Acordam em Conferência na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa
1. Relatório
1.1.O Ministério Público acusou, em processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo
(...)
3.2.1. Recurso do Arguido (D)
Estão em causa neste recurso os reconhecimentos realizados na sala de audiência em 8, 11 e 12 de Fevereiro de 2008 não cumpriram com o formalismo legal do n.º 2 do art. 147.º do CPP;
Refere o arguido recorrente que os mesmos foram realizados e obtidos mediante intromissão na sua vida privada, pois neles não consentiu, trata-se de um meio de prova nulo;
Motivo pelo qual o resultado desses actos a realizar não terão valor probatório, nos termos anteriormente mencionados, por violação do art. 147.º n.º 2, 3 e 7 do CPP;
Os reconhecimentos levados a cabo no passado dia 18 de Fevereiro violam, de igual sorte, o n.º 2 do art. 147.º do CPP pois os elementos policiais que constituíram o quadro de identificados são muito diferentes do recorrente.
Por fim a pena aplicada ao arguido foi excessiva não devendo ser superior a cinco anos de prisão e ser suspensa na sua execução.
3.2.2. Recurso do Arguido (T)
Existem algumas gravações insuficientemente audíveis o que implica necessariamente a nulidade da prova e consequente reenvio à primeira instância para novo julgamento;
Existem concretos pontos de facto incorrectamente julgados acarretando erro notório na apreciação da prova;
Não foi devidamente valorado o facto do arguido ter 16 anos à data da prática dos factos e aplicado o regime do jovem delinquente regulado no DL 401/82, de 23 de Setembro.
3.2.3. Recurso do Arguido (H)
Existência de lapso na contabilização dos crimes de roubo simples, sendo 10 e não 11 aqueles pelos quais o arguido deve ser condenado;
Foi efectuado um reconhecimento pessoal por teleconferência sendo esta prova nula;
Foi violado o principio in dubio pro reo numa situação e existe falta de fundamentação para a existência de penas mais severas em quatro crimes de roubo agravado;
A pena única em que o arguido foi condenado deveria ser um pouco menos severa, aplicado o regime do jovem delinquente regulado no DL 401/82, de 23 de Setembro, não devendo nunca ultrapassar os 12 anos de prisão;
Existem algumas gravações imperceptíveis o que implica necessariamente a nulidade da prova e consequente reenvio à primeira instância para novo julgamento.
3.2.1. Quanto ao Arguido (D)
A)- Sobre os alegados “reconhecimentos” de 8, 11 e 12 de Fevereiro de 2008:
Quanto a este segmento do recurso dir-se-á, com toda a clareza, que os ditos reconhecimentos, que são postos em causa pelo recorrente, não constituem mais do que produção de prova testemunhal, no qual as testemunhas, por vezes espontaneamente, se voltam para trás e referem o arguido a que estavam a aludir.
E como diz e bem o MºPº trata-se pois de uma identificação do arguido, produzida no âmbito da prova testemunhal, sujeita ao princípio do contraditório e livremente valorada pelo julgador.
Na verdade esta identificação produzida em audiência de julgamento não é mais do que a revelação da percepção da testemunha, dentro do espiríto da prova testemunhal, ou seja dentro da forma e da dinâmica em que se está a produzir a prova, não se tratando, obviamente, de prova proibida e não se encontrando sujeita à disciplina do art.º 147 do CPP.
De facto a demonstração da revelação desta percepção, nada tem que ver com o reconhecimento formal, com a disciplina a que alude o art. 147º do CPP.
Daí que não se pode confundir, como pretende o recorrente.
E como refere e bem o MºPº, “ A este entendimento não obsta, em nosso entender, a alteração do art.º 147 operada pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto. Na verdade, tal preceito aplica-se strictu sensu a reconhecimentos formais e não à percepção identificativa a que aludimos no âmbito da produção de prova testemunhal.Parece-nos que na sua generalidade se mantém válidas as considerações expendidas no Ac. da Rel. de Lisboa de 5-7-2006, Relator: Mário Morgado in www.dgsi.pt.jtrl.nsf quando menciona que: “Em sentido amplo, o reconhecimento abrange, entre outras, três realidades essencialmente distintas: a) O reconhecimento fotográfico;b) O reconhecimento propriamente dito, regulados nos arts. 147º e 149º, CPP c) A identificação do arguido em audiência.
Ainda na esteira do pensamento do MºPº e de acordo com a jurisprudência por si citada, na sua resposta, que merece a nossa concordância, veja-se:
“Como se sabe, o nosso mais Alto Tribunal tem julgado que o reconhecimento do arguido, feito por uma testemunha no decurso da audiência, não tem de obedecer ao formalismo prescrito pelo art. 147º, CPP, por se entender que este preceito legal só se aplica nas fases de inquérito e de instrução. No mesmo sentido se vem pronunciando a generalidade da jurisprudência espanhola – cfr. Luís Alfredo de Diego Díez, Identificación fotográfica y reconocimiento en rueda del inculpado, Bosch, 2003, p. 108. Este entendimento não suscita qualquer dúvida nos casos em que – com observância do formalismo legal – o reconhecimento já tenha tido lugar no decurso da investigação. Em rigor, não se estará, então, perante um reconhecimento propriamente dito, mas, antes, perante um depoimento de natureza testemunhal, sujeito ao contraditório. Mais problemática é a questão nos casos de identificação ex novo, sendo certo que é muito frequente na prática judiciária perguntar aos ofendidos e testemunhas no decurso da audiência se “reconhecem” o arguido presente.
Entendem vários autores que uma cabal eficácia probatória do reconhecimento em audiência não dispensará a observância do formalismo exigido na lei - “esta prova pode ter muita importância quando negativa, mas não tem valor de reconhecimento quando positiva, isto é, quando a testemunha declara que sim, que reconhece o arguido” (Germano Marques da Silva, ob. cit., II, p. 150). Tratando-se de uma diligência probatória atípica e distinta do reconhecimento em sentido técnico (mais adequado às fases do inquérito e da instrução e pouco consentâneo com o formalismo da audiência), que não é expressamente vedada pela lei processual penal, propendemos para considerar que não lhe é aplicável a sanção cominada no nº 4 do citado art. 147º.”
A única relevante alteração a este respeito introduzida pelo novo art.º 147 foi a consagração expressa da possibilidade de reconhecimentos formais em audiência com a necessidade de sujeição destes à disciplina geral do artigo.
E sobre as consequências da alteração legal refere, com particular clareza, o Ac. da Rel. do Porto de 7-11-2007, Relator: Paulo Valério in www.dgsi.pt.jtrp já sobre a nova redacção do art.º 147:
“Este normativo sofreu algumas alterações com a mais recente revisão da lei processual penal (Lei n.º 48/ 2007, de 29-8), que, na parte que agora interessa, passou a dispôr no seu n.º 7: «O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.»
A adição, pela lei nova, de um novo número ao art. 147.º do Cod.Proc.Penal, com a redacção atrás revelada, não se traduz numa qualquer novidade na disciplina do reconhecimento; apenas vem dizer que, quer no inquérito, quer na instrução, quer no julgamento, o meio de prova que é o reconhecimento tem de obedecer ao formalismo enunciado naquele artigo. Isto é, a lei nova não veio introduzir um novo meio de prova ou definir de maneira diferente o valor probatório daquele meio de prova, caso em que se poderia pôr a questão da aplicação da lei nova, se eventualmente mais favorável aos arguidos. Apenas veio dizer de forma inequívoca aquilo que já era suposto (e que muitas vezes se fazia na prática dos tribunais) na lei antiga: que o meio de prova “reconhecimento” só o seria válido e eficaz se obedecesse ao formalismo do .º 2 do art. 147.º.
No domínio da lei antiga entendia-se (falamos do entendimento da jurisprudência e da prática dos tribunais) que o reconhecimento do arguido ou de alguém, feito por uma testemunha na audiência de julgamento, não tinha sempre de obedecer ao formalismo prescrito pelo art. 147.º CodProcPenal, pois este preceito legal só tinha aplicação nas fases de inquérito e de instrução (Ac STJ, de 2-10-1996, BMJ, 460.º-525; Ac STJ, de 1-2-1996, CJ/STJ, ano IV, t. I, p. 198; Ac STJ, de 11-5-2000, proc. n.º 75/2000, SASTJ, 41.º-76; Acs STJ de 11-05-2000, proc. n.º 75/2000, e de 17-02-2005, proc. n.º 4324/04; Ac STJ, de 2-10-1996, proc. N.º 96P728, www.dgsi.pt; Ac STJ, de 6-9-2007, proc. n.º 06P1392, www.dgsi.pt).
Esse entendimento e a prática correspondente não deverão sofrer abalo no âmbito da lei nova quando se trate não de proceder ao “reconhecimento“ do arguido mas à identificação do mesmo pela testemunha como sendo o autor dos factos em discussão. Isto por se entender (como antes se entendia) que em tais casos o que se valoriza é o depoimento da testemunha, apreciado nos termos do artigo 127.º do Cód.Proc.Penal, e não a «prova por reconhecimento» a que alude o artigo 147.º do mesmo diploma (cfr acordãos atrás citados). E entendia-se que esta interpretação do artigo 147.º não violava o princípio das garantias de defesa consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, ou qualquer outra norma constitucional, como decidiu o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 425/2005, de 25-08-2005 (proc. n.º 452/05, publicado no DR n.º 195, II Série, de 11-10-2005, pp. 14574 a 14579)”.
Ora, como se verifica dos autos, na situação em concreto, na audiência houve lugar ao reconhecimento pelos ofendidos, meio de prova submetido ao princípio do contraditório, ainda que tenha sido oficiosamente produzido pelo tribunal (artigo 327.º, 2, do Cod.Proc.Penal).
Ou seja, trata-se de uma prova não proibida, a valorar de harmonia com o referido princípio da livre apreciação da prova. (cfr. artigo 355.º Cod.Proc.Penal).
E é com base neste princípio que o tribunal forma a sua convicção.
De acordo com a regra da livre apreciação da prova inserta no art. 127º, do CPP, “…a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”, que não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova, mas tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica [1]
Como se afirma no Ac. do STJ de 30JAN02,[2] «A partir da indicação e exame das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, este enuncia as razões de ciência extraídas destas, o porquê da opção por uma e não outra das versões apresentadas, as houver, os motivos da credibilidade em depoimentos documentos ou exames que privilegiou na sua convicção, em ordem a que um leitor atento e minimamente experimentado fique ciente da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção».
In casu, a motivação expressa pelo Tribunal recorrido é suficiente para habilitar os sujeitos processuais, bem como o Tribunal de recurso, a concluir que as provas a que o Tribunal «a quo» atendeu são todas permitidas por lei de acordo com o preceituado no art. 355º, do CPP, e que o julgador seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, desta não resultando uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras experiência comum na apreciação da prova.
A regra da livre apreciação da prova em processo penal e não só, não se confunde com apreciação arbitrária ou discricionária da prova, situação que a acontecer tornaria, de todo imotivável a decisão, logo insusceptível de contolo.Com esta regra o julgador procura buscar a verdade material com base em critérios objectivos e no acertamento da sua convicção face à prova produzida.( art. 127º do CPP).
Como é sabido o art. 374º, nº2, do CPP impõe que na fundamentação da sentença deve constar a indicação e o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Com a revisão do CPP operada em 1998 a fundamentação da sentença passou a conter, não só a indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, como o seu exame crítico, tendo em atenção que por virtude de tal revisão se veio assegurar um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto atribuída às Relações, daí que a alteração contida no citado art. 374º, nº2, do CPP, bem como o escopo de tal alteração legal, ao exigir-se, para além da indicação das provas, dever ser entendida não no sentido de se exigir num detalhado exame crítico da prova produzida (que a ter lugar é suportado pela documentação da prova e pela sua posterior reapreciação por parte do Tribunal Superior, e não pela intermediação subjectivada pelo tribunal, relatada tão só por um dos seus membros, sobre a forma de «apreciação crítica das provas» e a partir de meras indicações não obrigatórias dada por cada membro do tribunal recorrido), mas antes no exame crítico dos próprios meios de prova, designadamente da sua razão de ciência e credibilidade, por forma, como refere o Tribunal Constitucional no Ac. nº 680/98, a explicitar o processo de formação da convicção do tribunal.
Desta forma garante-se que não se tratou de uma ponderação arbitrária das provas ao atribuir ao seu conteúdo uma especial força na formação da convicção do Tribunal.[3]
Com efeito, como refere Marques Ferreira[4], a propósito da motivação da decisão, «Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência».
E não é pelo simples facto do tribunal “a quo” não ter sufragado a tese da assistente, que se deve considerar que foi violado o preceituado no art. 374º do CPP, o que de todo se não verificou, ou seja, foi respeitado este preceito legal, pois, procedeu-se à indicação e ao exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção do tribunal.
Logo é irrelevante toda a crítica dirigida à correcção ou à observância estrita do formalismo legal imposto pelo artigo 147 citado.
Nesta conformidade é cristalino que o tribunal recorrido não cometeu nenhuma ilegalidade, nada havendo a apontar à sua conduta.
O procedimento adoptado é correcto, porquanto o que foi valorizado foi o depoimento da testemunha, apreciado nos termos do artigo 127.º do Cód.Proc.Penal, e não a «prova por reconhecimento» a que alude o artigo 147.º do mesmo diploma.
B) Sobre a validade dos reconhecimentos formais a produzir:
Dos autos resulta que o tribunal recorrido, mesmo nas situações de identificação, entendeu efectuar reconhecimentos formais, o que fez para satisfazer a pretensão expressa pelo ora recorrente ( conforme fls 3547) com vista a imprimir ainda maior rigor ao seu decurso.
Daí que se compreende mal que agora seja o próprio recorrente a pôr em causa os actos em questão.
Para fazer valer a sua posição alega o arguido em seu favor a decisão do Tribunal do Constitucional n.º 137/2001, Relatora: Maria dos Prazeres Beleza- D.R. II série de 29 de Junho de 2001,, nos termos se refere que era “claramente lesivo do direito de defesa do arguido, consagrado no n.º 1 do art. 32.º da C.R.P., interpretar o artigo 127.º do C.P.P. no sentido de que o principio da livre apreciação da prova permite valorar, em julgamento, um acto de reconhecimento realizado sem a observância de nenhuma das regras previstas no art. 147.º do mesmo diploma.”
Todavia importa referir que esta decisão não espelhava a realidade que o recorrente pretende invocar. Dizia respeito a uma situação diferente, pois tratava-se da possibilidade de valoração de um reconhecimento efectuado em inquérito sem obediência ao prescrito na lei.
Mas ainda assim este mesmo Tribunal Constitucional veio no Acórdão nº 199/04 - Relator: Artur Maurício in www.pgdlisboa.pt a concluir o seguinte: “não poderá, necessariamente, extrapolar-se no sentido da tese do recorrente segundo a qual o reconhecimento nulo invalida toda e qualquer diligência subsequente que vise a identificação de uma pessoa (no caso o arguido), ainda que essa diligência seja já um reconhecimento com observância de todas as formalidades legais. Concede-se que, antecedido de um reconhecimento inválido, um reconhecimento regular não beneficiará já de todas as condições de genuinidade do acto, sendo igualmente possível que um eventual erro cometido no primeiro reconhecimento se converta numa realidade psicológica para quem procedeu a esse reconhecimento.
Mas será aí que, tal como se entendeu no acórdão recorrido, pode funcionar a livre convicção do julgador na apreciação da prova, tendo em conta não só o resultado do reconhecimento em causa, como todo o material probatório que lhe é presente em julgamento, já que é em julgamento que o arguido tem todas as possibilidades de exercer o contraditório perante esse material, visando, designadamente instalar, no mínimo, a dúvida sobre os reconhecimentos (válidos) efectuados.”
Esta é a posição claramente maioritária no Tribunal Constitucional.
Ora, os reconhecimentos subsequentes ordenados pelo tribunal recorrido, com a estrita observância do art.º 147º, não se encontram afectados ou viciados, porquanto caíem na alçada das regras atinentes ao princípio da livre apreciação da prova e esta foram cumpridas. (Ver também acórdão n.º 425/2005, de 25-08-2005, publicado no DR n.º 195, II Série, de 11-10-2005, pp. 14574 a 14579 e muito recentemente Acórdão n.º378/2007-Relator: Cura Mariano- de 3 de Julho de 2007, Proc.º 51/07 que julgou improcedente o recurso interposto quanto à interpretação dos artº 148º e 127º do C.P.P., no sentido de que é admissível a valoração de um depoimento testemunhal realizado em audiência de julgamento, na parte em que identifica como pertencendo à vítima, objecto apreendido ao arguido, sem observância das regras previstas no art.º 148º do C.P.P.).
Considera também o arguido que os reconhecimentos feitos em audiência, sem o seu consentimento, violam a Constituição.
Em primeiro lugar, como muito bem adverte o MºPº, não serão os reconhecimentos que podem violar a Constituição, como é evidente, mas ou a norma do art. 147.º do Cod.Proc.Penal, ou a interpretação que dela se faça.
Já se referiu uma decisão em que o Tribunal Constitucional (acórdão n.º 425/2005, de 25-08-2005) não considerou inconstitucional a interpretação segundo a qual o juiz pode tomar como prova testemunhal os reconhecimentos feitos em audiência sem o formalismo do art. 147.º referido.
Nesta linha de pensamento alega ainda o recorrente que houve violação da norma constitucional que manda que se respeite a vida privada.
Considera que houve intromissão na sua vida privada porquanto não deu o consentimento para os reconhecimentos.
Mais uma vez o recorrente não tem razão, pois esta situação não tem qualquer correspodência com o caso em apreço.
O que está em causa nos autos não são reconhecimentos ilegais, por muito que custe ao arguido.
E quanto à violação genérica do principio da intimidade da vida privada, pela sujeição a reconhecimentos sem consentimento, tem entendido o Tribunal Constitucional, jurisprudência citada pelo MºPº, que (cf. Acórdão n.º 137/02 – publicado no Diário da República II Série, de 3 de Abril de 2002), «não há dúvida de que o princípio da investigação ou da verdade material, sem prejuízo da estrutura acusatória do processo penal português, tem valor constitucional. Quer os fins do direito penal, quer os do processo penal, que são instrumentais daqueles, implicam que as sanções penais, as penas e as medidas de segurança, apenas sejam aplicadas aos verdadeiros agentes de crimes, pelo que a prossecução desses fins, isto é, a realização do direito penal e a própria existência do processo penal só são constitucionalmente legítimas se aquele princípio for respeitado), acaba por admitir uma intromissão na intimidade da vida privada ao ressalvar da inviolabilidade do domicílio e da correspondência a ingerência das autoridades públicas nos casos previstos na lei em matéria de processo penal.»
E como mais uma vez diz o MºP de forma acertada, “..., se é indesmentível que a tutela do direito à reserva da intimidade da vida privada se projecta em sede processual penal, impondo limites à valoração de provas que representem uma abusiva intromissão em tal esfera – designadamente quando seja “efectuada fora dos casos previstos na lei e sem intervenção judicial (art. 34º - 2 e 4), quando desnecessária ou desproporcionada, ou quando aniquiladora dos próprios direitos (cfr. art. 18º - 2 e 3)” também deve considerar-se que o problema da (i)licitude de uma ingerência pública no âmbito da intimidade vida privada, como a que se questiona no caso dos presentes autos, não pode, sem mais, subtrair-se a uma ponderação que atenda às especificidades do caso concreto, relevando os direitos e interesses aí nuclearmente envolvidos (sobre a necessidade de realizar um juízo de ponderação relativo ao direito à reserva da intimidade da vida privada, cfr. Acórdão n.º 263/97, publicado no Diário da República II Série, de 19 de Março de 1997).
Não se excluindo, consequentemente, a justificação de uma ingerência na intimidade da vida privada, mínima no caso em apreço, quando estão em causa os interesses da prossecução da justiça penal, conforme aliás é claramente admitido pelo art. 61 n.º 2 al. d) do Cod. Pr. Penal ao prescrever que recai em especial sobre o arguido o dever de se sujeitar a diligências de prova ordenadas e efectuadas pela entidade competente”.
É por tudo isto que o tribunal recorrido andou bem, não se encontrando a decisão ferida ou viciada.
C)-Existem concretos pontos de facto incorrectamente julgados:
Neste segmento do recurso o arguido mistura questões relacionadas com a validade dos reconhecimentos com questões ligadas à livre apreciação da prova.
Na sua motivação, o recorrente limitou-se a pôr em dúvida a credibilidade dos depoimentos das testemunhas de acusação, em que baseara a convicção do Tribunal por estar em oposição à sua versão dos factos, nunca remetendo para os suportes técnicos, ou precisando qual a parte dos depoimentos abalados, ou melhor, sem precisar qual a prova que impunha a aceitação de uma diferente factualidade, como o exige a al. a) do n.° 3 do art. 412.° do Código de Processo Penal (CPP), ficando-se por considerações genéricas sobre a credibilidade relativa dos depoimentos controvertidos.
In casu, a motivação expressa pelo Tribunal recorrido é suficiente para habilitar os sujeitos processuais, bem como o Tribunal de recurso, a concluir que as provas a que o Tribunal «a quo» atendeu são todas permitidas por lei de acordo com o preceituado no art. 355º, do CPP, e que o julgador seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, desta não resultando uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras experiência comum na apreciação da prova.
Do supra exposto resulta que não há nos autos, quer da prova testemunhal produzida em audiência, documentada e transcrita, elementos que permitam a este Tribunal concluir que os factos que o recorrente impugna se mostram incorrectamente julgados, ou que o Tribunal “a quo” atendeu a prova proibida por lei (art. 125º, do CPP) e todas de livre apreciação do julgador, segundo as regras da experiência comum e a sua convicção (art. 127º do CPP), de forma a que a matéria de facto fixada pelo Tribunal “a quo” deva ser alterada.
A inserção destes factos no domínio da factualidade dada como assente, imporia necessariamente, um outro julgamento, com outros protagonistas, que não este que estamos a analisar.
Com cristalina clareza o acórdão em causa analisou criticamente toda a prova produzida em audiência e da sua fundamentação e motivação resulta a certeza, quanto aos factos que foram dados como provados e não provados.
Com efeito o tribunal “a quo” jamais poderia dar como provados os factos pretendidos pela recorrente por não resultarem inequivocamente, da documentação da prova produzida, não sofrendo o seu conhecimento qualquer vício, como já vimos.
De facto o recorrente procurou substituir a versão acolhida pelo Tribunal Colectivo pela sua versão, tecendo considerações sobre a forma como os factos teriam decorrido, formulando hipóteses e interrogações, opinando sobre o que não seria normal e razoável e sobre o mais provável que tenha acontecido, procurando extrair conclusões favoráveis das regras da experiência comum em contraponto àquelas a que chegou o colectivo pondo, assim, em causa também a apreciação da prova pelo tribunal da 1.ª instância.
Ora, se o recorrente impugna genericamente a credibilidade das testemunhas deve indicar os elementos objectivos que imponham um diverso juízo sobre a credibilidade dos depoimentos, pois a credibilidade, sendo estribada em elementos subjectivos e não objectivos é um sector especialmente dependente da imediação do Tribunal, dado que só o contacto directo com os depoentes situados na audiência de julgamento, perante os outros intervenientes é que permite formar uma convicção que não pode ser reproduzida na documentação da prova e logo reexaminada em recurso.
O recorrente não indicou quaisquer elementos susceptíveis de abalar a credibilidade atribuída àqueles testemunhos cujos fundamentos, aliás, resultam com nitidez do acórdão recorrido.
Não tem pois qualquer sustentação a sua pretensão.
D) Sobre o não cumprimento das regras do reconhecimento:
No que toca ao reconhecimento de pessoas refere o art. 147.º do CPP, o seguinte:
1 - Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.
2 - Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.».
Diz o recorrente que os reconhecimentos levados a cabo no passado dia 18 de Fevereiro violam, o n.º 2 do art. 147.º do CPP pois os elementos policiais que constituíram o quadro de identificandos são muito diferentes do recorrente.
O tribunal recorrido considerou que estavam reunidos os requisitos do art.147 do CPP.
Nenhum elemento existe nos autos que permita contrariar esse entendimento.
O arguido limita-se a alegar este vício mas nada demonstra.
Veja-se, neste contexto, o Ac do Stj de 15-3-2007, Relator: Santos Carvalho in www.dgsi.pt.jstj.nsf segundo o qual:
I-A semelhança dos indivíduos sujeitos ao acto de identificação não é um requisito essencial da validade do acto, pois o que se pede é que as pessoas (duas, pelo menos) que se chamam ao acto apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive no vestuário, com a pessoa a identificar (art.º 147.º, n.º 2, do CPP).
II - Assim, para além de se poder dizer que a “semelhança” nem sempre é objectivável, também nem sempre são possíveis as condições necessárias para a obter. E, por isso, a alegada ausência de semelhança dos indivíduos sujeitos ao reconhecimento não torna nula a prova obtida, de resto só existente quando se usam os meios proibidos de prova enunciados no art.º 126.º do CPP, antes acarreta uma maior fragilidade na livre apreciação que o julgador deve fazer das provas obtidas, nos termos do art.º 127.º do CPP, a ponto de poder nem ter qualquer valor (art.º 147.º, n.º 4).
Dando por certo o pensamento descrito neste acórdão, como o qual concordamos, está demonstrado que o tribunal recorrido efectuou todos os esforços para que os reconhecimentos decorressem de forma perfeita. Para tal sugeriu até que o próprio arguido, através do seu defensor, pudesse trazer indivíduos com as suas características para integrar o painel.
No mais, como diz o MºPº, é evidente que nem os Tribunais nem as Polícias dispõem de um catálogo de indivíduos disponíveis, com a mesma altura, corpulência e exacta cor de pele de cada um dos arguidos. A pretensão do recorrente a ser atendida levaria pura e simplesmente à inviabilização prática de todo e qualquer reconhecimento. Certamente não pode ser essa a pretensão do legislador.
Em jeito de conclusão dir-se-á, na esteira da boa doutrina espelhada no acórdão supra-referido, que a semelhança dos indivíduos sujeitos ao acto de identificação não é um requisito essencial da validade do acto, pois o que se pede é que as pessoas (duas, pelo menos) que se chamam ao acto apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive no vestuário, com a pessoa a identificar (art.º 147.º, n.º 2).
Logo a “semelhança” nem sempre é objectivável, o que significa que nem sempre é possível assegurar as condições exigiveis e necessárias para a sua obtenção.
A acrescida dificuldade no reconhecimento não torna nula a prova obtida, o que se acontece quando se usam os meios proibidos de prova enunciados no art.º 126.º do CPP, o que não foi o caso.
A maior ou menor dificuldade o que pode é fragilizar a convicção do julgador na valoração da prova produzida de acordo com a livre apreciação da prova, nos termos do art.º 127.º do CPP.
O que é bem difirente daquilo que pretende o arguido.
Assim, também, nesta parte, nada existe a apontar ao acórdão em causa.
E)- A pena aplicada ao arguido foi excessiva não devendo ser superior a cinco anos de prisão e ser suspensa na sua execução:
Como refere o MºPº é muito escassa a fundamentação invocada pelo arguido para atacar a medida da pena encontrada.
Nos termos do disposto no art. 70.º, do CP, e na alternativa, como é o caso, de ao crime ser aplicável pena privativa ou não privativa da liberdade, o tribunal deve dar preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, isto é, «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (art. 40.º n.º 1, do CP).
Como refere a Prof. Fernanda Palma, a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral.
É em conformidade com o disposto no art. 71.º, do CP, que há-de fazer-se a adequada e pertinente ponderação.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo ter-se em atenção que, nos termos prevenidos no art. 40.º, do mesmo Código, a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
Como refere o Prof. Figueiredo Dias, culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito ou de determinação concreta da pena).
A escolha da pena terá assim de ser perspectivada em função da adequação, proporção e potencialidade para atingir os objectivos estipulados no referido art. 40.º, do CP.
Pese embora a pena privativa da liberdade, corresponder a uma expectativa geral da sociedade, como meio de retribuir o mal causado à comunidade, o sistema legal não pode esquecer que a este anseio colectivo tem sempre de sobrepor a necessidade de ressocializar o prevaricador.
Consequentemente não pode deixar de ter-se em conta como assinala o Prof. Figueiredo Dias, são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.
O decretamento da pena de substituição consistente na suspensão da execução da pena de prisão (art. 50.º, do CP) fica condicionado à verificação de determinados requisitos.
Para o decretamento da suspensão da execução da pena, a lei define um requisito objectivo (condenação em pena de prisão não superior a 3 anos) e estabelece pressupostos subjectivos, determinados por finalidades político-criminais – os que permitam concluir pelo afastamento futuro do delinquente da prática de novos crimes, através da sua capacidade de se reintegrar socialmente.
A finalidade é alcançar a socialização, prevenindo a reincidência.
Em conformidade, sempre que o julgador puder formular um juízo de prognose favorável, à luz de considerações de prevenção especial sobre a possibilidade de ressocialização do arguido, deverá deixar de decretar a execução da pena.
Estão em causa, não considerações sobre a culpa mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção.
Pretende-se, como aponta como clareza, o Prof. Figueiredo Dias, o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer correcção, melhora ou – ainda menos – metanoia das concepções daquele sobre a vida e o mundo.
É, em suma, uma questão de legalidade e não de moralidade que aqui está em causa. Fundamental é a ideia mínima de socialização traduzida na prevenção da reincidência.
Ao optar-se por uma pena detentiva, à luz das considerações e com os critérios legais supra-referidos importa pois determinar se existe a esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada, a partir de razões fundadas e sérias que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, devendo negar-se a suspensão sempre que, fundadamente, seja de duvidar dessa capacidade.
De acordo com o estatuído no art. 50.º, do CP, a averiguação de tal capacidade deve ser feita em concreto, através da análise da personalidade do arguido, das suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias em que o praticou.
Se daí, resultar que é possível esperar que a ameaça da pena de prisão e a censura do facto são idóneos a permitir a formulação do referido juízo de confiança na capacidade do arguido para não cometer novos crimes, deverá ser decretada a suspensão da execução da pena.
Vejamos, agora, a situação em concreto.
Também aqui os argumentos do arguido não podem proceder face à magnitude e à gravidade dos crimes cometidos.
Como menciona o MºPº:
“Acrescentaremos apenas o arrojo de se achar conveniente uma pena não superior a cinco anos de prisão (apesar de não se mencionar a suspensão da pena) para uma condenação pela prática de quinze crimes de roubo agravado, dois crimes de roubo simples, um crime de furto, um crime de falsificação de documentos, um crime de detenção ilegal de arma e um crime de condução sem habilitação legar pelos quais foi condenado na pena única de treze anos de prisão (fls.4906 do douto acórdão)”.
Argumentar com uma pena não superior a cinco anos é, no mínimo, não ter a noção dos actos praticados.
No mundo da ficção talvez, no mundo da realidade nem pensar.
O acórdão recorrido foi sensato na dosometria das penas e fez uma adequada, justa e proporcional aplicação dos comandos legais aplicáveis.
3.2.2. Quanto ao Arguido (T)
A)- Da imperceptibilidade de alguns depoimentos/ Nulidade da Prova
Neste segmento do recurso alega o arguido que existem alguns depoimentos que são imperceptíveis.
Vejamos, então o que se passa.
Na verdade a existirem depoimentos que não são perceptíveis coloca-nos perante um problema de deficiente ou falta parcial de gravação de certos depoimentos.
Refere o art.º 363 do CPP, na redacção da última reforma processual penal, que “as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”.
Neste domínio concordamos com o MºPº quando afirma que tal gravoso regime se destina à falta total de gravação, nomeadamente, por esquecimento ou deficiência total do equipamento.
Tal regime de acrescida gravidade processual face aos seus efeitos já não se poderá dirigir a situações de imperceptibilidade parcial ou perfeitamente localizada em partes de depoimento.
Como sabemos a lei não regulamenta expressamente esta situação, pelo que a solução deve-se procurar no regime contemplado no artº. 118.º n.º 1 e 2 do CPP. Trata-se de uma irregularidade, a qual está sujeita ao regime do art. 123.º, consignando-se no seu n.º 1 que:
“Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto”.
In casu, tais irregularidades não foram adequadamente suscitadas.
Como refere e bem o MºPº, “As irregularidades processuais correspondem aos vícios de menor gravidade que podem afectar os actos de um processo, sendo uma categoria totalmente atípica ou genérica e, em regra, sempre dependentes de serem suscitadas pela parte interessada.
E como se sabe existe sempre a possibilidade de reparação oficiosa, ao abrigo do art. 123.º, n.º 2, sempre que essa irregularidade afecte o valor do acto praticado e quando se tome conhecimento da mesma.
Ora a reparação oficiosa só pode ocorrer até ao momento em que não se possa considerar essa irregularidade sanada, ainda que esse regime temporal seja apertado.( vd. Ac. da Rel. do Porto de 24-10-07, Relator: Joaquim Gomes in www.dgsi.pt/jtrsp.nsf, será de referir que não se tratando de uma nulidade e muito menos de uma nulidade insanável, a mesma não pode ser oficiosamente declarada em qualquer fase dos autos e até ao trânsito em julgado da decisão que ponha termos ao processo – cfr. ar. 119.º e 120.º).
Assim sendo o tribunal só pode oficiosamente conhecer das irregularidades que afectem o valor do acto praticado, ao abrigo do art. 123.º, n.º 2, do C. P. P., enquanto as mesmas não se devam considerar sanadas, o que pode suceder por renúncia ou aceitação expressas, por prevalência da faculdade do exercício do acto irregular, como pelo decurso do tempo fixado para ser suscitada pelo interessado – cfr. art. 121.º, n.º 1, aqui aplicado por interpretação extensiva.
In casu, atento o regime temporal fixado no art. 123.º, n.º 1, há muito que transcorreu o lapso de tempo para o arguido suscitar tal irregularidade perante o tribunal que a terá cometido.
A mandatária do arguido (T) recebeu os cds contendo a gravação da prova no dia 30-5-2008, conforme termo de entrega de fls. 4955 (sendo de referir que, neste caso, nem sequer foram indicados pela recorrente que pontos concretos da gravação estariam inquinados, suscitando a questão em sede de recurso no dia 11-6-08.
O mandatário do arguido (D) que curiosamente, apesar de instado, não suscitou esta questão, requereu o recebimento dos cds contendo a gravação da prova, após cada sessão de julgamento, no dia 18-2-2008 (fls.3790-15º vol.) tendo tal pretensão sido deferida por despacho de 25-2-2008 (fls. 3870- 16º vol.).
Tratando-se de uma irregularidade, sem que o recorrente a tenha atempadamente suscitado perante o tribunal recorrido, não só se deve considerar a mesma sanada, como é insusceptível de recurso, impondo-se a sua rejeição, nesta parte.
E mesmo no caso do cenário académico de verificação de uma nulidade, ela seria sempre uma nulidade sanável (art.º 120 do CPP), devendo ser tempestivamente arguida no prazo de dez dias (art.º 105 n.º 1 do CPP), contando-se esse prazo a partir da audiência de julgamento ou da data da entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, p.906).
Não tendo sido arguida atempadamente tal nulidade considera-se sanada.
B)- Dos pontos de facto incorrectamente julgados e do erro notório na apreciação da prova:
Com efeito verifica-se da motivação que o recorrente ao impugnar expressamente os factos constantes dos casos T e U, limitou-se a pôr em dúvida a credibilidade dos depoimentos das testemunhas de acusação, em que baseara a convicção do Tribunal por estar em oposição à sua versão dos factos, nunca remetendo para os suportes técnicos, ou precisando qual a parte dos depoimentos abalados, ou melhor, sem precisar qual a prova que impunha a aceitação de uma diferente factualidade, como o exige a al. a) do n.° 3 do art. 412.° do Código de Processo Penal (CPP), ficando-se por considerações genéricas sobre a credibilidade relativa dos depoimentos controvertidos.
Como sabemos o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse.
Em síntese, o recorrente procurou substituir a versão acolhida pelo Tribunal Colectivo pela sua versão, tecendo considerações genéricas e vagas sobre a forma como os factos teriam decorrido.
Ora, se o recorrente impugna genericamente a credibilidade das testemunhas deve indicar os elementos objectivos que imponham um diverso juízo sobre a credibilidade dos depoimentos, na medida em que a credibilidade, sendo estribada em elementos subjectivos e não objectivos é um sector especialmente dependente da imediação do Tribunal, dado que só o contacto directo com os depoentes situados na audiência de julgamento, perante os outros intervenientes é que permite formar uma convicção que não pode ser reproduzida na documentação da prova e logo reexaminada em recurso.
Da motivação do arguido constata-se que não foram indicados quaisquer elementos susceptíveis de abalar a credibilidade atribuída àqueles testemunhos.
Neste contexto torna evidente que o recorrente não deu cumprimento ao estatuído nos n.º 3 e 4 do art. 412.º do CPP.
Assim sendo não faz qualquer sentido o convite para correcção, uma vez que tal se traduziria na ultrapassagem do limite que o texto da motivação consiste devendo ser rejeitado por manifestamente improcedente (a este propósito, esclarecedoramente, Ac. do STJ de 9-3-06- Relator: Simas Santos- www.dgsi.pt/jstj.nsf.954f).
Tal incumprimento provoca a impossibilidade de o tribunal de recurso modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto (al. b), do art. 431.º, do CPP, o Ac. da Relação de Lisboa de 30.10.02, in CJ, Ano XXVII, Tomo IV, pág.140).
Neste sentido veja-se a jurisprudência do Tribunal Constitucional, Ac. do Tribunal Constitucional n° 140/2004, de 10.03.04, in DR, II Série, de 17.04.04, que decidiu “não julgar inconstitucional a norma do artigo 412°. nos 3 alínea b), e 4, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências” .
O recorrente invoca também o vício de erro notório na apreciação da prova.
Vejamos.
Como é consabido, erro notório na apreciação da prova é o erro grosseiro que não escapa a um observador médio. Existe tal vício quando se dão provados, factos que, face às regras da experiência comum e à lógica do homem médio, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos.
O erro notório na apreciação da prova, constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.
A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da “experiência comum”.
In casu, não há dúvida que analisando a motivação probatória da decisão de facto, verifica-se que a mesma indicou os meios de prova – thema probandum – com exame crítico das provas, a razão da credibilidade dos diversos meios de prova, o que permitem, em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos, qual o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência, dela se extraindo de uma forma lógica e objectiva, qual o raciocínio que levou o Tribunal recorrido a dar como provados os factos que deu como assentes, segundo o princípio da livre apreciação da prova, e as regras da experiência comum.
Não se pode confundir este alegado vício com a discordância acerca da forma como o tribunal fixou a matéria de facto pois, no campo da apreciação das provas, é livre a forma como o tribunal atinge a sua convicção.
Da factualidade invocada pelo recorrente não resulta qualquer erro patente ou apreciação manifestamente ilógica e arbitrária efectuada na douta decisão recorrida.
Analisando a matéria de facto dada como provada conjugada com a motivação probatória da decisão de facto, tal como se mostram descritos os factos provados, bem como os elementos probatórios em que o Tribunal “a quo” assentou a sua convicção, ou seja, do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, não se pode concluir que a decisão recorrida enferma do mencionado vício de erro notório na apreciação da prova previsto na alínea c), do nº 2, do art. 410º, do CPP.
Deste modo inexistindo o vício apontado não há que reenviar o processo para novo julgamento, por força do disposto nos arts. 410º, nº 2, al. b) e 426º, ambos do CPP.
C)- Da medida da pena e aplicação do regime do jovem delinquente.
Importará, antes de mais, balizar os termos da questão que ora se coloca em discussão.
Dando aqui por boa a doutrina e jurisprudência que foi referida aquando do recurso do arguido (D), no que concerne à medida e às finalidades da pena, que se mantêm válidas neste caso, sempre se dirá que o arguido (T) foi condenado pela prática de nove crimes de roubo agravado, cinco crimes de roubo simples, um crime de roubo agravado na forma tentada e de um crime de coacção na pena única de sete anos de prisão (fls. 4909 do douto acórdão recorrido).
Dispõe o art. 71º do Código Penal que: A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres imputados ao gente, b) A intensidade do dolo e da negligencia;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando esta falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Da facto as sanções têm de ser adequadas, atentas as circunstâncias do caso concreto, para evitar que os agentes voltem a reincidir. A pena, ou penas têm de ser tais que evitem a prática de novos crimes, e têm de fazer o agente sentir a gravidade que a pena em concreto possa assumir na sua vida.
Ora, considerando a intensidade elevada da ilicitude dos factos descritos, o dolo directo do agente e os sentimentos manifestados no cometimento do crime são perfeitamente ajustadas as penas aplicadas.
E igualmente ajustada a não aplicação do regime dos Jovens Adultos (DL 401/82, de 23-9) ao arguido.
É sabido que a idade do agente, sendo ele maior de 16 e menor de 21 anos, é um pressuposto necessário da ponderação da aplicação do regime especial para jovens, por imposição do art. 9.º do CP (« aos maiores de 16 anos e menores de 21 anos são aplicáveis normas fixadas em legislação especial») e art.ºs 1.º n.º 1 e 2.º do DL 401/82, de 23/9 («O presente diploma aplica-se a jovens que tenham cometido um facto qualificado como crime…»; «A lei geral aplicar-se-á em tudo o que não for contrariado pelo presente diploma»).
Nesta medida o tribunal estava obrigado a ponderar necessariamente a aplicação da referida legislação especial, pois tal legislação tem primazia sobre a lei geral, que é de aplicação subsidiária.
Porém, como anota muito bem o MºPº, “se a ponderação da aplicação do regime especial é obrigatória, já não o será a sua efectiva aplicação, desde logo porque esta não é automática, como decorre do seu articulado e, com especial incidência em relação a este caso, do art. 4.º, onde se dispõe que «se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena (…), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
Na verdade os crimes cometidos tem uma gravidade acentuada, foram praticados de forma reiterada, com dolo directo e intenso e ilicitude elevada e manifestamente não interiorizada pelos arguidos.
Aliás, os elementos que se colhem do relatório social, (fls. 4333) que foi devidamente ponderado pelo tribunal, constitue sérias razões para crer que da atenuação especial da pena não resultam vantagens para a sua reinserção social.
Veja-se, a este propósito, o Ac. da Relação de Lisboa de 02-05-2002 (http://.dgsi.pt/jtrl.nsf) que refere:
I - Não há lugar à atenuação especial quando a imagem global dos factos e de todas as circunstâncias envolventes não apresentam especialmente diminuídas a ilicitude daqueles e a culpa dos agentes. II - A atenuação especial da pena, não obstante a juventude do agente, não tem lugar quando em sentido inverso se orientem a gravidade da ilicitude e a forte intensidade do dolo (directo).
Ora tomando em atenção o dolo, que é directo, a ilicitude traduzida no grau de violação do bem jurídico, o modo de execução do facto, as condições pessoais e a conduta que vem mantendo e que o relatório social anota com nitidez, andou muito bem o tribunal recorrido ao não aplicar ao arguido o regime especial para jovens.
3.2.3. Quanto ao Arguido (H)
A)- Existência de lapso na contabilização dos crimes de roubo simples, sendo 10 e não 11 aqueles pelos quais o arguido deve ser condenado;
Compulsados os autos verifica-se que o arguido tem razão.
Por mero lapso de escrita na soma dos crimes foi o arguido condenado por 11 crimes de roubo simples quando deveria ter sido por 10 crimes de roubo simples.
Trata-se de um mero lapso aritmético, consubstanciado numa soma errada dos crimes impondo-se, por isso, a consequente correcção.
Na verdade são estes os crimes de roubo simples pelos quais o arguido foi condenado: Caso M: 2 crimes-ofendidos (M) e (J); Caso T: 4 crimes-ofendidos (J); (JM), (JR) e (JL); Caso U: 1 crime- ofendido (CC); Caso W: 1 crime- ofendido (AA); Caso Z: nenhum crime; Caso AE: 2 crimes- ofendidos (JF) e (JS)—Total de crimes 10.
Portanto efectivamente o arguido só foi condenado por 10 crimes de roubo simples e não por 11 crimes, pois no caso Z inexiste qualquer crime de roubo simples.
O que sucedeu foi que o tribunal recorrido na parte final da decisão em vez de escrever 10 crimes de roubo simples disse 11 crimes de roubo simples.
Ou seja em termos de condenação parcelar pelos crimes de roubo simples está tudo certo, na medida em que o arguido não foi realmente condenado por 11 crimes de roubo simples mas sim apenas por 10 crimes.
Assim impõem-se obviamente a correcção do lapso de escrita sem que este tenha qualquer influência na pena em que o arguido foi condenado, quer nas penas parcelares, quer na pena resultante do cúmulo.
Dai que não seja necessário fazer qualquer ajustamento às penas parcelares decorrentes do crimes de roubo simples.
Neste termos corrije-se o mero lapso de escrita cometido no acórdão nos seguintes termos: Onde se lê “... pela prática de 11 (onze) crimes de roubo (casos M, T, U, W, Z e AE), p. e p. pelos art.ºs 210.º, n.º 1 e 2, al. b), 204º, n.º 2, al. f) e n.º 4 do C. Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada um desses crimes”, deve passar a lêr-se “... pela prática de 10 (dez) crimes de roubo (casos M, T, U, W, Z e AE), p. e p. pelos art.ºs 210.º, n.º 1 e 2, al. b), 204º, n.º 2, al. f) e n.º 4 do C. Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada um desses crimes”.
O arguido recorrente vai condenado pela prática de 10 (dez) crimes de roubo simples p. e p. pelos art.ºs 210.º, n.º 1 e 2, al. b), 204º, n.º 2, al. f) e n.º 4 do C. Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada um desses crimes.
B) Da nulidade do reconhecimento pessoal efectuado por teleconferência:
Considera o recorrente que o reconhecimento efectuado por videoconferência é nulo de acordo com o disposto no art.º 147 n.º 7 e no art.º 126 n.º 3 do CPP.
Ora, como se sabe as videoconferências são elementos de modernidade introduzidos nos tribunais de forma a melhorar o serviço prestado pela justiça, em condições de total transparência e rigor.
São meios técnicos fidedignos e que visam evitar o deslocamento desnecessária da testemunha a tribunal. Evitam causar prejuízos escusados à testemunha.
Como diz o MºPº “Se uma testemunha estiver nos Açores vamos exigir que venha ao Continente fazer um reconhecimento em julgamento? Parece-nos claramente que não. O progresso e a poupança que andam a par com as novas tecnologias (com o seu sucessivo aperfeiçoamento e definição) tornam obsoleto qualquer entendimento que obrigue uma testemunha a percorrer centenas de quilómetros para proceder a um reconhecimento (e se o julgamento for adiado a repetir o trajecto…).
Não existe qualquer obstáculo legal a que o reconhecimento se faça por videoconferência.
É perfeitamente legal o reconhecimento feito por videoconferência, o qual foi efectuado com obediência do formalismo do art.º 147 do CPP, não se vislumbrando qualquer intromissão na vida privada ou qualquer dos constantes vícios do invocado art.º 126 n.º 3 do CPP.
Assim sendo não assiste qualquer razão ao arguido quando pretende pôr em crise esta forma de reconhecimento.
C) Da violação do principio in dubio pro reo e da falta de fundamentação das penas mais severas:
O arguido invoca violação do princípio in dubio pro reo.
Vejamos.
Quanto à invocada violação do princípio in dubio pro reo, também não colhe a mesma qualquer suporte sério.
Diz Maia Gonçalves, em anotação ao art.° 126.° do Cód. Proc. Penal, que "este princípio estabelece que, na decisão de factos incertos, a dúvida favorece o réu. É um princípio de prova que vigora em geral, isto é, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário".
O Prof. Germano Marques da Silva, ob. cit., pgs. 90 e 91, por sua vez, escreve que "o princípio da presunção de inocência é, antes de mais, um princípio natural, lógico, de prova. Com efeito, enquanto não for demonstrada, provada, a culpabilidade do arguido, não é admissível a sua condenação. Por isso que o princípio da presunção de inocência seja identificado por muitos autores com o princípio in dubio pro reo, e que efectivamente o abranja, no sentido de que um non liquet na questão da prova deva ser sempre valorado a favor do arguido".
Ora, conforme bem refere o Ac. da Rel. de Coimbra de 7-12-2005- Esteves Marques- in www.dgsi.pt/jtrc “este princípio é uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões diferentes e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido. A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando do texto da decisão recorrida, decorrer, de forma evidente, que o tribunal, na dúvida, decidiu contra o arguido.”
Ora conforme já vimos o tribunal colectivo não teve quaisquer dúvidas quanto à ocorrência dos factos que considerou provados.
Ora, ante os factos considerados provados, como se mencionou, pergunta-se, onde é que está a dúvida sobre o não envolvimento do arguido na prática dos factos, e, consequentemente, sobre a não natureza ilícita da sua conduta,e, sobre a não dolosa actuação?
Nenhuma dúvida existe quanto a esse não envolvimento, a não ser para o arguido, com uma argumentação que não pode merecer qualquer acolhimento, face aos critérios do homem médio e da experiência comum.
O acórdão encontra-se suficientemente fundamentado no que toca a aplicação das penas mais severas, designadamente quanto aos crimes de roubo agravado;
Deste modo improcede o recurso nesta vertente.
D) Da medida da pena e aplicação do regime do jovem delinquente
Importará, antes de mais, balizar os termos da questão que ora se coloca em discussão.
Dando aqui por boa a doutrina e jurisprudência que foi referida aquando do recurso do arguido (D), no que concerne à medida e às finalidades da pena, que se mantêm válidas neste caso, sempre se dirá que o arguido (H) foi condenado pela prática de vinte e nove crimes de roubo agravado, onze crimes de roubo simples e dois crimes de roubo agravado na forma tentada na pena única de quinze anos de prisão (fls. 4907/8 do douto acórdão recorrido).
Dispõe o art. 71º do Código Penal que: A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres imputados ao gente, b) A intensidade do dolo e da negligencia;c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando esta falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Da facto as sanções têm de ser adequadas, atentas as circunstâncias do caso concreto, para evitar que os agentes voltem a reincidir. A pena, ou penas têm de ser tais que evitem a prática de novos crimes, e têm de fazer o agente sentir a gravidade que a pena em concreto possa assumir na sua vida.
Ora, considerando a intensidade elevada da ilicitude dos factos descritos, o dolo directo do agente e os sentimentos manifestados no cometimento do crime são perfeitamente ajustadas as penas aplicadas.
E igualmente ajustada a não aplicação do regime dos Jovens Adultos (DL 401/82, de 23-9) ao arguido.
É sabido que a idade do agente, sendo ele maior de 16 e menor de 21 anos, é um pressuposto necessário da ponderação da aplicação do regime especial para jovens, por imposição do art. 9.º do CP (« aos maiores de 16 anos e menores de 21 anos são aplicáveis normas fixadas em legislação especial») e art.ºs 1.º n.º 1 e 2.º do DL 401/82, de 23/9 («O presente diploma aplica-se a jovens que tenham cometido um facto qualificado como crime…»; «A lei geral aplicar-se-á em tudo o que não for contrariado pelo presente diploma»).
Nesta medida o tribunal estava obrigado a ponderar necessariamente a aplicação da referida legislação especial, pois tal legislação tem primazia sobre a lei geral, que é de aplicação subsidiária.
Porém, como anota muito bem o MºPº, “se a ponderação da aplicação do regime especial é obrigatória, já não o será a sua efectiva aplicação, desde logo porque esta não é automática, como decorre do seu articulado e, com especial incidência em relação a este caso, do art. 4.º, onde se dispõe que «se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena (…), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
Na verdade os crimes cometidos tem uma gravidade acentuada, foram praticados de forma reiterada, com dolo directo e intenso e ilicitude elevada e manifestamente não interiorizada pelos arguidos.
Aliás, os elementos que se colhe dos relatório social, (fls 3384, sendo que o arguido (H) já sofreu duas sanções disciplinares durante o período de reclusão) que foram devidamente ponderados pelo tribunal, constituem sérias razões para crer que da atenuação especial da pena não resultam vantagens para a sua reinserção social.
Veja-se, a este propósito, o Ac. da Relação de Lisboa de 02-05-2002 (http://.dgsi.pt/jtrl.nsf) que refere:
I - Não há lugar à atenuação especial quando a imagem global dos factos e de todas as circunstâncias envolventes não apresentam especialmente diminuídas a ilicitude daqueles e a culpa dos agentes. II - A atenuação especial da pena, não obstante a juventude do agente, não tem lugar quando em sentido inverso se orientem a gravidade da ilicitude e a forte intensidade do dolo (directo).
Ora tomando em atenção o dolo, que é directo, a ilicitude traduzida no grau de violação do bem jurídico, o modo de execução do facto, as condições pessoais e a conduta que vem mantendo e que o relatório social anota com nitidez, andou muito bem o tribunal recorrido ao não aplicar ao arguido o regime especial para jovens.
É sem dúvida adequada e justa a pena de 15 anos de prisão para o arguido (H), salientando-se que este arguido aceita como adequada uma pena de 12 anos de prisão, conforme consta do recurso interposto a fls. 4983.
E) Da imperceptibilidade de alguns depoimentos/ Nulidade da Prova
Neste segmento do recurso alega o arguido que existem alguns depoimentos que são imperceptíveis.
Vejamos, então o que se passa.
Na verdade a existirem depoimentos que não são perceptíveis coloca-nos perante um problema de deficiente ou falta parcial de gravação de certos depoimentos.
Refere o art.º 363 do CPP, na redacção da última reforma processual penal, que “as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”.
Neste domínio concordamos com o MºPº quando afirma que tal gravoso regime se destina à falta total de gravação, nomeadamente, por esquecimento ou deficiência total do equipamento.
Tal regime de acrescida gravidade processual face aos seus efeitos já não se poderá dirigir a situações de imperceptibilidade parcial ou perfeitamente localizada em partes de depoimento.
Como sabemos a lei não regulamenta expressamente esta situação, pelo que a solução deve-se procurar no regime contemplado no artº. 118.º n.º 1 e 2 do CPP. Trata-se de uma irregularidade, a qual está sujeita ao regime do art. 123.º, consignando-se no seu n.º 1 que:
“Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto”.
In casu, tais irregularidades não foram adequadamente suscitadas.
Como refere e bem o MºPº, “As irregularidades processuais correspondem aos vícios de menor gravidade que podem afectar os actos de um processo, sendo uma categoria totalmente atípica ou genérica e, em regra, sempre dependentes de serem suscitadas pela parte interessada.
E como se sabe existe sempre a possibilidade de reparação oficiosa, ao abrigo do art. 123.º, n.º 2, sempre que essa irregularidade afecte o valor do acto praticado e quando se tome conhecimento da mesma.
Ora a reparação oficiosa só pode ocorrer até ao momento em que não se possa considerar essa irregularidade sanada, ainda que esse regime temporal seja apertado.( vd. Ac. da Rel. do Porto de 24-10-07, Relator: Joaquim Gomes in www.dgsi.pt/jtrsp.nsf, será de referir que não se tratando de uma nulidade e muito menos de uma nulidade insanável, a mesma não pode ser oficiosamente declarada em qualquer fase dos autos e até ao trânsito em julgado da decisão que ponha termos ao processo – cfr. ar. 119.º e 120.º).
Assim sendo o tribunal só pode oficiosamente conhecer das irregularidades que afectem o valor do acto praticado, ao abrigo do art. 123.º, n.º 2, do C. P. P., enquanto as mesmas não se devam considerar sanadas, o que pode suceder por renúncia ou aceitação expressas, por prevalência da faculdade do exercício do acto irregular, como pelo decurso do tempo fixado para ser suscitada pelo interessado – cfr. art. 121.º, n.º 1, aqui aplicado por interpretação extensiva.
In casu, atento o regime temporal fixado no art. 123.º, n.º 1, há muito que transcorreu o lapso de tempo para o arguido suscitar tal irregularidade perante o tribunal que a terá cometido.
O mandatário do arguido (H)recebeu os cds contendo a gravação da prova no dia 9-5-2008, conforme termo de entrega de fls. 4920, suscitando a questão em sede de recurso no dia 2-6-08.
O mandatário do arguido (D) que curiosamente, apesar de instado, não suscitou esta questão, requereu o recebimento dos cds contendo a gravação da prova, após cada sessão de julgamento, no dia 18-2-2008 (fls.3790-15º vol.) tendo tal pretensão sido deferida por despacho de 25-2-2008 (fls. 3870- 16º vol.).
Tratando-se de uma irregularidade, sem que o recorrente a tenha atempadamente suscitado perante o tribunal recorrido, não só se deve considerar a mesma sanada, como é insusceptível de recurso, impondo-se a sua rejeição, nesta parte.
E mesmo no caso do cenário académico de verificação de uma nulidade, ela seria sempre uma nulidade sanável (art.º 120 do CPP), devendo ser tempestivamente arguida no prazo de dez dias (art.º 105 n.º 1 do CPP), contando-se esse prazo a partir da audiência de julgamento ou da data da entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, p.906).
Não tendo sido arguida atempadamente tal nulidade considera-se sanada.
4)-DECISÃO
Nestes termos acordam os juízes que compõem esta Secção Criminal, em julgarem improcedentes os recursos, mantendo integralmente o acordão revidendo
Custas a cargo dos recorrentes, fixando a taxa de justiça, para cada um, em 10 Ucs.
Lisboa, 30 de Outubro de 2008
Rui Rangel
João Carrola
____________________________________________
[1] Ac. do STJ de 09MAI96, in proc. nº 48690/3ª
[2]sumariado no Site da Internet do STJ, Boletim Interno 2002
[3] Vide Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, 2ª Ed. 2000, Rei dos Livros, II, Vol, pág. 556-557)
[4] Jornadas 229-230
