Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 3190/16.7T8FNC-B.L1-8 |  |
INCONSTITUCIONALIDADE
(Sumário elaborado pelo Relator)
Relatório:
B.Lda. instaurou processo especial de revitalização alegando encontrar-se em situação económica difícil.
Prosseguiu o processo os seus normais termos sem que, no entanto, tenha sido possível obter a aprovação do Plano de Recuperação.
Notificado para os efeitos do disposto no artigo 17.º, G do CIRE o Sr. Administrador Judicial Provisório apresentou parecer devidamente fundamentado no qual defendeu que a Requerente se encontra em situação de insolvência e, consequentemente, requereu que seja decretada a insolvência daquela, com a administração da Massa Insolvente confiada à devedora , seguindo-se os demais trâmites legais.
A requerente veio então alegar que não se encontra em situação de insolvência, pelo que entende que a mesma não deve ser decretada, encerrando-se o processo com extinção de todos os seus efeitos ou, caso assim se não entenda, que seja determinada a citação da devedora para, querendo, contestar.
O Tribunal indeferiu a pretensão da requerente e pronunciou-se pelo decretamento da insolvência, o que fez por sentença de fls. 41, de 17.05.2016, depois de extraída certidão do despacho de 01.05.2016 e do parecer apresentado pelo Sr. Administrador Judicial Provisório e remessa do PER á distribuição como PEI.
Inconformada interpôs a requerente competente recurso cuja minuta concluiu da seguinte forma:
I.-A ora Recorrente intentou na Instância Central, Secção Comércio, J1, no Funchal, um processo especial de recuperação, ao qual foi atribuído o n.º 6203/15.6T8FNC, sendo que, a mesma pugnou sempre pela sua situação de não insolvente, tendo, inclusive, após o chumbo do plano de recuperação, dado parecer negativo à sua situação de insolvência e requerido, via CITIUS, primeiro a não convolação e posteriormente a sua citação .
II.-O Sr. Administrador Judicial Provisório foi de parecer que a ora Recorrente se encontra em situação de insolvência e consequentemente requereu que fosse decretada a insolvência daquela, com a administração da Massa Insolvente confiada à devedora, seguindo-se os demais trâmites legais.
III.-Em conclusão datada de 28/04/2016, a MM.ª Juiz responsável pelo processo o n.º 6203/15.6T8FNC, indeferiu a pretensão da ora Recorrente, e ordenou que fosse extraída certidão do seu despacho e do parecer apresentado pelo Sr. Administrador Judicial Provisório e que tal fosse remetida à distribuição como Processo Especial de Insolvência, ao qual foi atribuído o n.º de processo 3190/16.7T8FNC.
IV.-Em 25 de maio de 2016, foi a devedora, ora Recorrente, foi notificada da sentença com a declaração de insolvência – o que a Recorrente não concorda, nem aceita.
V.-Não aceita porque, o que se verifica é que perante uma situação de insolvência da empresa, estando já o devedor em situação de insolvência ou aplicando-se o disposto no artigo 28.º com as necessárias adaptações, os poderes do Sr. Administrador anulam qualquer posição do devedor face ao encerramento do PER, o que é especialmente grave quando o devedor tem uma posição contrária manifestada.
VI.-Em primeiro lugar, o artigo 17.º-G é, como a doutrina tem sublinhado, algo equívoco na sua linguagem, referindo-se no seu n.º 7 a uma conversão “em processo de insolvência por aplicação do disposto no n.º 4” e “sendo o processo especial de revitalização apenso ao processo de insolvência” (n.º 4, parte final). Parece poder retirar-se da norma que a insolvência não deverá ser decretada no próprio PER, mas sim em processo de insolvência.
VII.-Importa, contudo, atender à conexão entre os números 3 e 4 do artigo 17.º-G, já que o n.º 3 pressupõe que o devedor já está em situação de insolvência, pelo que importa ter em conta, no que tange ao parecer do administrador judicial provisório, a remissão para o artigo 28.º “com as necessárias adaptações”.
VIII.-Veja-se que o artigo 28.º do CIRE consagra que “a apresentação à insolvência por parte do devedor implica o
reconhecimento por este da sua situação de insolvência (,,,)”, resultando do próprio artigo 17.º-A que a utilização de um PER por iniciativa do devedor não tem esse sentido, mas pelo contrário o devedor procurará, precisamente, com o PER tentar evitar uma situação de insolvência.
IX.-Também o administrador judicial provisório não pode ser considerado um representante legal do devedor, pelo que a remissão realizada pelo n.º 4 do artigo 17.º-G para o artigo 28.º do CIRE, implica que não será suficiente que o administrador judicial provisório emita um parecer no sentido da insolvência do devedor para que esta deva ser declarada pelo tribunal.
X.-A este respeito, aliás, o Tribunal da Relação do Porto, em Acórdão de 26/03/2015 decidiu que “I - a unidade do sistema jurídico, concretamente o direito de defesa e a exigência de um processo equitativo consagrados no art. 20.º n.º 1 e 4 da CRP e o princípio do contraditório plasmado nos artigos 29.º e 30.º do CIRE e 3.º do CPC impedem que se interpretem os artigos 17.º-G n.º 4 e 28.º do CIRE, no sentido de equiparar o parecer do Administrador Judicial da Insolvência de que o devedor está em situação de insolvência ao reconhecimento da insolvência pelo devedor, quando este declarou no processo de revitalização que não se encontrava insolvente; II – nesse caso, tem de lhe ser concedido o direito de se defender e provar a sua solvência, atento o disposto no art. 30.º n.º 4 do CIRE ou ainda que o activo é superior ao passivo, segundo os critérios do art. 3.º n.º 3 do CIRE”.
XI.-Aliás, se grande parte da doutrina manifestou já dúvidas fundadas quanto à constitucionalidade do artigo 17.º-G n.º 4, se interpretado no sentido de que o parecer do administrador judicial provisório acarretaria inelutavelmente a declaração de insolvência apesar da oposição do devedor, também o Supremo Tribunal já se manifestou sobre esta matéria, conforme se extrai do conteúdo do Acórdão do STJ de 17/11/2015 (proc. 1250/14.8T8AVR-A.P1.S1) que conclui que “Remeter o devedor para embargos – aliás ao arrepio da letra muito restritiva do artigo 40.ª do CIRE – ou para um recurso, não parece suficiente para assegurar o contraditório e a defesa do devedor, considerada, também, a gravidade dos efeitos da declaração de insolvência. A celeridade processual, por muito desejável que seja, não justifica um tão grave atropelo aos direitos de defesa do devedor e á exigência de contraditório”.
XII.-Apesar de no Processo Especial de Revitalização o Sr. Administrador Judicial Provisório ter emitido parecer ao abrigo do art. 17.º-G do CIRE, onde o mesmo entendeu que a devedora se encontra em situação de insolvência, verifica-se que a devedora ao ser ouvida entendeu que não considerava em situação de insolvência, tendo emitido parecer contrário, justificando criteriosamente a sua posição, conforme requerimento apresentado ao Sr. Administrador mas igualmente aos autos do processo n.º 6203/15.6T8FNC.
XIII.-Por tal razão, a interpretação dos art.s 17º-G n.º 4 e 28º do CIRE no sentido de que o legislador equiparou em todas as hipóteses o parecer do Administrador Judicial Provisório no sentido da situação de insolvência do devedor à apresentação do devedor à insolvência, com a consequente dispensa da sua audição, constante da sentença ora recorrida, vai colidir com o direito de defesa do devedor, constitucionalmente consagrado no art. 20º da CRP e, entre outros, no n.º 3 do art. 3º do CPC que ampliou o âmbito da regra do contraditório, garantindo a participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, impedindo o juiz de decidir mesmo questões de direito sem que as partes tenham tido oportunidade de se pronunciar.
XIV.-Por outro lado, do n.º 2 do art. 3º, resulta que a audiência prévia da pessoa contra quem tenha sido requerida uma providência só pode ser dispensada quando a realização do direito do requerente possa perigar por via do conhecimento da pretensão deduzida, e sempre que tal aconteça o direito de defesa é exercido à posteriori.
XV.-No processo de insolvência esse direito de defesa, na dupla vertente de conhecimento do processo e prazo para deduzir oposição, está consagrado nos artigos 29º e 30º do CIRE, com o art. 29º, n.º 1, determina que se a petição não for apresentada pelo próprio devedor e não houver motivos para indeferimento liminar o juiz ordena a sua citação, e o art. 30, n.º 1, estabelece o prazo de 10 dias para o efeito.
XVI.-A regra é, pois, em conformidade com o referido princípio, a citação do devedor, que apenas pode ser dispensada quando acarrete demora excessiva, nos termos do art. 12º do CIRE. Por outro lado, se necessário, podem ser ordenadas medidas cautelares antes da citação nos termos do art. 31º do CIRE.
XVII.-Pelo que, mais uma vez, a interpretação dos citados art. 17º-G n.º 4 e 28º do CIRE, no sentido de equiparar o parecer do Administrador Judicial da Insolvência de que o devedor está em situação de insolvência ao reconhecimento da insolvência pelo devedor, apenas é legalmente admissível atenta a unidade do sistema jurídico e em conformidade com o referido princípio do direito de defesa, quando do PER decorra que o devedor aceita que está em situação de insolvência, o que, como já vimos, não foi o caso.
XVIII.-Como tal, no caso de o devedor ter expressado a sua posição de não concordância com a sua situação de insolvência, como foi o caso da Recorrente, o parecer do Administrador, nos termos do art. 17º G n.º 4 do CIRE, no sentido de que o devedor está em situação de insolvência, não pode ser legalmente equiparado ao reconhecimento dessa situação pelo devedor e a sua apresentação à insolvência, passando o processo de insolvência a ser tramitado nos termos do art. 28º do CIRE, com imediata declaração de insolvência.
XIX.-Importa ainda referir que o direito de recorrer não se confunde com o direito ao contraditório que é anterior, ou seja, tem de assegurar o direito da parte expor as suas razões antes do tribunal decidir e não depois.
XX.-Em consequência, não tendo a Recorrente sido citada no âmbito dos presentes autos de insolvência, tendo sido de imediato proferida sentença a decretar a insolvência sem se respeitar o princípio do contraditório e sem que a Ré fosse citada para contestar, é uma clara violação dos seus direitos de defesa e uma violação do disposto nos arts. 17º-G e 29º do CIRE, art.s 3º e 154º do CPC e ainda os arts. 9º, al. b) e 20º n.º 1 da CRP, com as devidas cominações legais.
XXI.-Na sentença que decretou a insolvência da ora Recorrente, o douto Tribunal “a quo” limita-se a dar como provados de facto o valor do passivo, o registo negativo e a existência de capital próprio, remetendo para a documentação dos autos, nomeadamente o relatório do Sr. Administrador Judicial Provisório, sobre os factos relevantes para a situação de insolvência da ora Recorrente.
XXII.-Decorre dos art.º 35º, n. 4 a 8, do CIRE e art.s 154º, n.º 1, e 607º do CPC, que as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas, e que essa justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade.
XXIII.-Como consta do relatório em que transcreveu a sentença recorrida, esta é simplista quanto à matéria de facto, e minimalista face à fundamentação de direito.
XXIV.-No caso em apreço, no processo de revitalização e mesmo após a sua convolação, era manifesta a oposição da ao Recorrente à sua declaração de insolvência, por isso, partindo a sentença do pressuposto que a sentença tinha de ser proferida sem contraditório da devedora, impunha-se que se discriminassem os factos provados.
XXV.-Como é manifesto o tribunal, numa situação de controvérsia, não pode declarar a insolvência do devedor limitando-se a aderir
ao parecer do Administrador Judicial, pelo que, deste modo, a sentença recorrida padece, pois, de nulidade, nos termos do art. 615º n.º 1 al. c) do CPC, por não especificar os fundamentos de facto que justificam a declaração de insolvência.
XXVI.-A Recorrente, por força das dificuldades económicas sentidas por sectores importantes na clientela da empresa, como seja o sector público com grande retração, e as instituições ligadas ao desporto, dependentes de financiamento público, objeto do plano PAEF (Programa de Assistência Económica e Financeira para a RAM) estipulado para a RAM entre 2012 e 2015, bem como a crise económica em geral, particularmente sentida na Região Autónoma da Madeira, com uma grande quebra acentuada da procura e perda de largos milhares de recursos humanos e mão-de-obra qualificada que se ausentou da região, e ainda as crescentes dificuldades de financiamento às empresas oferecido pelas instituições bancárias a custos e os encargos cada vez mais pesados e insuportáveis, foi obrigada a uma intensa reestruturação da sua atividade e, entre várias medidas, procedeu aos necessários aumentos de capital, bem como à redução acentuada de custos, expressa na diminuição de recursos humanos e de balcões de venda, tendo promovido redução de pessoal e fechado espaços comerciais, tendo em 2012 acertado com os seus credores, através de um processo especial de revitalização, um Plano de recuperação constante do processo judicial 28/13.0TBFUN na Instância Central, Secção Comércio, J2, no Funchal, Comarca da Madeira.
XXVII.-Desde então, amortizou os seus credores institucionais, num total de 70.671,61 €; o Instituto de Segurança Social em 19.303,57 €; à Autoridade Tributária liquidou a totalidade de 39.315,37€, para além do cumprimento integral dos diversos impostos desde Janeiro de 2013 até 30 de Setembro de 2015; e ainda, aos trabalhadores dispensados no valor de 23.761,61€.
XXVIII.-Mais não cumpriu a Recorrente porque o credor “BANIF – Banco Internacional do Funchal S.A.”, ao arrepio do acordado no PER, em Dezembro de 2013 aplicou integralmente na redução do seu crédito, a verba de 388.945,73 €, que por não ter entrado diretamente como receita para a gestão do PER, causou um efeito dominó de incumprimento dos diversos planos de prestações a que a Recorrente se obrigou.
XXIX.-Apesar das dificuldades sentidas e expressas nos números dos relatórios de gestão, especialmente dos últimos três anos, com um ligeiro decréscimo no global das vendas porém com um relativo aumento previsto (comparativo) de proveitos para o exercício do ano 2015, a empresa apresenta uma solvabilidade relativa no corrente exercício da atividade da exportação de viagens e turismo.
XXX.-A título comparativo a Recorrente, no 1.º trimestre (a chamada “baixa estação”) de 2016, faturou 485.564,39 €, o que corresponde a um crescimento de 60,25% face ao período homólogo de 2015, mantendo já o crescimento que se haveria verificado face ao mesmo período em 2014.
XXXI.-Igualmente no segmento da especialidade da Recorrente, o turismo religioso na alta estação, ou seja de abril a setembro, e que representa cerca de 30% das vendabrutas da B., verifica-se que a empresa em 2016 conseguirá reverter a tendêncidecrescente da faturação, embora desde 2013 tenha vindo a aumentar a sua margebruta, o que, maiuma vez, se verifica no corrente ano (mais 0,50 face ao ano anterior e 2% face a 2013).
XXXII.-A B. iniciou e implementou uma parceria ibérico-europeia para o desenvolvimento e promoção na vertente do marketing da B, na opção pela mais-valia das vendas online com um motor de busca dos mais avançados da rede Web (em www.bravatour.traveltool.pt), que permite maiores proveitos quer na vertente B2B (vendas diretas dos balcões), quer para o exterior B2C (vendas online).
XXXIII.-A BL. é uma das principais agências na Região Autónoma em turismo de exportação (“outgoing”), e assenta as suas vendas ao cliente direto, bem como é grossita de viagens, tendo também como clientes as Agências de Viagens Regionais (RAM) e Nacionais.
XXXIV.-É há 20 anos líder no mercado turístico religioso regional, sendo o único operador com brochura regional própria, como operador grossista de turismo religioso e outros circuitos turísticos com saídas à partida da Madeira e de Lisboa para todo o espaço europeu, nomeadamente as cidades e santuários religiosos, revendendo o seu produto principalmente nos seus balcões e junto das várias agências da Madeira e nacionais, bem como as Igrejas e Paróquias da região Madeira, o que confere à Recorrente uma posição de liderança neste segmento de mercado e em crescendo conforme os números para o presente ano já o demonstram.
XXXV.-Destaca-se igualmente na venda do produto turístico de cruzeiros que tem na Madeira um elevado índice de procura, nomeadamente nas saídas do porto do Funchal, e de Lisboa, bem como dos portos do mediterrâneo, situando-se a B. no 4º lugar no topo de vendas.
XXXVI.-A B. é ainda uma das principais agências de eventos, tráfego turístico de “incoming” tipo jornadas e pequenos congressos, em pacote completo, o que lhe dá um complemento de margem comercial para acudir à vendagem de transporte aéreo, que enfrenta atualmente a concorrência dos produtos chamados “low-cost” vendidos na internet.
XXXVII.-A B. possui profissionais com largos anos de atividade e experiência e formação profissional contínua, para além dos seus sócios ativos com várias décadas de experiência no sector de viagens e turismo, preservando os seus ativos clientes, pese embora a crise instalada no nosso mercado, e a grande concorrência dos negócios online.
XXXVIII.-Na área das parcerias, que potencia o seu percentual de importação/ exportação turística, a B. tem no mercado português o grande parceiro A. (Lisboa), S. (Porto) e T. (Espanha) que contribuem para gerar proveitos acrescentados à sua produção no mercado da Madeira. Possui ainda um nicho de mercado junto das Casas da Madeira e Clubes de Portugueses espalhados pelo mundo, nomeadamente junto das comunidades madeirenses radicadas na Venezuela e Austrália.
XXXIX.-Pelo que há razões concretas para considerar que a B. preenche todas as condições para um procedimento de recuperação, desde que em acerto com os seus principais credores, nomeadamente a Banca.
XL.-A situação de insolvência consiste, como resulta do n.º 1 do artigo 3.º do CIRE, na impossibilidade de o devedor cumprir as
suas obrigações vencidas, ou pela verificação de alguma das situações elencadas nas alíneas a) a h) do nº 1 do artigo 20º do CIRE, os chamados “factos-índice” ou factos presuntivos, que importam um juízo positivo sobre o estado de insolvência do devedor.
XLI.-A verificação de um destes factos indicia que o devedor pode estar em situação de insolvência, ou seja, são “factos-índice”, que
estabelecem meras presunções do estado de insolvência, podendo por isso o devedor ilidir esta presunção, provando que, não obstante a ocorrência de um ou mais desses factos, a situação de insolvência não se verifica (cf. artigo 350.º do C. Civil).
XLII.-Consequentemente, e pelo exposto, hoje verificamos que foi apenas por razões não imputáveis à Recorrente que o PER aprovado no processo 28/13.0TBFUN não foi cumprido, mas que se trata de uma empresa que gera receita suficiente para as suas despesas correntes, estando inclusive em crescimento em 2016, conforme se retira do balanço provisório do 1º trimestre do ano, sendo que, tendo sido cumprido à risca o Plano “original”, sem a subtração de receita verificada, nunca teria existido a necessidade de recurso a um segundo plano e à presente situação da empresa.
XLIII.-Verifica-se que grande parte do passivo da Recorrente é preexistente ao PER “original”, cujo aumento para o segundo PER deveu-se quase exclusivamente ao crescimento dos juros, que na banca situaram-se na ordem dos 418 mil euros.
XLIV.-Pelo exposto, considera a Recorrente, que pese embora o chumbo do Plano constante do processo especial de recuperação n.º 6203/15.6T8FNC, a mesma não se encontra em situação de insolvência, existindo razões e fundamentos concretos para considerar que a empresa preenche todas as condições para um procedimento de recuperação, desde que em acerto com os seus principais credores, nomeadamente a Banca, tendo como tal ilidido a presunção constante nos artigos 3º e 20º do CIRE.
XLV.-A sentença, ao pronunciar-se pela insolvência da ora Recorrente, limitou-se ao mero cálculo aritmético já manifestado no parecer do Sr. Administrador Judicial Provisório, não se pronunciando sobre a matéria invocada pela ora Recorrente, nomeadamente, a culpa no incumprimento que cabe ao credor BANIF, bem como no facto do passivo existente ser detidos em mais de 80% por cinco instituições bancárias, cujo peso é extremamente relevante no apuramento da situação da ora Recorrente, bem como pela realidade local que é a B..
XLVI.-Como tal, a sentença enferma de um vício processual de omissão de pronúncia, pela ausência de emissão de um juízo apreciativo sobre uma questão processual ou de direito material-substantivo, neste caso os argumentos invocados pela Recorrente, o que impõe uma revisão dos factos que consubstanciaram a sentença decretada, com uma análise dos fundamentos invocados pela Recorrente, decretando-se uma decisão em sentido diferente daquela assumida pelo Tribunal “a quo”.
COM O QUE SE FARÁ JUSTIÇA!
São os seguintes os enunciados de dados de facto considerados assentes no primeiro grau:
1–O valor do passivo da devedora reconhecido pelo AJP é no montante global de € 2.191.355,77 sendo que € 2.166.415,88 corresponde a créditos já vencidos;
2–A empresa mantem-se num registo negativo, estimando-se a existência de um resultado liquido negativo de € 38.965,73;
3–Existe o capital próprio negativo no montante de € 1.215.231,40.
Da putativa nulidade da sentença.
A recorrente argui a nulidade de sentença ex artigo 615.º, n.º 1, alíneas c) e d) do CPC.
Resulta da leitura da sentença impugnada que não há falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito. Pode a fundamentação ser insuficiente ou errada, mas o vício então não é de forma , mas de fundo.
Um dos princípios da motivação das sentenças é o princípio da exaustão.
Segundo este princípio, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (artigo 608º, n.º 2 CPC ).
A lei não prescreve que o juiz conheça de todas as questões suscitadas pelas partes, nem, muito menos, que analise todos os argumentos e linhas de raciocínio por elas deduzidos ou seguidos (v.g. Acs. STJ de 26.04.84, BMJ 336:406, de 27.01.93, BMJ 423:444 e de 07.07.94, BMJ 439:299), mas sim e tão-só as questões efectivamente relevantes para a boa decisão da causa, quer as que tenham sido invocadas pelas partes, quer as que sejam de conhecimento oficioso.
No caso sujeito o tribunal não deixou de se pronunciar sobre a questão central a ele submetida pelo AJP e conducentes à declaração de insolvência.
A decisão impugnada mostra-se assim uma peça processual hígida.
Do mérito do recurso.
Entende a recorrente que, não tendo sido citada no âmbito dos autos de insolvência, tendo sido, ao contrário, proferida de imediato sentença a decretar a insolvência sem se respeitar o contraditório e sem que fosse citada para contestar, se está perante uma clara violação seu direito de defesa e uma violação do disposto nos artigos 17.º G e 29.º do CIRE (serão deste código os artigos ulteriormente citados sem outra menção) 3.º e 154.º do CPC e ainda nos artigos 9.º alínea b) e 20.º, n.º 1 da CRP.
Vejamos se lhe assiste razão.
i)Preceitua o n.º 3 do artigo 17.º-G que estando o devedor já em situação de insolvência, o encerramento do PER a requerimento do AJP acarreta a insolvência do devedor.
ii)Para tanto, compete ao AJP, após ouvir o devedor e os credores, emitir o seu parecer sobre a verificação daquela situação, aplicando-se o artigo 28.º, com as necessárias adaptações (artigo 17.º-G n.º 4).
iii)Dispõe, por seu turno, o artigo 28.º que a apresentação à insolvência por parte do devedor implica o reconhecimento por este da sua situação de insolvência que é declarada até ao 3.º dia útil seguinte ao de distribuição da petição inicial ou, existindo vícios corrigíveis, ao do respectivo suprimento.
iv)A doutrina e a jurisprudência dividem-se quanto à questão consistente em saber se a declaração de insolvência no artigo 17.º-G, n.º 3 é proferida no próprio PER , que se converte em processo de insolvência, ou é proferida num novo processo a distribuir.
v)A primeira solução assenta nos seguintes três argumentos:
1.º: argumento retirado da letra do artigo 17.º- G , n.º 3 (‘’acarreta a insolvência do devedor , devendo a mesma ser declarada pelo juiz no prazo de três dias úteis, contados da receção pelo tribunal da comunicação mencionada no n.º 1’’);
2.º: argumento retirado do artigo 17.º - G, n.º 7 (‘’sendo o processo especial de revitalização convertido em processo de insolvência’’);
3.º: argumento retirado da urgência que caracteriza o PER (artigo 17.º-A, n.º 3) que ficaria inviabilizada com a solução contrária.
vi)O tribunal entendeu seguir a segunda orientação, sem contudo explicar a zazão do seu procedimento.
vii)Discute-se também qual o âmbito de aplicação da norma do artigo 28.º ao caso concreto.
viii)Abreviando razões podemos dizer, com Maria do Rosário Epifânio ‘’não ser aplicável o segmento inicial do artigo 28.º, pelo que não existe reconhecimento pelo devedor da sua situação de insolvência’’ (O Processo Especial de Revitalização, 2015:77).
ix)Sendo a insolvência requerida por ‘’outro legitimado’’ (artigo 20.º) a questão que se coloca é a de saber se a decisão judicial provocada pelo parecer e requerimento do AJP deve ser ou não precedida de audição do devedor.
x)Recorde-se que a dispensa desta audição está prevista no artigo 12.º para os casos em que , por circunstâncias concretas relativas ao devedor seja de entender que ela implicaria demora excessiva do processo.
xi)Sobre a questão suscitada em ix) tem-se pronunciado quer a doutrina quer a jurisprudência também em sentido divergente.
xii)A corrente que prevalece sustenta que o direito de defesa do devedor não queda prejudicado pela dispensa de audiência do devedor , certo sendo que sempre se mantém em aberto a via dos embargos ou do recurso nos termos dos artigos 40.º e 42.º.
xiii)Não concordamos com esta posição. A. não audição judicial do devedor posterga o princípio do contraditório , de modo que o normativo subjacente é inconstitucional por violação dos n.ºs 1 e 4.º da CRP.
Como afirma Soveral Martins ‘’se o devedor não pode pronunciar-se não lhe é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos e sobretudo é violado o seu direito a uma decisão mediante processo equitativo’’(Um Curso de Direito da Insolvência, 2015:494).
xiv)Na jurisprudência não há consenso sobre a necessidade de conferir ao devedor a possibilidade de contraditar o requerimento do AJP (cfr, por todos Ac. STJ, de 17 de Novembro de 2015, www.dgsi.pt).
xv)Este Acórdão refere com especial acuidade: ’’A nosso ver (…) há que distinguir entre o caso em que, ouvido pelo AJP o devedor aceita que está em situação de insolvência e o caso em que tal não sucede. No primeiro caso é óbvio que não se justifica o exercício judicial do contraditório, competindo ao tribunal decidir de imediato sobre o requerimento de insolvência. Neste particular caso nenhum desvalor constitucional se poderá endereçar às normas em causa.
Mas não assim no segundo caso. Aqui é constitucionalmente inaceitável que se coarte ao devedor a possibilidade de contrariar os fundamentos do parecer e do requerimento do AJP’’.
Em consequência do juízo de inconstitucionalidade dirigido ao disposto no artigo 17.ºG, n.º 4, nos termos sobreditos queda prejudicada a apreciação de qualquer outra questão.
Pelo exposto acordamos em:
a)Recusar por inconstitucionalidade material por violação do artigo 20.º, n.º 1 e 4.º da CRP que consagra o direito a um processo equitativo e à tutela jurisdicional efectiva, a aplicação do disposto no artigo 17.º G, n.º 4 do CIRE, interpretado no sentido de que, requerida a insolvência do devedor pelo administrador judicial provisório, se deve aplicar de imediato o disposto no artigo 28.º com as necessárias adaptações, ou seja, que o requerimento do referido administrador pedindo a insolvência do devedor deve implicar o reconhecimento por este da sua situação de insolvência e a dispensa da sua audiência;
b)Revogar a sentença recorrida que se substitui por outra decisão que ordena a citação da devedora para, em 10 dias, deduzir oposição, seguindo-se, se a houver os demais termos processuais com audiência de discussão e julgamento.
Sem custas.
Lisboa,19.01.2017
Luís Correia de Mendonça
Maria Amélia Ameixoeira
Rui Moura