| Decisão Texto Integral: | Acordam na 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – No Processo de Instrução n.º 2507/10.2TDPRT do 1.º Juízo de Instrução Criminal de Lisboa, por decisão instrutória de 27 de Junho de 2012 foi decidido não pronunciar o arguido MT pela prática do crime p. e p. pelo art° 187° n°1 e 2 al. a) e 183° n°2 todos do Código Penal que lhe foi imputado pela Assistente e ainda pelo M.P..
II – A Assistente M...SA interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:
a) A decisão sub judice está parcamente fundamentada, o que é bem o espelho da sua ausência de fundamento.
b) No caso em apreço, estão plenamente verificados os pressupostos de que depende a pronúncia do Arguido.
c) O Tribunal de Instrução Criminal entendeu que, no caso sob análise, o artigo «não é susceptível de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança devidas à Assistente». Com o devido respeito, a interpretação do Tribunal a quo é errada.
d) Nesse artigo de opinião, o Arguido MT fez insinuações e acusações de cariz variado, visando com particular intensidade atingir a credibilidade e o prestígio da Assistente e seus órgãos sociais e a confiança depositada pelos clientes, accionistas e, em geral, por todos os portugueses naquele grupo empresarial.
e) Não há a menor dúvida de que – desconsiderando os malabarismos hermenêuticos constantes do requerimento de abertura de instrução - o Arguido MT ultrapassou todos os limites da mera expressão de opinião, afirmando "factos inverídicos, capazes de ofenderem a credibilidade, o prestígio ou a confiança que sejam devidos a pessoa colectiva."
f) Imputações essas que trazem associada uma ideia de que a Assistente actua de forma errada, tortuosa e, mesmo, ilícita,
g) Actuação essa que – se fosse verdadeira, que não é – seria contrária às boas práticas empresariais, comerciais e societárias, e àquela que é a ética empresarial, e que seria mesmo ilícita, podendo até consubstanciar factos com relevância criminal, o que agrava, muito, o potencial e o efeito ofensivo de quanto foi dito pelo Arguido.
h) Tais factos e juízos propalados pelo Arguido são falsos, não fundados e inadequados.
i) E nem se alegue, como sugere a decisão em crise, que o circunstancialismo económico e político em surge o dito artigo de opinião contribui para a exclusão da ilicitude do seu conteúdo.
j) Tal argumento é totalmente descabido e, diga-se em bom rigor, antagónico.
k) In casu, as imputações do ora Arguido assumem especial gravidade, tendo em conta a dimensão e a importância económica e social do M...SA, encabeçado pela Assistente M...SA, no nosso país – e, aliás, também na Polónia, no Brasil, na Espanha, e em tantos outros países onde a ora Assistente está presente.
1) O artigo de opinião em crise tem a susceptibilidade de conduzir à depreciação e degradação do bom-nome da Assistente M...SA, aos olhos dos outros e à ofensa da sua credibilidade, prestígio e confiança devidos a esta instituição. Aliás, a avaliar nomeadamente pela opinião manifestada e publicada, pode mesmo dizer-se que conduziram efectivamente àquela depreciação e degradação.
m) Tudo o que se expôs é particularmente agravado na medida em que os artigos de opinião da autoria do Arguido MT sempre merecem honras de destaque no semanário EXPRESSO,
n) O Arguido MT praticou, como autor material, na forma consumada, um crime de ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva, previsto e punido pelo artigo 187.º, n.° 1 do Código Penal, e agravado, nos termos das disposições conjugadas do n.° 2, alínea a) daquele mesmo artigo e do artigo 183.º, n.° 2, este também do Código Penal,
o) Pelo que, tendo sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao Arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, deve a decisão instrutória, proferida nestes autos, ser revogada e substituída por outra que pronuncie o Arguido pelo crime de ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva.
p) A decisão instrutória sob escrutínio, no sentido de não pronúncia do Arguido, é, neste sentido, violadora dos artigos 187.° e 183.° do Código Penal e 308.º do Código de Processo Penal.
q) Termos em que, tendo sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, deve a decisão instrutória, proferida nestes autos, ser revogada e substituída por outra que pronuncie o arguido pelo crime de ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva, previsto e punido pelo artigo 187.°, n.° 1 do Código Penal, e agravado, nos termos das disposições conjugadas do n.° 2, alínea a) daquele mesmo artigo e do artigo 183.°, n.° 2, este também do código penal, com as devidas consequências legais.
III – Em resposta, o arguido MT veio dizer, formulando as seguintes conclusões:
1. A falta de fundamentação da decisão instrutória não vem enumerada no catálogo das nulidades absolutas (art. 119º do CPP) nem relativas (art. 120º do CPP), nem é como tal expressamente qualificada em qualquer disposição legal, pelo que configura uma mera irregularidade, sujeita ao regime geral (de arguição e sanação) do art.123º do CPP;
2. A eventual decisão que revogue a decisão recorrida nos autos e ordene a pronúncia do Recorrido, viola os artigos 10.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e 37.º, n.ºs 1, e 2, da Constituição da República Portuguesa, com o alcance da violação previsível do artigo 46.º, n.º 1, da mesma Convenção, porquanto tal eventual decisão não constitui providência necessária, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a proteção da saúde ou da moral, a proteção da reputação ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial;
3. Não há credibilidade, prestígio ou confiança relevantes a proteger nos autos, pois que deles não resultaram, até ao final da fase de instrução, indícios de que a reputação da Assistente tenha sofrido quaisquer danos (mormente a provocação de uma alteração na mente de outrem, onde não havia), em si mesmo considerada, de acordo com a visão exterior sobre a credibilidade, prestígio e confiança em que é tida, e a reputação de que goza no círculo das suas relações comerciais;
4. O Recorrido afirmou no texto de opinião dos autos factos verdadeiros e encontrava-se munido de fundamentos de facto para, em boa-fé, se encontrar convicto da sua veracidade;
5. A opinião crítica acerca da política económica prosseguida pelo Estado/Governo, no que concerne à contratação e negociação, com determinada empresa, de empreitadas de obras públicas, ou de exploração/concessão de bens públicos, e seu necessário reflexo na economia nacional e no défice/erário públicos, não passando do plano da opinião/crítica objetiva, não desrespeita a honra e considerações funcionais/estatutárias da Assistente;
6. Inexistem nos autos indícios suficientes da verificação dos elementos objetivo e subjetivo do tipo de crime imputado ao Recorrido, pelo que, bem assim, inexistem, em consequência, verificados os pressupostos legais de que dependeria a aplicação ao Arguido de uma pena, justificando-se, assim, a prolação de decisão de não pronúncia.
7. Termos em que,
Devem, assim, julgar totalmente improcedente o recurso interposto pela Assistente e, em consequência, ordenar a manutenção integral da decisão de não pronúncia proferida nos autos, por se mostrar a mesma conforme à boa interpretação e aplicação da Lei e não merecer qualquer tipo de reparo ou censura técnica, o que se requer, com todas as consequências legais.
IV – Em resposta, o Ministério Público na 1.ª instância veio dizer, formulando as seguintes conclusões:
1 - A fase de INSTRUÇÃO culmina com a realização do respectivo debate instrutório, debate esse que visa sobretudo permitir uma "discussão" entre todos os agentes processuais, para, e por de forma oral e contraditória, confirmar ou infirmar os indícios de facto e elementos de direito suficientes para submeter ou não o(a) arguido(a) a julgamento.
2 – Todavia, e contrariamente ao sustentado pela Assistente e M.°P°., a Mma J.I.C. entendeu que dos autos não constavam indícios da prática do crime constante da acusação, atenta a prova produzida nos mesmos.
3 – Contudo, reiteramos a nossa convicção de que o conteúdo do referido artigo contém insinuações suficientemente elucidativas do comportamento (ilícito) do mesmo; pelo que terá de inferir-se como hipótese altamente provável de uma conduta dolosa praticada pelo arguido.
4 - A prova do nexo de causalidade é nestes casos, a prova que deverá ser sujeita ao crivo do julgamento, uma vez que em sede de inquérito ou de instrução as provas exigíveis se baseiam em indícios.
5 – O bem jurídico protegido neste crime, remete à honra traduzida nos conceitos de credibilidade, prestígio, confiança, que, no seu conjunto, preenchem o conceito de bom nome da pessoa colectiva.
6 – Por outro lado, fazem parte do tipo objectivo deste crime a afirmação ou a propalação de factos inverídicos, capazes de, objectivamente ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança de pessoa colectiva.
7 – O citado artigo de opinião escrito pelo arguido, consegue (com dolo) denegrir a imagem e o bom nome e consideração geral da Assistente M...SA.
8 – Assim a douta decisão instrutória "ora sob sindicância", violou o disposto no art°. 308° n°. 1 do Código Processo Penal, ao não pronunciar o mesmo.
9 – A decisão instrutória, nestes termos espelha claramente o circunstancialismo a ponderar para bem apreciar, valorar e decidir o presente recurso, sem revelar existência de qualquer violação do princípio da livre apreciação da prova, conforme consagrado no artigo 127° do Código de Processo Penal.
10 – O arguido, enquanto jornalista, actuando nessa veste, exerceu o seu direito de opinião e crítica livre que a todos é permitido fazer numa sociedade democrática e responsável, contudo é nossa convicção que ultrapassou os limites do tolerável, pese embora se possa ver alguma contundência ou frontalidade nas palavras e juízos formulados.
11- Pelo exposto, por se considerar estarem verificados os pressupostos para admitir a possibilidade razoável de, em julgamento, vir a demonstrar-se a prática pelo arguido do crime de ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva, previsto e punido pelos artigos 187° do Código Penal, e vir a ser-lhe aplicada qualquer pena ou medida de segurança.
12 – A douta decisão, ora " sob sindicância " de fls. 816 a 819, deverá pelo exposto ser revogada, e o presente recurso ser julgado procedente.
V – Transcreve-se a decisão recorrida (parcialmente).
(…)
Após analise objectiva do conteúdo do referido artigo, mormente da parte do texto transcrita na acusação particular, e tendo em conteúdo integral do referido artigo, considero que o mesmo não é susceptível de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança devidas à Assistente. De facto o conteúdo de tal artigo, pode não ser agradável para a Assistente, bem como para as entidades que celebraram os contratos a que se alude em tal artigo, ou para quem colaborou ou aconselhou a sua realização. O referido em tal artigo, tendo em conta o circunstancialismo, económico e político, que é de conhecimento público, em que surge e o seu conteúdo integral, expõe opinião do seu autor, sobre os factos e as situações a que se refere. Tal artigo e opinião, não excedem os limites do exercício do direito da liberdade de expressão. Tal direito, constitui um direito inalienável e fundamental de uma sociedade democrática, sendo um pilar fundamental desta. Claro que tal direito, deve e tem de ser exercido com respeito pelos demais direitos, mormente os direitos e os bens jurídicos protegidos com o preceito legal de que vem acusado o arguido.
Contudo entende-se, que o referido em tal artigo pelo arguido está dentro dos limites do direito de liberdade de expressão e de livre opinião, como se referiu.
Face ao exposto e tendo em conta os elementos que dos autos constam, considero que não se indicia a pratica pelo arguido de factos que integrem o preenchimento da tipicidade objectiva e subjectiva do ilícito que a Assistente lhe imputa, na acusação particular, sendo que e fazendo um juízo de prognose é muito mais provável a absolvição do arguido, pela prática do referido ilícito do que a sua condenação em julgamento.
Face ao exposto, considero, que não existem indícios suficientes para pronunciar o arguido pela prática do crime de que vem acusado em conformidade com o disposto nos Art°s 283° n.° 2 ex vi art.° 308° n.° 2 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual não se confirma a decisão de acusar e se determinará o arquivamento dos autos.
DECISÃO
Tendo em conta o exposto as considerações expendidas e disposições legais citadas não pronuncio o arguido MT pela prática do crime p. e p. pelo art° 187° n°1 e 2 al. a) e 183° n°2 todos do Cod. Penal, que a assistente lhe imputa na acusação pelo que e consequentemente determino o arquivamento dos autos.
(…)
VI – Nesta Relação o Exmo. Procurador-Geral adjunto apôs o seu visto.
VII- Cumpre decidir.
1. O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da recorrente (cf., entre outros, os Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respectivamente, nos BMJ 451° - 279 e 453° - 338, e na CJ (Acs. do STJ), Ano VII, Tomo I, pág. 247, e cfr. ainda, arts. 403° e 412°, n° 1, do CPP).
2. O recurso será julgado em conferência, atento o disposto no art.º 419.º n.º 3 alínea b) do C.P.Penal.
3. A assistente veio levantar as seguintes questões:
- Falta de fundamentação da decisão recorrida.
- Errada decisão de direito devendo o arguido ser pronunciado pelo crime que lhe foi imputado pela Assistente, devido a erro de interpretação e aplicação do que dispõem os artigos 187.º, n.ºs 1, e 2, alínea a), conjugados com o disposto no artigo 183.º, n.º 2, todos do Código Penal, bem como erro de interpretação e aplicação do que dispõe o artigo 308.º, do Código de Processo Penal pelo que pediu a revogação e consequente substituição da decisão recorrida por outra que pronuncie o Arguido, pela prática do mencionado ilícito, entendendo que existem nos autos indícios suficientes de se ter verificado tal crime.
4. De uma eventual falta de fundamentação do despacho recorrido.
Estatui o artigo 308.º do C.P.Penal sobre a decisão final a proferir após o encerramento da instrução. Essa decisão final pode ser de dois tipos:
a) despacho de pronúncia — se recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (n.° 1, 1.ª parte).
O despacho deverá conter os elementos constantes do n.° 3 do art.° 283.° relativos à acusação.
A noção de indícios suficientes é-nos dada pelo n.° 2 do art.° 283.° citado.
b) despacho de não pronúncia — se os elementos recolhidos não constituírem indícios suficientes que justifiquem a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (n.° 1, 2.ª parte).
O despacho de não pronúncia dos autos relativamente ao arguido MT e acima transcrito, em que o Juiz decide que os elementos recolhidos não constituem indícios suficientes que justifiquem a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, foi proferido nos termos do disposto no art.º 308.º n.º 1 , 2.ª parte, do C.P.Penal.
Dispõe o art.º 97.º n.º 5 do C.P.Penal que “os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”.
O que se nos oferece dizer é que o despacho recorrido, sem ser um despacho-modelo, fundamenta mínimamente a decisão de não pronúncia, pelo que o facto não determina nenhuma nulidade nem sequer irregularidade como dispõe aquele art.º 97.º n.º 5.
De qualquer modo uma deficiente fundamentação é cominada com irregularidade e não nulidade (vd arts. 119.º e segs do C.P.Penal).
No entanto, a entender-se que ocorreu irregularidade, nos termos do disposto no art.º 123.º do C.P.Penal, a mesma encontra-se sanada dado que deveria ter sido suscitada no prazo de 3 três dias, o que não ocorreu, tal como consta da acta da leitura do despacho recorrido e processado seguinte.
5. Vejamos agora o despacho de não pronúncia em termos substanciais.
Conforme dispõe o n° 1 do art.° 286° do Código de Processo Penal "a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento". Tal como resulta do preceito legal transcrito, a instrução não consubstancia um novo inquérito, mas apenas um momento processual de comprovação que termina com um despacho judicial pronunciando, ou não, o arguido pelos factos que lhe são imputados (cfr. Código de Processo Penal Anotado, Almedina, 9a Edição, 1998, pág. 538, Manuel L. Maia Gonçalves).
Dispõe o art.° 308 n.º 1 do Código de Processo Penal que "se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia".
A instrução visa, assim, apurar se, dos elementos constantes dos autos, designadamente os resultantes das diligências probatórias efectuadas, resultam ou não indícios suficientes de o arguido ter praticado factos susceptíveis de o fazerem incorrer em responsabilidade criminal.
Consideram-se suficientes os indícios, e por expressa remissão do n° 2 do art° 308° para o n° 2 do art.° 283° - respeitante ao despacho de acusação —, ambos do Código de Processo Penal, sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força daqueles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança, na esteira, aliás, do que, na falta de norma expressa no domínio de vigência do Código de Processo Penal de 1929, já vinha sendo entendido pela doutrina e pela jurisprudência.
"Indiciação suficiente é a verificação suficiente de um conjunto de factos que, relacionados e conjugados, componham a convicção de que, com a discussão ampla em julgamento, se poderão vir a provar em juízo de certeza e não de mera probabilidade, os elementos constitutivos da infracção porque os agentes virão a responder" (Acórdão do S.T.J. de 10 de Dezembro de 1992, Proc.° n° 427.747, citado no Acórdão da Relação do Porto de 12 de Fevereiro de 1997, C.J., Tomo I, pág. 263).
Indícios, e seguindo de perto a definição proposta pelo Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, 1994, vol. III, pág. 182 e ss.), são meios de prova, enquanto causas ou consequências, morais ou materiais, recordações e sinais do crime.
Nas fases preliminares do processo penal, "maxime", na fase da instrução, não se pretende alcançar a demonstração da realidade dos factos; pretende-se, tão-só, recolher indícios, sinais, que um crime foi, ou não, cometido por um determinado arguido.
As provas recolhidas nas fases preliminares do processo penal não constituem pressuposto da decisão jurisdicional de mérito, mas, tão-só, da decisão processual no que respeita à prossecução do processo até à fase de julgamento (cfr. Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, 1994, vol. III, pág. 182, Germano Marques da Silva).
Do que atrás se expendeu não pode, porém, concluir-se que a decisão de pronúncia, tal como a de acusar, possam ser proferidas de forma apressada ou precipitada. Com efeito, para a pronúncia, e não obstante não ser necessária a certeza da existência da infracção, os factos indiciários deverão ser suficientes e bastantes, por forma que, logicamente relacionados e conjugados, consubstanciem um todo persuasivo da culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade no que respeita aos factos que lhe são imputados (cfr. Acórdão da Relação de Coimbra de 31 de Março de 1993, C.J., Tomo II, pág. 66).
Na mente do julgador "(..) deverá estar sempre presente a defesa da dignidade da pessoa humana, nomeadamente a necessidade de protecção contra intromissões abusivas na sua esfera de direitos, mormente os salvaguardados na Declaração Universal dos Direitos do Homem e que entre nós se revestem de dignidade constitucional (..)" (cfr. Acórdão da Relação do Porto de 20 de Outubro de 1993, C.J., Tomo IV, pág. 261).
"Para a pronúncia, não é preciso uma certeza da existência da infracção, mas os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes, por forma que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado" (cfr. Ac. do STJ de 1/3/61, Bol. 105, 439 ).
Não podemos olvidar que estamos no âmbito da livre apreciação da prova e o Tribunal é soberano neste aspecto.
A prova é apreciada de harmonia com as regras de experiência e a livre convicção da entidade competente, tendo como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e de lógica do homem médio.
É o tribunal que faz a análise das provas produzidas e delas extrai livremente as suas conclusões segundo as regras da experiência.
É ao tribunal que julga que compete livremente apreciar se um só depoimento, ou documento é decisivo para formar a sua convicção, tanto mais que "testium fides diligenter examinanda est" (cfr. Vaz Serra, in Excertos da Exposição de Motivos, com referência ao artigo 396.º, do C. Civil).
Relativamente ao disposto no art.º 127.º do C.P.Penal, esta norma dá ao Juiz a liberdade de julgar segundo a sua livre convicção - passe a redundância - que enquanto tal não pode ser sindicada. De resto, a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova, visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto.
Na formação da convicção do julgador não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação do julgador ´elementos intraduzíveis e subtis´que vão agitando o espírito de quem julga” (vd. Castro Mendes in Direito Processual Civil, 1980 , Vol.III , pag 211).
O que é necessário é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique “os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência,da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento de facto”.
6. Sobre o caso concreto.
A assistente imputa ao Arguido MT a prática, em autoria material, na forma consumada, um crime de ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva, previsto e punido pelo artigo 187.°, n.° 1 do Código Penal, e agravado, nos termos das disposições conjugadas do n.° 2, alínea a) daquele mesmo artigo e do artigo 183.°, n.° 2, este também do Código Penal.
Sobre a forma como o direito penal encara as situações de conflito entre o direito à honra e o direito de expressão e de informação, quando a imprensa actue no exercício da sua função pública, veja-se a posição vertida no Acórdão do S.T.J. de 07 de Março de 2007 , in www.dgsi.pt, que subscrevemos:
“ No conflito entre o direito à honra e a liberdade de expressão, tem vindo a verificar-se um ponto de viragem, tendo por base e fundamento o relevo, a dignidade e a dimensão da liberdade de expressão constitucionalmente consagrada. Naquele concreto conflito vem sendo a liberdade de expressão considerada numa dupla dimensão, concretamente, como direito fundamental individual e como princípio conformador e essencial à manutenção e aprofundamento do Estado de Direito democrático, reconhecendo-se que o exercício do direito de expressão, designadamente enquanto direito de informar, de opinião e de crítica, constitui o próprio fundamento do sistema democrático.
Neste contexto, temos vindo a defender, na esteira de orientação assumida por Costa Andrade, baseada em largo sector da doutrina alemã e na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão, deverem-se considerar atípicos os juízos de apreciação e de valoração crítica vertidos sobre realizações científicas, académicas, artísticas, profissionais, etc., ou sobre prestações conseguidas nos domínios do desporto e do espectáculo, quando não se ultrapassa o âmbito da crítica objectiva, isto é, enquanto a valoração e censura críticas se atêm exclusivamente às obras, às realizações ou prestações em si, não se dirigindo directamente à pessoa dos seus autores ou criadores, posto que não atingem a honra pessoal do cientista, do artista, do desportista, do profissional em geral, nem atingem a honra com a dignidade penal e a carência de tutela penal que definem e balizam a pertinente área de tutela típica.
Mais entende aquele insigne Mestre de Coimbra que a atipicidade da crítica objectiva pode e deve estender-se a outras áreas, aqui se incluindo as instâncias públicas, com destaque para os actos da administração pública, as sentenças e despachos dos juízes, as promoções do Ministério Público, as decisões e o desempenho político de órgãos de soberania como o Governo e o Parlamento.
Por outro lado, entende que a atipicidade da crítica objectiva não depende do acerto, da adequação material ou da “ verdade” das apreciações subscritas, as quais persistirão como actos atípicos seja qual for o seu bem fundado ou justeza material, para além de que o correlativo direito de crítica, com este sentido e alcance, não conhece limites quanto ao teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas, isto é, não exige do crítico, para tornar claro o seu ponto de vista, o meio menos gravoso, nem o cumprimento das exigências da proporcionalidade e da necessidade objectiva.
Defende mesmo que se devem considerar atípicos os juízos que, como reflexo necessário da crítica objectiva, acabam por atingir a honra do visado, desde que a valoração crítica seja adequada aos pertinentes dados de facto.
Esclarece, no entanto, que se deve excluir a atipicidade relativamente a críticas caluniosas, bem como a outros juízos exclusivamente motivados pelo propósito de rebaixar e humilhar e, bem assim, em todas as situações em que os juízos negativos sobre o visado não têm nenhuma conexão com a matéria em discussão, consignando expressamente que uma coisa é criticar a obra, outra muito distinta é agredir pessoalmente o autor, dar expressão a uma desconsideração dirigida à sua pessoa.
Certo é que parte da jurisprudência dos nossos tribunais superiores vem sufragando a orientação acabada de aludir, sendo que de acordo com a mesma entendemos que o direito de expressão, na sua vertente de direito de opinião e de crítica, quando se exerça e recaia nas concretas áreas atrás referidas e com o conteúdo e âmbito mencionados, caso redunde em ofensa à honra, se pode e deve ter por atípico, desde que o agente não incorra na crítica caluniosa ou na formulação de juízos de valor aos quais subjaz o exclusivo propósito de rebaixar e de humilhar.(…).”
Enquadremos também a questão da liberdade de informar da imprensa e das causas de justificação:
“(…) Já não será assim, segundo cremos,(…) onde parece poder sustentar-se a existência de um interesse legítimo: do ponto de vista da formação de uma opinião pública esclarecida, democrática e politicamente informada, é relevante a informação sobre a existência de um processo-crime de que é arguido um ministro, suspeito de corrupção.
Ora, quando assim é, quando se conclui pela existência de um interesse legítimo na imputação de um facto ofensivo da honra, deve questionar-se de seguida a verdade da imputação ou a existência de fundamento sério para que o agente, em boa fé, a repute verdadeira. Pretende estabelecer-se, desta forma, um regime complexo mas capaz, em nosso entender, de operar a conciliação entre os diversos bens em colisão. Com a exigência da prova da verdade, o legislador presta inegável tributo aos valores da possível e legítima transparência e da autenticidade nas relações humanas, vectores constitutivos de uma comunidade mais perfeita.
Todavia, a verdade não se apresenta como critério último, autónomo, para a exclusão da ilicitude. Se há verdades que não podem ser ditas porque ofensivas da honra do visado e não estão a coberto de um interesse legítimo, também existem imputações de factos inverídicos que, ainda assim, não devem considerar-se ilícitas sob o ponto de vista da honra, desde que, naturalmente, prossigam um interesse legítimo. Com efeito, a prova da verdade tem de ser perspectivada à luz do direito de informação que na crónica se encerra. Para além de que, acentue-se, o dever de informação não tem que ser exaustivo, nem deve ser moldado ou apreciado por outras lógicas bem mais apertadas; nomeadamente a lógica e o sentido da comprovação judiciária ou sequer a metodologia da investigação histórica. Exige-se tão-só o conjunto de regras derivadas das leges artis, das regras de cuidado que cada grupo homogéneo cultiva e simultaneamente lhe dá coesão. O que não pode valer é a entronização da subjectividade como critério último e definidor do cumprimento daquele dever de informação.
O legislador penal português foi, portanto, longe na tutela da função pública da imprensa: foi ao ponto de admitir a possibilidade de justificação mesmo em situações em que não se logre fazer a prova da verdade. Tal justificação pode ocorrer, ainda, no caso em que, apesar de não se ter feito a prova da verdade dos factos, o agente tivesse fundamentos sérios para, em boa fé, os reputar como verdadeiros. Presta-se aqui, deste jeito, uma forte homenagem à imprensa, na medida em que o risco inerente ao desempenho dessa actividade pode justificar lesões à honra levadas a cabo por imputações de factos falsos. Ainda assim, aquela boa fé não pode significar uma pura convicção subjectiva por parte do jornalista na veracidade dos factos, antes tem de assentar numa imprescindível dimensão objectiva. Isto é: a boa fé está dependente do respeito das regras de cuidado inerentes à actividade de imprensa e que impõe ao profissional o cuidadoso cumprimento de um dever de informação antes da publicação da notícia. Uma exigência, de resto, que a nossa lei consagra expressamente no n.° 4 do art. 180.° CP. Entre muitos outros aspectos, a observância de tal dever concretiza-se no cuidado na recolha de informações, na selecção e credibilidade das fontes ou no adiamento da publicação caso a versão mais provável ainda não seja suficientemente forte. E implica, para além disso, que antes da imputação dos factos desonrosos a alguém identificado na notícia se dê a possibilidade ao visado de apresentar a sua própria versão dos factos.
No hipotético caso da notícia sobre um ministro arguido num processo de corrupção, demonstrada a existência de um interesse legítimo (para cuja aferição o intérprete e aplicador deve ser, sempre que o facto desonroso imputado é a prática de um crime, particularmente rigoroso, não podendo subsistir nenhuma dúvida quanto ao carácter público e social da notícia desonrosa), perguntar-se-ia de seguida se os factos imputados são verdadeiros. Ora, in casu, o que teria de se demonstrar era a efectiva existência de um inquérito versando sobre práticas de corrupção em que o referido ministro tinha sido constituído arguido. Feita tal prova, a conduta deveria ter-se por justificada. A resposta já seria diferente caso a própria função de investigação tivesse sido desempenhada pela imprensa, não existindo ainda processo criminal. Nesse caso, não sendo possível provar a verdade dos factos, sempre teria de se perguntar pela existência das referidas boa fé subjectiva e objectiva, não se prescindindo de uma especial severidade na aferição do cumprimento das regras metodológicas, das regras du métier.
O pouco (ou talvez, neste particular e restritivo contexto, muito) que se disse sobre a causa de justificação prevista no art. 180.° CP tem, porém, apenas como escopo demonstrar a existência de um particular conflito valorativo no seio da tutela penal da honra e a necessidade de critérios próprios para dirimir tal conflito. De tal análise exemplificativa julgamos, porém, poder extrair algumas proposições de natureza mais geral no que respeita às causas de justificação especiais.
Em síntese. O que se disse, se bem se vê o problema, permite-nos fazer três distintas afirmações que, de alguma forma, sintetizam o modo como devem ser compreendidas e articuladas as específicas causas de justificação com o regime geral de exclusão da ilicitude. Em primeiro lugar, devemos notar que aquelas causas especiais de não punibilidade existem em regra no âmbito da tutela de bens jurídicos menos densos e que, por isso, suscitam específicos problemas de concordância na sua tutela face a valores conflituantes e de hierarquia aproximada. Por outro lado, porque as margens de punibilidade das condutas ofensivas de tais bens jurídicos se pretendem menores, compreende-se a existência de um maior número de excludentes da punição, devendo as causas especiais existir para além do regime geral, como que em acumulação com ele. Finalmente, alguma ou algumas causas de justificação gerais podem carecer de uma aplicação restritiva sempre que o regime específico de não punibilidade demonstre a intenção de resolver de outro modo o conflito de valores, desencadeando de forma vinculativa para o aplicador uma específica ponderação de bens jurídicos à luz de autónomos critérios (vd. JOSÉ DE FARIA COSTA , A causa de justificação do n.º 2 do art.º 180.º do C.P. Causas especiais de não punibilidade, Direito Penal Especial, Contributo a uma sistematização dos problemas especiais da Parte Especial,2004, Coimbra Editora,pags.102 a 114).
A este respeito Costa Andrade escreve o seguinte (Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, 1996, pag.232 e segs) : " o exercício do direito de crítica (…) tende a provocar situações de conflito potencial com bens jurídicos como a honra e cuja relevância jurídico-penal está à partida excluída por razões de atipicidade. (...) a tese da atipicidade da crítica objectiva não depende do acerto, da adequação material ou da "verdade" das apreciações subscritas (...). O regime jurídico-penal da crítica objectiva será, em qualquer caso, idêntico: quer resulte da apreciação cuidada e certeira de um perito e conhecedor, quer traduza a mais indisfarçável manifestação de diletantismo ou, mesmo, de ignorância (...) o direito de crítica com este sentido e alcance não conhece limites quanto ao teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas (...)". Citando Uhlitz continua Costa Andrade : "Quem exagera e generaliza, quem, para emprestar eficácia ao seu ponto de vista, utiliza expressões desproporcionadas, rudes, carregadas, grosseiras e indelicadas, ou quem no calor da discussão objectiva ou por excesso do seu temperamento faz subir o tom de voz, não tem de recear qualquer punição (...). E, continua aquele Professor, " (...) é hoje igualmente pacífico o entendimento que submete a actuação das instâncias públicas ao escrutínio do direito de crítica (...) À luz da experiência do direito fundamental da liberdade de expressão (artigo 5° da Lei Fundamental), é necessária uma actualização que abra toda a área da actuação das autoridades públicas e funcionários, dos tribunais e dos juízes, do parlamento e dos deputados, dos partidos políticos (...)".
Quanto aos limites da crítica admissível, eles são mais latos quanto está em causa a figura de um político que age na sua qualidade de homem público. O político expõe-se inevitavelmente a um controlo dos seus actos, quer pelos jornalistas, quer pelos cidadãos (vd. Decisão do TEDH de 28 de Setembro de 2000, processo n.°37698/97, que opôs o jornalista Vicente Jorge Lopes Gomes da Silva ao Estado Português, referindo a um artigo publicado no jornal "Público" que se reportava ao candidato do Partido Popular à Câmara Municipal de Lisboa, Silva Resende).
Salvo nos casos em que sejam notóriamente gratuitas ou infundadas, a eles cabe em primeira linha convencer do infundado das críticas, não podendo nunca subtrair-se ao debate público por via da ameaça contra quem divulgue irregularidades no funcionamento das instituições com o jus puniendi do Estado (vd. Ac. TRL de 19-04-2006).
Não podem por isso extratar-se expressões contidas num qualquer texto e fazer delas uma análise isolada: todas as expressões devem ser reconduzidas ao contexto - quer do escrito de que emanam, quer ainda ao mais geral do devir social em que necessariamente se inserem (vd. Ac. TRL, de 13-05-98, processo n.º 23587 in www.dgsi.pt) .
Tem sido, com efeito, orientação constante da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que, no caso de "homens políticos, visados nessa qualidade", eles estão legitimamente sujeitos a um maior escrutínio por parte da comunicação social, "do que um simples particular: diferentemente deste último, o primeiro expõe-se inevitavelmente e conscientemente e sem controle atento dos factos e dos comportamentos que lhe respeitam, tanto pelos jornalistas como pela maioria dos cidadãos ".
Esta orientação foi, aliás, acolhida em importante Declaração do Conselho da Europa adoptado em 12 de Fevereiro de 2000 pelo Conselho de Ministros e onde, designadamente, se pode ler:
" A democracia pluralista e a liberdade do discurso político exigem que o público seja informado sobre as questões de interesse público, o que inclui o direito dos media a difundir informações negativas e opiniões críticas sobre personalidades políticas e funcionários, bem como o direito do público a recebê-las ".
E ainda:
"As personalidades políticas decidiram pedir a confiança do público e aceitaram ser objecto dum debate político público e são, por conseguinte, submetidas a um controle público potencialmente rigoroso e forte através dos media quanto ao modo como exercem ou exerceram as suas funções".
“I. – O interesse público relevante que pode justificar o excesso de linguagem contida num escrito pode ser perspectivado em duas vertentes: “a) um interesse público-social imediato, porque contrasta com uma intrínseca relevância público-social (por ex. actividade do governo, dos representantes da coisa pública, graves factos criminosos); b) um interesse público-social mediato, indirecto, porque, ainda que tendo em conta a vida privada pessoal, assumem um preciso e especifico interesse público-social, na medida em que se encontrem incíndivelmente conexos, em concreto, a situações, acontecimentos, de interesse públicos (por ex. notícias sobre a sua vida privada relevante para fins da prova de um álibi, veracidade de um testemunho, caracterização de movimentos criminosos, confirmação de crimes e dos seus autores). Ou quando a conduta do singular passa a fazer parte da esfera pública pela sua inserção não casual, mas funcional nos factos, acontecimentos, cerimónias, públicas (por ex. comportamento ou modo de vestir não conforme ao decoro da situação ou função); ou porque a informação sobre determinados factos da vida privada pode constituir a base de valoração social da personalidade pública do sujeito e da sua idoneidade para desenvolver uma certa função (por ex. estar de forma geral alcoolizado).
II. – Ao invés carecerão de interesse público os factos que apresentem um interesse exclusivamente privado, não possuindo qualquer relevância, ao menos mediata, com respeito a qualquer coisa que transcenda a privacidade, qualquer que seja a personalidade, privada ou pública, desconhecida ou notória, a que os factos respeitem. […] Se não pode desconhecer-se que quanto mais ampla deve ser «a zona de luminosidade» mais ampla é a [ex]posição pública da pessoa é ainda assim incontestável que também o «homem público» possui uma intangível esfera de honorabilidade e que a sua integridade moral não pode ser indiscriminadamente agredida, em razão do carácter público da sua particular actividade e opinião”.
III. – No exercício do direito de expressão e de critica, politica ou sindical, o uso de uma linguagem abstractamente insultuosa não lesa o direito á reputação se funcionalmente conexo com o juízo critico manifestado. É consentido no âmbito da contenda de natureza politica ou sindical, exprimir-se em tom e modo de desaprovação e reprovação, ainda que de forma muito áspera, dado que a critica não reverta num ataque pessoal, vale dizer conduzido directamente á esfera privada do ofendido, ou numa contumélia lesiva da honorabilidade do adversário como pessoa singular”.
(…)
O Tribunal Constitucional, no seu Acórdão nº 81/84 (publicado na 2ª Série do Diário da República de 31 de Janeiro de 1985 e no volume 4º dos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 225 e segs.), a propósito dos conflitos no binómio liberdade de expressão-direito à honra afirma:
“A liberdade de expressão - como, de resto, os demais direitos fundamentais - não é um direito absoluto, nem ilimitado. Desde logo, a protecção constitucional de um tal direito não abrange todas as situações, formas ou modos pensáveis do seu exercício. Tem, antes, limites imanentes. O seu domínio de protecção pára, ali onde ele possa pôr em causa o conteúdo essencial de outro direito ou atingir intoleravelmente a moral social ou os valores e princípios fundamentais da ordem constitucional (v. neste sentido: J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp. 213 e segs.) Depois, movendo-se num contexto social e tendo, por isso, que conviver com os direitos de outros titulares, há-de ele sofrer as limitações impostas pela necessidade de realização destes. E, então, em caso de colisão ou conflito com outros direitos - designadamente com aqueles que se acham também directamente vinculados à dignidade da pessoa humana [v.g. o direito à integridade moral (artigo 25.º, n.º 1) e o direito ao bom nome e reputação e à reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26.º, n.º 1)] -, haverá que limitar-se em termos de deixar que esses outros direitos encontrem também formas de realização.
Dizer isto é reconhecer que, sendo proibida toda a forma de censura (artigo 37.º, n.º 2), é, no entanto, lícito reprimir os abusos da liberdade de expressão
O artigo 37.º aponta - segundo cremos - no sentido de que se não devem permitir limitações à liberdade de expressão para além das que forem necessárias à convivência com outros direitos, nem impor sanções que não sejam requeridas pela necessidade de proteger os bens jurídicos que, em geral, se acham a coberto da tutela penal. Mas, não impede que o legislador organize a tutela desses bens jurídicos lançando mão de sanções de outra natureza (civis, disciplinares ...)”.
A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em matéria de conflito destes dois direitos, quando está em causa a protecção da privacidade, do bom nome, da reputação e da honra de “figuras públicas” (ver casos Observer e Guardian v. The United Kingdom, proc. nº 13585/88, de 26/11/1991; caso Castells v. Spain, Proc. nº 11798/85, de 23/04/1992; caso Prager e Oberschlick v. Áustria, Proc. nº 15974/90, de 26/04/1995; caso Lopes Gomes da Silva v. Portugal, Proc. nº 37698/97, de 28/09/2000; caso Özgür Radyo-Ses Radyo Televizyon Yayin Yapim Ve Tanitim A.S. v. Turquie, Proc. nº 64178/00, 64179/00, 64181/00, 64183/00, 64184/00, de 30/03/2006; caso Kobenter e Standard Verlags GMBH v. Áustria, Proc. nº 60899/00, de 02/11/2006; caso Colaço Mestre e SIC – Sociedade Independente de Comunicação, S.A. v. Portugal, Proc. nº 11182/03 e 11319/03, de 26/04/2007, todos disponíveis em http://www.echr.coe.int/echr) admite amplas restrições àqueles direitos quando está em causa a liberdade de expressão e de imprensa, desde que: (i) justificadas numa necessidade social imperiosa e (ii) sejam proporcionais aos fins prosseguidos.
No mesmo sentido se orienta a jurisprudência do Tribunal Constitucional[viii] e a generalidade da jurisprudência dos nossos Tribunais, conforme se dá conta na decisão sob recurso.
Concretizando, para que se possa restringir o direito à honra de figuras públicas é necessário que:
“O interesse público” relevante escreve Ferrando Mantovani estima que “mais precisamente, o interesse público-social (que não pode ser confundido com a «curiosidade pública» subsiste quando os factos apresentam: a) um interesse público-social imediato, porque contrastam com uma intrínseca relevância público-social (por ex. actividade do governo, dos representantes da coisa pública, graves factos criminosos); b) um interesse público-social mediato, indirecto, porque, ainda que tendo em conta a vida privada pessoal, assumem um preciso e especifico interesse público-social, na medida em que se encontrem incíndivelmente conexos, em concreto, a situações, acontecimentos, de interesse públicos (por ex. notícias sobre a sua vida privada relevante para fins da prova de um álibi, veracidade de um testemunho, caracterização de movimentos criminosos, confirmação de crimes e dos seus autores). Ou quando a conduta do singular passa a fazer parte da esfera pública pela sua inserção não casual, mas funcional nos factos, acontecimentos, cerimónias, públicas (por ex. comportamento ou modo de vestir não conforme ao decoro da situação ou função); ou porque a informação sobre determinados factos da vida privada pode constituir a base de valoração social da personalidade pública do sujeito e da sua idoneidade para desenvolver uma certa função (por ex. Estar de forma geral alcoolizado).
O interesse público-social, pelo contrário, não subsiste quando os factos apresentem um interesse exclusivamente privado, não possuindo qualquer relevância, ao menos mediata, com respeito a qualquer coisa que transcenda a privacidade, qualquer que seja a personalidade, privada ou pública, desconhecida ou notória, a que os factos respeitem. […] Se não pode desconhecer-se que quanto mais ampla deve ser «a zona de luminosidade» mais ampla é a [ex]posição pública da pessoa é ainda assim incontestável que também o «homem público» possui uma intangível esfera de honorabilidade e que a sua integridade moral não pode ser indiscriminadamente agredida, em razão do carácter público da sua particular actividade e opinião”[ix].
Não só na actividade política, mas também na actividade sindical, como no caso dos autos, se verifica o interesse público-social que justifica uma maior amplitude da liberdade de expressão. Como afirma a propósito, Marcello Sparo, na obra “La diffamazione a Mezzo Stampa. Profili di rissarcimento del danno”, pg. 89 e 90, “o uso de uma linguagem abstractamente insultuosa não lesa o direito á reputação se funcionalmente conexo com o juízo critico manifestado. É consentido no âmbito da contenda de natureza politica ou sindical, exprimir-se em tom e modo de desaprovação e reprovação, ainda que de forma muito áspera, dado que a critica não reverta num ataque pessoal, vale dizer conduzido directamente à esfera privada do ofendido, ou numa contumélia lesiva da honorabilidade do adversário como pessoa singular”[x]. Menorizar a relevância e interesse público da actividade sindical é não compreender o significado da sua consagração constitucional, no título dos direitos, liberdades e garantias nem a importância dessa actividade para a democracia.
Há situações em que a critica se assume como juízo de apreciação e valoração que envolvem realizações de índole científica, académica, artística, profissional, ou sobre prestações conseguidas no domínio do desporto e do espectáculo. Segundo o entendimento hoje dominante, na medida em que não se ultrapassa o âmbito da crítica objectiva – isto é: enquanto a valoração e censura criticas se atêm exclusivamente às obras, realizações ou prestações em si, não se dirigindo directamente à pessoa dos seus autores ou criadores – aqueles juízos caem já fora da tipicidade de incriminações como a difamação. Já porque não atingem a honra pessoal do cientista, artista ou desportista, etc., já porque não atingem com a dignidade penal e a carência da tutela penal que definem e balizam a pertinente área de tutela típica. Num caso e noutro, a atipicidade afasta, sem mais e em definitivo, a responsabilidade criminal do crítico, não havendo, por isso lugar à busca da cobertura de uma qualquer dirimente da ilicitude” – cf. Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Coimbra Editora, p. 232 e ss. “(vd. Acórdão de 24-09-2008, proc.º1420/05.0TACBR.C1, Relator: Jorge Simões Raposo , in www.dgsi.pt ).
Como tipificado no artº 180º/1 do Código Penal, comete o crime de difamação “quem dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ele um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo (…)”.
Doutrinariamente pode definir-se difamação como a atribuição a alguém de facto ou conduta, ainda que não criminosos, que encerrem em si uma reprovação ético-social, isto é, que sejam ofensivos da honra do visado. Por outras palavras pode dizer-se que honra é a dignidade subjectiva, ou seja, o elenco de valores éticos que cada pessoa humana possui. Diz assim respeito ao património pessoal e interno de cada um – o próprio eu. A consideração será o merecimento que o indivíduo tem no meio social, isto é, a reputação, a boa fama, a estima, a dignidade objectiva, que o mesmo quer dizer, a forma como a sociedade vê cada cidadão – a opinião pública” (Simas Santos e Leal Henriques, in Código Penal Anotado, Vol. II, pág. 469, 1999, 3º ed).
Não há dúvidas de que o ponto nevrálgico da difamação se centra na imputação a outrem, perante terceiros, de factos ou juízos desonrosos, e um juízo de desvalor será toda a afirmação que encerra uma apreciação pessoal negativa sobre o carácter da pessoa acerca da qual se subscreve tal juízo.
Como elementos objectivos, o tipo basta-se com a imputação de um facto relativamente a uma pessoa, dirigida a uma outra pessoa e que tal facto ou juízo seja susceptível de ofender a honra ou consideração.
Do lado subjectivo, o tipo legal exige o dolo enquanto elemento subjectivo geral, consistindo este no conhecimento e vontade de realização dos elementos objectivos do tipo (artº 14º do Código Penal), sendo admitida em qualquer das modalidades constantes no referido artigo.
Estatui o artº 1º/1 da Lei da Imprensa “a liberdade de expressão do pensamento pela imprensa, que se integra no direito fundamental dos cidadãos a uma informação livre e pluralista, é essencial à prática da democracia, à defesa da paz e ao progresso político, social e económico do país”.
Dispõe o artº 30º/1 do referido diploma que “a publicação de textos ou imagens que ofendam bens jurídicos penalmente protegidos é punida nos termos gerais, sem prejuízo do disposto na presente lei, sendo a sua apreciação da competência dos tribunais judiciais”.
A nossa Constituição, nos arts. 25º, nº 1 e 26º, nº 1, consagra o princípio da inviolabilidade e da integridade moral das pessoas, reconhecendo-lhes expressamente o direito ao bom-nome e reputação.
De igual modo, a nossa Constituição a todos reconhece o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento por qualquer meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos, nem discriminações, direitos cujo exercício não pode ser impedido ou limitado por qualquer forma de censura, artigo 37º, nº 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa (doravante apenas designada por CRP). Bem como, o art. 38º, nºs. 1 e 2 da CRP garante a liberdade de imprensa, a qual implica a liberdade de expressão e criação dos jornalistas.
Assim, todos estes direitos fazem parte do elenco dos direitos fundamentais, que a todos vinculam e são directamente aplicáveis.
Os direitos de personalidade, como hão-de qualificar-se os direitos à honra e ao bom-nome pertencem à categoria dos direitos absolutos, como direitos de exclusão, oponíveis a todos os terceiros, que os têm que respeitar. Não obstante, podem ser objecto de restrições, pelo que, rigorosamente, não podem qualificar-se de absolutos, devendo, porém, as eventuais restrições limitar-se ao estritamente necessário de forma a salvaguardar outros direitos ou interesses também constitucionalmente protegidos.
É, pois, a própria Constituição a admitir a primazia de certos direitos ou interesses fundamentais sobre outros, cedendo ou contraindo-se na medida do necessário, artigo 18º, nº 2 e 3. Assim, “os direitos de liberdade podem sujeitar-se a limites não escritos, como é o caso da garantia de outros interesses igualmente protegidos pelos direitos fundamentais” (Nuno e Sousa, “A liberdade de Imprensa”, CBR, 1984, pág. 257). Aceitando a possibilidade de conflito entre o direito à honra e ao bom nome e o direito de expressão do pensamento e de informação, que aliás é frequente, doutrina e jurisprudência vêm reafirmando a regra da prevalência do direito fundamental dos cidadãos ao bom-nome e reputação, à honra e à reserva da vida privada sobre o direito de livre expressão (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da republica Anotada”, 1980, 140; Acórdãos: STJ de 26/4/94, 5/3/96, 29/10/96, 27/5/97, 24/2/99, e 17/10/2000, in, respectivamente, CJ/STJ, II-II-54, IV-I-122, IV-III-80, V-II-103, VII-I-118 e VIII-III-78). Ressalvados ficarão, apenas, certos casos excepcionais em que ponderados os valores em confronto, o princípio da proporcionalidade conjugado com os ditames da necessidade e da adequação e todo o circunstancialismo concorrente deva sofrer quebra a inviolabilidade com que o artigo 25º, nº 1 protege a integridade moral das pessoas.
Nos termos do art. 37º, nº 1 da CRP “todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações”. Ainda de acordo com o art. 38º, nºs. 1 e 2 da mesma Constituição “é garantida a liberdade de imprensa”, a qual implica, necessariamente, a liberdade de expressão e de criação dos jornalistas e colaboradores literários”.
Na conflitualidade entre os direitos de liberdade de imprensa e os direitos de personalidade, sendo embora os dois direitos de igual hierarquia constitucional, é indiscutível que o direito de liberdade de expressão e de informação, pelas restrições e limites a que está sujeito, não pode atentar contra o bom-nome e reputação de outrem, salvo se estiver em causa um interesse público que se sobreponha a estes e a divulgação seja feita de forma a não exceder o necessário à mesma. A Constituição reconhece, pois, a existência de limites ao exercício do direito de exprimir e divulgar livremente o pensamento, bem como ao exercício do direito de informar e, por essa via, ao exercício de liberdade de imprensa, preceituando, no art. 37º, nº 3 da CRP, que “as infracções cometidas no exercício destes direitos (de expressão e informação) ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal, sendo a sua apreciação respectivamente da competência dos tribunais judiciais ou de entidade administrativa independente, nos termos da lei.
Aliás, a propósito do art. 37º, nº 3, da CRP, salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira: “ Do nº 3 conclui-se, porém, que há certos limites ao exercício do direito de exprimir e divulgar livremente o pensamento. A liberdade de expressão e de informação não pode efectivamente prevalecer sobre direitos fundamentais dos cidadãos ao bom-nome e reputação, à sua integridade moral, à reserva da sua vida privada.” (CRP anotada, Coimbra Editora, 1978, págs. 110 e 111). Sendo certo, que esses limites encontram-se concretizados na lei penal, nomeadamente, nos crimes de difamação e injúria.
E compreende-se que assim seja, dado que, como refere Costa Andrade na obra já citada "os atentados levados a cabo através da imprensa poderem desencadear efeitos particularmente pesados - muitas vezes tão devastadores como irreversíveis - sobre os bens jurídicos pessoais concretamente atingidos".
E tanto mais quando, a liberdade de imprensa, como alerta, Vital Moreira, in "O Direito de Resposta na Comunicação Social", Coimbra Editora "é cada vez mais um poder de poucos. Hoje em dia os meios de comunicação de massa já não são expressão da liberdade e autonomia individual dos cidadãos, antes relevam dos interesses comerciais ou de grupos de interesse", salientando ainda Vital Moreira "agora torna-se necessário defender não só a liberdade da imprensa mas também a liberdade face à imprensa".
Se a informação é uma das vertentes essenciais de qualquer estado democrático, ela não pode esquecer que a publicidade e a ampla difusão que lhe estão associadas podem produzir um efeito corrosivo profundo em quem é atingido por essa via.
Personalidade moral, bom nome, reserva sobre a intimidade da vida privada, direito à imagem - são conceitos actuais que exprimem valores intrínsecos à natureza humana que urge salvaguardar e que funcionam, muitas vezes, como contraponto crítico de quem tem o direito e o dever de informar".
São assim frequentes os conflitos entre o direito à honra, por um lado, e o direito de expressão do pensamento e de informação, por outro.
Em suma podemos dizer que a liberdade de imprensa e a liberdade de expressão e informação têm as suas regras e quando certos limites são ultrapassados, a conduta torna-se ilegítima, a não ser que ocorram circunstâncias que afastem essa responsabilidade.
É por isso que a imputação de factos ofensivos do bom-nome, honra e consideração só não será punida se, para além da realização do interesse legítimo de informar, se provar cumulativamente a verdade da imputação ou houver fundamento sério para, em boa-fé, o agente ou agentes reputarem como verdadeira (artº 180º/1 e 2 do Código Penal).
Vejamos agora o crime imputado ao arguido.
Dispõe o art.º 187.º do C.Penal que "quem, sem ter fundamento para, em boa fé, os reputar verdadeiros, afirmar ou propalar factos inverídicos, capazes de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança que sejam devidos a organismo ou serviço que exerçam autoridade pública, pessoa colectiva, instituição ou corporação, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias."
“Com a entrada em vigor da Lei n.° 59/2007, ficou esclarecida a querela doutrinária e jurisprudencial sobre o alcance do artigo 187.° do Código Penal, sendo certo que, como sublinha PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, "o propósito da Lei n.° 59 / 2007, foi precisamente o de obstar à interpretação restritiva de FARIA COSTA (...) em face da anterior redacção do preceito, no sentido de que o preceito só respeitava ao bom nome de entidades dotadas de autoridade pública e de que a expressão final do artigo 188.°, n.° 1, al b) ("sempre que o ofendido exerça autoridade pública") era redundante":
Quer isto dizer que qualquer pessoa colectiva, e não apenas pessoas colectivas que exerçam autoridade pública, pode ser sujeito passivo de crimes contra a honra, nomeadamente o crime de ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva, previsto e punido pelo artigo 187.° do Código Penal”.(citado pela assistente).
Os factos estão reconduzidos ao artigo de opinião de autoria do Arguido, intitulado de “A FACE VISÍVEL”, publicado no Primeiro Caderno, página 7, do semanário “Expresso”, na edição de 07 de Novembro de 2009, de que se transcreve o excerto que se segue:
“É a esta luz que se torna obrigatório meditar nas tais “grandes obras públicas” que o Governo nos propõe como grande medida de política keynesiana e com o entusiástico apoio da CIP e da Associação dos Construtores de Obras Públicas. Quando, como já aqui o escrevi, tropeço em coisas como o contrato celebrado entre o Porto de Lisboa (Estado) e a L.../M...SA para o Terminal de Contentores de Alcântara, eu tenho a penosa certeza de que estou pessoalmente a ser roubado pelos advogados do Estado e a benefício do sr. M... – decerto uma estimável pessoa que não tenho o prazer de conhecer, mas que também me dispenso de ajudar a enriquecer com o dinheiro do meu trabalho. E o mesmo quando vejo as acções da M...SA subirem 13% em bolsa no dia seguinte às eleições legislativas terem confirmado novo Governo PS. Ou quando constato que, semanas depois, a M...SA ganhou mais um concurso de construção e concessão de exploração de uma nova auto-estrada – a do Pinhal Interior (alguém me pode informar onde fica isso ou para que serve?). Ou quando leio que foi alterado o regime das concessões rodoviárias, seguindo o modelo do contrato para o Terminal dos Contentores de Alcântara, onde o risco do negócio é assumido pelo Estado e os privados ficam só com lucros garantidos ou indemnizações compensatórias. Ou quando vou sabendo pelos acórdãos do Tribunal de Contas (que, por si só, deveriam cobrir de vergonha qualquer governo), que se tornou prática corrente dos concursos de empreitadas públicas licitar com um preço imbatível e, uma vez, ganho o concurso, subir o preço muito além do da concorrência, invocando toda uma ordem de pretextos.”
Sobre o tipo de ilícito imputado ao arguido concordamos com o enquadramento doutrinal e jurisprudencial efectuado no Acórdão da Relação de Lisboa de 08-09-2010, relatora:Maria José Costa Pinto, in www.dgsi.pt aqui aplicável mutatis mutandis:
“I – A «ofensa a pessoa colectiva, organismo ou serviço» prevista no artigo 187.º do Código Penal é uma incriminação distinta da «difamação» e da «injúria» (artigos 180.º e 181.º do Código Penal), não podendo ambas ser confundidas.
II – Com a revisão do Código Penal operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, ficou claro que o preceito não respeita apenas a organismos ou serviços que exerçam autoridade pública, podendo ser sujeito passivo do crime nele previsto qualquer pessoa colectiva, instituição ou corporação, ainda que não exerça autoridade pública, como é o caso de uma federação de sindicatos.
III – O tipo objectivo deste crime preenche-se com a afirmação ou divulgação de “factos inverídicos”, capazes de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança, não abarcando a imputação de “juízos de valor” ofensivos, como sucede nos crimes de difamação e injúria.
IV - O crime previsto no artigo 187.º do Código Penal pode ser cometido por meio de palavras escritas num artigo jornalístico publicado num jornal impresso (artigo 30.º da Lei da Imprensa).
V – Quando ocorre a agravação do n.º 2 do artigo 183.º, por ter sido cometido o crime através de um meio de comunicação social, não se aplica a agravação da alínea a) do n.º 1 do artigo 183.º, por tal constituir violação da incidência material do princípio “ne bis in idem”.
VI - No caso do crime previsto no artigo 187.º do Código Penal, não há lugar para o funcionamento da causa de justificação prevista no artigo 180.º, n.º 2 do Código Penal
VII - Não pode invocar-se o direito de informar inerente à liberdade de expressão e de informação prevista no artigo 37.º da CRP quando a informação veiculada é inverídica e o arguido profere a afirmação em causa sem qualquer fundamento e apenas com base numa suposição.
(…)
Uma vez ultrapassada a questão da verificação objectiva, em termos indiciários, dos enunciados factos, o problema essencial que se coloca a este tribunal é o de saber se os mesmos assumem relevância jurídico-penal, como entende a recorrente ou se a não assume, v.g. por se situarem na área dos juízos de valor ainda permitidos pelo exercício legítimo do direito de expressar uma opinião, previsto no artigo 31 °, n°2 alínea b) do Código Penal, como se escreveu no despacho recorrido, ou por um qualquer outro motivo de conhecimento oficioso.
A propósito destas duas frases, a decisão recorrida entendeu que as mesmas se situam “na área dos juízos de valor ainda permitidos pelo exercício legítimo do direito de expressar uma opinião, previsto no artigo 31 °, n° 2 alínea b), do Código Penal”, razão por que não pronunciou o arguido pela prática do crime de que vinha acusado.
Vejamos.
O arguido foi acusado da prática do crime de «ofensa a pessoa colectiva, organismo ou serviço» previsto e punido pelo artigo 187°, n° 1, com as agravações previstas no art. 183°, n° 1, als. a) e b), e n° 2, todos do Código Penal, aplicáveis por remissão do art. 30°, n° 1, da Lei de Imprensa, aprovada pela Lei n.º 2/99, de 3 de Janeiro(…)
De acordo com o artigo 30.º da Lei de Imprensa, relativo aos crimes cometidos através da imprensa, a “publicação de textos ou imagens através da imprensa que ofenda bens jurídicos penalmente protegidos é punida nos termos gerais, sem prejuízo do disposto na presente lei, sendo a sua apreciação da competência dos tribunais judiciais” (n.º1), sendo os crimes cometidos através da imprensa “punidos com as penas previstas na respectiva norma incriminatória, elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo”, sempre que a lei não cominar agravação diversa, em razão do meio de comissão (n.º 2).
É o seguinte o teor do artigo 187.º do Código Penal:
“Ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva
1 - Quem, sem ter fundamento para, em boa fé, os reputar verdadeiros, afirmar ou propalar factos inverídicos, capazes de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança que sejam devidos a organismo ou serviço que exerçam autoridade pública, pessoa colectiva, instituição ou corporação, é punido com pena de prisão até seis meses ou com pena de multa até 240 dias.
2 - É correspondentemente aplicável o disposto:
a) No artigo 183.º; e
b) Nos n.ºs 1 e 2 do artigo 186.º.”
Com a revisão do Código Penal operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, ficou claro que o preceito não respeita apenas a organismos ou serviços que exerçam autoridade pública, podendo ser sujeito passivo do crime nele previsto qualquer pessoa colectiva, instituição ou corporação, ainda que não exerça autoridade pública como é o casão da assistente.
A «ofensa a pessoa colectiva, organismo ou serviço» prevista no artigo 187.º do Código Penal é uma incriminação distinta da «difamação» e da «injúria» (artigos 180.º e 181.º do Código Penal), não podendo ambas ser confundidas – vide o Acórdão da Relação de Lisboa de 2007.10.10, processo n.º 7319/2007-3, in www.dgsi.pt.
O bem jurídico aqui protegido não é a “honra”, mas, antes, um bem jurídico heterogéneo que engloba a tutela da credibilidade, prestígio e confiança e cujo núcleo essencial se prende com a ideia de “bom nome” (neste sentido, vide José Francisco de Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra, 1999, pp. 677).
Embora as pessoas colectivas também sejam titulares de “honra” e possam ser vítimas de crimes de difamação (como constitui agora entendimento pacífico – vide Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, 2005, p. 636 e Faria Costa, in ob. cit., pp. 675-676), no artigo 187.º tutelam-se as ofensas à “credibilidade, prestígio e confiança” da pessoa colectiva, valores que, em bom rigor, não se incluem no bem jurídico protegido pela difamação e pela injúria, mas, antes no “bom nome” da entidade abstracta.
Na palavra de Faria Costa, o bom nome é “não só esteio para aquelas realidades, mas, de igual maneira, a linha compósita daqueles três valores. Conflui por isso no bom nome, não só a qualidade de ser o elemento agregador que a dispersão da credibilidade, prestígio e confiança exigem, mas também o facto de ser, de certa maneira, o resultado daqueles elementos que se têm vindo a anunciar. O bom nome assume-se, assim, como uma realidade dual. De um lado, suporte indesmentível para que a credibilidade, prestígio e confiança possam existir. De outra banda, resultado dessas mesmas e precisas realidades ético-socialmente relevantes (in RLJ, ano 134.º, n.ºs 3926 e 3927, p. 144).
Autonomizado o bem jurídico protegido pelo artigo 187.º do Código Penal, relativamente ao bem jurídico tutelado nos artigos 180.º e 181.º do mesmo diploma, cabe verificar se in casu, estão preenchidos os elementos típicos do crime «ofensa a pessoa colectiva, organismo ou serviço» que a acusação imputa ao arguido.
O tipo objectivo deste crime preenche-se com a afirmação ou divulgação de “factos inverídicos”, capazes de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança, não abarcando a imputação de “juízos de valor” ofensivos, como sucede nos crimes de difamação e injúria.
Este específico aspecto não é tão linear como à primeira vista poderia parecer na medida em que, ao invés do que sucede com os crimes de difamação e injúria previstos nos artigos 180.º e 181.º do Código Penal, inexiste relativamente à ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva prevista no artigo 187.º do mesmo diploma uma qualquer norma que alargue as margens de punibilidade do tipo aos comportamentos escritos, gestuais, por imagem, ou outro tipo de expressão distinta da verbal.
E o certo é que a norma remissiva do artigo 187.º, n.º 2 do Código Penal não inclui o artigo 182.º do mesmo diploma.
Esta ausência da remissão para o artigo 182.º implica que se considere em princípio não penalmente protegida a ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva cometida por escrito, gesto ou imagem.
Como escreve Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa 2008, p. 509), outra interpretação “violaria o princípio da legalidade”.
Simplesmente, nos casos dos crimes cometidos através da imprensa, há lei expressa que determina a punição nos termos gerais da “publicação de textos ou imagens através da imprensa que ofenda bens jurídicos penalmente protegidos”: o artigo 30.º da Lei da Imprensa aprovada pela Lei n.º 2/99.
Integrando o conceito de “imprensa”, para efeitos daquela lei, “todas as reproduções impressas de textos ou imagens disponíveis ao público, quaisquer que sejam os processos de impressão e reprodução e o modo de distribuição utilizado” (artigo 9.º, n.º 1 da Lei da Imprensa), é manifesto que o crime de ofensas a organismo, serviço ou pessoa colectiva referido no artigo 187.º do Código Penal pode ser cometido por meio de palavras escritas num artigo jornalístico publicado num jornal impresso.
Ao nível das agravações, deverá aplicar-se a agravação do n.º 2 do artigo 183.º, por ter sido cometido o crime através de um meio de comunicação social. Mas não se aplica a agravação da alínea a) do n.º 1 do artigo 183.º, ao invés do que entende a recorrente, por tal constituir violação da incidência material do princípio “ne bis in idem”, uma vez que o caso está já qualificado pelo nº 2 do mesmo preceito – vide o Acórdão da Relação de Lisboa de 2005.06.04 (Processo n.º 665/2005-3, in www.dgsi.pt).
E não se aplica, também, a da alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 183.º - vide Faria Costa, in Comentário…, cit., p. 685.
De um ponto de vista subjectivo, o tipo legal de crime preenche-se com a existência de dolo, em qualquer das suas modalidades.
(…) análise da existência de uma causa de justificação.
No caso do crime previsto no artigo 187.º do Código Penal, não há lugar para o funcionamento da causa de justificação prevista no artigo 180.º, n.º 2 do Código Penal. Nem a norma remissiva do n.º 2 do artigo 187.º remete para a mesma nem, em bom rigor, podia remeter, já que o tipo do artigo 187.º, n.º 1 pressupõe a afirmação ou propalação de factos inverídicos. Assim, por definição, a prova da veracidade destes factos actua a montante, ao nível do preenchimento do tipo, e não ao nível da ocorrência de eventuais causas de justificação.
Mostra-se pois afastada a possibilidade de justificação da conduta do recorrente ao abrigo desta específica causa de exclusão da ilicitude prevista no n.º 2 do artigo 180.º do Código Penal.
E poderá considerar-se a mesma justificada por prevalência do invocado direito constitucional de expressão, opinião e crítica?
Segundo o artigo 31.º do Código Penal, o facto não é punível “quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade” [n.º 1], não sendo nomeadamente ilícito o facto praticado “no exercício de um direito” [alínea b) do n.º 2].
Ora não pode invocar-se o direito de informar inerente à liberdade de expressão e de informação prevista no artigo 37.º da Constituição da República Portuguesa quando a informação veiculada é inverídica e o arguido não tem qualquer fundamento factual para a afirmação que proferiu, como resulta das declarações que prestou em interrogatório.
(…)
Deve notar-se que o TEDH tem lembrado a obrigação dos jornalistas de actuarem de boa fé na busca de informações credíveis e com respeito pela ética (Rádio France e outros c. França, 1999), sublinhando que devem estes agir com base em factos exactos e fornecer informações fiáveis e precisas, sempre no respeito pela ética jornalística (Fressoz e Roire c. França, 1999) – apud. Francisco Teixeira da M..., in O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a Liberdade de Expressão – Os casos portugueses, Coimbra, 2009, pp. 35 e 37.”
Resulta do artigo escrito pelo arguido que o mesmo não fez a afirmação e/ou propalação de factos inverídicos sendo que pelos elementos documentais de que dispunha, de boa-fé, teria de os reputar como verdadeiros.
As matérias abordadas no artigo escrito pelo arguido tinham e têm um grande interesse para a colectividade, numa perspectiva de ser informada, correspondente ao direito de informar do jornalista/comentador, sendo que o que se diz se mostra adequado ao equilíbrio de valores atrás referido e nem sempre fácil de concretizar.
Muitas vezes os jornalistas e comentadores actuam como autênticos “provedores dos interesses da população em geral”.
Aliás, os recentes acontecimentos de carácter económico-financeiro que o País atravessa tornaram ainda mais premente a denúncia de quem negoceia em nome do Estado.
Tudo aponta, pois, para um artigo de opinião que teve por objectivo a revelação de factos de interesse público e que o arguido considerou objectivamente credíveis e que mereciam ser denunciados/comentados.
Na realidade, e independentemente do estilo próprio de cada um – que o próprio arguido reconhece como “duro”, podendo como tal ser considerado pela generalidade dos seus leitores - , os factos inseridos na notícia são em si verdadeiros e as circunstâncias dos mesmos devidamente salientadas, sendo que a crítica se mostra efectuada dentro dos limites da liberdade de expressão.
A crítica que está implícita à assistente no artigo em causa dirige-se em primeira linha aos governantes, e a quem em nome do Estado Português negoceia com os privados e ao facto de não acautelarem o bem público e as finanças públicas nem respeitarem o dinheiro dos contribuintes. Aquela crítica insere-se no mais elementar direito de liberdade de expressão, em que alguns comentaristas – como o arguido – assumem especial relevância no sentido de denúncia de situações que prejudicam os cidadãos em geral e que podem e devem conduzir à formação de uma opinião pública que condicione os governantes e os privados que com estes negoceiam no sentido de evitarem contratos “leoninos” em favor destes últimos.
Diz o arguido, cuja argumentação subscrevemos, sendo que os documentos a que faz referência, constam de fls. 547 a 671 e que juntou com o requerimento de abertura de instrução:
“Entende a Recorrente que a frase “eu tenho a penosa certeza de que estou pessoalmente a ser roubado pelos advogados do Estado e a benefício do sr. M...” (dest. e subl. nossos) é capaz de ofender a sua credibilidade, prestígio e confiança, por se tratar de imputação que, na interpretação que é por ela feita das palavras do Recorrido, traz associada uma ideia de que a Assistente atua de forma errada, tortuosa e, mesmo, ilícita (cfr. artigos 7.º, 8.º e 9.º, da acusação particular).
Resulta claro de uma análise necessáriamente distante e contextualizada do teor de tal frase que ali não é feita qualquer imputação de factos inverídicos à pessoa da ora Recorrente.
Aliás, a utilização, naquela parte do texto, da expressão “estou pessoalmente a ser roubado”, justifica-se, de um ponto de vista do género jornalístico em causa (crónica/artigo de opinião), como forma de enfatizar e exacerbar a opinião do Recorrido, exprimindo o entendimento de que se mostra desadequada e incorrecta a aplicação do dinheiro dos contribuintes nos casos de “grandes obras públicas” ali mencionados, e não, como parece entender a Assistente e o MP, como forma de imputação inverídica de um qualquer ilícito criminal à pessoa da Assistente.
Até porque, a existir tal imputação, a mesma é formulada contra os “advogados do Estado”, que, em bom rigor, nada têm que ver com a pessoa da Assistente, mas sim com o Estado/Governo propriamente dito.
Do mesmo modo, o facto de o Recorrido referir que tal “roubo” é feito em benefício do “sr. M...”, não configura, tal expressão, a imputação de qualquer facto falso capaz de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança devidos à ora Assistente, na medida em que tal referência se prende apenas com a emissão de opinião e crítica ao “contrato” celebrado entre o “Porto de Lisboa (Estado)” e a “L.../M...SA”, para o Terminal de Contentores de Alcântara,
“Contrato” esse que, como melhor se demonstrará infra, prejudicava amplamente o Estado e as contas públicas, em benefício da ali concessionária.
De resto, o benefício alegadamente falso - e que não é explicado nos autos pela Assistente, como era mister (…)
Em consequência, o artigo de opinião do Arguido não contém quaisquer afirmações de factos inverídicos imputáveis à Assistente, capazes de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança devidas à sua pessoa, e que, em bom rigor, não se podem confundir com as interpretações e extrapolação inferidas pela Assistente em 2.º, 3.º, 5.º a 16.º, e 28.º, da sua Acusação, não se verificando nos autos, por isso mesmo, quaisquer dos elementos objectivos e subjectivos do ilícito criminal em causa, impondo-se, em suma, a não pronúncia do Arguido.
Para se verificar tal crime é, portanto, necessário, que, em primeiro lugar, tenham sido afirmados factos e que os mesmos sejam inverídicos.
Contudo, devidamente analisado o texto do Recorrido e os factos descritos na acusação da Assistente, é forçoso concluir que aquele não afirmou factos inverídicos.
É que os factos afirmados pelo Arguido, são os seguintes:
• Que o Porto de Lisboa e a L.../M...SA celebraram um contrato para o Terminal de Contentores de Alcântara;
• Que as acções da M...SA subiram 13% em bolsa no dia seguinte às eleições legislativas de 2009;
• Que a M...SA ganhou o concurso de construção e concessão de exploração da nova auto-estrada do Pinhal Interior.
Assim, é verdade e é do conhecimento público que a Administração do Porto de Lisboa (adiante APL) e a empresa L... outorgaram, em 21 de Outubro de 2008, um aditamento ao contrato de concessão do direito de exploração, em regime de serviço público, do terminal de contentores de Alcântara, aditamento cuja cópia - disponível no próprio site da APL - se juntou como documento n.º 1 do requerimento de abertura de instrução, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
Também é verdade e do conhecimento público que o Partido Socialista foi o partido político que ganhou as eleições legislativas de 2009, no dia 27 de Setembro de 2009,
Não sendo menos certo que a capitalização bolsista da M...SA teve uma valorização acentuada nos meses de Setembro e Outubro de 2009, tal como afirma nos autos a própria Assistente e o demonstra a página 39, do seu relatório e contas consolidadas do ano de 2009, disponível in http://www.., e cuja impressão se juntou como documento n.º 2 do requerimento de abertura de instrução e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
Deste documento consta um gráfico com a evolução da cotação em bolsa da Assistente, sendo os meses de Setembro e Outubro os que registaram a cotação mais elevada.
Mais, é também certo que a subconcessão de exploração da autoestrada do Pinhal Interior foi adjudicada à M...SA, tal como confirma a própria Assistente na página 38 do seu relatório e contas consolidadas de 2009, identificado supra e conforme impressão que também se juntou como documento n.º 3 do requerimento de abertura de instrução, e cujo respetivo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
A intenção de adjudicação de tal concessão à Assistente foi anunciada em 02 de Novembro de 2009, tal como a própria o confirma, na página 40 do seu relatório e contas consolidadas de 2009, já identificado, e cuja impressão se juntou como documento n.º 4 do requerimento de abertura de instrução, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
De resto, anteriormente à elaboração e publicação da crónica ora em crise, foram amplamente divulgada e comentada, em diversos órgãos de comunicação social, a associação entre os resultados das eleições legislativas e autárquicas de 2009, e a subida do valor das acções em bolsa da Assistente, com referência aos atos de adjudicação de obras públicas à mesma, entretanto ocorridos, como, aliás, demonstram as notícias presentes no “Jornal de Negócios” e no “Diário Económico”, documentação que se juntou como documentos n.ºs 5 a 8 do requerimento de abertura de instrução, e cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
Ainda,
Para além dos factos acima referidos, o artigo de opinião do Recorrente contém, designadamente no excerto transcrito na acusação pela Assistente (cfr. artigo 4.º, da Acusação Particular) juízos de valor críticos relativamente a empreitadas de obras públicas, designadamente as atinentes a concessões rodoviárias e àquelas apreciadas por acórdãos do Tribunal de Contas, todas relativas a concursos públicos.
É assim que, a interpretação que a Recorrente propõe quanto àqueles excertos do artigo de opinião, é, no entender do ora Recorrido, parcial, e esquece que qualquer frase ou expressão deve ser entendida como um todo e no seu todo, pois só dessa forma será possível apreender cabalmente o seu sentido.
Não podem, por isso mesmo, extrair-se expressões contidas num qualquer discurso e fazer-se delas uma análise isolada: todas as expressões devem ser reconduzidas ao contexto, quer do discurso global de que imanam, quer ainda ao mais geral do devir social em que necessariamente se inserem .
Nesta conformidade, o texto de autoria do Arguido reporta-se, na sua globalidade, à análise da conjuntura económica portuguesa, começando por referir as “boas notícias” para o ano de 2010, constantes no Relatório de Outono da Comissão Europeia, referindo depois as previsões da referida Comissão para o défice público português, e que o Recorrido conclui serem mais negativas do que as anunciadas pelo Governo.
E, partindo desta questão, e reagindo à justificação apresentada pelo então Ministro das Finanças, Teixeira dos Santos, o Recorrente opina e critica as razões do aumento da despesa do Estado, no seu entender uma das causas do agravamento do défice público e da crise económica que já se anunciavam na altura.
E, reitera-se, é neste contexto que o Recorrido opina e critica as “grandes obras públicas” propostas pelo Governo e que constituem, a final, grande parte da despesa do Estado, mais criticando concretas obras públicas, de grande relevo mediático, e, ainda, fazendo menção do denominado “caso BPN”.
Ora, o “visado” pelo artigo de opinião do Arguido é, em primeira linha, o próprio Estado/Governo e as medidas de política económica por este escolhidas e implementadas, nomeadamente no âmbito dos investimentos em obras públicas,
Tendo o Governo de então, na opinião do Recorrido, gerido desadequada e incorretamente o dinheiro público, contribuindo para a conjuntura económica em que a sociedade portuguesa se encontrava na altura dos factos (e hoje se encontra, como é notório).
E desenvolvendo tais opinião e crítica, não deixa o Recorrido de fazer referência à aqui Assistente que, como é público, é uma das maiores empresas portuguesas de construção civil e obras públicas (mesmo que através de participação social em outras empresas desse ramo de atividade),
Tendo, no que concerne à Assistente, merecido destaque o já mencionado contrato de aditamento à concessão de exploração do Terminal de Contentores de Alcântara.
Ad latere, importa agora referir - sem prejuízo de tal matéria ter sido trazida aos autos por meio do depoimento do representante legal da Assistente - que o ora Recorrido foi cofundador e dirigente de um movimento cívico contra o Terminal dos Contentores de Alcântara (“Lisboa, Tejo e Tudo”), e que agrupava cidadãos que se insurgiam publicamente contra os termos do referido aditamento contratual e as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 188/2008, de 23 de Setembro – que alterou as bases que regiam o contrato de concessão do direito de exploração, em regime de serviço público, do terminal de contentores das instalações portuárias de Alcântara Sul e autorizou a APL a outorgar tal aditamento.
Tal movimento, em bom rigor, conseguiu reunir as assinaturas necessárias para a entrega, na Assembleia da República, de uma petição para revogação do mencionado Decreto-Lei n.º 188/2008.
É assim que, a opinião crítica expressa no artigo pelo Recorrido, relativamente ao aditamento contratual à concessão de exploração do Terminal de Contentores de Alcântara, baseia-se na conclusão de que os termos do mencionado contrato consubstanciarem uma desadequada e incorreta aplicação do dinheiro dos contribuintes, prejudicando o Estado e as contas públicas, em benefício da ali concessionária, L..., sociedade participada pela aqui Recorrente.
A convicção do Recorrido formada quanto a esse documento adveio-lhe, naturalmente, não só por força de factos e de documentação de que tomou conhecimento por causa do movimento cívico a que presidiu, mas também por força da própria posição pública do Tribunal de Contas, aquando da análise realizada ao referido contrato e que se encontra expressa em Auditoria.
Na verdade, tal auditoria do Tribunal de Contas concluiu que o mencionado contrato não constituía um bom exemplo de negócio, por não defender o interesse público.
As conclusões do Tribunal de Contas sobre o negócio constam, pois, do Relatório de Auditoria n.º 26/2006, elaborado em 14 de Julho de 2009, pela 2.ª Secção, no âmbito do processo n.º 16/09 AUDIT, relativo ao contrato de aditamento à concessão do Terminal de Contentores de Alcântara, Porto de Lisboa (disponível in www.tcontas.pt), de 2008, documento que o arguido juntou como documento n.º 9, - de que se transcrevem as conclusões do mesmo:
“Em conclusão, o Tribunal não pode deixar de relevar que este contrato de concessão, celebrado pela APL, não consubstancia nem um bom negócio, nem um bom exemplo, para o Sector Público, em termos de boa gestão financeira e de adequada protecção dos interesses financeiros públicos, atentas as seguintes principais razões:
Por um lado, porque se trata de um contrato renegociado em regime de ajuste directo, sem o recurso a qualquer procedimento competitivo, o que fragilizou a posição negocial do concedente público;
Por outro lado, porque o contrato foi renegociado sem a fixação prévia, pelo concedente público, de critérios objectivos e rigorosos de value for money, o que originou que os resultados alcançados com as negociações acabassem por traduzir uma perda de valor não só em relação ao contrato anterior, como, igualmente, no que toca às condições iniciais estabelecidas no Memorando de Entendimento;
Também, porque, estando em causa uma PPP, o contrato que o concedente público assinou se mostra desequilibrado quer no tocante à partilha de risco, pela elevada exposição que confere ao concedente naquele domínio, quer, igualmente, pela expectativa de remuneração accionista de quase 14% que consentiu, objectivamente desproporcionada ao grau de risco incorrido pela concessionária, no projecto.
Com efeito, bastava que a TIR accionista inicial de 11%, proposta pela concessionária e subjacente ao modelo financeiro do Memorando de Entendimento, tivesse sido mantida pelo concedente, para que o referido prazo de 27 anos tivesse naturalmente sofrido uma redução da ordem dos 10 anos.
Ainda, porque o contrato subscrito pela APL não foi precedido nem de uma análise, nem de uma avaliação quantitativa dos riscos a incorrer pelo concedente público, em especial, os relativos às cláusulas de reequilíbrio financeiro introduzidas na sequência das negociações com os bancos financiadores.
Finalmente, porque a oportunidade da celebração deste contrato, face à conjuntura económica e financeira já visível quando ele foi finalizado e assinado, é objectivamente questionável, atenta a onerosidade das condições de financiamento contratualizadas, bem como a nova extensão do prazo da concessão, que acabou por comprometer o concedente público por mais 27 anos.” (destacados nossos).
Aliás, posteriormente ao mencionado relatório de auditoria, foi publicada, em 23 de Julho de 2010, a Lei n.º 14/2010, que revogou o mencionado Decreto-Lei n.º 188/2008, ou seja, extinguindo todas as alterações às bases que regiam o contrato de concessão de exploração do Terminal de Contentores de Alcântara, bem como o próprio aditamento ao contrato.
Assim a opinião crítica do Recorrido relativa aos temas acima referidos e presente no texto dos autos, era e é fundamentada em factos sérios e verdadeiros, e foi expressa por causa e na sequência da publicação do mencionado relatório do Tribunal de Contas, e mesmo antes da revogação do Decreto-Lei 188/2008,
Sendo que, de resto, a referida opinião, nos termos linguísticos em que se encontra produzida, enquadra-se no estilo próprio do Arguido e no próprio espírito da coluna, que é óbvia e deliberadamente provocadora e acintosa, e que os leitores do “Expresso” já conhecem e, consequentemente, sabem enquadrar.
Nela o Recorrido critica o Estado/Governo, por ter outorgado um contrato que prejudicou a sua posição negocial do interesse público e, consequentemente, a gestão do dinheiro dos contribuintes.
Pelo exposto, não existe no artigo de opinião do Recorrido a afirmação de qualquer facto inverídico e capaz de ofender a credibilidade, prestígio e confiança da Assistente.
O direito à liberdade de expressão, permitindo a qualquer pessoa exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra ou imagem(ns), compreende também o direito de crítica.
E a crítica pode assumir duas vertentes:
• a crítica objectiva, isto é, a formulação de juízos de valor sobre actos ou comportamento de alguém, e tendencialmente legítima, e
• a crítica pessoal, ou seja, a formulação de juízos de valor sobre a própria pessoa, autora desses actos ou comportamentos, que, tendencialmente, pode ser considerada ilegítima.
É assim que os juízos de valor presentes no artigo de opinião do Recorrido, designadamente no excerto autonomizado na acusação da Assistente, ainda que possam ser qualificadas como cáusticos, acintosos, ou até ferozes, não devem nem podem ser considerados ofensivas da credibilidade, prestígio e confiança da pessoa da Assistente.
Trata-se, pois, de uma crítica objectiva à actividade política e governativa do Estado/Governo, e, portanto, de e com interesse público, inserida no campo da análise política e social, dirigida à actuação do Governo/Administração Pública, no que toca ao investimento público nas empreitadas de obras públicas.
A actividade administrativa e os contratos públicos constituem, pois, realidades que a todos interessam e devem, por isso mesmo, estar sujeitas a um controlo apertado, por parte dos cidadãos em geral.
Com efeito, actualmente, vem sendo entendido pela maioria da jurisprudência que casos de crítica objectiva não são suscetíveis de lesar a reputação do visado, pertencendo a conduta em apreço ao campo da denominada “atipicidade penal” .
Não se vê, por tudo, mereça tutela penal o facto de o Recorrido ter referido expressamente, num excerto do seu texto de opinião, o nome da Assistente, quando tal alusão – que nem sequer chega a ser pessoal ou contra a pessoa do “Sr. M...” – é o reflexo necessário da crítica e da formulação de opinião acerca do investimento público em empreitadas de obras públicas, com base em “casos” e “personagens” concretas desse mesmo universo.
Assim, o artigo do Recorrido não ultrapassou o exercício do direito de crítica objectiva, adequada e proporcional à situação e circunstâncias em que foi proferida, não contendo a imputação de quaisquer factos inverídicos e capazes de ofender a credibilidade, prestígio e confiança devidos à Assistente, nem o Recorrido, de resto, tinha qualquer intenção de ofender a Assistente.”
O arguido não denunciou/criticou factos inverídicos, sendo que os juízos de valor constantes do artigo escrito sobre a (des)necessidade de determinadas obras públicas, à forma como os contratos de muitas dessas obras foram negociados, bem como as consequências para o País, foram efectuados de forma legítima, no âmbito e no respeito da liberdade de expressão constitucionalmente consagrada.
“Se o agente teve fundamento para considerar os factos como verdadeiros, não há sequer preenchimento do tipo” (vd Faria Costa, in Comentário Conimbricense…, pag.682).
Em consequência não se encontram suficientemente indiciados nos autos os elementos objectivos e subjectivos que permitiriam imputar ao arguido o crime de ofensa a pessoa colectiva.
Custas.
Uma vez que a assistente decaíu totalmente no recurso que interpôs é responsável pelo pagamento de taxa de justiça e encargos (vd. art.ºs 515.° e 518.º , do C.P. Penal, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 34/2008, de 26 de Fevereiro).
Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar a taxa de justiça em 4 UC (vd n.° 9 do artigo 8.° do Regulamento das Custas Processuais e a Tabela III a ele anexa (vd Lei n.º 7/2012 de 13 de Fevereiro).
VIII - Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, sendo de 4 UC a taxa de justiça.
(Acórdão elaborado e revisto pelo relator - vd art.º 94.º n.º2 do C.P.Penal)
Lisboa, 24 de Janeiro de 2013
(Fernando Estrela)
(Guilherme Castanheira)
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