Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 9989/19.5T8LSB.L1-1 |  |
NULIDADE PROCESSUAL
REGISTO COMERCIAL
LESÃO GRAVE
PERICULUM IN MORA
PROJECT FINANCE
DIREITO DE STEP IN
2 – Tendo o Tribunal dúvida consistentemente fundada decorrente da análise perfunctória de documentos, maxime instrumentos contratuais, consubstanciada numa aparente e possível inexistência jurídica do ato subjacente ao registo, esta configura causa obstativa da oponibilidade deste aos requeridos, sendo por consequência excludente do preenchimento do requisito pressuposto do procedimento cautelar comum, qual seja, uma lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito.
I – Relatório:
A---- , S.A., com sede na (….) São Domingos de Rana, com o número único de matrícula e de pessoa coletiva 507... instaurou contra:
1. P…, residente na Av. (….);
2. Á…s, residente na Rua (….);
e, 3. V… residente na (….), a presente providência cautelar não especificada, pedindo o seguinte:
(i) Proibir os Requeridos de praticar, ou de dar instruções a quaisquer terceiros para praticar, quaisquer atos que pressuponham a qualidade de administradores ou de Presidente da Mesa da Assembleia Geral da Requerente da AEDL, em particular:
a. Proibir os 1.º e 2.º Requeridos de tomarem qualquer deliberação enquanto administradores da AEDL;
b. Proibir os 1.º e 2.º Requeridos de celebrar qualquer negócio jurídico em representação da Requerente;
c. Proibir os 1.º e 2.º Requeridos de darem quaisquer instruções a quaisquer funcionários, colaboradores ou prestadores de serviços da Requerente;
d. Proibir os 1.º e 2.º Requeridos de outorgar mandatos e intervir em processos judiciais em representação da Requerente;
e. Proibir os 1.º e 2.º Requeridos de se apresentarem, perante terceiros, na qualidade de administradores da Requerente;
f. Proibir os 1.º e 2.º Requeridos de emitirem comunicados ou prestarem declarações, ou dar instruções a terceiros para fazê-lo, arrogando-se a qualidade de administradores da Requerente;
g. Proibir o 3.º Requerido de convocar Assembleias Gerais da Requerente; h. Proibir o 3.º Requerido de qualquer atuação que ponha (ou possa por) em causa o regular funcionamento dos órgãos sociais da Requerente;
(ii) Ordenar que os Requeridos prestem à Requerente todas informações relativas à Requerente de que tenham em conhecimento, em particular, as referentes aos atos que praticaram desde 24 de Janeiro de 2019;
(iii) Ordenar que os Requeridos entreguem à Requerente a totalidade da documentação relativa à Requerente de que tenham conhecimento, em particular, a que suporte os atos que praticaram desde 24 de Janeiro de 2019;
(iv) Devendo a condenação dos Requeridos ser feita sob a cominação prevista nos artigos 375º, do Código de Processo Civil, e 348º, nº2, do Código Penal, se infringirem a providência decretada;
(v) E ainda ser condenados em outras medidas que o Tribunal subsidiariamente possa entender convenientes e adequadas a evitar a lesão. Para tanto, e em suma, ancora-se na alteração da composição dos órgãos sociais, decorrente de deliberações da ora Requerente de 24-1-2019 na qual foram eleitos novos administradores, os ora 1.º e 2.º Requeridos e nomeado Presidente da respetiva Mesa da Assembleia Geral o 3.º Requerido que não asseguram a representação nem a vinculação da Requerente, tendo esta deliberado a destituição dos mesmos em 2-4-2019 a qual foi objeto de registo no dia seguinte, não lhe sobrevindo outro registo. Invoca uma série de litígios pendentes nos quais se discute a validade das deliberações tomadas que conduziram à cessação e início de funções dos diversos titulares registados dos órgãos de administração da Requerente e sem que em algum deles tenha transitado em julgado. E que por via dessa alteração e atuação dos Requeridos ficou comprometido o regular funcionamento da concessionária Requerente bem como por falta de prestação de informações e documentos solicitados tem sido impedido o cumprimento de obrigações decorrentes de atos, decisões e deliberações.
A causa, alega, emerge da execução do sistema de garantias inerentes aos contratos firmados conforme explicitada no seu requerimento inicial, a saber, o penhor financeiro sobre as ações que foi executado por entidades credoras com vista à apropriação das mesmas e, por conseguinte, ditou o exercício do direito de voto que condicionou a destituição e nomeação dos órgãos sociais. Citados, por despacho judicial que assim o determinou, os Requeridos vieram opor-se, por exceção, tendo o 3.º Requerido aderindo à fundamentação dos 1.º e 2.º Requeridos. Em suma, após enquadramento dos contratos celebrados, o respetivo incumprimento e consequências e impugnação das decisões que deles resultaram, arguem a irregularidade da representação da Requerente (através da invalidade das decisões de 2-4-2019, analisam os efeitos do registo), a falta de patrocínio ou irregularidade do mandato), a litispendência, e por fim invocam da sua razão com o reconhecimento pela Requerente dos cargos ocupados pelos 1.º e 2.º Requeridos como Administradores e do 3.º Requerido como Presidente da Mesa da Assembleia Geral da requerente. Mais se pronunciam pela não verificação dos pressupostos do decretamento da providência: fummus boni iuris, periculum in mora, adequação e proporcionalidade. Requerem a recusa da providência cautelar e assim pedem que:
i. a exceção dilatória de irregularidade de representação da Requerente seja julgada procedente, e, em consequência, serem os Requeridos absolvidos da instância por se encontrar demonstrada a impossibilidade de sanação; caso assim não se entenda,
ii. se julgue procedente a exceção de falta de patrocínio judiciário ou de falta de mandato ser julgada procedente e, em consequência, notificar a Requerente para a suprir; caso assim não se entenda,
iii. julgar procedente a exceção de litispendência ser julgada procedente e, em consequência, absolver os Requeridos ser da instância; caso assim não se entenda,
iv. ser reconhecida a exceção perentória de reconhecimento pela Requerente dos Requeridos enquanto Administradores e Presidente da Mesa da Assembleia Geral procedente e, em consequência, julgar o procedimento cautelar improcedente por não provado, não se decretando a providência requerida. caso assim não se entenda,
v. o presente procedimento cautelar ser julgado improcedente por não provado, não se decretando a providência requerida.
Foi junta prova documental e arroladas testemunhas bem como solicitado o depoimento de parte.
Respondeu a Requerente às exceções, após o que, e com data de 8 de julho de 2019, refª 388586532, foi lavrada cota, omissa no processo físico, mas objeto de recurso, com o seguinte teor:
“Cota
Em 08-07-2019 foi determinado pela Mma. Juiz o contacto com os Ilustres Mandatários no âmbito da cooperação e gestão processual (art.º 7/1 e 6/1 do C.P.Civil), de modo a informá-los que: - Tendo sido dada oportunidade de discussão das questões e exceções prévias devidas nos autos; - Constando nos autos elementos para a respetiva decisão; - E tendo sido apresentada resposta da Requerente em data posterior à da designação da audiência final: - Entende-se dispensar a produção de prova por forma a evitar deslocações inúteis, incómodas e desnecessárias, comunicar de imediato que a decisão será proferida nesta mesma data por escrito e acessível no sistema citius .
O Oficial de Justiça
(….)”.
Foi prolatado saneador sentença, com data de 9 de julho de 2019, com o seguinte dispositivo:
“Decisão: Termos em que por não provadas improcedem as exceções deduzidas pelos Requeridos acima enunciadas. E por falta de verificação desde logo do requisito da aparência do direito – fumus boni iuris – por não provada se julga improcedente o procedimento cautelar intentado nestes autos e consequentemente não se decreta as providências requeridas a final do requerimento inicial que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos. Custas pela Requerente. Valor: € 30.001.00. Registe e notifique. Lisboa, 9-7-2019”.
De fls. 1553 a 1556 foi arguida a nulidade do despacho vertido em cota, supra identificado com a referência 388586532.
De fls. 1556 a 1566 foi interposta apelação do despacho vertido em cota, supra identificado com a referência 388586532, com as seguintes conclusões:
A. O presente recurso tem por objeto a decisão de fls. proferida em 8 de julho de 2019 (lavrada em cota com a ref. ª 388586532) que decidiu a dispensa da produção de prova a realizar em audiência de julgamento.
B. A 18 de julho de 2019, a Requerente arguiu a correspondente nulidade processual, nos termos constantes do seu articulado de fls. (ref. ª 33034924), que aqui se dá por reproduzido, não tendo ainda sido proferida decisão.
C. A douta decisão recorrida ao dispensar (segundo cremos, mal) a realização a audiência de julgamento, influi claramente no exame da causa ao impedir a apresentação de meios de prova quanto a factos controvertidos essenciais à causa. As decisões de agilização processual, quando contendam
com o direito à prova ou quanto à admissibilidade de meios probatórios, são passíveis de recurso nos termos do regime do artigo 630.º do CPC.
D. Do regime do n.º 1 do artigo 367.º do CPC decorre que a dispensa da produção dos meios de prova oferecidos e requeridos pelas partes apenas é permitida nos casos em que a verificação, ou não verificação, dos pressupostos de que depende o decretamento da providência cautelar estejam já plenamente demonstrados por prova documental com força probatória plena, por confissão ou por qualquer prova insuscetível de ser destruída pela produção de meios de prova preteridos, pedidos para realizar em sede de julgamento, o que não acontece nos autos.
E. Mesmo onde existe prova documental por documentos particulares, os factos compreendidos na declaração que corporizam apenas são de considerar como provados na medida em que sejam desfavoráveis aos interesses do declarante, sendo a sua eficácia probatória confinada à materialidade das declarações e não também à exatidão das mesmas.
F. Ademais, o direito à prova (e ao contraditório) constitui não só o direito a apresentar prova quanto aos factos alegados pela parte apresentante nos articulados por si oferecidos, como o direito à contraprova quanto aos factos alegados pela contraparte, e isto decorrente do princípio da aquisição processual previsto no artigo 413.º do CPC.
G. E assim, quando o Tribunal através do despacho recorrido dispensou a realização da audiência de julgamento, impediu não só a Requerente de produzir prova quanto aos factos por si alegados no Requerimento Inicial (e cujo ónus da prova sobre si impende), como a impediu de apresentar contraprova quanto aos factos alegados pelos Requerentes no Requerimento Inicial. Ainda,
H. A análise do mérito da providência cautelar destes autos importa a demonstração da verificação do requisito do fumus boni iuris (que o Tribunal a quo veio a considerar não provado na sentença entretanto proferida), mas, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo equivoca-se quanto ao direito invocado pela Requerente e que requer uma tutela urgente.
I. O direito que a requerente – enquanto entidade com personalidade jurídica própria que não se confunde com aquela dos titulares do seu órgão de administração – quer ver acautelado com o decretamento das providências requeridas é o direito a que sejam repostas e conservadas a estabilidade, coerência, segurança e previsibilidade da Sociedade, quer no que respeita à composição da sua administração e à gestão da Concessão Douro Litoral, quer no que respeita ao seu relacionamento com terceiros, enquanto está pendente o litígio entre os acionistas da sociedade e os credores pignoratícios.
J. A providência cautelar dos autos, visa, assim, assegurar o regular funcionamento não só da requerente, mas também da infraestrutura rodoviária concessionada (um bem de domínio público) que esta opera, nos termos e ao abrigo do Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português.
K. O que manifestamente não será possível com a manutenção de duas administrações e duas sedes distintas até que sejam proferidas decisões transitadas em julgado nos diferentes processos pendentes propostos pelos acionistas da sociedade e os credores pignoratícios.
L. A produção da prova requerida, bem como as alegações finais por parte do ora signatário que teriam lugar em sede de audiência de julgamento eram imprescindíveis para que o Tribunal pudesse compreender corretamente o direito que a Requerente pretende ver acautelado e para evitar o erro de julgamento de que padece a sentença proferida nestes autos e que motivará o recurso que será oportunamente interposto daquela decisão.
M. É notório que a decisão final proferida dependia da análise e interpretação de extensos e complexos instrumentos contratuais, bem como de vasta correspondência trocada entre os intervenientes no processo que culminou na pretendida apropriação das ações pelos Credores Financeiros. Não se bastava com a mera remissão para o que foi – errada e insuficientemente – decidido numa providência cautelar não transitada em julgado e sindicado em sede de recurso já interposto, não sendo sequer uma situação equiparável à que está subjacente à jurisprudência do Acórdão n.º 777/18.7YRLSB.L1-6, do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21.06.2018.
N. A audição das partes e a inquirição de testemunhas a respeito do conteúdo desses contratos e comunicações eram essenciais para que se pudesse proceder à interpretação desse acervo contratual e declaratório, em especial no quadro do regime jurídico vigente da interpretação dos negócios jurídicos, mormente do regime do artigo 236.º do CC.
O. Também quanto ao requisito do periculum in mora a produção de prova era também essencial para a formação de um juízo (mesmo que perfunctório) quanto à existência do dano alegado pela Requerente.
P. A decisão recorrida retirou à Recorrente o direito processual de produzir prova quanto ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, requisitos de procedência da providência cautelar requerida (e que o Tribunal a quo veio a indeferir).
Q. Acresce que a causa de pedir, integrativa do fumus boni iuris, é dupla: assenta, primeiramente, na realidade registral presentemente existente, que jus-fundamenta o pedido de reconhecimento perfunctório do direito da Requerente; e assenta igualmente na titularidade das ações pelos “iniciais” acionistas da AEDL, em virtude da nulidade de todo o processo de execução do penhor financeiro das ações.
R. É, portanto, matéria relevante para a boa decisão da causa, saber (ainda que por mero juízo perfunctório) se a execução do penhor financeiro sobre as ações representativas do capital social da requerente que daria aos Credores Financeiros o direito à sua apropriação e, por essa via, à qualidade de acionista i) carece de autorização do Estado Português, que lha não deu; e ii) se obedece aos procedimentos contratuais previstos para que dela pudesse decorrer tal efeito.
S. A necessidade do consentimento do Estado, ou a sua desnecessidade, muito embora decorra (também) dos instrumentos contratuais dos autos, carece de produção de prova em audiência, pois não
só a eficácia probatória plena atribuída no artigo 376.º do Código Civil às declarações contidas em documentos particulares não impugnados se limita à existência dessas declarações e à sua atribuição ao respetivo autor, não abrangendo a exatidão das mesmas, como o regime jurídico da interpretação
dos negócios jurídicos é, entre nós, pelo menos desde o Código Civil de 1966, um regime de relevância da vontade das partes quanto ao sentido das suas declarações, como decorre do regime do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 236.º do CC.
T. Vontade que é de enorme relevância nos autos quanto à questão da apropriação das ações carecer ou não de autorização do Estado, pois que os Requeridos alegam tal desnecessidade decorrente da interpretação que fazem do regime da Cláusula 15.ª do Contrato de Concessão; quando, na realidade, tal autorização se encontra prevista, resultante da vontade das partes, na Cláusula 15.ª, n.º 5 do Contrato de Concessão.
U. Adicionalmente, do ponto de vista da Recorrente, haveria que fazer prova da razão pela qual o consentimento do Estado, que foi querido pelas partes, seria no caso necessário do ponto de vista do próprio Estado como dono da concessão.
V. Seria, aliás, verdadeiramente singular que, no caso que nos ocupa, o Estado, em derrogação aos regimes típico em sede de concessão de serviço público, e do regime regra do próprio do n.º 1 do artigo 322.º do CCP, tivesse pré-aceite qualquer pessoa ou entidade que, por via da execução do penhor das ações, se viesse a apropriar das ações e se tornasse titular da sua concessionária. Que é a tese dos Requeridos: ao ter aceite o penhor financeiro das ações, o Estado aceitou qualquer entidade que viesse posteriormente a adquirir os créditos dos bancos financiadores originários, e a eles se substituísse.
W. Tal (extraordinária) interpretação apenas poderia ter acolhimento se, e nos termos em que, se fizesse prova nos autos de que essa tinha sido vontade das partes contratantes, Estado incluído (ex vi artigo 236.º do CC).
Também,
X. A Requerente alegou, ainda, na resposta às exceções deduzidas pelos Requeridos, que, mesmo que o Estado Português tivesse autorizado a apropriação das ações, ainda assim a execução do penhor financeiro e a apropriação das ações teria que ter obedecido a um regime contratual próprio, que não obedeceu, não produzindo, assim, os efeitos esperados pelos Credores Financeiros.
Y. Trata-se dos vícios que se prendem com: i) o incumprimento dos requisitos contratuais previstos para exercício dos direitos inerentes ao penhor financeiro e a consequente invalidade da respetiva execução pelos Credores Financeiros, ii) com a falta de poderes das entidades que remeteram
as notificações relativas ao exercício desses direitos e iii) com a ausência da prévia avaliação conjunta das ações (cfr. artigos 45.º e segs do requerimento da Requerente de resposta às exceções). E sobre esta matéria existe factualidade a provar, sobre a qual a prova documental nos autos não faz prova plena.
Z. Sendo controverso o sentido literal das declarações negociais das partes, a solução do litígio haveria de procurar-se — sem descurar o caráter perfuntório da análise do fumus boni juris — nas circunstâncias de tempo, lugar e outras que antecederam a celebração dos contratos ou suas contemporâneas, às negociações encetadas pelas partes e às finalidades por elas prosseguidas, ao próprio tipo negocial, aos usos e costumes, e à posição assumida pelas partes na concretização do negócio, o que, obviamente, reclamava a produção de prova testemunhal e por declarações de parte que estão requeridas.
AA. A prova, e o direito à prova, é um direito processual fundamental. Atendendo ao conjunto de matéria de facto relevante em discussão parece razoável o entendimento da Recorrente de que a decisão recorrida lhe retirou a oportunidade e o direito processual a produzir essa prova, e de que o Tribunal a quo, ao dispensar a realização de audiência final, quando não consta dos autos prova plena dos factos tidos por relevantes para a sua decisão, violou os regimes do n.º 3 do artigo 3.º, n.º 1 do artigo 367.º, e alínea b) do n.º 1 do artigo 595.º, todos do CPC.
BB. A omissão da prova requerida reconduz-se igualmente à omissão de um ato que a lei prescreve, com manifesta e óbvia influência na decisão de mérito, na medida em que, através do despacho recorrido, a Requerente ficou privada de produzir prova sobre os factos que alegou e que, caso fossem provados, afetariam a decisão final, bem como ficou privada de fazer contraprova de factos alegados pelos Requeridos que, caso provados, afetam a decisão final, o que constitui uma nulidade processual nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 195.º do CPC.
Termos em que, com o douto suprimento, deve o presente recurso ser julgado procedente, com as legais consequências, designadamente deve o douto despacho recorrido ser revogado e, em consequência, ser ordenado o prosseguimento dos autos para realização da audiência final, anulando-se o demais processado. Assim se fazendo justiça!”.
A requerente recorreu igualmente da sentença, apresentando as seguintes conclusões corrigidas, juntas de fls. 1825 a 1923:
A. É objeto do recurso a douta decisão de primeira instância que substantivamente julgou a providência cautelar improcedente e não provada, por “falta de verificação desde logo do requisito da aparência do direito – fumus boni iuris”, por violação de lei substantiva e processual, esta também
decorrente de erro de julgamento com fundamento na omissão de produção de prova como ato devido, sob o entendimento de que o Tribunal omitiu um ato com manifesta e óbvia influência no exame e na decisão da causa, o que constitui uma nulidade processual nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 195.º do CPC.
B. O fumus boni iuris decorre dos efeitos jurídicos das deliberações da Assembleia Geral da Sociedade de 2.4.2019, e do seu registo comercial definitivo, incluindo seus efeitos de direito, assim como da inexistência de qualquer outro registo comercial definitivo posterior que os altere ou tenha
alterado, quer perante a sociedade, quer perante terceiros. A realidade registal existente tal como a mesma se revela nos autos é adequada e suficiente para fundamentar o reconhecimento do direito cautelar cuja tutela é pedida pela ora Recorrente.
C. Ao contrário do decidido, do facto de dois grupos de sociedades reciprocamente questionarem a qualidade de acionistas do outro, não decorre, nem pode decorrer, qualquer efeito como o da declarada inexistência de fumus boni iuris nestes autos. Se assim fosse, estava encontrado um verdadeiro antídoto para a possibilidade de os tribunais decretarem providências cautelares: a interposição de várias contra-acções onde alguém punha em causa o direito invocado determinava imediatamente a existência de vários processos judiciais onde o direito estava a ser contestado e, ato continuo, inexistia o fumus boni iuris….
D. Em lado algum a lei, substantiva ou processual, condiciona a possibilidade da decretação de uma providência cautelar ao facto do direito invocado pela Requerente da mesma não ser litigioso.
E. As providências cautelares são ações instrumentais, que correm, via de regra, em dependência de processos principiais onde justamente as partes não poucas vezes reivindicam recíproca e antagonicamente para si a titularidade do mesmo direito, em pedidos principais a que a contraparte deduz matéria de exceção ou pedidos reconvencionais simétricos, sem que daí decorra a insusceptibilidade de concessão de uma tutela cautelar a um dos beligerantes.
F. Nessa parte, e sobre esse entendimento, a decisão recorrida viola não só o artigo 2.º do CPC, como os artigos 362.º e 380.º do mesmo CPC, quanto aos pressupostos de decretação da providência requerida.
G. Até que em definitivo um Tribunal venha a reconhecer e decidir a questão da titularidade das ações da A…, não pode ser recusada uma tutela cautelar à pretensão da Requerente deduzida nestes autos, e ainda que sob o entendimento de que a controvérsia é muita e, portanto, da controvérsia decorre inexistir fumus boni iuris: trata-se de negação de justiça, na vertente de recusa do direito de ação, em violação até ao direito de acesso aos Tribunais e à justiça previsto no artigo 20.º da CRP, assim como do n.º 2 do artigo 2.º do CPC.
H. Sobretudo não pode ser recusada essa tutela quando a pretensão cautelar da Recorrente assenta prima facie nos efeitos do registo comercial dos atos jurídicos que aí se encontram definitivamente registados e vigentes e não no direito que é objeto dos referidos litígios que fundamentaram a decisão de não verificação do requisito do fumus boni iuris. A causa de pedir, tal como a Requerente prefigurou a ação, não se prende primariamente com a questão de quem são os legítimos acionistas da A.. e, ao invés, assentou no direito da A… a retirar segurança e certeza jurídica da realidade registal que hoje existe, e sobre os efeitos desse registo no mundo do direito, mormente perante terceiros. Situação registal que não é questionável, pois é a que é.
I. Sendo definitivo, como é, o registo daqueles atos (destituição e eleição) foi o mesmo realizado após um controlo da legalidade formal e substancial dos factos registados e produz os efeitos que lhe são próprios, entre os quais os previstos nos artigos 11.º e 14.º do Código do Registo Comercial. Face a terceiros, incluindo os Requeridos, em função da realidade do registo comercial que hoje existe – e que nenhuma decisão judicial pôs sequer causa –os Requeridos desta providência cautelar foram destituídos de administradores da sociedade, por destituição definitivamente registada, e faz pouco sentido jurídico que, porque os mesmos se recusam a deixar de agir de facto como administradores (que não são) a sociedade não possa obter provisoriamente uma decisão cautelar por forma a obter uma condenação dos mesmos a absterem-se de atuar, como se o fossem, e de se absterem de condutas lesivas do interesse da sociedade.
J. Tutela cautelar que se destina, justamente, a viger até que um dia o litígio que opõe os dois grupos de sociedades que reciprocamente se reclamam de acionistas tenha um epílogo. As providências cautelares conservatórias têm justamente essa causa-função.
K. A douta sentença recorrida nem sequer avalia ou pondera a questão do reflexo dessa proclamada litigiosidade e da decisão judicial que ocorreu naqueles autos Proc.º n.º 3341/19.0T8SNT-A do Juiz 4 do Tribunal de Comércio de Sintra (que são o único fundamento da declarada inexistência do fumus boni iuris) nos atos de registo mercantil tal como os mesmos existem e estão vigentes na ordem jurídica. O que haveria de ter feito para concluir o que concluiu, existindo nesta sede omissão de pronúncia, e grave, pois o Tribunal não poderia ter deixado de conhecer a questão.
L. Dir-se-ia, até, que o Tribunal a quo inverteu neste ponto o sentido do jurídico e de justiça. Omitiu conhecer a própria aparência de direito que decorre da situação registal existente, como se o registo comercial nenhum efeito de direito produzisse, e julgou a questão com base na questão da titularidade das ações, questão que nem sequer se coloca primariamente na relação jurídica estabelecida entre a Sociedade Requerente e os seus Administradores Requeridos.
M. A decisão judicial que ocorreu Processo nº 3341/19.0T8SNT-A do Juiz 4 do Tribunal de Comércio de Sintra, e que deu fundamento à decisão recorrida para declarar a inexistência do fumus boni iuris, não cria qualquer espécie de precedente sobre a apreciação das questões destes autos, nem tão pouco o aí decidido teria ou poderia ter qualquer impacto na decisão a proferir nestes autos.
N. A causa de pedir dos presentes autos, tal como foi prefigurada pela Requerente, assenta e decorre da situação registal existente, e dos seus efeitos na ordem jurídica, decorrentes da AG da sociedade realizada a 2.4.2019 e dos registos definitivos. Nada disto tem a ver, evidentemente, com o thema decidendi daqueles outros autos, que se centrou com o ocorrido em 24.1.2019, nem com as questões que se colocavam em 24.1.2019 a propósito da deliberação de 24.1.2019.
O. A realidade registal de hoje, seus efeitos na ordem jurídica, etc., não foi apreciada naquela outra decisão proferida no Processo nº 3341/19.0T8SNT-A do Juiz 4 do Tribunal de Comércio de Sintra, até porque seria estranha a essa outra lide, em virtude de nela apenas se discutir (e poder discutir) as questões subjacentes à legalidade das deliberações sociais de 24.1.2019, e não a qualquer outra questão, mormente decorrente da assembleia geral de 2.4.2019 e seus efeitos.
P. A eficácia externa dos factos registáveis nos termos do artigo 3.º, n.º 1, alínea m), do CRC vincula os Requeridos. Por força dos artigos 11.º, 14.º e 22.º, n.º 2, do CRC, nem sequer podem quaisquer pessoas — incluindo os Requeridos — prevalecer-se de eventuais vícios imputáveis a essas deliberações de 2 de abril de 2019, pelo menos enquanto estes não forem reconhecidos por sentença, transitada em julgado, proferida em sede de ação de anulação de deliberações sociais.
Q. É, portanto, ao Conselho de Administração eleito a 2 de abril de 2019 — e registado (a título definitivo) a 3 de abril de 2019 — que compete gerir os negócios sociais, tendo a seu cargo a prática de todos os atos tendentes à prossecução do objeto da Concessionária (artigos 405.º, n.º 1, 406.º e 431.º do Código das Sociedades Comerciais) e que tem exclusivos e plenos poderes de representação da A… vinculando-a perante terceiros (artigos 405.º, n.º 2, 431.º, n.º 2, e 408.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais).
R. Os próprios Credores Financeiros no requerimento inicial da providência cautelar para suspensão daquela deliberação social de 2 de abril de 2019, a qual corre termos no Juízo de Comércio de Sintra – Juiz 5, sob o processo n.º 7332/19.2T8SNT-A, confessaram no artigo 211.º do Requerimento Inicial) que os titulares dos órgãos sociais que tinham nomeado (e que, entretanto, foram destituídos) não podem agir em nome da sociedade, porque em nome dela apenas podem agir os administradores definitivamente registados, reconhecendo, portanto, o fumus boni iuris.
S. Não nos parece correto, aliás, que a decisão recorrida nem sequer tenha analisado esta questão, pois ela releva para efeitos do reconhecimento do direito, e até por via da existência de uma presunção de direito, existindo, quanto à mesma, igualmente omissão e pronúncia. Aliás,
T. É precisamente a existência do litígio subjacente relativamente à estrutura acionista e à validade das deliberações de designação dos órgãos sociais da A… que justifica e dá causa ao pedido cautelar de reconhecimento do direito invocado à estabilidade e segurança jurídica decorrente dos efeitos do registo até que esse litígio seja definitivamente julgado. Se não houvesse litígio subjacente, e a recusa de determinados indivíduos em reconhecer os efeitos do registo comercial, não haveria necessidade de tutela cautelar.
U. Aliás, no mesmo sentido do explanado nestes pela Recorrente se pronunciou já também um tribunal nos autos que correram termos no Juiz 1 de Comércio de Sintra, entre a Brisa SA e a A…, como autos de Processo nº 5132/19.9T8SNT-A, relativos a suspensão de deliberação social de nomeação dos Requeridos como administradores da sociedade, onde o Tribunal reconheceu a legitimidade deliberativa que esteve na génese do deliberado na AG de 2.4.2019 (das acionistas Brisa, Teixeira Duarte, etc.) e a vigência e eficácia dessas deliberações, precisamente devido aos efeitos do registo definitivo das mesmas. (doc. nº 1 ora junto)
V. Que (esse sim) é o mesmíssimo direito que a Requerente quer fazer valer nestes, e que foi liminarmente recusado. Com muito maior propriedade haveria esta instância de ter considerado que esta outra decisão só por si é motivo suficiente para concluir pela existência do fumus boni iuris….
W. A decisão recorrida invoca a doutrina do acórdão desta Relação de Lisboa n.º 777/18.7YRLSB.L16, de 21.06.2018, o qual, s.m.o., é totalmente inaplicável, pois o direito invocado pela Requerente e ora Recorrente não assenta em causa de pedir que tenha sido posta em causa por outros quaisquer
tribunais, ou qualquer outra decisão, e assenta em primeiro lugar nos efeitos do Registo Comercial, e nos factos jurídicos que aí estão definitivamente registados, e que não foram postos em causa por qualquer tribunal, ou por qualquer outra decisão judicial, transitada ou não transitada em julgado, e
muito menos pelo decidido no Processo n.º 3341/19.0T8SNT-A do Juiz 4 do Tribunal de Comércio de Sintra.
X. Para além do mais, a sentença proferida no Proc. n.º 3341/190.0T8SNT-A não transitou em julgado, tendo sido objeto de recurso, pelo que sempre seria caso de denegação de justiça recusar uma tutela cautelar num processo distinto e com causa de pedir diversa com base no que foi erradamente decidido noutra providência cautelar não transitada em julgado e objeto de recurso. Y. Parece-nos ainda de menor acerto, a sugerir uma reponderação por esta Relação, a ideia que aparece escrita na decisão recorrida, de que “Não podendo afirmar-se neste momento para além de toda a dúvida que se verifica uma irregularidade da representação da Requerente. Aliás, poder-se-ia dizer que existe um superavit de representação” (p. 26 da douta sentença recorrida).
Z. A segurança jurídica, a tutela da confiança, e a tutela dos terceiros que em cada momento se relacionam com a sociedade determina que, existindo dois grupos de pessoas que reciprocamente se arrogam de Administradores da Sociedade quando apenas um deles está regularmente registado como tal, essa realidade deva ser encarada como uma situação de irregularidade de representação, e grave, com evidentes prejuízos e efeitos juridicamente indesejáveis para a sociedade e para as pessoas que em cada momento com ela se relacionam. Já para não falar de danos para a sociedade.
AA. E tudo isso, ao invés de sugerir um indeferimento de uma providência cautelar como a dos autos, sugere o efeito oposto, que é a conveniência e a necessidade do Tribunal agir, e repor os efeitos da aparência do direito perante terceiros que decorre da realidade registal existente. Não podemos estar em maior desacordo com esta ideia da sentença recorrida. Por outro lado,
BB. Mesmo que o direito invocado pela Recorrente tivesse por causa, e exclusivamente, a questão da titularidade das ações, não é possível dizer-se que outro tribunal já decidiu a questão (ainda que em 1º instância) porque tal não aconteceu.
CC. Como resulta da leitura da sentença daqueles autos cautelares nº 3341/190.0T8SNT-A, foi ali considerado, e só, que “não tendo sido expressamente prevista neste acordo uma cláusula que estabelecesse a obrigatoriedade da autorização do Estado para a execução do penhor e apropriação das ações”, tal falta de autorização seria irrelevante. Só que assim não é. Com efeito, nesse acordo foi prevista cláusula, e expressa, sobre tal consentimento, que aliás também decorre de lei expressa.
DD. O que a decisão invocada fez foi valer-se naquilo que as partes dessa outra ação lhe disseram sobre a inexistência de norma contratual sobre a questão, quando ao tempo a A… foi representada pelos então administradores nomeados pelos Credores Financeiros que veicularam para os autos a posição destes. Como detalhado nesta sede de recurso, existe norma contratual sobre a questão da necessidade de autorização do Estado, norma essa que nem sequer requer especial exegese jurídica para dela retirar a exigência dessa autorização.
EE. Aliás, foi justamente proferida a recentíssima decisão cautelar no dia 26.7.2019, nos autos Processo 7332/19.2T8SSNT-A, do Juiz 5 do Tribunal de Comércio de Sintra, na qual os Fundos Credores haviam pedido a suspensão as deliberações sociais de 2.4.2019 que designaram a atual administração da A…, em que o Tribunal indeferiu a providência cautelar e deu total razão à A…. sobre esta questão, declarando expressamente que nos termos dos contratos a apropriação das ações pelos Credores Financeiros carece de autorização do Estado, que não foi concedida, pelo que considera legítimos acionistas da A… os seus antigos acionistas. (cfr. doc. n.º 2)
FF. O fumus boni iuris negado pela sentença recorrida tem, afinal, reconhecimento expresso em outra decisão, que antagonicamente ao aqui decidido, disse que existe direito e aparência de direito na alegação de que os antigos acionistas são os titulares das ações e, como tal, até estiveram ali em posição jurídica de deliberar a destituição dos administradores em relação aos quais nestes autos cautelares se pretende obter decisão que os mantenha provisoriamente afastados de agirem em nome da Recorrente. Também,
GG. Ao contrário do invocado na douta decisão recorrida, a Recorrente não se quis ou quer furtar à demonstração de que, ainda que a realidade registal fosse outra, e diferente da que existe, ainda assim o direito que quer fazer valer em juízo haveria de lhe ter sido reconhecido pela decisão recorrida.
HH. Os Credores Financeiros alegam que executaram o penhor financeiro que incidia sobre 100% das ações da A… e que se apoderaram das mesmas. A realidade não é essa, pois a execução do penhor financeiro está dependente de autorização prévia do Estado Português, como decorre desde logo da estipulação contratual que assim o prevê, que é a Cláusula 15.5. do Contrato de Concessão, a Base 11 da Lei de Bases, como consta do DL 392-A/2007, de 27 de dezembro, e o artigo 322.º do Código dos Contratos Públicos.
II. A interpretação feita na decisão recorrida colide frontalmente com este regime legal, não nos parecendo fazer qualquer sentido em termos de exegese jurídica declarar, como o faz a douta decisão recorrida, a desnecessidade de autorização do Estado sem curar de saber como tal seria possível ante os apertados termos em que estas normas contratuais e legais sempre condicionam, mesmo no caso do exercício de direitos de step in pelas entidades financiadoras, a tomada do capital da concessionária.
JJ. O Estado não pré-aprovou qualquer pessoa ou entidade que por via de um penhor financeiro se viesse a apropriar das ações. Se o tivesse feito estaria a violar o regime do artigo 322º do CCP, e a violar o regime do contrato e da Lei de Bases que o aprovou.
KK. A interpretação das normas contratuais e legais sobre a questão da necessidade de consentimento do Estado, fazendo a sua exegese jurídica e detetando o seu sentido e alcance, no caso dos autos até está facilitada pois a Recorrente fez junção aos autos de Pareceres de Juristas de enorme reputação na matéria.
LL. A autorização, como qualquer autorização, tem que ser pedida antes, em decorrência dos regimes dos artigos 286º e 288º do CC. Face a este regime, que a sentença recorrida violou, a execução do penhor e a apropriação a ações reclamada pelos Credores Financeiros é nula, não produzindo nenhum efeito de direito, em especial a perda do direito de propriedade das ações das Acionistas, que conservaram a titularidade desse direito até hoje.
MM. É assim é totalmente destituída de fundamento a declarada inexistência do direito que aqui se quer acautelar.
NN. Quanto ao erro de julgamento e a violação do direito à prova, no dia marcado pela 1ª Instância para a produção de prova (8.7.2019), as partes foram contactadas pelo Tribunal e tomaram conhecimento de cota lavrada nos autos (ref.ª 388586532) dispensando a diligência, e no dia imediato (9.7.2019) foi proferida a decisão.
OO. A 18 de julho de 2019, a Requerente arguiu a correspondente nulidade processual, nos termos constantes do seu articulado de fls. (ref.ª 33034924), não tendo ainda sido proferida decisão. Outrossim, foi proferida a decisão recorrida.
PP. A decisão de dispensar (segundo cremos, mal) a realização da audiência de julgamento, influi claramente no exame da causa ao impedir a apresentação de meios de prova quanto a factos controvertidos. E influi nessa decisão, pois existem factos controvertidos sobre os quais não foi apresentada na fase dos articulados prova com força probatória plena, ou sequer prova documental, pelo que vieram a ser considerados provados/ou não provados factos exclusivamente com a prova documental apresentada, quando por força de lei existem outros meios de prova, também de livre apreciação pelo tribunal, que poderiam fixar diferente sentido probatório aos factos em discussão.
QQ. Esta decisão do Tribunal a quo de dispensar, por desnecessária, a produção de prova e as alegações orais onera especialmente a Recorrente que, tendo o ónus de prova da verificação dos pressupostos da decretação da providência cautelar, viu-lhe ser coartada a possibilidade de produção de prova também quanto ao pressuposto da própria providência que, na decisão final, o Tribunal veio a julgar como não verificado.
RR. S.m.o., o Tribunal cometeu uma nulidade processual, com manifesta influência no exame ou decisão da causa que não pode deixar de ser sindicada nesta sede, e à cautela, como erro de julgamento, sob o entendimento de que o recurso de apelação é o meio processual próprio para suscitar o conhecimento de uma nulidade processual atípica quando tal nulidade se ache implicitamente coberta pela própria sentença.
SS. Violou essa decisão o disposto n.º 1 do artigo 367.º do CPC e o direito à prova, enquanto emanação do princípio constitucional do contraditório, pois o direito à prova (e ao contraditório) constitui não só o direito a apresentar prova quanto aos factos alegados pela parte apresentante nos articulados por si oferecidos, como o direito à contraprova quanto aos factos alegados pela contraparte, e isto decorrente do princípio da aquisição processual previsto no artigo 413.º do CPC.
TT. Vontade que é de enorme relevância nos autos quanto à questão da apropriação das ações carecer ou não de autorização do Estado, pois que os Recorridos alegam tal desnecessidade decorrente da interpretação que fazem do regime da Cláusula 15.ª do Contrato de Concessão; quando, na realidade, tal autorização se encontra prevista, resultante da vontade das partes, na Cláusula 15.ª, n.º 5 do Contrato de Concessão.
UU. A Requerente alegou, ainda, na sua resposta às exceções deduzidas pelos Recorridos que, mesmo que o Estado Português tivesse autorizado a apropriação das ações ou que tal autorização não fosse necessária, ainda assim a execução do penhor financeiro e a apropriação das ações teria que ter obedecido a um regime contratual e legal próprio, que não obedeceu, não produzindo, assim, os efeitos esperados pelos Credores Financeiros, pelo que esta matéria foi impugnada e é controvertida.
VV. Trata-se dos vícios que se prendem com: i) o incumprimento dos requisitos contratuais previstos para exercício dos direitos inerentes ao penhor financeiro e a consequente invalidade da respetiva execução pelos Credores Financeiros, ii) com a falta de poderes das entidades que remeteram as notificações relativas ao exercício desses direitos e iii) com a ausência da prévia avaliação conjunta das ações, que é requisito até legal para que o penhor fosse executado.
WW. Toda esta matéria encontra-se alegada nos artigos 45.º e segs do requerimento da Requerente de resposta às exceções, e sobre ela existia factualidade a provar, sobre a qual a prova documental nos autos não faz prova plena.
XX. Parece, portanto, evidente que tal como uma das partes trouxe estas questões aos autos, como fundamento do seu invocado direito, haveria de ser realizada a produção de prova em audiência de julgamento, e, em qualquer caso, haveria de haver pronúncia sobre a questão. Que não houve, gerando vício de omissão de pronúncia e nulidade da decisão recorrida.
YY. O Tribunal, ao dispensar a realização de audiência final, quando não consta dos autos prova plena dos factos tidos por relevantes para a sua decisão, violou o regime do n.º 3 do artigo 3.º, n.º 1 do artigo 367.º, e alínea b) do n.º 1 do artigo 595.º, todos do CPC.
ZZ. Omitiu um ato que a lei prescreve, com manifesta e óbvia influência no exame e na decisão da causa, o que constitui um erro de julgamento nos termos e para os efeitos dos artigos 367.º do CPC e uma nulidade processual nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 195.º do CPC.
Termos em que, com o douto suprimento, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, com as legais consequências. Designadamente a anulação do despacho recorrido e a determinação à instância de prosseguimento dos autos. Assim se fazendo justiça.”
Os recorridos contra-alegaram de fls. 1637 a 1642 e de 1646 a 1649 quanto ao primeiro recurso, e de fls. 1650 a 1656 e de fls. 1659 a 1684 quanto ao segundo, pugnando pela improcedência dos recursos.
O tribunal recorrido admitiu os 2 recursos, no mesmo despacho de fls. 1878, fixando-lhes o mesmo efeito e espécie, subindo os dois nestes mesmos autos.
Por despacho de fls. 1882 foi sugerido às partes, e posteriormente por estas expressamente aceite, a adequação do processado tendente ao conhecimento conjunto neste mesmo processo dos dois recursos.
O processo foi aos vistos dos excelentíssimos adjuntos.
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II - Questões a decidir:
Nos termos do disposto nos art.ºs 608º, nº 2, 609º, nº1, 635º, nº4, e 639º, do CPC, as questões a decidir em sede de recurso são delimitadas pelas conclusões das respetivas alegações, sem prejuízo daquelas que o tribunal deve conhecer oficiosamente, não sendo admissível o conhecimento de questões que extravasem as conclusões de recurso, salvo se de conhecimento oficioso.
Assente o supra exposto, as questões a decidir no presente recurso são:
- Apreciação da validade do despacho na sequência de ordem verbal convertida em cota, datada de 8 de julho de 2019, com a referência 388586532;
- apreciação da existência dos requisitos de procedência de providência cautelar não especificada, com apreciação a montante das consequências da realidade registal e eventuais causas adjetivas e substantivas obstativas de tal procedência.
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III – Factos provados:
É a seguinte a factualidade dada como provada na 1ª instância:
1.A A… é uma sociedade anónima, com o capital social de € 50 000 (cinquenta mil euros), que tem como objeto exclusivo a concessão da conceção, construção, aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração de lanços de autoestrada e conjuntos viários associados nos distritos do Porto e de Aveiro (“Concessão Douro Litoral”)- conforme certidão permanente, acessível através do código 5856-3382-5443, que, como os demais documentos adiante juntos, se dá por integralmente reproduzida como documento n.º 1.
2. Constam da certidão retro aludida como administradores da Requerente (……).
3. (…)
6. Na sequência do concurso público internacional lançado pelo Despacho Conjunto n.º 55/2004, de 5 de janeiro (publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 29, de 4 de fevereiro de 2004), o Estado Português atribuiu a Concessão Douro Litoral à A….
7. Em 28 de dezembro de 2007, o Estado Português e a A… celebraram o Contrato de Concessão em conformidade com as bases da Concessão Douro Litoral (aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 392-A/2007, de 27 de dezembro) e com a minuta do contrato de concessão aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 188-A/2007, de 28 de dezembro.
8. Considerando a magnitude deste tipo de projetos, para além dos fundos que são aportados pelos acionistas, é sempre necessária a obtenção de financiamento externo.
9. Neste caso específico, 39,7% do financiamento total do projeto foi assegurado pelos acionistas da Requerente, ao passo que os restantes 60,3% foram assegurados através de recurso a financiamento de terceiros, em regime de project finance, por Bancos Comerciais e pelo Banco Europeu de Investimentos (que, em 3 de julho de 2014, cedeu os seus créditos aos Bancos Comerciais).
10. A participação dos acionistas, e os financiamentos, foram, obviamente, convencionados nos acordos e contratos celebrados que constituem anexos ao Contrato de Concessão.
11. Os Bancos Comerciais que constituíam o sindicato bancário (…), através de sucessivas operações de cessão de créditos, foram transmitindo a maior parte dos seus créditos, estando hoje a dívida da Requerente concentrada na (…), conforme distinção levada a cabo pela Requerente que o explicita na nota 1 do Requerimento inicial.
12. As referidas transmissões dos créditos foram acompanhadas das correspondentes garantias destinadas a assegurar o cumprimento das obrigações assumidas pela Requerente nos Contratos de Financiamento celebrados, nomeadamente o penhor financeiro sobre as ações que titulam o capital da A…, cuja constituição e determinação dos termos e condições para a sua execução foi convencionada no Contrato de Prestação de Garantias, subscrito pela Requerente, pelos seus acionistas, pelos Bancos Comerciais, pelo Banco Europeu de Investimento e pelo Caixa – Banco de Investimento, S.A., contrato que constitui igualmente um anexo ao Contrato de Concessão.
13. Entretanto, confrontada com vicissitudes várias que provocaram uma diminuição muito significativa do tráfego real da Concessão Douro Litoral face às previsões utilizadas para aferir a sua viabilidade e decidir a sua contratualização e que, consequentemente, provocaram uma diminuição das receitas de portagem da Concessão e dos cash-flows disponíveis para a Requerente pagar o serviço da dívida.
14. A Requerente, sabendo da importância de promover a sustentabilidade do projeto a longo prazo, nomeadamente em função da sua relevância no contexto do sistema rodoviário nacional, tomou a iniciativa de encetar negociações com os Credores, com vista à reestruturação do passivo emergente dos financiamentos, procurando, dessa forma, ajustar o passivo e as condições do seu reembolso às receitas geradas pela Concessão Douro Litoral, única forma de viabilizar o projeto.
15. No âmbito dessas negociações, a Requerente e os Credores celebraram, em 20 de junho de 2018, um acordo — Standstill Agreement — através do qual se comprometeram a negociar, de boa-fé, uma reestruturação do passivo financeiro da Requerente, comprometendo-se os Credores a não exigir o pagamento de dívidas vencidas enquanto estivesse a decorrer o prazo de negociações com a Concessionária, o que, consequentemente, restringia, na pendência desse prazo, o exercício dos direitos e/ou a execução das garantias resultantes dos Contratos de Financiamento, nomeadamente do penhor financeiro sobre as ações da A….
16. Inicialmente, tal acordo seria válido até 31 de dezembro de 2018, tendo posteriormente sido aditado, prorrogando-se os seus efeitos até ao dia 31 de janeiro de 2019.
17. Em 24 de janeiro de 2019, uma entidade designada por GLAS Trust Corporation, alegando-se representante dos credores pignoratícios da Requerente, elegeu novos Administradores à Sociedade — os 1.º e 2.º Requeridos e AP — pondo termo ao exercício de funções dos administradores que estavam em funções desde 2013 (documento n.º 2).
18. A referida deliberação — 1.ª deliberação unânime por escrito das Entidades Credoras — foi então definitivamente registada (cfr. documento n.º 1), tendo sido requerida a sua suspensão através da providência cautelar para o efeito instaurada, a qual foi entretanto apensa à correspondente ação principal, processos que correm termos no Juízo de Comércio de Sintra – Juiz 4, sob os n.ºs 3341/19.0T8SNT e 3341/19.0T8SNT-A, encontrando-se tais processos registados na certidão permanente da Requerente pela Inscrição 20, AP. 42/20190128, e Inscrição 21 AP. 127/20190306 (cfr. documento 1).
19. Nesse mesmo dia 24 de Janeiro de 2019, os 1.º e 2.º Requeridos — membros do Conselho de Administração nomeado pelas Entidades Credoras — decidiram proceder à alteração da sede da Requerente, conforme deliberação que se junta como documento n.º 3 (levada a registo pela Inscrição 19, AP. 138/20190124), tendo, em simultâneo, notificado os administradores substituídos dessa alteração, intimando-os ainda à entrega de toda a documentação, informação ou bens da Requerente que tivessem em sua posse (cf. comunicação e respetiva tradução certificada juntos como documento n.º 4), o que os então e agora administradores da Requerente fizeram.
20. Também na mesma data, 24 de janeiro de 2019, as Entidades Credoras tomaram outra deliberação — a 2.ª deliberação unânime por escrito das Entidades Credoras —, a que chamaram “renovatória”, em que ratificaram a eleição de titulares de novos órgãos sociais anteriormente deliberada, acrescentado ainda uma outra deliberação aprovando a remuneração aos 1.º e 2.º Requeridos (cfr. documento n.º 5).
21.A aludida deliberação foi objeto de outro procedimento cautelar de suspensão de deliberações sociais, que corre os seus termos no Juízo de Comércio de Sintra – Juiz 3, sob o n.º 4076/19.9T8SNT, e da correspondente acção principal, que corre no mesmo Tribunal e Juiz, sob o n.º 5132/19.9T8SNT, mostrando-se ambos os processos registados na certidão permanente junta como documento 1 respetivamente pela Inscrição 27, AP. 7/20190405, e Inscrição 25, AP. 39/20190405.
22. Para além dos aludidos processos, encontra-se também pendente um procedimento cautelar não especificado, através do qual os (aí) requerentes, acionistas da A.., pretendem suspender os efeitos da pretendida apropriação pelos Credores — que qualificam como nula por violação de lei expressa —das ações representativas do capital social da Requerente, tendo solicitado a condenação dos Credores na abstenção da prática de quaisquer atos que pressuponham a qualidade de acionistas da Requerente, a qual corre termos neste Juízo de Comércio de Lisboa, sob o n.º de processo 3747/19.4T8LSB (cf. cópia do comprovativo de entrega do requerimento inicial junto como documento n.º 6).
23.Na esteira deste procedimento, os acionistas da Requerente (de acordo com o Livro de Registo de Ações e as contas de registo individualizado reuniram em Assembleia Geral Universal, realizada no dia 2 de abril de 2019, e deliberaram, por um lado, a destituição dos membros do Conselho de Administração e da Mesa da Assembleia Geral da Sociedade nomeados pelos credores (ou seja, dos Requeridos), e por outro, elegeram novos membros destes órgãos para o triénio 2019-2021 (sem remuneração e sem prestação de caução), e deslocar, de novo, a sede social para onde esta se encontrou nos últimos anos, até ter sido alterada pelas Entidades Credoras (cfr. documento n.º 7).
24.A destituição dos 1.º e 2.º Requeridos (e, bem assim, de AP) foi definitivamente registada na Conservatória do Registo Comercial em 3 de abril de 2019 (…)
25. E a eleição dos atuais membros do Conselho de Administração foi definitivamente registada na Conservatória do Registo Comercial pela Inscrição 22, AP. 12/20190403, sujeita a publicação na mesma data de 3 de Abril de 2019.
26. As Entidades Credoras instauram contra a Requerente um procedimento cautelar de suspensão das referidas deliberações de 2 de Abril de 2019 (cfr. Insc. 29, AP. 79/20190416) (…) (cfr. requerimento inicial, que se junta como documento n.º 8).
27. Deliberações unânimes por escrito, ambas de 4 de Abril de 2019: -n(….)a documento n.º 10).
28. A suspensão das aludidas deliberações foi requerida no âmbito do procedimento cautelar que corre os seus termos no Juízo de Comércio de Sintra — Juiz 1 — do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, sob o n.º 6580/19.0T8SNT (cfr. Insc. 28, AP. 20/20190416).
29. No dia 3 de abril de 2019, a Requerente remeteu aos 1.º e 2.º Requeridos (e, bem assim, a AP) a carta junta como documento n.º 11, na qual os administradores, que entende ter nomeado, informa da sua nomeação, expressamente lhes solicitaram, “com caráter de urgência, a disponibilização de informação pormenorizada sobre os atos praticados [na qualidade de administradores desde 24 de janeiro de 2019], assim como cópia de toda a documentação, reportada ao mesmo período, que, estando na posse [dos 1.º, 2.º e de AP], de qualquer forma vincule a (ou diga respeito à) Concessionária (…), bem como todos os demais elementos, meios, bens e equipamentos [pertencentes à concessionária, aqui Requerente]”.
30. Informação e documentação essas que incluíam, “a título meramente exemplificativo, qualquer tipo de contratos e/ou acordos, correspondência trocada com contrapartes – em especial, o Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P., os Bancos Financiadores e as demais entidades responsáveis pela execução de quaisquer atividades compreendidas no objeto da Concessão Douro Litoral –, procurações, mandatos forenses, documentos societários, documentos contabilísticos, extratos bancários e comunicações enviadas a (ou recebidas de) autoridades fiscais, segurança social, clientes e fornecedores.”
31. Em resposta a essa carta, os 1.º e 2.º Requeridos, juntamente com AP, remeteram à Requerente a missiva de 11 de abril de 2019, impressa em papel com o timbre da Requerente, que foi junta como documento n.º 12, na qual, arrogando manterem a qualidade de administradores da Requerente ainda em funções — “Na qualidade de Administradores da A… e com poderes para vincular e representar a Sociedade” —, tecem uma série de acusações graves aos administradores registados, e demonstram, inequivocamente, que não aceitam terem sido substituídos, pretendendo continuar a agir em nome e representação da Requerente, nomeadamente, como ali referem, junto dos trabalhadores, colaboradores e prestadores de serviços.
32. Os mesmos Requeridos terminam a sua carta “notificando” os administradores registados da Requerente a “não invocarem, por qualquer meio e em qualquer instância, a qualidade de administradores da A…, a não atuar[em] ou tentarem atuar como administradores da Sociedade, designada mas não exclusivamente, a não dar ordens e/ou instruções, a não solicitar informação, a não se dirigirem a outros membros dos demais órgãos sociais da Sociedade, trabalhadores, colaboradores, prestadores de serviços, contrapartes e clientes da A.. e a não intervirem de qualquer forma na gestão e na atividade da A…”. Informando ainda que “os trabalhadores, colaboradores e prestadores de serviços da Sociedade foram informados e esclarecidos destes factos e diretamente instruídos a não cumprirem quaisquer instruções que possam ser abusivamente transmitidos por V. Exas.”.
33. Na sequência da carta que lhe foi entregue pela atual Presidente da Mesa da Assembleia Geral, solicitando “a disponibilização da documentação relativa à A… que tenha em sua posse e que possa ser relevante para o desempenho do cargo para que [foi] eleita” (documento n.º 13), o destituído Presidente da Mesa da Assembleia Geral respondeu à referida carta, comunicando, não só, não aceitar a sua destituição, como informando que iria agendar uma reunião da assembleia geral da Requerente (documento n.º 14).
34. Na sequência das cartas remetidas pela Requerente ao Diretor Geral e ao Diretor Técnico da A… — que haviam sido contratados pelos 1.º e 2.º Requeridos entre os dias 24 de Janeiro e 2 de Abril de 2019, com vista à prestação de informações e entrega da documentação relevante da Sociedade, vieram aqueles trabalhadores, num primeiro momento, referir terem tido acesso “a um conjunto de informação, incluindo uma carta emitida pelo Senhor Presidente da Assembleia Geral da A…L, relacionada com toda esta situação, colocando em causa a nomeação de V. Exas. Enquanto administradores da sociedade”, conforme cartas de 5 de Abril de 2019 juntas como documentos n.ºs 15 e 16.
35. Face à insistência da Requerente de 10 de abril de 2019 junto dos mesmos Diretores, vieram estes, por cartas de 11 de abril de 2019, juntas como documentos n.ºs 17 e 18, esclarecer que, (…)
36.Às referidas cartas é junta a deliberação unânime por escrito de 4 de Abril de 2019 (que acima foi junta como documento n.º 9) e, bem assim, uma comunicação dos 1.º e 2.º Requeridos (também assinada por AP), na qual continuam a arrogar-se, já após lhes ter sido comunicada a sua destituição e o registo definitivo da alteração dos órgãos sociais, a “qualidade de administradores da A… e com poderes para a vincular e representar”, e dão instruções expressas, a cada um dos aludidos diretores, para que “continue a desempenhar as suas funções de [Diretor Geral/Diretor Técnico de Operações] da A…, de acordo com as instruções e respondendo perante o Conselho de Administração composto pelos signatários, recusando qualquer instrução e recusando prestar qualquer informação e/ou a comparecer em qualquer reunião para a qual seja convocado (…)os quais não mantêm qualquer relação com a A.., não a vinculando ou representando”.
37. Também nas supra referidas providências cautelares e nas respetivas ações referidas nos os 1.º e 2.º Requeridos, igualmente após ter sido registada a alteração dos órgãos sociais e de lhes ser comunicada a destituição de funções, constituíram mandatários para assumir o patrocínio da Requerente. Tendo a Requerente representada por advogado com procuração outorgada pelos administradores que reputa legítimos requerido o desentranhamento.
38. (…)
39. Aquando da sua constituição, a Requerente era detida pelas sociedades
40.Após o concurso público aludido no requerimento inicial, a Requerente e o Estado Português celebraram em 28 de Dezembro de 2007, um contrato tendo por objeto a concessão da conceção, projeto, construção, aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração, em regime de portagem com cobrança aos utilizadores, de determinados lanços de autoestradas, designada por Concessão Douro Litoral (cfr. Doc. n.º 1).
41. Em 11 de janeiro de 2008, foi celebrado o Acordo Quadro de Financiamento, o qual regula os termos (definições) e cláusulas que são comuns a todos os Documentos Financeiros, como, por exemplo, as condições de exercício dos direitos das Entidades Financeiras. Nos termos da cláusula 9.1. do Acordo, os direitos das Entidades Financeiras não podem ser exercidos separadamente, exceto para efeitos de cobrança judicial de créditos e execução de garantias.
42. Com efeitos a partir de 11 janeiro de 2008, as Entidades Financeiras designaram a CAIXA – BANCO DE INVESTIMENTO, S.A., para atuar na qualidade de Banco Agente, Banco Agente BEI e Agente de Credores.
43. Em 17 de outubro de 2018, a CAIXA BI foi substituída, nas qualidades acima referidas, pelo BANCO INVEST, S.A..
44. A Concessionária, Requerente, não se opôs à substituição do Banco Agente e Banco Agente BEI (CAIXA BI pelo BANCO INVEST), no prazo de 5 (cinco) dias úteis, faculdade que podia exercer nos termos da cláusula 4.4. do Acordo Quadro.
45. Com efeitos a partir de 11 de janeiro de 2008, as Entidades Financeiras designaram o BANCO SANTANDER TOTTA, S.A.16, para atuar na qualidade de Agente de Garantias.
46. Em 17 de Janeiro de 2019, o BANCO SANTANDER foi também ele substituído, enquanto Agente de Garantias, pela GLAS TRUST CORPORATION LIMITED17 (cfr. Doc. n.º 8), substituição que foi notificada à Requerente (cfr. Doc. n.º 9).
47. A substituição do Agente Garantias não estava, nem está dependente de qualquer autorização ou falta de oposição por parte da Requerente.
48. Em 11 de janeiro de 2008, foram celebrados o Contrato de Financiamento e o Contrato de Financiamento com o Banco Europeu de Investimento, os quais regulam o financiamento concedido à Requerente, respetivamente, pelas entidades financiadoras originárias e pelo BANCO EUROPEU DE INVESTIMENTO, nomeadamente, o valor mutuado, as taxas de juro, as condições de reembolso e as consequências resultantes do incumprimento, nomeadamente, a declaração de vencimento antecipado e respetivos efeitos.
49. Em 3 de Julho de 2019, o BANCO EUROPEU DE INVESTIMENTO cedeu a sua posição nos Documentos Financeiros a favor dos Financiadores, tendo estes últimos ficado sub-rogados na sua posição e tendo, nessa data, nomeado o Caixa BI como seu banco agente para os efeitos desses créditos (cfr. Doc. n.º 10).
50. Em 11 de janeiro de 2008, foi celebrado o Contrato de Prestação de Garantia, o qual regula a constituição de garantias.
51. Nos termos da cláusula 2 deste Contrato, foi constituído um penhor financeiro sobre: a) a totalidade das ações representativas do capital social da Requerente, detidas pelos respetivos acionistas; b) os direitos com aquelas relacionados, nomeadamente, o direito aos dividendos e o exercício de direito de voto.
52. O Contrato de Prestação de Garantias previa ainda que o exercício dos direitos empenhados sobre os dividendos e de voto, constituídos a favor das Entidades Financeiras, se encontrava suspenso até que as Entidades Financeiras notificassem a Requerente de um incumprimento ou do vencimento antecipado das obrigações de pagamento dos valores mutuados (cfr. cláusula 2.8).
53. Ainda nos termos da cláusula 2.11 do Contrato de Prestação de Garantias, após o envio da declaração de vencimento antecipado, as Entidades Financeiras eram titulares do direito de se apropriarem das ações da Requerente.
54. Nos termos da cláusula 25 do Contrato de Prestação de Garantias, os acionistas da Requerente e a Requerente constituíram o Agente de Garantias (nessa data, o BANCO SANTANDER) como seu procurador, através de uma procuração irrevogável, conferindo-lhe, entre outros, os poderes para “exercer os direitos de voto e de receber dividendos inerentes às ações representativas do capital social da Mutuária, que forem ou vierem a ser propriedade da Mandante, e representar a Mandante em deliberações unânimes por escrito e em reuniões de assembleia geral, sem formalidades prévias” (cfr. alínea f) das procurações cujas cópias fazem o Doc. n.º 11).
55. Em 11 de janeiro de 2008, foi celebrado o Contrato de Opção de Compra, no qual foi estipulado o direito das Entidades Financeiras de realizarem o step-in ou entrada na concessão, adquirindo, direta ou indiretamente através de uma Terceira Entidade, as ações e o controlo da concessionária, aqui Requerente.
56. Em 14 de janeiro de 2008, as Partes celebraram o Acordo entre Credores, o qual regula a relação entre as Entidades Financeiras, na sua qualidade de credores dos contratos de financiamento e dos Swaps, respetivamente (as Entidades Financeiras e os Bancos de Cobertura conjuntamente designados por “Entidades Financeiras”) tendo em conta os seus interesses individuais e conjuntos e as condições de exercício de direitos perante a Requerente.
57. Ao abrigo dos Documentos Financeiros, (…), na qualidade de financiadores originários, emprestaram à Requerente, na qualidade de mutuária, que recebeu, o valor total de € 1.161.804.276,47 (mil cento e sessenta e um milhões, oitocentos e quatro mil, duzentos e setenta e seis euros e quarenta e sete cêntimos) - cf. Definições 211, 212, 213 e 214 do Acordo Quadro do Financiamento.
58. O valor mutuado permitiu à Requerente construir os lanços de autoestrada da A32, A41 e A43, que entraram em funcionamento nos três anos subsequentes a 11 de janeiro de 2008, tendo todos os lanços estado em serviço desde 10 de outubro de 2011.
59. De acordo com o Acordo Quadro do Financiamento e o Contrato de Financiamento, o financiamento concedido foi dividido nas seguintes tranches: a) tranche A, no valor de €740.000.000,00; b) tranche B, no valor de €120.000.000,00; c) tranche C, no valor de €285.000.000,00: d) tranche D, no valor de €26.000.000,00 (tendo apenas sido mutuado o valor de €16.804.276,47) (cf. Cláusula 2.1 do Contrato de Financiamento e Definições 211, 212, 213 e 214 do Acordo Quadro do Financiamento).
60. No que respeita ao plano e data de reembolso da: (…)
61. A Requerente reembolsou a primeira prestação da tranche A, a tranche B e a tranche C.
62. Em 11 de janeiro de 2014, data de vencimento da segunda prestação da tranche A, a Requerente não reembolsou o valor devido.
63. No dia 29 de julho de 2014, as Entidades Financeiras originárias, através do CAIXA BI, agindo na qualidade de Banco Agente e Agente de Credores, enviaram uma carta à Requerente declarando o incumprimento do contrato e reservando o direito de exercer todos os direitos de que eram titulares emergentes do referido incumprimento, incluindo o de declarar o vencimento antecipado da totalidade do montante em dívida, nos termos da cláusula 24.1. do Contrato de Financiamento e da cláusula 18.1. do Contrato de Financiamento com o Banco Europeu de Investimento (cfr. cópia da carta, Doc. n.º 12).
64. A Requerente não liquidou, porém, o valor em dívida e não realizou nenhum outro pagamento regular do serviço da dívida desde julho de 2013 (data em que reembolsara a primeira prestação da tranche A, vencida em 11 de julho de 2013).
65. Entre 2016 e 2018, as Entidades Financeiras originárias cederam a sua posição contratual à (…)
:66. Os contratos de cessão de posição contratual foram objeto de notificação à Requerente e por esta consentidos (cfr. Doc. n.º 13).
67.Pelo que as novas Entidades Financeiras tornaram-se credoras da Requerente no que respeita ao valor em dívida.
68.Em 3 de julho de 2014, foi celebrado um Contrato de Aditamento aos Documentos Financeiros, o qual permitiu a alteração da posição contratual das Entidades Financeiras originárias para entidades estranhas ao sector bancário (cfr. Doc. n.º 14).
69. Em 20 de junho de 2018, as partes celebraram um Acordo de Standstill, pelo qual as Entidades Financeiras se obrigaram a não reclamar o pagamento das quantias devidas e a não executar as garantias, de modo a permitir negociar um acordo visando a reestruturação financeira da Requerente (cfr. Doc. n.º 15).
70. O Acordo de Standstill tinha como termo a data de 31 de dezembro de 2018, tendo sido objeto de prorrogação até 31 de janeiro de 2019.
71.As Entidades Financeiras gozavam do direito de o denunciar a todo o tempo, por notificação escrita à Requerente (cfr. cláusula 12.1., alínea b), do referido contrato, junto como Doc. n.º 15).
71-B (Corrige-se o manifesto lapso de escrita do tribunal recorrido, que consignou duas alíneas com o nº 71, atribuindo-se assim a esta alínea o nº 71-B). No dia 15 de janeiro de 2019, o BANCO INVEST, em representação de todas as Entidades Financeiras, enviou à Requerente uma Notificação de Incumprimento, nos termos e para os efeitos do Contrato de Financiamento e Contrato de Financiamento BEI (cfr. Doc. n.º 16).
72. A Requerente dispunha do prazo de cinco dias úteis a contar da notificação da situação de incumprimento para sanar o incumprimento, sob pena de o mesmo se tornar definitivo (cfr. Cláusula 24.2 do Contrato de Financiamento, junto como Doc. n.º 3).
73. A Requerente não respondeu a esta notificação senão apenas depois de 24 de janeiro de 2015.
74. A Requerente não efetuou o pagamento do valor em dívida até 22 de janeiro de 2019, pelo que se verificou uma situação de incumprimento definitivo do Contrato de Financiamento, nos termos da referida cláusula.
75. Por decisão conjunta das Entidades Financeiras, tomada no dia 23 de janeiro de 2019, estas, por maioria qualificada de pelo menos 2/3 (exigível nos termos previstos nos Documentos Financeiros), deliberaram: a) denunciar o Acordo Standstill, ao abrigo da sua cláusula 12.1 (b); b) declarar o vencimento antecipado da dívida, nos termos da cláusula 24.3 do Contrato de Financiamento; c) exercer os direitos enquanto credores pignoratícios (nomeadamente o exercício de direito de voto), nos termos da cláusula 2.8 do Contrato de Prestação de Garantias, substituindo os então membros do Conselho de Administração pelos Senhores (….)e os então membros da Mesa da Assembleia Geral da Requerente pelos Senhores (….) e d) instruir a GLAS, na qualidade de Agente de Garantias, para implementar tais deliberações, nos termos dos Documentos Financeiros (cfr. Doc. n.º 17).
76. Igualmente no dia 23 de janeiro de 2019, as Entidades Financeiras adotaram uma decisão conjunta, através da qual, por maioria qualificada de pelo menos 2/3 (exigível nos termos previstos nos Documentos Financeiros), deliberaram a apropriação de todas as ações da Requerente (ao abrigo das cláusulas 2.11 e 14 do Contrato de Prestação de Garantias) - (cfr. Doc. n.º 18).
77. Em 24 de janeiro de 2019 e em conformidade com a decisão tomada, as Entidades Financeiras comunicaram à Requerente que colocavam termo ao Acordo de Standstill (cfr. Doc. n.º 19).
78. Naquele mesmo dia 24 de janeiro de 2019: - o BANCO INVEST, atuando enquanto Banco Agente, Banco Agente BEI e Agente de Credores, notificou a Requerente (e os seus acionistas), da declaração de vencimento antecipado da dívida, pela qual se tornava imediatamente exigível o reembolso da totalidade do capital mutuado e em dívida, assim como o pagamento dos montantes devidos a título de juros e comissões, tudo no montante global de € 1.011.658.230,37 (mil e onze milhões, seiscentos e cinquenta e oito mil, duzentos e trinta euros e trinta e sete cêntimos) - cfr. Doc. n.º 20; -a maioria qualificada das Entidades Financeiras notificou a GLAS para, na qualidade de Agente de Garantias, designadamente, (i) notificar todos os acionistas da Requerente da execução do penhor relativamente aos direitos de garantia (direito de receber dividendos e exercício de direito de voto), (ii) tomar deliberação unânime por escrito na qualidade de representante das Entidades Financeiras, enquanto credoras pignoratícias, decidindo a substituição dos membros do Conselho de Administração e da Mesa da Assembleia Geral e (iii) notificar a Requerente e os seus acionistas da apropriação das ações da Requerente por parte das Entidades Financeiras; - as Entidades Financeiras, enquanto credoras pignoratícias e titulares do direito de exercício de todos os direitos inerentes às ações representativas do capital social da Requerente, incluindo o direito de voto, representadas pela GLAS, na qualidade de Agente de Garantias, por deliberação unânime dos acionistas: a) nomearam o Senhor AP, como Presidente do Conselho de Administração da Requerente, e os ora Requeridos como Vogais do mesmo Conselho, para o triénio 2019/2021; b) nomearam o ora Requerido e a Senhora (…), respetivamente como Presidente e Secretária da Mesa da Assembleia Geral da Requerente, para o triénio 2019/2021; c) determinaram que a deliberação tinha efeitos imediatos, pelo que os membros do anterior Conselho de Administração da Requerente, os Senhores (….)e da Mesa da Assembleia Geral, cujo mandato cessara em 31 de Dezembro de 2018, cessavam de imediato as suas funções. (cfr. Doc. n.º 2 do Requerimento Inicial); - a GLAS informou os anteriores Membros do Conselho de Administração da Requerente, cujo mandato terminara no dia 31 de Dezembro de 2018, da deliberação unânime, pedindo-lhes a entrega de toda a informação, documentação e bens da Requerente que estivessem em seu poder (cfr. Doc. n.º 21); - os novos membros do Conselho de Administração da Requerente informaram os fornecedores e advogados da alteração na administração da sociedade; - a Requerente promoveu, junto da Conservatória do Registo Comercial, o registo da deliberação unânime que havia sido tomada, bem como da mudança de sede da Requerente (cfr. Inscrições 18 e 19 que constam da certidão do registo comercial da Requerente, cuja versão impressa atualizada consta como Doc. n.º 22); - a GLAS enviou uma notificação a todos os anteriores acionistas da Requerente sobre a decisão de apropriação das ações por parte das Entidades Financeiras (cfr. Doc. n.º 23, 23A a 26); - a GLAS enviou uma notificação à Requerente, informando e instruindo o registo da apropriação de todas as suas ações (cfr. Doc. n.º 27).
79. Ainda em 24 de janeiro de 2019, a GLAS, na qualidade de Agente de Garantias e de representante comum dos acionistas da Requerente, por meio de nova deliberação unânime por escrito, ratificou a deliberação unânime anteriormente tomada pelas Entidades Financeiras, enquanto credoras pignoratícias, de designação dos novos membros do Conselho de Administração e da Mesa da Assembleia Geral da Requerente (cfr. Doc. n.º 5 do Requerimento Inicial).
80. O Estado Português, na sua qualidade de Concedente e tendo sido informado da execução do penhor com apropriação das ações (cfr. Doc. n.º 28), não se opôs.
81. A referida apropriação não carecia de consentimento do Concedente, conforme resulta da cláusula 2 do Contrato de Prestação de Garantia, anexo ao Contrato de Concessão.
82. De acordo com a cláusula 18.2 do Contrato de Concessão, o Concedente autorizou a concessão de penhor financeiro sobre as ações da Requerente nos termos dos Documentos Financeiros.
83. Apenas nos termos da cláusula 15. do mesmo Contrato se exigia o consentimento do Estado para a execução do penhor, aplicável por remissão da cláusula 18.3, remissão que deixou de produzir efeitos no final do período de três anos após a entrada e funcionamento do último lanço a construir (que ocorreu no último trimestre de 2011), conforme cláusula 18.4 do Contrato de Concessão.
84. Foram dirigidos pedidos, por diversas vezes e por escrito, aos anteriores administradores da Requerente de entrega do livro de registo de ações e dos livros de atas da Assembleia Geral e do Conselho de Administração da Requerente (cfr. Doc. n.º 29).
85. Não obstante, os anteriores administradores da Requerente Sociedade e a BRISA retiveram esses livros.
86. No dia 2 de abril de 2019, teve lugar uma reunião dos anteriores acionistas da Requerente (a BRISA, a TEIXEIRA DUARTE, a ZAGOPE, a ALVES RIBEIRO, a TÂMEGA, a BGI e a BRISA O&M)
87. Invocando a qualidade de acionistas da Requerente – cfr. Doc. n.º 6 do Requerimento Inicial) decidiram: a) destituir, com efeitos imediatos, os atuais membros do Conselho de Administração da Requerente (…) e os ora Requeridos s, bem como os atuais membros da Mesa da Assembleia Geral da Sociedade, o ora Requerido V… e M… b) eleger, para completarem o triénio 2019/2021, os Senhores Daniel Alexandre Miguel Amaral, como Presidente do Conselho de Administração da Requerente, e (…); c) deslocar a sede da Requerente da (…), com a consequente alteração do respetivo artigo dos Estatutos da Requerente (cfr. Doc, n.º 6 do Requerimento Inicial).
88. Em 3 de abril de 2019, foram registados os atos objeto das decisões acima descritas (cfr. Averbamento 1 à Inscrição 18 e Inscrições 22 e 23 da certidão comercial junta como Doc. n.º 22).
89. Através da decisão de 2 de abril, os anteriores acionistas da Requerente pretenderam renomear, como administradores, aqueles cujo mandato cessara em 2018 e que tinham sido substituídos pelos atuais Administradores da Requerente.
90. Os referidos ex-administradores, os Senhores (…)a aceitaram essa designação.
91. A decisão de 2 de abril visava ainda repor a sede da Requerente na morada anterior, a qual havia sido alterada em 24 de janeiro de 2019.
92. As Entidades Financeiras impugnaram as decisões adotadas em 2 de abril, através de procedimento cautelar de suspensão de deliberação social e da respetiva ação principal, os quais correm os seus termos no Tribunal da Comarca de Lisboa Oeste – Juízo de Comércio de Sintra – Juiz 5, Proc. n.º 7332/19.2T8SNT-A e Proc. n.º 7332/19.2T8SNT -cfr. Certidão do registo comercial da Requerente, Inscrição 29 – Doc. n.º 22.
93. A GLAS, na qualidade de representante comum dos acionistas da Requerente e de Agente de Garantias, deliberou, através de decisão unânime por escrito: a) destituir, com efeitos imediatos, os membros registados do Conselho de Administração da Requerente (…), como Presidente do Conselho de Administração da Requerente, e os ora Requeridos P… e Á… s, como vogais do mesmo Conselho; c) alterar a sede da Requerente para a Avenida (…) (cfr. Doc. n.º 9 do Requerimento Inicial).
94. Estas deliberações foram aprovadas “exclusivamente para mero efeito de registo”, porquanto os atuais acionistas da Requerente entenderam que, não obstante, as mesmas serem “desnecessárias por estarem a repor uma situação que, na verdade, nunca deixou de existir”.
95. Considerando que a Mesa da Assembleia Geral não se encontra sujeita a registo e dado o propósito meramente registal das deliberações, a Requerente apenas declarou que a Mesa eleita em 24 de janeiro de 2019 se mantinha em funções ininterruptas desde essa data, não sendo necessária elegê-la novamente.
96. Estas deliberações foram objeto de registo no dia 5 de abril de 2019 (cfr. Inscrição 26 e Averbamento 1 à Inscrição 22 da certidão do registo comercial da Requerente, junta como Doc. n. 22).
97. A BRISA requereu a suspensão destas deliberações sociais, por meio de procedimento cautelar que se encontra pendente no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste – Juízo de Comércio de Sintra – Juiz 1, Processo n.º 6580/19.0T8SNT (cfr. Inscrição 28 da certidão do registo comercial da Requerente, Doc. n.º 22).
98. Ainda em 4 de abril de 2019, a GLAS, na qualidade de representante comum dos acionistas da Requerente e de Agente de Garantias, deliberou, através de deliberação unânime por escrito, e com efeitos imediatos: a) declarar inexistentes, enquanto deliberações sociais, as declarações constantes do documento designado ata número 1722, passada ao livro de atas das assembleias gerais da Requerente, emitidas pelos anteriores acionistas da Sociedade, tendo em conta que: (Cfr. Doc. n.º 6 do Requerimento Inicial) (i) os anteriores acionistas da Requerente deixaram de o ser em 24 de janeiro de 2019, após a execução do penhor financeiro sobre as ações através da apropriação pelos atuais acionistas e credores da Requerente; (ii) mesmo que, por alguma razão ainda fosse reconhecida a qualidade de acionistas aos anteriores acionistas da Requerente, estes não seriam em qualquer caso titulares dos respetivos direitos de voto ao abrigo da cláusula 2.8 do Contrato de Prestação de Garantias e do Aviso de Vencimento Antecipado entregue a cada um dos anteriores acionistas em 24 de janeiro de 2019. b) declarar inexistentes quaisquer atos que tenham sido praticados após o dia 2 de abril de 2019, pelos membros do Conselho de Administração (nessa qualidade) putativamente nomeados nas declarações dos anteriores acionistas acima referidas; c) confirmar as deliberações tomadas no dia 24 de janeiro de 2019, pelo que se confirma: i) estarem nomeados, para o mandato 2019/2021, os Senhores (…), como vogais do mesmo Conselho; e o ora Requerido V.., respetivamente como Presidente e Secretária da Mesa da Assembleia Geral da Sociedade; (ii) que a sede da Requerente permanece na Avenida (…). (cfr. Doc. n.º 10 do Requerimento Inicial).
99. A BRISA, invocando a qualidade de acionista da Requerente, impugnou as Deliberações de 24 de janeiro de 2019, por meio de procedimento cautelar de suspensão de deliberação social e respetiva ação principal, os quais correm termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste – Juízo do Comércio de Sintra – Juiz 4, Processo n.º 3341/19.0T8SNT e respetivo apenso Proc. n.º 3341/19.0T8SNT-A -Cfr. Inscrições 20, 21 e 27 da certidão do registo comercial da Requerente, junta como Doc. n.º 1 do Requerimento Inicial.
100. A Deliberação de ratificação da Deliberação de designação dos membros dos órgãos sociais da Requerente de 24 de janeiro de 2019, foi impugnada por meio de procedimento cautelar de suspensão de deliberação social e respetiva ação principal, os quais correm termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste – Juízo do Comércio de Sintra – Juiz 1, Proc. n.º 5132/19.9T8SNT e respetivo apenso Proc. n.º 5132/19.9T8SNT-A.
101. Em 25 de maio de 2019, foi proferida Sentença no âmbito do procedimento cautelar n.º 3341/19.0T8SNT-A, cuja certidão foi junta como Doc. n.º 30 e aqui se dá por reproduzida para os devidos efeitos legais. Conforme consta da sentença junta: “A requerente (Brisa) insurge-se quanto à possibilidade de a requerida proferir tal deliberação, por defender que todo o procedimento de notificações de incumprimento e vencimento antecipado da dívida (cuja existência e montante a requerente não contesta) foi levado a cabo por um representante (Banco Invest) que não tinha poderes para tal (por ter substituído a Caixa BI sem o necessário consentimento) e a execução das
garantias contratualmente previstas foi comunicada e promovida por quem também não estava habilitado a praticar tais atos (agente de garantias GLAS), sendo certo que não existiu a necessária autorização do Estado Português para permitir a apropriação das ações da requerida por parte dos Credores.” O Juízo do Comércio de Sintra – Juiz 4 decidiu: “julgar improcedente o procedimento cautelar e, em consequência, absolver-se a requerida “A…, SA” do pedido de decretamento da providência de suspensão da deliberação unânime tomada a 24 de janeiro de 2019.” Esta Decisão assentou, entre outros, nos seguintes fundamentos: - no que respeita à substituição do Banco Agente, Banco Agente BEI e Agente de Garantias: “Perante o enquadramento acima exposto, e não esquecendo que estamos perante uma apreciação necessariamente sumária e perfunctória do direito que a requerente pretende fazer valer, a factualidade dada como provada permite dizer, nesta fase, que a substituição do Banco Agente ocorreu de acordo com os termos contratuais previstos. Em 17.09.2018 a Caixa BI foi substituída pelo Banco Invest nos termos provados em 31 a 34 e de acordo com o referido em 14 supra, concluindo-se que a requerente não se opôs no prazo de 5 úteis acordado, e não se retirando dos elementos documentais qualquer óbice às credenciais do Banco Invest para desempenhar as funções de Banco Agente. Daqui decorre que a emissão da notificação de incumprimento é aparentemente válida, bem como, a posterior notificação de vencimento antecipado comunicadas pelo Banco Invest (factos 38 e 43). Quanto à substituição do Agente de Garantias, não regulando os contratos tal situação, deve concluir-se que a mesma não está sujeita à autorização/consentimento da A… desde logo dada a especificidade de representação dos interesses dos Credores, pelo que a comunicação constante do facto 41 tem-se por suficiente. Logo, a partir de 21.01.2019 a GLAS passou a ser a Agente de Garantias (em substituição do Banco Santander Totta). A talhe de foice, refira-se que a ocorrência da revogação pelos Credores do acordo Standstill (prorrogação) em 21.01.2019 (facto 42) não acarreta qualquer vicissitude quanto à eficácia das comunicações, uma vez que tal revogação unilateral estava prevista (cláusula 12.1 – fls. 253). Assim, estando devidamente investidos nas qualidades de Banco Agente e de Agente de Garantias, patenteiam-se respeitadoras dos contratos celebrados as comunicações emitidas, eficaz a execução automática do penhor financeiro (com a inerente cessação da suspensão do exercício dos direitos de voto e de recebimento de dividendos) e subsequente apropriação das ações da requerida de acordo com as instruções recebidas pelos Credores representantes da esmagadora maioria dos créditos vencidos (96,82%).“ - no que respeita à necessidade de consentimento do Concedente para a execução do penhor financeiro e subsequente apropriação das ações da Requerente pelos atuais acionistas: “Outra questão suscitada prende-se com a necessidade, ou não, de autorização expressa do concedente (Estado) para a execução das garantias, designadamente, para a apropriação por terceiros das ações da sociedade comercial requerida. É uma questão a que nenhum dos contratos responde diretamente. A este propósito referem-se os factos provados de 52 a 65. Interpretando conjugadamente tal acervo e ainda as demais disposições do contrato de concessão e do acordo de prestação de garantias, crê-se que o propósito estabelecido foi o de criar um período inicial de proteção à estrutura acionista (primeiros 3 anos após a abertura do último lanço da AE) que permitiria necessariamente uma maior estabilidade a todo o projeto. Acresce que o próprio Estado era conhecedor e concordou com o regime de prestação de garantias e em concreto o modo como foi regulado o penhor financeiro e a execução do mesmo, não tendo sido expressamente prevista neste acordo uma cláusula que estabelecesse a obrigatoriedade da autorização do Estado para a execução do penhor e apropriação das ações. Por outro lado, não podemos esquecer que estamos perante a apropriação de ações por parte dos próprios credores da requerida (e não uma oneração com intervenção de terceiros ao projeto), sendo razoável admitir que, atenta a estrutura deste projeto (em que as receitas advêm da cobrança das portagens e o financiamento inicial é suportado em larga maioria pelos empréstimos bancários concedidos à requerida), os mesmos pretendam passar a geri-lo por forma a tentar mantê-lo e a recuperar o enorme investimento realizado. Por isso, sumariamente analisados os elementos disponíveis, não se vislumbra ser de exigir uma autorização do Concedente para executar as garantias, designadamente a apropriação de ações da requerida. Aliás, embora não decisivo, é curioso referir que não foi apresentado qualquer documento donde resulte expressa uma reação negativa do Concedente à execução do acordo de prestação de garantias.”
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IV – O mérito do recurso:
Na sequência do despacho de adequação do processado, os dois recursos são apreciados conjuntamente, o que significa que a primeira questão a decidir é a da legalidade da dispensa da audiência de julgamento, quando a mesma havia já sido marcada, e depois dada sem efeito na sequência de ordem verbal convertida em cota, datada de 8 de julho de 2019, com a referência 388586532, e que depois foi confirmado expressamente pelo tribunal recorrido, por despacho, imediatamente antes da prolação da sentença.
Sem embargo de considerações já feitas aquando do recebimento dos recursos, dir-se-á que a despeito do caráter anómalo de tal decisão (que por princípio repudiamos processualmente, mas aqui neste processo estão em causa os motivos concretamente alegados, e apenas esses, para sustentar a nulidade invocada), no caso concreto a mesma só consubstanciaria nulidade se tal estivesse expressamente previsto na lei ou, não o estando, e como prevê o art.º 195º, nº1, do CPC, se estivermos perante “a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
A requerente/apelante, e como resulta de fls. 16 verso, havia arrolado na sua petição inicial uma testemunha, engenheiro, e pediu declarações de parte de um alegado administrador.
Concedemos sem dificuldade que dar sem efeito uma audiência de julgamento já designada, até com uma data anterior que foi modificada a pedido das partes, e sem cumprir previamente o disposto no art.º 3º, nº3, do CPC, pode defraudar as expectativas das mesmas, designadamente daquela que vem a perder a ação. Todavia, na estrita vertente da gestão do processo, tendo o tribunal recorrido, e na sequência da resposta às exceções deduzidas, entretanto apresentadas por escrito, (e porventura por ter então já uma melhor perceção do que, na sua perspetiva, importava decidir nos autos), decidido prolatar saneador-sentença, a extração dos efeitos processuais de tal decisão não prescinde da análise do caso concreto. Com efeito, atento o caráter de urgência da providência cautelar, qual o sentido de realizar uma diligência (julgamento) quando os autos (na estrita perspetiva do tribunal recorrido, sublinhe-se) fornecem os elementos necessários à decisão de mérito, configurando tal audiência ato inútil?
E não se argumente, no caso ora em análise, com uma hipotética decisão surpresa: é certo que não foi cumprido prévia e expressamente o disposto no art.º 3º, nº 3, do CPC, mas partes foram contactadas e advertidas da decisão da dispensa da audiência final, só tendo reagido depois de confrontadas com a sentença, datada do dia seguinte. Obviamente, ainda em tempo, mas se reputavam de tão fundamental a realização da audiência, poderiam ter feito chegar ao processo de imediato, em tempo útil, essa sua posição, sem prejuízo da manifestação de ulteriores, mais fundamentadas, a deduzir em prazo.
E aqui chegados, importa não confundir dois planos. O tribunal recorrido conheceu do mérito da ação, não frustrando às partes qualquer decisão substancial. Coisa diferente é o apuramento sobre a suficiência dos elementos constantes dos autos, nomeadamente documentais, para poder desde logo prolatar uma decisão conscienciosa e fundamentada sem produção de prova suplementar, designadamente testemunhal. E a hipotética resposta negativa poderá levar à anulação da sentença e à determinação da realização de julgamento. Mas, esta análise tem a sede própria em sede de recurso da sentença, nada tendo a ver com a legalidade ou ilegalidade da dispensa de audiência de julgamento, única questão aqui em apreço. Flui do exposto que as demais considerações feitas pela apelante em sede de conclusões são irrelevantes para esta concreta questão a decidir, sendo antes infra decididas em sede de apreciação daquilo que seria o segundo recurso, o da sentença.
Em conclusão, no caso em apreço a lei não comina com a nulidade a não realização de audiência de julgamento, e as considerações sobre a necessidade ou não de produção de prova suplementar, por referência à constante dos autos, têm de ser feitas e sê-lo-ão em sede de apreciação do recurso da sentença.
Improcede, assim, a alegação da recorrente, considerando-se adjetivamente válido o despacho recorrido, vertido em cota com a referência 388586532.
Da análise do recurso interposto da sentença:
Desde logo, a questão da alegada nulidade decorrente da não realização de julgamento foi já apreciada e decidida, nada havendo a acrescentar nesta sede.
Dispõe o art.º 362º, do CPC, que “Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado. 2 – O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em ação constitutiva, já proposta ou a propor. (…)”.
A concessão de uma providência cautelar depende da formulação de um juízo de probabilidade acerca da verificação do direito invocado pelo requerente e da existência de uma situação de perigo que exija uma tutela provisória e imediata. Por outro lado, só é admissível quando se verifique o preenchimento dos seguintes requisitos processuais: fumus boni juris, periculum in mora, interesse processual e proporcionalidade da providência – in Providências Cautelares, Marco Carvalho Gonçalves, 2015, pág. 170.
Haverá, desde logo, que ponderar a formulação de um juízo de probabilidade acerca da verificação do direito invocado pelo requerente. Ou seja, o seu putativo direito depende da resposta às seguintes questões prévias: Quem representa a sociedade? E a sua legitimidade decorre do registo, como alega?
Importa começar por assinalar uma evidência: as questões levantadas pela apelante apenas ficam definitivamente resolvidas com o trânsito em julgado da ação definitiva. Nesta providência cautelar, ou mais concretamente, neste recurso, a análise feita tem as limitações constantes do art.º 91º, do CPC, redação aplicável, e é feita apenas com a profundidade estritamente necessária, perfunctória, tendo em vista a resolução das questões que aqui importa resolver.
Por outro lado, a despeito da precedência lógica no conhecimento das questões, prevista no art.º 608º, nº1, ex vi art.º 663º, nº2, do CPC, o conhecimento das hipotéticas exceções dilatórias da alegada irregularidade da representação e de falta de patrocínio judiciário pressupõem uma análise prévia com utilidade comum ao conhecimento do mérito do recurso.
No que tange à alegada litispendência, e a despeito da evidente interpenetração das questões levantadas nas várias ações pendentes e identificadas nos autos, duas linhas bastam para concluir pela inexistência da mesma, atenta a inexistência da tríplice identidade dos requisitos previstos no art.º 581º, do CPC, razão pela qual se considera improcedente tal exceção.
Assente o exposto, apreciemos a necessária questão da representação da sociedade.
Nos termos do art.º 405º, do Código das Sociedade Comerciais, a gestão e representação da sociedade anónima compete ao conselho de administração, sendo certo que quanto à representação, tem exclusivos e plenos poderes da sociedade.
Jorge Manuel Coutinho de Abreu[1] refere serem variados os modos de designação de administradores ou titulares dos órgãos de administração e representação, enumerando-os.
Por seu turno, de acordo com os artigos 390º, e 391º, do mesmo Código das Sociedades Comerciais, o conselho de administração é composto pelo número de administradores fixado no contrato de sociedade, podendo ser designados neste ou eleitos pela assembleia geral ou constitutiva. Os artigos 392º, e 393º, do mesmo diploma, estabelecem o regime das regras especiais de eleição e de substituição de administradores.
A requerente baseia a alegada representação abusiva pelos réus, na factualidade inscrita no registo comercial.
Como ensina Menezes Cordeiro[2] “O registo comercial está especialmente vocacionado para as sociedades. De todo o modo, ele obedece a princípios gerais que cumpre recordar. São eles:
- o princípio da instância;
- o princípio da obrigatoriedade;
- o princípio da competência (só até 2007);
- o princípio da legalidade;
- o princípio do trato sucessivo (só até 2007).
Os diversos princípios enunciam-se nas proposições que seguem:
- o princípio da instância: o registo comercial efetua-se a pedido dos interessados; apenas haverá registos oficiosos nos casos previstos na lei – 28º do CRCom; o artigo 28º-A, de 2006 previa ainda a apresentação por notário; foi revogado no ano seguinte;
- princípio da obrigatoriedade: direta: a inscrição de certos factos, referidos no artigo 15º/1, do CRComercial é imperativa, sob pena de coimas; indireta: os diversos factos sujeitos a registo só produzem efeitos, perante terceiros, depois da inscrição – 14º/21 – ou da publicação – 14º/2, do CRCom;
- princípio da competência: o registo deve efetivar-se na conservatória com cuja circunscrição territorial o facto a inscrever tenha conexão relevante, de acordo com certas regras fixadas nos artigos 24º e seguintes, do CRCom; este princípio foi suprimido em 2006, apenas se mantendo transitoriamente;
- princípio da legalidade: segundo o artigo 47º, desse Código: A viabilidade do pedido de registo a efetuar por transcrição deve ser apreciada em face das disposições legais aplicáveis, dos documentos apresentados e dos registos anteriores, verificando especialmente a legitimidade dos interessados, a regularidade formal dos títulos e a validade dos atos neles contidos.
Contraponto deste princípio é a recusa do registo, a qual deve operar nos casos seriados no artigo 48º/1, do CRCom.
- princípio do trato sucessivo: não poderia haver inscrições em desconformidade com registos anteriores; este princípio, inserido no artigo 31º (revogado) foi suprimido em 2006, dado o novo sistema de registo das sociedades.
(…) O registo comercial não se fica por uma mera eficácia informativa. Ele antes assume consequências concretas, a nível processual e a nível substantivo.
O primeiro efeito é o presuntivo. Segundo o artigo 11º do CRCom O registo por transcrição definitivo constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida.
O segundo é o da prevalência do registo mais antigo: havendo, com referência às mesmas quotas ou partes sociais, inscrições ou pedidos incompatíveis de inscrições, prevalece o primeiro inscrito, nos termos do art.º 12º do CRCom. Como se vê, trata-se de um efeito que releva, apenas, para as sociedades comerciais.
O efeito constitutivo diz-nos, em síntese, o seguinte: contrariando o vetor da imediata produção de efeitos por contrato – art.º 406º/1, do Código Civil – as leis impõem, por vezes, a ocorrência de um registo, para que determinados atos produzam todos os efeitos que se destinam a produzir. Tal ocorreria, designadamente, no tocante às sociedades comerciais (…).
Finalmente, temos um efeito indutor de eficácia, que se manifesta em duas proposições:
- a publicidade negativa: o ato sujeito a registo e não registado não produz os seus efeitos ou todos os seus efeitos;
- a publicidade positiva: o ato indevida ou incorretamente registado pode produzir efeitos, tal como emerja da aparência registal.”.
Nos termos do art.º 11º, do Código do Registo Comercial, o registo por transcrição definitivo constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida.
Citando Joaquim de Seabra Lopes[3] “A presunção legal respeita apenas ao registo por transcrição, a que se aplica o princípio da qualificação, e não ao registo por depósito, não sujeito a qualificação pelo conservador. Da presunção também apenas beneficia o registo definitivo, não o registo provisório.
A presunção legal da verdade do registo implica, pois, a inversão do ónus da prova. As presunções legais podem, na verdade, ser ilididas mediante prova em contrário, exceto nos casos em que a lei o proibir (nº 2, do art.º 350º, do CC).
A presunção de verdade da situação jurídica resultante dos factos registados pode ser impugnada mediante a ação de declaração de nulidade do registo. Particularmente nos casos de registo falso ou de registo efetuado com base em títulos falsos ou insuficientes, a situação jurídica não existia e a presunção legal pode ser afastada.
Estamos assim, em princípio e segundo o art.º 11º, perante uma presunção apenas iuris tantum relativamente à situação jurídica resultante do facto registado.”.
Isabel Ferreira Quelhas Geraldes[4], em anotação ao artigo 11º, defende que “Todavia, mesmo tratando-se de presunção ilidível, o registo impõe-se erga omnes enquanto os seus efeitos não forem transferidos, cancelados, ou caducarem”.
Todavia, a hipotética apreciação da extração de efeitos do registo, mesmo não tendo este, no caso vertente, natureza constitutiva, não pode prescindir da avaliação do negócio que subjaz à realidade que o mesmo publicita, em sede de apreciação da respetiva validade. E, citando Jorge M. Coutinho de Abreu[5], as deliberações dos sócios constituem verdadeiros negócios jurídicos: “Tem sido debatida a natureza jurídica das deliberações. Parece que elas são, em regra, negócios jurídicos: atos jurídicos constituídos por uma ou mais declarações de vontade (votos), com vista à produção de certos efeitos sancionados pela ordem jurídica”.
Com efeito, caso se conclua pela invalidade do negócio, concretamente na vertente e decorrente da inexistência jurídica do ato registado, os efeitos serão diferentes dos que decorrem de uma simples nulidade ou anulabilidade. E tal tem consequências em sede de registo.
Como se decidiu no AcSTJ de 5 de março de 2008, processo nº 3259/07, relator Armindo Monteiro, disponível em www.dgsi.pt, “A inexistência jurídica é reservada para vícios graves em que o ato foi completamente omitido ou se lhe deva equiparar; a ineficácia jurídica distingue-se da nulidade porque esta respeita a uma falta ou irregularidade respeitante aos elementos internos ou essenciais do negócio, e a ineficácia a uma falta ou irregularidade de outra natureza: o negócio produz alguns efeitos num determinado sentido mas já não noutro. II – A grave anomalia da inexistência jurídica encontra-se prevista legalmente apenas para o casamento, no art.º 1628º, do CC, sendo negada como categoria jurídica autónoma por alguns sectores da doutrina, que a incluem na modalidade de rigorosa nulidade – cfr. Heinrich Horster, in A Parte Geral do Código Civil, 1992, pág. 518. Outro sector doutrinal e jurisprudencial admite-a para atos afetados de vício mais grave do que a nulidade (cf. Mota Pinto, Teoria Geral, 1973, pág. 697, e Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral, 2ª edição, pág. 573-575), por isso podendo ser invocada por qualquer pessoa e a todo o tempo, dado tratar-se de um “não ato”, não de um ato processual viciado; o ato nem sequer chega a existir no mundo jurídico, é um nada em consequência dos vícios que enferma.”.
O prof. Rui Alarcão[6] ensinava que “Há, em meu juízo, que fazer uma contraposição essencial entre os casos em que o negócio existe, mas é ineficaz, e aqueles em que nem sequer se pode dizer que existe. Uma coisa será, portanto, a inexistência do negócio jurídico, outra a sua ineficácia (…).
A figura da inexistência do negócio ou do negócio inexistente sempre deu azo a grandes divergências e continua a provocá-las. A admissibilidade em si mesma da categoria é discutível e discutida. Quanto a mim, porém, não pode prescindir-se dela para compreender e exprimir a realidade jurídica, pelo menos no tocante àquelas hipóteses em que os factos ocorridos e aos quais se apega quem invoca certo negócio jurídico não correspondem ao conceito do mesmo negócio, nem aliás ao de qualquer outro.
Às hipóteses desta natureza tem de negar-se, sem sombra de dúvida, toda a eficácia negocial – o denominado negócio inexistente não pode produzir quaisquer efeitos como negócio jurídico. Nem os efeitos que lhe caberiam a título direto ou principal, nem sequer outros efeitos meramente indiretos, secundários ou laterais, como ser convertido noutro negócio ou valer como justo título para efeito de usucapião. (…). Enquanto na nulidade pode, deste modo, haver relevância do negócio qua tale, no negócio dito inexistente o que se nos depara é antes uma completa irrelevância negocial – um não negócio (Nicht-Rechtsgeschäft) como dizem certos autores alemães (v.g. Flume).”
Também Carlos Ferreira de Almeida[7] defende a relevância da diferenciação entre inexistência e nulidade: “A invalidade afeta atos que se verificaram e que não sofrem de insuficiência ou de ininteligibilidade irredutíveis. O chamado negócio jurídico inválido é um ato percetível, porque corresponde, no mínimo, a um modelo estrutural de negócio jurídico e não encerra contradições inultrapassáveis.
A inexistência, material ou jurídica, constitui o grau máximo da ineficácia, é um “vício superior e mais grave do que a nulidade”, uma “supernulidade”, proveniente de omissão do facto referido ou da sua inadmissível qualificação como ato ou como negócio jurídico.”.
Ora, demonstrada a importância da autonomização da figura jurídica da inexistência, e a despeito da não uniformidade da caracterização doutrinária e jurisprudencial desta factispecie, os efeitos a extrair da situação do registo dependerão da resposta que se der à seguinte pergunta: Quem efetivamente representa a sociedade, quem são efetivamente os sócios com legitimidade para, enquanto tal, tomarem as deliberações ora postas em crise?
A resposta às perguntas antecedentes pressupõe que haja que apreciar a montante, ainda que perfunctoriamente, mas fazendo breve caracterização para efeitos de clareza expositiva e facilidade na apreensão da factualidade em causa e efeitos dela decorrentes, o contrato de concessão (junto de fls. 345 a 396), o project finance, o penhor financeiro e a validade da cláusula de step in, sendo igualmente relevante em sede de interpretação dos contratos tomar em consideração a conduta das partes posterior à celebração – Rui Pinto Duarte[8].
O project finance, na definição de Paulo Olavo Cunha[9], consiste em estruturar um negócio societário com base na antecipação das receitas futuras que o mesmo irá gerar, ficando o financiamento a cargo de uma instituição de crédito ou de um conjunto de instituições. As grandes obras públicas são realizadas com recurso a este tipo de financiamento, constituindo um exemplo recente a construção da ponte Vasco da Gama.
José Engrácia Antunes[10] define-a como a operação de financiamento de um projeto de investimento individual e auto financiado. “Tradicionalmente, os bancos ou outras instituições creditícias e financeiras concedem financiamento às empresas tendo fundamentalmente em consideração a respetiva solidez e solvabilidade económico-financeira geral. A técnica do project finance, operando aquilo que já alguém denominou pomposamente de “revolução coperniciana” no financiamento bancário, arranca de um pressuposto oposto: através dela, financiam-se projetos concretos, e não empresas em geral, sendo a decisão de financiamento tomada com base no equilíbrio e auto-suficiência económico-financeira do próprio projeto em si mesmo, visto como capaz de gerar rendimentos aptos a reembolsar os custos respetivos e produzir lucros. Tal técnica tem especial relevo no plano do comércio internacional e das grandes obras e infra-estruturas públicas (v.g. pontes, auto-estradas, aeroportos, caminhos de ferro). Entre as suas vantagens avulta a de instrumento de suporte de investimentos complexos de capital intensivo e de parcerias público-privadas, embora não seja isenta de riscos (dado que a principal garantia, embora não exclusiva, do financiador reside no mérito do projeto).
O project finance, antes que um simples contrato bancário, representa uma operação complexa de financiamento, de natureza inominada e atípica, que se desdobra numa multiplicidade de contratos, relações jurídicas e sujeitos. (…) A operação envolve uma pluralidade de sujeitos: entre eles, devem mencionar-se os promotores do projeto (sponsers), autores da iniciativa; a sociedade especialmente constituída para o efeito da realização do projeto (special purpose vehicle), indubitavelmente o centro de gravidade das relações negociais e financeiras àquele associadas (celebrando, em nome próprio, todos os contratos envolvidos na operação, v.g., de concessão, construção, financiamento, garantias e gestão), a qual assegura ainda a autonomização jurídico-económica do projeto em face das empresas promotoras e respetivos balanços (“ring fence”); e os financiadores (“lenders”), que providenciam os recursos financeiros necessários ao mesmo (v.g. empréstimos típicos, obrigações, outros instrumentos de dívida), para além de outras entidades envolvidas (v.g. projetistas, construtores, etc.). Por outra banda, a operação pode revestir diferentes objetos ou modalidades operacionais: entre os mais relevantes, refiram-se o “project finance BOT” (“build, operate, transfer”), típico do financiamento de obras públicas, em que a sociedade acima referida, após realizar e gerir a obra projetada durante o período de concessão, se obriga a transferir a mesma para o Estado ou ente público, e o “project finance BOO” (“built, operate, owened”), em que não se prevê a transferência final da propriedade da obra.”.
Menezes Cordeiro[11] enfatiza que a estrita separação entre o promotor e a sociedade veículo é um ponto básico do project finance. “Ele não corre riscos, para além dos fundos que, eventualmente, coloque no projeto (e podem não ser nenhuns). Em termos práticos, opera o non-recourse: o sponsor não garante (ou não tem de garantir) qualquer reembolso. A não ser assim estaríamos perante um vulgar empreendimento financiado seja na banca, seja no mercado de capitais e a cuja garantia poderiam ser alocados créditos futuros. No project finance o projeto ganha vida e alimenta-se a si mesmo, independentemente do promotor, que alija os riscos. Esse esquema permite ao promotor manter a iniciativa e os seus riscos e encargos fora do seu balanço (off balance sheet), conservando margem para outras iniciativas. (…) Dada a separação total do Special Purpose Vehicle, nada mais há a oferecer, como garantia, do que o capital deste (em regra, pequeno) e o cash flow previsível. Isso obriga as entidades financiadoras a estudar profundamente o projeto e as suas perspetivas. (…) O projeto e a sua prossecução tornam-se, pois, decisivos. Daí que os financiadores se rodeiem de cautelas contratuais para, em permanência, acompanharem a sociedade-veículo e as suas atuações, quer no plano financeiro, quer no domínio técnico. Essas cautelas tomam corpo em cláusulas adequadas, que permitem uma total e permanente informação. (…) Em termos dogmáticos, o project finance é um contrato complexo, de escopo financeiro, com um claro elemento de organização e que pode funcionar em coligação com numerosos outros contratos.”
Desta complexidade contratual e dos consequentes riscos inerentes, que António Sampaio Caramelo[12] refere, circunstanciando, consubstanciarem o “sistema sanguíneo do contrato”, resulta a explicação para o facto de que as entidades financiadoras exerçam, quase sempre, uma relevante influência na negociação deste tipo de contratos e que tenham um considerável envolvimento na sua execução. Ou seja, e no caso dos autos, os credores não são terceiros estranhos ao contrato, são verdadeiros interessados que para ele contribuíram, de forma decisiva com o seu financiamento, concretamente 60,3% (cfr. facto provado nº 9).
O contrato de concessão de fls. 344 e seguintes teve como outorgantes principais o Estado Português, como concedente, e a AEDL – Auto-Estradas do Douro Litoral, S.A., como concessionária.
A cláusula 2ª (fls. 350 verso) estipula que “Fazem parte integrante do Contrato de Concessão, para todos os efeitos legais e contratuais, os seus seguintes anexos e respetivos apêndices (…).
As cláusulas 4ª e 5ª (fls. 351) estabelecem a lei aplicável e a precedência dos critérios para interpretação e integração do presente contrato.
De acordo com o art.º 15º, nº3, (fls. 354 vº), “Salvo autorização expressa do concedente em contrário, a transmissão de ações de concessionária é expressamente proibida até 3 (três) anos após a data de entrada em serviço do último lanço a construir, sendo nulas e de nenhum efeito quaisquer transmissões efetuadas em violação desta disposição.”.
Nos termos da cláusula 15.1 (fls. 354) “O capital social da Concessionária encontra-se inicialmente distribuído entre os acionistas na exata medida consignada no Anexo 2. Qualquer alteração das posições relativas dos acionistas no capital da Concessionária carece de autorização prévia do MEF e do MOPTC” (vide fls. 349 verso).
Estipula a cláusula 15.6 (fls. 354 verso) que “A Concessionária comunicará ao Concedente, no prazo de 10 dias após lhe ter sido solicitado, o registo de qualquer alteração na titularidade das ações, sobrestando no registo até obter autorização do Concedente para tal.”.
De acordo com a cláusula 15.7 (fls. 354 verso), “Serão nulas e de nenhum efeito as transmissões de ações da Concessionária efetuadas em violação do disposto no Contrato de Concessão ou nos Estatutos e a Concessionária fica obrigada a não reconhecer, para qualquer efeito, a qualidade de acionista a qualquer entidade que adquira ou possua ações representativas do seu capital em consequência dessas transmissões.”.
A cláusula 16.4 (fls. 355) estabelece que “A emissão, pela Concessionária, de quaisquer títulos ou instrumentos financeiros que permitam ou possam permitir, em certas circunstâncias, a subscrição, aquisição ou detenção de ações representativas do capital social da Concessionária em violação das regras estabelecidas no número 15, carece, sob pena de nulidade, de autorização do Concedente.”.
A cláusula 18º do mesmo contrato (fls. 355 vº) estabelece o seguinte:
“18.1 – A oneração de ações representativas do capital social da Concessionária carece, sob pena de nulidade, de autorização prévia do Concedente, a qual não poderá ser infundadamente recusada e se considerará tacitamente concedida se não for recusada, por escrito, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data da respetiva solicitação.
18.2 – Excetuam-se do disposto no número anterior as onerações de ações efetuadas em benefício dos Bancos Financiadores, nos termos previstos nos Contratos de Financiamento, as quais deverão, em todos os casos, ser comunicadas ao Concedente, a quem deverá ser enviada, no prazo de 30 (trinta dias) a contar da data em que foram constituídas, se tal não resultar já dos próprios Contratos de Financiamento, cópia simples do documento que formaliza a oneração e, bem assim, informação detalhada sobre quaisquer outros termos e condições em que forem estabelecidas.
18.3 – Sem prejuízo do disposto no Anexo 7, da execução, mesmo que não judicial, dos instrumentos de oneração de ações referidos no número anterior não poderá nunca resultar a detenção, transmissão ou posse, em violação do disposto no Contrato de Concessão e, nomeadamente, nos seus números 15, 16 e 17, por entidades que não sejam Acionistas, de ações representativas do capital social da Concessionária.
18.4 – As disposições do presente número 18 manter-se-ão em vigor até 3 (três) anos após a data de entrada em serviço do último Lanço a construir.”.
A cláusula 95 (fls. 388) estatui que “O Contrato de Concessão, incluindo os contratos e documentos que constam dos seus Anexos, e respetivos apêndices, constituem a totalidade do acordo que regula a Concessão e a atividade da Concessionária, incluindo o seu financiamento.”.
Por seu turno, o Contrato de Prestação de Garantias (Anexo 7, fls. 886 a 902 verso, volumes IV e V) prevê o chamado direito de step-in. Este direito encontra-se previsto no Código dos Contratos Públicos, concretamente no seu art.º 322º, convocado pela recorrente nas suas alegações, diploma que, todavia, só entrou em vigor em momento posterior à celebração do contrato de concessão, não lhe sendo assim aplicável. Importa, não obstante, caracterizar doutrinalmente tal instituto, em ordem a auxiliar uma possível interpretação do contrato.
O direito de step in, e nas palavras de Filipa Cristovão Ferreira[13], “pode ser definido, em termos muito breves, como a faculdade que as entidades financiadoras têm de intervir na gestão da atividade das respetivas mutuárias, mediante a sucessão na posição contratual destas nas relações contratuais estabelecidas no âmbito das respetivas atividades ou mediante a alteração da titularidade das ações representativas do capital da sociedade financiada, a favor da entidade financiadora ou de entidade por esta indicada, e a consequente alteração na gestão das atividades da mutuária, tendo em vista a continuidade do cumprimento das prestações assumidas por esta última, e, consequentemente, a capacidade de continuar a gerar rendimento, com o qual o financiador pretende ser ressarcido.”. (…) Seguindo a mesma autora, “Como afirma Michel Lubuono, na operação de project finance os interesses do financiador são abstratamente tuteláveis com o uso de garantias reais. O recurso à faculdade de ser pago prioritariamente (privilégio), ao penhor e à hipoteca acaba, todavia, por levantar uma multiplicidade de problemas, ligados, por um lado, à já tradicional dificuldade de adaptação de tais garantias às exigências do tráfego jurídico, e por outro à peculiaridade do project finance sobretudo a circunstância de a sociedade titular do projeto estar normalmente munida de um património muito inferior à importância obtida pelo financiamento.”.
O artigo 322º, do Código dos Contratos Públicos (como supra referido, aqui inaplicável), consagra expressamente, ainda que restrita ao âmbito das concessões públicas, o direito de step in.
Acerca dos pressupostos do exercício do direito de step in escreve a mesma autora que “para que as entidades financiadoras possam exercer o direito de step in, ou seja, intervir no contrato de concessão, fazendo-se substituir ao concessionário original, isto é, à entidade financiada, essa possibilidade tem de estar prevista no contrato, e o modo e condições do seu exercício deverão estar mais ou menos detalhados, conforme resulta da expressão “nos termos contratualmente estabelecidos”. Para além disso, este direito não poderá ser exercido pelos bancos sem que haja autorização da entidade concedente. Não resulta, contudo, claro da lei em que ponto da relação contratual deverá ser concedida esta autorização. Por um lado, pareceria acarretar um considerável grau de risco para o financiador ficar dependente da autorização da autoridade pública para poder exercer o direito de step in, cuja consagração fez questão de assegurar durante a negociação do financiamento. Por outro lado, considerar que a autorização é concedida logo aquando da negociação retira alguns dos potenciais efeitos da mesma, já que a concessão da autorização não acrescentaria grande utilidade à mera previsão da possibilidade de exercício do step in e à determinação das condições em que o mesmo se processará. Assim, considera esta autora, sob pena da autorização legalmente prevista perder os seus efeitos relevantes, consideramos que a mesma é dada na altura em que a entidade financiadora decide efetivar o seu direito a substituir-se à concessionária original, de forma a que a entidade pública possa confirmar, nomeadamente, se se encontram verificadas as condições acordadas entre as partes para o exercício do direito de step in. Naturalmente, que as partes, ao abrigo da autonomia contratual que a própria norma lhes concede, deverão acordar em que situações, mais ou menos determinadas, ficará a concedente obrigada a dar a sua autorização, mas parece-nos que tal avaliação só pode ser feita no momento da intervenção.”.
Continuando a análise dos restantes pressupostos que permitem a aplicação do artigo 322º, prevê o nº 2 que este direito só pode ser exercido em caso de incumprimento grave pelo concessionário original das obrigações contratuais perante o contraente público ou perante terceiros que sejam contraparte de contratos essenciais para a prossecução do objeto do contrato. O legislador indica que o direito de step in poderá ser exercido desde que o incumprimento esteja iminente ou se verifiquem os pressupostos para a resolução do contrato. (…) Desta forma, haverá lugar ao exercício do direito de step in sempre que, e sem grande margem de liberdade no preenchimento do conceito indeterminado, se verifique, ou esteja iminente a verificação de qualquer pressuposto de que dependa a resolução do contrato por parte da entidade pública ou das contrapartes dos contratos cujo objeto se mostre essencial à prossecução do projeto de concessão. (…) Posto isto, cabe questionar se à luz desta norma (art.º 322º, nº2, do CCP) serão admissíveis cláusulas que prevejam a intervenção da entidade financiadora na gestão do projeto nos casos em que o incumprimento se verifique apenas em relação às obrigações da mutuária perante aquela. (…) Desta forma, o legislador, ao basear-se nas cláusulas contratuais mais frequentemente utilizadas, apenas previu o incumprimento perante o contraente público e entidades subcontratadas como pressuposto do exercício do direito de step in mas, tendo em conta a finalidade de tal disposição, isto é, a de permitir a intervenção da entidade financiadora com o objetivo de assegurar a prossecução da atividade concessionada, não se vê porque não a admitir nos casos em que o financiador e mutuária tenham previsto tal pressuposto para o exercício do direito de step in. Deste modo, parece-nos que será possível fazer uma interpretação analógica do nº2 do artigo 322º, do CCP, de forma a que nos contratos de financiamento envolvendo entidades públicas, seja admissível o exercício do direito de step in por incumprimento das obrigações para com a entidade financiadora, sob pena de se estar perante uma limitação pelo regime legal da prática contratual, sem que se encontre justificação para a mesma, e sem que pareça que o legislador tenha querido obstar a essa possibilidade.
O nº 3 prevê que o exercício do direito de step in, no âmbito da contratação pública, pode ser feito através de dois mecanismos jurídicos alternativos: (i) transferência do controlo societário do co-contratante para a entidade financiadora ou para entidade por ela indicada; ou (ii) cessão da posição contratual do co-contratante a favor da entidade financiadora ou da entidade por ela indicada. De acrescentar que o nº 4 especifica que no caso do direito de step in operar através da cessão da posição contratual, a cessão que se verifica primeiramente em relação à contraparte cujo contrato não foi cumprido, produz igualmente efeitos em relação a outras partes contratantes – tudo o antecedentemente exposto retirado da autora citada.
No que tange à transferência do controlo societário, apontam-se tradicionalmente dois mecanismos através dos quais poderá operar a transmissão das ações da sociedade de projeto para a entidade financiadora ou para uma entidade por ela designada. São eles o penhor financeiro e o pacto de opção.
O penhor financeiro está previsto na legislação portuguesa no Decreto-Lei nº 105/2004, de 8 de maio (alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 85/2011, de 29 de junho) que procedeu à transposição da Diretiva nº 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de junho de 2002, sobre garantias financeiras, para a nossa ordem jurídica. Antes da consagração desta figura existia já, no nosso ordenamento, o penhor de ações, previsto no artigo 81º do Código dos Valores Mobiliários, bem como no nº 3, do art.º 24º, do CSC. (…) De facto, desde a publicação da Diretiva nº 2002/47/CE sobre garantias financeiras tem-se genericamente assumido que o penhor financeiro se adequa exatamente ao exercício do direito de step in. As caraterísticas marcantes do penhor financeiro, que não coincidem ou melhor, contrariam as regras do penhor civilístico, estão patentes nos artigos 9º, e 11º, do Decreto-Lei nº 105/2004. De acordo com os nº1 e 2 do artigo 9º, o beneficiário do penhor financeiro, isto é, o credor pignoratício poderá, caso as partes assim o determinem, gozar do direito de disposição sobre o objeto da garantia. Esse direito confere-lhe o poder de o alienar ou onerar como se fosse seu proprietário.
O artigo 11º deste diploma trouxe, então, uma novidade à nossa ordem jurídica, ao consagrar a admissibilidade do pacto marciano, isto é, a possibilidade que o credor pignoratício tem de, em caso de incumprimento do devedor, fazer sua a coisa dada em penhor, ficando obrigado à restituição do montante correspondente à diferença entre o valor do objeto da garantia e o montante da obrigação garantida (cf. nº 2 do artigo 11º). No entanto, para que essa faculdade exista, é necessário que (i) as partes acordem nesse sentido, (ii) haja acordo das partes relativamente à avaliação dos instrumentos financeiros dados em garantia.
(…) Desta forma, estaremos perante o reconhecimento do legislador da possibilidade de as partes preverem garantias que concedam ao credor uma maior flexibilidade na execução das mesmas, ultrapassando assim as limitações inerentes à necessidade de execução judicial típicas das garantias tradicionais e de poder dispor dos bens dados em garantia antes mesmo da sua execução. (…) No âmbito do direito de step in, as partes poderiam estabelecer no contrato de financiamento que em caso de incumprimento, ou melhor, nas circunstâncias específicas que permitem o exercício do direito de step in, o financiador ficaria autorizado a executar a sua garantia sobre as ações da sociedade. Com efeito, este tipo de execução apresenta amplas vantagens para o credor pignoratício face ao sistema de execução judicial, uma vez que o financiador não terá de interpor ação executiva, ficando sujeito ao concurso de credores e ao resultado da venda processual, muitas vezes inferior ao necessário para satisfação da dívida.
Já fora do exclusivo âmbito do penhor financeiro, porque também comum ao penhor de ações, coloca-se o problema de saber a quem cabe o exercício dos direitos de voto durante a vigência da garantia, se ao acionista devedor se ao financiador credor pignoratício. Encontramos como vantagens da atribuição do direito de voto ao credor pignoratício a possibilidade que este tem de poder contribuir para a determinação do rumo dos negócios da sociedade. Como desvantagem, o possível conflito de interesses entre a posição de credor e de acionista, que o poderão levar a tomar decisões mais benéficas para si no curto prazo, mas desadequadas às políticas de gestão da sociedade, numa situação em que a intervenção da entidade financiadora ainda não encontra justificação no incumprimento da mutuária. Tendo em conta que o penhor constituído a favor do financiador, para ser eficaz no momento da execução e tendo em conta a especial natureza e funcionalidade da sociedade de projeto, tem como objeto a totalidade das ações representativas do capital daquela sociedade, acreditamos que as partes tendam a não determinar que o exercício dos direitos de voto pertence ao credor pignoratício, pelo menos na totalidade das deliberações, uma vez que de outra forma seria a própria entidade financiadora a gerir o projeto, o que, presume-se, não será intenção das partes. (…).
Relativamente à natureza jurídica do step in, a mesma autora defende que o mesmo consubstancia uma garantia indireta, uma vez que pretende assegurar a satisfação do direito de crédito do financiador.
Quanto à natureza jurídica desta figura, consideramos que a mesma constitui um direito subjetivo na modalidade de poder potestativo, isto é, o poder de produzir efeitos na esfera de outrem, sem que este possa impedir. Assim, consideramos estar perante um poder atribuído ao financiador que lhe permite, mediante a verificação de certos pressupostos e com recurso a diversos instrumentos, produzir efeitos jurídicos que se projetam na esfera do devedor, ficando assim este numa posição de sujeição face à opção do mutuante. Consideramos ainda que este direito é autónomo do mero direito do crédito, uma vez que o mesmo confere ao seu titular uma vantagem específica que vai para além do normal conteúdo de um direito de crédito, ainda que em última análise se dirija à sua satisfação.” – tudo antecedentemente exposto consubstancia transcrição da obra citada em (13).
Por outro lado, e no que tange ao penhor financeiro e contrariamente ao regime geral em que a regra é a da proibição do pacto comissório, vigora aquilo a que João Calvão da Silva[14] chama de apropriação como auto-tutela satisfativa: “No caso de o devedor não cumprir, o beneficiário pode proceder à execução do penhor financeiro, fazendo seu o objeto empenhado (numerário, instrumentos financeiros ou créditos sobre terceiros), mediante a venda ou apropriação, se tal estiver previsto no contrato de penhor e houver acordo das partes relativamente à avaliação dos instrumentos financeiros e dos créditos sobre terceiros (art.º 11º, nº1, do DL nº 105/2004; art.º 4º, nº2, da Diretiva 2002/47/CE), sempre sem prejuízo da obrigação legal de proceder a essa avaliação e ao cálculo das obrigações garantidas segundo critérios comerciais razoáveis (art.º 11º, nº3, do DL nº 105/2004; art.º 4º, nº6, da Diretiva 2002/47/CE).
(…) E assim, com a proteção do prestador da garantia e de terceiros, a novel legislação concilia ou equilibra o fim principal tido em vista com o reconhecimento da validade do pacto comissório em penhor financeiro – reduzir os riscos da desvalorização dos ativos financeiros ou créditos sobre terceiros empenhados, mediante mecanismos de execução célere e não formalistas, que não pressupõem necessariamente a sua venda, em derrogação do disposto nas normas imperativas do art.º 675º do Código Civil e do art.º 401º, do Código Comercial, a permitir salvaguardar a estabilidade financeira e limitar os efeitos de contágio ou o efeito dominó em caso de incumprimento de uma das partes num acordo de garantia financeira.
Daí que, sem prejuízo do acordado pelas partes, também a realização ou execução da garantia pelo beneficiário não esteja sujeita a notificação prévia ao garante da intenção de a ela proceder, diferentemente do estatuído no art.º 401º do Código Comercial, nem a quaisquer outros requisitos (art.º 8º, nº2, do DL nº 105/2004), tais como: as condições da execução serem aprovadas por tribunal, funcionário público ou outra pessoa; a execução pode ser efetuada através de leilão público ou segundo qualquer outra forma imposta; a execução estar sujeita ao decurso de qualquer prazo suplementar (art.º 4º, nº4, da Diretiva 2002/47/CE). Naturaliter, o credor pignoratício está obrigado a restituir ao autor do penhor o montante correspondente à diferença entre o valor do objeto da garantia e o montante das obrigações financeiras garantidas (art.º 11º, nº2, do DL nº 105/2004, sob pena de beneficiar de enriquecimento sem causa justificativa: no fundo, o credor faz seu o objeto empenhado, mediante venda ou apropriação, compensando o seu valor ou aplicando-o na liquidação das obrigações financeiras garantidas.
No regime de favor do BCE, introduzido pelo DL nº 192/2012 (aqui o novo nº4 do art.º 11º), na execução do penhor a garantia do crédito sobre terceiro transfere-se ex lege para o beneficiário (conforme o art.º 582º, nº1, do Código Civil), mas independentemente de registo (al. A) – pense-se no crédito à habitação garantido por hipoteca; a eficácia da execução em relação ao devedor cedido depende da notificação deste, salvo se o BCE constituir o banco garante seu mandatário da gestão do crédito empenhado e respetivas garantias (als. b) e c)).”.
Nos presentes autos o tribunal recorrido deu como provado que: 80.O Estado Português, na sua qualidade de Concedente e tendo sido informado da execução do penhor com apropriação das ações (cfr. Doc. n.º 28), não se opôs; 81.A referida apropriação não carecia de consentimento do Concedente, conforme resulta da cláusula 2 do Contrato de Prestação de Garantia, anexo ao Contrato de Concessão; 82. De acordo com a cláusula 18.2 do Contrato de Concessão, o Concedente autorizou a concessão de penhor financeiro sobre as ações da Requerente nos termos dos Documentos Financeiros; 83. Apenas nos termos da cláusula 15. do mesmo Contrato se exigia o consentimento do Estado para a execução do penhor, aplicável por remissão da cláusula 18.3, remissão que deixou de produzir efeitos no final do período de três anos após a entrada e funcionamento do último lanço a construir (que ocorreu no último trimestre de 2011), conforme cláusula 18.4 do Contrato de Concessão.
Pese embora a manifesta conclusividade de alguns dos factos dados como provados pelo tribunal recorrido, atenta a caracterização supra exposta sobre as figuras jurídicas aqui em apreço, no cotejo com a factualidade dada como provada, mesmo expurgada do caráter conclusivo, e aquela que resulta da interpretação que fazemos dos documentos juntos aos autos, no que tange aos pontos referidos, algumas conclusões (perfunctoriamente, enfatize-se novamente) já se podem tirar.
Assim, e fazendo apelo às considerações de direito supra expostas, parece-nos evidente que face ao carácter potestativo do direito de step in, e por força da execução potestativa do penhor, os direitos sobre as ações e respetivos direitos de voto pertenciam aos credores financeiros, o que aliás já resultaria do penhor. Por outro lado, as limitações impostas pelos artigos 15 (mesmo o seu nº 5) e 18 do contrato de concessão, sempre estariam caducadas face ao teor do facto provado nº 83, quando refere o período de três anos após a entrada em funcionamento do último lanço a construir (que ocorreu no último trimestre de 2011), conforme cláusula 18.4 do Contrato de Concessão. Acresceria que se poderia discutir qual o sentido de excluir ab initio a possibilidade de transmissão aos credores financeiros, que não eram terceiros, sob pena de ficar completamente esvaziada a garantia prestada. De que serviria o penhor se o Estado a ele se pudesse opor quando os putativos transmissários fossem os credores financeiros envolvidos no contrato, sem qualquer termo, e até ao fim da concessão? Tudo questões a que só uma ação definitiva, após discussão, poderá resolver com assertividade.
Por último, não resulta sequer dos autos qualquer abusividade manifesta na cessação do acordo de standstill que permitam concluir diferentemente.
Aqui chegados por força da interpretação que fizemos dos documentos juntos aos autos, e que supra descrevemos, somos novamente reconduzidos à questão levantada pela recorrente. Serão os elementos constantes dos autos suficientes para poder desde logo ser proferida uma decisão conscienciosa e fundamentada, sem necessidade de produção de prova suplementar a efetuar em julgamento?
Nas suas conclusões do segundo recurso, a apelante voltou a aludir à necessidade de audição das partes e inquirição de testemunhas a respeito do conteúdo dos contratos e comunicações para que se pudesse proceder à interpretação do acervo contratual e declaratório, à luz do art.º 236º, do CC, fazendo novamente alusão a que a necessidade do consentimento do Estado, ou a sua desnecessidade, careceria de produção de prova em audiência (desde logo conclusões TT a ZZ). Invocou ainda que os requeridos alegam tal desnecessidade decorrente da interpretação que fazem do regime da Cláusula 15ª do Contrato de Concessão, mas, afirma, tal autorização está prevista e resulta da vontade das partes, da cláusula 15ª, nº 5, do Contrato de Concessão. Esta, recorde-se, estatui o seguinte: “Decorrido o prazo de 5 (cinco) anos referido no número anterior, podem igualmente quaisquer terceiros deter ações da Concessionária, desde que os Acionistas detenham em conjunto, e enquanto acionistas desta, até ao Termo da Concessão, o domínio da Concessionária, nos termos previstos no art.º 486º do Código das Sociedades Comerciais, salvo autorização em contrário do Concedente.(…)”.
Em tese, mesmo que se admitisse que interpretada tal cláusula, tais considerações em torno de audição das partes e de inquirição de testemunhas, para efeitos de interpretação dos contratos e declarações usadas, teriam sustentabilidade para tornar necessária a realização do julgamento, tal só poderia ser atendido se a apelante tivesse alegado qualquer divergência (com concretos factos) suscetível de produção de prova. Todavia, a apelante não o fez. Limitou-se a invocar uma determinada interpretação do acervo contratual, apoiando-se apenas em pareceres jurídicos (conclusão KK) e não em qualquer alegação concreta da vontade das partes aquando da celebração daqueles contratos que pudesse ser submetida a julgamento e que permitisse diferente interpretação dos mesmos (art.º 236º a 238º do CC).
Resulta do supra exposto que se tem de concluir pela desnecessidade de produção de prova suplementar, em face da documental junta, e interpretação dada à mesma, pois que nenhum facto concreto a apelante afirma existir que pudesse permitir a este Tribunal interpretar os contratos de forma diferente da que foi feita e que pudesse ser levado a julgamento, sendo que as declarações devem valer com o sentido que, em primeiro lugar, tenha correspondência no texto do respetivo documento (art.º 238º do CC).
Feitas estas considerações perfunctórias, são as mesmas propedêuticas das seguintes conclusões:
Em primeiro lugar, atenta a precedência imposta pelo art.º 608º, nº1, ex vi art.º 663º, nº2, do CPC, e a despeito das considerações supra expostas, tem que se concluir pela improcedência das exceções dilatórias da alegada irregularidade da representação e de falta de patrocínio judiciário, arguidas pelos recorridos. Com efeito, atenta a dúvida fundada sobre quem representa a sociedade, e não se podendo concluir por uma resposta assertiva, considerar procedentes tais exceções implicaria uma autêntica petição de princípio e uma denegação de justiça. Só após uma análise de mérito, e com a necessária certeza decorrente de uma ação definitiva se poderá concluir por tal vício. Enquanto pressupostos constitutivos de um direito de ação, tais vícios não se verificam.
Em segundo lugar, concluir que cabendo (aparentemente) o direito de voto aos credores financeiros, o registo comercial de que a requerente se quer prevalecer se baseará numa deliberação tomada por quem não era sócio e não tinha direito de voto, faltando por conseguinte, a própria declaração de vontade de quem tinha o poder legal de a produzir, o que configurará ato jurídico inexistente, em que se fundamentou o registo, viciando-o inelutavelmente, sendo este, por isso, inoponível aos aqui requeridos. A circunstância de o art.º 21º, do Código do Registo Comercial, que previa os casos de inexistência jurídica do registo, ter sido revogado, não obsta a tal conclusão. Ou seja, ter-se-á que entender para efeitos da presente providência cautelar que a dúvida consistente decorrente de uma aparente inexistência jurídica do ato subjacente ao registo configura causa obstativa da oponibilidade deste aos requeridos, sendo por consequência excludente do preenchimento do requisito pressuposto do procedimento cautelar comum, qual seja, uma lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito.
Falece assim um dos pressupostos de decretamento da presente providência cautelar, qual seja do direito da requerente, o fumus boni iuris ficando prejudicada a apreciação do demais alegado – art.º 608º, nº2, ex vi art.º 663º, nº2, do CPC.
Têm assim de manter-se as decisões recorridas.
*********
V – Dispositivo:
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso interposto, confirmando as decisões recorridas, ainda que com fundamentação não coincidente.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 20 UCs – art.º 530, nº7, a), b), e c (análise de meios de prova complexos) do CPC, art.º 7º, nº7, do RCP e Tabela II Anexa ao RCP.
Notifique.
Lisboa, 28 de janeiro de 2020.
Fernando Barroso Cabanelas.
Paula Cardoso.
Eurico José Marques dos Reis (vencido, nos termos da declaração anexa).
DECLARAÇÃO DE VOTO DE VENCIDO
1. Pelas razões a seguir enunciadas, não concordo com a posição que fez vencimento no acórdão de que esta declaração de voto é parte integrante.
Todavia, antes disso, gostaria de referir que não percebo por que razão só neste momento se está a decidir se a junção de documentos é ou não admissível, uma vez que, sendo essas disposições legais interpretadas à luz dos critérios fornecidos pelo Legislador nos artºs 9º, 334º e 335º do Código Civil, resulta de toda a economia das disposições legais relativas à tramitação das apelações que essa decisão cabe ao relator e que o Colectivo só se deverá pronunciar se a parte prejudicada reclamar dessa decisão para a Conferência (v. artºs 652º nºs 1 e), 3 e 4, e 657º n.º 1 - 1ª parte - do CPC aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, adiante designado apenas como CPC 2013).
Em todo o caso, ainda por referência a essa matéria, recordo que a junção de documentos em fase de recurso é regida pelo art.º 651º do CPC 2013, que não é mencionado no acórdão - como obrigatoriamente deveria ter sido.
Neste caso a junção dos documentos que constituem fls. 1623 verso a 1625 verso não deve ser admitida porque a recorrente não invocou qualquer motivo justificativo para ter apresentado só com as alegações de recurso documentos que estão datados de momentos anteriores (respectivamente 03/04/2019 e 24/01/2019) não apenas à prolação da 2ª decisão recorrida (09/07/2019), mas também à data em que o requerimento inicial da providência cautelar foi introduzido em juízo (13/05/2019).
Mas, a meu ver, é só por essa a razão que a junção desses dois documentos não deve ser admitida.
2. Já no que respeita aos dois recursos intentados pela apelante, considero nulo o acto consubstanciado na cota datada de 08/07/2019, que está assinada por um funcionário judicial.
E começo logo por aí: a considerar que nessa cota está consubstanciado um despacho judicial (e é, de facto, preferível que o seja porque, de outro modo, a parte prejudicada ficaria privada da possibilidade de se opor a essa “determinação” do Julgador em 1ª instância), nele falta a assinatura do Juiz.
Tudo isto sendo certo que, em minha opinião, não pode de todo ser sufragada a noção que acolhe a ideia de que decisões com a relevância e a dignidade institucional do que nessa cota se escreve (dispensa da realização da audiência e não permissão de produção de prova) podem ser tomadas através de "determinações" - ou seja, ordens - verbais transmitidas aos funcionários judiciais, para que estes depois as transmitam às partes.
Aliás, tendo sido marcada, em dois momentos temporalmente distintos [v. despachos de fls. 1292 e 1299 dos autos], a realização de diligências de prova (inquirição de testemunhas e tomada de depoimento de parte), o “despacho” vertido na cota de fls.1535-A e a completa inversão na marcha do processo anteriormente delineada que pelo mesmo é ordenada, constitui, sem margem para qualquer dúvida, uma inequívoca "decisão surpresa".
Contudo, se é indesmentível que nenhum Juiz está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito [art.º 5º n.º 3 do CPC 2013], menos verdadeiro não é que o Juiz não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras [idem, art.º 608º n.º 2 in fine].
Ora, acontece que, naquilo que é verdadeiramente relevante, nas conclusões das suas alegações de recurso, a apelante apenas invoca que «AA. A prova, e o direito à prova, é um direito processual fundamental. Atendendo ao conjunto de matéria de facto relevante em discussão parece razoável o entendimento da Recorrente de que a decisão recorrida lhe retirou a oportunidade e o direito processual a produzir essa prova, e de que o Tribunal a quo, ao dispensar a realização de audiência final, quando não consta dos autos prova plena dos factos tidos por relevantes para a sua decisão, violou os regimes do n.º 3 do artigo 3.º, n.º 1 do artigo 367.º, e alínea b) do n.º 1 do artigo 595.º, todos do CPC» e que «BB. A omissão da prova requerida reconduz-se igualmente à omissão de um ato que a lei prescreve, com manifesta e óbvia influência na decisão de mérito, na medida em que, através do despacho recorrido, a Requerente ficou privada de produzir prova sobre os factos que alegou e que, caso fossem provados, afetariam a decisão final, bem como ficou privada de fazer contraprova de factos alegados pelos Requeridos que, caso provados, afetam a decisão final, o que constitui uma nulidade processual nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 195º do CPC» (sic).
O que significa que só nesses estreitos parâmetros pode ser apreciada a validade dessa “decisão” recorrida.
E desses normativos indicados o único que autoriza essa declaração de nulidade é o previsto no n.º 3 do art.º 3º do CPC 2013.
Na verdade, face à, repete-se, total inversão da marcha do processo anteriormente delineada pelos despachos de fls. 1292 e 1299 - dos quais decorre que anteriormente foi entendido ser necessária a produção de prova para o julgamento do pleito, ou seja, que sem a produção dessa prova, o estado do processo não permitia a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos (artºs 367º n.º 1 e 595º n.º 1 b)do CPC 2013), o que até significa que não seria inadmissível a invocação de uma violação de uma situação de caso julgado formal já consolidado (idem, artºs 620º e 630º, este último por interpretação a contrario sensu) -, entendo que haveria que dar oportunidade às partes para se pronunciarem acerca dessa tão radical mudança de rumo na tramitação dos autos.
E porque isso não foi feito, entendo que ocorreu a omissão de um ato que a lei prescreve e que essa irregularidade cometida influi no exame e na decisão da causa (ibidem, art.º 195º n.º 1).
Mas mesmo que assim se não entendesse, a “decisão” deveria ser revogada, em primeiro lugar porque considero inapropriado apreciar o mérito da pretensão formulada nestes autos sem apurar previamente ao menos se havia ou não sido já decidido o recurso intentado contra o despacho proferido no processo n.º 3341/19.0T8SNT-A.
E para ser ainda mais preciso, considero igualmente inapropriado que o presente acórdão esteja a ser prolatado sem que essa informação fosse solicitada aos autos em causa.
E se por acaso essa decisão de 1ª instância tiver sido revertida (revogada) e o registo relativo às deliberações de 24 de janeiro de 2019 tiver perdido eficácia?
Mas mais do que isso, considero que a magnitude do que se discute nesta providência cautelar e do que está em causa no litígio impõem que seja produzida prova sobre as múltiplas questões suscitadas pelo conflito que envolve a titularidade das acções da sociedade AEDL, as quais, ao contrário do que está escrito na cota datada de 8 de julho de 2019 e que a referência 388586532, estão muito longe de ser simples e de estarem já suficientemente debatidas - e que não se reconduzem somente à questão do que está ou não está registado na Conservatória do Registo Comercial no que tange àquela sociedade.
Aliás, registo por registo, não pode ser ignorado que é a deliberação que nomeia como membros dos corpos sociais da Requerente Daniel Amaral, António Sousa e José Portela que está registada em último lugar, sendo várias as soluções plausíveis em matéria de direito acerca de qual desses registos contraditórios deve prevalecer (se o mais recente ou o mais antigo).
Em suma, as questões a apreciar não são lineares e não está nem sequer minimamente demonstrado que essa produção de prova era inútil e, insisto, a meu ver, claramente não o é e a tramitação anteriormente ordenada não deveria ter sido tão abruptamente descartada.
Em conclusão, entendo que não estão verificados os pressupostos que permitem a dispensa da diligência em causa e, pior ainda (como se tudo o que já referi não fosse suficiente), a dispensa da produção de relevantes elementos de prova.
3. Quanto ao mais, o facto de eu entender que o despacho judicial consubstanciado na cota de fls. 1535-A é nulo, dispensa-me de apreciar o conteúdo do segundo recurso.
Não obstante, sendo que a fundamentação da decisão proferida em 09/07/2019 se reduz a um parágrafo escrito na página 1551 ("Destarte a «summaria cognitio» exigida no procedimento cautelar não pode ignorar que o direito invocada pela Requerente está judicialmente posto em causa através de procedimentos cautelares e acção, conforme retroexplanado, destinada a reconhecer a sua respectiva invalidade do acto que está na sua génese – as deliberações sociais – já foi julgado improcedente por um tribunal, ainda que não por sentença, o que só por si ... é motivo para concluir não existir o «fumus boni iuris»"), considero que o Tribunal de 1ª instância não se pronunciou acerca das questões verdadeiramente relevantes que estão em causa no litígio espelhado nos autos.
E, novamente, insisto que foi impróprio apreciar o mérito (ou demérito) da pretensão formulada em Juízo pela Requerente sem saber qual o resultado do recurso instaurado contra a decisão proferida no processo n.º 3341/19.0T8SNT-A - embora, como é óbvio, nunca sendo possível ao Mmo Juiz a quo ter conhecimento da decisão cautelar proferida nos autos que, sob o n.º 7332/19.2T8SSNT-A, correm ou correram termos pelo Juízo de Comércio de Sintra - Juiz 5, uma vez que a mesma apenas o foi no dia 26/07/2019, ou seja, depois de estar publicada essa segunda decisão recorrida.
Todavia, o mesmo não acontece no que respeita ao presente acórdão, no qual o conteúdo dessa decisão é totalmente ignorado, quando não o devia ser (nem que fosse para dela discordar), mais não seja em virtude do estatuído no art.º 8º n.º 3 do Código Civil, tudo isto quando, aparentemente, através dela, foi pelo Tribunal indeferida a providência cautelar na qual os Fundos Credores pediam a suspensão das deliberações sociais da AEDL de 02/04/2019, declarando expressamente que nos termos dos contratos a apropriação das ações pelos Credores Financeiros carece de autorização do Estado, que não foi concedida, assim considerando legítimos acionistas da AEDL os seus antigos acionistas.
Ou seja e a concluir, não é assim tão evidente que, no caso dos autos, os Credores Financeiros tenham mesmo direito a operar a cláusula de step in, existindo fundadas dúvidas acerca da eficácia e do carácter vinculativo (numa palavra, da licitude) dessa actuação desses credores sem o consentimento do Estado (e não a mera não oposição) - ou seja, não é assim tão linear afirmar, muito menos julgar, se é indispensável obter esse consentimento ou se, afinal, é tão só necessária a notificação do facto.
Acresce que estas questões jurídicas não foram discutidas em 1ª instância (e, a meu ver, são elas que são relevantes para saber se existe ou não o "fumus boni iuris"), não podendo sê-lo agora por esta Relação, nomeadamente porque, com isso, as partes apenas teriam uma instância de julgamento quanto a tais matérias, situação que, em minha opinião, o ritual legal previsto no CPC 2013 não permite (violação do due process of law).
Em 2ª instância são reapreciadas as questões que constituem o objecto da lide - e não apreciadas pela primeira vez.
4. Em suma e com estes fundamentos, discordo da posição que fez vencimento no acórdão de que este voto de vencido é parte integrante, entendendo que o “despacho” na cota de fls.1535-A merece ser declarado nulo e que a tramitação dos autos deveria prosseguir nos termos anteriormente fixados nos despachos de 1292 e 1299, mas, obviamente, com a indicação de novas datas para a realização dessas diligências neles agendadas.
E, embora não apenas, mas sobretudo por isso, voto vencido.
Lisboa, 28/01/2020
Eurico José Marques dos Reis
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[1] Curso de Direito Comercial, volume II, 6ª edição, Almedina, pág. 545-546.
[2] Direito das Sociedades, I, 3ª edição, Almedina, pág. 580 e ss.
[3] Direito dos Registos e do Notariado, 10ª edição, 1019, Almedina, pág. 176-177.
[4] Código do Registo Comercial, Anotado e Comentado, 2016, Almedina, pág. 223.
[5] Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Vol. I, 2017, Almedina, pág. 673.
[6] Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1983, “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro”, Sobre a Invalidade do Negócio Jurídico, págs. 609-628.
[7] Católica Law Review, Vol. I, nº2, Maio 2017, Invalidade, inexistência e ineficácia, págs. 10-33.
[8] A Interpretação dos Contratos, 2016, Almedina, 59-60.
[9] Direito das Sociedades Comerciais, 7ª edição, Almedina, pág. 979-980.
[10] Direito dos Contratos Comerciais, reimpressão, 2019, Almedina, pág. 529-531.
[11] Direito Bancário, 5ª edição, Almedina, pág. 768-771.
[12] Litígios em contratos de construção de grandes infraestruturas – Especificidades e meios de resolução, in “Revista de Direito Civil”, Ano II, 2017, nº 2, pág. 283.
[13] O direito de step-in do financiador, in “Temas de Direito Bancário II”, Cadernos O Direito, nº9, 2014, págs. 41-97.
[14] Banca, Bolsa e Seguros, 2017, Almedina, 5ª edição, pág. 313.