| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I – RELATÓRIO
1 – O arguido VM_____ foi julgado no Juízo Central Criminal de Sintra – Juiz 3 e aí condenado, por Acórdão lido e depositado em 26.5.2020, pela prática em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p.p no art.º 21º/1 do D.L nº 15/93 de 22.1, com referência à tabela anexa I-C anexa, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
2- Não se conformando com tal decisão veio o arguido interpor recurso desse Acórdão (fls 661 a 674).
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes (transcritas) conclusões:
1. Os factos indicados como provados com os nºs 13 e 14, entram em conflito com os factos não provados sob o nº 10, colocando, inequivocamente, um sujeito já referenciado pelos OPC, de nome "S…”, dentro do processo.
2. Pelo que, o Tribunal recorrido, não poderá jamais afastar e considerar apenas como uma "estratégia da defesa” a versão apresentada pelo arguido de que era coagido e ameaçado de morte por este individuo para que guardasse em sua casa determinada quantidade de produtos estupefacientes, uma vez que nada nos autos invalida esta versão.
3. Por outro lado, deveria ter sido considerado os depoimentos prestados pelo arguido, que manteve sempre a mesma versão, aquando da sua detenção, em sede de 1º interrogatório judicial e em sede de audiência e julgamento, nos quais sempre alegou ser vítima de ameaças e coacção contra a sua integridade física e a própria vida pelo supra referido "S…”, beneficiando-o, e sempre, pelo princípio do in dubio pro reo.
4. Os clientes do arguido, em 6 (seis) meses de vigilâncias, subsumiram-se a 3 (três), todos eles com quantidades para o seu consumo diário, conforme consta da acusação e dos autos.
5. Mesmo atendendo à prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, o universo de clientes do arguido, totaliza-se, no seu máximo, a 8 (oito).
6. A venda do produto estupefaciente, nomeadamente e só, haxixe, não era feita na rua, bares ou discotecas, à porta de escolas, etc., ao alcance de qualquer um (principalmente a adolescentes) mas, no interior da casa de morada do arguido, por forma a não provocar qualquer alarme social, e sempre a indivíduos maiores de idade integrados social, familiar e profissionalmente, sendo estes que procuravam o arguido.
7. Os proveitos com a venda de produto estupefaciente auferidos pelo arguido, eram muito baixos e, destinavam-se ao pagamento da renda da casa, às suas necessidades básicas e consumo próprio, socorrendo-se por vezes da ajuda da própria mãe, ainda que com quantias que não ultrapassavam os €20,00, versão aceite por corroborada testemunhalmente e devidamente fundamentada pelo Tribunal Recorrido, o que demonstra inequivocamente que o arguido não fazia do tráfico de estupefacientes uma forma de vida.
8. Nunca o arguido deixou de trabalhar ou procurar emprego, aliás, fê-lo desde tenra idade, chegou mesmo a lançar mão do que havia na sua zona de residência, os denominados biscates (pinturas em casas), por forma a fazer face às suas necessidades mais básicas e deixar a venda de haxixe.
9. Inexiste no processo qualquer manifestação de riqueza ou ilícitos criminais por parte do arguido,
10. Existe sim, uma vida de pobreza, dificuldades e forte ligação e ajuda à família.
11. Pelo que se conclui uma vez mais que, o Tribunal recorrido fez tábua rasa quanto aos meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção perpetuados pelo arguido, por forma a aferir ou não, da existência de uma considerável diminuição da ilicitude do facto (que considera diminuta não obstante à pena aplicada) e assim determinar a medida concreta da pena.
12. O arguido desde que se encontra detido deixou de consumir qualquer produto estupefaciente, toma apenas comprimidos para a ansiedade, devidamente prescritos por médico, o que demonstra esforços empreendidos no sentido de superar essas adições.
13. Tem um percurso prisional imaculado, sendo inclusivamente chefe de lavandaria e, à data da interposição do presente recurso, acumula trabalho junto das oficinas do EP de Caxias, onde se encontra a cumprir a pena,
14. O que se conclui, de igual forma, que o recorrente é um homem que quer e faz por mudar todo o seu percurso de vida, nunca "fugiu do trabalho” e empenha-se e esforça-se para se libertar da sua dependência.
15. O arguido encontra-se inserido social e familiarmente, tem o apoio de toda a família, tendo a sua irmã, LB____, residente em Rio Maior, Santarém, aceite a responsabilidade e a vontade de o aceitar em sua casa. Pelo que,
16. Se conclui, aqui também, uma vontade do arguido em se afastar do meio social onde se inseria, bem como com possíveis contactos com o mundo do tráfico.
17. O arguido não tem antecedentes criminais por qualquer tipo de crime, nem sobre ele pendem outros processos seja de que natureza for.
18. A decisão recorrida fez errada subsunção dos factos ao direito, que na determinação da medida concreta da pena peca por excesso, face às demais aplicadas, pelo que a pena deveria ter sido reduzida e suspensa na sua execução.
19. Com efeito, o Tribunal a quo, considerou que a factualidade apurada preenchia o tipo legal de crime tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
20. Não existe nenhum elemento probatório nos autos que permita concluir, ou supor até, que o arguido volte a praticar este ou qualquer outro crime.
21. Esta foi uma situação pontual na vida do arguido, porque
22. Ninguém em sã consciência se sujeitaria à situação descrita pelo arguido, face ao seu percurso de vida, devidamente corroborada, sem que se mostrasse, efectivamente, ameaçado na sua própria vida.
23. Temos ainda que, face à fundamentação invocada, com o necessário reporte à prova documental constante dos autos e aos depoimentos nos quais se baseou a convicção do tribunal, há um evidente excesso na pena aplicada.
24. Estando à vista a decisão recorrida inquinada do vício de erro (notório) quanto à apreciação da prova e excesso na pena aplicada.
25. Quanto muito poderá o arguido cair no âmbito da aplicação dos artigos 25º e 31º do DL 15/93 de 22 de Janeiro.
Deverá pois, o Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que condene o arguido pelo crime de tráfico de menor gravidade, atenuado especialmente, nos termos dos artigos 25º e 31º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, respectivamente, suspendendo-se na sua aplicação, ou então, e caso assim não se entenda, seja mantida a pena de prisão de 5 (cinco) anos e, seja esta suspensa na sua aplicação, sujeita a regime de prova, pois só assim será de JUSTIÇA!
3 – O M.P. na primeira instância respondeu ao recurso, interposto pelo arguido (fls 682 a 705), defendendo a improcedência do mesmo e terminando com as seguintes (transcritas) conclusões:
“1. Por Acórdão proferido no âmbito dos presentes autos em 26.05.2020, foi o arguido VM_____ do Acórdão condenado, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22-1, com referência à tabela I-C anexa a esse diploma, na pena de 5 cinco) anos de prisão.
2. Ora, da simples leitura dos factos dados como provados sob os n.ºs 13 e 14 verifica-se não existir qualquer contradição com o facto dado como não provado sob o n.º 10.
3. De facto, o Tribunal a quo acreditou na versão do arguido, quando este afirmou que, do produto estupefaciente que foi apreendido na sua residência, trinta das placas de haxixe, com o peso líquido global de 2.725,827 gr, a liamba com o peso líquido global de 443,00 gr e a cocaína com o peso líquido de 30,753 gr, eram de um indivíduo que ali os guardava.
4. Porém, na parte em que o arguido o fazia porque a isso era obrigado pelo tal indivíduo, sob ameaça de morte, porque não se provou, o Tribunal a quo já não deu credibilidade a esta versão.
5. De facto, foi o próprio arguido que disse em audiência de discussão e julgamento, reafirmando-o na sua motivação do presente recurso, que resultou, tão e só, provado que, e sem prejuízo das ameaças contra a própria vida, sempre alegadas pelo recorrente, que este consentiu na guarda e aceitação de produto estupefaciente por se encontrar desempregado, para poder fazer face ao pagamento de uma renda de casa, se encontrar desempregado, impossibilitado de fazer face às suas necessidades mais básicas, isto porque o apoio social que recebia do banco alimentar cessou aquando da sua mudança de residência para a Amadora, bem como, para o seu próprio consumo socorrendo-se por vezes da ajuda da própria mãe, ainda que com quantias que não ultrapassavam os €20,00 (sublinhado nosso).
6. Daqui resulta que o arguido, que recebia uma placa de haxixe em contrapartida da guarda do restante haxixe e outros produtos estupefacientes que o indivíduo guardava na sua casa, vendendo-a a terceiros, auferia lucros dessa venda, com os quais fazia frente às suas despesas diárias, bem como as necessárias ao seu consumo.
7. Ora, a análise que o tribunal fez das provas carreadas em sede de audiência e julgamento, mostra-se coerente, lógica e racionalmente justificada, de acordo com as regras da experiência comum, da lógica e os critérios da normalidade.
8. Não se verificando o alegado erro notório na apreciação da prova.
9. De salientar, ainda, que não comete o crime previsto no art.º 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22.01 apenas o indivíduo que vende produto estupefaciente, mas também aquele que, para além de muitas outras situações previstas naquela disposição legal, o ilicitamente detiver.
10. Como foi o caso do recorrente que, para além de vender haxixe a terceiros, ainda detinha tal produto na sua residência, em grandes quantidades.
11. Não obstante se tratar essencialmente de haxixe, o certo é que o recorrente guardava grandes quantidades deste produto - 30 placas, o que já havia feito por outras duas ou três vezes - para além de que ainda vendia parte, fazendo disso o seu sustento de vida.
12. pelo que a conduta do recorrente integra a prática do crime de tráfico de produto estupefaciente previsto pelo art.º 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22.01 e não, como defende, o crime do art.º 25º do referido diploma.
13. O crime de tráfico de estupefacientes previsto no art.º 21º, nº 1 do Dec-Lei nº 15/93, de 22.1 é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
14. De ter em consideração que o arguido agiu com dolo directo, cuja intensidade se tem de considerar elevada.
15. Bem como o facto da prática destes factos, por parte do arguido, tinham principalmente razões de índole económica, conforme normalmente sucede no crime de tráfico de estupefacientes e que neste caso não se afigura que seja diferente, tanto mais que as suas condições económicas, ao tempo em que foi cometendo os factos, estavam essencialmente dependentes do proveito da actividade em questão.
16. A considerar, ainda, as necessidades de prevenção geral e especial, nomeadamente aquelas, que são muito elevadas no crime de tráfico de estupefacientes.
17. Verifica-se, assim, que a pena de 5 anos em que foi condenado, não se mostra exagerada, ficando muito próxima do mínimo legal.
18. Ora, apesar de, perante a pena de 5 anos de prisão aplicada, ser admissível a suspensão da sua execução (art.º 50º do Código Penal), o Tribunal a quo entendeu não estarem preenchidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena.
19. Efectivamente, atendendo à gravidade e à danosidade social do crime de tráfico de estupefacientes, a quantidade de estupefacientes que o arguido detinha na sua residência quando foi detido, a sua adição prolongada ao tipo de estupefaciente em questão, aliado à ausência de alteração das condições da sua vida relativamente àquelas em cujo contexto cometeu os factos, no desemprego, e a personalidade que tal tipo de comportamento revela, não se poderá concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição ou que, em liberdade, o arguido se afastará voluntariamente da prática de novos crimes, designadamente da prática de crimes de que possa obter rendimento pecuniário, entendendo-se também que a suspensão da pena poderia constituir sério risco de potenciar a prossecução por ele do mesmo tipo de factos, designadamente para obter bens ou dinheiro para as suas necessidades, além de, em termos de prevenção geral, atentas as circunstâncias dos factos, não ter outro significado que não fosse o de um relativo sentimento geral de impunidade no que concerne ao tráfico de estupefacientes.
20. Face ao exposto, não se mostra desproporcionada nem merece censura por ser excessiva, a pena de cinco anos de prisão aplicada ao recorrente.
21. Face a tudo o exposto, acórdão recorrido não violou qualquer disposição.
4 – Este recurso foi admitido pelo despacho de fls. 679.
5 – Neste Tribunal da Relação, o Sr. Procurador-Geral-Adjunto, emitiu parecer aderindo na íntegra à posição assumida pelo M.P. na 1ª instância e terminando pedindo que o recurso seja julgado totalmente improcedente (fls 790).
6 – Foi cumprido o art.º 417º/2 do C.P.P e não houve qualquer resposta.
7 – Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1- Delimitação do objecto do recurso ou questões a decidir:
Do art.º 412º/1 do C.P.P resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente definem as questões a decidir em cada caso, exceptuando aquelas questões que sejam do conhecimento oficioso.
- As questões colocadas pelo arguido são:
A) Impugnação da matéria de facto – erro notório na apreciação da prova, havendo contradição flagrante entre o descrito nos pontos 13) e 14) da matéria de facto provada e o descrito no ponto 10) da matéria de facto não provada.
B) Errada qualificação jurídica da conduta do arguido - a qual segundo o recorrente, integra o crime de tráfico de menor ilicitude previsto no art.º 25º do D.L nº 15/93 de 22.1 e não o crime base do art.º 21º do mesmo diploma legal.
C) Natureza da pena e determinação da sua medida
2. A Decisão recorrida
No Acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
Em 11 de Abril de 2019, na sua residência, o arguido entregou a PA____ alguns pedaços de haxixe ou canábis, resina, recebendo, para pagamento, 5,00€.
Em 26 de Abril de 2019, pelas 10H00, DF____, amigo de longa data do arguido, dirigiu-se à residência deste.
Nesse dia, pelo preço de 10,00€, que recebeu, o arguido vendeu a DF___ alguns pedaços de haxixe ou canábis, resina, com o peso líquido global de 5,334 gramas e o grau de pureza de 21,4% de THC.
Em 16 de Maio de 2019, pelas 17H05 DF____ voltou a dirigir--se à residência do arguido, tendo-lhe adquirido, pelo preço de 10,00€, que o arguido recebeu, alguns pedaços de haxixe ou canábis, resina, com o peso líquido global de 4,438 gramas e o grau de pureza de 20,7% de THC.
Em 20 de Junho de 2019, pelas 12H50, FC____, amigo do arguido, dirigiu-se à residência deste.
Nesse dia, pelo preço de 10,00€, que recebeu, o arguido vendeu a FC____ alguns pedaços de haxixe ou canábis, resina, com o peso líquido global de 6,812 gramas e o grau de pureza de 6,2% de THC.
Em 20-6-2019, pelas 13H25, agentes policiais procederam a busca na então residência do arguido, em Avenida …, Venteira, Amadora, onde este detinha os seguintes bens dinheiro, que foram apreendidos:
- na sala de estar -
na mesa, sobre uma tábua de madeira, um pedaço de haxixe (canábis, resina), com o peso líquido de 34,759 gramas e o grau de pureza de 15,3% de THC;
a tábua apresentava resíduos de canábis e em cima da tábua encontrava-se uma faca, também com resíduos de canábis;
no interior de um móvel, numa terrina de cerâmica, pedaços de haxixe (canábis, resina), com o peso líquido global de 86,878 gramas, sendo 51,209 gramas com o grau de pureza de 26,6% de THC e 35,669 gramas com o grau de pureza de 36,7% de THC;
numa gaveta da secretária, oito bolotas de haxixe (canábis, resina), com o peso líquido de 74,746 gramas e o grau de pureza de 38,7% de THC;
numa gaveta da secretária, no interior de um maço de tabaco, pedaços de haxixe (canábis, resina), com o peso líquido de 1,025 gramas e o grau de pureza de 14,9% de THC;
no interior de um móvel, um frasco de vidro, com pedaços de liamba (canábis, flores e sumidades), com o peso líquido de 108,00 gramas e o grau de pureza de 17,3% de THC;
no interior de um móvel, um frasco de vidro, com pedaços de liamba (canábis, flores e sumidades), com o peso líquido de 15,29 gramas e o grau de pureza de 14,2% de THC;
no interior de um móvel, um saco de plástico contendo liamba, (canábis, flores e sumidades), com o peso líquido de 50,00 gramas e o grau de pureza de 9,8% de THC;
uma balança, contendo resíduos de haxixe;
num móvel da sala, no interior de uma caixa, com fechadura, fechada, um saco de plástico com cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 30,753 gramas e o grau de pureza de 45,9%, contendo a caixa resíduos de cocaína;
uma colher "de café”, com resíduos de cocaína, que se encontrava no interior dessa caixa;
na gaveta de uma secretária, dois moinhos “grinder”, com resíduos de canábis;
na gaveta de uma secretária, uma faca e um sabre, com resíduos de canábis;
um telemóvel de marca Samsung, modelo A50, com os IMEI 35442310209165550 e 35442410209165350 e um cartão NOS, com o número 939813069 e com o PIN 0096;
em cima da secretária, 40,00 euros, fraccionados em 6 notas de 5,00 euros e 1 nota de 10,00 euros;
- no quarto -
no interior do roupeiro, três placas de haxixe (canábis, resina), com o peso líquido de 266,731 gramas e o grau de pureza de 16,5% de THC;
em cima do roupeiro, numa caixa de cartão, trinta placas de haxixe (canábis, resina), com o peso líquido de 2.725,827 gramas e o grau de pureza de 20,7% de THC;
no interior do gavetão da cama, três sacos de plástico de liamba (canábis, flores e sumidades), com o peso líquido global de 443,00 gramas e o grau de pureza de 11,6% de THC;
7.19. na varanda do quarto, um saca rolhas, com resíduos de canábis; ca rolhas, e
- na cozinha -
no interior de um móvel, três frascos de vidro, com resíduos de canábis.
8. AG____ e AL____ são amigos do arguido, que o visitavam na sua habitação, com os quais este consumia haxixe e aos quais, algumas vezes, lhes deu haxixe para o respectivo consumo ou lhes vendeu haxixe para esse consumo, vendas que em regra não ultrapassaram o preço de 5,00€, cedências e/ou vendas com frequência inferior a semanal.
Esporadicamente, em número de vezes não apurado, mas não inferior a três, PA____ adquiriu haxixe ao arguido, para seu consumo, por preços que variaram entre 5,00€ e 20,00€.
Desde há cerca de cinco meses que um indivíduo conhecido do arguido lhe propusera guardar estupefacientes na sua residência, contra o pagamento do valor da renda da habitação, oferta que o arguido aceitou, na sequência de se encontrar desempregado, sem exercício regular de actividade profissional remunerada, e de ter passado por necessidades económicas.
Com frequência de cerca de dois em dois meses, o arguido adquiriu, a esse indivíduo, 1 kg de haxixe, do qual parte destinava ao seu próprio consumo e a outra parte a cedência ou a venda a terceiros, em regra a consumidores seus conhecidos, em número global de pelo menos oito.
Adquiria cada quilograma de haxixe pelo preço de 1.300,00€, obtendo o lucro de cerca de 700,00 € com as vendas a que procedia.
Dos estupefacientes que foram apreendidos na sua residência, eram do indivíduo que ali os guardava as trinta placas de haxixe, com o peso líquido global de 2.725,827 gramas, a liamba, com o peso líquido global de 443,00 gramas e a cocaína, com o peso líquido de 30,753 gramas.
Durante o período em que guardou estupefacientes na sua residência, nas circunstâncias descritas, já tinha sucedido, por "duas ou três vezes”, ter lá sido colocada quantidade similar de droga àquela que lá fora colocada aquando da apreensão que aí teve lugar, constituída por cerca de 4 kg, sendo 1 kg para si, estupefaciente que ali permanecia cerca de uma semana, até a parte que não era sua ser levada pelo indivíduo que lá a colocara.
O arguido utilizava os moinhos para moer e “enrolar” o haxixe que fumava.
Os 40,00€ apreendidos provinham de vendas de haxixe a que procedera.
O telemóvel apreendido era o telemóvel pessoal do arguido, que este utilizava, designadamente para receber e para efectuar chamadas e/ou mensagens telefónicas.
O arguido conhecia as características e a natureza estupefaciente do haxixe e da liamba que lhe foram apreendidas.
Sabia que é proibido comprar, transportar, guardar, deter a qualquer título, consumir, embalar e vender o referido produto.
Quis agir como agiu.
Procedeu de forma livre, deliberada e conscientemente, sabendo ser a sua conduta proibida e punida pela lei penal.
- da determinação da sanção -
Ao tempo da sua detenção, em 20-6-2019, desde Dezembro de 2018, o arguido vivia sozinho, na Avenida ..., Venteira, Amadora, em casa arrendada, mediante o pagamento da contraprestação de 450,00 € mensais.
Tinha uma namorada, que ali passava algum tempo com ele e que por vezes ali pernoitava e o seu filho, ora com a idade de 18 anos, habitualmente passava os fins de semana consigo.
Anteriormente habitou em Lisboa, no Campo de …, freguesia de S. Vicente, mediante o pagamento de renda mensal de 125,00€, local que abandonou em Novembro de 2018, contra o pagamento de 5.000,00€, na sequência de o respectivo prédio ter sido vendido e reconvertido, com destino a exploração turística.
A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa pagava-lhe a renda da casa, quantitativo mensal de 125,00€ que continuou a receber daquela instituição nos seis meses em que permaneceu na morada em que habitava quando foi detido, na Amadora.
Integrou o agregado familiar dos seus pais até cerca dos 14/15 anos, até que foi expulso de casa pelo pai, com quem tinha conflitos, em virtude de o pai então se embriagar frequentemente e agredir a mulher e os filhos e o arguido interceder a favor da mãe.
Nessa altura tinha atingido o 7º ano de escolaridade, tendo posteriormente recorrido à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, com cujo apoio estudou até ao 12º ano de escolaridade e completou um curso profissional de programação de computadores, com a duração de três anos.
Iniciou o consumo de haxixe/liamba com a idade de 14 anos, sendo o seu consumo diário ao tempo da prática dos factos de cerca de 25/30 gramas de haxixe e liamba, correspondentes a cerca de vinte cigarros.
Deixou de consumir desde que foi detido, recebendo acompanhamento de psicóloga e tomando medicação, que essencialmente consiste em calmantes, para obviar a crises de ansiedade.
Com a idade de 15 anos começou a trabalhar na área de ferragens, como aprendiz.
Posteriormente trabalhou na construção civil.
Entre 2004 e 2010 trabalhou para a empresa Galp, em posto de abastecimento de combustíveis, no que auferia cerca de 1.000,00€ mensais.
Posteriormente trabalhou, cerca de três anos, em empresa da área informática, tendo como função a montagem de computadores, no que auferia cerca de 800,00€ mensais.
Durante pouco mais de um ano trabalhou em empresa de trabalho temporário, tendo ficado desempregado cerca de Fevereiro de 2018.
Já a habitar na cidade da Amadora, chegou a realizar alguns biscates em pinturas de casas.
Quando vivia na cidade de Lisboa, recebia apoio do "banco alimentar”, com frequência semanal quanto a produtos frescos e com frequência mensal no que concerne a outros produtos alimentares, apoio que cessou com a alteração da sua morada para a cidade da Amadora.
A sua mãe, residente no bairro de Alfama, em Lisboa, auxiliava-o na limpeza da casa em que habitava nesta cidade e confeccionava-lhe refeições, com os produtos provenientes do "banco alimentar”, auxílio que, designadamente devido à distância, cessou com a mudança da sua residência para a cidade da Amadora.
No estabelecimento prisional, trabalha na lavandaria, desde há cerca de sete meses.
Recebe visitas da sua mãe, com frequência semanal, do seu filho, com frequência mensal ou bimensal, da sua irmã e da sua amiga MM_____.
Não tem registo de condenações criminais.
Quanto aos factos não provados, ficou consignado no Acórdão:
1. Que, sem prejuízo da factualidade provada, "desde pelo menos o início do mês de Dezembro de 2018, que o arguido VM____, também conhecido como “Patilhas”, procede diariamente à venda de cocaína, canábis resina, e liamba a diversos consumidores no interior da sua residência sita Avenida …, Amadora, à porta da mesma ou em diversos locais após breves contactos telefónicos”.
2. Que, sem prejuízo da factualidade provada, "no dia 20 de Junho de 2019, pelas 12.50 horas FC______ dirigiu-se à residência de VM____ para adquirir estupefaciente como já havia feito outras vezes”.
3. Que o arguido não exerce qualquer actividade profissional desde Janeiro de 2017.
4. Que, sem prejuízo da factualidade provada, "pese embora não exerça qualquer actividade profissional o arguido auferia elevados proventos económicos com a venda de estupefaciente, tal resulta dos seu extracto bancário, uma vez que pelo menos desde 1/12/2018 que o arguido fazia depósitos em numerário em média acima dos dois mil euros mensais”.
5. Que "foram apreendidos os objectos supra descritos utilizados para ... embalamento de estupefacientes”.
6. Que, sem prejuízo da factualidade provada, "o arguido desenvolvia a sua actividade já em grande escala, atenta a quantidade de droga apreendida, tendo em vista obter elevada compensação económica”.
7. Que tivessem provindo de actividade de venda de estupefacientes pelo arguido os depósitos em numerário que o extracto da sua conta bancária registou entre Dezembro de 2018 e Março de 2019.
8. Que, sem prejuízo da factualidade provada, "o telemóvel apreendido era utilizado nos contactos relacionadas com a aquisição e venda dos estupefacientes”.
9. Que o arguido tivesse conhecimento, que devesse ter conhecimento ou que pudesse ter conhecimento de que no interior da caixa mencionada em 7.10. da factualidade provada se encontrasse a cocaína ali igualmente referida.
10. Que o arguido guardasse estupefacientes ou/e dinheiro para um indivíduo porque a isso era obrigado, sob ameaça de morte.
11. Que, além da altura em que se mudou para a cidade da Amadora e da limpeza inicial a que procedeu na habitação, a sua mãe se tivesse voltado a deslocar a essa habitação.
12. Que enquanto habitou na cidade da Amadora o arguido tivesse recebido da sua mãe alguma ajuda monetária mensal com carácter regular ou episódico.
13. Que pelo menos nos meses que precederam a mudança da sua residência para a cidade da Amadora, enquanto habitava em Lisboa, a sua mãe o ajudasse monetariamente com carácter regular, ou que, ainda que episodicamente, esta lhe facultasse quantias que, mensalmente, ultrapassassem 20,00€.
Relativamente à fundamentação da decisão de facto, ficou expresso:
A factualidade que se teve por provada, além da documentação infra indicada e os depoimentos das testemunhas inquiridas, assentou nas declarações do arguido, que, fundamentalmente, a assumiu.
Porém, na esteira da sua contestação escrita, o arguido quis acentuar que procedeu do modo como procedeu, relativamente à guarda dos estupefacientes, porque a isso era obrigado, por um seu conhecido, de nome S…, de quem tinha receio que, se não lhe obedecesse, pelo menos atentasse contra a sua integridade física, coacção para assim proceder que não mereceu credibilidade, sem prejuízo de se admitir que efectivamente parte dos estupefacientes que tinha na sua residência pertenceriam a outrem, que ali os guardava, mas entendendo-se que tal sucedia porque o arguido permitia ou assentia e não porque tal lhe fosse imposto.
Com efeito, conforme o arguido referiu, facultava a sua conta bancária para movimentação por esse indivíduo, que inclusivamente usava o respectivo cartão multibanco, indivíduo ao qual, porém, assumiu que, de cerca de dois em dois meses, adquiria cerca de 1 kg de haxixe, para seu próprio consumo e para vender a terceiros, com essa prática se sustentando, como, por outro lado, das suas declarações não decorreu que o alegado receio desse indivíduo ou a alegada incapacidade para impedir que ele interferisse na sua autonomia se devesse a algum aspecto ou a algum facto concreto, de que não se conseguisse libertar ou a que não fosse capaz de pôr fim, meramente se ficando pelo receio ou medo que tinha dele, também com o argumento que há alguns anos (mais de oito) esse indivíduo já lhe tinha desferido umas facadas.
Ora, no que concerne à alegada guarda de estupefacientes, conforme tal tipo de comportamento que assumiu que vinha levando a cabo, e inclusive, na sua própria terminologia, que acabou por “aproveitar”, quando ficou sem trabalho e a "pessoa” lhe disse que pagava a renda se guardasse “aquilo”, não se vê que não tivesse autonomia para pôr fim a essa prática, na sua própria residência, como dos depoimentos das testemunhas inquiridas, de entre as das suas relações e designadamente MM_____, claramente amiga e que inclusivamente o visita no estabelecimento prisional, ou AC____, que foi sua namorada entre Janeiro/Fevereiro e Junho de 2019, que o visitava frequentemente e com quem por vezes pernoitava, não resultou que alguma se tivesse apercebido que agisse sob coacção ou imposição de outrem, ou que temesse o referido “S…”, que, aliás, pelo menos AC____ já tinha visto na sua casa.
JP______, agente da P.S.P., realizou algumas vigilâncias junto à residência do arguido, conforme relatórios de fls. 18 a 20, 27 a 28, 29 a 30, 43 a 44 ou 85 a 86, a que se seguiram apreensões de haxixe a indivíduos a quem o arguido havia vendido tal substância, conforme autos de fls. 31/32, 45/46 e 94/95, a que se seguiu a diligência de busca e apreensão na residência do arguido, de fls. 109/113, que a mesma testemunha levou a cabo e de que revelou conhecimento, factualidade essa que o arguido também assumiu.
Do depoimento de AG____, amigo do arguido, com quem confraternizava, designadamente também fumando haxixe em conjunto, e a quem este cedia e por vezes vendia haxixe, decorreu que das muitas vezes que passava e que ficava por casa do arguido conheceu cerca de 7 indivíduos que lhe adquiriram haxixe, supostamente para consumo próprio, testemunha que não conhecia nem PA____ nem AL____.
Do depoimento de PA_____ decorreu a prova das vezes em que adquiriu haxixe ao arguido, que este também assumiu.
As características exactas dos estupefacientes apreendidos, como tipos, pesos e qualidades, decorrem dos respectivos exames periciais, conforme fls. 254, 256, 260 e 401 a 403.
O arguido negou ter conhecimento da existência da cocaína, em caixa que se encontrava fechada, da qual aparentemente não tinha a chave, tendo os agentes policiais tido necessidade de forçarem a respectiva fechadura, conforme também o depoimento do agente JP_____, versão do arguido que se teve por aceitável, assim como, na mesma esteira, quanto aos estupefacientes que referiu que não eram seus.
Quanto ao dinheiro que lhe foi apreendido - 40,00€, referiu que apenas 10,00€ provinham da venda de estupefacientes, a FC____, pouco antes da acção de busca e apreensão que teve lugar na sua habitação, versão que quanto à origem dos 10,00€ mereceu credibilidade, mas não quanto à origem dos demais 30,0€, por ser por demais óbvio que tinham a mesma origem as cinco notas de 5,0€ que perfaziam essa quantia, aliás preço relativamente típico de vendas a que o arguido procedia.
O arguido deu razoável esclarecimento para os primeiros depósitos, de cerca de 5.000,00€, que constam nos movimentos bancários de fls. 326 a 331, dando-se-lhe o benefício da dúvida quanto à origem dos demais, sendo certo que da prova efectivamente produzida, em termos de produto de vendas singulares por ele levadas a cabo, os quantitativos obtidos foram, em regra, de 5,00€ ou de 10,00€, não excedendo 20,00€.
Acerca da factualidade pessoal do arguido, assentou o Tribunal nas suas declarações, que nessa parte também se afiguraram genericamente merecedoras de credibilidade, bem assim assentou nos depoimentos da sua mãe, da sua namorada ao tempo da detenção, AC____, e de MM____, que revelaram razoável conhecimento desse tipo factualidade, do qual revelaram parcos conhecimentos a sua irmã LB____ e a sua tia MA___.
A prova da ausência de condenações decorre do respectivo C.R.C., a fls 581.
E quanto à fundamentação no que respeita à escolha da natureza da pena e determinação da sua medida concreta, o Tribunal a quo decidiu do seguinte modo:
O crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º, nº 1 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22-1 é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
A determinação da pena em concreto, dentro dos respectivos limites legais, é feita em função da culpa do agente, tendo em conta as exigências de prevenção, nos termos do artigo 71º, nº 1 do Código Penal e bem assim o disposto no artigo 40º, nº 2 do mesmo diploma, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, conforme também dispõe o nº 2 do referido artigo 71º.
Em favor do arguido cumpre essencialmente ter em conta a sua situação socioeconómica, o apoio familiar de que beneficia, os seus anteriores hábitos de trabalho, a ausência de registo de anteriores condenações e a sua postura em audiência, sem prejuízo de que a assunção dos factos a que procedeu se tivesse inserido em estratégia de defesa, ainda que com alguma relevância para a descoberta da verdade, mas no seu interesse, atenta a circunstância de ter sido detido, na própria habitação, na posse da quantidade de estupefacientes em questão.
Cumpre atender ao tipo e quantidade de estupefaciente que detinha, que guardava para outrem e aquele que cedia/vendia a terceiros, ao reduzido montante pecuniário proveniente dessa actividade que foi apreendido, ao seu próprio consumo, bem assim à não elevada receita média mensal que obtinha das vendas a que procedia.
Deste contexto, tem-se por mediano/baixo o grau da ilicitude dos respectivos factos.
A intensidade do dolo, directo, é de considerar elevada, não se vendo outras razões da prática dos factos pelo arguido que não sejam principalmente as de índole económicas, conforme normalmente sucede no crime de tráfico de estupefacientes e que neste caso não se afigura que seja diferente, tanto mais que as suas condições económicas, ao tempo em que foi cometendo os factos, estavam essencialmente dependentes do proveito da actividade em questão.
Ponderando as supra referidas circunstâncias determinantes da medida da pena, assim como as necessidades de prevenção geral e especial, nomeadamente aquelas, que são muito elevadas no crime de tráfico de estupefacientes (pela frequência com que tal crime ocorre e pelas consequências nefastas que provoca, ao nível da saúde pública e das próprias relações sociais, incrementando designadamente outros comportamentos desviantes), tendo por referência que a pena não pode ultrapassar a medida da culpa e que a mesma visa a reintegração social do agente, entende-se que cumpre aplicar ao arguido pena situada entre os limites mínimo e médio da respectiva moldura abstracta, mais próximo do primeiro, pelos 5 anos de prisão.
Da suspensão da execução da pena
Dispõe o artigo 50º, nº 1 do Código Penal que “o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição’’.
Não obstante a medida da pena não ser superior a 5 anos de prisão e de o C.R.C. do arguido não registar qualquer condenação, entende-se que não estão preenchidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena a que a norma alude.
Com efeito, considerando a gravidade e a danosidade social do crime de tráfico de estupefacientes, a quantidade de estupefacientes que detinha na sua residência quando foi detido, a sua adição prolongada ao tipo de estupefaciente em questão, aliado à ausência de alteração das condições da sua vida relativamente àquelas em cujo contexto cometeu os factos, no desemprego, e a personalidade que tal tipo de comportamento revela, tem-se por insusceptível a conclusão que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição ou que, em liberdade, o arguido se afastará voluntariamente da prática de novos crimes, designadamente da prática de crimes de que possa obter rendimento pecuniário, entendendo-se também que a suspensão da pena poderia constituir sério risco de potenciar a prossecução por ele do mesmo tipo de factos, designadamente para obter bens ou dinheiro para as suas necessidades, além de, em termos de prevenção geral, atentas as circunstâncias dos factos, não ter outro significado que não fosse o de um relativo sentimento geral de impunidade no que concerne ao tráfico de estupefacientes.
Com efeito, tal como refere Figueiredo Dias (in As Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Notícias, pág. 344), "apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz ... de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime”. "estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto” (da suspensão).
Consequentemente, não realizando de forma adequada e suficiente as finalidades da punição a simples censura dos factos e a ameaça da prisão, impõe-se a exigência social do cumprimento efectivo da pena pelo arguido.
3. ANALISANDO – Fundamentos de Direito
A) Da impugnação da matéria de facto
Dos vícios previstos na alínea b) e c) do art.º 410º/2 do C.P.P.
Alega o arguido VM_____ que o Tribunal a quo julgou incorrectamente os factos descritos na matéria de facto provada no Acórdão recorrido, invocando que os factos dados como provados sob o nº 13 e nº14, entram em conflito com o facto não provados sob o nº 10 e com a prova documental (autos de vigilância) produzida, resumindo a sua pretensão nos termos seguintes:
“(…) No entendimento do recorrente, os factos indicados como provados com os nºs 13 e 14, entram em conflito com os factos não provados sob o nº 10, e que abaixo se transcrevem, bem como com prova documental constante dos autos e da fundamentação abaixo citada:
“13. Dos estupefacientes que foram apreendidos na sua residência, eram do indivíduo que ali os guardava as trinta placas de haxixe, com o peso líquido global de 2.725,827 gramas, a liamba, com o peso líquido global de 443,00 gramas e a cocaína, com o peso líquido de 30,753 gramas.
14. Durante o período em que guardou estupefacientes na sua residência, nas circunstâncias descritas, já tinha sucedido, por “duas ou três vezes", ter lá sido colocada quantidade similar de droga àquela que lá fora colocada quando da preensão que aí teve lugar, constituída por cerca de 4 kg, sendo 1 kg para si, estupefaciente que ali permanecia cerca de uma semana, até a parte que não era sua ser levada pelo indivíduo que lá a colocara.
10. Que o arguido guardasse estupefacientes ou/e dinheiro para um indivíduo porque a isso era obrigado, sob ameaça de morte. "(negrito nosso)
Destes factos, resulta claro que, o Tribunal recorrido aceita o envolvimento de um individuo (de nome S…), envolvimento esse que é corroborado pelo testemunho de JP_____, agente da PSP, que o identifica em sede de audiência e julgamento, como sendo um sujeito perigoso, referenciado por tráfico de estupefacientes, armas e ofensas à integridade física, AC_____, namorada do arguido que por vezes lá pernoitava, bem como pelas declarações prestadas pelo arguido em sede de 1º interrogatório e ouvidas também em sede de audiência e julgamento.
Ora, desde o início e no decorrer de todo processo, o arguido sempre afirmou ter sido coagido pelo tal individuo S…, o qual já lhe havia desferido algumas facadas, mostrando inclusivamente as cicatrizes daí resultantes em audiência de julgamento.
Fê-lo, aliás, logo aquando da sua detenção, colaborando integralmente com os OPC, identificando o tal sujeito S… e descrevendo aquilo que conhecia das suas actividades, conforme prova documental, a fls.... e que constam dos autos e não foram considerados. O facto dessas ofensas à integridade física (facadas) terem sido infligidas ao arguido há cerca de 8 (oito) anos, em nada invalida que a coacção e ameaça se não mantivessem, até porque, como é sobejamente conhecido por este I. Tribunal, quem tem este tipo de atitude e comportamento não o faz na presença de testemunhas e, quase sempre são impossíveis de provar e, nem tão pouco deixa de as infligir.
Pelo que, mal andou o Tribunal recorrido ao considerar que, das declarações do arguido “não decorreu que o alegado receio desse indivíduo ou a alegada incapacidade para impedir que ele interferisse na sua autonomia se devesse a algum aspecto ou a algum facto concreto, de que não se conseguisse libertar ou a que não fosse capaz de pôr fim, meramente se ficando pelo receio ou medo que tinha dele, também com o argumento que há alguns anos (mais de oito) esse indivíduo já lhe tinha desferido umas facadas ”.
Assim, deveria o Tribunal recorrido, aquando da aplicação da pena ao arguido, ter levado em conta as circunstâncias que atenuariam especialmente a pena aplicada, bem como a suspensão da mesma, nos termos dos artigos 25º e 31º do DL 15/93 de 22 de Janeiro (…)”.
O M.P na 1ª instância pelo contrário defende que: “(...) Ora, da simples leitura dos factos dados como provados sob os n.ºs 13 e 14 verifica-se não existir qualquer contradição com o facto dado como não provado sob o n.º 10.
De facto, o Tribunal a quo acreditou na versão do arguido, quando este afirmou que, do produto estupefaciente que foi apreendido na sua residência, trinta das placas de haxixe, com o peso liquido global de 2.725,827 gr, a liamba com o peso liquido global de 443,00 gr e a cocaína com o peso liquido de 30,753 gr, eram de um indivíduo que ali os guardava Porém, na parte em que o arguido o fazia porque a isso era obrigado pelo tal indivíduo, sob ameaça de morte, porque não se provou, o Tribunal a quo já não deu credibilidade a esta versão.
De facto, foi o próprio arguido que disse em audiência de discussão e julgamento, reafirmando-o na sua motivação do presente recurso, que resultou, tão e só, provado que, e sem prejuízo das ameaças contra a própria vida, sempre alegadas pelo recorrente, que este consentiu na guarda e aceitação de produto estupefaciente por se encontrar desempregado, para poder fazer face ao pagamento de uma renda de casa, se encontrar desempregado, impossibilitado de fazer face às suas necessidades mais básicas, isto porque o apoio social que recebia do banco alimentar cessou aquando da sua mudança de residência para a Amadora, bem como, para o seu próprio consumo socorrendo-se por vezes da ajuda da própria mãe, ainda que com quantias que não ultrapassavam os €20,00 (sublinhado nosso).
Daqui resulta que o arguido, que recebia uma placa de haxixe em contrapartida da guarda do restante haxixe e outros produtos estupefacientes que o indivíduo guardava na sua casa, vendendo-a a terceiros, auferia lucros dessa venda, com os quais fazia frente às suas despesas diárias, bem como as necessárias ao seu consumo.
Ora, a análise que o tribunal fez das provas carreadas em sede de audiência e julgamento, mostra-se coerente, lógica e racionalmente justificada, de acordo com as regras da experiência comum, da lógica e os critérios da normalidade.
Não se verificando o alegado erro notório na apreciação da prova.
Quid Juris?
Subscrevemos na íntegra a fundamentação do Tribunal de 1ª instância no sentido de que inexiste a contradição apontada pelo arguido e de que a decisão recorrida não padece de qualquer dos vícios referidos no art.º 410º/2 do C.P.P, em especial do vício do erro notório na apreciação da prova como melhor se verá de seguida.
Sublinha-se que o recurso da matéria de facto vem concebido pela lei como remédio jurídico e não como instrumento de refinamento jurisprudencial, como se o julgamento na primeira instância não tivesse existido.
Ou seja, a intromissão da Relação no domínio factual cingir-se-á a uma intervenção “cirúrgica” no sentido de delimitada, restrita à indagação ponto por ponto da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.
Melhor dizendo, o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, sendo antes a forma de sanar os vícios de julgamento em primeira instância, como sejam, erro manifesto no julgamento nomeadamente no caso em que se dê como provado facto com base em depoimento de testemunha que não o afirmou, ou com base em depoimento de testemunha que declarar ter-lhe sido relatado por terceiro, com base em valoração de prova proibida.
O recurso da matéria de facto não se destina, assim, a postergar o princípio da livre apreciação da prova, com consagração expressa no artigo 127º do C. Processo Penal.
A livre apreciação da prova é indissociável da oralidade e imediação presentes no decurso do julgamento em primeira instância. Aquela tem por limites as regras da experiência comum e a obediência à lógica, sendo que, se face à prova produzida, for possível mais do que uma conclusão, a decisão do Tribunal que, devidamente fundamentada, se basear numa das possíveis, é válida.
Efectivamente, só o contacto directo com os depoentes na audiência de julgamento permite formar uma convicção que não pode ser reproduzida na documentação da prova, e logo, reproduzida em recurso.
Ou seja, no caso presente, o recorrente apenas se referiu aos factos que considera incorrectamente julgados, limitando-se a fazer referências genéricas e considerações várias sobre a prova documental produzida (autos de vigilância) e suas declarações prestadas quanto à motivação que o levou a guardar a droga pertença de terceiro – sem sequer reproduzir essas declarações em concreto - as quais no seu entender deveriam ter sido valorados de outra forma e defendendo que se assim tivesse procedido, o Tribunal a quo teria concluído que o arguido apenas actuou da forma descrita na acusação por ter sido coagido pelo S… (dono da droga apreendida).
Com tais alegações, visa afinal o recorrente pôr em causa o processo de valoração da prova, efectuado pelo Tribunal a quo, pretendendo, no fundo, que a mesma prova seja valorada de acordo com a sua própria apreciação, esquecendo-se, contudo, que a prova é apreciada, salvo quando a lei dispuser diferentemente, segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade que julga – art.º 127º do C. P. Penal – e não de acordo com a apreciação que dela fazem os destinatários da decisão.
Livre apreciação essa que não significa livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, realizando-se de acordo com critérios lógicos e objectivos, expressos através da motivação.
Por isso, tudo visto, constata-se que in casu, não foi formulado qualquer pedido de impugnação da matéria de facto nos termos do art.º 412º/3 do C.P.P, nem foram respeitados os requisitos de que depende tal pretensão (desde logo, embora apontando especificadamente quais os factos alegadamente erroneamente julgados, não foi indicada pelo arguido qual a prova que impunha decisão diversa - as declarações do arguido não podem ter essa virtualidade - e qual a prova que pretendia ver reapreciada.
Face ao exposto, outra conclusão não se poderá retirar senão a de que não foi observado o disposto no artigo 412º nº 3 do Código de Processo Penal.
Não tendo o arguido cumprido o imposto pelo art.º 412º nºs 3 e 4 do C. P. Penal, está este Tribunal de Relação impossibilitado de proceder à modificação da decisão proferida em sede de matéria de facto pelo Tribunal a quo (art.º 431º do CPP), a não ser no âmbito dos vícios a que alude o nº 2 do art.º 410º do C. P. Penal, matéria que se analisará infra.
Vejamos então se assiste razão ao arguido na invocação de qualquer um dos vícios do art.º 410º/2 do C.P.P.
Como resulta da letra da lei, qualquer dos vícios a que alude o nº 2 do art.º 410º do C. P. Penal tem de dimanar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos externos à decisão, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento, sendo que, por regras da experiência comum deverá entender-se as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece.
O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, prevista no nº 2 al b) do art.º 410º do C.P.P apenas se verificará, quando analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas, ou seja quando se dá por provado e como não provado o mesmo facto, quando se afirma e se nega a mesma coisa, ao mesmo tempo, ou quando simultaneamente se dão como provados factos contraditórios ou quando a contradição ocorre entre a fundamentação probatória da matéria de facto, sendo ainda de considerar a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão.
Ora analisada a decisão recorrida e como melhor se explicará infra, não se vislumbra sinal de qualquer destas situações acabadas de referir, pelo que é manifesto que o Acórdão condenatório não padece de qualquer contradição subsumível à alínea b) do nº 2 do art.º 410º do C.P.P.
Na realidade o recorrente, como acima já ficou dito, veio invocar que a decisão recorrida padece do vício da contradição insanável porque defende existir uma notória contradição entre o que se deu como provado sob o ponto 13. e 14. e o facto descrito no ponto 10. da matéria de facto não provada (onde ficou dito não ter ficado provado que o arguido se tivesse determinado a agir por ter sido coagido pelo dono da droga a guardar a mesma).
Ora uma simples leitura atenta do texto do Acórdão, na parte respeitante aos factos em confronto acima mencionados, é suficiente para afastar a ideia da existência de qualquer contradição e levar à conclusão de que não tem qualquer consistência a pretensão do arguido nesta parte.
Na verdade, lendo o Acórdão com atenção, pode-se facilmente constatar não existir qualquer contradição entre os factos provados e não provados, nomeadamente entre os factos descritos sob os pontos 13. e 14. da matéria de facto provada e o descrito sob o ponto 10 dos factos não provados, porquanto se reportam a realidades distintas.
Assim, inexiste a alegada contradição apontada pelo arguido porque o Tribunal a quo apenas julgou não provado que a motivação do arguido para ter actuado da forma ilícita apurada tivesse assentado na coacção que sofreu da parte do dono da droga apreendida em 20.6.2019.
E a não prova dessa específica motivação, em nada contradiz a realidade factual provada em 13. e 14. onde se descreve o modus operandi do arguido no que respeita à guarda dos estupefacientes (haxixe e liamba) na casa onde residia e ainda se dá como provado que grande parte da droga ali apreendida em 20.6.2019 pertencia a terceiro e não ao arguido.
Improcede, pois, o recurso do arguido no que respeita à existência deste concreto vício previsto no art.º 410º/2/b) do C.P.P.
O erro notório na apreciação da prova, previsto no art.º 410º nº 2 c) do C.P.P, configura-se quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária ou visivelmente violadora do sentido da decisão e/ou das regras de experiência comum.
O erro notório na apreciação da prova tem pois que resultar impreterivelmente do próprio teor da sentença, existe este erro, quando considerado o texto da decisão recorrida por si só ou conjugado com as regras de experiência comum se evidencia um erro de tal modo patente que não escapa à observação do cidadão comum ou do jurista com preparação normal.
Ocorre este vício quando se dão por provados factos que face às regras de experiência comum e à lógica normal, traduzem uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável e por isso incorrecta, quando resulta do próprio texto da motivação da aquisição probatória que foram violadas as regras do “in dubio” (cfr Ac. do S.T.J de 24.3.2004 proferido no processo nº 03P4043 em www.dgsi.pt, Ac. do S.T.J 3.3.1999 in proc 98P930 e Ac. da Rel. Guimarães de 27.4.2006 in proc. 625/06) ou quando se violam as regras sobre prova vinculada ou de “leges artis” (cfr Ac. da Rel.Porto de 2.2.2005 no proc.0413844 e da Relação de Guimarães de 27.6.2005 no proc. 895/05-1ª).
Terá então razão o arguido quando veio alegar nos termos supra mencionados, o Tribunal a quo errou na apreciação da prova, porquanto não fez uma apreciação crítica das suas declarações e existe contradição entre os factos provados em 13) e 14) e o facto não provado descrito em 10)?
Vejamos.
Afigura-se-nos resultar da simples leitura do Acórdão que toda a prova constante dos autos e produzida em audiência de julgamento, foi analisada em obediência a critérios de experiência comum e de lógica do homem médio e é suficiente para fundamentar a decisão de facto que foi proferida.
Sublinha-se também que “O Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (ou outra prova acrescentamos nós, nomeadamente documental e pericial) pode exibir perante si” (Ac. R.C. de 03.10.2000, C.J. ano 2000, Vol. IV, pág. 28).
Ora, no caso presente, e contrariamente ao invocado pelo recorrente não vislumbramos que da prova produzida em julgamento, resultassem outros factos que não aqueles que os Mmos. Juízes deram como assentes.
Em especial, julgamos que a prova mencionada na fundamentação do Acórdão, foi suficiente para que se pudessem dar como assentes, como efectivamente foram, todos os pontos descritos na matéria de facto provada, nomeadamente aqueles concretamente impugnados pelo arguido recorrente descritos sob o ponto 13) e 14).
Julgamos também que se encontra devidamente fundamentada a não prova do facto descrito sob o ponto 10., respeitante á alegada “coacção” de que teria sido vítima o arguido.
A convicção do Tribunal quanto à matéria da acusação, fundou-se no conjunto da prova produzida em julgamento, em especial, nas declarações do arguido (que assumiu a detenção da droga e a sua venda em parte, por ele feita a terceiros), no depoimento de JP____, agente da P.S.P (que realizou algumas vigilâncias junto à residência do arguido e que levou a cabo a diligência de busca e apreensão da droga na residência do arguido) e nas declarações das testemunhas AG_____ e PA____ (que adquiriram haxixe ao arguido algumas vezes) – os quais elucidaram o Tribunal, de forma convincente e esclarecedora, sobre o circunstancialismo em que as vendas de estupefacientes eram efectuadas pelo arguido - tal como é referido na fundamentação de facto do Acórdão.
O valor desta prova testemunhal, isto é, a sua relevância enquanto elemento reconstituinte do facto delituoso imputado ao arguido, foi, em nosso entender, bem apreciada face à sua credibilidade intrínseca, ou seja, a sua idoneidade e autenticidade.
E toda esta prova testemunhal foi conjugada com a análise da prova documental e pericial referidas também na fundamentação de facto.
Desta forma se constata que toda a prova produzida foi analisada criticamente e de acordo com as regras da experiência comum, e é, repete-se, suficiente, para fundamentar a factualidade dada como provada na decisão condenatória.
Assim, a conclusão que os Mmos Juízes “a quo” alcançaram quanto à sua verificação é logicamente aceitável e, como tal, não nos merece qualquer censura.
Na verdade, a decisão da matéria de facto tem de resultar da análise conjunta e avaliação crítica de toda a prova produzida em audiência (testemunhal/documental e pericial) e não apenas de segmentos fragmentados dessa mesma prova.
Por outro lado, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova que domina o nosso sistema (por oposição ao regime da prova legal) não existem normas que determinam o valor ou a eficácia probatória a atribuir a cada meio probatório.
Nessa medida a atribuição de maior força a um meio de prova depende apenas da convicção do julgador, desde que se mostre de acordo com a experiência comum.
Por isso, as declarações produzidas em audiência pelas testemunhas e pelo arguido, foram livremente valoradas pelo Tribunal de 1ª instância, o qual decidiu que a conduta ilícita de detenção de produtos estupefacientes (haxixe e liamba) e a venda de parte desses produtos a terceiros, a troco de contrapartidas económicas, imputada pelo M.P ao arguido, se encontrava comprovada pela análise crítica e conjugadas dos vários meios de prova produzidos em julgamento e não apenas por aqueles que são apontados pelo arguido, como devendo ser valoradas de forma diversa.
Com efeito, será sempre o Tribunal a quo o mais apto para apreciar a prova, pois é este que ouve e vê as testemunhas, as suas reacções, as suas pausas, os seus gestos.
O local e o momento onde por excelência se aferem e podem ser apreciadas valorativamente e criticamente as provas, é a audiência e julgamento em que o julgador dispõe de melhores condições para apreciar de perto a prova que se vai produzindo (princípio da imediação da prova), ou a falta dessa prova.
Por isso sempre que a convicção do julgador seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
Porque exactamente a prevalência deve ser dada à decisão que foi proferida numa relação de maior imediação, proximidade e espontaneidade com a sua própria produção e porque os recursos de facto apenas se destinam realmente a suprir os erros de julgamento, não basta que aquela versão alternativa proposta a igualize em termos de convencimento e de justificação, antes se exige que a suplante.
O exame crítico das provas tem como finalidade impor que o julgador esclareça quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, para que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra.
Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.
O julgador deve explicitar o processo lógico e psicológico da sua decisão, excluindo da motivação o que não é passível de justificação racional, movendo-se unicamente no âmbito do racionalmente justificável.
Relembre-se, pois, o que ficou escrito no Acórdão recorrido na parte respeitante ao exame crítico da prova na Motivação da decisão de facto:
“A factualidade que se teve por provada, além da documentação infra indicada e os depoimentos das testemunhas inquiridas, assentou nas declarações do arguido, que, fundamentalmente, a assumiu.
Porém, na esteira da sua contestação escrita, o arguido quis acentuar que procedeu do modo como procedeu, relativamente à guarda dos estupefacientes, porque a isso era obrigado, por um seu conhecido, de nome S…, de quem tinha receio que, se não lhe obedecesse, pelo menos atentasse contra a sua integridade física, coacção para assim proceder que não mereceu credibilidade, sem prejuízo de se admitir que efectivamente parte dos estupefacientes que tinha na sua residência pertenceriam a outrem, que ali os guardava, mas entendendo-se que tal sucedia porque o arguido permitia ou assentia e não porque tal lhe fosse imposto.
Com efeito, conforme o arguido referiu, facultava a sua conta bancária para movimentação por esse indivíduo, que inclusivamente usava o respectivo cartão multibanco, indivíduo ao qual, porém, assumiu que, de cerca de dois em dois meses, adquiria cerca de 1 kg de haxixe, para seu próprio consumo e para vender a terceiros, com essa prática se sustentando, como, por outro lado, das suas declarações não decorreu que o alegado receio desse indivíduo ou a alegada incapacidade para impedir que ele interferisse na sua autonomia se devesse a algum aspecto ou a algum facto concreto, de que não se conseguisse libertar ou a que não fosse capaz de pôr fim, meramente se ficando pelo receio ou medo que tinha dele, também com o argumento que há alguns anos (mais de oito) esse indivíduo já lhe tinha desferido umas facadas.
Ora, no que concerne à alegada guarda de estupefacientes, conforme tal tipo de comportamento que assumiu que vinha levando a cabo, e inclusive, na sua própria terminologia, que acabou por “aproveitar”, quando ficou sem trabalho e a "pessoa” lhe disse que pagava a renda se guardasse “aquilo”, não se vê que não tivesse autonomia para pôr fim a essa prática, na sua própria residência, como dos depoimentos das testemunhas inquiridas, de entre as das suas relações e designadamente MM_____, claramente amiga e que inclusivamente o visita no estabelecimento prisional, ou AC____, que foi sua namorada entre Janeiro/Fevereiro e Junho de 2019, que o visitava frequentemente e com quem por vezes pernoitava, não resultou que alguma se tivesse apercebido que agisse sob coacção ou imposição de outrem, ou que temesse o referido “S….”, que, aliás, pelo menos AC____ já tinha visto na sua casa.
JP____, agente da P.S.P., realizou algumas vigilâncias junto à residência do arguido, conforme relatórios de fls. 18 a 20, 27 a 28, 29 a 30, 43 a 44 ou 85 a 86, a que se seguiram apreensões de haxixe a indivíduos a quem o arguido havia vendido tal substância, conforme autos de fls. 31/32, 45/46 e 94/95, a que se seguiu a diligência de busca e apreensão na residência do arguido, de fls. 109/113, que a mesma testemunha levou a cabo e de que revelou conhecimento, factualidade essa que o arguido também assumiu.
Do depoimento de AG_____, amigo do arguido, com quem confraternizava, designadamente também fumando haxixe em conjunto, e a quem este cedia e por vezes vendia haxixe, decorreu que das muitas vezes que passava e que ficava por casa do arguido conheceu cerca de 7 indivíduos que lhe adquiriram haxixe, supostamente para consumo próprio, testemunha que não conhecia nem PA____ nem AL____.
Do depoimento de PA____ decorreu a prova das vezes em que adquiriu haxixe ao arguido, que este também assumiu.
As características exactas dos estupefacientes apreendidos, como tipos, pesos e qualidades, decorrem dos respectivos exames periciais, conforme fls. 254, 256, 260 e 401 a 403.
O arguido negou ter conhecimento da existência da cocaína, em caixa que se encontrava fechada, da qual aparentemente não tinha a chave, tendo os agentes policiais tido necessidade de forçarem a respectiva fechadura, conforme também o depoimento do agente JP_____, versão do arguido que se teve por aceitável, assim como, na mesma esteira, quanto aos estupefacientes que referiu que não eram seus.
Quanto ao dinheiro que lhe foi apreendido - 40,00€, referiu que apenas 10,00€ provinham da venda de estupefacientes, a FC___, pouco antes da acção de busca e apreensão que teve lugar na sua habitação, versão que quanto à origem dos 10,00€ mereceu credibilidade, mas não quanto à origem dos demais 30,0€, por ser por demais óbvio que tinham a mesma origem as cinco notas de 5,0 € que perfaziam essa quantia, aliás preço relativamente típico de vendas a que o arguido procedia.
O arguido deu razoável esclarecimento para os primeiros depósitos, de cerca de 5.000,00€, que constam nos movimentos bancários de fls. 326 a 331, dando-se-lhe o benefício da dúvida quanto à origem dos demais, sendo certo que da prova efectivamente produzida, em termos de produto de vendas singulares por ele levadas a cabo, os quantitativos obtidos foram, em regra, de 5,00€ ou de 10,00€, não excedendo 20,00€. (…)”
Esta valoração da prova feita pelo Tribunal a quo se bem que algo sintética é perfeitamente legítima quanto a nós, não sendo violadora das regras da experiência e da lógica sendo que o S.TJ tem vindo a entender ser a prova indirecta admissível em determinado circunstancialismo, desde que conjugada com outros meios de prova, o que sucedeu no caso presente.
No caso em apreço, a decisão recorrida, encontra-se pois suficientemente fundamentada, oferecendo um raciocínio linear, lógico e perceptível, não se vislumbrando qualquer incorrecta apreciação da prova, nomeadamente quanto à medida e extensão da credibilidade que mereceram (ou não) as declarações prestadas pelo arguido e agente da P.S.P durante o julgamento, em conjugação com todos os outros elementos de prova.
É que o dever de fundamentação da sentença, basta-se com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do Tribunal mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência – Ac. do STJ de 14-06-2007, Processo nº 1387/07 - 5ª.
É pois claro para nós, conforme se pode ler no texto do Acórdão recorrido, repete-se, que o Tribunal a quo formou a sua convicção com base no conjunto da prova produzida e examinada em audiência, prova testemunhal, documental e pericial.
Desta forma embora o arguido defenda que as suas declarações foram mal valoradas pelo Tribunal de 1ª instância, o que se constata na realidade é que são claramente perceptíveis no texto do Acórdão, as razões que levaram o Tribunal a quo à não consideração da versão apresentada pelo arguido, quanto ao facto de ter aceitado guardar estupefacientes movido pela alegada coacção de que foi vítima, por parte do dono da droga.
Por isso, tudo visto, consideramos correcta a posição defendida no Acórdão ora em análise quanto à valoração feita respeitante à globalidade das declarações prestadas pelo arguido e pelas testemunhas em julgamento, posição essa que entendemos encontrar-se clara e suficientemente fundamentada.
Reitera-se, pois, a ideia de que a prova documental e pericial e as declarações proferidas pelo arguido e testemunhas não podem ser apreciadas de forma isolada e desgarrada, como o recorrente faz no seu recurso, mas sim na sua globalidade e de forma conjugada.
Deste modo, se é certo que o arguido defendeu ter agido sob coacção ao ter aceite guardar a droga que lhe foi apreendida em 20.6.2019 na casa onde residida, no circunstancialismo de tempo e de lugar descritos no Acórdão recorrido, também é verdade que a convicção do Tribunal a quo para dar como não provada tal motivação, mas provada a guarda e venda dos estupefacientes, (liamba e haxixe) tendo o arguido actuado por motivações económicas, assentou não apenas na análise crítica e cuidada das declarações do arguido e das testemunhas, mas também na análise da restante prova documental e pericial ali produzida, análise essa que não nos merece qualquer censura.
Como é do conhecimento geral e já acima ficou dito, a prova é apreciada de acordo com o princípio da livre apreciação da prova consignado no art.º 127º do C.P.P onde claramente se pode ler “…a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Estamos, pois, em sede de um certo poder discricionário do Juiz, que “só pode ser atacado em função de vícios típicos endógenos da sentença ou erros de direito, ou claros erros de julgamento”, os quais no caso presente não existem.
E na realidade a fundamentação do Acórdão recorrido mostra-se coerente, lógica e feita de acordo com as normas legais e as regras da experiência comum, estando, pois, estruturada de forma respeitadora dos diversos critérios legais e designadamente do art.º 127º do C.P.P, sendo isento de dúvidas sobre a adequação dos factos provados e não provados à avaliação crítica das diversas provas produzidas.
Em resumo, tal como já acima ficou dito, a decisão sobre a matéria de facto terá sempre de partir da análise, conjugação e avaliação crítica de toda a prova produzida, não podendo ficar-se apenas na análise de uma parte dessa prova.
Da simples leitura da fundamentação de facto do Acórdão, constata-se que o Tribunal a quo valorou de forma crítica, o teor das declarações prestadas pelas testemunhas e as declarações do arguido, bem como a demais prova documental e pericial produzida nos autos e examinada em audiência e reportou expressa e detalhadamente essa ponderação de todas essas provas que serviram para formar a sua convicção, num raciocínio lógico e inteligível,
Nada, pois, a apontar ao processo de valoração da prova feita pelo Tribunal a quo, mais concretamente no que se refere às declarações do arguido prestadas em audiência, o qual é perfeitamente compatível com as regras da experiência comum - pelas razões enunciadas no Acórdão e supra referidas às quais aderimos por inteiro.
De resto, importa ter presente que o valor das declarações de um arguido em julgamento nunca será igual ao de qualquer outra testemunha (porquanto o arguido não é obrigado a falar sobre os factos que o incriminam e quando fala, não o faz sob juramento).
Nada a apontar, pois, portanto, quanto aos factos provados e não provados os quais se mostram, bem julgados, de acordo com a apreciação crítica das provas produzidas em audiência e analisadas conjugadamente com as regras da experiência comum.
Concluindo, face a tudo o acima exposto, o que no fundo transparece do recurso do arguido e da sua respectiva fundamentação, repete-se, é que este discorda da leitura ou apreciação da prova que foi feita pelo Tribunal a quo e como é sabido, essa simples discordância não pode servir de fundamento para motivar um recurso.
A discordância do recorrente, acerca dos termos em que o Tribunal recorrido formou a convicção determinante da aquisição do provado e do não provado, não procede porque citando a jurisprudência constante do Ac. da Relação de Coimbra de 6.3.2002 in C.J II, 44: “Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o Tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”.
Ou seja, o recorrente invoca o vício da contradição insanável entre factos provados e não provados e de erro notório na apreciação da prova, apenas porque afinal discorda dos termos em que o Tribunal recorrido considerou por um lado provados sob o ponto 13. e 14. factos descritos na acusação e por outro lado não provado o facto descrito em 10., que como tal enumerou – considerando o arguido que por essa razão o Tribunal a quo entrou em contradição.
Sendo assim, aquilo que o recorrente invoca não é mais do que a expressão de uma divergência sua em relação ao decidido, divergência essa meramente intelectual que não se prende com qualquer vício da decisão, que inexiste.
Para isso socorreu-se não do texto da decisão, mas de considerações acerca daquilo que entende ter sido a prova produzida, confundindo o vício de “erro notório na apreciação da prova” com “valoração da prova” que constituem realidades completamente distintas, para concluir ter existido por parte do Tribunal a quo, uma “valoração deturpada” dessa prova.
Porém, como acabámos de ver, não se vislumbra da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal recorrido e da respectiva fundamentação acima reproduzidas, qualquer apreciação de prova que resulte ser manifestamente ilógica, arbitrária ou de todo insustentável, denunciando a existência de um erro notório evidente para um cidadão comum ou um jurista com preparação normal.
Ou que tivesse sido dado como provado algum facto com recurso a provas proibidas ou a métodos proibidos de prova, violando qualquer das regras que disciplinam esta matéria nos artigos 124º a 139º do C.P.P e conduzindo por essa via a uma prova ilegal.
Pelo contrário, entendemos, sublinhando o acima já expresso, que a fundamentação da matéria de facto está estruturada de forma respeitadora dos diversos critérios legais e designadamente do art.º 127º do C.P.P, sendo isento de dúvidas sobre a adequação dos factos provados à avaliação crítica das diversas provas produzidas, não se vislumbrando assim que sofra de vício algum, nomeadamente do vício da contradição insanável entre os factos provados e os factos não provados ou do vício do erro notório na apreciação da prova – vícios previstos respectivamente na alínea a) e c) do nº 2 do art.º 410º do C.P.P.
Assim resulta claramente da leitura da motivação do recurso e das suas respectivas conclusões, repete-se, que estes arguido no fundo discorda é da convicção do Tribunal a quo e pretendem fazer vingar a sua visão sobre a prova produzida e sobre os factos que se devem dar como provados e como não provados, para desta forma chegar à conclusão de que se impõe a sua absolvição do ilícito de tráfico de estupefacientes pelo qual foi condenado ou pelo menos a atenuação especial da pena.
Mas ao contrário do invocado pelo recorrente, depreende-se da leitura da motivação de facto do Acórdão que o Tribunal a quo julgou correctamente a matéria de facto (provada e não provada), não padecendo, pois, a decisão recorrida de qualquer dos vícios previstos no nº 2 do art.º 410º do C. P. Penal (nomeadamente daqueles previstos na alínea b) e c) do nº 2 deste preceito) ou de qualquer outro.
Bem andou assim o Tribunal a quo, quando decidiu depois de valorada toda a prova de forma crítica, dar como assente que o arguido preencheu objectiva e subjectivamente com a sua conduta, da forma que ficou descrita no Acórdão recorrido, todos os elementos do tipo de crime de tráfico de estupefacientes pelo qual foi condenado.
Mostram-se assim bem julgados os factos que integram essa conduta típica e ilícita, de acordo com as provas produzidas e analisadas conjugadamente com as regras da experiência comum.
Improcede, assim na íntegra, a impugnação da matéria de facto.
B) Do (alegado) erro no enquadramento jurídico
No que respeita ao enquadramento jurídico da conduta descrita na acusação, alega o arguido que a mera detenção dos estupefacientes em causa e a sua venda – nos moldes que foram dados como assentes - justificavam o enquadramento da conduta do arguido, na previsão do art.º 25º do D.L nº 15/93 de 22.1 e não na previsão do art.º 21º do mesmo diploma legal.
Veio fundamentar a sua pretensão do seguinte modo (com sublinhados nossos):
“conforme resulta dos factos dados como provados com os nºs 8, 9 e 11, resultando daqui, inequivocamente, que o recorrente nem poderá ser denominado como "traficante de rua”, que vende produto estupefaciente a quem se lhe dirigir, como por exemplo a adolescentes, à porta de escolas!!! - o universo dos compradores do arguido circunscrevia-se, tão e só, aos seus amigos, num máximo de oito, todos eles trabalhadores e inseridos familiar, social e profissionalmente.
Bem como, não resultou provado que, e com os nºs 4,6 e 7, o recorrente retirasse altos proveitos/rendimentos com a venda do referido produto, designadamente haxixe, e isto porque a justificação apresentada para os movimentos bancários efectuados pelo arguido, em audiência de julgamento, se mostrou credível, pois caso assim não fosse, e ainda sendo dada pelo tribunal a quo o beneficio da dúvida, como poderia ter sido apenas apreendida a quantia de €40,00 (quarenta euros) se o arguido traficasse em alta escala?
Resultou, tão e só, provado que (…) este consentiu na guarda e aceitação de produto estupefaciente por se encontrar desempregado, para poder fazer face ao pagamento de uma renda de casa, se encontrar desempregado, impossibilitado de fazer face às suas necessidades mais básicas, isto porque o apoio social que recebia do banco alimentar cessou aquando da sua mudança de residência para a Amadora, bem como, para o seu próprio consumo, socorrendo-se por vezes da ajuda da própria mãe, ainda que com quantias que não ultrapassavam os €20,00.
(…) o Tribunal recorrido, fez tábua rasa, quanto aos meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e qualidade das substâncias apreendidas, por forma a aferir ou não da existência de uma considerável diminuição da ilicitude do facto (…) foi o arguido condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artigo 21º, nº 1 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22-1, com referência à tabela I-C anexa a esse diploma, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
Pelo que, (…), deveria o Tribunal recorrido, aquando da aplicação da pena ao arguido, ter levado em conta as circunstâncias supra demonstradas, e não levadas em conta pelo Tribunal a quo, que atenuariam especialmente a pena aplicada, bem como a suspensão da mesma, nos termos dos artigos 25º e 31º do DL 15/93 de 22 de Janeiro.(…).
A esta visão dos factos, contrapôs o M.P na sua resposta, uma posição diferente, defendendo o seguinte (com sublinhados nossos):
“De salientar, ainda, que não comete o crime previsto no art.º 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22.01 apenas o indivíduo que vende produto estupefaciente, mas também aquele que, para além de muitas outras situações previstas naquela disposição legal, o ilicitamente detiver.
Como foi o caso do recorrente que, para além de vender a terceiros, ainda o detinha na sua residência, em grandes quantidades.
Igualmente não lhe assiste razão quando pretende que, tendo em consideração os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e qualidade das substâncias apreendidas, existe uma considerável diminuição da ilicitude.
Como se refere no sumário do Acórdão do STJ, de 13.03.2019 (disponível em dgsi.pt):
I - Prevê o art.º 25º do DL nº 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no art.º 21º, punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma. Esse privilegiamento assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
II - O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta pois de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art.º 21º do mesmo diploma), mas sim da constatação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo a porta à densificação doutrinal ou jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.
III - Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:
- a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;
- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim;
- a dimensão dos lucros obtidos;
- o grau de adesão a essa actividade como modo e sustento de vida;
- a afectação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas;
- a duração temporal, a intensidade e a persistência no prosseguimento da actividade desenvolvida;
- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes;
- o número de consumidores contactados;
- a extensão geográfica da actividade do agente;
- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente.
É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da acção é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime - o tráfico de estupefacientes previsto no art.º 21º do DL nº 15Z93.pt.
Passando ao caso dos autos verifica-se que, não obstante se tratar essencialmente de haxixe, o certo é que o recorrente guardava grandes quantidades deste produto - 30 placas, o que já havia feito por outras duas ou três vezes - para além de que ainda vendia parte, fazendo disso o seu sustento de vida.
Face ao exposto, a conduta do recorrente integra a prática do crime de tráfico de produto estupefaciente previsto pelo art.º 21º do Dec.-Lei nº 15/93, de 22.01 e não, como defende, o crime do art.º 25º do referido diploma”
Vejamos:
Dispõe o art.º 21º/1 do D.L nº Lei 15/93 de 22/1: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art.º 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Por sua vez o art.º 25º do mesmo diploma dispõe: “Se, nos casos dos artºs 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) prisão de um a cinco anos se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I a III, V e VI.
Da análise deste último preceito, constata-se que o crime de tráfico de menor gravidade é uma forma privilegiada dos crimes dos artºs 21º e 22º do mesmo diploma, tendo como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição da ilicitude do facto.
Constitui jurisprudência pacífica do S.T.J que a simples detenção de produtos estupefacientes não ficando provado que se destina exclusivamente ao consumo do agente possuidor, integra o tipo objectivo do crime do art.º 21º do C.P.
Na verdade, como é sabido, o tipo objectivo do crime em causa compreende várias acções, sendo igualmente punidas como tráfico, outro tipo de condutas, para além da “venda a terceiros de droga mediante contrapartida económica”, nomeadamente “cultivar”, “produzir”, “fabricar” “extrair” “preparar”, “oferecer”, “puser à venda”, “distribuir”, “receber” “transportar”, “importar”.
Ora ficou assente que o arguido detinha as quantidades de haxixe e liamba que no dia 20.6.2019 lhe foram apreendidas na sua residência que guardava a mando e por conta de terceiro (33 placas de haxixe com o peso líquido de cerca de 3 kilos e várias outros pedaços de liamba e de haxixe espalhados pela casa com o peso em gramas variável (cf o provado em 7.1 a 7.12) cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido, e que agiu de forma, livre, voluntária e consciente, bem sabendo proibida por lei a sua conduta, destinando ainda parte dessa droga ao seu consumo e outra parte à venda a terceiros, a troco de contrapartidas económicas, o que fez dentro da casa onde residia, durante pelo menos o período de 5 meses (cfr o provado em 1. a 16. em especial no ponto 11.)
Ora pelo Tribunal a quo foi ponderada a hipótese de a conduta do arguido integrar o crime de tráfico de menor gravidade p.p no art.º 25º/1/a) do D.L nº 15/93 de 22.1 mas tal qualificação foi afastada e mantida a qualificação jurídica constante da acusação (e bem em nosso entender!) tendo em atenção a matéria de facto assente, nomeadamente:
- a qualidade e quantidade dos produtos estupefacientes detidos pelo arguido em 20.6.2019 na casa onde residia, 33 placas de haxixe (com cerca de 3 Kilos de peso líquido) e vários outros bocados de haxixe (com o peso líquido respectivamente de 34,759 gramas, 86,878 gramas, 74,746 gramas e 1,025 gramas) e de liamba (com o peso líquido de 108,00 gramas, 50,00 gramas e 443,00 gramas);
- o Tribunal não deixou de reconhecer estarmos na presença de um tráfico de “drogas leves”, mas valorizou negativamente para agravar a ilicitude do facto, as elevadas quantidades que eram detidas pelo arguido e o facto de a sua actuação se ter mantido e renovado ao longo do período de 5 meses.
Concordamos em absoluto com tal apreciação.
É verdade que não se trata aqui do tráfico de estupefacientes conhecidos como “drogas duras” (por exemplo a heroína e cocaína), que criam elevada dependência no indivíduo que as consome, viciando-o em termos físicos e psicológicos, com os elevados custos familiares e sociais daí decorrentes e de todos conhecidos.
Sublinhamos porém que estando embora nós a apreciar a detenção e venda a terceiros, de drogas conhecidas como “drogas leves” (liamba e haxixe) por contraponto a outras conhecidas por serem “drogas duras” (não podendo deixar de ser valorada essa diferente natureza do produto estupefaciente), a verdade é que em termos da medicina preventiva da toxicodependência, cada vez mais os especialistas afastam a dicotomia “drogas leves” versus “drogas pesadas”, face à evidência de que a dependência do consumo de haxixe ou liamba, substâncias traficadas pelo arguido, também se verifica no ser humano que a procura (e daí que o arguido as consumisse desde os 14 anos de idade), variando os efeitos perversos da mesma, consoante o organismo dos consumidores em concreto, podendo em certos casos, verificar-se inclusive a ocorrência de alucinações e de manifestações de epilepsia ou esquizofrenia.
Por tudo isto, concordamos que muito embora à partida, numa análise apressada da situação sub Júdice, a conduta do arguido se pudesse encontrar na fronteira entre o tipo base e o tipo privilegiado, a opção feita de a enquadrar no tipo base do art.º 21º do D.L nº 15/93 de 22.1, foi justa e adequada.
O Tribunal a quo agiu pois acertadamente ao enquadrar a conduta do arguido no Tráfico do art.º 21º do D.L nº 15/93 de 22.1 até porque o arguido, retirava dos proventos auferidos com o tráfico e com a guarda da droga (haxixe e liamba) na sua casa, as quantias de que necessitava para o seu sustento, nomeadamente para as despesas correntes, como era o caso do pagamento da renda da casa (cfr o provado em 10.).
Com efeito, cfr o descrito em 34. na sentença, ficou apurado que ficou desempregado cerca de Fevereiro de 2018 e que realizou alguns biscates a partir da altura em foi viver sozinho para a Amadora em Dezembro de 2018, numa casa arrendada, com renda mensal no valor de 450,00 euros que o dono da droga lhe pagava, cfr o provado em 22. e 34.
Atenta a modalidade da acção e o concreto circunstancialismo em que essa detenção de estupefacientes (guarda) e venda a terceiros era realizada, entendeu o Tribunal a quo que a conduta do arguido integrava objectiva e subjectivamente, o tipo do crime de tráfico de estupefacientes p.p no art.º 21º al a) do D.L nº 15/93 de 22.1 cfr passagem a seguir transcrita:
“(…) O arguido vem acusado da autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22-1, com referência às tabelas I-B e I-C anexas a esse diploma.
Ele detinha canábis (resina e flores e sumidades), vulgo haxixe e liamba, tratando-se uma parte dessas substâncias de "mero” acto de guarda, para outrem, sendo outra parte da sua propriedade, que destinava ao seu próprio consumo e à cedência ou venda a terceiros, conforme procedeu, conduta que, pela verificação dos respectivos elementos típicos, objectivos e subjectivos se subsume à previsão do artigo 21º, nº 1 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22-1.
Com efeito, embora a parte que destinava à cedência/venda a terceiros e o tipo de venda a que procedia, de doses individuais a consumidores, por preços por transacção vulgarmente de 5,00€ ou de 10,00€, sem exceder os 20,00€, consistisse num tipo de prática que faria excluir a conclusão de que se estivesse perante um caso de tráfico subsumível ao tipo base, antes se ficando pelo tipo de tráfico de menor gravidade, atenta a consideravelmente diminuída ilicitude de tais factos que a respectiva imagem global transmitiria, a quantidade de estupefaciente que guardava, em conduta que vinha mantendo e renovando no decurso de cinco meses, já transmite imagem global que se afigura insusceptível de levar ao mesmo entendimento, de que se estivesse perante um caso em que a ilicitude dos factos se apresentasse consideravelmente diminuída, subsumível ao tipo de tráfico de menor gravidade, antes se enquadrando a imagem global desses factos praticados pelo arguido - de guarda dessas quantidades de estupefacientes, a que acresce as cedências/vendas a que procedia - nos limites da moldura penal fixada para o tipo base, do artigo 21º, nº 1 do Dec.-Lei nº 15/93, com referência à tabela I-C (canábis) anexa a esse diploma, crime que cometeu em autoria material, tal como vem acusado, sendo que no que concerne à cocaína, desconhecendo que tal tipo de substância se encontrava na sua habitação, pela ausência de dolo quanto à respectiva detenção, o crime de tráfico que cometeu não a abarca. Inexistindo causa de justificação ou de desculpa, a supra descrita conduta do arguido é punível, verificando-se a prática dos factos com dolo directo (cfr. artigos 13º e 14º, nº 1 e 26º do Código Penal). “
Nenhuma censura temos a fazer a esta qualificação jurídica, porquanto tal como já ficou dito supra, não encontrarmos razões que permitam concluir ser consideravelmente diminuída a ilicitude da actuação do arguido, face a toda a factualidade que foi apurada.
Melhor dizendo, por tudo o acima exposto, entendemos também inexistirem razões para atenuar de forma considerável a ilicitude e a culpa reveladas pelo arguido na sua actuação objecto destes autos, pelo que não existem razões que permitam decidir diferentemente da 1ª Instância e enquadrar juridicamente a sua conduta no tipo privilegiado do crime previsto no art.º 25º do D.L nº 15/93 de 22.1.
Bem andou, pois, repetimos, o Tribunal a quo em qualificar essa conduta da forma que consta do Acórdão recorrido, uma vez que está de acordo com os factos que foram dados como provados e com as normas legais aplicáveis.
C) Da escolha da natureza da pena e determinação da sua medida concreta
Quanto à escolha da natureza da pena e determinação da sua medida concreta, o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão do seguinte modo (com sublinhados nossos):
“O crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º, nº 1 do Dec-Lei nº 15/93, de 22-1 é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
A determinação da pena em concreto, dentro dos respectivos limites legais, é feita em função da culpa do agente, tendo em conta as exigências de prevenção, nos termos do artigo 71º, nº 1 do Código Penal e bem assim o disposto no artigo 40º, nº 2 do mesmo diploma, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, conforme também dispõe o nº 2 do referido artigo 71º.
Em favor do arguido cumpre essencialmente ter em conta a sua situação socioeconómica, o apoio familiar de que beneficia, os seus anteriores hábitos de trabalho, a ausência de registo de anteriores condenações e a sua postura em audiência, sem prejuízo de que a assunção dos factos a que procedeu se tivesse inserido em estratégia de defesa, ainda que com alguma relevância para a descoberta da verdade, mas no seu interesse, atenta a circunstância de ter sido detido, na própria habitação, na posse da quantidade de estupefacientes em questão.
Cumpre atender ao tipo e quantidade de estupefaciente que detinha, que guardava para outrem e aquele que cedia/vendia a terceiros, ao reduzido montante pecuniário proveniente dessa actividade que foi apreendido, ao seu próprio consumo, bem assim à não elevada receita média mensal que obtinha das vendas a que procedia.
Deste contexto, tem-se por mediano/baixo o grau da ilicitude dos respectivos factos.
A intensidade do dolo, directo, é de considerar elevada, não se vendo outras razões da prática dos factos pelo arguido que não sejam principalmente as de índole económicas, conforme normalmente sucede no crime de tráfico de estupefacientes e que neste caso não se afigura que seja diferente, tanto mais que as suas condições económicas, ao tempo em que foi cometendo os factos, estavam essencialmente dependentes do proveito da actividade em questão.
Ponderando as supra referidas circunstâncias determinantes da medida da pena, assim como as necessidades de prevenção geral e especial, nomeadamente aquelas, que são muito elevadas no crime de tráfico de estupefacientes (pela frequência com que tal crime ocorre e pelas consequências nefastas que provoca, ao nível da saúde pública e das próprias relações sociais, incrementando designadamente outros comportamentos desviantes), tendo por referência que a pena não pode ultrapassar a medida da culpa e que a mesma visa a reintegração social do agente, entende-se que cumpre aplicar ao arguido pena situada entre os limites mínimo e médio da respectiva moldura abstracta, mais próximo do primeiro, pelos 5 anos de prisão.
Da suspensão da execução da pena
Dispõe o artigo 50º, nº 1 do Código Penal que “o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição’’.
Não obstante a medida da pena não ser superior a 5 anos de prisão e de o C.R.C. do arguido não registar qualquer condenação, entende-se que não estão preenchidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena a que a norma alude.
Com efeito, considerando a gravidade e a danosidade social do crime de tráfico de estupefacientes, a quantidade de estupefacientes que detinha na sua residência quando foi detido, a sua adição prolongada ao tipo de estupefaciente em questão, aliado à ausência de alteração das condições da sua vida relativamente àquelas em cujo contexto cometeu os factos, no desemprego, e a personalidade que tal tipo de comportamento revela, tem-se por insusceptível a conclusão que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição ou que, em liberdade, o arguido se afastará voluntariamente da prática de novos crimes, designadamente da prática de crimes de que possa obter rendimento pecuniário, entendendo-se também que a suspensão da pena poderia constituir sério risco de potenciar a prossecução por ele do mesmo tipo de factos, designadamente para obter bens ou dinheiro para as suas necessidades, além de, em termos de prevenção geral, atentas as circunstâncias dos factos, não ter outro significado que não fosse o de um relativo sentimento geral de impunidade no que concerne ao tráfico de estupefacientes.
Com efeito, tal como refere Figueiredo Dias (in As Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Notícias, pág. 344), "apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz ... de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime”. "estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto” (da suspensão).
Consequentemente, não realizando de forma adequada e suficiente as finalidades da punição a simples censura dos factos e a ameaça da prisão, impõe-se a exigência social do cumprimento efectivo da pena pelo arguido.
Defende o recorrente que a efectividade da pena de 5 anos de prisão em que foi condenado, é uma sanção excessiva face às circunstâncias existentes no caso presente que são favoráveis ao arguido (nomeadamente o facto de nunca antes ter sido condenado em pena de prisão efectiva ou ter sido sancionado por crime de tráfico de estupefacientes e se encontrar inserido profissional, social e familiarmente na data dos crimes).
Sustenta dever ser-lhe aplicada uma pena suspensa na sua execução, uma vez que a pena de prisão que lhe foi cominada, por efectiva, se mostra desajustada, desadequada e desproporcional, violando o disposto nos artigos 42º, 50º, 70º e 71º als. d) e e), todos do Código Penal.
Sublinha para o efeito, ter confessado no essencial os factos, mostrar-se arrependido e ter colaborado para a descoberta da verdade material, realçando ainda os seguintes aspectos: “(…) atendendo à prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, o universo de clientes do arguido, totaliza-se, no seu máximo, a 8 (oito).
A venda do produto estupefaciente, nomeadamente e só, haxixe, não era feita na rua, bares ou discotecas, à porta de escolas, etc., ao alcance de qualquer um (principalmente a adolescentes) mas, no interior da casa de morada do arguido, por forma a não provocar qualquer alarme social, e sempre a indivíduos maiores de idade integrados social, familiar e profissionalmente, sendo estes que procuravam o arguido.
Os proveitos com a venda de produto estupefaciente auferidos pelo arguido, eram muito baixos e, destinavam-se ao pagamento da renda da casa, às suas necessidades básicas e consumo próprio,
(…)
Nunca o arguido deixou de trabalhar ou procurar emprego, aliás, fê-lo desde tenra idade, chegou mesmo a lançar mão do que havia na sua zona de residência, os denominados biscates (pinturas em casas), por forma a fazer face à suas necessidades mais básicas e deixar a venda de haxixe.
Inexiste no processo qualquer manifestação de riqueza ou ilícitos criminais por parte do arguido (…)»
Conclui assim que não foram devidamente ponderadas pelo Tribunal a quo, nem as suas circunstâncias de vida pessoal, e o facto de dentro da moldura abstracta do tipo do tráfico do art.º 21º do DL 15/93 de 22.1 se ter considerado ser mediano/baixo do grau de ilicitude dos factos e não ser elevada a receita média mensal que obtinha das vendas a que procedia, devendo por isso a pena concreta do arguido ora recorrente ser também suspensa na sua execução.
O M.P como vimos não acolheu esta pretensão do recorrente, subscrevendo a posição assumida pelo Tribunal de 1ª instância e defendendo que face à factualidade apurada a decisão sobre o quantum da pena de prisão e a sua natureza (pena efectiva), não se mostram excessivas sendo antes inteiramente adequada às necessidades de prevenção geral e especial sentidas no caso sub judice.
Quid júris?
Vejamos então o caso concreto.
Entendemos que assiste razão ao arguido, embora não com base na totalidade dos argumentos que invoca para sustentar a sua pretensão – desde logo, porque ao contrário do alegado pelo arguido recorrente, resulta da simples leitura do texto do Acórdão que o Tribunal “a quo” apreciou todos os factores que o arguido aponta como tendo sido “esquecidos”, nomeadamente as elevadas razões de prevenção geral (pela frequência com que tal crime ocorre e pelas nefastas consequências que provoca ao nível da saúde pública), as moderadas exigências de prevenção especial (face à ausência de antecedentes criminais) e o grau mediano/baixo da ilicitude dos factos praticados (face à quantidade e qualidade da droga que guardava e daquela que vendia/cedia a terceiros, não sendo elevada a receita média mensal que obtinha das vendas e sendo reduzido o montante pecuniário proveniente dessa actividade que lhe foi apreendido), bem como a conduta anterior e posterior aos factos, isto é o seu enquadramento social, familiar e profissional – foram relevados, os seus anteriores hábitos de trabalho, o seu consumo de haxixe/liamba desde os 14 anos e a sua assunção em audiência dos factos imputados, no seu essencial.
Tudo visto, ponderando os factos e o Direito, perante a moldura legal abstracta prevista para o crime de tráfico do art.º 21º nº 1 do Dec. Lei 15/93 de 22/1 imputado nos presentes autos ao arguido ora recorrente – mínimo de 4 anos de prisão e máximo de 12 anos – a pena concreta encontrada, de 5 anos de prisão (mais perto do respectivo limite mínimo) mostra-se em nosso entender perfeitamente ajustada.
Com efeito, tal pena imposta ao arguido VM____, ainda assim localizada mais perto do limite mínimo legal, que é de 4 anos de prisão, já teve em consideração o dolo directo, a inserção social do arguido (que conta com apoio do seu núcleo familiar de origem e da sua irmã LB_____ residente em Rio Maior Santarém que aceita a responsabilidade de o receber em sua casa), os seus hábitos de consumo de estupefacientes (haxixe/liamba) desde os 14 anos e bem assim, os seus antigos hábitos de trabalho (pese embora na data dos factos se encontrasse desempregado), o facto de o tráfico desenvolvido por este arguido se desdobrar em dois tipos diferentes de acções – a guarda e a venda de estupefacientes - a qualidade e quantidade de estupefaciente apreendida (haxixe e liamba) e o facto se tratar de uma actividade ilícita de guarda e venda de droga circunscrita a um período de cerca de 5 meses, de onde resultava uma não elevada receita mensal e por fim a ausência de antecedentes criminais.
Mas poderá então esta pena concreta de prisão, ser suspensa na sua execução, como vem requerer o arguido?
Como resulta do disposto no art.º 50º/1 do C.P, esta suspensão da execução da pena de prisão tem dois pressupostos:
um formal – ser a sanção aplicada de medida não superior a cinco anos;
e um material – ser de concluir face à personalidade do agente e às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Essas finalidades são como se extrai do art.º 40º/1 do C.P, a protecção dos bens jurídicos e a integração do agente na sociedade.
A suspensão da execução da pena é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico e sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos o Juiz tem o dever de suspender a execução da pena (cf. Ac. do S.T.J de 27.6.96 in CJ Acs do S.T.J, IV, Tomo 2, 204).
Por outras palavras, a suspensão da execução da pena, deverá ter na sua base um juízo de prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime (Ac. do S.T.J in processo nº 1092/01-5).
Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido dever reportar-se ao momento da decisão e não da prática do crime e pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido (cf. Ac. do S.T.J de 17.9.1997 in proc. nº 423/97-3 e de 29.3.2001 in proc. 261/01-5).
Por último, importa salientar que o Tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que a esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose dever ser negativa (segundo Leal-Henriques e Simas Santos in C.P em anotação ao art.º 50º deste diploma legal).
Ora, ponderando:
- a data da prática dos factos ilícitos pelos quais foi condenado em primeira instância este arguido – período de 5 meses compreendidos entre Janeiro de 2019 e Junho de 2019 (cfr o provado em 1. a 10. no Acórdão recorrido) e o tempo entretanto decorrido desde a detenção do arguido (cerca de um ano e três meses);
- a idade do arguido na data da prática desses factos e actualmente (tinha na data da sua detenção 36 anos e tem presentemente 37 anos) podendo como tal ser considerado um jovem adulto;
- os seu antecedentes criminais - o arguido é delinquente primário, conforme o provado em 40. no Acórdão recorrido;
- o facto de o arguido ter o 12º ano de escolaridade e um curso profissional de programação de computadores com a duração de 3 anos e manifestar hábitos de trabalho ao longo da sua vida, desde os 15 anos - tendo desenvolvido actividades de natureza diferenciada (cfr o provado em 26. a 34.) encontrando-se desempregado por volta de Fevereiro de 2018, sendo que após ter ido residir para a Amadora em Dezembro de 2018, realizou ainda alguns biscates em pinturas de casas;
- o arguido está privado da liberdade à nossa ordem desde 20.6.2019 e dentro do E.P tem trabalhado na lavandaria onde na data da condenação, desenvolvia funções havia cerca de 7 meses;
- os seus hábitos de consumo de estupefacientes: consome haxixe/liamba desde os 14 anos e à data dos factos consumia por dia, cerca de 25/30 gramas destas substâncias (cerca de 20 cigarros por dia) mas dentro do E.P deixou de consumir desde que foi detido, recebendo acompanhamento de uma psicóloga e tomando medicação (calmantes) para reduzir a ansiedade;
- o arguido tem um filho com 18 anos de idade (na data da condenação) que o visita na cadeia, assim como recebe visitas da mãe e da irmã e da amiga MM____;
- a sua conduta em julgamento – admitiu em grande parte e naquela mais relevante, os seus actos, esclarecendo as circunstâncias porque actuou (e revelou algum sentido crítico face à sua actuação, pese embora tivesse alegado sem conseguir demonstrar, ter sido coagido por terceiro);
Assim tudo visto, este Tribunal é levado a crer a partir da análise do percurso de vida deste arguido, ser de relevar quando se analisa a hipótese da sua futura reinserção social, as suas habilitações literárias e os seus hábitos de trabalho e ainda que o arguido conta com apoio familiar no exterior e que após ter sido detido à ordem destes autos, procurou libertar-se da dependência do consumo de estupefacientes, com recurso a tratamentos com fármacos e apoio psicológico dentro do E.P.
Assim ponderando ainda o facto de se encontrar privado da liberdade à nossa ordem desde 20.6.2019, então podemos concluir que o mesmo já teve seguramente oportunidade de reflectir sobre os seus comportamentos e quando sair da prisão e for restituído à liberdade, irá procurar inserir-se socialmente efectivamente e libertar-se do seu passado relacionado com o mundo dos consumos de estupefacientes.
Não se pode esquecer tal como bem foi sublinhado pelo Tribunal a quo que “não são considerações de culpa que devem presidir na decisão sobre a suspensão da execução ou não –mas antes razões ligadas às exigências de prevenção geral e especial, sendo que na ponderação das segundas não pode nunca perder-se de vista s salvaguarda das primeiras”.
No caso em análise, e no que respeita às exigências de prevenção geral são sem dúvida prementes, dada a enorme dimensão do alarme social que hoje em dia constitui a actividade ilícita ligada às drogas e já que durante cerca de 5 meses entre Janeiro e Junho de 2019, o arguido procedeu à guarda por conta de terceiro indivíduo, de elevada quantidade de haxixe/liamba na casa onde residia e também à venda/cedência de parte dessa droga a terceiros mediante recebimento de contrapartidas económicas, que ainda assim se apurou não serem em média muito elevadas e servirem para custear as suas despesas básicas, uma vez que estava desempregado.
Mas já quanto às necessidades de prevenção especial afigura-se que o Tribunal a quo não relevou como se impunha o facto de os meios utilizados e modalidade e circunstâncias do tráfico de estupefacientes praticado pelo arguido (que não revela qualquer tipo de organização ou complexidade, sendo praticado no interior da sua casa e a cedência/venda efectuada a um numero limitado de consumidores conhecidos) e a ausência de antecedentes criminais, bem como a idade do arguido, permitirem concluir serem essas necessidades muito pouco acentuadas.
Não se nos afigura pois suficiente e razoável afastar a possibilidade de suspensão da pena concreta de prisão deste arguido, apenas pelo facto de as exigências de prevenção geral serem elevadas.
É verdade que a sua actuação descrita no Acórdão e dada como provada nos pontos 1. a 21 é grave e que a circunstância de ter guardado na sua residência, voluntária e conscientemente elevada quantidade de haxixe/liamba, da qual retirava uma parte que destinava à venda a terceiros e outra parte ao seu consumo, repercutiu-se a nível do grau da ilicitude e do juízo de culpa que se impôs formular quanto a ele e levou a que o mesmo fosse condenado numa pena de 5 anos de prisão pela prática em autoria material de um crime de tráfico do art.º 21º/1 do D.L nº 15/93 de 22.1 mas não tem necessariamente que obstaculizar a formulação de um juízo de prognose favorável para o futuro.
Assim sendo, não deixando de ser censurável a natureza da motivação para a conduta ilícita de tráfico de estupefacientes por ele desenvolvida (essencialmente de natureza económica) a verdade é que o arguido se encontrava na época desempregado e foi levado a resolver os seus problemas para pagar as suas despesas correntes, da forma mais fácil, assim arranjando também forma de prover ao sustento do seu próprio consumo.
Mas não se pode esquecer que o arguido tem hábitos de trabalho desde os 15 anos e se resultou provado que o arguido consumia diariamente haxixe/liamba na data dos factos, a verdade é que desde que foi detido não mais voltou a consumir, encontrando-se privado da liberdade desde 20.6.2019.
Tudo visto podemos assim constatar que não obstante o Tribunal não olvidar que a recuperação da situação de toxicodependência é como a experiência comum demonstra, um processo difícil, com avanços e retrocessos, sem garantias de sucesso e com constante possibilidade de recaídas durante o resto da vida do toxicodependente (o qual mesmo abstinente do consumo de estupefacientes não deixa nunca de o ser) ainda assim, cremos deverem ser devidamente valorados a idade jovem do arguido (tem agora 37 anos) e o facto de terem sido apuradas circunstâncias capazes de constituir sem dúvida um forte incentivo no futuro, para o VM______ não mais recair no seus hábitos de consumo de haxixe/liamba e não mais voltar a delinquir, tais como:
- a postura do arguido em audiência que no essencial confessou os factos e colaborou para a descoberta da verdade (acrescentando-se agora também o facto de dentro do E.P ter estado a trabalhar na lavandaria);
- ser pai de um filho (que contava 18 anos na data da sua condenação), contar com o apoio da família, pretendendo reintegrar o agregado da irmã que vive em Rio Maior após ser libertado, ter o 12º anos e um curso profissional de programação de computadores e possuir hábitos de trabalho desde os 15 anos.
Por tudo o acima exposto, é possível segundo este Tribunal da Relação, fazer um juízo de prognose favorável para o futuro, no sentido de entender que o arguido se mantido em liberdade, não mais voltará a cometer crimes da mesma natureza do crime pelo qual foi condenado nestes autos, pelo que se justifica fazer o mesmo beneficiar da suspensão da execução da pena de prisão pelo período de cinco anos, nos termos permitidos pelo art.º 50º/1/5 do C.P, com sujeição a regime de prova, de acordo como o preceituado no art.º 53º/1/2 e 3 do C.P.
Deverá assim o arguido VM_______ tomar consciência de que esta suspensão da execução da pena de prisão com sujeição a regime de prova, não significa um formalismo desprovido de consequências nem representa uma forma de desculpabilização de actos criminalmente censuráveis.
Traduz antes pelo contrário um solene aviso para a gravidade da conduta censurada, sem embargo de o Tribunal entender que no caso presente a suspensão da execução dessa pena se revela suficiente para assegurar as finalidades prosseguidas pelas penas criminais (protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade)
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes na 3ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em:
a) Julgar provido o recurso interposto pelo arguido VM_____ e em consequência revogar a decisão recorrida, na parte em que se determinou que a pena de 5 anos de prisão fosse cumprida em regime de efectividade, substituindo-se tal pena, por uma pena de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com sujeição a regime de prova a implementar em primeira instância (art.º 50º/1/5 e art.º 53º/1/2 e 3 do C.P).
b) Determinar a imediata emissão dos competentes mandados de libertação do arguido.
c) Sem custas.
*
Lisboa, 30 de Setembro de 2020
Ana Paula Grandvaux Barbosa
Maria Perquilhas - com voto de vencida anexo –
Moraes Rocha
Voto de vencida
Voto vencida a decisão apenas na parte relativa à suspensão da execução da pena de prisão, pelas seguintes razões:
Como bem se escreve no acórdão:
Como resulta do disposto no art.º 50º/1 do C.P, esta suspensão da execução da pena de prisão tem dois pressupostos:
um formal – ser a sanção aplicada de medida não superior a cinco anos;
e um material – ser de concluir face à personalidade do agente e às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Essas finalidades são como se extrai do art.º 40º/1 do C.P, a protecção dos bens jurídicos e a integração do agente na sociedade.
A suspensão da execução da pena é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico e sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos o Juiz tem o dever de suspender a execução da pena (cf. Ac. do S.T.J de 27.6.96 in CJ Acs do S.T.J, IV, Tomo 2, 204).
Por outras palavras, a suspensão da execução da pena, deverá ter na sua base um juízo de prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime (Ac. do S.T.J in processo nº 1092/01-5).
Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido dever reportar-se ao momento da decisão e não da prática do crime e pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido (cf. Ac. do S.T.J de 17.9.1997 in proc. nº 423/97-3 e de 29.3.2001 in proc. 261/01-5).
Por último, importa salientar que o Tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que a esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose dever ser negativa (segundo Leal-Henriques e Simas Santos in C.P em anotação ao art.º 50º deste diploma legal).
Ora, é exatamente por termos dúvidas sobre a capacidade do arguido em adequar a sua vida de acordo com a lei e o direito e porque entendemos que as exigências de prevenção geral não ficam satisfeitas com a suspensão da execução da pena na situação em apreço.
Temos entendido em anteriores arrestos, nomeadamente em 27 de março de 2019, no Proc. 514/15.8GBMFR.L1 – 3.ª Secção, do art.º 50.º do CP “conclui-se que a suspensão da execução da pena de prisão tem subjacente um juízo de prognose favorável relativo ao comportamento do agente, atendendo à sua personalidade e às circunstâncias do facto.
Todavia, este não é o único especto a ponderar uma vez que como igualmente se refere no normativo transcrito há que atender às “finalidades da punição”, o que significa que a suspensão da execução da pena de prisão deve mostrar-se também adequada e suficiente à realização das finalidades da punição em termos de prevenção geral, ou seja, à defesa do ordenamento jurídico que o caso concreto requer, sob pena de a norma violada perder eficácia e força na sua vertente preventiva!
O crime cometido assume grande gravidade. O consumo de estupefacientes provoca efeitos altamente nocivos para a saúde, afeta a produtividade individual dos consumidores, com reflexo na sua capacidade laboral e inserção social, provocando grande alarme social não só porque afeta especialmente as camadas mais jovens da população, mais indefesos e inconscientes, o que provoca maiores danos – quer pessoais em termos de saúde, quer públicos derivados dos custos sociais e estatais que o consumo e desintoxicações provocam a nível da Saúde Pública; mas também pelos elevados rendimentos que proporciona.
Como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 2007, integral em www.dqsi.pt "...Assim, se a admissibilidade da suspensão da execução da pena de prisão não está suficientemente justificada numa perspetiva de prevenção especial e colide com as exigências de prevenção geral, não é de suspender a execução da pena única de 5 anos de prisão imposta ao recorrente".
Note-se que não é de afastar por princípio a suspensão da execução da pena de prisão nos crimes de tráfico de estupefacientes, pese embora as exigências de prevenção geral que se assinalaram. A decisão tem de basear-se na ponderação das exigências de prevenção quer geral quer especial, sendo que estas se devem sobrepor àquelas sempre que aquelas reclamem uma prisão efetiva que provoque a desinserção do arguido perfeitamente inserido em termos familiares, sociais e laborais. Ou dito de outro modo, sempre que a situação do arguido seja particularmente favorável, impondo um juízo de prognose favorável, deve a pena ser suspensa na sua execução sob pena de a aplicação da pena efetiva redundar numa mera e verdadeira punição.
Não obstante, “nos crimes de tráfico de estupefacientes as razões de prevenção geral só excecionalmente se satisfazem com uma pena de substituição. Os efeitos nocivos para a saúde resultantes do tráfico, especialmente quando se trata de drogas duras, e as situações em que os atos de venda se prolongam no tempo e/ou atingem um elevado número de pessoas despertam «um sentimento de reprovação social do crime», para usar as palavras do Prof. Beleza dos Santos, que impedem a aplicação da suspensão da execução da pena, sob pena de «ser posta em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais» (Figueiredo Dias, op. cit., pág. 243). Por isso, razões de prevenção geral afastam a aplicabilidade deste instituto, por mais favorável que pudesse ser o juízo de prognose a formular acerca do arguido” [1].
“É de se realçar o papel da prevenção geral na repressão ao crime de tráfico de estupefacientes tendo em vista a tutela dos bens jurídicos com referência à vida de jovens e estabilidade familiar e a saúde e segurança da comunidade, como expressivamente decorre do objetivo nacional estratégico referido na Resolução de Conselho de Ministros 46/99, de 26-05” [2][3].
E nem se diga que no caso não estamos perante as chamadas drogas duras; pois como bem se salienta no acórdão a que respeita este voto, e que aqui chamamos à colação: Sublinhamos porém que estando embora nós a apreciar a detenção e venda a terceiros, de drogas conhecidas como “drogas leves” (liamba e haxixe) por contraponto a outras conhecidas por serem “drogas duras” (não podendo deixar de ser valorada essa diferente natureza do produto estupefaciente), a verdade é que em termos da medicina preventiva da toxicodependência, cada vez mais os especialistas afastam a dicotomia “drogas leves” versus “drogas pesadas”, face à evidência de que a dependência do consumo de haxixe ou liamba, substâncias traficadas pelo arguido, também se verifica no ser humano que a procura (e daí que o arguido as consumisse desde os 14 anos de idade), variando os efeitos perversos da mesma, consoante o organismo dos consumidores em concreto, podendo em certos casos, verificar-se inclusive a ocorrência de alucinações e de manifestações de epilepsia ou esquizofrenia.
Ou seja, em nosso entender para efeitos de prevenção geral é indiferente a distinção, pelos motivos expostos.
(…) O instituto de suspensão da pena de prisão assenta na confiabilidade em como o cidadão que cometeu o crime, face à dimensão do delito cometido e às suas condições pessoais, satisfará o projeto da sua ressocialização. Para tal desiderato o juiz tem de ponderar as razões de prevenção geral, já analisadas, e as circunstâncias relativas à pessoa do agente e sua inserção familiar, laboral e social.
Assim, e vertendo ao caso concreto, verificamos que pese embora estar demonstrado que o arguido beneficia do apoio de sua mãe e da namorada, a verdade é que se encontra desempregado desde fevereiro de 2019, sobrevivendo e pagando as despesas inerentes à sua subsistência com os rendimentos que a atividade ilícita de tráfico lhe proporcionava. Isto porque, pese embora se encontre provado que o mesmo fazia biscates, a verdade é que não está provado que valores auferia e em que medida contribuíam para a sua sobrevivência.
O facto de se encontrar ocupado laboralmente no Estabelecimento Prisional, não releva em nosso entender, para efeitos de suspensão da execução da pena, tal como o facto de ser primário não constitui motivo para suspender a execução da pena. Na verdade, manter-se ocupado no Estabelecimento Prisional e ter bom comportamento não traduz o comportamento nem atuação em meio livre. E não ter antecedentes criminais é um pressuposto de qualquer cidadão sério e de bem. E não algo de extraordinário que deva ser tido em conta para suspender a execução da pena.
Aqui chegados, tudo visto e ponderado, em nosso entender a decisão recorrida nenhuma censura merece, devendo a pena de prisão aplicada ser efetiva.
Maria Perquilhas
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[1] Ac. do STJ de 8/10/2008, processo 08P589, in www.dgsi.pt
[2] Ac. do STJ de 8/05/2008, processo 08P1134, in www.dgsi.pt
[3] Acórdão da nossa autoria, acima identificado. |
