| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa.
I- Relatório:
A A veio propor, em 9.4.2012, contra a R providência de injunção que, em face da oposição deduzida, veio a seguir a forma de processo declarativa. Pede a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia global de € 15.197,62, incluindo a taxa de justiça suportada no montante de € 153,00, sendo € 14.804,50 respeitante ao valor não pago por esta à A. na sequência do fornecimento de bens e serviços na área da construção civil entre 23.12.2010 e 9.4.2012, e € 240,12 a título de juros vencidos.
Na oposição apresentada, veio a Ré invocar, em síntese, o cumprimento defeituoso do contrato por parte da A.. Afirma que tendo sido acordado o fornecimento e aplicação por esta de um pavimento com propriedades técnicas específicas, anti-estático condutivo, nas suas instalações, a A. não cumpriu os prazos estabelecidos e executou os trabalhos de forma deficiente, não tendo procedido, como lhe competia, à eliminação dos defeitos que ela própria reconheceu existirem, pelo que não está a Ré obrigada a pagar o preço em falta até que o pavimento seja substituído (ver arts. 145º e 146º da oposição), ocorrendo a excepção do não cumprimento. Pede a improcedência da causa e deduz, por seu turno, pedido reconvencional contra a A..
Por despacho de fls. 52/53 foi julgada inadmissível a reconvenção, atenta a forma de processo, indeferindo-se a mesma.
A A. respondeu à matéria da excepção arguida no início da audiência de julgamento, impugnando, no essencial, os factos para tanto alegados e concluindo pela improcedência da excepção.
Depois de juntos documentos e de inquiridas as testemunhas oferecidas, veio o Tribunal a determinar a reabertura da audiência para produção de mais prova, ordenando a realização de perícia por um único perito.
Realizada a perícia e prestados os esclarecimentos solicitados, por escrito e em audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença, em 24.4.2014, que decidiu nos seguintes termos: “(...) julga-se procedente por provada a presente ação e, em consequência, condena-se a ré a pagar à autora a quantia de € 14.804,50 acrescida de juros vencidos no valor de € 240,12; e ainda os juros vincendos, até pagamento.
Custas pela ré, (art. 527º do CPC).
(...).”
Inconformada, interpôs recurso a Ré, culminando as alegações por si apresentadas com as seguintes conclusões que se transcrevem:
A) A A. peticionava a condenação da R. no pagamento de facturas oriundas do fornecimento e colocação de um pavimento nas suas instalações, no valor de €:14.804,50, ao que a R. deduziu Oposição, na qual invocou o não cumprimento atempado e total da empreitada, bem como, defeitos na realização da mesma, pois após a conclusão das obras verificou-se que em certas zonas do pavimento colocado, haviam bolhas, e que o mesmo se estava a descolar, e que por tal, considerando a especificidade da actividade técnica da R., esta encontrava-se assim comprometida.
B) Tais defeitos, que foram declarados como provados, Em diversas zonas do pavimento aplicado na área de produção da requerida – “PCBA”, o mesmo está a levantar, a desprender-se do chão sobre o qual foi colocado, apresentando bolhas, defeitos estes, que, após terem sido detetados pela R. foram comunicados à A..
C) A causa provável das referidas anomalias ou bolhas é a falta de resistência mecânica da massa de regularização sob o efeito de cargas intensas, equipamento mais empilhador, associadas a movimentos de arrastamento na colocação dos equipamentos.
D) Também foi considerado e valorado pelo Tribunal à Quo que, a testemunha JS, que procedeu à aplicação do pavimento, a mando da autora, disse ter utilizado todos os materiais recomendados pela marca, tendo aplicado ainda um aditivo (primário) na zona de entrada ou garagem, por se tratar de zona sujeita a passagem de veículos; que a testemunha JM, diretor de produção da ré, disse que das duas áreas em que a autora aplicou o pavimento, apenas surgiram bolhas ou anomalias naquela onde a ré tem situada a sua área de produção e respetivos equipamentos, sendo que atribuiu o aparecimento das bolhas à não aplicação de um selante, e ainda concluiu o senhor perito que a causa dos empolamentos se deveu a “falta de resistência mecânica da massa de regularização sob o efeito dessas cargas intensas associadas a movimentos de arrastamento na colocação dos equipamentos.
E) Porquanto existiu um manifesto erro de julgamento e de enquadramento legal da factualidade dada como provada, por parte do Tribunal à Quo.
F) A própria A. antes de realizar os trabalhos que foram objecto da empreitada, fez deslocar ao local os seus técnicos, que tiveram a oportunidade de verificar qual a actividade que iria ser desenvolvida no local, pelo que teve ao seu alcance todos os dados necessários para que aplicasse um pavimento com a necessária resistência para o efeito.
G) No pavilhão da entrada do estabelecimento da R., o pavimento está perfeito, e suporta todo o tipo de cargas e trabalhos constantes com o empilhador, pelo simples facto – matéria considerada provada e analisada pelo Tribunal à Quo – em virtude do facto de naquela zona, ter sido aplicado pela testemunha João Silva, a mando da própria A., um aditivo (primário) na zona de entrada ou garagem.
H) Aditivo esse que não foi aplicado na zona onde se revelaram as supra referidas anomalias.
I) E, como a A. não aplicou tal primário na restante zona, é óbvio que não procedeu com o cuidado e a perícia com que deveria, causando a ocorrência de tais defeitos.
J) Fácil é de concluir que a A. deveria ter ordenado a aplicação desse tal primário em todas as zonas das instalações, e não apenas na entrada.
K) Provado o cumprimento defeituoso, é sobre o devedor que recai a prova de que o mesmo não procede de culpa sua. Culpa esta que a A., diga-se em abono da verdade, nem sequer procurou afastar.
L) Quando a prestação for defeituosamente cumprida, o devedor, cuja culpa se presume, responde pelo prejuízo causado ao credor, nomeadamente pela eliminação dos defeitos (artigos 799º, 1, e 1221º a 1223º do Código Civil).
M) Assim, a existência desses defeitos, por força da excepção de não cumprimento do contrato, invocada pela R., obsta ao pagamento da prestação em falta até à sua eliminação, nos termos do disposto no artº 428º do C. Civil.
N) Procedendo assim, a excepção de não cumprimento contratual invocada pela R..
O) A empreiteira, ora A. não está vinculada apenas à obrigação de realizar uma obra, de obter certo resultado, porquanto, ela encontra-se ainda vinculada a executar uma obra isenta de vícios e conforme com o convencionado, quer dizer, sem defeitos (artºs 1218 nº 1 e 1219 nº 1 do Código Civil).
P) Obra defeituosa é, portanto, aquela que tiver um vício ou se mostrar desconforme com aquilo que foi acordado. O vício corresponde a imperfeições relativamente à qualidade normal das prestações daquele tipo; a desconformidade representa uma discordância com respeito ao fim acordado, e que estão supra descritas, e foram consideradas como provadas.
Q) Caberia à A., por conhecer a actividade industrial da R., aplicar um pavimento, que, à semelhança do aplicado na divisão da entrada, não cedesse com a circulação de máquinas, pois até a visitou antes da aplicação do pavimento, bem sabendo assim com o que contava, não podendo desconhecer a actividade desenvolvida e a desenvolver pela R..
R) E, ainda que assim se não entendesse, o que só por mera hipótese académica se admitiria, existindo sequer uma dúvida quanto à perfeição, ou não, dos trabalhos realizados pela A., a solução apenas poderia, e deveria ser, a que obriga o artº. 414º do C.P.C., resolvendo-se contra quem o facto aproveita, e, sendo neste caso o devedor da obrigação de realização do resultado da empreitada, a A., a solução apenas poderá ser resolvida contra a mesma, ou seja, não tendo a A. logrado provar que a imperfeição que existe, não procedia de culpa sua.
S) Ora, está mesmo comprovado que o instalador do pavimento, a mando da A., além de utilizar o material menos resistente para regularizar a base de assentamento numa das salas, justamente aquela em que ocorreram os defeitos, não seguiu diversas regras básicas na execução da obra, a principal das quais foi não ter medido o teor de humidade da base de assentamento para determinar se podia proceder à instalação.
T) Tendo, contudo, e de forma indevida, a peritagem desvalorizado tal facto.
U) Tanto mais que, os senhores Peritos, relativamente à questão 60, a foto mostra um empolamento ao lado do pé da máquina. Existindo o empolamento antes da máquina ser pousada, a “bolha” teria que se deslocar para em torno do pé. Tal imagem, além de único caso, não é acompanhada de quaisquer outros indícios de arrastamento.
V) A A., enquanto entidade especializada neste tipo de trabalhos, sabendo a que tipo de indústria se destina o chão (fábrica de placas electrónicas electrónica) e conhecendo o tipo de equipamentos que nessa indústria opera, e que apenas após a colocação do revestimento vinílico os equipamentos seriam colocados nos seus lugares, sabia exactamente qual o tipo de uso que lhe seria dado, tanto na instalação, como posteriormente.
W) O devedor da prestação – a ora A. empreiteira – teria de realizar a prestação a que estava obrigada com o respeito pelos três princípios que informam o cumprimento das obrigações – a pontualidade do seu cumprimento – artigo 406º, 1, e 762º, 1, do Código Civil; deve ainda agir nos termos impostos pela boa-fé – artigo 762º, 2, do CC e a prestação deve ser efectuada integralmente – artigo 763º do Código Civil.
X) Resultou bem claro que a A. não cumpriu com a realização prévia e perfeita da sua prestação, no âmbito da execução do respectivo contrato de empreitada.
Y) É da mais elementar Justiça que, o contraente que cumpre defeituosamente a sua obrigação não tem o direito de exigir, da outra parte, a respectiva contraprestação enquanto não corrigir o defeito da sua prestação.
Z) Seria manifestamente injusto que a Empreiteira pudesse ser paga na íntegra por força de uma obra que não realizou, ou que realizou mal e com defeitos.
AA) Tendo a ora Recorrente (dona da obra) logrado demonstrar e provar a existência de cumprimento defeituoso por parte da ora Recorrida (empreiteira), e estando-se perante um contrato sinalagmático, sempre assistiria àquela o direito de não cumprir com a sua obrigação correlativa de pagar o preço, até que a prestação defeituosa fosse corrigida, o que, não tendo ainda acontecido, não é ainda devido qualquer pagamento da restante parte do preço, peticionada pela A..
BB) Dessa forma a R. nada deve à A. seja a que titulo for, não tendo entrado nunca em mora.
CC) Ao não ter decidido desta forma, o Tribunal à Quo, violou as normas supra referidas, sendo a decisão recorrida nula e ilegal, nos termos supra expostos.
DD) Nestes termos, deverá ser revogada a decisão recorrida por ser ilegal, e nula, devendo ser substituída por uma outra que, declarando a acção improcedente por não provada, absolva a R. do respectivo pedido.”
Pede a procedência do recurso.
Em contra-alegações, concluiu a A./recorrida:
1. A Recorrente não vem invocar no presente recurso qualquer situação que leve à eliminação de factos provados e ou ao aditamento de novos factos à matéria de facto dada como provada, nem sequer se requerendo que o Tribunal da Relação lance mão da faculdade de alteração da matéria que lhe assiste nos termos do CPC.
2. E nada sendo requerido em tal matéria, deve considerar-se fixada a matéria de facto dada como provada na douta sentença.
3. A matéria de facto dada como provada decorre da prova produzida não merecendo qualquer reparo.
4. Embora se tivesse provado que na área de produção da Recorrente PCBA o pavimento apresenta bolhas, igualmente não se provou que tais defeitos fossem imputáveis a acção ou omissão imputável à autora na execução da obra.
5. Ao invés, o que se provou, é que tais defeitos devem-se à acção da R., que fez deslocar no pavimento cargas pesadas e inadequadas e para cuja necessidade não provou ter alertado a autora.
6. Não se provou, nem a R. o alegou na oposição, que aos técnicos da A. que se deslocaram ao local tenha sido dada informação ou verificada a actividade que iria ser desenvolvida (manifesta contradição pois se a actividade ainda ia ser desenvolvida, como era verificável) antes se provou que não foi dada informação à A.
7. Ao apreciar a prova produzida, o Tribunal valorou correctamente o testemunho de JS porquanto, não só declarou ter usado todos os materiais recomendados, aplicando um aditivo (primário) na zona de entrada ou garagem, por se tratar de uma zona sujeita a passagem de veículos, como ao ter avistado nas instalações da recorrente uma máquina pesada, avisou que se tratava de equipamento que poderia causar danos ao pavimento, tendo atribuído a origem das bolhas no pavimento a rodagem ou arrastamento de máquinas pesadas, visto que eram visíveis marcas de tracção.
8. Ao apreciar a prova produzida, o Tribunal valorou correctamente o testemunho de JM, o qual atribuiu o aparecimento de bolhas à não aplicação de um selante, mas sem a menor razão, quer por falta de razão de ciência para tal convicção, nem por tal facto ter sido assinalado pelos técnicos especializados no pavimento.
9. O Tribunal valorou correctamente a prova pericial produzida, a seu pedido, que concluiu que a causa dos empolamentos se deve a falta de resistência mecânica da massa de regularização sob o efeito de cargas intensas associadas a movimentos de arrastamento na colocação dos equipamentos.
10. A recorrente não alegou, nem provou que tivesse fornecido à recorrida elementos concretos e objectivos em relação à actividade que iria desenvolver no local, nomeadamente quanto ao equipamento e respectivo peso que iria ser colocado no local.
11. A aplicação de primário na sala de entrada tem a ver com o facto de ser uma zona de passagem de veículos, o que não sucede na área restante pelo que não era exigível outra conduta à Recorrida.
12. A recorrida cumpriu, com perfeição, a sua obrigação contratual, sendo que as bolhas surgidas não decorrem de culpa sua, presunção que logrou afastar.
13. In casu, e uma vez que as bolhas surgidas não decorrem de culpa da Recorrida, mas sim de conduta imputável à Recorrente, não é aplicável a figura de excepção de não cumprimento do contrato.
14. A Recorrida não conhecia, nem tinha obrigação de conhecer a actividade industrial da recorrente, sendo que esta não cuidou de a informar ou de fazer outras exigíveis quanto às características de pavimento, para além da condutividade.
15. A recorrente não alegou, nem provou qualquer violação das regras de arte na execução da aplicação do pavimento pela recorrida.
16. Ao invés, tendo a Recorrente executado as tarefas de acordo com as indicações que possuía e aplicado os materiais de forma correcta, tem o direito de receber o preço ajustado, o qual não foi pago pelas alegadas e invocadas dificuldades económicas da Recorrente.”
Pede a confirmação do julgado.
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II- Fundamentos de Facto:
A decisão da 1ª instância fixou como provada a seguinte factualidade:
1) A autora prestou à ré, a solicitação desta, e de acordo com o constante da proposta de fls. 61 a fls. 62, serviços na área da construção civil, fornecendo e aplicando pavimentos numa obra em SA.
2) Na sequência do acordado entre as partes, a autora emitiu e apresentou à ré as seguintes faturas:
- Fatura nº 14139, de 30-11-2010, no valor de € 8.840,76; e que foi imediatamente paga;
- Fatura n.º 14169, de 23-12-2010, de vencimento imediato, no valor de € 14.011,58, estando ainda em dívida a quantia de € 1.511,58;
- Fatura n.º 14199, de 19-01-2011, de vencimento imediato, no valor de € 13.293,00.
3) A ré não pagou os montantes supra indicados de € 1.511,58 e € 13.293,00.
4) A ré tem uma área de produção dividida em duas zonas distintas, uma designada de “Final Assembly”, adiante “FA” e outra denominada de “Printed Circuit Board Assembly”, doravante “PCBA”.
5) Na área de “PCBA” encontram-se em funcionamento máquinas de produção eletrónica.
6) Em diversas zonas do pavimento aplicado na área de produção da requerida – “PCBA”, o mesmo está a levantar, a desprender-se do chão sobre o qual foi colocado, apresentando bolhas.
7) Os defeitos detetados pela requerida foram comunicados à requerente.
8) A causa provável das referidas anomalias ou bolhas é a falta de resistência mecânica da massa de regularização sob o efeito de cargas intensas, equipamento mais empilhador, associadas a movimentos de arrastamento na colocação dos equipamentos.
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III- Fundamentos de Direito:
Cumpre apreciar do objecto do recurso.
Como é sabido, são as conclusões que delimitam o seu âmbito. Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.
Compulsadas as conclusões supra transcritas, temos que a única questão a apreciar respeita à decidida improcedência da excepção do não cumprimento arguida pela Ré.
Com efeito, a larga argumentação recursiva da apelante – aliás, continuada pela apelada em contra-alegações – sobre certos meios probatórios, e até sobre certos factos que cada uma das partes considera provados, é inteiramente inócua, porquanto a recorrente não impugna validamente a decisão proferida quanto à matéria de facto.
Como dissemos, é pelas conclusões que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem, podendo o recorrente aí restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso (cfr. nº 3 do art. 684 do C.P.C. de 1961 e nº 4 do art. 635 do C.P.C. de 2013). Por outro lado, seja no domínio do C.P.C. de 1961 (art. 685-B) seja no domínio do C.P.C. de 2013 (art. 640), ao recorrente que impugne a matéria de facto caberá sempre indicar, sob pena de rejeição imediata do recurso, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (aos quais deve aludir na motivação do recurso e sintetizar nas conclusões), especificar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que, em seu entender, impunham decisão diversa quanto a cada um desses factos e propor, ainda, a decisão alternativa sobre cada um deles.
Ora, é manifesto que a recorrente não observa as regras indicadas sendo que nem tão pouco requer a alteração da decisão nesta vertente, tal como foi assinalado pela recorrida.
Assim, é aos factos julgados assentes, definitivamente fixados, que tem de ser aplicado o direito. Ou seja, cumpre partir do que se encontra provado, sendo de afastar todas as considerações e/ou suposições que ali não encontrem o indispensável suporte.
Isto posto, ocioso será rever o que foi dito em audiência posto que não tenha sido vertido na factualidade julgada assente.
Uma vez fixados os factos conforme acima reproduzido, façamos então o respectivo enquadramento jurídico, relembrando os fundamentos do pedido e da defesa.
Como vimos, a A. pedira na acção o pagamento das facturas não pagas referentes ao preço acordado dos trabalhos de construção civil que realizara para a Ré.
A Ré veio opor que a obra foi executada com defeitos, não tendo a A. cumprido de forma integral o acordado. Invoca a excepção de não cumprimento do contrato, por nada estar obrigada a pagar até reparação dos defeitos, concluindo pela improcedência da causa.
Na sentença, decidiu-se pela improcedência da excepção de não cumprimento do contrato e pela procedência do pedido, justificando-se a decisão nos seguintes termos: “(...) No caso, apurou-se que após a realização da obra surgiram anomalias no pavimento colocado, tendo a ré denunciado tais defeitos, por os imputar a uma defeituosa prestação por parte da autora. Não se provou, todavia, que tais defeitos fossem imputáveis a ação ou omissão imputável à autora na execução da obra; pelo contrário, provou-se deverem-se a ação da ré, que fez deslocar no pavimento cargas pesadas e inadequadas, e para cuja necessidade não provou ter alertado a autora.
Não provou, portanto, a ré, a existência de nexo de causalidade entre as anomalias e a execução da obra, pela autora, com violação dos deveres que lhe incumbiam (artigo 1208º do Código Civil). Falece, assim, a arguida exceção de não cumprimento.
Provando-se que a autora realizou a prestação a que estava obrigada, constituiu-se a ré na obrigação de pagar o respetivo preço. Não cumprindo a obrigação de pagar à autora os valores em causa a ré constituiu-se em mora desde as datas de vencimento das faturas (artigo 804º nº2 al. a) do Código Civil), devendo ser condenada no pagamento dos valores em dívida e ainda no pagamento de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal.
Termos em que procede o pedido, nele devendo ser condenada a ré. (...).
Analisando.
Estamos indiscutivelmente no âmbito de aplicação das regras da empreitada previstas no Código Civil, sendo que o cumprimento defeituoso do empreiteiro é invocado por via de excepção.
Dispõe o art. 1208 do C.C. que: “O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.” Como explica Pedro Romano Martinez, a propósito de saber se a responsabilidade do empreiteiro se circunscreve aos defeitos existentes à data da entrega da obra: “(…) O cumprimento defeituoso do contrato de empreitada funda-se na ideia de que o empreiteiro está adstrito a uma obrigação de resultado. Ele está obrigado a realizar a obra conforme o acordado e segundo os usos e regras da arte. Se a obra apresenta defeitos, não foi alcançado o resultado prometido.”([1])
O primeiro aspecto, por isso, a ter em conta no enquadramento jurídico dos factos em apreço passa por recordar que a responsabilidade contratual pressupõe sempre a culpa, excepto estando prevista a responsabilidade objectiva, quer por via legislativa quer por acordo das partes no domínio do princípio da autonomia da vontade([2]). “(…) Daí que a responsabilidade contratual do empreiteiro também exija um nexo de imputação da existência do defeito a um comportamento censurável deste, num juízo abstracto, tendo como padrão o técnico de realização da obra em causa competente, só podendo ocorrer uma responsabilização objectiva do empreiteiro nas situações de previsão legal excepcional, ou quando as partes assim o estipulem. (…)”([3]).
Em todo o caso, e de acordo com o art. 799, nº 1, do C.C.([4]), o dono da obra beneficia da presunção de culpa do empreiteiro. Como diz Pedro Romano Martinez: “(…) A responsabilidade do empreiteiro baseia-se, pois, na culpa, mas há uma presunção de negligência do devedor (art. 799, nº 1, CC); provado o defeito e a sua gravidade, que incumbe ao dono da obra, presume-se que o cumprimento defeituoso é imputável ao empreiteiro. (…)”([5]).
Assim, ao dono da obra bastará demonstrar a existência do defeito na obra executada, cabendo ao empreiteiro provar que este não procede de culpa sua. Explica J. Cura Mariano que: “(…) O estabelecimento desta presunção resulta do facto de, sendo a culpa, segundo as regras da experiência, normalmente inerente ao incumprimento contratual, deve competir ao devedor provar a verificação da situação anormal de ausência de culpa. Além disso, sendo o devedor quem controla e dirige a execução da prestação tem maior facilidade de conhecer e demonstrar as causas da verificação do incumprimento.”([6]). Também Pires de Lima e A. Varela referem que: “(…) Só o devedor está, por via de regra, em condições de fazer a prova das razões do seu comportamento em face do credor, bem como dos motivos que o levaram a não efectuar a prestação a que estava vinculado. (…)”([7]).
Por conseguinte, cumprirá ao empreiteiro demonstrar que a causa da deficiência verificada não lhe é imputável, que não teve efectiva culpa na sua produção. De resto, “(…) Este ónus de prova não se satisfaz com a simples demonstração que o empreiteiro, na realização da obra, agiu diligentemente, ficando o tribunal na ignorância de qual a causa e quem merece ser censurado pela verificação do defeito apontado pelo dono da obra. Nesta situação, continua a funcionar a presunção de que o devedor da prestação é o culpado. O empreiteiro tem que provar a causa do defeito, a qual lhe deve ser completamente estranha, o que bem se compreende pelo domínio que este necessariamente teve do processo executivo da prestação. Só assim se exonerará da responsabilidade pelo defeito existente na obra por si realizada. (…)”([8])(sublinhado nosso).
Fazendo aplicação de tais ensinamentos ao caso concreto, é evidente que não podemos subscrever o entendimento seguido na sentença.
De acordo com a escassa factualidade apurada, comprovou-se que, tendo a A. fornecido e aplicado pavimentos para a Ré numa obra em SA, em diversas zonas do pavimento aplicado, na área de produção da Ré (“PCBA”), o mesmo está a levantar, a desprender-se do chão sobre o qual foi colocado, apresentando bolhas (pontos 1 e 6 supra). Provou-se, ainda, que tais defeitos foram comunicados à A. (ponto 7).
Com o devido respeito, nada mais de relevante se demonstrou com interesse para a decisão do pleito.
Na verdade, o vertido no último ponto da matéria assente – com o teor: “A causa provável das referidas anomalias ou bolhas é a falta de resistência mecânica da massa de regularização sob o efeito de cargas intensas, equipamento mais empilhador, associadas a movimentos de arrastamento na colocação dos equipamentos” (ponto 8 supra) – corresponde a uma simples suposição, conjectura ou probabilidade (de grau indefinido, diga-se), que nada nos adianta sobre a efectiva causa dos defeitos verificados. Isto é, dizer-se que a causa provável de um defeito é uma, não significa que não seja, na realidade, outra, pois um juízo de probabilidade é, por definição, incompatível com um juízo de certeza.
Tal vale por dizer que o referido no ponto 8 supra não traduz, afinal, a prova de qualquer facto em si mesmo, antes significando que não ficou demonstrada, com um mínimo de segurança, a causa dos defeitos verificados na obra.
Não pode, por isso, afirmar-se, como consta da sentença, que os defeitos se devem à acção da Ré “que fez deslocar no pavimento cargas pesadas e inadequadas, e para cuja necessidade não provou ter alertado a autora”, pois tal não resulta minimamente da matéria que foi julgada assente nos autos.
Assim sendo, temos de presumir, nos moldes e pelas razões atrás indicadas, a culpa da A. nos defeitos verificados no pavimento por si fornecido e colocado em SA a pedido da Ré. Era à A. que incumbia demonstrar que nenhuma culpa teve na produção dos defeitos, sendo, como atrás assinalámos, insuficiente a prova de que agiu com diligência ou que não é possível apurar a causa ou quem merece ser censurado pela verificação da deficiência.
Por conseguinte, atenta a factualidade assente, forçoso é concluir que a A. não logrou ilidir a presunção de culpa que sobre si recaía.
Aqui chegados, vejamos se tal justifica que a Ré não tenha pago a parte do preço da empreitada que a A. reclama na acção.
É indiscutível que o dono da obra pode invocar o cumprimento defeituoso do empreiteiro para suspender o cumprimento da sua obrigação de pagar o preço, utilizando a faculdade a que alude o art. 428 do C.C.([9])([10]).
A denominada excepção de não cumprimento do contrato (“exceptio non adimpleti contractus”) que tem de ser invocada, de forma expressa ou tácita, não podendo o juiz dela conhecer oficiosamente([11]), não funciona, todavia, como forma de sanção, “(…) mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral”([12]).A sua verificação em concreto não extingue, por isso, o direito de crédito de que é titular o outro contraente, dando apenas lugar à suspensão da exigibilidade da sua obrigação, podendo o excipiente recusar a prestação sem incorrer em mora. Deste modo, verificando-se a procedência da excepção, será o réu absolvido do pedido, o que não impedirá o credor de propor nova acção para fazer valer o seu direito logo que as circunstâncias se modifiquem, cessando a eficácia da excepção([13]).
A excepção do não cumprimento funciona também quando tiver havido cumprimento defeituoso, mas para que possa invocar-se a mesma é necessário que qualquer uma das prestações do sinalagma esteja ainda por cumprir e que o respectivo cumprimento seja ainda possível, pois se o incumprimento for definitivo a excepção não pode actuar([14]). Como dissemos, por via da excepção o contraente limita-se a retardar a sua prestação até que a outra seja cumprida, e tal pressupõe a validade e subsistência do contrato. Havendo resolução, o contraente recusa definitivamente a prestação ou exige a sua restituição, se for o caso. O devedor usará um ou outro destes meios consoante o incumprimento da contraparte seja ou não definitivo.
Vejamos então quais os direitos que assistiam, na circunstância, à Ré, dona da obra, e que esta podia opor à A..
D acordo com os arts. 1221, 1222 e 1223 do C.C., que aqui são de convocar, o lesado com a execução defeituosa, para se ressarcir dos prejuízos sofridos, deverá exigir ao empreiteiro, em primeiro lugar, a eliminação dos defeitos, ou, caso não possam ser eliminados, exigir nova obra; não sendo os defeitos eliminados ou construída de novo a obra, pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, esta última se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina. Ou seja, é pacífico que os direitos conferidos pelas indicadas disposições legais não podem ser exercidos de forma arbitrária mas sim sucessivamente e pela ordem dos mesmos constante([15]).
No caso temos apenas como provado que a Ré comunicou à A. a existência de defeitos na realização da obra (ponto 7). Na acção, por seu turno, e perante o pedido de entrega de parte do preço não pago, a Ré, invocando a excepção de não cumprimento do contrato prevista no art. 428 do C.C., opôs que a obra foi executada com defeitos, pelo que não está obrigada a pagar o preço em falta até que a A. realize a prestação a que está obrigada “ou seja, reparar os defeitos detetados e existentes no pavimento por si colocado, substituindo o mesmo” (ver arts. 145º e 146º da oposição). A Ré invoca assim nos autos, de forma clara, que faz depender o pagamento do preço à A. da eliminação por esta dos defeitos na obra.
Por outro lado, mesmo no campo dos factos e muito embora nada tenha sido dado como provado a tal propósito, só pode compreender-se a comunicação da existência dos defeitos por parte da Ré à A. no sentido de que a primeira pretende a respectiva eliminação.
Assim sendo, dúvidas não haverá de que a Ré faz depender o pagamento em falta da eliminação dos defeitos ou da construção de nova obra, respeitando a ordem prevista nas disposições legais acima citadas.
Como nos diz ainda J. Cura Mariano: “(…) nos casos em que o preço não tenha que ser integralmente pago em momento anterior ao da entrega da obra, o dono desta pode suspender o pagamento duma parte, proporcional à desvalorização provocada pela existência de defeitos, enquanto estes não tenham sido eliminados, ou não tenha sido realizada nova obra, ou o dono da obra não tenha sido indemnizado dos prejuízos sofridos. (…)”([16]).
Na situação em análise não foi, além do mais, demonstrado que a obrigação de pagamento das facturas aqui reclamadas fosse anterior à entrega da obra nem tão pouco que o valor destas seja desproporcionado com relação à desvalorização provocada pela existência de defeitos.
Por conseguinte, comprovando-se que existem deficiências na obra levada a cabo pela A. (pontos 4 e 6 supra) e a presunção de culpa desta na sua verificação, tendo em vista os direitos que à Ré assistem em conformidade com o disposto nos arts. 1221, 1222 e 1223 do C.C., tem de proceder a invocada excepção do não cumprimento.
Deve, por isso, improceder a acção, absolvendo-se a Ré do pedido, sem prejuízo da A. poder vir a exigir o pagamento das facturas logo que os defeitos sejam eliminados e cesse a eficácia da excepção.
Procede, deste modo, o recurso.
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IV- Decisão:
Termos em que e face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em, julgando procedente apelação, revogar a sentença recorrida e absolver a Ré do pedido por procedência da arguida excepção do não cumprimento.
Custas pela apelada/A..
Notifique.
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Lisboa, 3.2.2015
Maria da Conceição Saavedra
Cristina Coelho
Roque Nogueira
[1] “Direito das Obrigações – (Parte Especial) Contratos”, 2ª ed., pág. 469.
[2] Cfr. João Cura Mariano, “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 5ª edição Revista e Aumentada, págs. 68 e ss.
[3] João Cura Mariano, ob. cit., pág. 68.
[4] Dispõe o art. 799, nº 1, do C.C., que: “Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.”
[5] Ob. cit., pág. 472.
[6] ob. cit., pág. 71.
[7] “Código Civil Anotado”, 4ª ed., vol. II, pág. 54, em anotação ao art. 799 do C.C..
[8] J. Cura Mariano, ob. cit., pág. 71.
[9] De acordo com o nº 1 deste preceito: “Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.”
[10] J. Cura Mariano, ob. cit., págs. 159 e ss., e Pedro Romano Martinez, ob. cit., pág. 473.
[11] Ver Ac. RC, de 8.6.1993, CJ 1993, t. 3, pág. 55, e Ac. RG de 9.4.2003, CJ 2003, t. 2, pág. 281.
[12] Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., vol. I, pág. 406.
[13] A este propósito, ver o Ac. RG de 22.1.2003, Proc. 1424/02-2, in www.dgsi.pt.
[14] Ver citado Ac. RC de 8.6.1993, CJ 1993, T. 3, pág. 55.
[15] Cfr., v.g., entre muitos outros, o Ac. RE, 14.4.1988, CJ, t.2, pág. 267, o Ac. RP, 27.1.92, BMJ 413/609, o Ac. STJ, 2.12.93, CJ, t.3, pág. 157, o Ac. RC, 6.1.1994, CJ, t.1, pág. 11, e o Ac. RL de 1.7.2008, Proc. 7413/2007-7, em www.dgsi.pt.
[16]Ob.cit.,pág.161. |
