 436º, todos do mesmo diploma», o Ac. do STJ de 7/12/1993 (in BMJ nº 432, p. 262)], [Cfr., no sentido de que «padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a sentença que, relativamente a um crime de ofensas corporais por negligência, não menciona o tempo de doença e/ou de incapacidade para o trabalho eventualmente resultante das lesões sofridas pela vítima», o Ac. da Rel. de Lisboa de 30/6/1998, proferido no Proc. 0010015 e relatado pelo desembargador SIMÕES RIBEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, como «o requisito subjectivo da reincidência é ao nível da matéria de facto que deve, em concreto, ser apurado, com respeito pelo princípio do contraditório e a partir da indagação sobre o modo de ser do arguido, a sua personalidade e o seu posicionamento quanto aos ilícitos cometidos», «não tendo o Tribunal Colectivo apurado factualmente esse elemento, enferma o respectivo acórdão do vício previsto no art. 410º, nº 2, alínea a) do C.P.Penal que, impossibilitando a Relação de decidir a causa, impõe, nos termos do artº 426º, nº1, o reenvio do processo para novo julgamento relativamente a esta questão», o Ac. da Rel. de Lisboa de 25/1/2001, proferido no Proc. 76299 e relatado pelo Desembargador GOES PINHEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., igualmente no sentido de que, «não actuando a reincidência de forma automática e constando da acusação, como se impõe, os respectivos pressupostos, está o tribunal vinculado a indagar, com respeito pelo princípio do contraditório, os respectivos factos fazendo-os constar da matéria de facto provada ou não provada», pelo que, «não constando de tal matéria designadamente que a condenação anterior não constituiu suficiente advertência para o arguido não voltar a delinquir, há insuficiência da matéria de facto que implica a anulação parcial do julgamento e o reenvio do processo para novo julgamento nesta parte», o Ac. da Rel. do Porto de 19/9/2001, proferido no Proc. nº 0110239 e relatado pelo Desembargador ESTEVES MARQUES (cujo texto integral pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, como, «no crime de difamação basta o dolo genérico, em qualquer das suas formas, directo, necessário ou eventual, não sendo exigido qualquer dolo específico, integrado pelo fim de difamar ou "animus diffamandi "», «se na sentença apenas se atendeu a esta última modalidade, dada como não provada, omitindo-se qualquer referência às outras formas que o dolo pode revestir, ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a consequenciar o reenvio do processo para novo julgamento», o Ac. da Rel. do Porto de 5/7/1995, proferido no Proc. nº 9540397 e relatado pelo Desembargador FONSECA GUIMARÃES (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, «sendo o dolo requisito essencial para a verificação do crime de desobediência e mostrando-se a sentença completamente omissa quanto aos factos que integram esse elemento subjectivo (se o arguido agiu voluntária e conscientemente bem sabendo que o seu comportamento era ilícito e proibido por lei), há que concluir pela insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, o que implica o reenvio do processo para novo julgamento destinado à averiguação daquela questão», o Ac. da Rel. do Porto de 3/4/2002, proferido no Proc. nº 111347 e relatado pelo Desembargador HEITOR GONÇALVES (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, «tendo-se dado como não provado o dolo directo, há insuficiência da matéria de facto se esta for omissa acerca do dolo eventual», o Ac. da Rel. do Porto de 10/12/2003, proferido no Proc. nº 0315176 e relatado pelo desembargador FERNANDO MONTERROSO], [Cfr., no sentido de que, «não tendo o tribunal colectivo apreciado, considerado e investigado os factos constantes da contestação relevantes para a decisão da causa, por serem susceptíveis de integrar uma situação de reintegração social do arguido, de influir na graduação da pena e de fundamentar um juízo de prognose social favorável, tal omissão configura insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que constitui o vício da alínea a) do n.2 do artigo 410 do Código de Processo Penal que implica o reenvio do processo para novo julgamento», o Ac. da Rel. do Porto de 21/6/2000, proferido no Proc. nº 0040212 e relatado pelo Desembargador VEIGA REIS (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, como «a indagação das condições pessoais do arguido, mormente em caso de condenação, é um elemento inseparável do thema probandum delineado pelo objecto do processo, que o tribunal tem o dever de esgotar convenientemente», «a matéria de facto recolhida pelo tribunal recorrido enferma do vício de insuficiência sempre que dela conste não serem conhecidas as condições pessoais do arguido e se comprove que aquele tribunal nada fez para o conseguir», o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 6/11/2003, proferido no Proc. nº 03P3370 e relatado pelo Conselheiro PEREIRA MADEIRA (cujo texto integral pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
Essa insuficiência tem de existir «internamente, dentro da própria sentença ou acórdão» [GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 340]. Na verdade, «o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto apurada tem de resultar do texto da decisão recorrida e só existe quando o tribunal de recurso se vê perante a impossibilidade da própria decisão, ou decisão justa, por insuficiência da matéria de facto provada» [Ac. do STJ de 1/4/1993 (in BMJ nº 426, p. 132). No mesmo sentido se pronunciaram, entre outros, os Acs. do STJ de 24/2/1993 (in BMJ nº 424, p. 413), de 4/2/1993 (in BMJ nº 424, p. 376) e de 30/11/1993 (in BMJ nº 431, p. 404)], [Cfr., no sentido de que «a insuficiência da matéria de facto é vício da sentença que se não confunde com a omissão, a montante, de diligências consideradas indispensáveis para a descoberta da verdade ou com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida», o Ac. da Rel. de Lisboa de 5/7/2000 proferido no Proc. nº 0042415 e relatado pelo Desembargador PULIDO GARCIA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., também no sentido de que «a falta de inquirição de uma testemunha em julgamento nada tem a ver com o vício previsto na alínea a) do nº. 2 do artigo 410º do CPP (insuficiência da matéria de facto provada), configurando antes uma omissão de diligências reputadas essenciais para a descoberta da verdade, nos termos da alínea d) do nº. 2 do artigo 120º do mesmo código, entretanto sanada, se o vício não for invocado antes de finda a audiência (nº. 3, alínea a) do mesmo artigo 120º)», o Ac. da Rel. de Lisboa de 26/9/1995, proferido no Proc. nº 0003665 e relatado pelo Desembargador ARAGÃO BARROS (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., igualmente no sentido de que «a eventual omissão de diligência probatória - inquirição em julgamento de perito do Instituto de Medicina Legal - não constitui " insuficiência da matéria de facto para a decisão ", mas antes nulidade processual sujeita ao regime do artigo 120º, ns. 2 - alínea d) e 3 - alínea a) do Código de Processo Penal», o Ac. da Rel. do Porto de 27/9/1995, proferido no Proc. nº 9540284 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
«O vício da insuficiência, tributário do princípio acusatório, tem de ser aferido em função do objecto do processo [Cfr., no sentido de que «o vício da insuficiência da matéria de facto contemplado no artigo 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal só pode ocorrer em correlação com o legítimo objecto do processo», pelo que ele «não se verifica se os factos que o recorrente pretende ver investigados não foram objecto da acusação», o Ac. da Rel. do Porto de 26/5/1993, proferido no Proc. nº 9350062 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], traçado naturalmente pela acusação ou pronúncia. Isto significa que só quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal se ficam aquém do necessário para concluir pela procedência ou improcedência da acusação se concretizará tal vício» [Ac. da Rel. do Porto de 20/3/96 proferido no Proc. nº 9640041 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA]. «Na pesquisa do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artigo 410º nº.2 alínea a) do Código de Processo Penal, há que averiguar se o tribunal, cingido ao objecto do processo desenhado pela acusação ou pronúncia, mas vinculado ao dever de agir oficiosamente em busca da verdade material, desenvolveu todas as diligências e indagou todos os factos postulados por esses parâmetros processuais, concluindo-se pela verificação de tal vício - insuficiência - quando houver factos relevantes para a decisão, cobertos pelo objecto do processo (mas não necessariamente enunciados em pormenor na peça acusatória) e que indevidamente foram descurados na investigação do tribunal criminal, que, assim, se não apetrechou com a base de facto indispensável, seja para condenar, seja para absolver» [Ac. da Rel. do Porto de 6/11/1996, proferido no Proc. nº 9640709 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
De notar que «a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida» [GERMANO MARQUES DA SILVA ibidem], [Cfr., no mesmo sentido, o Ac. do STJ de 13/2/1991 (sumariado in Actualidade Jurídica, nºs 15/16, p. 7) e o Ac. do STJ de 3/11/1999 (in BMJ nº 491, p. 173)]. Na verdade, «a insuficiência a que se refere a alínea a), do artigo 410º, nº. 2, alínea a), do CPP, é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre facto(s) alegado(s) ou resultante(s) da discussão da causa que sejam relevante(s) para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão» [Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 7/7/1999, proferido no Proc. nº 99P348 e relatado pelo Conselheiro LEONARDO DIAS (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)]. «Logo, o vício em apreço não tem nada a ver nem com a insuficiência da prova produzida (se, realmente, não foi feita prova bastante de um facto e, sem mais, ele é dado como provado, haverá, antes, um erro na apreciação da prova …), nem com a insuficiência dos factos provados para a decisão proferida (em que, também, há erro, já não na decisão sobre a matéria de facto mas, sim, na qualificação jurídica desta)» [Ibidem].
Por isso, também «não integra o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem qualquer dos outros previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, o facto de o recorrente pretender “contrapor às conclusões fácticas do Tribunal a sua própria versão dos acontecimentos, o que desejaria ter visto provado e não o foi”» [Ac. do STJ de 25/5/1994 (in BMJ nº 437, p. 228)], [Cfr., também no sentido de que «o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando a matéria de facto apurada não é bastante para suportar uma decisão de direito, quando há lacunas na investigação, omitindo factos ou circunstâncias relevantes para essa decisão e sem os quais não seja possível proferir decisão, factos que, por isso, é necessário investigar, o que é diferente da discordância do recorrente quanto à matéria de facto que o julgador, apreciando a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção, entendeu considerar provada», o Ac. da Rel. do Porto de 11/2/98 proferido no Proc. nº 9610991 e relatado pelo Desembargador MARQUES SALGUEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
De igual modo, «não se confunde a insuficiência de fundamentação a que se refere o artigo 374º, nº 2, para que remete o artigo 379º, alínea a), ambos do Código de Processo Penal, com a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, mencionada na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do mesmo Código» [Ac. do STJ de 8/6/1994 (in BMJ nº 438, p. 184)], [Cfr., no sentido de que, «se a sentença não se pronunciar sobre factos essenciais descritos na acusação, tal omissão de pronúncia envolve nulidade de sentença (artigos 374º numero 2 e 379º alínea a) do Código de Processo Penal), mais do que o vício da alínea a) do numero 2 do artigo 410º do mesmo diploma: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», sendo que «o conhecimento das causas da nulidade da sentença precede a averiguação da existência dos vícios indicados no número 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, pois, considerada nula a sentença, perderá interesse apurar a suposta existência desses vícios», o Ac. da Rel. do Porto de 22/1/1992, proferido no Proc. nº 9150789 e relatado pelo então Desembargador CASTRO RIBEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)]. …”.
[17] Quanto a esta Portaria, convém dar conta da posição dos que, como o acórdão do STJ de 26/03/1998, relatado por Sousa Guedes, publicado na Revista do MP, n.º 74, Abr./Jun. 1998, com anotação concordante de Maia Costa (cf., ainda, a anotação discordante do mesmo autor ao acórdão do TC de 07/08/1998, in Revista do MP, n.º 75, Jul./Set. 1998), não consideram aplicável o disposto nesta Portaria quanto à fixação dos quantitativos máximos para cada dose média individual diária de estupefacientes.
[18] Relatado por Vasco Freitas, in www.gde.mj.pt, processo 871/08.2PRPRT.P1.
[19] João Conde Correia, “Validade dos exames periciais normalmente efectuados pelo Laboratório de Polícia Científica – Constitucionalidade, legalidade e interpretação dos quantitativos fixados na Portaria nº 94/96, de 12/6, in Decisões de Tribunais de Primeira Instância, 1998-1999, p. 96.
[20] Relatado por Sénio Alves, in www.gde.mj.pt, processo 238/10.2PFSTB.E1.
[21] Relatado por José Carreto, in www.gde.mj.pt, processo 5525/05.9TDPRT.P2.
[22] Relatado por Carlos Almeida, in www.pgdlisboa.pt, processo 5/11.6GACLD-3ª Secção.
[23] Subscrevemos a este propósito a jurisprudência do acórdão do STJ de 12/07/2005, Processo 07P4723, in www.dgsi.pt, relatado por Raul Borges, de cujo sumário citamos “ … III - A Portaria 94/96, de 26-03, norma complementar que veio dar expressão, por força do critério do valor probatório da remissão nela contida, à norma sancionatória (em branco) – norma incompleta – do art. 71.º, n.º 1, al. c), do DL 15/93, definidora dos limites quantitativos máximos admitidos nas doses individuais de estupefacientes (em função dos quais se aplicam tipos de ilícitos comuns ou privilegiados), tem natureza meramente técnica, devendo ser interpretada como um critério de prova pericial, permitindo, pois, a impugnação dos dados apresentados, nos termos do art. 163.º do CPP – neste sentido, Ac. do TC n.º 534/98, de 07-08, comentado in RMP, n.º 75, págs. 173-180; cf., a propósito, O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco, de Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Almedina, 2001, págs. 37-38. …”.
